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Ministerio de Desarrollo
e inclusión Socialfeocuraduría Pública
"Año del Buen Servicio al Ciudadano'
Lima, 2 4 ABR. 2017
OFICIO N° 725 -2017-MIDIS/PP
Señor
Jaime Erick Ríos Aquino
Jefe de la Unidad de Asesoría Jurídica Juntos
Av. Paseo de la República N° 4728, Miraflores
ISSSSS»TRAMITE OOCUMENTARIO
2 5 ABí. 2017
R/,E C I B I D o
Presente. -
Asunto : Solicitud de la Unidad de Comunicación e
Imagen sobre información actualizada de
Laudos Arbitrales y Actas de Conciliación.
Referencia ; Oficio N° 041-2017-MIDIS/PNADP-UAJ
Tengo a bien dirigirme a usted, a fin de saludarlo cordialmente y en atención al documento
de la referencia comunicarle que durante el período comprendido entre el 01 de diciembre
de 2016 y el 31 de marzo de 2017, se ha emitido el Laudo Arbitral en el proceso seguido
por NCG SERVICIOS GENERALES SAC contra el PROGRAMA NACIONAL DE APOYO
DIRECTO A LOS MAS POBRES-JUNTOS, el cual adjuntamos a la presente, no habiéndose
emitido Acta de Conciliación alguna durante este período relacionada con algún proceso
arbitral que se haya iniciado o que deba iniciarse.
Sin otro particular, hago propicia ia oportunidad para expresarle los sentimientos de mi
consideración y estima personal.
Atentamente,
Adj:Copia del Laudo Arbib-al
l/R\^
JEOP/jaawLeg. 28-2014 Juntos/ Reg. 25823-2017
ENRIQUE OBANDO PORTILU
MIDIS ^ .Abonado R»" ^
MIDIS« of&knouD 14KU&ÚII MOAL
Av. Nicolás de Piéroía N"
826 Cercado de Lima
Teléfono 01-332-6121
Línea MIDIS: 0800-102222
www.mldis.gob.pe
pSCEis PERU^a^anísmo Supervisor
Ministerio ' Jas Contratacionesde Economía y Finanzas ';del Estado
Expediente Arbitral N® A007-2015
Demandante ; NCG SERVICIOS GENERALES S.A.C.Demandado : PROGRAMA NACIONAL DE APOYO DIRECTO A LOS MAS POBRES-
JUNTOS
CÉDULA DE NOTIFICACIÓN W -2017
Destinatario PROCURADURÍA PÚBLICA DEL MINISTERIO DE DESARROLLO EINCLUSIÓN SOCIAL- PROGRAMA NACIONAL DE APOYODIRECTO A LOS MÁS POBRES-JUNTOS
Dirección
Atención
Av. Nicolás de Piérola N° 826, Cercado - Lima
Procurador Público del MIDIS
Por medio de la presente cumplimos con remitirle adjunto un (01) ejemplar original delLaudo Aibítra! (Resolución N"> 27 de fecha 27 de enero de 2017) emitido por el ArbitroUnico, Ricardo Gandolfo Cortez, y presentado ante la Dirección de Arbitraje en la fecha,para su conocimiento y los fines que estime pertinentes.
Lo que notificamos a Ud. conforme a Ley.
Jesús María. 27 de enero de 2017.
ia~Ghávezmar
Secretario Arbitral
Dirección de Arbitraje
AcIL
Un (01) ejemplar original del Laudo Arbitral (Resolución N" 27 de fecha 27 de enero de 2017)smMo por el Arbitro Único, Ricardo Gandolfo Coitez, con un total de treinta y nueve (391paginas. i ^ y /
I Ministerio tie üesaircrilo e
IncItrcMÓn SocialFE
7C>5022
REGISTRO H 00006602-2017
REGISTRAD-r R; tcubam
FECHA: 30rt:í'2017 13:03:35
."P
Folí.is : 40
Organismo Superiíisc^ de las Contrataciones del EstadoCenlralTfileiónica: 613-5555
Av. Gregorio EscobedoCdra. 7 s/nJesús María/Lima 11/Perú
i «S
www.osce.gob.pe
Expediente N° A007-2015-OSCE
NCG Servicios Generales S.A.C. - PROGRAMA NACIONAL DE APOYO DIRECTO A
LOS MAS POBRES
Resolución 27
Lima, 27 de enero de 2017.
