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FILOSOFÍA DEL DERECHOMÓDULO 1

CARRERA: ABOGACÍAPROFESOR: Dr. JORGE MONTENEGRO

CURSO: 5º AÑOAÑO: 2008

SALTA

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EducaciónA DISTANCIA

Autoridades de la Universidad

Canciller

S.E.R. Mons. MARIO ANTONIO CARGNELLOArzobispo de Salta

Rector

Dr. ALFREDO GUSTAVO PUIG

Vice-Rector Académico

Dr. GERARDO VIDES ALMONACID

Vice-Rector Administrativo

Ing. MANUEL CORNEJO TORINO

Secretaria General

Prof. CONSTANZA DIEDRICH

Delegado Rectoral del SEAD

Dr. OMAR CARRANZA

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Indice general

I. Fundamentos ........................................ 7

II. Objetivos.............................................. 8

III. Programa de la asignatura ................... 9

IV. Bibliografía ....................................... 11

V. Condiciones para obtener laregularidad ........................................ 13

VI. Guías de Estudios ............................. 15

UNIDAD IFINALIDADES DEL PRESENTE MÓDULO .. 15

ALGUNAS NOCIONES PRELIMINARESDE FILOSOFÍA - EL ENTE ..................... 17

LOS PRINCIPIOS CONSTITUTIVOSDEL ENTE ........................................... 18

LAS DIEZ CATEGORÍAS OPREDICAMENTOS ............................... 18

EL ACTO Y LA POTENCIA ........................ 19

LOS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DELA ESENCIA EN EL MUNDOCORPÓREO ........................................ 21

UBICACIÓN EPISTEMOLÓGICA DE LAFILOSOFÍA DEL DERECHO................... 24

ANEXO (UNIDAD I)INTRODUCCIÓN...................................... 49

1.- UBICACIÓN EPISTEMOLÓGICA DELA FILOSOFÍA DEL DERECHO.............. 49

2.- FILOSOFIA DEL DERECHO YCIENCIA JURIDICA .............................. 55

3.- EL MÉTODO DE LA FILOSOFIA DELDERECHO........................................... 59

4.- EL ÁMBITO ONTICO DE LAFILOSOFIA DEL DERECHO................... 66

5.- LOS GRADOS DEL SABER JURÍDICO ... 70

ACTIVIDAD OBLIGATORIA ...................... 76

UNIDAD IIEXPERIENCIA Y ONTOLOGÍA DE

LO JURÍDICO ...................................... 77

DERECHO Y LEY ..................................... 82

DERECHO Y MORAL ............................... 86

EL DERECHO PERTENECE AL ORDENDE LA MORAL .................................... 87

LA MORAL DE KANT .............................. 94

CRÍTICAS DESDE UNA ÓPTICATOMISTA ............................................ 98

LA TEORÍA PURA DEL DERECHODE KELSEN ......................................... 98

CRÍTICAS A LA POSICIÓN DE KELSENDESDE UNA PERSPECTIVAIUSNATURALISTA.............................. 103

UNIDAD IIISEGUNDO EJE TEMÁTICO

LOS FUNDAMENTOS Y LOS FINESDEL DERECHO EL PROBLEMA DELA VALIDEZ DEL DERECHO .............. 105

PLANTEO DEL PROBLEMA.IUSNATURALISMO YIUSPOSITIVISMO ............................... 105

EL IUSPOSITIVISMO .............................. 110

EL DOGMATISMO FILOSÓFICO ............. 111

EL ESCEPTICISMO FILOSÓFICO ............. 112

ESCEPTICISMO JURÍDICO ...................... 112

EMPIRISMO FILOSÓFICO ...................... 113

EMPIRISMO JURÍDICO .......................... 114

RACIONALISMO FILOSÓFICO ................ 115

EL IDEALISMO FILOSOFICO .................. 116

EL IDEALISMO JURÍDICO ...................... 117

EL REALISMO FILOSÓFICO .................... 118

EL REALISMO JURÍDICO........................ 118

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Carrera: AbogacíaCurso: 5º AñoMateria: Filosofía del DerechoProfesor: Dr. Jorge MontenegroAño Académico: 2008

I. Fundamentos

“Cada uno es tanto más sabio, cuanto más accede al conocimiento dela causa” (Santo Tomás de Aquino, In I Metaph, lect. 1). La ciencia jurídi-ca moderna, desde una perspectiva puramente racionalista, prescindepor principio, de todo tipo de experiencia. La única realidad que puedeser aprehendida y comprendida es la norma, el conjunto de proposicio-nes sistematizadas que tiene como punto de partida, no las cosas, sino el“yo puro” de Descartes, el Dios de Malebranche, las “puras sensaciones”de Berkeley, el “contenido objetivo de conciencia” de Kant, la “puraidea” de Hegel, etc. este olvido inicial de las cosas condena a los distintossistemas armados deductivamente con perfección, a quedar sin respues-ta verdadera a la pregunta del ser del Derecho. Reducir el conocimientojurídico al estudio de las normas positivas, constituye una mutilación delentendimiento, es condenarse a no entender el Derecho y ni siquiera laley vigente misma. Frente a esta opción, sigue teniendo valor el caminoenseñado por la filosofía realista: es imprescindible para responder a lapregunta ¿qué es el Derecho?, ubicarnos en el campo metafísico. El ser eslo primordial y lo radical, y el Derecho, como todo lo que es, está conrelación a la metafísica. Ahora bien, el Derecho pertenece al orden prác-tico o moral, es decir, aquel que la recta razón establece para el logro delbien, perfección o plenitud del hombre. Como el hombre está natural-mente inclinado a vivir en sociedad y necesita de ella para el desarrollode su ser, el Estado debe promover, conservar y acrecentar el bien comúntemporal. Siendo que “todo lo bueno es apetecible y todo lo apeteciblees fin” (Mons. Derisi), el Bien Común Político es la Causa Final de laSociedad Política y del Derecho. Bajo su influencia, el agente ha de ope-rar dando a las conductas humanas, exteriores y referidas a otro sujeto,la forma jurídica que consiste en la justicia, en el dar al otro lo que le esdebido, con igualdad “aritmética” o “geométrica”, conforme al modelode la ley natural, concretizada o completada por la ley positiva human.

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II. Objetivos

I. GENERALES

I.1. Presentar la ubicación epistemológica de la disciplina y plantear lascuestiones principales de que trata: la naturaleza, el fundamento ylas condiciones de existencia del Derecho.

I.2. Iniciar a los alumnos en la reflexión sistemática sobre esos temas yen la búsqueda de respuestas.

II.ESPECÍFICOS

II.1. NIVEL INFORMATIVO.

Que el alumno:

II.1.a. Descubra los problemas iusfilosóficos.II.1.b. Conozca las distintas soluciones dadas a través de la historia.

II.2. NIVEL FORMATIVO.

Que el estudiante:

II.2.a. Experimente la necesidad de la reflexión iusfilosófica como bús-queda de la verdad última.

II.2.b.Descubra e internalice una respuesta coherente sobre la natura-leza, el fundamento y las condiciones de existencia del Derecho.

II.2.c. Adquiera el hábito de analizar las teorías iusfilosóficas y de valo-rarlas en confrontación con la verdad alcanzada.

II.3. NIVEL EDUCATIVO.

Que el futuro abogado:

II.3.a. Ordene sus potencias a la aprehensión de los primeros principiosdel Derecho.

II.3.b.Se disponga a determinar y actualizar lo justo, según la verdaddescubierta.

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III. Programa de la asignatura

EJE INTRODUCTIVO

UNIDAD I: Ubicación epistemológica de la Filosofía del Derecho.

- Necesidad y especifidad de la iusfilosofía. Objeto. Métodos. CienciasJurídicas y Filosofía del Derecho.

- Determinación del ámbito óntico de la disciplina.

PRIMER EJE TEMÁTICOLA NATURALEZA DEL DERECHO

UNIDAD II: Experiencia y ontología de lo jurídico.

- El hecho jurídico. Dimensión social del fenómeno.- La sociedad humana: origen y constitución intrínseca.- Ontología del Derecho. La igualdad objetiva en la convivencia.- Derecho y Ley: la construcción de la razón.- Derecho y Moral: distinción y dependencia. Análisis de la Ética de

Kant y de la Teoría Pura de Kelsen. Posición crítica.- Las causas del Derecho

SEGUNDO EJE TEMÁTICOLOS FUNDAMENTOS Y FINES DEL DERECHO

UNIDAD III: El Problema de la Validéz del Derecho.

- Planteo del problema. Iusnaturalismo y Iuspositivismo. Una contra-dicción en la historia.

- Antiguo Oriente.- Egipto. Babilonia. China. India. Israel.- La Cultura Grecolatina.- Los poetas. Los cosmólogos. Escuela Eleática. Heráclito. Los sofistas.

Sócrates. Platón: la idea de Justicia. Aristóteles: derecho y teología.El etoicismo. Cicerón. Los juristas.

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UNIDAD IV: El Cristianismo Clásico.

- La doctrina del Nuevo Testamento. La Patrística. San Agustín. SanIsidoro de Sevilla. Santo Tomás de Aquino: ontología jurídica; la ley;el orden natural; las virtudes. Escuela Española. Victoria: DerechoNatural y Derecho de Gentes. Suárez: concepto del derecho; laley; elderecho subjetivo.

UNIDAD V: Edad Moderna.

- La via modernorum.- Los reformadores: Lutero. Calvino.- El individualismo: Locke.- El voluntarismo: Grocio. Thomasio.- El naturalismo: Hobbes. Rousseau.- El racionalismo: Puffëndorf. Leibniz. Spinoza.- La escuela exegética.- La escuela histórica: Savigny.- El kantismo.- El Derecho Natural de Hegel.

UNIDAD VI: Época Contemporánea.

- El economismo marxista.- El normativismo de Kelsen. Bobbio.- La reacción de von Ihering.- El naturalismo jurídico de Alf Ross.- La analítica del lenguaje: Hart.- La teoría egológica de Cossio.- Las escuelas antipositivistas. La naturaleza de las cosas: Radbruch y

Welsel. Axiológicas: Coing. Recasens Siches. Escuela de Oxford:Dworkin. Ecuela de París: Villey. La tesis de Finnis.

UNIDAD VII: Solución Sistemática.

- Ineludibles referencias al Derecho Natural a partir del hombre y delhecho jurídico; el caso de los “derechos humanos”. El problema dela verdad práctica; la falacia naturalista. Derecho, deber, libertad ysanción. El liberalismo político – jurídico. El Ilusnaturalismomodernista.

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- El “suyo” natural y el “suyo” positivo. Articulación del Derecho Con-creto: su fundamento.

- Caracteres del derecho Natural: su juridicidad, promulgación y san-ción.

- Contenido del Derecho Natural.

TERCER EJE TEMÁTICOLA EXISTENCIA CONCRETA DEL DERECHO

UNIDAD VIII: Ser y Devenir: lo universal y lo concreto.

- Lo absoluto y lo contingente en la sociedad y en el derecho.- El Derecho, objeto de la Justicia: en el ciudadano, el legislador, el

juez, el abogado.- Formas de Justicia: partes integrantes y potenciales.- La equidad.- Justicia y Bien Común.- Justicia y Caridad.

UNIDAD IX: Legislar y Juzgar como actos de la Prudencia.

- Naturaleza de la virtud de la Prudencia.- Entidad y caracteres de la legislación positiva.- El razonamiento judicial. Misión del Juez.- Justicia y prudencia. La jurisprudencia. Interpretación y aplicación de

la ley. La equidad en el juicio.- La Justicia y los recursos extraordinarios por inconstitucionalidad y

arbitrariedad.

IV. Bibliografía

BIBLIOGRAFÍA BÁSICA

• MÉNDEZ, J. R. Filosofía del Derecho – Universidad Católica de Salta.• MONTENEGRO, Jorge. Módulo de Filosofía del Derecho – Universi-

dad Católica de Salta.• CASARES, T. La justicia y el derecho - Perrot. Bs. As., 1974.• MASSINI, C. I. Sobre el realismo jurídico - Abeledo - Perrot. Bs. As.,

1978.• MASSINI, C. I. Filosofía del Derecho - Abeledo - Perrot. Bs. As., 1994.

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• MASSINI, C. I. El iusnaturalismo actual - Correas. Abeledo - Perrot.Bs. As., 1996.

• MASSINI, C. I. La prudencia jurídica - Abeledo - Perrot. Bs. As., 1983

BIBLIOGRAFÍA COMPLEMENTARIA

• Contribución Tomista a la Filosofía del Derecho – G. Graneris. Eudeba,1964.

• Filosofía del Derecho – H. Battifol. Eudeba, 1964.• Filosofía del Derecho – Legaz y L. Lacambra. Bosh. Barcelona, 1972.• El concepto del Derecho – L. Lachance. Bs. As., 1973.• Las virtudes fundamentales – J. Pieper. Rialp. Madrid, 1976.• Los fines del Derecho – B. Montejano. Abeledo – Perrot. Bs. As.,

1976.• Compendio de Derecho Natural – Sancho Izquierdo; Hervada. Eunsa.

Navarra, 1992.• La función judicial – Guzmán Brito y otros. Depalma. Bs. As.• Compendio de Filosofía del Derecho – M. Villey. Eunsa. Pamplona.• El Derecho. Los Derechos Humanos y el valor del Derecho – Abeledo

– Perrot. Bs. As.• Derecho y Ley según G. Kalinowski – Massini. Idearium. Mendoza.• El Derecho y la Sociedad – Le Clerq. Herder. Barcelona.• El concepto y la validez del Derecho – R. Alexy. Gedisan Editorial.

Barcelona.• Lecciones propedéuticas de Filosofía del Derecho – J. Hervada. Eunsa.

Navarra, 1995 Historias.• Hombre y comunidad a través de la historia – E. Fernández Sabatá.

Depalma. Bs. As., 1977.• La Filosofía del Derecho – C.J. Friedrich. FCE. México, 1964.• Historia de la Filosofía del Derecho – C. J. Friedrich. FCE. México,

1964.• Historia de la Filosofía del Derecho – E. Luño Peña. Hormiga de Oro.

Barcelona, 1955.• EL pensamiento del Derecho y el Estado en la antigüedad – J. Llambías

de Azevedo. Abeledo. Bs. As., 1956.• L’essor de la Philosophie Politique au XVI siecle – P. Mesnard. Vrin.

París, 1977.• Historia de la Filosofía del Derecho y del Estado – Truyol y Serra.• Historia de la Filosofía del Derecho – Fassó.

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V. Condiciones para obtener la regularidad

Aprobación de dos exámenes parciales.

- El 1° Parcial se rinde en el primer semestre y versa sobre las Unidades1, 2, y el primer punto de la 3 (EL Problema de la Validez del Dere-cho).

- El 2° Parcial, en el segundo semestre y comprende el resto de laUnidad 3 y la Unidad 4.

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VI. Guías de Estudios

FINALIDADES DEL PRESENTE MÓDULO

Este trabajo está destinado a los alumnos de Filosofía del Derecho quecursan en el Instituto de Educación Abierta y a Distancia. Consiste enuna guía de estudio y en un complemento del material bibliográfico(que en cada caso se indica). Tiende a brindar un panorama general dela materia y a suministrar una visión integradora y esquemática de losdistintos puntos que constituyen el programa, al efecto de facilitar sucomprensión y fijación. No constituye, en cambio, un elemento susti-tutivo de los libros de lectura obligatoria ni es autosuficiente para laregularización y aprobación de la asignatura.

CUESTIONES INTRODUCTORIAS

Para comenzar el análisis, nada mejor que los siguientes pasajes de“Metafísica” de Tomás Alvira, Luis Clavell y Tomás Melendo (Eunsa,Pamplona – España, 1993), para saber ¿Por qué estudiar Filosofía?, ydel Prólogo de Jorge Mosset Iturraspe a la obra de Carlos Ignacio Massini“La Desintegración del Pensar Jurídico en la Edad Moderna” (Abeledo –Perrot, Bs. As., 1980) como igualmente de “Las Causas del Derecho” deRodolfo L. Vigo (h) (Abeledo – Perrot, Bs. As., 1984), donde se respondeespecíficamente a la pregunta ¿Por qué estudiar Filosofía del Dere-cho?

“Acuciados por la admiración ante el universo, cuyo fundamento no seconoce de modo inmediato, los hombres se han esforzado continua-mente por alcanzar un saber último y universal acerca de la realidad.Han surgido así, a lo largo de la historia, muchas doctrinas que intenta-ban dar una explicación profunda del universo, y ponían su constitutivomás radical en un elemento u otro: algunos han reducido toda la reali-dad a diversas manifestaciones de un elemento intrínseco al mundo,como la materia, el espíritu, el pensamiento, el movimiento; otros, encambio, han conocido que existe un Principio trascendente distinto deluniverso. Algunas explicaciones de la realidad proponen un único origende todas las cosas, mientras que otras han afirmado dos o más causasradicales como fuentes originarias de todo.

UNIDAD I

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Estos interrogantes no son puramente especulativos, sino que afectanprofundamente a la vida humana. No es igual para el hombre pensarque todo se disuelve en la materia, incluido él mismo, o haber llegado alconocimiento de que es criatura hecha por Dios de la nada. Estimar quelos hombres están sometidos a un destino ciego, o que ellos son losartífices absolutos de su propia existencia, o que con libertad puedenllegar a conocer y amar a un Dios personal, son doctrinas que señalanrumbos completamente diversos para el hombre” (Tomás Alvira y otros,ob. cit., pág. 15).

“Hay una ignorancia evidente acerca del porqué de nuestras posturasjurídicas; ignorancia de la razón profunda que las inspira, sea que lastomemos intuitiva o inconscientemente, sea que respondan a un respetopor la tradición o por tal o cual pensador.

El jurista, en la mayoría de los casos, no sabe cuál es el motivo últimode su adhesión a las palabras de la ley, o de su preferencia por el espírituque emana de las normas, o por el criterio inductivo deductivo, o poruna solución que contemple los intereses en pugna.

Crea el Derecho, lo aplica, lo enseña o lo investiga sin antes habersedetenido a meditar sobre el Hombre, su origen y su destino. O bien, lohace convencido de que su quehacer de jurista nada tiene que ver conesta cosmovisión.

Cuando a un hombre de Derecho con tamaña despreocupación se lehace ver el sentido filosófico y político que encierran las tesis que susten-ta suele quedar perplejo, atónito; no sabía, de ningún modo, que estabahaciendo filosofía o asumiendo una postura filosófica o siendo corifeode una concepción política (…)

El jurista ahora sorprendido creyó desde siempre, desde sus años deestudiante, que sólo había una manera “científica” de elaborar, interpre-tar o aplicar el Derecho. Lo demás no era ciencia o, al menos, no eraciencia pura (…)

Y la formación de su “cabeza jurídica” a lo largo de la currícula estuvosiempre ligada, íntimamente, al método racionalista y deductivista.

Los dominios de la ciencia jurídica fueron guardados celosamente,para impedir que la teología, la ética o la sociología penetraran en ellos(…)

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“Desde una perspectiva puramente racionalista se prescinde, por prin-cipio, de todo tipo de experiencia. La única realidad que puede ser apre-hendida y comprendida es la norma”, nos dice Massini (…)

Tales posturas, hemos sostenido antes de ahora, tienen consecuenciasde trascendencia máxima: una, la pérdida de la eficacia del Derecho paraalcanzar su fin último, la felicidad del hombre en la tierra; y otra, vincu-lada con la precedente, la pérdida de fe o confianza en el Derecho”(Prólogo de Mosset Iturraspe a la obra citada de Massini, págs. 9/12)

“La conclusión que se impone es que, para saber qué es el derecho,es necesaria una investigación metafísica. Kalinowski es terminante:“el fundamento del derecho aparece en el curso de una reflexiónmetafísica”, sólo a través de ésta es posible develar la razón de serúltima de las exigencias jurídicas constatadas por las respectivasnormas. La definición del derecho es tarea de la filosofía (…) El or-den jurídico, en definitiva, no se origina en el ámbito de la libertadpersonal, del pensamiento o voluntad del legislador, de la sociedad,sino que se funda y emerge del orden antropológico – metafísico”.

“La reconstrucción de un mundo social más humano, exige de la filo-sofía del derecho, producir ese indispensable encuentro del derechocon el ser, dado que sin éste no hay verdad, ni bien, ni justicia”.(Vigo, ob. cit., págs. 39/40 y 50).

ALGUNAS NOCIONES PRELIMINARESDE FILOSOFÍA

EL ENTE

Ente es “lo que es”. No es posible dar una definición estricta de ente,porque definir es situar una realidad dentro de un concepto más amplio(su género). Por ejemplo, automóvil es un tipo de vehículo con motor,para pocas personas, etc.

Ente es el concepto que abarca todo género de realidades, demanera que ya no cabe encuadrarlo en una noción más universal. Así,son entes un hombre, un pájaro, un avión. Este término, sin embargo,no expresa exactamente lo mismo que “cosa”, sino que designa a lascosas en cuanto son.

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Cualquier objeto de conocimiento, antes que nada ES, y de ahíque nuestra inteligencia en primer lugar lo conozca como ALGOQUE ES, como ENTE.

Nada se puede entender, si no se comprende antes que “aquello es”.Una cosa es cognoscible en la medida en que es: las cosas se puedenconocer porque tienen ser, porque son algo.

LOS PRINCIPIOS CONSTITUTIVOS DEL ENTE

PRINCIPIOS CONSTITUTIVOS SER = DEL ENTE ACTO DEL ENTE

ESENCIA = MODO DE SER DE LOS ENTES

SER = Es el elemento principal del ente. Todo es, no hay realidad queno sea. El ser es lo que HACE QUE LAS COSAS SEAN.

ESENCIA = Las cosas SON (SER) y al mismo tiempo SON ALGO,poseen determinada naturaleza. Esencia es aquello que HACE QUEUNA COSA SEA LO QUE ES. En virtud de su esencia el hombre es hom-bre, el vino es vino y el agua es agua, y no otra cosa cualquiera de las quecomponen el universo. La esencia de los entes implica un modo de ser,una determinada modalidad del ser de las cosas.

El universo se nos presenta como un conjunto armonioso de realida-des que, teniendo el ser como propiedad común, se diversifican especí-ficamente según variedad de esencias o naturalezas.

LAS DIEZ CATEGORÍAS O PREDICAMENTOS

Los modos más generales como puede existir el ser se llaman CA-TEGORÍAS O PREDICAMENTOS.

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SUSTANCIA = SER AL QUE COMPETE CATEGORÍAS EXISTIR EN SÍ Y EN RAZÓN DE SÍ O PREDICAMENTOS ACCIDENTE = SER QUE NO PUEDE

EXISTIR EN SÍ, SINO SÓLO EN UN SUJETO

SUSTANCIA = REALIDAD PERMANENTE. Pedro está sucesivamentealegre, triste, irritado, sano, enfermo: es la misma persona en todos esoscambios. Este anciano es el mismo individuo que antes era un niño. Elagua que se calienta al fuego es la misma agua que estaba fría un pocoantes.

“Pedro es hombre” Sustancia

ACCIDENTES = REALIDADES CAMBIANTES. Hay tantos accidentescuantas son las diversas maneras de atribuir un predicado a un sujeto. APedro podemos atribuirle los siguientes predicados:

“Es bueno” Cualidad

“Es alto” Cantidad

“Es hijo de Antonio” Relación

“Está en su cuarto” Situación

“Está sentado” Posición

“Tiene papel y pluma” Posesión

“Ha llegado a las siete” Tiempo

“Está escribiendo” Acción

“Tiene sed” Pasión

El accidente es aquello que existe en un sujeto ya existente: la virtud nopuede existir sino en un ser racional; la blancura no puede existir sino enuna cosa material; etc.

EL ACTO Y LA POTENCIA

El esquema anterior referido a las categorías o predicamentos (sustan-cia – realidad permanente - y accidentes - realidades cambiantes -), nossugieren las nociones de ACTO y de POTENCIA. En efecto, todo cambioconsiste en el paso de la potencia al acto.

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El agua deviene o se convierte en vapor; es, pues, vapor en potencia.Tal árbol da frutos: el fruto está, entonces, en potencia en el árbol. Vapory hielo son diversos actos del agua, así como el fruto es el acto del árbol.

POTENCIA Es la APTITUD DE LLEGAR A SER o devenir alguna cosa.ES IMPERFECCIÓN, CAPACIDAD DETERMINABLE.

ACTO Es el estado del ser que ha adquirido o recibido la perfec-ción para la que estaba en potencia. ES PERFECCIÓN,ACABAMIENTO, ALGO DETERMINADO.

Ejemplos de acto son la figura tallada en la madera, el calor del agua,la ciencia poseída, etc. El árbol existe en potencia en la semilla, pero sólomediante el crecimiento llegará a ser árbol en acto.

PARA RECORDAR

Una cosa no es perfecta sino cuando está en acto.

Así, la perfección del árbol consiste en dar frutos. La figura de unaestatua es una cualidad del mármol, una determinación, un acto;mientras un bloque informe, en la medida en que está privado de

esa figura, es imperfecto e indeterminado. El que simplementetiene potencia de saber, pero no la actualiza, no sabe; y el trozo

de mármol, mientras no ha sido esculpido, no es estatua.

Todo ser capaz de cambio está compuestode potencia y de acto.

De acto, porque al presente posee un estado determinado; y depotencia, porque es susceptible de recibir otro estado.

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Los seres no se convierten o devienen cualquier cosa. Se re-quiere que el ente sea capaz de tener esa perfección que al-

canza con el movimiento.

Una piedra no ve, pero tampoco es capaz de este acto,mientras que algunos animales recién nacidos, aunque

todavía no vean, tienen capacidad de llegar a ver.Ni un animal ni un niño pequeño saben resolver problemasmatemáticos, pero el animal nunca podrá hacerlo, mientrasel niño puede aprender; un trozo de madera informe no es

todavía estatua, pero tiene capacidad de llegar aconvertirse en una talla en manos del artista, mientras

el agua o el aire no tienen esa posibilidad.

Dios es la Causa Suprema del Movimiento(todas las cosas tienden a Él). Pero como es el único Ser

perfectísimo, no deviene, no cambia, no pasa, no muere. EsACTO PURO SIN POTENCIA ALGUNA.

LOS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA ESENCIA ENEL MUNDO CORPÓREO

Dijimos que existen dos principios fundamentales: el ser, que haceque todas las realidades sean entes, y la esencia, que determina el modoen que cada una de ellas es.

Por su esencia, los entes corpóreos se incluyen en un género yespecie, ya que éstos agrupan a las realidades que tienen un modo deser semejante. El perro, el gato, el tigre, etc., pertenecen al género ani-mal. Sus esencias determinan que todos ellos tengan un grado de sersimilar, todos son vivientes dotados de conocimiento sensible, a pesar desus peculiaridades propias.

Ahora bien, la definición de todas las cosas corruptibles incluye unelemento material y otro formal. Es imposible definir una especie deanimales o plantas, por ejemplo, sin hacer referencia a su materia y a su

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forma. Y así, cualquier definición del hombre que no haga mención de lamateria (del cuerpo) o de la forma (del espíritu), desfigura su naturaleza.

TEORÍA HILEMÓRFICA(de “hyle” = materia, y “morfe” = forma)

es la doctrina que define la esencia de los entes corporalescomo laresultante de la unión de dos principios

llamados la materia y la forma

Por lo tanto,

ESENCIA DE LOS ENTES CORPORALES

MATERIA

“Es aquello DE lo que algo sehace y EN lo cual es”

PRINCIPIO INTRÍNSECO:Elemento CONSTITUTIVO O

ESENCIALdel ser corpóreo.

La forma, en las sustanciascorpóreas, no puede darse sin materia.

No puede subsistirindependientemente. Necesita

una materia en la que apoyarse.

FORMA

“Es aquello por lo que unacosa ES LO QUE ES”

PRINCIPIO INTRÍNSECO: Elemento CONSTITUTIVO O

ESENCIAL del ser corpóreo.

Nunca puede existir una materiadesprovista de forma.

La materiasin la forma sería nada.

PRINCIPIO DETERMINABLEO POTENCIAL.

Hace posible la INDIVIDUALIZACIÓNde las sustancias corpóreas

“La diversidad de materia da origena la diferencia de individuos” (Santo Tomás de Aquino)

PRINCIPIO DETERMINANTE YESPECIFICADOR.

Es la PERFECCIÓN OACABAMIENTO DE CADA COSA.

La materia recibe de la forma toda laACTUALIDAD y la

EXISTENCIA misma.“La diversidad de formas da origen a la

diferencia de las especies”(Santo Tomás de Aquino)

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PARA RECORDAR

La FORMA SUSTANCIAL se apodera de la MATERIA INDETERMINADAO MATERIA PRIMERA y constituye una DETERMINADA SUSTANCIACORPORAL, por ejemplo, un cuerpo humano, una piedra, un vegetal.

Esta sustancia corporal asume el carácter de MATERIA SEGUNDA que,a su vez, se dispone para recibir innumerables formas. Por ejemplo, eltronco de un árbol es susceptible de devenir en una mesa, una silla, unapuerta, etc.

De modo que, como señaláramos en el anterior cuadro comparativo(segunda fila de la columna de la materia), LA MATERIA PRIMERA NOEXISTE NI PUEDE EXISTIR COMO TAL. TODA MATERIA REAL ES MATE-RIA SEGUNDA, ES DECIR, YA DETERMINADA POR UNA FORMA SUS-TANCIAL. Así, en la vida diaria no nos encontramos con la materia pri-mera (desprovista de cualquier forma) sino con seres concretos com-puestos de materia y forma; por ejemplo, hombres singulares, con almay cuerpo, y dotados de todas las particularidades que presenta este últi-mo en cada uno: peso, altura, color, etc.