I. NOMBRE DE LAS PARTES
Demandante: NCG Servicios Generales S.A.C. (en adelante NCG o
CONTRATISTA).
Demandado: PROGRAMA NACIONAL DE APOYO DIRECTO A LOS MAS
POBRES- JUNTOS (en adelante JUNTOS o ENTIDAD).
II. SEDE DEL PROCESO /.RBÍTRAL
Dirección de Arbitraje Administrativo del Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Estado - OSCE.
III. TRIBUNAL ARBITRAL
Ricardo Gandoifo Cortés (Arbitro Único).
IV. ANTECEDENTES
4.1 El Convenio Arbitral. Está constituido por la cláusula décimo quinta del Contrato
de Consultoría de Obra para la prestación del servicio de inventario físico,
conciliación contable y patrimonial y valorización de bienes patrimoniales del
programa JUNTOS- Ejercicio 2013, de fecha 7 de enero de 2014 (en adelante
CONTRATO).
4.2 Instalación de Arbitro Único. De acuerdo con el Acta de fecha 29 de enero
2015, el Arbitro Único se instaló y dio inicio al presente proceso, en presencia
* • >
los representantes de las partes involucradas y en presencia del representante de
la Dirección de Arbitraje Administrativo del OSCE. En dicho acto se establecieron
las normas aplicables y las reglas del proceso.
4.3 Conforme a lo establecido en la cláusula décimo cuarta del CONTRATO, el
presente proceso arbitral se someterá a lo dispuesto en la Ley de Contrataciones
del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N° 1017 y modificada por la
Ley N® 29873 (en adelante LCE), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo N® 184-2008-EF y modificado por Decreto Supremo N® 138-2012-EF
® (en adelante Reglamento), y las Directivas que apruebe el OSCE para tal efecto,en ese orden de prelación. Supletoriamente, regirán las normas procesales
contenidas en la Ley de Arbitraje, promulgada mediante el Decreto Legislativo N°
1071 (en adelante LA o simplemente Ley de Arbitraje).
4.4 En caso de discrepancias de interpretación o de insuficiencia de las reglas que
anteceden, el Arbitro Único queda facultado para resolverlas a su total discreción.
4.5 En caso de insuficiencia de las reglas que anteceden, el Arbitro Único queda
facultado en todo momento para establecer las reglas procesales adicionales que
9 sean necesarias con pleno respeto de la normatividad vigente y los principios dederecho.
4.6 Mediante escrito de fecha 26 de febrero de 2015, NCG cumplió con presentar su
demanda, siendo sus Pretensiones Principales las siguientes:
PRIMERA: Que se deje sin efecto la penalidad aplicada al CONTRATO derivado
de la Adjudicación Directa Selectiva N® 044-2013-PNADP y se ordene
devolución de la suma de S/ 17,300.00 (diecisiete mil trescientos y 00/100 sopiés)a favor del CONTRATISTA, el cual fue descontado como concepto de pena
por mora.
ida
SEGUNDA: Que se pague a favor del CONTRATISTA, bajo el concepto de
enriquecimiento sin causa, la suma de S1 13,500.00 (trece mil quinientos y 00/100
soles), por el inventario de bienes adicionales ubicados en tres (3) locales de la
ENTIDAD, que no estaban comprendidos en los términos de referencia.
TERCERA: Que se declare que ha operado la aprobación automática de la
solicitud de ampliación de plazo por ocho (8) días, contenida en la Carta N° 005-
2014-NCG/INV.PNADP-JUNTOS, en aplicación del tercer párrafo del artículo 175
del Reglamento de la LCE.
CUARTA: Que, se ordene a JUNTOS, el pago de todas las costas y costos del
arbitraje, incluyendo ios honorarios del árbitro, gastos administrativos, tasas por
designación e instalación de Árbitro Único, honorarios incurridos en la defensa de
mi representada y todos los otros gastos previstos en la Ley de Arbitraje.
ANTECEDENTES
NCG expresa como antecedentes, lo siguiente;
4.6.1 Con fecha 7 enero de 2014, JUNTOS y NCG suscribieron el CONTRATO,
derivado de la Adjudicación Directa Selectiva N" 044-2013-PNADP, por el
monto de S1 173,000.00 (ciento setenta y tres mil con 00/100 soles).