En conclusión:

Acto Potencia

Forma Materia

Nospermiten

entender CÓMOCAMBIAN LAS

COSAS

Nos hacencomprender

CÓMOESTÁN

COMPUESTAS

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UBICACIÓN EPISTEMOLÓGICA DE LAFILOSOFÍA DEL DERECHO

Conviene tener presente que la EPISTEMOLOGÍA es la disciplina quese ocupa del estudio del conocimiento científico, entendido en unsentido amplio comprensivo de la Filosofía y de las Ciencias Particu-lares. Se preocupa de decir qué es la ciencia y también de explicarlay hasta de imponerle o prescribirle criterios de cientificidad.

Así como la realidad es estudiada por el científico, la actividad delcientífico es estudiada, a su vez, por el epistemólogo. Como veremosmás adelante, un filósofo del derecho y un científico del derechoestudian realidades: las conductas propiamente humanas, exterio-res, referidas a otro sujeto, y todo lo que esas conductas alcanzan(normas, facultades, etc.), en tanto que igualan, que satisfacen ple-namente los débitos estrictos para con el otro. Nosotros, en cambio,en la Unidad I intentaremos asumir el rol de epistemólogos, estu-diando qué hacen los iusfilósofos y los científicos del Derecho paraestudiar la realidad (el objeto total o de atribución, integrado porlos objetos material, formal “quod” y formal “quo”), qué los diferen-cia de los no científicos (los conocimientos vulgar y técnico), en quénivel de causalidad construyen sus teorías, qué métodos utilizan,cómo intentan probar sus hipótesis, qué características especialestiene el lenguaje iusfilosófico y científico jurídico, etc. En definitiva,en la ubicación epistemológica de la Filosofía del Derecho, no estu-diaremos la obra justa, sino cómo ciertas personas llamadas‘iusfilósofos’ o juristas van constituyendo el conocimiento de esarealidad. Aclarado lo cual, comenzaremos preguntándonos:

¿Qué es la ciencia?

ES EL CONOCIMIENTO ORDENADO Y MEDIATO DE LOS ENTESY SUS PROPIEDADES, POR MEDIO DE LAS CAUSAS

(J. J. Sanguinetti, “Lógica”, pág. 167, Eunsa, 1989, Pamplona)

El conocimiento científico se propone un OBJETO PRECISO, una deter-minada parcela de la realidad que pasa a ser el centro de atención delinvestigador, dejando de lado otros aspectos. El objeto de la ciencia es

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el tipo de entes que ésta se propone estudiar. TODA DISCIPLINA CIEN-TÍFICA SE DEFINE POR SU OBJETO.

El objeto de las ciencias es de las siguientes clases: MATERIAL, FORMAL“QUOD” O QUÉ y FORMAL “QUO” O CÓMO. Reunidos, constituyen elobjeto total de una ciencia y es la misma que los escolásticos denomi-nan objeto de atribución (“objectum attributionis”).

¿Cuál es el objeto material del conocimiento?

Es el conjunto de cosas estudiadas por un saber científico.Es el tipo de realidad consideradaGENÉRICAMENTE por una ciencia.

Varias ciencias pueden tener un mismo objeto material. Por ejemplo, elobrar humano es estudiado, a la vez, por la filosofía, el derecho y lapedagogía.

¿Cuál es el objeto material del conocimiento jurídico?

SON LAS CONDUCTAS PROPIAMENTE HUMANAS(EMANADAS DEL HOMBRE COMO SER INTELIGENTE Y LIBRE),

EXTERIORES, REFERIDAS A OTRO SUJETO, Y TODO LOQUE ESAS CONDUCTAS ALCANZAN.

¿Cuál es el objeto formal "QUOD" del conocimiento?

Es el aspecto del objeto material que cada ciencia considera

ESPECÍFICAMENTE

El objeto formal “quod” es el punto de vista con que una ciencia mirael objeto material y que, por lo tanto, la diferencia de las demás.

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¿Cuál es el objeto formal "QUO" del conocimiento jurídico?

ES LO QUE PROPIAMENTE CONSTITUYE A LO JURÍDICO COMOTAL, ES DECIR, LA IGUALDAD QUE REALIZAN LAS CONDUCTASHUMANAS CUANDO SATISFACEN PLENAMENTE LOS DÉBITOS

ESTRICTOS (NATURALES O POSITIVOS) PARA CON LACOMUNIDAD POLÍTICA O PARA CON UNA PARTE DE ELLA.

¿Cuál es el objeto formal "QUO" del conocimiento?

Es el NIVEL DE CONOCIMIENTO (GNOSEOLÓGICO O EPISTÉMICO).ES EL GRADO DE PROFUNDIZACIÓN en la indagación,investigación y dilucidación del OBJETO MATERIAL,

DESDE LA PERSPECTIVA DEL OBJETO FORMAL “QUOD”.Es el NIVEL DE ABSTRACCIÓN que permite al hombre el acceso al

ámbito de la realidad delimitado por el objeto material, desde laóptica del objeto formal “quod”.

En este punto, corresponde enfocar el análisis del objeto según la ex-tensión de los sujetos estudiados y según la naturaleza de la materiaindagada.

Por la EXTENSIÓN(conjunto de entes que explora el conocimiento científico),

Un OBJETO puede ser

Ejemplos de proposiciones donde se observa que el objeto deconocimiento es: UNIVERSAL

UNIVERSAL:EL objeto de

conocimiento esTODO ENTE O TODOS

LOS INDIVIDUOS DE UNGÉNERO O DE UNA

ESPECIE DADA

PARTICULAR:El objeto de

conocimiento esDE MANERA

INDETERMINADA,SÓLO UNA PARTE DE

UNA ESPECIE O DE UNACLASE DETERMINADA

SINGULAR:El objeto de

conocimiento esUN INDIVIDUOCONCRETO Y

DETERMINADO

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Todo efecto tiene una causa. Todo lo que empieza a ser es causado.Todo agente obra por un fin.El hombre es un ser mortal.

Las esencias no existen como algo abstracto y general, sinoindividualizadas en cada uno de los que integran la especie.

Las propiedades trascendentales del ente son unidad, verdad, bondady belleza.

PARTICULAR

El fenómeno de las “novas” es un complicado proceso en el que unaestrella ha consumido todo su hidrógeno y su helio, ha disminuido enor-memente su tamaño y ha llegado a tener una gran densidad.

Se admite que cada una de las fuerzas básicas (fuerte, electromagné-tica, débil y gravitatoria) actúa mediante el intercambio de partículasque se llaman gluones, fotones, bosones verticales y gravitones, respec-tivamente.

La educación familiar se ve profundamente afectada por el proceso deurbanización. Por de pronto, surge (y las estadísticas así lo demuestran)el conflicto de generaciones, que no es tanto de edad biológica cuandode sistema de valores.

Desde una perspectiva keynesiana, una economía deprimida puedequedarse en una situación de estancamiento y quietud indefinidamentesi el gobierno no interviene, por medio del gasto público, para reactivarla,realizar inversiones que generen empleo para aumentar el consumo yponer en movimiento el engranaje productivo.

La balcanización denuncia la acción de los estados coloniales,neocoloniales o imperialistas, de dividir un territorio continental osubcontinental o regional de importanes dimensiones, y así imponer suspretensiones.

SINGULAR

He adquirido un sistema estéreo con reproductor de discos compactosy quiero conectar un equipo adicional. Como no tengo los cables de

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conexión necesarios, deberé salir a comprarlos y consultar al concesiona-rio …….. local en cuanto al equipo opcional.

Histórico de consumo de gas del cliente …. según Factura Nro. 0002-08300767, emitida el 07/10/02

600500400

m3 300200100 0

2001/5 2001/6 2002/1 2002/2 2002/3 2002/4

Tenemos un pariente enfermo muy próximo, respecto del cual existe lacerteza moral de que los tratamientos o remedios de cualquier naturale-za ya no le proporcionan beneficio alguno. ¿Qué hacer en ese caso?¿Continuar las curas por todos los medios y prolongar la agonía, evitan-do la muerte a toda costa? o ¿Conformarse con los medios normales quela medicina puede ofrecer, aceptando la muerte inevitable?

El alumno ……., que cursa Derecho en la modalidad presencial, nopodrá rendir libre Filosofía del Derecho porque no aprobó el preexamentomado en el día de la fecha.

En un pequeño zoológico que tiene nada más que jirafas y canguros,el guarda contó sólo cabezas y su hijo sólo patas. Habían 92 cabezas y290 patas (humanos no incluidos). Necesito saber cuántas jirafas hay.

Como puede advertirse, a través de los conceptos y de los ejemplosseñalados, los dos primeros ámbitos (de universalidad y de particulari-dad) se mantienen en un nivel de generalidad, es decir, de los princi-pios, fines, fundamentos, conceptos, normas, reglas, estándares ytérminos de referencia comunes o criterios básicos para la multiplici-dad de los casos concretos, variados y múltiples. En el tercero, en cam-bio, existe el máximo nivel de concreción porque se aborda una situa-ción singular.

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UNIVERSALIDAD

GENERALIDAD (máximo nivel de generalidad)

PARTICULARIDAD

SINGULARIDAD

Sentado lo cual, para evitar confusiones, aclaramos que en algunostextos se utiliza el término particular como opuesto a generalidad, signi-ficando, en tal hipótesis, lo mismo que singular.

Por su NATURALEZA,los objetos pueden ser

Los conceptos inteligibles de nivel físico propios de las CIEN-

CIAS DE LA NATURALEZA: cuerpo, átomo, partícula elemental,

masa, hierro, pulmón, sangre, solubilidad, planeta, etc.

Las estructuras cuantitativas en abstracto propias de las

CIENCIAS MATEMÁTICAS: figuras geométricas y números.

Los conceptos propios de la METAFÍSICA: ente, verdad, sus-

tancia, causa, finalidad, relación, Dios, entendimiento, persona, etc.

NECESARIOS:EXISTEN Y TIENEN SU MODOESPECÍFICO DE SER SIN QUE

EL HOMBRE DETERMINE,INTERVENGA, PARTICIPE O EJERZA

ALGUNA INFLUENCIA EN SUCONSTITUCIÓN O SOBRE SU

DESARROLLO

CONTINGENTES:PARA SER Y PARA MODIFICARSE,

DEPENDEN DE LOS ACTOS HUMANOS,DE LAS CONDUCTAS EMANADAS DEL

HOMBRE COMO SUJETOINTELIGENTE Y LIBRE.

CONSTITUYEN TODO LO QUERESULTA POSIBLE REALIZAR PORPARTE DEL HOMBRE, TOTAL O

PARCIALMENTE

EJEMPLOSDE

OBJETOSNECESARIOS

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OBJETOS CONTINGENTES

De acuerdo a los conceptos vertidos de objetos necesarios y de objetoscontingentes, podemos señalar que:

REALIDADES FACTIBLES

Conciernen al HACER, PRODUCCIÓNO “PÓIESIS”: ACTIVIDAD QUE SE PRO-YECTA FUERA DEL SUJETO AGENTE YSE ORDENA A LOGRAR LA PERFECCIÓNDEL OBJETO CON INDEPENDENCIA DELA SUYA PROPIA.

REALIDADES AGIBLES

Conciernen al OBRAR O “PRAXIS”:ACTIVIDAD QUE SE ORDENA A LA PER-FECCIÓN DEL SUJETO ACTUANTE.

POLÍTICA ÉTICA DERECHO PERSONAL

ARTES(tal el caso de las

bellas artes: pintu-ra, escultura, músi-

ca, arquitectura)

TÉCNICA(es el caso de las

hoy llamadastécnicas:

electrónica,agronomía, etc.)

Sus fines propios consisten en laREALIZACIÓN DEL BIEN HUMANO

PERFECTO

Sus fines propiosconsisten en la

REALIZACIÓN DELO BELLO

Sus fines propiosconsisten en la REALIZACIÓN

DE LO ÚTIL

Los objetosNECESARIOS

Son objetosESPECULABLES

(el hombre sólo losconoce, los contempla)

Son estudiados por el CONOCIMIEN-TO ESPECULATIVO, TEÓRICO O CON-

TEMPLATIVO(busca CONOCER LA VERDAD POR

LA VERDAD MISMA)

Los objetosCONTINGENTES

son objetos OPERABLES oREALIZABLES por el hombre(mediante la modificación de suspropios actos intelectuales omorales -AGIBLES- o la producciónde cosas exteriores -FACTIBLES-)

Son estudiados por elCONOCIMIENTO

PRÁCTICO(busca CONOCER LA

VERDAD PARA DIRIGIRLA ACCIÓN)

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¿Cuál es el objeto formal "QUO" del conocimiento jurídico?

EXISTEN DISTINTOS NIVELES O GRADOS DE APREHENSIÓN Y ESTUDIODE LA OBRA O CONDUCTA JUSTA Y DE LAS OTRAS REALIDADES A LASQUE CORRESPONDE EL NOMBRE DE JURÍDICA POR LA REFERENCIA OVINCULACIÓN QUE PUEDAN GUARDAR CON LO JUSTO. Son:

FILOSOFÍA DEL DERECHO

CIENCIASJURÍDICAS

PRUDENCIA JURÍDICA

\

Los tres niveles TIENEN EL MISMO OBJETO MATERIAL E IGUAL OBJE-TO FORMAL “QUOD” O QUÉ, PERO SE DISTINGUEN POR EL OBJETOFORMAL “QUO” O CÓMO.

Cabe entonces la siguiente pregunta: ¿CUÁL ES EL OBJETO FORMAL“QUO” PROPIO DE CADA NIVEL DE CONOCIMIENTO?

A ese fin, debemos recordar que CONOCER CIENTÍFICAMENTE ES CO-NOCER LAS COSAS A LA LUZ DE SUS CAUSAS (Vigo, “Visión Crítica dela Historia de la Filosofía del Derecho, pág. 28, Rubinzal y Culzoni Edito-res, 1984, Sta. Fe). De acuerdo con Aristóteles, Santo Tomás de Aquinoseñala que “cada uno es tanto más sabio, cuanto más accede al conoci-miento de la causa”. Es por ello, que la clave de la actividad científicala brinda esa búsqueda de las causas y LA DIFERENTE NATURALEZADE ÉSTAS DETERMINA LA NOCIÓN ANALÓGICA DE CIENCIA.

32

El filósofo se pregunta qué es la vida, qué es la cantidad, en qué con-siste conocer, ver, sentir, etc., e incluso se interroga por cuestiones toda-vía más radicales, que subyacen en los temas precedentes, tales como enqué consiste el ser, qué es la causa, cuál es el significado del universo, quées la verdad, qué significa la bondad. Entonces, a la Filosofía le intere-sa, propiamente, conocer los PRIMEROS PRINCIPIOS DE TODAS LASCOSAS, esto es, aspira a conocer su naturaleza profunda, sus causassupremas, sus valores y sus fines.

En cambio, el científico se plantea la composición del átomo, las varie-dades de animales, el estudio del aparato digestivo, las enfermedades delas plantas, las propiedades de las figuras geométricas, las característicasde los campos electromagnéticos, etc. De modo que las Ciencias Parti-culares se interesan por las CAUSAS SEGUNDAS DE UN GRUPO DEENTES DOTADOS DE UNA PROPIEDAD PECULIAR. Son SEGUNDASporque no conciernen directamente a la esencia del ser y a otros concep-tos que le están estrechamente ligados, sino que miran a los detallesespecíficos, materiales, numéricos y particulares del sector del mundo,de la región del universo, que es su campo de investigación. Pero a eseefecto, suponen y comprenden las nociones primeras suministradas porel conocimiento filosófico, como puntos de partida, nociones primitivaso presupuestos axiomáticos. Así, el filósofo de la matemática se pregun-ta qué es esencialmente el número, profundiza en su naturaleza. En

CIENCIA(conocimientocierto de los

entes a la luz desus causas)

Si estudia Estamos en presencia de

LASCAUSASÚLTIMAS

OPRIMERAS

DEL ENTE ENCUANTO ENTE

DEL ENTE SEGÚNALGUNA

MODALIDADDETERMINADA

LA METAFÍSICA OFILOSOFÍA PRIMERA

LAS CIENCIASFILOSÓFICAS

PARTICULARES (Filosofíade la Naturaleza, Filoso-fía del Arte, Moral, Filo-sofía del Derecho, etc.)

CIENCIASESTRICTAMENTE

PARTICULARES (biología,sociología, pedagogía,

ciencias jurídicas, etc.)

LAS CAUSAS PRÓXIMAS OSEGUNDAS

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tanto que el matemático supone el concepto de número, lo entiende, yse limita a operar con él y analizar sus divisiones.

En el ORDEN DEL SER CAUSAS PRIMERAS FILOSOFÍA

CAUSAS SEGUNDAS CIENCIAS

PARTICULARES

Por otra parte, siguiendo a Aristóteles (“Metafísica”, Libro I, caps. 1 y2), existe una escala ascendente del conocimiento humano constituidapor los grados o jerarquías de los saberes que los sentidos y la inteligen-cia hacen posible, siendo su culminación el conocimiento filosófico. LaFilosofía, como dijimos, estudia las causas primeras en el orden del serpero para acceder a su conocimiento, se impone transitar el camino deldescubrimiento o investigación de la verdad natural. Es así que, para elrealismo, todo el conocimiento se origina en los sentidos (Santo Tomásde Aquino, “De Veritate”, q. 10, a. 6). La Filosofía necesita de las cienciasparticulares porque éstas proporcionan datos concretos sobre la reali-dad, para que sobre ellos pueda realizarse el riguroso análisis que permi-ta penetrar en los entes a efectos de “de-velar” su verdad. Toda personay, en especial, el estudiante de Abogacía cuando estudia esta asignatura,experimenta que es menester un mayor esfuerzo intelectual a fin de dilu-cidar y comprender los conceptos filosóficos. En este sentido, Sanguinetti(“Lógica”, pág. 193, Eunsa, 1989, Pamplona), puntualiza que por la de-bilidad del intelecto humano, sabemos con más facilidad muchas cosasde las ciencias particulares y menos de otras más altas.

En el ORDEN DEL CONOCER CAUSAS ÚLTIMAS FILOSOFÍA

CAUSAS PRÓXIMAS CIENCIAS PARTICULARES

Sobre la base de la clasificación de los objetos según su naturaleza y suextensión, como igualmente los conceptos señalados en lo tocante a lascausas, la etapa siguiente de nuestro análisis consistirá en determinarcon precisión cuál es el objeto formal “quo” de la Filosofía del Derechoy de las Ciencias Jurídicas.

Hemos puntualizado que el objeto material del saber jurídico, en susdiversos niveles, ES LA CONDUCTA HUMANA. No cabe duda, entonces,de que se trata de un OBJETO CONTINGENTE toda vez que se configu-

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ra por la actuación del hombre como sujeto inteligente y libre. Elconocimiento jurídico se ocupa de ACTOS PROPIAMENTE HUMANOSCUYOS REQUISITOS INELUDIBLES SON UN DISCERNIMIENTO INTELEC-TUAL Y UN PROPÓSITO ORIENTADO A UN FIN ESCOGIDO LIBREMEN-TE. De manera contundente, Tomás Casares (“La Justicia y el Derecho”,pág. 78, Abeledo – Perrot, 1974, Bs. As.), nos enseña que: “El hombretiene el privilegio de … poder subordinarse o no a las exigencias de sufin… Es claro que donde no hay libertad no puede haber derecho, por-que el derecho corresponde a la categoría de la conducta humana, y laconducta no es específicamente humana sino en cuanto es o ha tenidola efectiva posibilidad de ser libre…” .

LA CONDUCTA HUMANA (ACTO PROPIAMENTE HUMANO), EN CADACASO CONCRETO, NO TIENE UN CONTENIDO Y UNA DIRECCIONALIDADQUE RESULTEN LOS ÚNICOS POSIBLES EN LA CIRCUNSTANCIA SINGULAR,CONCRETA E HISTÓRICA DADA, QUE “NO PUEDAN NO SER”, COMOOCURRE CON LOS OBJETOS NECESARIOS. POR EL CONTRARIO, SUPONENUNA ELECCIÓN LIBRE QUE EFECTÚA EL HOMBRE ENTRE DISTINTAS ALTER-NATIVAS.

ASÍ PODRÁ OPTAR POR:

A) DAR AL OTRO LO SUYO, A TRAVÉS DE LOS MEDIOS DISCERNIDOSPRUDENCIALMENTE COMO LOS MÁS APROPIADOS, ÚTILES OCONVENIENTES. DE ESE MODO, SE JURIDIZARÁ LA ACCIÓN ME-DIANTE LA REALIZACIÓN DE LA IGUALDAD, AL SATISFACERSEPLENAMENTE LOS DÉBITOS ESTRICTOS (NATURALES O POSITI-VOS) PARA CON EL OTRO, o

B) NO DAR AL OTRO LO SUYO. ASÍ, SE FRUSTRARÁ LA POSIBILIDADDE QUE LA CONDUCTA SE PLENIFIQUE, ALCANZANDO LA FOR-MALIDAD JURÍDICA, Y EL HOMBRE SE HARÁ PASIBLE DE LAS CO-RRESPONDIENTES SANCIONES.

Ahora bien, los objetos necesarios tienen un ser perfecto en la verdady, como son meramente especulables, no precisan de la actividad inte-ligente y libre del hombre ni de elemento contingente alguno paraexistir y para ser de tal modo específico y no otro.

Los objetos contingentes, a diferencia de los anteriores, requierende elementos necesarios. Nada hay contingente que no contenga algo

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necesario (Santo Tomás de Aquino, “Suma Teológica”, I, q. 86, a. 3). Estoes así porque si lo contingente deviene, cambia, se transforma, está amerced del tiempo y del espacio, significa que el ser permanece. No esque desaparezca en la nada lo que fue y venga de la nada una nuevarealidad o el nuevo modo de realidad. Lo que deviene no viene de lanada (sólo el acto creador de Dios da su ser a las cosas de la nada) sinoque es el mismo ser el que deviene. Así, si digo que Juan era estudiantede Derecho y ahora es abogado, estoy significando, por un lado, quehubo un cambio, un progreso intelectual en esa persona, y por otro, quealgo ha permanecido inmutable y que es justamente la esencia de ese serinteligente y libre llamado Juan, subsistente en la transformación. Endefinitiva, si se habla de contingencia, debe tomarse como necesariopunto de referencia al ser que permanece y que no se ve arrastrado porla movilidad. De lo contrario, la mera contingencia sería ininteligible (verCasares, ob. cit., pág. 145).

Entonces, LA CONDUCTA HUMANA CONTIENE ELEMENTOS NECE-SARIOS. ¿Quién aborda su estudio? La Filosofía del Derecho, que indagalas causas primeras de todas las cosas y, en consecuencia, va a lo esen-cial, a la constitución más radical de esa realidad contingente que es laconducta humana, a su estructura intrínseca, que es necesaria (en elsentido estudiado), inmutable y absoluta, como lo es también la natura-leza del hombre.

Si la Filosofía del Derecho reflexiona sobre los elementos necesariosque constituyen propiamente a lo jurídico, ello implica que se trata deprincipios universales, en el sentido que conciernen a los componentesintrínsecos de todas las realidades que corresponden al mundo de lojurídico y reciben el nombre de derecho, sin limitación de tiempo o lugar.Entonces, podemos decir que LA FILOSOFÍA DEL DERECHO ESTUDIA UNOBJETO CONTINGENTE EN SUS ELEMENTOS NECESARIOS Y UNIVER-SALES.

Hay que dar a cada uno lo suyo.

Todo ser inocente tiene derecho a la vida.

EL OBJETO DEL CONOCIMIENTOJURÍDICO EN SUS DISTINTOSNIVELES ES CONTINGENTE

LA FILOSOFÍA DEL DERECHOESTUDIA LOS ELEMENTOS NECESARIOS

DE ESE OBJETO CONTINGENTE

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El hombre tiene la obligación de trabajar a fin de conseguir los bienesque solventen sus necesidades y de vivir decorosamente.

Cada hombre tiene derecho a la fama, el buen nombre, el honor y lareputación.

El hombre es libre para buscar la Verdad, perseguir el bien y obtener lapaz.

El hombre tiene el derecho y el deber de alimentar su alma, cultivandolos bienes del espíritu.

Las Ciencias Jurídicas se ocupan de las causas segundas de un sectordel universo del Derecho jurídico (distintas ramas: Derecho Constitucio-nal, D. Civil, D. Concursal, D. Penal, D. Procesal), limitadas por las cir-cunstancias de tiempo (derecho vigente, Derecho Romano) y de lugar(Derecho Argentino, Derecho Comparado). No abordan directamente lacuestión de la esencia del ser del derecho pero la presuponen y necesitan.Por consiguiente, LAS CIENCIAS JURÍDICAS ESTUDIAN UN OBJETO CON-TINGENTE EN UN PLANO DE PARTICULARIDAD.

El concursado conserva la administración de su patrimonio bajo vigi-lancia del Síndico (art. 15 de la Ley Nro. 24.522).

La presentación de la cédula importa para su firmante la notificaciónde la providencia allí transcripta (art. 134, 2ª parte, del Código ProcesalCivil y Comercial de la Provincia de Salta)

El Presidente y Vicepresidente duran en sus funciones el término decuatro años (art. 90 de la Constitución Nacional)

El que matare a otro, tendrá una pena de reclusión o prisión de ochoa veinticinco años (art. 79 del Código Penal)

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La transmisión del dominio de los automotores debe formalizarse porinstrumento público o privado y sólo produce efectos desde la fecha desu inscripción en el Registro Nacional de la Propiedad del Automotor (art.1ro. del Dcto. Ley N‘6582/58)

En las cartas constitucionales de Rusia (año 1918), Finlandia (1919),Reino de los Servios, Croatas y Eslovenos (1921), etc., aparecen numero-sas cláusulas de legislación social y de derecho obrero.

En el Derecho Romano se admitió, a la par de las “justae nutiae”, elconcubinato, tanto más cuanto que el “usus” de más de un año era unade las formas del casamiento.

Como puede observarse de los conceptos y ejemplos vertidos, La Filo-sofía del Derecho y las Ciencias Jurídicas se hallan en un NIVEL DE GENE-RALIDAD, esto es, de los principios, fines, fundamentos, conceptos,normas, reglas, estándares y términos de referencia comunes o criteriosbásicos para la multiplicidad de las situaciones concretas, variadas ymúltiples. Ello, a diferencia de la Prudencia Jurídica.

El saber prudencial está dirigido por la virtud del entendimiento prác-tico que habilita al hombre para dirigirse rectamente en la elección de losmedios conducentes al último fin. La función de la prudencia consiste,pues, en establecer (determinar) la conducta humana debida en unacircunstancia concreta y en mover al hombre a realizarla (prescripción,mandato o imperio). Por lo tanto, EL OBJETO DE LA PRUDENCIA JURÍ-DICA ES CONTINGENTE EN UN PLANO DE SINGULARIDAD PORQUE SEORDENA A LAS CONDUCTAS INDIVIDUALES, CONCRETAS,MÁXIMAMENTE DETERMINADAS E IRREPETIBLES.

La Dra. …, Jueza del Juzg. de 1ª Inst. en loCivil y Com. del Distrito Judicial del Norte– Circunscripción Tartagal – en los autos

“…. – Sucesorio”, Expte. Nro. …/02, cita atodos los que se consideren con derecho alos bienes de esta sucesión, … para que

dentro del término de treinta días a partirde su última publicación comparezcan

PARTICULAR ALQUILACasa sin fondo, 2ª Rotonda deTres CerritosTratar Hor.- Com. $ 280T.E.: ……. CEL.: …….

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Natalia Muesa estuvo tres meses en una prisión deMiami por tener documentación falsa.

El ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Gustavo Bossert,luego de admitir que tenía un plazo fijo de 205.280 dólares, se excusó deintervenir en la causa que podría redolarizar los depósitos acorralados.

Las organizaciones ambientalistas denuncian la inconstitucionalidadde un convenio de tecnología atómica con Australia por el cual la Argen-tina procesaría desechos radiactivos a sólo 20 km. de la Capital.

En esquema tenemos que el objeto formal “quo” del saber jurídico, atenor de sus distintos niveles, es el siguiente :

LA FINALIDAD OBJETIVA DEL SABER JURÍDICO

DEBEMOS RESPONDER A LA PREGUNTA: ¿CUÁL ES EL FIN PERSEGUI-DO POR EL CONOCIMIENTO? ¿ES LA CONTEMPLACIÓN DE LO REAL, ELCONOCER POR EL CONOCER MISMO? O ¿ES EL CONOCIMIENTO DIRI-GIDO A LA ACCIÓN, A FIN DE TRANSFORMAR LO REAL (AL HOMBREMISMO EN PRIMER LUGAR)?