4.6.2 El CONTRATO tiene por objeto la prestación del servicio de inventarlo físico,
conciliación contable y patrimonial y valorización de bienes patrimoniales de
JUNTOS correspondiente al Ejercicio 2013, que comprende la presentación de
dos (2) informes: un informe de avance y un informe final, dentro de los pl
establecido en numera! 9.1,1.1 de los términos de referencia.
4.6.3 Mediante Carta N° 013-2014-NCG/INV.PNADP-JUNTOS recibida por JUNTOS
con fecha 10 de marzo de 2014, NCG presentó el informe final del servicio
requerido en ei CONTRATO.
4.6.4 Mediante Carta N" 001-2014-M1DIS/PNADP-UA-CI2013, recibida con fecha 1 de
abril de 2014, JUNTOS comunicó a NCG la existencia de inconsistencias en el
informe final del CONTRATO y la aplicación de penalidades.
FUNDAMENTOS DE HECHO DE LA DEMANDA
Primera Pretensión Principal referida a que se deje sin efecto la aplicación
de la penalidad
dj Sobre las condiciones contractuales NCG ha señalado:
El artículo 142 del Reglamento establece que el CONTRATO es obligatorio
para las partes.
En el numeral 9.11.2 de los términos de referencia se establece que el
informe final se presentará a los sesenta (60) días calendario siguientes de
haberse suscrito el CONTRATO. La cláusula quinta por su parte establece
que plazo de ejecución del servici.o se computa desde el día siguiente de su
suscripción.
La cláusula cuarta del CONTRATO establece que la ENTIDAD se obliga a
pagar la contraprestación a NCG en dos (02) armadas, según los términos
de referencia, cincuenta por ciento (50%) a la entrega del informe de avance
y el otro cincuenta por ciento (50%) a la entrega del informe final.
La cláusula décimo sétima establece que las notificaciones que se reali
durante la ejecución contractual se efectúen en los domicilios indicado
las partes en dicha cláusula.
en
pq
Por tanto, NCG manifiesta que debió ser notificada en la Avenida Pedro de
la Gasea 1068, El Carmen, distrito de Comas, provincia y departamento de
Lima.
b) Se presentó el informe final en el plazo de los términos de referencia
De conformidad al numeral 9.1.1.2 de los términos de referencia y la
cláusula quinta del CONTRATO, NCG tenia un plazo de 60 días calendario
desde el día siguiente de su suscripción, para la presentación del informe
final, el cual, según manifiesta, venció el domingo 9 de marzo de 2014.
Al caer el vencimiento para la presentación del informe final en un día inhábil
correspondía que dicha presentación se efectúe el día hábil siguiente, de
conformidad al articulo 151 del Reglamento, concordado con los artículos
183 y 184 del Código Civil. En tal sentido, el plazo para la presentación del
Infcme final vencía el lunes 10 de marzo de 2014.
Portal motivo, mediante Carta M''13-2014-NCG/INV.PNADP-JUNTOS, NCG
presentó su informe final el lunes 10 de marzo 2014, dentro del plazo
previsto en los términos de referencia y conforme al articulo 151 del
Reglamento.
c) Las observaciones formuladas por la ENTIDAD no fueron notificadas al
domicilio contractual
La ENTIDAD revisó el informe final y levantó el Acta 005 - Acuerdos de
Avances de la toma de Inventario Físico de Bienes Patrimoniales del
PN4DP-JUNT0S -EJERCICIO 2013 de fecha 14 de marzo de 2014 (en
adelante Acta N° 005). NCG manifiesta que esta acta nunca le fue notificada
al domicilio que fijó en la cláusula décimo sétima del CONTRATO. Dich
acta refiere dos (2) observaciones sobre (i) la identificación de los bien
faltantes y sobrantes y (ii) la conciliación con la data SIGA-PATRIMONIO.
Con fecha 21 de marzo de 2014, vía correo electrónico, JUNTOS remitió a
NCG el Acta N" 005. NCG manifestó que dicha notificación no es válida
pues contraviene el acuerdo recogido en la cláusula décima sétima del
CONTRATO. Ello, no obstante, y con la finalidad de culminar
adecuadamente el servicio, NCG subsanó, dentro del plazo, las
observaciones indicadas en el Acta N° 005, mediante carta N° 014-2014-
NCG/INV.PNADP-JUNTOS, presentada el 24 de marzo de 2014.
Mediante Carta 001-2014-MISDIS/PNADP-UA-CI2013, recibida el 1 de
abril de 2014, JUNTOS comunicó a NCG sobre la aplicación de penalidades
por mora y hace referencia a las Actas N° 005 y N° 006, sin adjuntarlas.
NCG coordinó con JUNTOS a fin de recabar las observaciones del Acta N"
006 referidas al etiquetado final de los bienes ubicados en el local de Surco
e inconsistencias en la descripción de los bienes del Inventarlo Final. NCG
manifiesta que dicha acta nunca le fue notificada y que JUNTOS no indicó
en ella el plazo de subsanación de las nuevas observaciones.
Con fecha 10 de abril de 2014, mediante carta N° 016-2014-NCG, NCG
subsanó las obseivaciones al informe final formuladas en el Acta N® 006.
d) Demoras atribuibles a JUNTOS
Con fecha 13 de enero de 2014, mediante carta H" 003-2014-
NCG/INV.PNADP-JUNTOS, NCG solicitó a JUNTOS información de la Base
de datos Contable-Patrimonial: (i) a' 31 de diciembre de 2013 y (it) de Bienes
No Depreciables al 31 de diciembre de 2013, ambas con los respectivos
saldos. En dicho documento NCG señaló que si no disponían aún de^
saldos 3 la fecha indicada, se los remitan a la fecha más actualizada p( e
Con fecha 28 de febrero de 2014, la Oficina de Control Patrimonial de
JUNTOS remitió, mediante correo electrónico, el Inventario General de
Bienes de la data SIGA (correspondiente a la Base de Datos Contable
Patrimonial) al correo electrónico cr.magallanes@hotmall, perteneciente al
personal de NCG, el mismo que observó la referida base de datos en lo
relativo a la depreciación y otros aspectos tal como se aprecia en el correo
electrónico de fecha 1 de marzo de 2014. En virtud a dicha Base de Datos,
NCG realizó la conciliación contable con la información recogida en campo y
presentó el informe final el 10 de marzo de 2014, todo ello dentro del plazo
^ contractual.
Con fecha 11 de marzo de 2014, un día después de presentado el Informe
final; JUNTOS remitió a NCG, mediante correo electrónico, una segunda
versión de la base de datos de depreciación y con fecha 20 de marzo de
2014, remitió una tercera versión.
El Acta N° 005 hace referencia a dos (2) observaciones relativas a la
identificación de los bienes faltantes y sobrantes y a la conciliación con la
data SIGA-PATRIMONIO. A decir de NCG la ENTIDAD originó dichas
^ observaciones el proporcionarle lína Base de Datos Contable Patrimonialincompleta, sobre la cual elaboró el informe final.
Con fecha 21 de marzo de 2014, mediante correo electrónico, la ENTIDAD
remitió el Acta de Conciliación Contable 2013. Luego de cotejarla con la
base de datos de depreciación remitida por JUNTOS, NCG encontró
dife-enc-as que *ueron comunicadas a la Jefa de Control Patrimonial (Elvira
Siccha Macass!^ mediante correo electrónico del 22 de marzo de 2014.
Con fecha 24 de marzo de 2014, mediante carta N°014-2014-
NCG/INV.PNADP-JUNTOS, NCG subsanó, dentro del plazo, las
observaciones indicadas en el Acta N° 005.
Con fecha 26 de marzo de 2014, dos (2) días después de subsanadas las
observaciones del Acta N° 005, Control Patrimonial de JUNTOS (Sr. Mario
Alayo) remitió a NCG el documento denominado "Última Data Final de
Inventario 2013', siendo ésta la última versión de la base de datos y en
virtud a la cual se realizó nuevamente el cruce y la conciliación final del
inventario.
NCG manifiesta que JUNTOS retrasó la culminación del servicio al remitir
nuevas versiones de la base de datos de depreciación con posterioridad al
vencimiento del plazo de ejecución contractual.
e) La penafidad aplicada contraviene el artículo 165 del Reglamento
Mediante Memorándum N*^ -2014-MIDIS/PNAD-UA-CL. de fecha 06 de
mayo de 2014, JUNTOS le imputa a NCG un retraso de treinta y uno (31)
días calendario, determinando como monto total de la penalidad aplicable
S/22,345.83 (veintidós mil trescientos cuarenta y cinco y 83/100 soles).