El Rector de la Universidad Católica de Salta …por cuanto el Sr. ……… ha terminado los estudioscorrespondientes … expide el presente TÍTULO de

ABOGADO … en la Ciudad Universitaria de CampoCastañares,… a los … días del mes de …

FILOSOFÍADEL

DERECHO

CIENCIASJURÍDICAS

PRUDENCIAJURÍDICA

OBJETOCONTINGENTE

EN SUSELEMENTOSNECESARIOS

EN UN NIVELDE

GENERALIDAD

EN UN NIVEL DEUNIVERSALIDAD

(MÁXIMO GRADODE

GENERALIDAD)

EN UN NIVEL DEPARTICULARIDAD

EN UN NIVEL DE SINGULARIDAD(MÁXIMO GRADO DE

CONCRECIÓN)

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Este tema tiene directa relación con lo estudiado en cuanto al objetoformal “quo” – naturaleza (necesario o contingente). Entonces, hemosde recordar que:

En su mérito, siendo la conducta humana un objeto contingente, debeconcluirse sin mayor dificultad que EL CONOCIMIENTO JURÍDICO, ENSUS DISTINTOS NIVELES, ES SIEMPRE UN SABER PRÁCTICO. NO EXISTEEN EL ÁMBITO DEL DERECHO ALGÚN GRADO QUE SEA PURAMENTEESPECULATIVO (Massini, “La Prudencia Jurídica”, pág. 110, Abeledo –Perrot, 1983, Bs. As.), porque el objeto del saber jurídico no es unaesencia solamente especulable puesta en consideración para ser contem-plada, sino que es un operable, o sea, una conducta que exige serrectificada por la justicia. El saber jurídico no se agota en el conocersino que se propone establecer reglas y medidas para el obrar, el“deber ser” de la conducta para que el sujeto dé o respete lo suyo delotro. Es un conocimiento normativo, prescriptito. Si no nos suminis-tra normas, no cumple su finalidad (ver Vigo, “Visión Crítica …”. pág.32).

Más específicamente, hemos indicado que se trata de una realidadagible, referida al OBRAR, a la actividad humana ordenada a la per-fección del mismo sujeto operante, en tanto y en cuanto dé al otro(el término) lo debido en estricta justicia. Por cierto, el Derecho es unarealidad operable que reviste asimismo el carácter de factible, según lodemuestra el ámbito propio de la Técnica Jurídica.

¿Cuál es la finalidad subjetiva?

DEBEMOS RESPONDER A LA PREGUNTA: SI EL SABER JURÍDICO ESPRÁCTICO, ¿ELLO SIGNIFICA QUE, SIEMPRE Y EN TODOS LOS NIVELES,EL SUJETO HA DE CORONAR SU ESTUDIO CON UN PROCESO DE CON-

Los objetosNECESARIOS

son objetosESPECULABLES

son estudiados por elCONOCIMIENTOESPECULATIVO,

TEÓRICO O CONTEMPLATIVO

Los objetosCONTINGENTES

son objetos OPERABLESo REALIZABLES

son estudiados por elCONOCIMIENTO

PRÁCTICO

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CRECIÓN DE LO QUE ES JUSTO Y DEBIDO EN UNA CIRCUNSTANCIASINGULAR E IRREPETIBLE, Y MOVER SU VOLUNTAD A LA CONSUMA-CIÓN AQUÍ Y AHORA DE LO QUE LA RAZÓN HA DETERMINADO?

Este tema tiene directa relación con lo estudiado en cuanto al objetoformal “quo” – extensión (universal, particular o singular).

Por cierto, no podemos hablar propiamente de derecho si no nos refe-rimos a conductas concretas, a actos determinados del hombre, a opera-ciones singulares. Todos los niveles analizados adquieren su perfecto sen-tido en el último juicio práctico, por el que el sujeto decide, en vista deciertas circunstancias muy concretas, realizar o no realizar una acciónespecífica. Pero, ¿ello significa que el estudio de la Filosofía del Derechoy de las Ciencias Jurídicas debe culminar ineludiblemente en un juicioprudencial que establezca e impere una concreta e histórica conductajusta? O de lo contrario, ¿esos conocimientos son ineficaces o estérilescomo saberes prácticos, dado que en tal hipótesis se hallarían truncos,inacabados o incompletos?

LA FILOSOFÍA DEL DERECHO Y LAS CIENCIAS JURÍDICAS SON SABERESPRÁCTICOS PORQUE VERSAN SOBRE UN OBJETO OPERABLE, EL OBRARHUMANO Y LO QUE DE ÉL DEPENDE EN CUANTO A SU EXISTENCIA YMODO DE SER; Y PORQUE SU FIN ES LA RECTA DIRECCIÓN DE ESEOBRAR A UN FIN DEBIDO. “Un conocimiento que se dirija al derechocomo tal, no puede dejar de ser práctico, ya que no puede especularsesobre el obrar humano, considerado en cuanto tal … un objeto de cono-cimiento que consista en una obra del hombre (como el derecho) nopuede ser conocido en cuanto tal obra sino en una perspectiva práctica,directiva, toda vez que su objeto está por hacerse y que de la orientaciónque se dé al obrar humano depende cuál habrá de ser la forma queadquiera en definitiva …” (Massini, “La Prudencia …”, pág. 110). PORELLO, SON SABERES NORMATIVOS, POR CUANTO PONEN EL ENTENDI-MIENTO AL SERVICIO DEL ENCAUZAMIENTO DE LA PRAXIS.

PERO, EN ESTOS GRADOS, CUANDO EL HOMBRE CONOCE PARA DIRI-GIR LA ACCIÓN, LO HACE EN UN PLANO DE GENERALIDAD (PRINCIPIOS,FINES, FUNDAMENTOS, CONCEPTOS, NORMAS, REGLAS, ESTÁNDARES).EN CONSECUENCIA, ATENDIENDO A LA FORMALIDAD PROPIA DE LA FI-LOSOFÍA DEL DERECHO Y DE LAS CIENCIAS JURÍDICAS, SE ALCANZA LAFINALIDAD SUBJETIVA CUANDO EL HOMBRE BUSCA DILUCIDAR CAUSAS(PRIMERAS Y ÚLTIMAS O SEGUNDAS Y PRÓXIMAS) Y PRINCIPIOS MÁS

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LEJANOS O MÁS CERCANOS AL OBRAR CONCRETO, PERO SIN FORMULARUN JUICIO PRÁCTICO SINGULAR, PORQUE ELLO CORRESPONDE A OTRONIVEL QUE ES DEL HÁBITO INTELECTUAL DE LA PRUDENCIA. EN CONCLU-SIÓN, LA FINALIDAD SUBJETIVA DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO Y DE LASCIENCIAS JURÍDICAS ES ESPECULATIVA SIN QUE POR ESA RAZÓN SE VEAALTERADA LA NATURALEZA PRÁCTICA DE ESOS SABERES.

Va de suyo, como lo venimos señalando, que EL SABER PRUDENCIALCONSIDERA A LA OPERACIÓN HUMANA EN LO QUE TIENE DE SINGU-LAR E IRREPETIBLE. POR ENDE, SU FINALIDAD SUBJETIVA ES PRÁCTICAPORQUE HA DE CONCRETARSE, PARA SER TAL, EN LA DETERMINA-CIÓN E IMPERIO DE LO QUE ES JUSTO Y DEBIDO EN UNA ACCIÓNSINGULAR.

Por lo explicado, LA FINALIDAD SUBJETIVA DEL SABER JURÍDICO estáintrínsecamente configurada por la naturaleza y alcances de la Filosofíadel Derecho y de las Ciencias Jurídicas en sí mismas consideradas. Ergo,no debe ser confundida con LA FINALIDAD DEL SABEDOR, esto es, elmóvil, el deseo o la intención individual del sujeto cognoscente, que esirrelevante para modificar la estructura del nivel de conocimiento, dadoque la misma no depende del arbitrio individual. Si estudio Filosofía delDerecho o Derecho de Familia por el solo deseo de saber de qué se trata,no por ello dejarán de pertenecer al orden de los saberes prácticos.

¿Cuál es el método de los distintos niveles?

Recordemos que el método es un procedimiento trazado con arreglo aun plan, para alcanzar un fin propuesto previamente. Es el “camino delsaber”, es el modo ordenado que conduce al conocimiento de la verdad,en el ámbito de una disciplina científica (entendiendo ciencia en sentidoamplio).

Cuando estudiamos FILOSOFÍA DEL DERECHO, los sentidos externosnos ponen en contacto con los hechos jurídicos singulares y concretos. Apartir de esos datos que nos suministra la experiencia, nuestra inteligen-cia abstrae los caracteres esenciales de las cosas y formula el conceptouniversal y necesario del Derecho. Se trata de un método ANALÍTICOPORQUE CONSISTE EN LA RESOLUCIÓN (LA DIVISIÓN) DE UN TODO ENSUS PARTES; EN EL PASO DE LO COMPLEJO A LO SIMPLE. Más específi-

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camente, es un método ANALÍTICO RACIONAL PORQUE VA DE LOSEFECTOS A LAS CAUSAS PRIMERAS O ÚLTIMAS, DE LOS HECHOS A LOSCONCEPTOS UNIVERSALES, DE LAS IDEAS MENOS GENERALES A LASMÁS GENERALES, DE LO CONOCIDO A LO DESCONOCIDO.

Verbigracia, si tomamos el hecho de la diaria convivencia humana,tenemos que se trata de un objeto complejo de la experiencia que laFilosofía del Derecho, por medio del análisis, va descomponiendo o “des-menuzando”. Así, vamos descubriendo la sujeción de la sociedad políti-ca a normas; que esas normas son de distinta clase, entre ellas las jurídi-cas, que deben prevalecer y no predominar sobre el arbitrio individual;que su destinatario es el hombre, con una formalidad espiritual que leasigna una cierta independencia fundamental y está dotado de inteli-gencia; como tal, puede discernir que aquellas ordenaciones tienen co-rrespondencia como lo suyo de cada uno; que constituye una perfecciónalcanzar el bien común (y mediatamente el bien propio) mediante ladeterminación y operatividad de lo justo debido por alguien a favor deotro, por necesidad legal y con estricta igualdad; que esa juridicidadtiene ingredientes esenciales y uno natural; que los primeros puede serrelativos a la materia o a la forma; etc. ; etc. Como la Filosofía delDerecho estudia el obrar humano en sus elementos necesarios y en elmáximo plano de generalidad, ha de participar del MÉTODO ANALÍ-TICO QUE ES PROPIO DE LAS CIENCIAS ESPECULATIVAS, por cuantosólo a través de él se podrá distinguir con la mayor precisión posibletodos los elementos que componen el objeto estudiado, lo esencialde lo accidental, y así llegar al conocimiento acabado de las natura-lezas y propiedades del Derecho. Y como su investigación se mantie-ne, según dijimos, en el plano de la necesariedad, no precisa recom-poner el objeto de conocimiento, pasar nuevamente de lo simple alo complejo, mediante la síntesis.

Las CIENCIAS JURÍDICAS, por un lado, como también estudian laconducta humana en un plano de generalidad (de particularidad),participan del MÉTODO ANALÍTICO PROPIO DEL SABER ESPECULATI-VO. Por esta vía, a título de ejemplo, el Derecho Penal, a través de unaespecie de inducción o abstracción, podrá llegar a conceptos jurídicos devalidez general (no universal) tales como la tipicidad, antijuridicidad,imputabilidad, culpabilidad, punibilidad, etc., e incluso podrá “ascen-der” a nociones jurídicas propias de la Teoría General del Derecho (deberjurídico, relación jurídica, obligación jurídica, potestad jurídica, norma

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jurídica, interpretación de las normas, etc.), aunque allí se detendrá porcuanto no aborda directamente las cuestiones esenciales del derecho.

Por otro lado, como su campo de reflexión es lo jurídico considera-do propiamente en su contingencia, las causas más próximas delobrar donde ya comienzan a considerarse las circunstancias, si bienno en su total concreción, acudirá igualmente al MÉTODO SINTÉTICODE LAS CIENCIAS PRÁCTICAS O TAMBIÉN LLAMADO COMPOSITIVO,QUE CONSISTE EN IR DE LAS PARTES AL TODO, EN PASAR DE LO SIM-PLE A LO COMPLEJO. Específicamente, es un MÉTODO SINTÉTICORACIONAL QUE CONSISTE EN IR DE LOS PRINCIPIOS A LAS CONSE-CUENCIAS, DE LAS CAUSAS A LOS EFECTOS, DE LAS IDEAS MÁS GENE-RALES A LAS MENOS GENERALES. Siguiendo con el anterior ejemplo,de los conceptos generales mencionados se irá reconstituyendo el objetosegún un orden que establece como una jerarquía entre los elementoscomponentes, y así se concebirá un Código Penal que agrupe a los ilícitossegún sean de acción pública, dependientes de instancia privada o deacción privada, definiéndose las figuras delictivas, determinándose suselementos, sus atenuantes y agravantes, la pena aplicable, etc.

En lo referido a la PRUDENCIA JURÍDICA, cuyo ámbito es la máximaconcreción, se impone colegir que el método a seguir es el SINTÉTICO OCOMPOSITIVO, que consta de los siguientes pasos:

1) LA DELIBERACIÓN, CONSEJO O “CONSILIUM”. Es la investigaciónde cuáles son los medios más adecuados para alcanzar un fin prác-tico; es una búsqueda, examen o encuesta encaminada a lograr unconocimiento de lo que ha de hacerse en la actividad humana sin-gular. En una demanda de indemnización por daños y perjuicios enun accidente de tránsito, el juez conoce las constancias de la causa,el hecho singular, contingente y circunstanciado que ha originadola acción; investiga acerca de los medios conducentes a una solu-ción justa del caso.

2) JUICIO. Es la elección de uno de los medios posibles para la solucióndel caso, descubiertos por la deliberación, y su establecimiento comoel más adecuado para la solución justa, determinando al máximo elabanico de soluciones. El juez decide hacer lugar parcialmente a laindemnización, desestimando ciertos rubros reclamados.

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3) IMPERACIÓN O MANDATO. Es el acto a través del cual se pone enmovimiento la voluntad, propia o de otros, para que realice en loshechos la conducta debida. El juez intima a la parte demandada apagar la suma establecida en la sentencia en un plazo determinadoy bajo apercibimiento de ejecución.

Como hemos visto, la Filosofía del Derecho, las Ciencias Jurídicas y laPrudencia Jurídica tienen como finalidad objetiva el conocer para dirigirla acción. Entonces, SON SABERES PRÁCTICOS.

Pero como la Filosofía del Derecho y las Ciencias Jurídicas contieneningredientes especulativos: el método analítico y la finalidad subje-tiva (las CJ también trabajan con el método sintético, que es práctico),SON SABERES PRÁCTICOS RELATIVAMENTE ESPECULATIVOS. En tantoque, siendo prácticos todos sus elementos, LA PRUDENCIA JURÍDICA ESUN SABER ESTRICTAMENTE PRÁCTICO.

En el cuadro siguiente podemos ver los distintos niveles epistémicosdel saber jurídico y sus respectivos elementos: objeto material, objetoformal “quod”, objeto formal “quo”, método, finalidad objetiva y fina-lidad subjetiva (sólo falta la finalidad del sabedor, cuya respuesta está acargo de cada uno de los estudiantes).

NIV

EL E

PIS

TÉM

ICO

OBJETOMATERIAL

OBJETOFORMAL“QUOD”

OBJETOFORMAL“QUO”

FINALIDADOBJETIVA

MÉTODO FINALIDADSUBJETIVA

FILO

SO

FÍA

DEL

DEREC

HO

LASCONDUCTAS

PROPIAMENTEHUMANAS,

EXTERIORES,REFERIDAS A

OTRO SUJETO, YTODO LO QUEESAS CONDUC-TAS ALCANZAN

LA IGUALDADQUE REALIZANLAS CONDUC-TAS HUMANAS

CUANDOSATISFACEN

PLENAMENTELOS DÉBITOSESTRICTOS

PARA CON ELOTRO

OBJETOCONTINGENTE

EN SUSELEMENTOS

NECESARIOS YEN UN

GRADO DEUNIVERSA-

LIDAD

PRÁCTICA(CONOCER

PARADIRIGIR LAACCIÓN)

ESPECULATI-VO

(ANALÍTICO)

ESPECULATIVA(NIVEL DE

PRINCIPIOS

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Entonces, ¿qué queremos significar cuando hablamos del ÁMBITOÓNTICO DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO?

Previo a todo, recordemos el siguiente cuadro:

SER = ACTO DEL ENTEPRINCIPIOS CONSTITUTIVOS DEL ENTE ESENCIA =

MODO DE SER DE LOS ENTES

Lo ÓNTICO está referido al ENTE, a “lo que es”, a todo género derealidades en cuanto son.

Por lo tanto, el objeto del conocimiento jurídico, como el de todaciencia (en sentido amplio), antes que nada ES. De ahí que nuestra inte-ligencia, como lo hacemos en la Unidad I, en primer lugar lo conozcacomo ALGO QUE ES, como ENTE, como una cosa que tiene ser o existe.Examinamos la ONTICIDAD, esto es, lo perteneciente o referido a la cua-lidad específica del ente “derecho” tomado en sí mismo, su estructura y

CIE

NC

IAS J

URÍD

ICA

S

ÍDEM ÍDEM

OBJETOCONTINGENTE EN

UN GRADO DEPARTICULARIDAD

ÍDEM

ESPECULATIVO(ANALÍTICO) Y

PRÁCTICO(SINTÉTICO)

ÍDEM

PRU

DEN

CIA

JU

RÍD

ICA

ÍDEM ÍDEM

OBJETOCONTINGENTE

EN UNGRADO DE

SINGULARIDAD

ÍDEMPRÁCTICO

(SINTÉTICO)

PRÁCTICA(PRESCRIPCIÓNE IMPERIO DE

LO JUSTOCONCRETO)

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su forma. La descripción (investigación, exploración, etc.) “queda pega-da” al ente. Es así como hemos establecido que el saber jurídico trataacerca de la CONDUCTA HUMANA, que es un OBJETO CONTINGENTEconfigurado por la actuación del hombre como SUJETO INTELIGENTE YLIBRE.

En efecto, nada se puede entender, si no se comprende antes que“aquello es”. Una cosa es cognoscible en la medida en que es: las cosasse pueden conocer porque tienen ser, porque son algo.

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ANEXO (UNIDAD I)

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UNIDAD I: INTRODUCCIÓN

1.- UBICACIÓN EPISTEMOLÓGICA DE LAFILOSOFÍA DEL DERECHO

La persona que estudia derecho se aboca a una multiplicidad de disci-plinas (derecho civil, d. penal, d. procesal, d. internacional, d. compara-do, etc...) que consideran la convivencia humana desde alguno de losaspectos jurídicos. Cada una de ellas constituye lo que llamamos ordina-riamente una “rama” del derecho.

La FD se aboca, en cambio, a lo jurídico en cuanto tal, es decir aquelloque está imprescindiblemente presente en todo lo que sea derecho, pres-cindiendo de lo particular de cada “rama”. Así, para la FD no tiene rele-vancia si se trata de derecho civil o penal, de derecho vigente o de d.histórico, de d. nacional o extranjero; el objeto al que se dirige la FD es lojurídico en toda su amplitud, es decir todo lo que sea derecho: aquelloque se verifica siempre que hay “derecho”, de manera universal, en today cualquier circunstancia de tiempo y lugar.

Los temas de la naturaleza del derecho, de su fundamento y de suscondiciones de realización, se estudian dejando de lado las condicionesparticulares: en cuanto tal la FD no se restringe a ninguna de las ramasy vale para todas. La filosofía plantea los problemas en su máximo gradode universalidad, sin que por ello lo particular quede fuera sino al contra-rio: lo particular está incluido en lo universal.

También puede abocarse la FD a algunos elementos que son propiosde alguna rama, por ej. la pena (del derecho penal), la internacionalidad(propia del d. internacional), pero siempre será en su máximo grado deuniversalidad.

Los tres temas enunciados asumen los interrogantes por lo implícito entodo caso o asunto jurídico, aquello sin lo cual no hay propiamente“derecho”, pero que no es explicitado ni cuestionado cada vez que serazona jurídicamente. A la FD le pertenece hacerse cargo críticamente deresponder a esos interrogantes, no dando nada por supuesto ni porimplícito: de su rigor recogerán su beneficio todas las ramas del derecho.

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Ahora bien, ¿porqué llegamos a esta instancia filosófica? Porqueejercemos la capacidad humana de pensar sin ponerle límites. Se produ-ce filosofía cuando un hombre piensa por sí mismo con todo el vigor desu propia facultad, desde su propia fuerza intelectual descubriendo elorigen mismo de la realidad y de su pensamiento. Filosofar es la formaeminente de desarrollar el pensamiento humano originario.

En el pensamiento filosófico el hombre se eleva al desarrollo libre eindependiente de su propia fuerza de pensamiento. Se eleva a ver (o porlo menos a querer ver) por sí mismo cómo son las cosas de que ordina-riamente trata y las suele dar por supuestas. Al filosofar el hombre selibera de tesis y opiniones ya dadas o admitidas, el vigor de su inteligen-cia se lanza hasta la raíz misma de las cosas.

Por ello el pensamiento filosófico es el ejercicio de una forma singularde la libertad humana: supone la opción por buscar por sí mismo laplenitud de la verdad pura desprendiéndose de prejuicios y tesis asenta-das y, a su vez, origina el mayor despliegue de la libertad frente a lamáxima verdad encontrada. Esta es la razón por la cual quienes preten-den el poder hegemónico en una sociedad no toleran a los filósofos y lospersiguen: así la historia de la filosofía está marcada por su propiosmártires (testigos del pensamiento y de la libertad). Para los iusfilósofosel claro ejemplo es santo Tomás Moro (1480-1535).

Es importante señalar que la filosofía no es un proceso meramenteinmanente del pensamiento, no es un proceso recluido en la subjetividadhumana. Al contrario, es la máxima apertura natural del hombre al mundoiluminado por su inteligencia, para que éste se le manifieste y aquél loescudriñe. Así, la filosofía se caracteriza por la vinculación estricta alobjeto; y su objeto es la verdad, es decir: el ser que le sale al paso dediversas formas. El pensamiento filosófico busca responder a esta lla-mada de la verdad del ser para darle una respuesta responsable: por ellola libertad del pensamiento no consiste en instalar a su arbitrio su pro-ducción inmanente sustituyendo la realidad, sino en no dejarse retenerpor aquello que impida su ceñido seguimiento de la verdad del ser quese le presenta como objeto.

Por esto, el pensamiento filosófico debe legitimar todos sus pasos: enfilosofía no se puede afirmar cualquier tesis simplemente porque sí, comoexpresión de la subjetiva libertad para asentir a cualquier producto men-tal. No es válido el recurso al propio sujeto cuando de lo que se trata es

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del objeto; el relativismo de la pluralidad de opiniones contradictoriasconsideradas todas en el mismo plano porque al fin y al cabo “es miopinión, es su opinión...”, termina cambiando el tema de la filosofía:sustituye el objeto por el sujeto.

La legitimación del pensamiento le viene de la evidencia, la claridad dela verdad que se le impone y pliega a sí la inteligencia. Cuando la verdadno está ahí delante, patente para mí por sí misma, entonces se accede aella por el trabajo de la razón que avanza penetrando en la realidad y susformas por el gran instrumento que es el interrogante del ¿porqué?,llevado hasta sus últimas consecuencias, hasta el Primer Principio Puro eirreconducible1.

Por ello la filosofía es un pensamiento fundado y fundante, porquepuede hacer patente la verdad que posee dando razón y respuesta de loque enuncia haciéndose cargo del nuevo ¿porqué? Porque remite cadarespuesta a un fundamento más profundo hasta el Primer Principio Puroe irreconducible.

Por este rigor que la define puede la filosofía hacerse cargo de indagar¿qué es esencialmente el derecho?, ¿cuál es su fundamento?, ¿cuálesson sus condiciones de realización?. Ciertamente, estos interrogantessuperan la simple constatación de hechos y la sistematización de loshechos constatados; la competencia de la filosofía supera la aprehensiónde que algo es fácticamente "así”, y se radica en el difícil y críticodevelamiento de la verdad esencial y el fundamento.

Como bien señala el filósofo alemán Bernhard Welte, “el pensamien-to filosófico no puede tomar las cosas simplemente tal como son (...). Hade posibilitar y fundamentar la crítica desde el descubrimiento del seresencial y de las relaciones esenciales del ser”, en cualquiera de sus regio-nes (el derecho, la religión, el arte, la comunicación,etc..)2. Por ello, re-nunciar a hacer filosofía es renunciar a pensar definitivamente, y esto enel ámbito jurídico es soberanamente grave.

En las universidades, a partir de la modernidad, han ido desaparecien-do los estudios filosóficos y teológicos (Studium Generale) que acompa-

1. Sobre el principio filosófico irreconducible en el plano metafísico cfr. J.R. Méndez, El amorfundamento de la participación metafísica.Ed. Sudamericana-Universidad Católica de Salta. BuenosAires 1990, pp.317-326

2. Cfr. B. Welte, Filosofía de la religión. Ed. Herder. Barcelona 1982, p.19

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ñaban y coronaban los estudios de toda disciplina científica. Sin embar-go, esto no ha ocurrido en el estudio del derecho; en general, en occi-dente las Facultades de derecho o ciencias jurídicas han conservado ensus planes de estudio la filosofía general y la FD en particular. De estamanera, los estudios jurídicos universitarios han mantenido la mejor tra-dición universitaria y sirven de referencia en el proceso de recuperaciónde la integralidad del saber, que están desarrollando las tendencias uni-versitarias a fines del s.XX.

Esto es así porque lo jurídico siempre pone en juego al hombre: surealización en la convivencia mediante su libertad. Lo jurídico organiza lavida social, dirige las conductas en uno u otro sentido según fines yobjetivos: éstos no son realidades físicas ni independientes de los hom-bres, son entes de razón que existen en una inteligencia y dependende una voluntad, por tanto deben (y pueden) ser explicados. No bastapresentar e imponer como hechos naturales los cursos imperativos de laacción en la convivencia, por ello las normas jurídicas y las sentenciasjudiciales anteponen a la parte dispositiva su fundamentación racionalen los “considerando”; aún los regímenes totalitarios recurren a algúntipo de fundamentación buscando legitimidad en una explicación ra-cional (aunque ella sea sofística y se castigue su contradicción) al menosen los sutiles o groseros modos de la propaganda.

A su vez, la controversia judicial no es sino un ejercicio de fundamen-tación desde las “razones” de las partes del litigio para que finalmente eljuez pronuncie la justa verdad sobre el asunto en cuestión.

En efecto, sólo la filosofía permite una actitud crítica ante los he-chos desde las verdades esenciales: así como el buen catador puededistinguir un buen vino o uno adulterado, desde la reflexión filosófica nosólo se puede penetrar en la esencia de lo que es por sí (saber teorético oespeculativo) sino que se puede tener un juicio crítico y directivo en loque depende de la iniciativa libre del hombre (saber práctico)

Siendo la formación universitaria la de máximo nivel, no puede redu-cirse al plano meramente técnico- ni al dogmático-jurídico, sino quedebe ser integral: es decir en toda su profundidad de niveles. En efecto,no puede limitarse a saber cómo funciona el sistema jurídico en susdistintas fases prácticas (técnica jurídica); tampoco puede cerrarse en lallamada “dogmática jurídica”: el sistema coherente del ordenamiento

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positivo que resulta de analizar las leyes y construir los “institutos” (plexode principios normativos que regulan una relación jurídica)3.

Resulta inadmisible consagrar dogmáticamente ( es decir, como ver-dad indiscutible) lo que es producto del pensamiento y de la voluntad delos hombres, como son las normas jurídicas positivas y el sistema que deellas lógicamente resulta; la calidad de “dogma” sólo puede quedar re-servada al ámbito religioso para las verdades “reveladas”4.

El jurista no puede prescindir de su capacidad crítica, no puedecercenar el ejercicio de su razón ni cancelar su responsabilidad (tener quedar respuesta, explicar el fundamento) cuando se afecta la existenciahumana. En este sentido, es la filosofía quien le proporciona el dinamis-mo siempre inquieto y cuestionante (con el instrumento del “¿porqué?”)que forja el pensamiento investigador, como inquisitiva forma mental.

De hecho, siempre existen las interpretaciones divergentes, las “razo-nes” de parte, los conflictos por el dinamismo de su oposición. Las situa-ciones controversiales reclaman precisamente poder ponerse por encimade ellas: esto hace la norma general y también la sentencia judicial; pero,a su vez, también estos son juicios controvertibles y razonables y no hayporqué detenerse dogmáticamente en ellos.

La explicitación de sus fundamentos, su cuestionamiento y el descubri-miento de fundamentos satisfactorios hasta la última posibilidad es lainstancia que la FD le abre al jurista, elevándolo por encima de todo elderecho vigente, del derecho histórico y del derecho comparado.

En efecto, en toda posición jurídica siempre está implícita una con-cepción sobre el hombre, sobre la sociedad y sobre el derecho. Ordi-nariamente no se explicita ni se debate, a veces ni se conoce. La instanciafilosófica devela esos fundamentos condicionantes, nos pone de cara aellos y nos otorga un nuevo (y alto) nivel de libertad espiritual al discutir-los y escudriñarlos para llegar a la verdad esencial. El dinamismo inqui-

3. Si bien la expresión “dogmática jurídica” parece haber sido consagrada por Rudolf von Ihering,autores como Luis Legaz y Lacambra atribuyen a Justiniano la paternidad de dicha mentalidadautoritaria y dogmatizante, que “(...) implicó una secularización de lo religioso y una dogmatizaciónde lo jurídico. El Corpus Iuris resultó para su autor un libro dogmático e inalterable, que debía servenerado y observado, pero no criticado”, Filosofía del Derecho, ed. Bosch. Barcelona 1972, p.79

4. El mismo Legaz y Lacambra sostiene: “En sentido riguroso, no hay más dogmas jurídicos que losprincipios supremos de la ley natural y los de la lógica jurídica, y fuera de eso sólo puede hablarsede dogma en sentido metafórico y relativo.”, ibidem, p.80

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sitivo se mantiene siempre en tensión porque sabe que no llega a poseerla verdad plena: no es jamás su dueño ni su autor ni su constructor;como distinguía Sócrates (siglo V a.C.), al hombre le cabe ser filósofo (=amante de la sabiduría), solamente a los dioses les pertenece la sabiduríapropiamente dicha5.

El hecho que la vida jurídica tenga tanta necesidad de la instanciafilosófica ha marcado la peculiariedad de las facultades universitariasque han incluido siempre la FD y la multitud de juristas abocados a ella.En efecto, si revisamos una bibliografía de temas de FD, veremos que losmismos son tratados tanto por hombres que vienen de una formación yactividad jurídica como por hombres que vienen de una formación es-trictamente filosófica. Esta circunstancia ha generado un debate sobre lapertenencia de la FD: si le corresponde al filósofo o al jurista.

Una corriente llamada por Maggiore “monroísmo jurídico”6 reclamala exclusividad de la FD para los juristas, pero hay que advertir que,cuando los juristas sobrepasan el derecho vigente, el derecho compara-do y el derecho histórico, cuando se instalan en la cuestión de la esencia,del fundamento y de los principios universales de realización del dere-cho, han dado un paso ulterior y han devenido filósofos, al menos (porsu objeto) filósofos del derecho o iusfilósofos. Mientras para el filósofogeneral la FD es una región más de la filosofía (como la filosofía del arte,de la técnica, etc...), para el jurista es su vía propia de acceder a la filoso-fía; para el filósofo la FD es detenerse en un objeto particularizado den-tro de la filosofía, para el jurista es superar lo histórico de su saber (sinsuprimirlo) y elevarse a lo universal y permanente. Como bien dice HenriBatiffol7, los dos caminos deben encontrarse en un mismo punto: éste sellama FD y pertenece ya al nivel filosófico y tiene su objeto propio: losprimeros principios o últimas causas de lo jurídico, es decir: la naturalezadel derecho, su fundamento y sus principios universales de realizaciónhistórica.

5. Cfr. Platón, Fedro 278 d6. Por un uso analógico de la doctrina Monroe “América para los americanos” (1823), se podría

expresar “la filosofía del derecho para los juristas”.7. Cfr. H. BATIFFOL, Filosofía del derecho. Eudeba. Bs.As. 1964, p.6

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2.- FILOSOFIA DEL DERECHO Y CIENCIA JURIDICA

Si bien la filosofía y la vida humana están estrechamente ligadas, nosiempre se ha desarrollado (explícitamente) la filosofía. Es un modo deconocimiento que requiere y genera especiales formas de vida humana.

Para que aparezca la filosofía se requieren algunas circunstancias so-ciales y personales. Se requiere una cierta holgura para mirar la propiarealidad de manera que pueda despertarse la admiración, es decir, unmodo de estar frente a la realidad que permite descubrirla llena de sen-tido, profunda y misteriosa. Para que esto ocurra se necesita el ocio, esdecir, una relación no utilitaria con la realidad (aún con la que se definepor su instrumentalidad). Dice el filósofo español Julián Marías que estono se da en las sociedades primitivas (oprimidas por la dureza de lascircunstancias, procesadas por ellas) ni en sociedades muy estables, regi-das por compactos sistemas de creencias arraigadas que regulan la vidacon escaso margen para la inquietud y la problematicidad; tampoco ensociedades muy jóvenes, cuando predomina en ellas la acción porqueestán en etapa de construcción8.

Para que surja el pensamiento inquisitivo y filosófico, se requiere unadesinstalación de las creencias y una percepción de la necesidad deverdad. Esta percepción es fecunda cuando está serenamente acompa-ñada de la certeza de las posibilidades de la razón humana para com-prender el mundo, de manera que el amor a la sabiduría (phileo-sofía) esun itinerario realista de penetración en la verdad.

El mismo J. Marías dice que la más breve y adecuada definición de lafilosofía es la de visión responsable. Se trata de dejar que la realidadpenetre en nosotros se dibuje en nosotros, en una humilde aceptaciónde la verdad esencial; pero no se trata de una pura pasividad, pues hayque “obligar” a la realidad para que se manifieste, con una mirada ovisión (theoria) que le hace presión, que la escudriña.

Se trata de un conocimiento profundo y responsable, porque se hacecargo de tener que aducir los títulos de la verdad, de mostrarla de mane-ra que se justifique, se sustente ante el horadamiento de los interrogan-tes que la inteligencia plantea y la vida exige.

8. Cfr. J. MARIAS, Razón de la filosofía. Ed. Alianza. Madrid 1993, pp. 40 ss.

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Ahora bien, la necesidad que tiene el jurista de acceder a la filosofía,por una parte, y la distinción entre el nivel de conocimiento del jurista ydel filósofo, por otra, plantean la cuestión del lugar de la FD en el cono-cimiento jurídico, particularmente la relación entre FD y Ciencia Jurídica(en adelante CJ).

En realidad, la relación entre FD y CJ es un caso particular de unacuestión epistemológica más amplia: la relación entre filosofía y cienciaen general.

Cuando en el siglo VII a. C. nació la filosofía en Grecia, lo que naciófue el saber fundamentado y sistemático; los presocráticos se pregunta-ban el porqué de las cosas instalándose en el nivel explicativo, conside-rando insuficiente los relatos mitológicos. Si rastreamos el origen de loque llamamos ciencia, lo encontramos en los mismos pasos. La distin-ción entre filosofía y ciencia no es un dato originario del saber humano,sino relativamente reciente: es un producto de la edad moderna cuyomáximo extremo de separación se planteó en el siglo XIX en el contextodel positivismo.

En efecto, con la difusión y el perfeccionamiento del método mate-mático, se fue distinguiendo con el nombre de ciencia el estudio de larealidad por procedimientos cuantificables que arriban también a res-puestas cuantificables y experimentables, es decir, disponibles a su veri-ficación por el conocimiento sensible. Así, en un creciente proceso du-rante la modernidad, se fue reservando el nombre de ciencia para elmodelo de conocimiento que se desplegaba desde el paradigma de lafísica newtoniana.

De este modo, lo que excedía a la cantidad y a la verificación sensible,es decir lo esencial y cualitativo en todos sus modos y aquello a lo que searriba solamente por el razonamiento fue quedando definido para lafilosofía como su terreno propio.

El maravilloso desarrollo del nuevo modelo científico y sus aplicacio-nes tecnológicas le dieron un prestigio creciente y (como suele ocurrir enlos grandes giros de la humanidad) alimentaron una pretensión de ex-clusividad, de modo que se identificó “científico” con “empírico-cuanti-tativo” y ambos como lo único “objetivo” y susceptible de ser tomadopor “verdadero”. Lo demás quedaba para el terreno de lo “subjetivo”,

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entendido como lo arbitrario, es decir de libre afirmación o negación,más cercano a lo afectivo que a lo racional. De allí la preocupación de losdistintos sectores del saber humano en los dos últimos siglos (XIX y XX)por ser reconocidos como “científicos”.

Esta preocupación también se dio entre los juristas. Si bien desde losglosadores del Corpus Iuris venía creciendo una metodología que partíade un objeto claramente empírico, el contexto del iusnaturalismomodernista (deductivo “more geométrico”) sustituido luego por la “es-cuela histórica” y el movimiento de codificación favoreció la constitu-ción de la CJ a partir de la “experiencia” de la legislación positiva, objetoclaramente identificable.

Esta asimilación al modelo de las ciencias de estructura matemática seconcretó en máximo modo en el normativismo de la “teoría pura delderecho”, de clara matriz logicista. Sin embargo, la realidad de la vidajurídica siempre se resiste a la reducción al plano puramente nocional-imputativo de las normas, su rigidez se rompe por las múltiples aristas delos comportamientos humanos: por ello la teoría egológica centró en laconducta humana en interferencia intersubjetiva el estudio de la cienciajurídica.

Aquí queda planteada la ubicación de la CJ en el orden de un tipo deciencia diverso al de la física; pero para este tiempo (siglo XX) ya sereconocía la peculiariedad de las “ciencias sociales”, de los “objetos idea-les” y, más recientemente, de las “ciencias blandas”.

En verdad el objeto de estudio de la CJ es una realidad compleja. Elderecho incluye en sí varias realidades: conducta, norma, relación. Ensu momento veremos cómo se articulan y cuál es su especificidad propia-mente jurídica, puesto que la mejor comprensión de una disciplina es laque se alcanza cuando se esclarece la naturaleza de su objeto.

Planteadas así las cosas, se puede decir que la CJ estudia esa complejarealidad “derecho” en su nivel de particularización, v.gr. por ramas derelaciones (civil, penal, internacional, etc..), por temporalidad (vigente,histórico), por espacialidad (interno, comparado), y contingencia. Encambio la FD estudia la misma realidad en su máximo nivel de universa-lidad y necesidad.

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Comentando a Rudolf Stamler (1856-1938), dice el iusfilósofo argenti-no José Vilanova que “la ciencia del derecho no puede dar verdadesuniversales y necesarias sino contingentes; así por ej. el instituto de laposesión o la hipoteca sea en el derecho argentino, sea en el derechocomparado. Pero la Filosofía del Derecho investiga los supuestos genera-les de la ciencia jurídica, para distinguir y prescindir de lo contingente ytratar sobre lo necesario que estará siempre presente en la ciencia jurídi-ca (qué es el derecho). La filosofía del derecho estudia los supuestoscríticos y la esencia de lo jurídico. Así el filósofo advierte qué grado deadecuación hay entre lo que la ciencia predica de su objeto y lo que elobjeto revela por sí. Cuando la ciencia jurídica nos dice qué es la posesiónnos habla de una institución jurídica, allí están los elementos de lo que esderecho, pero la ciencia jurídica no nos dice qué es derecho”9.

De estas consideraciones resulta que FD y CJ tienen el mismo objeto, lojurídico, pero considerado de diverso modo. Por ello se articulan comodos niveles del Saber Jurídico, sin que interrumpa su continuidad: alcontrario, como se ha visto, ésta es exigida por el dinamismo propio delpensamiento inquisitivo.

Por ello, para un jurista que piensa sin cortapisas su saber no se agotaen la CJ, sino que se prolonga superiormente en la FD. Si no hubiese ladistinción moderna entre “ciencia” y “filosofía”, si se mantuviese la se-mántica clásica de “ciencia” como “filosofía”, diríamos que el único sa-ber jurídico se fundamenta y organiza en dos niveles: de lo particular ycontingente, por una parte, y de lo universal y necesario por otra. Pero,para no perdernos en un caos semántico, mantenemos la distinción en-tre filosofía y ciencia, entre FD y CJ: dos niveles del mismo Saber Jurídicounificado por su objeto material y su objeto formal “quod” (qué) y diver-sificado por el objeto formal “quo” (cómo) o nivel epistémico10.

El saber humano es un campo muchísimo más amplio que lo que sellama “ciencia”; lejos estamos del prejuicio cientista del positivismo defines del s. XIX, que sólo consideraba saber humano riguroso a las cien-

9. J. VILANOVA, Elementos de filosofía del derecho. Ed. Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales.Bs.As. 1977 pp.66-67

10.Recuérdese esta importante distinción de los objetos epistémicos, que permite especificar lossaberes. Objeto material es la cosa misma que se estudia (en nuestro caso: conducta, norma,relación). Objeto formal “quod” es el aspecto estudiado o respecto según el cual se lo estudia(en nuestro caso: la razón de jurídico). Objeto formal “quo” es el nivel epistémico (científico,filosófico, teológico).

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cias físico-matemáticas. Por ello podemos decir que el Saber Jurídicoincluye el saber vulgar (no riguroso: no fundamentado ni sistemático), laciencia jurídica y la filosofía del derecho o iusfilosofía (éstas sí riguro-sas: fundamentadas y sistemáticas).

Para ejemplificar la relación entre FD y CJ, recurriremos a la relaciónentre una circunferencia y los polígonos inscritos en ella. Véase en lapágina 29 el gráfico n° 1.

Cada polígono representa un conocimiento CJ (civil, penal, procesal,internacional, comparado, etc...), por más que crezca (se ensanche) di-cho conocimiento, siempre mantendrá su figura poligonal (que le da suidentidad), no devendrá la circunferencia FD; sin embargo el contenidode FD estará siempre parcialmente presente en cada CJ, y toda y cada CJestará totalmente comprendida en FD.

Véase ahora en la página 30 el gráfico n° 2: En el caso que se abarcasela totalidad de CJ, uniendo todos los polígonos entre sí, el resultanteseguirá siendo un polígono (ABCDEFG), sin duda mayor que los anterio-res, pero no se asimilará a la figura de la circunferencia FD: la diversafigura nos indica el diverso objeto formal “quo” o nivel epistémico.

3.- EL MÉTODO DE LA FILOSOFIA DEL DERECHO

Al iniciar el estudio de una disciplina hay que precisar cuál sea el mé-todo que se va a seguir, es decir a través de qué recorrido cognoscitivo seva a llegar al objeto11. Cuáles sean las acciones cognoscitivas posibles yeficientes en orden al fin buscado que es el conocimiento del objetopropio en determinado nivel epistémico.

En función del objeto se puede establecer la estructura formal de unproceso, sin tomar en cuenta las condiciones concretas de su aplicaciónen cada caso singular y de los distintos sujetos que lo aplican. Ciertamen-te, se trata de una estructura genérica, que en el ejercicio real se modalizasegún las circunstancias subjetivas y objetivas.

11. La palabra método viene del griego (meta-hodós = camino a través del cual).

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Si bien Aristóteles le dedicó su atención a estos temas en su obra delógica “Organon”, y si bien la lógica medieval también se detuvo en losproblemas metodológicos, recién a partir de Descartes (1596-1650) se ledio centralidad y, paulatinamente, se constituyó en una disciplina cre-ciente, llamada “metodología”.

El gran filósofo alemán Manuel Kant (1724-1804) tuvo la preocupa-ción por establecer con claridad “crítica” las condiciones de posibilidadde los diversos tipos de conocimiento humano; por ello le dedicó parti-cular atención a la cuestión del método.

Su primera consideración versa sobre la distinción entre el saber racio-nal y el saber vulgar: el primero pertenece al ámbito de la razón pura,es decir, no contaminada por la experiencia que la hace dependiente dealgo exterior a ella misma; en cambio el segundo es precisamente el quesubordina la razón a lo experimentable. Para Kant, solamente el primeropuede reunir las condiciones de universalidad y certeza.

Por ello, Kant sostiene que el método a priori es el que asegura estascondiciones, en cuanto procede lógicamente con independencia de laexperiencia sensible, es decir: no deriva de la experiencia (siempre sin-gular y contingente) lo universal y necesario.

Así, refiriéndose a la estructura común a la moral y al derecho, dice:“¿No se cree que es de la más urgente necesidad el elaborar por fin unafilosofía moral pura, que esté enteramente limpia de todo cuanto puedaser empírico y perteneciente a la antropología? (...) el fundamento de laobligación no debe buscarse en la naturaleza del hombre o en las cir-cunstancias del universo en que el hombre está puesto, sino a prioriexclusivamente en conceptos de la razón pura”12.

Luego, al abordar ya los “principios metafísicos de la ciencia del dere-cho” (nombre que le da a la filosofía del derecho), reconoce que el únicomodo que la “ciencia del derecho” puede tener un “sistema racional” escomo “metafísica del derecho”. Esto porque si bien “la noción de dere-cho, en cuanto noción pura, tiene (...) por base la práctica o la aplicacióna los casos que se presentan en la experiencia, y por tanto un sistemametafísico del derecho debe tener en cuenta la diversidad empírica de

12.Cfr. M. KANT, Fundamentación de la metafísica de las costumbres. Prólogo. trad. esp. de M. GarcíaMorente. Ed. Espasa-Calpe. Madrid 1973, p. 18

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todos los casos posibles para hacer una división completa (lo cual es derigor para la formación de un sistema de la razón); y como por otro ladola división perfecta de lo empírico es imposible y, aun cuando se la inten-tara, siquiera sea aproximadamente, las nociones de los diferentes casosde la experiencia no podrían formar parte esencial del sistema (no serelacionarían con él más que a manera de ejemplos y observaciones) eltítulo de Principios metafísicos del derecho es, pues, el único conve-niente...”13.

Aplicando, entonces, el método a priori, al hacerse cargo Kant de lacuestión central ¿qué es el derecho? (quid sit iuris?), señala que para darla respuesta general debe prescindir de la legislación de determinadolugar o tiempo, pues: “la cuestión de saber si lo que prescriben estasleyes es justo, la de dar por sí el criterio general por cuyo medio puedanreconocerse lo justo y lo injusto (iustum et iniustum), nunca podrá resol-verla a menos de dejar aparte estos principios empíricos y de buscarel origen de estos juicios en la sola razón (...), para establecer losfundamentos de una legislación positiva posible”14.

Esta pretensión de pureza racional marcó durante casi un par de siglosla filosofía y la ciencia occidental en el marco del idealismo: el pensa-miento humano como un mundo propio que genera y construye suspropios objetos, sin dependencia de la realidad extrasubjetiva, ni de loobservable en el hombre por experiencia interior. La clave de verdad espuesta en la coherencia interna del pensamiento y no en un correlatoobjetivo.

Sin embargo, esta pretensión no sólo debía asumir los sucesivos quie-bres de la coherencia interna (lo que, al fin, le resulta asimilable comopunto de inflexión para el abandono de una explicación y su sustituciónpor otra) sino la evidencia de que las supuestas verdades puras, tenidaspor tales por ser a priori, en definitiva dependen de convicciones epocaleso ambientales. Por su generalidad circunstancial se las puede confundircomo universales o trascendentales, pero las variaciones de contextosmuestran su inevitable dependencia de la experiencia. Aún el recurso ala coherencia razonable de una racionalidad trascendental o el consensode un “auditorio universal” en debate, se manifiestan así dependientesde lo circunstancial y se desinstalan de su universalidad-necesidad.

13.M. KANT, Principios metafísicos de la doctrina del derecho. Prólogo. trad. esp. A. Córdova. Ed.UNAM. México 1978, p. 1

14.Ibidem.Introducción a la teoría del derecho. ed. cit. pág. 31

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Nuestro siglo ha vuelto a descubrir que el pensamiento es siempre“pensamiento de...”, es decir tiene una estructural dependencia de loobjetivo. En todo caso, una filosofía “crítica” comenzará por revisar elacceso de la inteligencia a su objeto, de manera de no tomar la parte porel todo o lo particular por lo universal o lo accidental por lo sustancial. Endefinitiva, ser “hombre” (ánthropos) significa “el que tiene las cosas antesus ojos”: no las “construye” sino las “encuentra”, las “recibe”.

Retomando el camino iniciado por Edmund Husserl (1859-1938) conla fenomenología, “frente a todas las construcciones en el aire (...) fren-te a la adopción de conceptos sólo aparentemente rigurosos” MartinHeidegger (1889-1976) señaló la máxima “a las cosas mismas!” (zuden Sachen selbst!)15; se trata de atender a “lo que se muestra en símismo, lo patente”.

Más allá de la discusión acerca de en qué grado sea Husserl seaHeidegger se hayan liberado de la herencia inmanentista de la moderni-dad16, lo cierto es que la fenomenología (de fenómenon=lo que se pre-senta) ha remitido nuevamente a lo a posteriori, es decir a lo que elhombre recoge de la realidad como fuente de su conocimiento. De ma-nera que el conocimiento racional no es el que se elabora en la razóndesde sí misma sino desde las cosas que le están presentes. La estruc-tural intencionalidad del conocimiento es su referencia a la cosa en sí, esla pertenencia del concepto (de lo concebido en la inteligencia) del sujetoa la cosa en sí objetiva. Esta es la renovada formulación del realismocrítico, como la más auténtica superación del idealismo.

Para el realismo crítico no hay conocimiento verdadero (sea más omenos profundo) si no viene de las cosas mismas, de manera que laverdad no reside en la coherencia interna de un sistema racional ni en laposibilidad de sostenerlo en un concierto de debate, sino en adecuarsefielmente a la realidad en sí misma.

En el fondo, el realismo crítico es la posición contemporánea que recu-pera la básica posición aristotélica frente al idealismo y al escepticismode su tiempo (siglo IV a.C.).

15. M. HEIDEGGER, Sein und Zeit #7. Verlag M. Niemeyer. Tubingen 1979, p.2716.En efecto, pareciera que estos autores sólo han llegado a considerar la estructura del conocimiento

como una referencia a lo objetivo (la intencionalidad) sin que por ella el acto del conocimientotermine en la cosa misma; más bien parece que permanecieran en un cierto “terminismo” osustitución de la realidad por las ideas (que son “como-si” las cosas mismas fueran conocidas).

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Sin duda, un método a posteriori implica un itinerario filosófico pro-blemático, es decir que tiene que vérselas una y otra vez con dificultadesque encuentra en su camino: pero, precisamente, esas dificultades obje-tivas (en vez de la plena claridad de lo a priori) al ir modelando el pensa-miento, al ir llevándolo por sus propias figuras, garantizan la adecuacióndel pensamiento a la realidad, y esto es la verdad progresivamente al-canzada. La apertura a la/s experiencia/s, lejos de implicar una depen-dencia que arruine, asegura el vínculo que alimenta y otorga la identi-dad auténtica del acto de pensar.

Precisamente, el término experiencia significa “caminar en medio de...”las cosas, de manera que ellas se manifiesten impactando en el sujeto:así éste las interioriza (las traslada intencionalmente a su interior) cuandolas conoce, en un acto que es como “hacerse las cosas mismas”, identi-ficarse con lo conocido como manera de penetrarlo y poseerlo desde suíntima identidad paulatina y progresivamente.

Ahora bien, el realismo crítico se hace cargo de que el papel de laexperiencia no se verifica solamente al inicio del conocimiento sino queéste debe volver siempre a ella, pues nosotros vivimos entre realidadesconcretas. Por ello plantea que es del singular concreto que la inteligen-cia abstrae el universal que concibe en su interior y luego retorna a esesingular predicándole ese concepto17.

Lo universal no se encuentra de ese modo (universal) en la experienciapero sí se lo encuentra de otro modo (particularizado); es la tarea de lainteligencia activa del hombre (mediante la abstracción) llevar lo queingresa por los sentidos de modo particular a su modalidad inteligibleuniversal; esta es la tesis central del realismo crítico: lo que se encuentraen la realidad extramental y lo concebido en la inteligencia coinci-den en ser lo mismo pero de otra manera (particular-sensible/univer-sal-inteligible).

No es necesario tener experiencia de una multitud de individuos de lamisma especie para formarse su noción universal, basta la experiencia deun solo individuo: el universal es su esencia, no el común denomina-

17.Nadie encuentra el universal en la experiencia sino lo singular, v. gr. este o aquel objeto; de él seabstrae el universal, v. gr. hombre o árbol, y a él se retorna predicándoselo, v. gr. este hombre oaquel árbol.

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dor18. Es cierto que cuanta más experiencia se tenga más adecuado seráel concepto que se pueda formar19; así cuando se vuelve a la experienciadesde la noción universal obtenida de ella en primera instancia, ésta seenriquece porque la misma experiencia es ahora también más rica ymayor elementos puede brindarle. Además, en el caso particular del Sa-ber Jurídico, al tratarse (como se verá luego) de un saber práctico, laexperiencia cuanto más rica en su base particular más sirve a la forma-ción del hábito de la prudencia.

Desde estas precisiones del método a posteriori del realismo crítico,es posible entender el error en que incurre el iusfilósofo argentino MartínDiego Farrel cuando sostiene que en la FD existe un concepto apriorísti-co de “derecho” pero al mismo tiempo éste no se encuentra desvincula-do de la experiencia. En efecto, por un tributo al planteo kantiano, peroadvirtiendo las críticas que hemos señalado, asume (complementándo-las mutuamente) las nociones de a priori de C.I. Lewis y de B. Russel: loa priori es lo necesario, no lo que se le impone a la mente sino lo que lamente impone independientemente de la experiencia (Lewis), es lo for-mal que hace posible la experiencia (lo material) (Russel). Así, paraFarrel, previo a toda investigación jurídica es necesario caracterizar loque se entiende por “derecho”; sin ese criterio resulta imposible cual-quier tipo de estudio sobre el tema: todo debe comenzar por una defini-ción del concepto de derecho, y esa definición es a priori de cualquierinvestigación jurídica, es más, sólo mediante esa definición se nos haceposible la experiencia jurídica. Pero, para salvarse de la objeción de po-sible arbitrariedad de dicha definición a priori, subraya que la experien-cia interviene como patrón que delata la aptitud o ineptitud de la defini-ción para hacerla inteligible. Aquí “experiencia” designa el lenguaje ordi-nario. Una vez fijado a priori el concepto de derecho, hay que investigarsi el concepto aludido coincide con el uso de la palabra “derecho” en ellenguaje ordinario. Si no coincide habrá que alterar el concepto hasta

18.Por ej. si voy al zoológico y veo un animal que antes nunca había encontrado, v. gr. un “tatúcarreta”, basta con un ejemplar para que la inteligencia se forme la noción universal de la especie“tatú carreta”; la próxima vez que vea un ejemplar (antes que el hombre los termine de extinguir)ya lo re-conoceré porque tengo concebida la noción universal válida para todos los individuos.

19.Así, cuando se trata con mucha gente y se la conoce porque se le presta atención, se puedeformar una noción más adecuada de la especie humana, de lo compleja que es; por ejemplo, el queviaja y conoce por su trato directo a mucha gente se da cuenta de que existen muy distintos tiposde hombres. En cambio, el que conoce poca gente, el que jamás sale de su pequeño pueblo,puede creer que necesariamente todos los hombres son tal cual los que él conoce ahí.

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que lo haga, puesto que - de otro modo - el concepto original nuncatornará inteligible la experiencia para nosotros20.

Haberse detenido en el planteo de Farrel (común a muchos filósofosanalíticos) tiene la ventaja de mostrar la aporía interna del método apriori y cómo la misma permanece en toda propuesta (como la de Farrel)que no acepte el realismo de partir de la experiencia, es decir de unmétodo a posteriori. En efecto, pretender encorsetar la realidad de laexperiencia en una noción “pura” preconcebida sólo tiene las dos posi-bilidades iniciales: o modifica la realidad es decir la sustituye (en mayoro menor medida) por la creación del sujeto pensante, o la toma comofuente y adecua el pensamiento a la realidad objetiva (cada vez de mejormodo). En el primer caso se mantiene la pureza del pensamiento inma-nente a sí mismo, en el segundo se conquista progresivamente la auten-ticidad de la verdad (finalidad pura y raigal del pensamiento humano).

El otro límite fundamental, propio de la filosofía analítica, es tomarcomo realidad-objeto para el pensamiento el lenguaje ordinario, susti-tuyendo así las cosas mismas (renunciando a la posibilidad de accedera ellas)21.

20.M.D. FARREL, Cuestiones de Filosofía y Derecho.Ed. Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales.Bs.As. 1977 pp.13-25. Como se advierte, la orientación de este autor se inscribe en la llamadafilosofía analítica, de neto corte antimetafísico y antiespeculativo, que limita su objeto al lenguajey a su clarificación. Esta escuela anglosajona, vinculada al positivismo lógico, se ha desarrolladodesde las primeras décadas del s. XX a partir de autores como Moore, Russel, Wittgenstein ydesde el principio ha abordado temas éticos y iusfilosóficos. En esta última década del s. XX senota un repliegue de la misma por el replanteo de los temas sustantivos; cfr. Eugenio Bulygin,Entrevista con Ota Weinberger, en Rev. Doxa 1994 p.316. A su vez, la base de la construcción deFarrel se encuentra en C.I. LEWIS, Una concepción pragmática del a priori, en Paul KURTZ (comp.)Filosofía norteamericana en el s. XX. F.C.E. México 1972 pp.402-404, y en B. RUSSEL, Ensayossobre los fundamentos de la geometría, en Obras completas. Ed. Aguilar. Madrid 1973 pp.17-58,respectivamente.

21.Para acceder a una visión complexiva de la filosofía analítica se puede ver, entre otras, lassiguientes obras: J. MUGUERZA (comp.), La concepción analítica de la filosofía. Ed. AlianzaUniversidad. Madrid 1974 (dos vol.); A. AYER, Lenguaje, verdad y lógica. Ed. Martínez Roca.Barcelona. 1971; IDEM, Ensayos filosóficos. Ed. Ariel. Barcelona.1979; R.M. HARE, The languajeof Morals. Clarendon Press. Oxford. 1986; K. OLIVECRONA, Lenguaje jurídico y realidad. Ed.C.E.A.L. Bs.As. 1968; P. DUBOIS, Le problème moral dans la philosophie anglaise de 1900 a1950.Lib. Vrin. Paris.1967; F. INCIARTE, El reto del positivismo lógico. Ed. Rialp. Madrid. 1974; E.LLEDO, Filosofía y lenguaje. Ed. Ariel. Barcelona 1970; G.E. MOORE, Principia ethica. UNAM.México.1959; G. CARRIO, Notas sobre derecho y lenguaje. Ed. Abeledo-Perrot. Bs.As. 1990; S.E.TOULMIN, El puesto de la razón en la ética. Ed. Revista de Occidente. Madrid. 1964; M. SANTOSCAMACHO, Etica y filosofía analítica. EUNSA. Pamplona. 1975; M. EL SHAKANKIRI, Analyse dulangage et droit chez quelques juristes angloámericaines, de Benthan a Hart, en Rev. Archives duPhilosophie du droit XV (1970) Ed. Sirey. Paris, pp.113-149.