Asimismo, indica que la penalidad máxima del diez por ciento (10%) del
monto del CONTRATO asciende a S1 17,300.00 (diecisiete mil trescientos y
00/100 soles), monto que ha sido descontado del último pago respecto del
informe final.
NCG manifiesta que el memorándum no indica las fechas consideradas para
el cómputo de los 31 días calendario de retraso que se le imputan. N
obstante, señala NCG que desde la fecha de presentación del informe
(10 de marzo de 2014) hasta la subsanación de las nuevas observación(11 de abril de 2014) transcurrieron 31 días calendario.
A decir de NCG, JUNTOS habría considerado para el cómputo de la
penalidad el tiempo de revisión del informe final y las subsanaciones
contraviniendo lo establecido en, la Opinión N° 027-2010-DTN.
NCG concluyó que: 1) JUNTOS no debió considerar para el cómputo de la
penalidad, los periodos de revisión y subsanación del informe final; 2)
JUNTOS originó fas observaciones por entregar en varias oportunidades la
base datos incompleta e inexacta; 3) No corresponde aplicar penalidad en
los plazos de subsanación de conformidad a la Opinión N° 027-2010-DTN; 4)
Corresponde que JUNTOS considere para el cómputo ios 8 días ampliados.
NCG manifiesta qiia no corresponde aplicar el artículo 165 del Reglamento,
todci vez que no se trató de un retraso injustificado.
Segunda Pretensión Principal referida a que se pague a NCG por
enriquecimiento sin causa por S1 13,500.00 (trece mil quinientos y 00/100
soles) por el mayor Inventario de bienes adicionales en tres locales no
comprendidos en Ion términos de referencia
Mediante carta N°017-2014-NCG/1NV.PNADP-JUNTOS presentada el 5 de junio
de 2014, NCG solicitó el pago de trabajos adicionales ejecutados, en razón que,
según afirma, prestó sen/icios de inventario en tres (3) locales (Unidad territorial
de Tarepoto - San Martin, Almacén de San Juan de Miraflores y la Oficina de
Transparencia en Surco) no comprendidos en los términos de referencia.
Mediante correo electrónico de fecha 10 de febrero de 2014, NCG comunicó a
JUNTOS que tomaron conocimiento de la existencia de la unidad territorial e;
Tarapoto - San Martin y solicitó que 'e confirme el inventario en dicha
Así, mediante correo electrónico del 11 de febrero de 2014, NCG comí
adun
co
JUNTOS que se realizaría el inventario en dicho local, actividad que según
manifiesta duró seis (6) días.
Medíante correo electrónico de fecha 2 de abril de 2014, NCG comunicó a
JUNTOS que realizaría el re-etiquetado en el local de San Juan Miraflores,
actividad que duró aproximadamente cuatro (4) días.
NCG manifiesta que ha incurrido en gastos (traslado, hospedaje, viáticos y
otros) por la toma de inventario, re-etiquetado, conciliación y trabajo de gabinete
realizado en estos (3) locales. A decir de NCG, estos trabajos se acreditan con
las hojas de captura de la unidad territorial de San Martín y del Almacén de San
Juan de Miraflores presentadas con la Carta 16-2014/INV.PNADP-JUNTOS.
NCG estima, por tanto, haber efectuado una mayor prestación, lo cual ha
originado que utilice mayor tiempo y recursos en el servicio de inventario de
estos tres locales adicionales.
Tercera Pretensión Principal referida a que se declare la aprobación
automática de la ampliación de plazo por ocho (8) días calendario
Mediante carta H° 005-2014-NCG/INV.PNADP-JUNTOS recibida por JUNTOS
e! 16 de enero de 20''4, NCG solicitó una ampliación de plazo de ocho (8) días
por retrsso en el inicio del inventario originados por (i) la demora en la entrega
de (a información requerida con Carta N" 003-2014-NCG/INV.PNADP-JUNTOS
y (ii) la demora en el nombramiento de los integrantes del Comité de Inventario y
la aprobación del Plan de Trabajo.
Según NCG, JUNTOS debía notificar el pronunciamiento que resuelve la
solicitud de ampliación de plazo hasta el 30 de enero de 2014. Sin emb^
JUNTOS nunca emitió pronunciamiento expreso sobre la referida soíic
ampliación, por lo que, en opinión del CONTRATISTA, ha operado la apr on
10
' ' . • »
automática de su solicitud de ampiiación de plazo de conformidad a lo
establecido en el artículo 175 del Reglamento.