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Si bien, desde su comienzo en la Grecia antigua, la filosofía siemprerecurre al paso de precisar las palabras, esta modalidad, que las tomacomo el primero y el último objeto de consideración, es propia de laescuela analítica del lenguaje; la misma ha realizado importantes apor-tes por su rigor de procedimiento en ese nivel lingüístico pero no essuficiente detenerse en él definitivamente sino que es imprescindible re-coger la integridad de la experiencia22.

En el caso de la FD, el nivel de análisis del lenguaje es particularmenteimportante por tratarse no de un objeto físico al cual se acceda por unsentido específico sino de un objeto cultural. Pero, de todas maneras, laexperiencia de lo jurídico no se agota en el nivel lingüístico sino queabarca todas las dimensiones de lo antropológico-social, donde aún lolingüístico sólo se entiende en el seno de realidades internas (v.gr. men-tales) y externas. (v.gr. la comunicación, las relaciones de estructura, desubordinación, de acción, etc...)

4.- EL ÁMBITO ONTICO DE LA FILOSOFIA DELDERECHO

Para que se esclarezcan la naturaleza y el método de la FD, es nece-sario precisar mejor la índole del objeto, que es lo jurídico. Esta determi-nación, aquí buscada en función de la FD, será válida para todo el SaberJurídico en cuanto comparte el objeto material y el objeto formal“quod”; las diferencias internas (lo acabamos de ver) se originan encuanto al objeto formal “quo” o “nivel epistémico”.

Una primera observación es que lo jurídico pertenece al ámbito de loespecíficamente humano, es decir del ejercicio de la facultades superio-res: inteligencia y voluntad, ésta con su característica estructural defuncionamiento: la libertad.

Ahora bien, hay que distinguir, entre los objetos de la inteligenciahumana, aquellos que por su naturaleza se dan necesariamente a sumodo y por tanto, respecto a ellos, a la inteligencia humana sólo le

22.Para una discusión sobre la relación lenguaje-realidad en el ámbito iusfilosófico cfr. C.I. MASSINI,Derecho, pensamiento y lenguaje. Contribución a la semántica normativa realista, en Rev. Sapientiann.167-168 (1988). Bs. As.

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pertenece apropiárselos por el conocimiento especulativo23; es el casode la física (científica y filosófica, llamada ésta “filosofía natural” o“cosmología”), de la matemáticas y de la metafísica. Todas ellas sonsaberes especulativos tanto por su objeto (necesario, de modo que el finobjetivo propio de su conocimiento sólo es apropiarlo intencionalmen-te), por el método (de tipo analítico) y por el fin subjetivo del cognoscente.(sólo conocerlo)

Hay también objetos de índole necesaria pero cuyo conocimiento sedirige a producir ese orden objetivo en la inteligencia cognoscente,es el caso de la lógica, cuya finalidad objetiva es especulativa, por cuan-to se ordena a poder pensar rectamente, pero en esto muestra un carác-ter de ciencia instrumental24 y de arte (liberal) en la aplicación normativade sus principios en las operaciones del pensamiento. El método es ana-lítico y sintético, la finalidad subjetiva es especulativa.

En cambio, hay objetos que por su naturaleza son contingentes,dependiendo de la actividad humana, de tal manera que están media-dos en su existencia por la libertad humana; en este caso, la finalidadobjetiva de su conocimiento es dirigir la acción humana respecto a larealización de dichos objetos, en cuanto tienen, respecto a ella, carácterde fin (teleología), por ello originan los llamados saberes prácticos.

Los objetos de los saberes prácticos pueden ser transformaciones enla voluntad misma del sujeto (y de allí en su acción exterior, si es el caso)o transformaciones en la realidad exterior al sujeto. Según estas índo-les de los objetos se origina la diversa finalidad objetiva práctica de lossaberes, dirigidos en un caso a la integridad (=perfección) del sujetohumano y en el otro a la integridad (= perfección) del producto huma-no, y se denominan: en el primer caso ética o moral, en el segundo casoarte si el objeto a producir es lo “bello” y técnica si el objeto a producires lo “útil”.

Así, pues, mientras en los saberes especulativos la finalidad objetiva esconocer la verdad por conocerla, en los saberes prácticos la finalidadobjetiva es conocer la verdad para dirigir la acción humana, sea al per-feccionamiento de los actos de la voluntad del sujeto cognoscente, sea al

23."Especulativo” procede del latín “speculum”=espejo, es el saber que tiene por finalidad “reflejar”(espejar) la realidad, no modificarla; en cambio “práctico” proviene del griego á=praxis=acción,denomina el saber cuya finalidad es una transformación de la realidad subjetiva u objetiva.

24. Al servicio de la ciencias o saberes dirigidos a objetos, sean ellos de tipo especulativo o práctico.

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perfeccionamiento de una obra exterior al sujeto cognoscente. Pero setrata de dos usos distintos de la inteligencia humana, no de dos faculta-des intelectuales diversas.

Ahora bien, respecto a estos objetos operables, que originan los saberesprácticos, pueden darse saberes que combinen elementos propios de lossaberes especulativos, de manera que sean saberes prácticos relativa-mente especulativos (especulativos “secundum quid”). Este es el casodel Saber Jurídico en su complejidad de niveles epistémicos. Efectiva-mente, la Filosofía del Derecho es un saber práctico por su objeto for-mal “quod”, pero sigue un método especulativo (analítico) y persigueuna finalidad subjetiva especulativa, en cuanto por su objeto formal“quo” considera lo jurídico que es contingente-libre en su naturaleza, sufundamento y sus condiciones universales de realización: considera locontingente-libre en lo que tiene de universal y necesario. En cambio, laCiencia Jurídica considera lo jurídico, de por sí contingente-libre, enotra formalidad “quo”, la de lo particular-contingente por ello sigue unmétodo especulativo-práctico (analítico y sintético) y tiene una finalidadsubjetiva especulativa por cuanto se mantiene en el nivel de la generali-dad de los principios, institutos y normas jurídicos (que es particularcomo opuesto a universal, pero es en cuanto general opuesto a lo indi-vidual del caso concreto).

Como todos los saberes prácticos, el Saber Jurídico tiene un nivel(objeto formal “quo”) estrictamente práctico (práctico “simpliciter”),en el cual el objeto contingente-libre es considerado en su singularidadconcreta, que es propiamente su realidad operable u operada. En estecaso no sólo el objeto y la finalidad que de él se deriva es práctico, sinotambién el método (compositivo) y la finalidad subjetiva; es la situacióndel juicio práctico donde la FD y la CJ son articuladas con la prudenciaen orden al caso singular, sea en el ciudadano, en el abogado o en eljuez.

Así como los saberes especulativos se articulan con los estrictamenteprácticos de orden artístico o técnico (piénsese por ej. en la medicina, laingeniería, etc...), así se articulan los niveles del Saber Jurídico desde lopráctico-relativamente- especulativo a lo estrictamente-práctico, en unrequerimiento mutuo por necesidad del objeto (en cuanto conocido en

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su integridad) y del sujeto cognoscente (por la integridad del desenvolvi-miento de su capacidad intelectiva)25.

Pero, mientras los saberes especulativos, en razón de la finalidad de suobjeto formal “quod”, de por sí no requieren la integración descenden-te con su correlato práctico (v. gr. la anatomía con el arte quirúrgico), lossaberes prácticos sí requieren de por sí, objetivamente, tanto la integra-ción ascendente (v.gr. del arte quirúrgico con la anatomía; del saberjurídico experiencial y de la técnica jurídica con la Ciencia Jurídica y laFilosofía del Derecho) como la integración descendente (v. gr. de laFilosofía del Derecho y la Ciencia Jurídica con la técnica jurídica y el saberjurídico experiencial).

Hemos dicho que el Saber Jurídico trata de un ámbito al que pertene-cen la conductas humanas mediadas por la libertad (sean las conductasen sí mismas, sean unas normas específicas referidas a ellas, sean unospoderes relativos a determinadas conductas de otros). Conviene insistirahora en la diferencia, por el objeto formal “quod”, respecto a otrossaberes que coinciden con el Saber Jurídico en el objeto material “con-ductas humanas libres”, v.gr. la psicología, la sociología: a la primera lepuede interesar el proceso de la deliberación, a la segunda una estadís-tica de las preferencias de una sociedad, etc...; pero estos saberesantropológicos y culturales se mantienen en el ámbito especulativo26,en cambio el Saber Jurídico pertenece al conocimiento práctico por-que estudia la conducta humana libre en cuanto justa y debida: esta essu formalidad “quod”.

Se trata de estudiar la conducta (y las normas y poderes referidos aella) en cuanto hay una teleología de realización de la misma bajo la

25.Para las cuestiones del saber práctico, se puede consultar: J.A. CASAUBON, Conocimiento jurídico.Educa. Bs.As. 1984, pp.7-21; IDEM, Introducción al derecho. La actividad cognoscitiva del hombre.Ed. Ariel. Bs.As. 1979 pp.47-52; F. MIHURA SEEBER, Presupuestos necesarios para una rectaformulación del concepto de ciencia práctica, en Rev. Sapientia. Bs.As. XLII (1987) n° 164 pp.105-124; C.I. MASSINI, El conocimiento práctico, en Rev. Prudentia Iuris. Bs.As.I (1980) pp.27-62; E.FERNANDEZ SABATE, Los grados del saber jurídico. UNT. Tucumán 1968; J.M. MARTINEZDORAL, La estructura del conocimiento jurídico. Universidad de Navarra. Pamplona, 1963; O.N.DERISI, Los fundamentos metafísicos del orden moral. CSIC. Madrid, 1969, pp.45-64.

26.Aunque tengan integración descendente con saberes prácticos, especialmente las técnicasterapéuticas de la psicología y las técnicas auxiliares de la sociología o sus técnicas de modificacióno influjo social.

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razón de jurídica27 (e.d. justa-debida). Por ello, el Saber Jurídico comul-ga con los otros saberes prácticos referidos a la integridad de la acciónhumana en la voluntad libre en pertenecer al ámbito de lo deóntico28.Por ello las proposiciones que con propiedad tienen por objeto lo deón-tico son las “normas”, es decir aquellas que no sólo enuncian sino queimperan; a su vez, lo deóntico carga siempre una valoración por su rela-ción teleológica respecto a la voluntad libre del hombre.

5.- LOS GRADOS DEL SABER JURÍDICO

Después de las consideraciones anteriores, podemos lograr una visiónde conjunto que nos sintetice esta introducción epistemológica a la Filo-sofía del Derecho.

En primer lugar se debe advertir que, en el seno de la totalidad delsaber humano, en la distinción entre saberes especulativos y saberesprácticos hay una subalternación29 de éstos respecto a los primeros encuanto al objeto y a algunos principios derivados de su naturaleza. En elcaso de la FD (como todo el saber ético-moral), se subalterna a la antro-pología filosófica: ésta le dice qué es el hombre y cómo actúa30. A suvez, todos los niveles del conocimiento práctico y del especulativo sesubordinan a la metafísica31.

27.Si bien el Saber Jurídico en su totalidad, en cuanto “saber práctico”, está objetivamente ordenadoa la acción (como acto de la voluntad que tiene una expresión exterior -esto último no se requiereen todo acto de voluntad que estudian los otros saberes prácticos), sin embargo como “saber”(=conocimiento) está completo en la integración de sus niveles (por el objeto formal “quo”), desdela FD-CJ hasta la experiencia, la técnica y el juicio prudencial, sin que sea necesaria la acciónmisma: pues ella no integra el conocimiento. Esta precisión es importante porque hay quiensostiene que el saber práctico para que esté íntegro requiere que se lo ejercite en la acción (lo queevidentemente excede al saber en cuanto tal, que es siempre conocimiento), cfr. A. SAMPAY,Introducción a la teoría del Estado. Ed. Politeia. Bs.As. 1951 pp. 430 ss. Su tesis es ampliamenterebatida en el citado art. de Mihura Seeber.

28."Deóntico" procede del griego: det (es necesario, se debe)+ón (lo que es, ente); significa “lo quees debido”.

29.En epistemología llámase “subalternación” a la subordinación o dependencia de un saber respectoa otro por razón de su objeto, de su fin o de sus principios.

30.No significa esta subalternación una dependencia total, pues el Saber Jurídico tiene su objetoformal propio (es decir su objeto diverso), su fin objetivo propio y sus principios propios. La cuestiónde la llamada “falacia naturalista” surge de una falta de comprensión de este punto; nos ocuparemosde ello al tratar la cuestión del fundamento del derecho.

31.Disciplina suprema de la filosofía, tiene por objeto al ente en cuanto ente (objeto trascendenteintensivo) y se eleva hasta sus primeras causas y principios.

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Para que la visión de conjunto sea completa, hay que señalar que -para el creyente- todo el saber humano, especulativo y práctico, desde laespecificidad formal de cada disciplina y a través de la metafísica, sesubalterna a la teología sobrenatural (también con su modalidad espe-culativa y práctica)32. Ahora bien, iniciando el itinerario propio del SaberJurídico debemos señalar un primer nivel de conocimiento jurídico vul-gar o experiencial33, fundado en conocimientos singulares, no univer-salizados ni fundamentados por sus causas. Este lo tiene cualquier perso-na con uso de razón en cuanto puede distinguir lo justo y lo injusto, lomandado y lo prohibido, lo bueno y lo malo, etc... por el ejercicio de larazón práctica en las circunstancias ordinarias de la vida humana en lasque actúa. Si bien este conocimiento tiene su cierta unidad a partir de lamultiplicidad de experiencias, no tiene sistematicidad ni método.

La unidad de este saber que llamamos experiencia (v.gr. decimos:”Fulano tiene una gran experiencia”), le viene de un hábito (=perfecciónadquirida de la potencia o facultad que la capacita para realizar bien susactos) de la razón práctica por la cual a partir de los casos singularesconoce los primeros principios como “se debe hacer el bien y evitar elmal”, “se debe obrar lo justo y no perpetrar lo injusto”: este hábito sellama la sindéresis y permite y guía todo conocimiento y razonamientopráctico ético y jurídico34. Para el desarrollo de este hábito y todo cono-cimiento valorativo la inteligencia se articula con el conocimiento senso-rial a través de la cogitativa35.

Por la información valorativa que proporciona la cogitativa (comofacultad sensorial interna) y guiada por el hábito de la sindéresis, en elseno de la razón práctica se va formando ese saber vulgar o experien-cia que distingue en las conductas concretas cuáles pertenecen a lo justoy cuáles a lo injusto (como cuáles a lo bueno y cuáles a lo malo...).

32.Llámase “teología” o “teología sobrenatural” al conocimiento fundamentado y sistemático quedesarrolla la razón a partir de los principios revelados por Dios.

33.Es necesario distinguir “experiencial” (=conocimiento espontáneo adquirido por repetidosconocimientos singulares, especialmente percepciones sensibles) y “experimental” (=conocimientoderivado de experiencias artificialmente provocadas y metódicamente realizadas).

34.El hábito de la sindéresis, como hábito de los primeros principios en el orden práctico, se desarrollapor una inducción inmediata en materia necesaria a partir de la experiencia (los primerosprincipios especulativos y prácticos se forman de este modo, no son innatos); por ello no debeprestarse a error (innatismo) el uso de expresiones alegóricas como cuando se dice que están“grabados en nuestro corazón”.

35.Llámase “cogitativa” o “razón particular” a un sentido interno (e.d. que opera sobre lo percibido porlos sentidos externos) cuyo objeto formal propio son los significados de valor para el cognoscentede los entes singulares. Para ampliar este importante tema antropológico, cfr. C. FABRO, Percepcióny pensamiento. EUNSA. Pamplona 1978, pp.219-238

72

De este razonamiento inicial se forman las cosmovisiones, las “filoso-fías” no fundamentadas ni sistemáticas de origen y patrimonio popular,con las cuales se articula la cultura general de un pueblo. Allí se incorpo-ran las reflexiones que alguien puede hacer y transmite a otros, lo que sedice entre vecinos, lo se dice en el hogar, lo que se dice en los medios decomunicación social, etc... Cuando este pensamiento espontáneo esmetódicamente emprendido, con rigor de fundamentación y organiza-ción se emprende el camino del nivel filosófico.

Sea que se realice la reflexión filosófica sea que se permanezca en elmarco referencial de la cosmovisión, los siguientes niveles en orden jerár-quico ascendente en el saber jurídico las tienen como supuestos explíci-tos o implícitos (según sea el caso). Esto es lo que ocurre con los nivelesque se encuentran entre el saber vulgar-experiencial y la Filosofía delDerecho propiamente dicha, es decir: la técnica jurídica y la ciencia jurí-dica.

La llamada técnica jurídica es un saber superior al saber vulgar co-mún, e inferior a la CJ y a la FD. Es la que se refiere a la aplicación prácticade los principios que rigen los asuntos jurídicos en orden a la exitosaresolución de los mismos, v.gr. los principios o normas procesales. De porsí no requiere una formación en CJ o FD, la puede poseer y desarrollarcompetentemente un buen empleado de Tribunales o de un “estudiojurídico”, también un procurador o un abogado que ha olvidado laformación universitaria en CJ y FD. Si bien no es un nivel científico nifilosófico, por tanto no es per se (como objeto formal “quo”) materiapropia de formación académica; sin embargo, no puede expulsarse estesaber de las universidades por dos razones. En lo estrictamente académi-co, la reflexión de la CJ y de la FD suponen un mínimo conocimiento dela técnica jurídica como integrante del plexo de la realidad jurídica. Porotra parte, del hecho que las universidades tienen la misión social deformar no sólo académicos sino también “profesionales” se sigue la ne-cesidad fundamental de que los estudiantes del Saber Jurídico conozcantambién suficientemente la técnica jurídica y sus principios no sóloforenses, sino también arbitrales, judiciales y legislativos.

El siguiente nivel, en orden ascendente, del Saber Jurídico es la llama-da Ciencia Jurídica; ésta también supone el saber experiencial o vulgary una filosofía del derecho explícita o implícita. La CJ incluye todo elmaterial que integran la legislación y los usos y costumbres, los princi-

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pios jurídicos racionalmente asequibles, la jurisprudencia, lo que dicenlos tratadistas, lo que alegan los abogados, los fundamentos de las leyesy de las sentencias. A partir de ellos busca lo común dentro de lo particu-lar de un ámbito jurídico (una rama, un territorio, un tiempo): por ello ensu generalidad circunscrita tiene un carácter contingente. La CJ incluyetanto la teoría general del derecho (los principios generales de un sis-tema vigente) como las distintas ramas (constituidas según las clasifica-ciones de los plexos de institutos y relaciones jurídicas).

Hay una serie de ciencias del mismo nivel epistémico que se integrancomo ciencias auxiliares a la CJ, tales son la historia del derecho, lasociología jurídica, la psicología jurídica.

La cúspide del alcance humano del Saber Jurídico le pertenece a laFilosofía del derecho, que aborda la totalidad de lo jurídico en lo quetiene de universal y necesario, es decir en sus principios y causas másprofundas.

Los estudios jurídicos de rango universitario deben abarcar todos losniveles del Saber Jurídico, especialmente (como tarea propia) la forma-ción creativa (enseñanza basada y alimentada en la investigación, paragenerar inteligencias inquisitivas) en los niveles CJ y FD. Sin embargo,por la finalidad objetiva del Saber Jurídico, el ejercicio íntegro de la razónpráctica debe retornar al nivel experiencial de lo jurídico concreto: demanera que, siempre bajo la guía de la sindéresis, las nociones abstrac-tas de la CJ y la FD puedan retornar por la vía descendente de la cogitativaa los casos concretos en el juicio práctico-práctico (no ya práctico-espe-culativo).

Este ejercicio de juicio racional conclusivo en materia jurídica supone laformación en la virtud de la prudencia, como hábito de la razón prác-tica que la habilita a encontrar lo justo en los casos concretos; cuandoésta es acompañada por la virtud de la justicia, como hábito de lavoluntad que adhiere a lo justo conocido, se desarrolla el conocimientopor connaturalidad: que se funda en la semejanza concreta y vivida denaturaleza entre el sujeto (por la virtud) y el objeto36. Una formación

36.Por el conocimiento por connaturalidad, gracias a la virtud de la justicia y a la prudencia fruto de laexperiencia guiada por la sindéresis, un iletrado que no posea CJ ni FD puede arribar a buenosjuicios prácticos conclusivos en materia contingente y así formarse una adecuada cosmovisiónen este campo jurídico.

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universitaria integral de la persona no puede descuidar este nivel: por lafinalidad objetiva del Saber Jurídico que se dirige a lo concreto, por laintegralidad de la formación de la persona (que no es sólo pensamientoabstracto), y por la responsable formación profesional que le encomien-da y reconoce la sociedad. Sin embargo, hay que subrayar que estaformación tiene dos requisitos que exceden el ámbito universitario: poruna parte el plexo de aptitudes naturales y disposiciones adquiridas (fru-tos éstas de las libres decisiones) de los sujetos, por otra el necesario pasodel tiempo que la adquisición de la experiencia y la formación de laprudencia requieren.

Pero aún más allá de la FD, requerida por ella y subalternándola, elcreyente encuentra la plenitud íntegra de su Saber Jurídico en la Teolo-gía del derecho37, como una última iluminación de su objeto a partir dela Revelación. Es esta diferencia formal “quo” (el nivel epistémico departir de los principios revelados), y no el tomar en consideración a Dios,lo que distingue a la “teología del derecho” de la FD, pues ésta en susubalternación a la metafísica también puede tomarlo en consideraciónracionalmente como Causa Primera y Causa Final última38. Además de laplenitud que para el conocimiento humano sobre un objeto implica suconsideración a la luz de la teología, ésta repercute sobre la FD. En efec-to, la teología le proporciona a la filosofía la certeza extrínseca de verda-des de por sí asequibles a la razón natural pero que, por su dificultadobjetiva o por dificultades históricas, resultan de enmarañado accesopara el hombre por sí mismo; además con el aporte de las propias verda-des sobrenaturales, respetando la autonomía de cada nivel epistémico,proporciona orientación y enriquecimiento39. En este último aspecto, elenriquecimiento más grande (desde el punto de vista doctrinal y de efi-cacia histórica) es la doctrina del amor como el máximo principio norma-tivo cristiano, que por la caridad supera (sin suprimir) a la justicia.

37.El tratado teológico específico pertenece a la teología moral social y suele llamarse “Tratado sobrela justicia y el derecho”.

38.Cfr. al respecto B. GANGOITI ELORRIAGA, Introductio in Philosophiam Iuris. P.U.S.T.A. Roma,1977, p. 95; L. BENDER, Philosophia iuris. Roma. 1955 pp.8-10. Allí se critica la posición en contrariode G. DEL VECCHIO, en su Lezioni di filosofia del diritto.Ed. Giuffré. Milán. 1952.

39.Cfr. MARTINEZ DORAL, op. cit., pp.148-150. T. CASARES, La justicia y el derecho. Ed. Abeledo-Perrot. Bs.As. 1974, pp.137-142. Para la repercusión histórica de la teología cristiana sobre elderecho se puede ver L. LOMBARDI VALLAURI, Corso di filosofia del diritto.CEDAM. Padua. 1981,pp.599ss; IDEM (edit.) Cristianesimo, secolarizzazione e diritto moderno.Giuffré-Nomos. Milán-Baden Baden, 1981. 2 vol. Passim; J.M. TRIGEAUD, Essais de philosophie du droit.SIC. Genova.1987 pp.300-318; IDEM, Métaphysique et éthique au fondement du droit. Ed. Bière. Bordeaux,1995.pp.221-236. Una reflexión más detenida de tipo especulativo e histórico se encuentra en F.D’AGOSTINO, Il diritto come problema teologico. Ed. Giappichelli. Turín.1992, passim.

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GRÁFICO Nº 1

FD

CJCJ

CJ

CJ

CJ

CJ

CJ CJ

GRÁFICO Nº 2

CJCJ

CJ

CJ

CJ

CJ

CJ CJ

FDA

B

C

D

E

F

G

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ACTIVIDADOBLIGATORIA

1) Seleccione del texto de este módulo los términos cuyo significadole resulte desconocido, nuevo o dudoso; investigue su significadopreciso en este contexto y consígnelo elaborando un glosario pororden alfabético.

2) Elabore un esquema del punto 5.- Los grados del Saber Jurídico.

3) Seleccione del programa de la asignatura un tema para investigare infórmelo al Tutor. A través suyo usted recibirá el material y/o lasindicaciones suficientes para elaborar un breve informe escrito(de 2 a 5 carillas mecanografiadas a 1½ espacios), que defenderá enun coloquio con la cátedra (y/o el Tutor) como requisito para obte-ner la regularidad de la asignatura. Este trabajo integrará los conte-nidos de su examen final (por ello es importante que conserve unacopia para dicha circunstancia).

77

EXPERIENCIA Y ONTOLOGÍA DE LO JURÍDICO

Recordando una vez más los principios constitutivos del ente, tenemosque:

PRINCIPIOS CONSTITUTIVOS SER = ACTO DEL ENTE DEL ENTE

ESENCIA = MODO DE SER DE LOS ENTES

En la Unidad I hemos aprendido que lo ÓNTICO, la ONTICIDAD, con-cierne al ENTE tomado en sí mismo, a "lo que es", a una realidad (a todogénero de realidad) en cuanto es. Ahora, en este punto del Programa, nonos limitaremos a la descripción del ente, sino que nos preguntaremosacerca de su sentido, de sus elementos constitutivos, ingresando en elterreno de lo ONTOLÓGICO.

Aquí nos encontramos con la ONTOLOGÍA o METAFÍSICA GENERAL,que es la ciencia del SER EN CUANTO SER, de aquello que hace que losentes sean, de los caracteres que pertenecen al SER como tal. Como suobjeto es el SER, es una ciencia universal pues su estudio atane a todoslos seres pero sólo en cuanto SON; su objeto es el más abstracto posible,tiene la máxima extensión.

Asimismo, nos hallamos con diversas ONTOLOGÍAS PARTICULARES queindagan no respecto del SER (insistimos: de todo lo que es o puede ser)sino del MODO DE SER de distintos entes especialmente considerados, desus ESENCIAS, de aquello que hace que ciertos entes sean lo que son y nootra cosa. Entre ellas, la ONTOLOGÍA DEL DERECHO, que se proponedescubrir cuál es la ESENCIA, la naturaleza, el MODO DE SER DEL DERE-CHO. En otras palabras, le interesa conocer qué hace que el derecho sealo que es y no otra cosa y, por lo tanto, cuándo a una realidad le corres-ponde el nombre de jurídica.

UNIDAD II

78

¿El termino derecho es unívoco, equívoco o análogo?

Por ejemplo, "es ajustado a derecho que devuelva a su dueño el libroque me prestaron para rendir el examen; que los padres satisfagan lasnecesidades de los hijos en manutención, vestido, habitación, asistenciay gastos por enfermedades; o que se sancione penalmente a ese funcio-nario público que incumplió sus deberes" (conducta justa); "el Derechofue incrementando paulatinamente las edades mínimas para contraermatrimonio, atendiendo a las condiciones socioeconómicas " o "el Dere-cho diseña un complicado sistema en materia de privilegios concursales"(normas); "todo ser inocente tiene derecho a la vida" (derecho subjetivo);"estudio en la Facultad de Derecho" o "Tal persona es Doctor en Derecho"

ENTE:LA ONTICIDAD

SER

ESENCIA

LA ONTOLOGÍA OMETAFÍSICA

GENERAL

ONTOLOGÍASPARTICULARES (v.

r.: ONTOLOGÍA DELDERECHO)

ESTUDIA EL SER ENCUANTO SER

ESTUDIA EL SERSEGÚN SU MODALI-

DAD PROPIA (SUNATURALEZA)

EL TÉRMINO"DERECHO"

SE APLICA A LASSIGUIENTES REA-

LIDADES

LA CONDUCTA JUSTA (DERECHOOBJETIVO)

EL CONJUNTO DE NORMASREGULADORAS IMPERATIVAS

(DERECHO NORMATIVO)

LAS FACULTADES DE OBRAR O NO OBRAR QUETALES NORMAS CONCEDEN A LAS

PERSONAS O RECONOCEN EN ELLAS(DERECHO SUBJETIVO)

ARTE O CIENCIA DEL DERECHO

LOS TRIBUNALES (O MÁSEXACTAMENTE EL PROCESO)

LAS SENTENCIAS

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(ciencia); "se citó al demandado a comparecer a derecho" (tribunales oproceso); "el juez sentó derecho en demanda de la Municipalidad de laCiudad de Salta contra Aguas de Salta" (sentencia).

Partiendo de esos parámetros, podemos decir que:

EL TÉRMINO DERECHO NO ES UNÍVOCO. Un término unívoco es aquelconcepto que se atribuye a diversas realidades en un mismo sentido, demanera absolutamente idéntica. Por ejemplo, el término "hombre" esaplicado, según su sentido de "animal racional", a Pedro y a Juana, a unblanco y a un negro. En cambio, según se desprende del esquema ante-rior y de los ejemplos correspondientes, el término derecho se aplica adistintas realidades pero no en un sentido absolutamente idéntico.

EL TÉRMINO DERECHO NO ES EQUÍVOCO. Un término equívoco esaquel que se aplica a diversas realidades en un sentido totalmente dife-rente. (El equívoco jamás es un concepto sino sólo una palabra que seaplica a distintos conceptos). Por ejemplo, araña indica el animal y elartefacto eléctrico. En cambio, el término derecho se aplica a distintasrealidades pero no en un sentido totalmente diferente.

EL TÉRMINO DERECHO ES ANÁLOGO. UN TÉRMINO ANÁLOGO OANALÓGICO ES EL CONCEPTO QUE SE ATRIBUYE A REALIDADES DISTIN-TAS PERO SEMEJANTES DESDE CIERTO PUNTO DE VISTA. VALE DECIR, SEAPLICA A VARIAS REALIDADES EN UN SENTIDO QUE NO ES TOTALMENTEIDÉNTICO NI TOTALMENTE DIFERENTE. Es un intermedio entre el unívocoy el equívoco. Por ejemplo, la salud es una noción analógica que seaplica a un alimento o a un remedio, al cuerpo, al rostro. El alimento oel remedio sano produce la salud, el cuerpo sano la posee y el rostro sanola expresa.

EL TÉRMINO DERECHO ES ANÁLOGO, ¿CON QUÉ ESPECIE DE ANA-LOGÍA?

DE PROPORCIONALIDADANALOGÍA

DE ATRIBUCIÓN

80

La ANALOGÍA DE PROPORCIONALIDAD consiste en una relación o com-paración de relaciones. Por ejemplo, si digo que "6 es a 3 como 4 es a 2",estoy expresando que la relación entre 6 y 3 es análoga a la relación entre4 y 2. Análoga, porque es en parte igual, en parte diferente. En parteigual, porque es la relación de algo con su mitad. En parte diferente,porque los dos miembros de la segunda relación son pares, mientras queen la primera, un miembro es par, y otro, impar. Otro caso: el término"principio" se aplica al punto, a la unidad, al instante inicial, a las premisasy a la causa, porque esas realidades, si bien son sustancialmente distin-tas, son "iguales" en razón de las relaciones semejantes que constituyencon la línea, el número, un lapso, la conclusión y el efecto, respectiva-mente. De esta manera, se establece entre las relaciones una "proporciónde relación" que puede traducirse así: el punto es a la línea lo que launidad es al número, etc.

punto = unidad = instante inicial = premisas = causa línea número lapso conclusión efecto

Otros ejemplos: Cuando se habla de la "luz de la verdad", se quiere dara entender que la verdad es a la inteligencia lo que la luz del sol es a losojos del cuerpo.

verdad = visión corporal inteligencia luz

"Juan tiene visión de futuro"

vista = pensamiento ojo espíritu

La ANALOGÍA DE ATRIBUCIÓN es la de un término que se aplica propia,principal e intrínsecamente a una sola realidad (primer analogado) y avarias otras, sólo en razón de sus diversas relaciones con aquélla. Así,retomando el ejemplo del término "sano", el mismo se aplica propia yprincipalmente al cuerpo y, por analogía, igualmente al alimento o alclima por sus vinculaciones de causa (producen la salud en el cuerpo) yal rostro, por su relación de signo de la salud intrínseca del individuo(revela la salud corporal).

81

De manera que

EL ANALOGADO PRINCIPAL DEL TÉRMINO DERECHO ES "LA COSA JUSTA" (lapalabra cosa significa algo objetivo y exterior al sujeto), vale decir, LAS

ACCIONES, DACIONES Y OMISIONES POR LAS QUE LOS HOMBRES SERELACIONAN ENTRE SÍ DE UNA MANERA CONFORME CON LA JUSTICIA. ES

LA OBRA O CONDUCTA JUSTA, LA OPERACIÓN RECTIFICADA POR LA

JUSTICIA.

Reformulando el esquema inicial de las realidades a las que se aplica eltérmino "derecho", tenemos entonces que:

EL DERECHO ES LO JUSTO DEBIDO POR ALGUIEN A FAVOR DEOTRO, POR NECESIDAD LEGAL Y CON ESTRICTA IGUALDAD

POR LO TANTO,

Sentado lo cual, podemos concluir que EL DERECHO ES UN TODOANALÓGICO, UN ORDEN CONSTITUIDO POR LA PARTICULAR RELACIÓNDE SUS DIFERENTES ELEMENTOS O PARTES COMPONENTES. En efecto,como emana del cuadro precedente, la norma, la facultad, el conoci-miento, etc., tienen un VÍNCULO UNITIVO (la misma cosa justa) que jus-tifica la atribución a todas esas realidades del nombre "derecho". Y si

"DERECHO" ES UNTÉRMINO ANÁLOGOCON ANALOGÍA DE

ATRIBUCIÓN

PORQUE SEAPLICA A

UNA REALIDAD PRIMERA, QUE ESPROPIA, FORMAL Y ESENCIALMENTEEL DERECHO (ANALOGADO PRINCIPAL

O PRIMER ANALOGADO)

OTRAS REALIDADES QUE CORRESPONDEN ALMUNDO JURÍDICO Y RECIBEN EL NOMBREDE DERECHO SÓLO POR LA REFERENCIA O

VINCULACIÓN QUEPUEDEN GUARDAR CON EL ANALOGADOPRINCIPAL (ANALOGADOS SECUNDARIOS)

La NORMA es DE-RECHO si

prescribe ciertaCONDUCTA JUSTA

La FACULTADJURÍDICA es

DERECHO si exigeLO JUSTO DEBIDO

El SABERJURÍDICO esDERECHO en

cuanto dilucidacióny dirección de la

CONDUCTA JUSTA

La SENTENCIA esDERECHO si

determina en elcaso concreto LO

JUSTO

82

recordamos lo analizado en cuanto a las categorías o predicamentos,tenemos que ESE TODO O UNIDAD ANALÓGICA QUE ES EL DERECHO NOTIENE REALIDAD SUSTANCIAL, como ser al que compete existir en sí y enrazón de sí. SE TRATA, en cambio, DE UNA REALIDAD ACCIDENTAL QUENECESITA, POR ESO MISMO, DE UNA SUSTANCIA COMO PORTADORA (ELHOMBRE).

DERECHO Y LEY

Sabemos que

DERECHO es PROPIAMENTE LA CONDUCTA JUSTA

EN SENTIDO DERIVADO O POR

ANALOGÍA DE ATRIBUCIÓN LA LEY

De acuerdo a las enseñanzas del realismo jurídico, no podemos iden-tificar derecho con ley o norma. Pero esto no significa desconocer laimportancia que cumplen esta última.

En primer lugar, debemos tener presente que todo ser existe en razónde algo y, por consiguiente, existe para algo, para su fin propio. Por lotanto, toda actividad se explica por esa tendencia intrínseca del ser haciasu fin, que es también su bien, porque bien y fin se identifican (Derisi,"Los fundamentos metafísicos del orden moral", Educa, Bs. As., 1980,pág. 25). El movimiento revela el tránsito de la potencia al acto que llevaa cabo todo ser creado para alcanzar su perfección y acabamiento. Aho-ra bien, ese proceso no puede acaecer de una manera caótica, sino orde-nada y orgánica, porque de lo contrario, el ser no verá satisfechas lasexigencias de su estructura esencial. Se precisa, entonces, de un modelo,ejemplar o paradigma que guíe la conducta u obra del sujeto agente. Ennuestro caso, LA REGLA Y MEDIDA DE LO JUSTO O DERECHO SON LASNORMAS JURÍDICAS O LEYES (NATURALES O POSITIVAS, GENERALES OPARTICULARES), LAS CUALES CONSISTEN EN PRECEPTOS O PRESCRIPCIO-NES QUE DICEN LO SUYO DE CADA UNO. La ley expresa cómo ha deordenarse la conducta humana en la relación del hombre con sus seme-jantes, para el logro del bien común y mediatamente, de su fin personal.

83

SER

Y en el DERECHO, ¿cómo se plasma ese esquema?

En segundo lugar, la ley no sólo dilucida lo justo natural y lo justopositivo, a fin de iluminar la acción de dar a cada uno lo suyo (nuestromovimiento en el campo de lo jurídico) sino que también lo impera.Exige determinadas conductas de alguien hacia otro, con la amenaza deuna cierta sanción para el supuesto que no se satisfaga el débito. Enotras palabras, la ley no se limita a describir una conducta justa a modode ejemplo, modelo, paradigma o idea imitativa, sino que la manda,pretende que efectivamente se lleve a cabo. La ley es una proposiciónimperativa dirigida a ordenar con justicia y eficazmente las operacionesexteriores humanas. Por ese motivo, LA LEY NATURAL Y LAS NORMASPOSITIVAS EJERCEN COERCIÓN PORQUE INFLUYEN SOBRE EL LIBRE ALBE-DRÍO DEL SUJETO, IMPULSÁNDOLO AL CUMPLIMIENTO ESPONTÁNEO DESUS DEBERES JURÍDICOS. Así como el escultor es la causa eficiente dedonde procede el movimiento que tiene como término a la estatua, lasreglas jurídicas (naturales y positivas, generales y particulares) son lacausa eficiente del derecho porque instan a los sujetos, que son sus des-

Ejemplo,Modelo oParadigma

Materia MovimientoForma Fin

LeyesNaturaleso positivas

Conductashumanas en

alteridad

Dar a cada unolo suyo

Igualdado

equiva-lencia

BienComún

84

tinatarios, a que encarnen en sus conductas lo justo que han definido ymandado.

Si la ley, en ejercicio de sus funciones de ejemplaridad y de eficiencia,se dirige al hombre como ser inteligente y libre, debe consistir en unamedida racional de sus actos. Por ello, se trata de un producto, del resul-tado de un acto de la razón. Es una ordenación de la razón por quientiene autoridad para ello (Dios, en el caso de la ley natural, y el legisladorhistórico, en el supuesto de las normas positivas). Es un producto, elresultado de un acto de la razón. "El valor intrínseco de los preceptosmorales (y de los jurídicos) procede … inmediatamente, de su carácterracional" (Lachance, "El concepto de Derecho según Aristóteles y SantoTomás", pág. 185, 1953, Bs. As.). Lo agregado en cursiva es propio. Laprimera norma de la razón es la ley natural, por lo que "toda ley humanatendrá el carácter de ley en la medida que se derive de la ley de la natu-raleza" (Santo Tomás). Si una ley se adecua a la naturaleza, entendidacomo la esencia o estructura misma del ser, su propósito o finalidad serápromover la satisfacción de las exigencias de la condición humana quesólo puede obtenerse mediante la vida en relación, y salvaguardar laposibilidad de la plenitud personal (Casares, "La Justicia y el Derecho",pág. 117, Abeledo Perrot, 1974, Bs. As.). En tal caso, la ley es expresiónde lo intrínsecamente justo. Y si las leyes son justas, en razón de su fin,tienen fuerza de obligar en conciencia.

85

"El derecho no se extrae de la norma, sino de lo que el derecho es, sehace la norma" (Paulo en el "Digesto", 50,17,1). Por lo expuesto, SantoTomás sienta que "La Ley no es el Derecho mismo, propiamente hablan-do, sino cierta razón del derecho", pues mediante ella se indica la razónen virtud de la cual algo es reconocido a alguien como de su pertenenciao atribuido como suyo. La ley no es propiamente lo justo, pero indica yordena lo que es justo. "La ley jurídica (natural o positiva) es la fórmulacon la que se expresa el ius (natural o positivo)" (Graneris, "ContribuciónTomista a la Filosofía del Derecho", p. 68, EUDEBA, 1973, Bs. As.).

Debemos efectuar a continuación las siguientes precisiones en cuantoal débito legal:

La ley prescribe que sobre alguien pesa un débito consistente en dar orespetar lo suyo del otro. Pero los débitos pueden ser no solo legales oestrictos sino también morales, como veremos en el punto siguiente. Porlo tanto,

Ley

Ordenación dela Razón

Adecuación ala Naturaleza

Promoción de la satisfacción de las exigencia de lacondición humana que sólo puede obtenerse mediante

la vida en relación y salvaguarda de la posibilidad dela plenitud personal

PrescripciónJusta

Obligatoriedaden

conciencia

86

Además, ¿una conducta es justa porque es debida o una conducta esdebida porque es justa? Según podemos observar en el gráfico de la ley,

En conclusión, la ley no es el significado principal del término derechopero le corresponderá esa designación, por analogía, cuando sea una"ordenación de la razón, dirigida al bien común, promulgada por aquelque tiene el cuidado de la comunidad" (Santo Tomás de Aquino). Lo queinteresa esencialmente es la racionalidad de la ley. Si no es racional no esválida. Y con específica referencia a la ley positiva, "Podrá ser aplicada ymantenida por un Estado con fuerza suficiente, pero en conciencia noobliga" (Casares, ob. cit., pág. 100). La ley injusta sólo es jurídica enapariencia y, por ello, Santo Tomás la llama "ley inicua", "cierta violencia"o "corrupción de la ley".

DERECHO Y MORALLa posición Tomista. Distinción y dependencia

Aristóteles distingue cuatro órdenes de las cosas respecto de su fin, asaber:

ORDEN LA RAZÓN

ESPECULATIVO CONSIDERA PERO NO HACE

LÓGICO CONSIDERA Y HACE EN SUS PROPIOS ACTOS

(CONCEPTOS, PALABRAS, ETC.)

PRÁCTICO O CONSIDERA Y HACE EN LAS OPERACIONES DE LA

MORAL VOLUNTAD (ACCIONES LIBRES DEL HOMBRE)

PRODUCTIVO CONSIDERA Y HACE EN LAS COSAS EXTERIORES

Todo Derechoes un Débito

Pero No tododébito esjurídico

Una conducta no es justa porque es debida sinoque es debida porque es justa

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La ÉTICA O MORAL se refiere a todas aquellas conductas voluntarias ylibres que corresponde realizar al hombre para el logro de su BIEN PER-SONAL, de su PLENITUD O PERFECCIÓN EN EL PLANO NATURAL. Las dis-tintas inclinaciones y potencias inscriptas en la naturaleza humana de-ben ser "actualizadas" y satisfechas para que, de esa manera, la personalogre su acabamiento entitativo, su realización perfectiva. Entonces, aten-diendo a las exigencias del SER, la ley moral es un imperativo de la razónque prescribe a la conducta ciertos "DEBER SER". "La DEONTOLOGÍA esfruto de la ONTOLOGÍA" (Olgiati, "El Concepto de Juridicidad en SantoTomás de Aquino", p. 140, EUNSA, 1977, Pamplona).

Por su lado, el DERECHO concierne a las conductas justas que unapersona debe realizar a favor del otro, por necesidad legal y con estrictaigualdad, para la consecución del BIEN COMÚN TEMPORAL. "El bien in-dividual y el bien común no pueden separarse, porque siendo el hombrenaturalmente social, su propio bien le indica que debe procurar la con-servación y perfeccionamiento de la comunidad en que vive" (Mouchet -Zorraquín Becú, "Introducción al Derecho", p. 17, Editorial Perrot, 1987,Bs. As.). Y de esa necesidad provienen los deberes para con los demás, lasconductas tendientes a dar o respetar "lo suyo" del otro, el bien del otro:respetar la vida y la propiedad ajenas, cumplir las obligaciones, no hacerdaño a otro, fortalecer la familia, etc. Lo "suyo" de cada uno está deter-minado, no arbitrariamente y sin razones objetivas, sino con un funda-mento ontológico, en aras de la plenitud personal y social. Por tal razón,resulta incuestionable que:

EL DERECHO PERTENECE AL ORDEN DE LA MORAL

Así las cosas,

COMO EL OBJETO MATERIAL DE LA MORAL Y DEL DERECHO ES EL ACTOHUMANO, LA CONDUCTA PROVENIENTE DEL HOMBRE COMO SER

INTELIGENTE Y LIBRE (CONTINGENTE - OPERABLE O REALIZABLE - AGIBLE),SE TRATA DE SABERES PRÁCTICOS. Y TODA VEZ QUE, EN ESE

CARÁCTER, SUMINISTRAN REGLAS Y MEDIDAS PARA EL OBRAR,

SON ASIMISMO NORMATIVOS.

No obstante, se impone aclarar que NO CORRESPONDE IDENTIFICARMORAL Y DERECHO, por las siguientes razones:

88

La RELIGIÓN propone una determinada forma de vida, basada en unconjunto de creencias y reglas de conducta, a fin de que el hombrealcance su BIEN, PERFECCIÓN O PLENITUD EN EL PLANO SOBRENATU-RAL. A ella se vincula el destino final de cada uno, la salvación eterna(para los creyentes judeo - cristianos).

Conforme a lo señalado, la Moral y el Derecho pueden regular unamisma conducta, pero en tal caso, no coincidirán el sentido y alcance delo mandado por una y otro. "Por ejemplo: la moral ordena al deudor quesatisfaga al acreedor lo que le debe, de acuerdo con lo estipulado en uncontrato lícito, y el Derecho preceptúa también el pago de la deuda … Lanorma moral, al ordenar el pago, lo hace para conseguir la bondad ypureza de intención del deudor, para que éste no se deje arrebatar poruna pasión de codicia, o por una pasión de hostilidad, para que noagravie un principio cuyo cumplimiento es necesario para la honestidadde la persona íntima … Por el contrario, el Derecho ordena el pago,sencillamente para que el acreedor cobre, para garantizar a éste algoque se estima en justicia como suyo" (Recasens Fiches, "Introducción alEstudio del Derecho", p. 88, Editorial Porrua, 1985, México).

1) POR SUFINALIDAD

MORAL DERECHO

BIEN, PERFECCIÓN OPLENITUD DEL HOMBRE EN EL

PLANO NATURAL

BIEN COMÚNTEMPORAL

2) POR EL ÁMBITO DECONDUCTAS INVOLU-

CRADOEN LA

REGULACIÓN

MORAL DERECHO

TODA CONDUCTAHUMANA QUE ELHOMBRE DEBE

REALIZAR PARA LOGRO DESU ACABAMIENTO

ENTITATIVO

SÓLO LAS CONDUCTAS PORLAS QUE ALGUIEN DEBE DAR

"LO SUYO" AL OTRO, ALTÉRMINO, DE CONFORMIDAD

A SUS TÍTULOS, PORNECESIDAD LEGAL Y CON

ESTRICTA IGUALDAD

89

Antes de examinar la siguiente diferencia, debe quedar en claro queEXISTE UN ORDEN MORAL OBJETIVO, FUNDADO EN LAS EXIGENCIASONTOLÓGICAS DEL HOMBRE Y CONSTITUIDO POR JUICIOS O PROPO-SICIONES DE LA RAZÓN PRÁCTICA, ENCARGADA DE DIRIGIR LAS CON-DUCTAS HACIA EL BIEN O PLENITUD NATURAL DE LA PERSONA. ESEORDEN MANIFIESTA EN FORMA DE DEBER LAS EXIGENCIAS, TENDEN-CIAS O INCLINACIONES NATURALES DEL SER DEL HOMBRE. ES LA LEYNATURAL ÉTICO - JURÍDICA, QUE A SU TURNO, ES UNA PARTICIPA-CIÓN DE LA LEY ETERNA EN LOS SERES RACIONALES.

Por consiguiente, LA MORAL NO PROVIENE DE LA CONCIENCIA INDI-VIDUAL DE CADA SUJETO (en cuyo caso habría tantas morales comoindividuos). NO ES EL SUJETO QUIEN SE DA LEYES MORALES A SÍ MIS-MO. De lo contrario, postularíamos la postura kantiana, que trataremosluego.

Precisado lo anterior, cabe ahora advertir que una norma moral, obje-tiva y ciertamente dotada "per se" de plena validez y vigencia, y no obs-tante el deber de obediencia absoluta que existe a su respecto, SÓLO ESSUSCEPTIBLE DE SER EFECTIVAMENTE APLICADA O EJECUTADA CUANDOEL SUJETO LA HA INTERNALIZADO, LA HA INCORPORADO A SU MANERADE SER Y DE OBRAR, COMO RESULTADO DE UN RECONOCIMIENTO OADHESIÓN ÍNTIMA A LA NORMA Y A SU OBLIGATORIEDAD, POR LA FINA-LIDAD QUE LA INSPIRA. EN ESTE SENTIDO Y SÓLO EN ESTE, SE HABLA DELA AUTONOMÍA DE LA MORAL. Obviamente, el hombre es responsabledel camino elegido y está sujeto, en su caso, a las sanciones propias dela moral.

3) POR LACANTIDAD DE

SUJETOS INVOLU-CRADOS

MORAL DERECHO

UNILATERALIDAD:HAY UNSOLO SUJETO. ES EL QUE

ESTÁ LLAMADO ACUMPLIR EL DEBER, PARALA REALIZACIÓN DE SUS

PROPIOS FINES.

BILATERALIDAD: SE CREAUNA RELACIÓN ENTRE DOS O

MÁS PERSONAS OGRUPOS DE PERSONAS: ELSUJETO PASIVO, A CUYO

CARGO ESTÁ ELCUMPLIMIENTO DELDEBER, Y EL SUJETO

ACTIVO (TÉRMINO), QUETIENE LA FACULTAD DE EXI-

GIR COACTIVAMENTE SUEJECUCIÓN.

90

En cambio, la norma jurídica ES SUSCEPTIBLE DE SER EFECTIVAMENTEAPLICADA O EJECUTADA DESDE EL MOMENTO MISMO EN QUE UNAVOLUNTAD AJENA Y SUPERIOR AL INDIVIDUO ASÍ LO HA QUERIDO, SINQUE DEBA VERIFICARSE NECESARIAMENTE, A TAL EFECTO, ACTO ALGU-NO DE LA PROPIA CONCIENCIA DEL SUJETO, DE ADHESIÓN O RECONOCI-MIENTO ÍNTIMO A LA NORMA. EN ESTE SENTIDO, SE HABLA DEHETERONOMÍA DEL DERECHO.

Como corolario de lo anterior,

En la mayor parte de los casos, la observancia del derecho se produceespontáneamente, por considerar el sujeto que es también un debermoral o por cualquier otro motivo. Pero si no cumple libremente, detodos modos podrá hacerse efectivo el mandato de la norma, de maneraforzosa, por medio de los organismos creados para ello, atento a laheteronomía del Derecho.

4) APLICABILIDADEFECTIVA DE LA

NORMA

MORAL DERECHO

AUTONOMÍA. ELCUMPLIMIENTO SE

LLEVA A CABO SÓLO SI LAVOLUNTAD LIBRE DEL

SUJETO SE ADHIERE ÍNTI-MAMENTE A LANORMA, SI LAINTERNALIZA.

HETERONOMÍA.EL CUMPLIMIENTO SE LLEVA A

CABO PORQUE ASÍ LO HAQUERIDO UNA VOLUNTADAJENA Y SUPERIOR (LA DELLEGISLADOR). SE IMPONE A

TODO TRANCE LA CONDUCTADEBIDA (O UNA SUCEDÁNEA,COMO LA INDEMNIZACIÓN DE

DANOS Y PERJUICIOS) O SE IMPI-DE, TAMBIÉN A TODO

TRANCE, LA REALIZACIÓN DE LACONDUCTA PROHIBIDA. LA ADHE-

SIÓN ÍNTIMA DEL SUJETO A LANORMA ES IRRELEVANTE A

ESTE FIN.

MORAL DERECHO

5) COACTIVIDAD JAMÁS RECURRE A LAFUERZA FÍSICA

PUEDE UTILIZAR LA COACCIÓN(EN EL CASO DE LA NORMA

POSITIVA)

91

Si el sujeto paga, pero al hacerlo maldice íntimamente a su acreedor, lanorma moral no ha sido cumplida sino transgredida. Y si el deudor quie-re de buena fe pagar pero no puede hacerlo, no se ha violado la normamoral.

Por otra parte, cuando decimos que al Derecho le interesa"preponderantemente" que se dé a cada uno lo suyo, queremos significarque enfoca primariamente el aspecto externo de la conducta y que, deordinario, se limita a esa faceta. Pero no prescinde, en absoluto, de con-siderar las intenciones. Por ejemplo, el Derecho Penal distingue entredelitos dolosos y delitos culposos; y pondera que el sujeto no haya podi-do en el momento del hecho comprender la criminalidad del acto odirigir sus acciones, a los efectos de la inimputabilidad. Asimismo, en elDerecho Privado se han elaborado las teorías de los vicios de la voluntad,de la buena fe, etc. Pero cuando el Derecho toma en cuenta las intencio-nes, lo hace sólo en la medida en que éstas han podido exteriorizarse yjuzgándolas en cuanto al alcance que puedan tener para otras personaso para la sociedad.

MORAL DERECHO

6) DISPOSICIÓNINTERIOR

BUSCA EL ACUERDO EN-TRE LA CONCIENCIA Y LA

CONDUCTAEXTERIOR. INTERESA LARECTA INTENCIÓN DEL

AGENTE.

SE PREOCUPA POR LAEXTERIORIDAD DE LA ACCIÓN.

INTERESAPREPONDERANTEMENTE QUE SE

DÉ A CADA UNO LO SUYO.

MORAL DERECHO

7) HABITUALIDAD

INTERESA EL OBRARVIRTUOSO DEL SUJETO, O SEA,

QUE REALICE LASCONDUCTAS

HABITUALMENTE Y CONBUENA O JUSTA

DISPOSICIÓN O INTENCIÓN

INTERESAN LOS ACTOSJUSTOS, SIN AVERIGUAR SI

RESPONDEN O NOA UN HÁBITO

92

Por lo emergente de este esquema, se ha llegado a sostener que elDerecho no es la cosa justa en toda su perfección, sino un justo imperfec-to, en cuanto puede darse independientemente de la disposición de ánimodel agente, y no exige habitualidad en los actos justos. ¿Estamos autori-zados, entonces, para hablar de la "amoralidad del derecho"? De ningúnmodo, puesto que la mencionada adecuación objetiva y exterior de laconducta, que interesa al Derecho, lo es respecto de las NORMAS JUSTASy no de toda regla establecida imperativamente por las autoridades pú-blicas, cualquiera sea su contenido. El objeto material del Derecho es laconducta humana social, la que concierne a las relaciones del hombrecon sus semejantes y con la comunidad como tal. Se trata, pues, de actoshumanos, reflexivos y libres. Por este motivo, EXISTE EL DEBER DE OBE-DIENCIA DE LAS NORMAS JURÍDICAS, PERO EL SUJETO ESTÁ OBLIGADO ANO CUMPLIR AQUELLAS QUE VULNEREN DEBERES SUPREMOS HACIA DIOS,HACIA SÍ MISMO Y HACIA SUS SEMEJANTES, O DESCONOZCAN LOS GRA-VES PRINCIPIOS MORALES QUE REGULAN LAS RELACIONES ENTRE EL ES-TADO Y LOS INDIVIDUOS. Serían injustas por atentar contra el orden máselevado, por ejemplo, las leyes que prescribieran la apostasía, el jura-mento falso, las que prohibieran la práctica de los deberes religiosos, lasque aconsejaran el suicidio, las que dejaran de sancionar el homicidio,las que prescribieran la poligamia o abolieran la autoridad de los padressobre sus hijos, las leyes opresivas y tiránicas. Si bien es cierto que elDerecho es heterónomo, que la voluntad del legislador tiene una emi-nencia fundamental con respecto al arbitrio individual, ello es así SIEM-

Moral

Sujetovirtuoso

Habitualidadde

Actos

Derecho ActoJusto

Adecuación objetiva yexterior de la conducta a

la norma

RectaIntención

Adecuación objetiva yexterior de la conducta a

la norma

93

PRE Y CUANDO LA NORMA HAYA SIDO ESTABLECIDA PARA EL LOGRO DELBIEN COMÚN Y, MEDIATAMENTE, PARA QUE LOS HOMBRES ALCANCENLA PLENITUD DE SU BIEN PERSONAL (RAZÓN ÚLTIMA DE LA SOCIEDADPOLÍTICA). DE LO CONTRARIO, FRENTE A UN MANDATO LEGAL INJUSTO,COMO LOS DE LOS EJEMPLOS QUE HEMOS DADO, LA HETERONOMÍACONCLUYE Y EL DEBER DE OBEDIENCIA QUEDA SIN FUNDAMENTO. IGUAL-MENTE, SIGUIENDO LA DOCTRINA ESCOLÁSTICA, EL SUJETO ESTÁ AUTO-RIZADO A CIERTA RESISTENCIA EN LOS RESTANTES CASOS DE LEYES IN-JUSTAS, SIEMPRE Y CUANDO ELLO SEA OPORTUNO Y NO SE CAUSE UNPERJUICIO SUPERIOR CON EL DESORDEN.

De todo lo analizado surge palmariamente que HAY DEPENDENCIADEL ORDEN JURÍDICO CON RESPECTO AL ORDEN MORAL PORQUE HADE ACORDARSE PREFERENCIA AL MANDATO DE LA CONCIENCIAMORAL SOBRE EL DE LA LEY POSITIVA, PORQUE NO PUEDEPRETENDERSE LA EJECUCIÓN DE UN ACTO MORALMENTE REPROBA-BLE POR EL SOLO HECHO DE ESTAR MANDADO POR LA LEY.

Por ello,

TODA LEY JURÍDICA, EN CUANTO TAL, ES DECIR, EN CUANTO JUS-TA, ES UNA LEY MORAL

A su turno, la Moral regula también aspectos que no interesan al De-recho: por no existir alteridad, como el juego de mociones y movimien-tos interiores, la templanza, la prohibición del suicidio, etc.; por no con-figurarse la igualdad ("deudas impagables"), como en las virtudes de lareligión, de la piedad y de la veneración, referidas a los débitos para conDios, los padres y la patria, y las personas constituidas en dignidad,respectivamente; o por no verificarse un débito legal o estricto (no sepuede forzar su cumplimiento), como en las virtudes de veracidad, gra-titud, liberalidad, afabilidad, amistad, etc. De manera que

MORAL DERECHO

DEBER DEOBEDIENCIA

EXISTE DEBER DEOBEDIENCIA ABSOLUTA

PORQUE TODA NORMA MORALESTÁ ORDENADA A LA

PLENITUD NATURAL DELHOMBRE.

EXISTE EL DEBER DEOBEDIENCIA, PERO CON

LAS LIMITACIONESSENALADAS

ANTERIORMENTE.

94

NO TODA LEY MORAL ES UNA LEY JURÍDICA

Recuérdese que EL ORDEN MORAL OBJETIVO ES LA LEY ÉTICA NATU-RAL, QUE ABARCA TODO EL CAMPO DEL BIEN HUMANO Y, POR LOTANTO, INCLUYE NORMAS QUE PRESCRIBEN DEBERES SOCIALES JURÍ-DICOS (DERECHO NATURAL) Y NO JURÍDICOS.

LA MORAL DE KANT

La razón humana es una sola pero puede funcionar de dos modos:cuando busca conocer "lo que es" (teórica o especulativa) o cuando bus-ca conocer "lo que debe ser" (práctica). En su funcionamiento prácticoelabora y produce normas o imperativos que son "leyes de conducta",morales y jurídicas, que postulan o suponen la existencia del yo, la deDios y la del universo (siendo imposible que la razón los conozca talcomo son).

LA MORAL DE KANT

SE REFIERE A ES ES ES

DEBERES INTERNOS APRIORÍSTICA FORMALISTA AUTÓNOMA

¿Por qué la moral de Kant es apriorística?

Porque la moral de Kant no se sustenta en Dios, en la naturaleza delhombre ni en las circunstancias del universo. Por el contrario, la razónpráctica (siempre encerrada en sí misma) racionaliza los impulsos ciegos,las ganas de hacer algo, las inclinaciones que me dicen "haz tal cosa", las"máximas", y pronuncia una norma que nada ordena en concreto, queno se limita a una hipótesis determinada, sino que vale para todos loscasos. Es un principio supremo, un mandamiento "a priori" de la razónen su uso práctico (o voluntad, en el lenguaje kantiano), que se formula

Ley ÉticaNatural

DerechoNatural

95

en el IMPERATIVO CATEGÓRICO. Esta ley es independiente de toda expe-riencia, con lo que garantiza la universalidad y necesidad de la moral, aldejar de lado todo relativismo cultural, histórico, etc. Por ello, se imponea todo ser racional como obligación incondicionada y como un fin en símismo absoluto y último. Se trata de la LEY MORAL FUNDAMENTAL, queordena el impulso ciego e irracional o máxima de modo que puedaconvertirse en un modelo universal para todos los hombres, y que seenuncia de los siguientes maneras: "Obra de tal modo que la máxima detu voluntad pueda siempre valer como principio de una legislación uni-versal"; "obra de tal modo que tu voluntad pueda ser considerada comolegisladora universal"; "obra de tal modo que nunca tomes la humani-dad ni en ti ni en otros como medio, sino siempre como fin".

¿Por qué la moral de Kant es formalista?

EN KANT, TODA LEY MORAL TIENE

MATERIA = FORMA =¿QUÉ SE HA DE OBRAR? ¿CÓMO SE HA DE OBRAR?

¿CON QUÉ INTENCIÓN?

A Kant no le interesa la "materia" de la ley moral y se queda solamentecon la "forma". Sostiene, por lo tanto, que la moralidad de un acto de-pende exclusivamente de su "forma", es decir, de la intención que loanima. Entonces, ¿cuál es la intención que confiere valor moral o bon-dad a un acto? ES LA BUENA VOLUNTAD, QUE SE CONFIGURA CUANDOSE CUMPLE EL DEBER POR EL DEBER MISMO, SIN CONSIDERACIÓN DEVENTAJAS O INTERESES. EL VALOR MORAL APARECE CUANDO SE OBRABAJO EL SOLO MÓVIL DEL "AMOR A LA LEY". En otras palabras, respon-diendo a la pregunta inicial, la moral de Kant es formalista porque laúnica regla de moralidad no enseña qué debemos hacer sino cómo: "poracatamiento al deber por el deber mismo". Debemos prestar atención ala voluntad del sujeto agente y no a la acción. Los actos no son buenosni malos; bueno o malo es el sujeto que los realiza. Por ejemplo, la acciónde pagar una deuda no tiene significación moral si se realiza por temora las consecuencias, por accidente o como medio para obtener benefi-cios posteriores.

96

¿Por qué la moral de Kant es autónoma?

Previamente debemos responder a la pregunta :

¿CUÁL ES LA MATERIA DE LA MORAL? ES LA CONDUCTA INTERNADEL HOMBRE.

Ahora bien, ¿QUIÉN LA DETERMINA? ¿EL IMPERATIVO CATEGÓRICO?NO, porque esta ley moral se limita a la forma, se circunscribe a decirnosque se debe acatar al deber por el deber mismo. En cuanto a la materia,entonces, NO TIENE CONTENIDO; ES INDETERMINADO CON RESPECTO ATODO OBJETO.

Por el contrario, EL CONTENIDO DE LOS DEBERES INTERNOS PROVIENEDE LA RAZÓN PRÁCTICA (O VOLUNTAD) DEL HOMBRE. LA VOLUNTAD SEDA A SÍ MISMA SU LEY. UNO MISMO DETERMINA LA LEY DE SU PROPIAACCIÓN. No obstante, cuando Kant formula el imperativo categórico,según hemos visto, suministra ciertos parámetros para la determinaciónde la materia moral. Así, mi razón debe formular un principio que puedaser impersonalmente válido para todos, incluyendo a uno mismo; esmenester que las máximas de la acción moral puedan universalizarse sincaer en contradicción (no se puede universalizar la máxima "ojo por ojo,diente por diente" porque la justicia por mano propia destruye el sentidode la sociedad política y del derecho mismo) ni en la situación de quealguien desee una cosa para sí y otra para los demás.

Partiendo del esquema expuesto, Kant ha establecido una NETA SEPA-RACIÓN ENTRE LA MORAL Y EL DERECHO, a tenor de las siguientes con-sideraciones:

En primer lugar, las normas morales y jurídicas se formulan en impera-tivos de diversa naturaleza. Ambos son mandatos de la razón práctica,pero mientras a la Moral corresponde el IMPERATIVO CATEGÓRICO, alDerecho concierne el IMPERATIVO HIPOTÉTICO que, a diferencia del pri-mero, es CONDICIONADO, en tanto que ordena las acciones aptas paraconseguir un fin posible, señala el MEDIO PARA ALCANZAR DETERMINA-DO FIN. Recordemos que, en cambio, el imperativo categórico se imponecomo obligación incondicionada y como un fin en sí mismo absoluto yúltimo, en todos los casos concebibles. Por ejemplo, "si quiero recibir eltítulo de abogado (fin), debo aprobar todas las materias del plan de

97

estudio (medio)" o "si quiero extinguir la obligación, debo efectuar elpago en tiempo y forma".

En segundo lugar, en cuanto a la materia, la Moral es puramenteinterna y EL DERECHO REGULA SOLO LAS ACCIONES EXTERIORES DE LOSHOMBRES, CUANDO EL ARBITRIO DE UNO ESTÁ EN RELACIÓN CON ELARBITRIO DE OTRO. En este marco, la función del Derecho es la de sermeramente "el conjunto de las condiciones por las cuales el arbitrio decada uno puede armonizarse con el arbitrio de los demás según una leyuniversal de libertad". Es un simple posibilitador de la coexistencia delibertades externas. De ello se deriva que LA COACCIÓN ES UNA NOTAINSEPARABLE DEL DERECHO, porque ella remueve cualquier resistencia uobstáculo opuesto a la libertad.

En tercer lugar, el contenido de la conducta interna lo determina lapropia razón práctica del sujeto (AUTONOMÍA DE LA MORAL), mientrasque la ley jurídica es impuesta por una VOLUNTAD AJENA Y SUPERIOR ALA DEL INDIVIDUO, la del legislador (HETERONOMÍA DEL DERECHO).

En cuarto lugar, la forma de la moral reside en el acatamiento al deberpor el deber mismo, en tanto que AL DERECHO INTERESA SIMPLEMENTEEL ACUERDO DE LA ACCIÓN CON LA LEGISLACIÓN EXTERNA. ADMITECUALQUIER MOTIVO O INTERÉS EN EL SUJETO.

ASPECTO

MANDATO DE LA RAZÓN

PRÁCTICA

MATERIA

ORIGEN DE LANORMA

COACCIÓN

FORMA

MORAL

IMPERATIVO CATEGÓRICO.

CONDUCTA INTERNA

LA PROPIA RAZÓN PRÁCTICADEL SUJETO (AUTONOMÍA)

NO HAY POSIBILIDAD DEVIOLENTAR UNA CONCIENCIA

ACATAMIENTO AL DEBER POR ELDEBER MISMO

DERECHO

IMPERATIVOHIPOTÉTICO.

CONDUCTA EXTERNA, CUAN-DO EL ARBITRIO DE UNO

ESTÁ EN RELACIÓN CON ELARBITRIO DE OTRO

LA VOLUNTAD SUPERIOR Y EXTERNA DEL LEGISLA-

DOR (HETERONOMÍA)

NOTA INSEPARABLE

CUALQUIER MOTIVO O INTE-RÉS. SÓLO INTERESA LAADECUACIÓN DE LA CON-

DUCTA A LA LEY

98

CRÍTICAS DESDE UNA ÓPTICA TOMISTA

1)RELACIÓN MORAL - DERECHO: En el pensamiento de Santo Tomás,LA MORAL Y EL DERECHO SON DISTINTOS PERO NO ESTÁN SEPARA-DOS COMO EN LA ENSENANZA DE KANT, SINO QUE EXISTE UNASUBORDINACIÓN DEL SEGUNDO RESPECTO DE LA PRIMERA.

2)LA MORAL: En la escolástica, LA MORAL SE FUNDA EN LAS EXIGEN-CIAS DE LA NATURALEZA HUMANA, EN LOS REQUERIMIENTOS DELSER, Y PRESCRIBE A LA CONDUCTA CIERTOS "DEBER SER" PARA QUELA PERSONA ALCANCE SU BIEN, SU PERFECCIÓN. Por eso decimosque "La DEONTOLOGÍA es fruto de la ONTOLOGÍA", que "La ÉTICApresupone la METAFÍSICA". En el criticismo kantiano, se observa elproceso inverso, es decir, el deber impuesto por una ley "a priori" dela razón práctica (o "voluntad") es el que determina el bien, y lamoral funda la metafísica. Dijimos que LA MORAL ES AUTÓNOMAPORQUE SUS NORMAS DEBEN SER ACEPTADAS POR LA RAZÓN PRÁC-TICA E INTERNALIZADAS POR LA CONCIENCIA DEL HOMBRE, Y NOPORQUE SE TRATE DE UNA REGULACIÓN QUE LA RAZÓN HUMANASE DA A SÍ MISMA, porque sea creadora de la norma moral, comopiensa Kant.

3)DERECHO: En Santo Tomás, el derecho es primera y principalmentela conducta justa y la NORMA ES UNA REALIDAD JURÍDICA QUE RE-CIBE POR ANALOGÍA EL NOMBRE DE DERECHO, SI PRESCRIBE UNACONDUCTA JUSTA, SI ESTÁ TRANSIDA DE MORALIDAD. En el pensa-miento de Kant, por el contrario, el Derecho es sólo un conjunto denormas coactivas que posibilita la coexistencia de arbitrios, de liber-tades externas. Como divorcia el Derecho de la Moral, desvincula lojurídico de la conciencia y, por consiguiente, de la cuestión de lajusticia de la acto normado.

LA TEORÍA PURA DEL DERECHO DE KELSEN

Kelsen pretende constituir una ciencia del derecho "pura", donde seignoren o eliminen "todos los elementos que le son extraños". Esta exi-gencia metodológica se traduce en un "proceso depurativo", donde po-demos distinguir las siguientes etapas:

99

1)El maestro vienés establece las diferencias entre NATURALEZA Y SO-CIEDAD. LA NATURALEZA es un ORDEN O SISTEMA DE ELEMENTOSRELACIONADOS LOS UNOS CON LOS OTROS POR EL PRINCIPIO DECAUSALIDAD. En cambio, LA SOCIEDAD ES UN ORDEN QUE REGULALA CONDUCTA DE LOS HOMBRES, SEGÚN EL PRINCIPIO DE IMPUTA-CIÓN. Como la naturaleza y la sociedad son órdenes o sistemas dife-rentes, corresponde OPONER LAS CIENCIAS DE LA NATURALEZA ALAS CIENCIAS SOCIALES.LAS PRIMERAS ESTUDIAN LO FÁCTICO, EL MUNDO DEL SER. SONMERAMENTE DESCRIPTIVAS DEL ORDEN CAUSAL DE LA NATURALEZA(la física, la biología, la fisiología) Y DE LAS CONDUCTAS HUMANAS,SI SE LAS CONSIDERA COMO PERTENECIENTES A ESE ORDEN (la psi-cología, la etnología, la historia o la sociología). La ley natural, regi-da por el principio de causalidad, se formula así: "Si la condición A serealiza, la consecuencia B se producirá", "Si un metal es calentado, sedilatará". Se produce una relación de causa a efecto entre el calor yla dilación del metal, independientemente de toda intervención hu-mana o sobrehumana; el calor no dilata el metal porque así estéprescripto o autorizado por norma alguna de tal especie.

LAS CIENCIAS SOCIALES ESTUDIAN LO NORMATIVO, EL MUNDO DELDEBER SER, LAS NORMAS APLICABLES A LA CONDUCTA DE LOS INDI-VIDUOS SEGÚN EL PRINCIPIO DE IMPUTACIÓN. Entre ellas, encontra-mos la ética y la ciencia del Derecho. Las leyes morales, religiosas ojurídicas se formulan así: "Si la condición A se realiza, la consecuen-cia B debe producirse", "Si alguien nos presta un servicio, debemosagradecérselo", "Si alguien da su vida por la patria, su memoria debeser honrada", "Aquel que comete un pecado, debe hacer penitencia","El ladrón debe ser encarcelado". Al igual que la ley natural, estasreglas establecen una relación entre dos hechos, pero a diferencia deaquélla, la vinculación es establecida por un acto humano o sobre-humano. Tomando el ejemplo del ladrón que debe ser encarcelado,el delito es seguido de una sanción porque una norma prescribe oautoriza la aplicación de una pena cuando se ha cometido un actoilícito, o sea, la sanción es imputada al acto ilícito, mas el crimen noes la causa de la sanción ni la sanción es el efecto del acto ilícito.

100

2)Circunscripto al ámbito de las ciencias sociales, Kelsen pretende laconstrucción de un edificio jurídico rígido que contenga todas lassoluciones posibles para los problemas humanos, sin conexión conla historia y sin influencias de la vida social, de las instituciones po-líticas o de las creencias religiosas. El Derecho es, entonces, el orde-namiento jurídico, el sistema unitario, coherente y autosuficiente denormas, organizado en forma jerárquica. Por consiguiente, paraestablecer que una norma jurídica es válida, sólo debemos tener encuenta: a) si ha sido "creada" de conformidad con las reglas y segúnlos métodos específicos establecidos por las normas de grado supe-rior, y b) en cuanto a su contenido, si se trata de una proposición queguarda un encadenamiento lógico - formal perfecto con el resto dela estructura. Como puede observarse, el derecho termina siendo unsistema de normas racionales, de las que no interesa su valor o fina-lidad. La normatividad jurídica queda vacía. El jurista ya no se inte-rroga el "para qué" del precepto; se contenta con el "cómo", con lapura formalidad extrínseca. Como corolario, deviene irrelevante laindagación del criterio moral encerrado en la norma jurídica e inclu-so el análisis de si es acorde o no con el código ético vigente en lacomunidad. De ahí que el autor analizado dijera: "Con una faltatotal de sentido crítico la ciencia del derecho se ha ocupado en lapsicología y en la biología, en la moral y la teología … El resultadono puede ser otro que la ruina de la verdadera ciencia jurídica" (Kelsen,"Teoría Pura del Derecho", págs. 15/16, Eudeba, 1960, Bs. As.).

Siguiendo esta línea de pensamiento, Kelsen sostiene que un ordenes justo cuando regula la conducta de los hombres de una maneratal que a todos satisface y a todos permite alcanzar la felicidad. Lajusticia es la felicidad social, es la felicidad que el orden social garan-tiza. Pero, ¿qué es la felicidad? Es la satisfacción de ciertas necesida-

PRIMERA EXCLUSIÓN:CIENCIAS DE LA NATURALEZA

MUNDO DEL SER

PRINCIPIO DE CAUSALIDAD(Dado A, es B)

CIENCIAS SOCIALES

MUNDO DEL DEBER SER

PRINCIPIO DE IMPUTACIÓN(Dado A, debe ser B)

101

des que son reconocidas como tales por la autoridad social o ellegislador y que son dignas de ser satisfechas. Ahora bien, ¿quéintereses humanos son valiosos y dignos de protección? Este planteoes un PROBLEMA DE VALORES O DE CONFLICTO DE VALORES (cuan-do no hay conflicto no hay necesidad de justicia) QUE NO PUEDESER RESUELTO POR MEDIO DEL CONOCIMIENTO RACIONAL, POR LOQUE LA RESPUESTA ES SIEMPRE UN JUICIO DETERMINADO POR FAC-TORES EMOCIONALES Y CON UN CARÁCTER EMINENTEMENTE SUB-JETIVO, o sea, VÁLIDO ÚNICAMENTE PARA EL SUJETO QUE LO FOR-MULA. "Comencé este estudio con la pregunta: ¿qué es la justicia?Ahora, al llegar a su fin, sé perfectamente que no la he contestado …Sería más que presunción hacer creer a mis lectores que puedo al-canzar aquello que los más grandes pensadores no lograron. Enrealidad, YO NO SÉ SI PUEDO DECIR QUÉ ES LA JUSTICIA, LA JUSTICIAABSOLUTA, este hermoso sueno de la humanidad. DEBO CONFOR-MARME CON LA JUSTICIA RELATIVA, PUEDO DECIR ÚNICAMENTE LOQUE PARA MÍ ES LA JUSTICIA" (Kelsen, "Qué es la Justicia", pág. 83,Biblioteca de Ética, Filosofía del Derecho y Política, Coyoacán, 1996).Ergo, "LA JUSTICIA ABSOLUTA ES UN IDEAL IRRACIONAL" (Kelsen, "Teo-ría Pura del Derecho", pág. 62) y, por lo tanto, elemento extraño auna ciencia del derecho que se precie de tal y que "no siga el progre-so del pensamiento con paso lento y claudicante" (Prefacio de laEdición Alemana de 1934 de la Teoría Pura del Derecho).

3)Así las cosas, Kelsen define aún más el contorno del Derecho al seña-lar que "el derecho que constituye el objeto de la ciencia jurídica es elderecho positivo, ya se trate de un Estado particular o del derechointernacional" (Teoría Pura …, pág. 50), "… la ciencia jurídica única-mente puede ser una ciencia del derecho positivo, o sea del derechocreado y aplicado por los hombres" (pág. 52). A tenor de lo expuesto,va de suyo que DE LOS DOMINIOS DE LA CIENCIA DEL DERECHOQUEDA DESTERRADA LA DOCTRINA DEL DERECHO NATURAL. Éstatiene un CARÁCTER RELIGIOSO MÁS O MENOS ACENTUADO, porcuanto sostiene que la naturaleza en general y el hombre en particu-lar serían una creación de Dios, una manifestación de su voluntadjusta y todopoderosa. Como la existencia de ese acto es imposible de

SEGUNDA EXCLUSIÓN: MORAL,SOCIOLOGÍA, TEOLOGÍA, HISTORIA,

POLÍTICA, BIOLOGÍA, ETC., ETC.

DERECHO = ORDENAMIENTODE NORMAS CLAUSO Y

AUTOSUFICIENTE

102

probar, tenemos que la doctrina del Derecho Natural en rigor noparte de normas "puestas" por la voluntad divina, como pretendensus partidarios, sino de NORMAS MERAMENTE SUPUESTAS, Y LOSVALORES QUE SE DECLARAN OBJETIVOS Y ABSOLUTOS SON SOLA-MENTE SUBJETIVOS Y RELATIVOS, FUNDADOS SOBRE EL DESEO O ELTEMOR, LO QUE UN ÚLTIMO ANÁLISIS, SUPONE COLOCARSE EN UNPUNTO DE VISTA METAFÍSICO E IRRACIONAL. Por esta misma razón,se transgrede un principio liminar del razonamiento lógico, cual es elque no permite pasar de lo que es a lo que debe ser, de la realidadnatural al valor moral o jurídico. En efecto, dado que la teoría delderecho natural cree encontrar en la naturaleza, en tanto manifesta-ción de la voluntad divina, un derecho natural, cree poder deducirde un ser un deber ser, lo que es un sofisma. "Esta es la razón (y noes la única) por la cual la teoría pura del derecho, en tanto cienciaracional del derecho, rechaza la teoría del derecho natural comometafísica del derecho, a última hora irracional y no sometida a lalógica" (Kelsen, "Qué es la Teoría Pura del Derecho", págs. 13/14,Biblioteca de Ética, Filosofía del Derecho y Política, Coyoacán, 1995)

TERCERA EXCLUSIÓN: DERECHO POSITIVO DERECHO NATURAL

4) Y aún podemos aseverar que no termina allí el "proceso depurativo",puesto que dentro de las fronteras del Derecho Positivo, se excluyeCUALQUIER ELEMENTO QUE HAGA REFERENCIA A LOS SUJETOS, yase trate de aquellos que han producido las normas (los legisladores),de quienes las interpretan con diversos fines (los jueces, el abogadoo el simple ciudadano) o del propio científico que las describe. Enconsecuencia, la Teoría Pura estudia el Derecho como una "cosaobjetiva", como una serie de estructuras independientes de CUAL-QUIER REFERENCIA DE TIPO PSICOLÓGICO, como por ejemplo, lasmotivaciones que operan como condicionantes para que los indivi-duos cumplan con el deber jurídico u obligación.

CUARTA EXCLUSIÓN:CUALQUIER FACTOR

REFERIDO A LOSSUJETOS (PSÍQUICOS,IDEOLÓGICOS, ETC.)

NORMA POSITIVA = JUICIO HIPOTÉTICO EN CUYOCONSECUENTE SE PREVEE UN ACTO

DE COACCIÓN, EL QUE SE ENCUENTRAENLAZADO CON EL ANTECEDENTE POR

UNA RELACIÓN IMPUTATIVA NO CAUSAL.NEUTRO A TODO VALOR.

103

Como hemos podido analizar, si bien en Kant la propia razón prác-tica (voluntad) del sujeto formula la norma moral, el imperativocategórico del siguiente modo "Obra de tal modo que la máxima detu voluntad pueda siempre valer como principio de una legislaciónuniversal" u "obra de tal modo que tu voluntad pueda ser considera-da como legisladora universal". Para Kelsen, en cambio, lo atinentea la moral y a la justicia, en particular, pertenece a un ámbito subje-tivo, "metafísico" e irracional, pero ni siquiera se preocupa de suanálisis porque centra su esfuerzo en la construcción de la TeoríaPura del Derecho.

CRÍTICAS A LA POSICIÓN DE KELSEN DESDE UNAPERSPECTIVA IUSNATURALISTA

1)LA MORAL Y EL DERECHO SON DISTINTOS PERO NO ESTÁN SEPARA-DOS, COMO EN LA ENSENANZA DE KELSEN, SINO QUE EXISTE UNASUBORDINACIÓN DEL SEGUNDO RESPECTO DE LA PRIMERA.

2)LA MORAL NO SE FUNDAMENTA EN FACTORES SUBJETIVOS,IRRACIONALES Y "METAFÍSICOS" SINO EN UN ORDEN UNIVERSAL YOBJETIVO (LA LEY ÉTICA NATURAL). ADEMÁS, NO EXISTE UN ABIS-MO INFRANQUEABLE ENTRE EL SER Y EL DEBER SER. En efecto, LAMORAL SE FUNDA EN LAS EXIGENCIAS DE LA NATURALEZA HUMA-NA, EN LOS REQUERIMIENTOS DEL SER, Y PRESCRIBE A LA CONDUC-TA CIERTOS "DEBER SER" PARA QUE LA PERSONA ALCANCE SU BIEN,SU PERFECCIÓN. "La DEONTOLOGÍA es fruto de la ONTOLOGÍA", "LaÉTICA presupone la METAFÍSICA".

3)El DERECHO es primera y principalmente la conducta justa y la NOR-MA ES UNA REALIDAD JURÍDICA QUE RECIBE POR ANALOGÍA ELNOMBRE DE DERECHO, SI PRESCRIBE UNA CONDUCTA JUSTA, SI ESTÁTRANSIDA DE MORALIDAD. La moral no contamina el Derecho sinoque lo define como tal y lo plenifica.

4)No se desconoce la importancia de la norma positiva que determinaprudencialmente ciertas cosas como justas, consagra y garantizacoactivamente el cumplimiento de conductas naturalmente justas ycompleta e historiza el ámbito de lo suyo de cada uno, pero la nor-ma positiva recibe el nombre de derecho si es concebida A PARTIR DE

104

LOS DICTÁMENES Y JUICIOS CONTENIDOS EN LA LEY NATURAL, quePOR SER PRIMEROS EN TODO SENTIDO, PREEXISTEN AL DERECHOPOSITIVO, PREVALECEN IDEALMENTE SOBRE ÉL Y ES POR ELLOS QUEEL DERECHO POSITIVO ES JUZGADO.

105

SEGUNDO EJE TEMÁTICOLOS FUNDAMENTOS Y LOS FINES DEL DERECHO

EL PROBLEMA DE LA VALIDEZ DEL DERECHO

PLANTEO DEL PROBLEMA. IUSNATURALISMO YIUSPOSITIVISMO

Algunas nociones lógicas previas. Definición del Juicio

El juicio es el ACTO POR EL QUE EL ESPÍRITU AFIRMA UNA COSA DEOTRA. “Dios es bueno”, “el hombre no es inmortal”, son juicios en cuan-to el uno afirma de Dios la bondad, y el otro niega al hombre la inmor-talidad. El juicio encierra, pues, necesariamente TRES ELEMENTOS, asaber: un SUJETO, que es el ser del cual se afirma o niega algunacosa; un ATRIBUTO O PREDICADO, que es lo que se afirma o niega delsujeto; una AFIRMACIÓN O NEGACIÓN.

Definición de la Proposición

La proposición es la EXPRESIÓN VERBAL DEL JUICIO. Se compone, comoel juicio, de DOS TÉRMINOS, sujeto y predicado, y de un VERBO llamadoCÓPULA (es decir lazo), porque une o separa los dos términos.

UNIDAD III

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Clasificación de las proposiciones

Las cuatro proposiciones

Como toda proposición tiene a la vez una cantidad y una cualidad,podemos distinguir cuatro especies de propo-siciones, que los lógicosdesignan con vocales:

UNIVERSAL AFIRMATIVA (A): Todo hombre es mortal.

UNIVERSAL NEGATIVA (E): Ningún hombre es espíritu puro.

PARTICULAR AFIRMATIVA (I): Algún hombre es sabio.

PARTICULAR NEGATIVA (O): Algún hombre no es sabio.

Noción de la Oposición

Si consideramos las proposiciones no en sí mismas, sino en sus mutuasrelaciones, podemos ver que se oponen entre sí de diversas maneras.Definiremos, entonces, la oposición como la relación de dos proposicio-nes que, teniendo el mismo sujeto y el mismo predicado, tienen unacualidad o una cantidad diferente, o bien, a la vez, una cualidad y unacantidad diferentes. Podemos discernir cuatro oposiciones:

PROPOSICIONES

SEGÚN LACANTIDAD

(EXTENSIÓN DELSUJETO)

UNIVERSALES:Convienen a TODOS los individuos de ungénero o de una especie determinada.“El hombre (o todo hombre) es mortal”

PARTICULARES:Se aplican de manera INDETERMINADA

sólo a una PARTE de una ESPECIE o de unaCLASE DETERMINADA.

“Algún hombre es virtuoso”

SINGULARES:No se pueden aplicar sino sólo a un

individuo.“Pedro es sabio”

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DIVERSASOPOSICIONES

PROPOSICIONES CONTRADICTORIAS:Difieren a la vez por la cantidad y por la cualidad; la una niega loque la otra afirma, sin que exista medio entre la afirmación y la

negación.“Todo hombre es sabio” (A)

“Algún hombre no es sabio” (O)

PROPOSICIONES CONTRARIAS:Dos universales difieren por la cualidad.

“Todo hombre es sabio” (A)“Ningún hombre es sabio” (E)

LEYES DE LAOPOSICIÓN

LEY DE LASCONTRADICTORIAS

LEY DE LASCONTRARIAS

LEY DE LASSUBCONTRARIAS

LEY DE LASSUBALTERNAS

Dos proposiciones contradictorias (A y O, E eI) no pueden ser NI VERDADERAS NI FALSAS

A LA VEZ. UNA ESNECESARIAMENTE VERDADERA Y LA OTRA

ES NECESARIAMENTE FALSA.

Dos proposiciones contrarias (A y E) nopueden ser VERDADERAS AL MISMO TIEM-

PO; SI UNA ES VERDADERA, LAOTRA ES FALSA. PERO LAS DOS PUEDEN SER

FALSAS AL MISMO TIEMPO.

Dos proposiciones subcontrarias (I y O) NOPUEDEN SER FALSAS AL MISMO TIEMPO,

PERO SÍ VERDADERAS

Dos proposiciones subalternas (A e I, E y O)PUEDEN SER VERDADERAS AL MISMO

TIEMPO Y FALSAS TAMBIÉN; o bienPUEDEN SER UNA VERDADERA Y

LA OTRA FALSA

PROPOSICIONES SUBCONTRARIAS:Dos particulares difieren por la cualidad.

“Algún hombre es sabio” (I)“Algún hombre no es sabio” (O)

PROPOSICIONES SUBALTERNAS:No difieren sino por la cantidad.

“Todo hombre es sabio” (A)“Algún hombre es sabio” (I)

“Ningún hombre es espíritu puro” (E)“Algún hombre no es espíritu puro” (O)

DIVERSASOPOSICIONES

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El Fundamento y los Fines del Derecho.

EL IUSNATURALISMO

Ya sabemos que EL DERECHO PERTENECE AL ORDEN DE LA ACCIÓNporque es NORMATIVO Y REGULADORA CIERTA CATEGORÍA DE ACTOSHUMANOS, AQUÉLLOS QUE DICEN RELACIÓN CON EL OTRO (alteridad).Ahora bien, como EL FIN ES LO QUE RIGE LA ACCIÓN, hay un fin quedetermina al derecho como tal, un PROPÓSITO, un SENTIDO, una INTEN-CIÓN RECTORA. Por lo tanto, no cabe juzgar de algo como derecho, si noes en consideración al FIN que ha determinado la regulación jurídica deque se trate.

Entonces, ¿cuál es el PROPÓSITO O FINALIDAD DEL DERECHO? Es PO-SIBILITAR LA PLENITUD PERSONAL, PROMOVIENDO LA SATISFACCIÓN DEAQUELLAS EXIGENCIAS DE LA NATURALEZA HUMANA QUE SÓLO PUEDEOBTENERSE MEDIANTE LA VIDA DE RELACIÓN. Precisamente, EL DERE-CHO NATURAL CONSISTE EN LOS PRIMEROS PRINCIPIOS JURÍDICOS, UNI-VERSALES Y NECESARIOS, QUE DEBEN REGIR LAS RELACIONES DEL HOM-BRE CON SUS SEMEJANTES PARA QUE LA PERSONA ALCANCE SU BIENPROPIO, SU PERFECCIÓN.

Por lo tanto, no toda regulación que se impone, QUE PREDOMINA,QUE ESTÁ VIGENTE como régimen obligatorio de convivencia por lavoluntad del gobernante o de la mayoría es derecho. Por el contrario,ESA REGULACIÓN SERÁ DERECHO, SERÁ JURÍDICA, SÓLO SI ES CONFOR-ME CON EL DERECHO NATURAL.

POR SER PRIMEROS EN TODO SENTIDO, LOS PRINCIPIOS DEL DERECHONATURAL PREEXISTEN AL DERECHO POSITIVO, PREVALECEN IDEALMEN-TE SOBRE ÉL Y ES POR ELLOS QUE EL DERECHO POSITIVO ES JUZGADO.

LA RAZÓN DEL HOMBRE: EN EL DERECHO NATURAL. La LEY ETERNA esla misma razón y voluntad de Dios que establece y prescribe el cumpli-miento y conservación del orden natural del universo. La LEY NATURAL esla participación del hombre en la ley eterna. LA RAZÓN PRÁCTICA DELHOMBRE capta sus propias inclinaciones, sus tendencias, su misma natu-raleza, sus exigencias ontológicas y, POR VÍA INDUCTIVA, las ABSTRAE,FORMULA LOS PRECEPTOS CONSTITUTIVOS DEL DERECHO NATURAL,MEDIANTE UNA PROPOSICIÓN UNIVERSAL, Y LOS PRESCRIBE COMO DE-

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BER. La razón práctica, reiteramos, conoce el ser, aprehende lo bueno dela cosa en sí misma y, a partir de la misma naturaleza humana, formulalos preceptos o dictámenes de la ley natural : los originarios, primarios ocomunísimos, captados de manera inmediata en su verdad evidente yenunciados por la SINDÉRESIS, y los preceptos secundarios, que no sepueden captarse inmediatamente sino inferirse con mayor o menor faci-lidad a modo de conclusiones próximas o remotas de los anteriores. NOHAY EN EL HOMBRE PRINCIPIOS “A PRIORI” O INNATOS.

EN EL DERECHO POSITIVO. La LEY POSITIVA es una “ORDENACIÓN DELA RAZÓN dirigida al bien común” promulgada por la autoridad o deter-minada por el acuerdo entre los hombres.

Por lo tanto, toda LEY (eterna, natural, positiva) es un JUICIO O PRO-POSICIÓN DE LA RAZÓN PRÁCTICA, ENCARGADA DE DIRIGIR LAS OPERA-CIONES HUMANAS HACIA EL BIEN O PLENIFICACIÓN NATUAL DEL HOM-BRE.

LA VOLUNTAD DEL HOMBRE: EN EL DERECHO NATURAL. El ser delhombre procede de Dios; la razón humana conoce la naturaleza huma-na y, a partir de la misma, formula los preceptos o dictámenes de la leynatural. Por ende, la voluntad libre del hombre no tiene influencia algu-na para determinar la existencia o el contenido de tales principiosoperativos, ni tampoco tiene aptitud para modificarlos.

EN EL DERECHO POSITIVO. La voluntad del hombre (la autoridad o elacuerdo de los particulares) va determinando prudencialmente ciertascosas como justas, va consagrando y garantizando coactivamente elcumplimiento de conductas naturalmente justas, o van completando ehistorizando el ámbito de lo suyo de cada uno, si bien siempre A PARTIRDE LOS DICTÁMENES Y JUICIOS CONTENIDOS EN LA LEY NATURAL.

En conclusión, la tesis central del IUSNATURALISMO puede formularsedel siguiente modo:

“Algún derecho no proviene de la razón o de lavoluntad del hombre”.

Como podemos advertir, se trata de una proposición detipo particular negativa (O).

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EL IUSPOSITIVISMO

Todo el esfuerzo del positivismo tendió a mostrar que lo único que laexperiencia comprobaba en este punto era que el orden establecido porlas normas predominaba de hecho. Esa sola circunstancia lo constituíaen derecho. En consecuencia, no tendría sentido hablar de otro derechoque del positivo, el derecho que tiene, ha tenido o puede tener VIGEN-CIA. El hecho jurídico para esta concepción consiste en que CIERTASNORMAS REGULADORAS DE LA CONVIVENCIA SE IMPONGAN AL ARBI-TRIO DE LOS INDIVIDUOS QUE CONVIVEN. Afirmar que DETERMINADOORDEN VIGENTE VALE COMO DERECHO PORQUE RIGE, esto es, PORQUEHAY UNA POTENCIA CAPAZ DE IMPONER SU VIGENCIA, es afirmar que ELDERECHO DE CADA UNO LLEGA HASTA DONDE LLEGA SU POTENCIA, obien que A CADA UNO LE PERTENECE COMO PROPIO O SUYO TODO LOQUE TIENE LA FUERZA DE OBTENER Y MANTENER. Esta respuesta impor-ta identificar el derecho con la fuerza.

Esta postulación corresponde al IUSPOSITIVISMO, que es todo sistemade pensamiento jurídico que NIEGA EL DERECHO NATURAL.

Por lo tanto, su tesis central es:“Todo derecho proviene de la voluntad del hombre”.

Vale decir, se trata de una proposición Universal Afirmativa (A).

En definitiva, las proposiciones enunciadas por el IUSNATURALISMO ypor el IUSPOSITIVISMO son CONTRA-DICTORIAS. Optar por una de ellases pronunciarse ineludiblemente contra la otra.

Los problemas de la Gnoseología y las distintas corrientes que generan

La GNOSEOLOGÍA es la teoría del conocimiento, crítica del conoci-miento, epistemología general, noética, criteriología, etc. Su objeto propioo formal es el VALOR del conocimiento humano. Tal VALOR incluye dosaspectos: la VERDAD y la CERTEZA del conocimiento. La VERDAD (lógica)es la adecuación entre lo entendido y la cosa. La CERTEZA es la firmeadhesión del espíritu a una tesis; adhesión fundada en la EVIDENCIA(patencia, manifestación) de la cosa.

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Dicho problema central de la gnoseología se divide en tres grandesSUBPROBLEMAS:

a)El de la POSIBILIDAD del conocimiento humano, en el cual se dandos posiciones opuestas diametralmente: el ESCEPTICIS-MO y elDOGMATISMO.

b)El de los MEDIOS del conocimiento, donde existen dos posicionesextremas opuestas: el EMPIRISMO y el RACIONA-LISMO.

c) El de la NATURALEZA y ALCANCE del conocimiento humano, dondese dan dos posiciones opuestas: el IDEALISMO y el REALISMO.

EL DOGMATISMO FILOSÓFICO

Es la tesis gnoseológica que afirma que, al menos en ciertos casos,podemos alcanzar la verdad y la certeza en nuestro conocimiento. Sos-tiene que existen verdades primeras y evidentes, sólido fundamento detoda la filosofía y del sentido común en lo que éste tiene de verdadero.

Existe un DOGMATISMO JURÍDICO que es consecuencia de estedogmatismo filosófico. Se encuentran comprendidas las filosofías delderecho aristotélico-escolásticas (con excepción de la occamista), estoi-cas, en cierto modo las del iusnaturalismo racionalista, y sin duda lasfundadas en la rama realista de la fenomenología (Pfänder, Scheler,Heidegger).

Para el DOGMATISMO JURÍDICO DE ORIGEN ARISTOTÉLICO-ESCOLÁSTI-CO, y especialmente para el TOMISMO, existen verdades jurídicas univer-sales y necesarias, inmediatamente evidentes, como “lo justo debe ha-cerse y lo injusto evitarse”, de los cuales pueden deducirse conclusionestambién universales y necesarias, como:

“Luego, el homicidio (que es injusto) debe evitarsey, como lo que debe evitarse, y sin embargo, se realiza de hecho,

debe sancionarse, el homicidio debe sancionarse”.

La derivación necesaria, de tipo silogístico, sólo alcanza a conclusionesmuy generales, mientras que todo lo demás queda librado al derechopositivo humano. La determinación de lo justo se logra: a) acudiendo ala naturaleza de las cosas y del hombre (lo justo natural) y b) por decisión

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humana, o sea, lo justo positivo, el cual puede establecerse de manerapública (por ley o por costumbre jurídica) o de una manera privada, porel contrato. Todo lo justo positivo, si quiere ser verdaderamente justo,esto es, derecho, deberá abstenerse de contradecir el derecho natural,aunque no pueda deducirse de él.

En cambio, en el IUSNATURALISMO RACIONALISTA se pretendía llegardeductivamente, de una manera casi matemática, hasta los menoresdetalles de la legislación.

EL ESCEPTICISMO FILOSÓFICO

Se es escéptico si se pone en duda la capacidad del conocimientohumano de alcanzar alguna verdad o certeza. La filosofía se detiene enesta duda universal y es imposible salir de ella.

ESCEPTICISMO JURÍDICO

Niega al hombre la posibilidad de un conocimiento verdadero y ciertodel derecho. Entre sus representantes podemos citar a algunos sofistasgriegos, a los epicúreos, a Montaigne (s. XVI), a Pascal (s. XVII), a Spinoza(s. XVII), a von Kirchmann (s. XIX), al anarquismo (s. XIX- XX) y al marxis-mo (ídem).

En cuanto a los sofistas, algunos no fueron escépticos jurídicos porquedefendieron la igualdad entre griegos y bárbaros, condenaron la esclavi-tud, rechazaron la diferencia entre patricios y plebeyos, etc. Pero otros,como Calicles y Trasímaco, sostenían que el verdadero derecho era lafuerza; que dominaban o debían dominar los fuertes sobre los débiles.Concepción fisicista del derecho que viene a implicar un verdadero es-cepticismo sobre todo derecho no fundado en la superioridad física opsicofísica.

Spinoza confunde el derecho natural con la fuerza física. Famosa frasesuya es la de que el pez grande se come al chico “summo naturali iure”,por sumo derecho natural. Llegaba a tal posición no por ser un escépticogeneral, sino que era un extremado racionalista que, sobre bases

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cartesianas, había construido un sistema filosófico de pretendido rigormatemático, en que se admitía una sola sustancia, que sería Dios, coninfinitos atributos que emanaban de ella, dos de los cuales eran accesi-bles a nosotros los hombres, la extensión y el pensamiento. Esos atribu-tos tenían a su vez modos (algo así como accidentes), a los que se redu-cían los entes particulares: los corpóreos a extensión (eran modos de laextensión) y los dotados de psiquismo a modos del pensamiento. Comoconsecuencia del modo necesario en que los atributos emanaban de lasustancia, no había lugar para el verdadero libre albedrío del hombre y,por tanto, carecía de sentido un derecho en que se determinara lo quedebía ser. El derecho, pues, se reducía al ser de hecho, físico, fatal.

En cuanto al anarquismo, haciendo de la “libertad” un valor absoluto,niega la legitimidad de todo gobierno y, por lo tanto, la de todo dere-cho. Según él, el derecho no es más que el disimulo y justificación de lastiranías de unas clases sobre otras; en especial, de la burguesía sobre elproletariado.

El marxismo, aunque partiendo de un materialismo dialéctico de basehegeliana, llega a consecuencias del todo semejantes a las del anarquis-mo. Para él, la economía y la técnica son lo sustancial; todo lo demás,clases sociales, derecho, Estado, filosofía, arte, religión, no son sinosupraestructuras de aquella infraestructura. Por lo tanto, en la sociedadburguesa, el derecho, el Estado, son instrumentos del poder de la clasedominante; la filosofía, el arte, la religión no son sino reflejos de esasituación social. Producida la revolución comunista, se pasa por un pe-ríodo de dictadura del proletariado para destruir todos los vestigios de laburguesía y para llevar al máximo la producción. Luego se llegará alcomunismo propiamente dicho, que será también un anarquismo: des-aparecerán el Estado y el derecho. La dominación de unos hombres so-bre otros será reemplazada por la administración de las cosas. Cada unose servirá de los grandes almacenes públicos, según sus necesidades.

EMPIRISMO FILOSÓFICO

No admite otro medio de conocimiento que la experiencia. Entre susprincipales representantes están: Heráclito (Edad Antigua); Occam y suescuela de “nominales” (Edad Media); Locke, Berkeley y Hume (EdadModerna) y, en la Edad Contemporánea, Comte, Spencer, Stuart Mill,

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Bergson, el neopositivismo o empirismo lógico y, en cierto modo, elexistencialismo de Heidegger, Jaspers, Sartre y Marcel.

EMPIRISMO JURÍDICO

En lo jurídico, el empirismo se diversifica en diferentes escuelas. Elempirismo es a veces difícil de distinguir de un escepticismo atenuado,como el de las últimas fases del escepticismo griego (Enesidemo y SextoEmpírico) que corresponden, respectivamente, a un fenomenismo y a unpositivismo, formas ambas de empirismo.

En el campo jurídico, el empirismo suele traducirse en un positivismo(negación del derecho natural). No todo positivismo jurídico implica onace de un positivismo filosófico. Hay positivismos estrictamente jurídi-cos a algunos de los cuales se los vuelve a ver al hablar del racionalismolegalista.

En el empirismo jurídico que es proyección del empirismo filosófico,hay que incluir a todos los empiristas de que hablamos al referirnos alempirismo filosófico o en general, sin olvidar el empirismo “sui generis”del existencialismo, que tiene manifestaciones jurídicas, como lo es (enparte) la escuela egológica del derecho, creada en la Argentina por elProf. Carlos Cossio.

El empirismo medieval, especialmente en Guillermo de Occam y suescuela, se manifiesta en moral y derecho como voluntarismo.Voluntarismo es aquella posición que da primacía a la voluntad sobre larazón. Por eso, para ellos, la moral y el derecho no se justifican por serracionales, esto es, por la adecuación de sus contenidos al fin último delhombre (bien moral) o al fin último del derecho (bien común político),sino solamente por ser expresiones de voluntad, mandatos. Algo no esmandado porque sea bueno o justo, sino que es bueno o justo porque esmandado. El voluntarismo moral y jurídico puede ser teológico, como enOccam (la ley eterna y la ley natural son negadas, y sólo se admite la leydivina positiva, esto es, la promulgada por Dios en la historia, como elDecálogo del Sinaí), o puede ser puramente humano, y entonces dere-cho es lo que es mandado por el legislador humano (positivismo legalis-ta).

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En cuanto al empirismo solamente jurídico, hay que incluir a ciertospositivistas jurídicos que, en su manera de pensar, son más bienracionalistas; pero su racionalismo es de corto vuelo: parten de los códi-gos (tipo Código Napoleón), y a sus contenidos, concebidos como dog-mas o primarios principios, aplican el raciocinio. Estos “racionalistas”, enla medida en que no se elevan por sobre el derecho positivo, pueden sercalificados de empiristas, pues son hostiles a toda intrusión “metafísica”en el derecho. Para ellos, el derecho es lo sancionado como tal por elEstado, y se reduce casi siempre a la ley positiva.

RACIONALISMO FILOSÓFICO

Aunque no pueda negar la experiencia como hecho, le niega todovalor científico. Cuando más, ella solo serviría para confirmar algo queya se ha obtenido por puro raciocinio o por intuición intelectual de ideasno originadas en la experiencia. La razón es, pues, el único medio dealcanzar la verdad y el verdadero conocimiento. Pertenecen a esta línea,como remotos precursores, Parménides y Pitágoras, y como racionalistasclásicos, Descartes, Spinoza, Malebranche, Leibniz y Wolff. Como ya sedijo al hablar de ciertas formas “ilegítimas” de dogmatismo jurídico,existen dos tipos de racionalismo en lo jurídico:

a) el iusnaturalismo racionalista (Grocio, Puffendorf, Thomasius, Leibniz,Wolff) y

b) el racionalismo legalista, que puede a su vez nacer:

1) de una total encarnación del iusnaturalismo racionalista en Cons-tituciones y Códigos Positivos, ó

2) de un positivismo legalista, que se limita a aplicar la razón a loscontenidos de esas constituciones y códigos. No obstante, habríaque agregar otra forma: el historicismo jurídico de la escuela deSavigny, de raíz romántica y antirracionalista, que llegó a generaren Alemania una nueva forma de racionalismo jurídico, llamadoconceptualismo jurídico o jurisprudencia de conceptos.

El iusnaturalismo racionalista es una derivación protestante deliusnaturalismo de la escolástica española de la Contrarreforma (Vitoria,

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Suárez, etc.). Fue afectado también por el racionalismo cartesiano(germanizado por Leibniz y Wolff) y por un protestantismo que habíaabandonado el odio de Lutero a la razón en materias filosóficas yteológicas. El derecho no es, ante todo, la “ipsa res iusta”, sino la normao el derecho subjetivo. Otra diferencia importante con el tomismo, resi-de en que lo justo natural no se funda en la naturaleza de las cosas y enla naturaleza humana considerada en la plenitud de sus tendencias, sinoen una sola propiedad de la misma: el apetito de sociedad en Grocio, ladebilidad humana en Puffendorf, la libertad en Rousseau, etc. De esospostulados, como a partir de axiomas geométricos, deducían “a priori”todo un sistema de derecho, hasta los mínimos detalles y le adjudicabanuna absoluta inmutabilidad. Tal derecho natural racionalista se contra-ponía al positivo y trataba de suplantarlo.

EL IDEALISMO FILOSOFICO

El idealismo sostiene que todo ente (o, por lo menos, todo ente cog-noscible por nosotros) se da exclusivamente en el interior del conoci-miento. No existen o no son cognoscibles, las cosas en sí. Sus principalesrepresentantes han sido Kant, Fichte, Schelling y Hegel (siglos XVIII- XIX),aunque el empirista inglés Berkeley es también idealista en cuanto a laexistencia del mundo exterior, pero admite la existencia en sí de otrasalmas y la de Dios. Existen dos grandes tipos de idealismo: el idealismoformal (Kant y neokantianos) y el idealismo material (Fichte, Shelling,Hegel y seguidores). Para el idealismo formal, el sujeto cognoscente ponelas “formas a priori” de nuestro conocimiento, mientras que de la ignotarealidad en sí nos vienen las impresiones sensibles subjetivas. Según lossucesores de Kant, nuestro conocer no pone sólo las “formas a priori”sino también la “materia” o contenido del conocimiento. Se llamanidealismos materiales y existieron tres formas principales del mismo: elidealismo subjetivo de Fichte, donde todo es puesto por la actividadsubjetiva del Yo; el idealismo objetivo de Schelling, que postula un Abso-luto que engendra a la vez, en su interior, y paralelamente, la naturalezay el espíritu, y un idealismo absoluto, de Hegel, para el cual todo es Idea,que se desarrolla de un modo triádrico: tesis –antítesis– síntesis. Toda lahistoria humana, que en cierto modo para el panteísmo hegeliano es ala vez historia de Dios, se desarrolla según la misma dialéctica, hastaculminar en la idea plenamente consciente y autoposeída.

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EL IDEALISMO JURÍDICO

En el campo jurídico, el representante principal del idealismo formal esel neokantiano Rudolf Stammler, para quien el derecho, visto como nor-ma, es definible como una voluntad, porque el derecho pertenece alorden del deber ser (ciencias del espíritu), que es vinculatoria (el derechose da en alteridad, en bilateralidad), autárquica (se impone a los ciuda-danos aún contra su voluntad) e inviolable (la propia autoridad quedicta el derecho está sometida a él). El derecho es distinto de la justicia,porque el primero nace de la aplicación de la categoría de “deber ser” auna materia ordenable, y ese deber ser, siendo una “voluntad”, puedeser justo o injusto. En cambio, la justicia es una Idea de la razón práctica,es decir, un ideal orientador, una “estrella polar” que dirige toda creacióndel derecho (o que debería dirigirlo), pero que en su puridad es inalcan-zable. Como es idealista neokantiano, el derecho nace de la aplicaciónde una “forma a priori” a una materia o contenido “a posteriori” que esde carácter económico. También podría incluirse entre los idealistas jurí-dicos formales a Hans Kelsen, por lo menos en la primera edición de la“Teoría Pura del Derecho”. El derecho pertenece, junto con la moral, alas ciencias del deber ser (ciencias del espíritu), pero el “deber ser” nosignifica un valor ni un imperativo ético, sino tan sólo una imputación:la de una prestación a una situación determinada (si es A, debe ser B), ymás aún, la de una sanción a una no-prestación (si no es B, debe ser C).Esa imputación es enteramente a-moral. Para que sea jurídica, basta conque tenga validez formal y suficiente vigencia, sin que sea necesario quetenga contenidos de justicia, pues la justicia es un sentimiento irracional.El derecho era norma.

En cuanto a los idealismos jurídicos materiales, están apoyados princi-palmente en Hegel. La Idea era primero en sí (lógica), luego se proyecta-ba fuera de sí (filosofía de la naturaleza); finalmente volvía hacia sí, y eraen-sí para-sí (filosofía del espíritu o del desarrollo del espíritu humano enla historia). Ese desarrollo del espíritu tenía en Hegel la misma estructuratriádica que todo lo demás: primero estudia el espíritu subjetivo (psico-logía, fenomenología, antropología); después el espíritu objetivo (dere-cho, moralidad, Estado), y en tercer lugar, el espíritu absoluto (arte,religión, filosofía). El Estado es, así, para Hegel, la culminación del dere-cho y la cumbre del Espíritu objetivo. No debe olvidarse que Hegel ponía,por encima del espíritu objetivo, el espíritu absoluto. Entre losneohegelianos sobresalen dos pensadores italianos de fines del siglo XIX-

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mediados del siglo XX: Giovanni Gentile, Cesarini Sforza y BenedettoCroce.

EL REALISMO FILOSÓFICO

Según esta posición gnoseológica, existen entes que no son creadospor nuestro conocimiento, de los cuales por lo menos algunos soncognoscibles por nosotros con mayor o menor profundidad o precisión.

Cabe distinguir diversos tipos de realismo. Por un lado, está el realismoingenuo o prefilosófico, que es el del hombre no iniciado en filosofía nien ciertas ciencias positivas. Cree que los entes son exactamente idénti-cos a como los conocemos. No hace crítica alguna de sus conocimientos.

Frente a él, está el realismo filosófico, que se divide en dos clases: elrealismo natural y el realismo crítico.

El realismo natural es el de Aristóteles y sus seguidores. Aunque esconsciente de las limitaciones de nuestro conocimiento, este realismosostiene que los entes del mundo sensible poseen todas las cualidadesque nuestros sentidos perciben en ellos: no sólo las llamadas “primarias”de Locke (extensión, número físico, movimiento local: los sensibles co-munes de la escolástica), sino también las llamadas “secundarias” delcitado filósofo inglés (los sensibles propios de las escolástica). Así, loscuerpos poseerían color, sonido, olor, sabor, etc., tales como los percibi-mos en ellos.

El realismo crítico admite sólo la realidad de las cualidades primarias osensibles comunes, pero no la de las cualidades secundarias o sensiblespropios, que serían estados subjetivos del percipiente, no cualidades rea-les de las cosas.

EL REALISMO JURÍDICO

En derecho, la palabra “realismo” tiene por lo menos dos acepciones:una cosa es el realismo jurídico que es la versión jurídica del realismofilosófico general, que sigue las huellas de Aristóteles y de Santo Tomás,

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y muy otra es el “realismo jurídico”, generalmente estadounidense oescandinavo, que es una forma de empirismo y positivismo, cuando noun verdadero materialismo, general y jurídico.

Refiriéndonos sólo al realismo jurídico en el primer sentido, el tomis-mo se caracteriza porque ubica el objeto derecho en la “ipsa res iusta” o“ipsum opus iustum”, es decir, en la “misma cosa justa” o en la “obramisma justa” Por la “ipsa res iusta” se entiende la cosa (no siemprematerial) que, en los actos humanos referentes o referibles a otro, debeentregarse o respetarse, en relación al que tenga un título suficiente paraasí requerirlo. Y, como resulta que esas “cosas” son siempre entregadaso respetadas por acciones humanas, la expresión “misma cosa justa”tiene su equivalente en la de “obra misma justa”, que se refiere a laacción u omisión por la cual se da, entrega o respeta la aludida “cosajusta”.

La justicia que cualifica a la “cosa justa” o la “obra justa” es una justi-cia objetiva, es decir, real y objetivamente adecuada a otro. La acción ocosa puede ser justa en sí misma, sin que, eventualmente, sea justa o deltodo justa, la intención de quien obra.

Esa primacía de la “cosa justa”, de la justicia objetiva y real, es locaracterístico del realismo jurídico. Ello no impide que Santo Tomás deAquino llame también “derecho”, en sentido derivado, analógico, alarte o ciencia del derecho, al proceso o los tribunales y a la sentenciajudicial, ni impide que los tomistas actuales llamen también(analógicamente) “derecho” a la norma jurídica y al derecho subjetivo.

También es característico del realismo jurídico, que lo justo objetivopueda ser de dos clases: justo natural o justo positivo. Justo natural, si suadecuación a otro está dado por la naturaleza de las cosas. Justo positi-vo si la adecuación a otro no surge de la naturaleza de las cosas, sino decierta decisión humana, ya sea de tipo público (la ley humana positiva),ya sea de tipo privado (el contrato).

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FICHA DE EVALUACIÓNMÓDULO 1

Sr. alumno/a:

El Instituto de Educación Abierta y a Distancia, en su constante preocupación por mejorar lacalidad de su nivel académico y sistema administrativo, solicita su importante colaboraciónpara responder a esta ficha de evaluación. Una vez realizada entréguela a su Tutoría en el

menor tiempo posible.

1) Marque con una cruz

MÓDULO En gran medida Medianamente Escasamente

1. Los contenidos de los módulos fueron ver-dadera guía de aprendizaje (punto 5 delmódulo).

2. Los contenidos proporcionados me ayu-daron a resolver las actividades.

3. Los textos (anexos) seleccionados me per-mitieron conocer más sobre cada tema.

4. La metodología de Estudio (punto 4 delmódulo) me orientó en el aprendizaje.

5. Las indicaciones para realizar actividadesme resultaron claras.

6. Las actividades propuestas fueron acce-sibles.

7. Las actividades me permitieron una re-flexión atenta sobre el contenido.

8.El lenguaje empleado en cada módulofue accesible.

CONSULTAS A TUTORIAS SI NO

1. Fueron importantes y ayudaron resolver mis dudas y actividades.

2) Para que la próxima salga mejor... (Agregue sugerencias sobre la línea de puntos)

1.- Para mejorar este módulo se podría.........................................................................................

....................................................................................................................................................

3) Evaluación sintética del Módulo.

......................................................................................................................................................................................................Evaluación: MB - B - R - I -

4) Otras sugerencias.................................................................................................................................................................................................................................................................................