Fundamentos de derecho
NCG establece los marcos legales correspondientes a cada una de sus
pretensiones principales, específicamente:
- El artículo 48 de ¡a LCE.
- Los artículos 142, 151, 165,175 del Reglamento.
- Los artículos 16.1 y 18.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo General,
promulgada mediante Ley N° 27444.
- Opiniones 001-2010-DTN, 027-2010-DTN y 055-2011/DTN del OSCE.
Medios urobatorios
NCG ofrece los siguientes medios probatorios:
- Copia del Contrato N° 011-2014-PNADP.
- Copia de las Bases de la Adjudicación Directa Selectiva N° 044-2013-
PNADP, incluyendo los Términos de Referencia.
- Copia de la Carta 013-2014-NC3/'NV,PNADP-JiJNTOS.
- Copia de del correo electrónico de 21 de marzo de 2014 mediante el cual. la
Entidad remitió el Acta N" 005.
- Copia de la Carta N° 014-2014-NCG/INV.PNADP-JUNTOS.
- Copia de la Carta H" 001-2014-1V11SDIS/PNADP-UA-C12013.
- El Acta N° 006. 'J
1
* > %
- Copia de !a Carta N° 003-2014-NCG/INV.PNADP-JUNTOS.
- Copia del Oficio N° 001-2014-PNADP-CI-2013.
- Copia del correo electrónico de fecha 28 de febrero de 2014.
- Copia del correo electrónico de fecha 01 de marzo de 2014.
- Cooic de! correo eiectrónico de recia 11 de marzo de 2014.
- Copia del correo electrónico de fecha 20 de marzo de 2014.
- Copia de! correo electrónico del 26 de maizo de 2014.
- Cop=a de la Carta \r 16-2014/INV.^NADP-JUNTOS.
- Copia de la Carta 017-2014-NCG/INV.PNADP-JUNTOS.
- Copia del correo electrónico de fecha 10 de febrero de 2014.
- Cop:? del correo electrónico del 11 de febrero de 2014.
- Copia del correo eiectrónico del 02 de abnl de 2014.
- Copia del Memorándum N° -2014-MIDlS/PMAD-UA-CL de fecha 06 újfm^yojde 2014.
- Copia de la Carta N" 005-2014-NCG/INV.PNADP-JUNTOS.
12
* .
4.7 Con fecha 26 de febrero de 2015, NOG solicitó que se ordene a JUNTOS la
exhibición de:
- Informes emitidos y documentos donde se detalla el cómputo y la
determinación de la penalidad por mora en la ejecución del CONTRATO.
- Carta N° 16-2014/INV.PNADP-JUNTOS mediante la cual NCG presentó el
informe final.
- Hojas de captura de la unidad territorial de San Martín y del Almacén de San
Juan de Miraflores presentadas con carta 16-2014/INV.PNADP-JÜNTOS.
4.8 Con fecha 13 de marzo de 2015, se expide la Resolución N° 04 mediante la cual
se tiene por presentada la demanda y se le corre traslado a JUNTOS para que
cumpla con contestarla.
4.9 Con fecha 23 de abril de 2015, JUNTOS contesta la demanda arbitral señalando:
Respecto a la Primera Pretensión Principal
JUNTOS recibió el informe final el 10 de marzo de 2014 y formuló las
observaciones que constan en el Acta N° 005 por 247 faltantes correspondientes
mayormente a bienes adquiridos en el 2013 y 396 sobrantes de un total de 15,166
bienes inventariados, otorgándosele un plazo adicional al previsto en el
CONTRATO para que las levante.
Con fecha 24 de marzo de 2014 NCG levantó las observaciones consignadas en
el Acta N° 005. Sin embargo, mediante carta N°001-2014-MIDIS/PNADP-UA-
CI2013 de fecha 31 de marzo de 2014, JUNTOS informó a NCG que al no
haberse levantado las observaciones y habiéndose vencido los plazos se
aplicarán las penalidades correspondientes conforme al articulo 165 del
Reglamento.
En la misma fecha JUNTOS elaboró el Acta N° 007 en la que destaca hal
procedido a la aplicación de la penalidad correspondiente por el incump!imieíito/ae,
la prestación.
Con fecha 09 de abril de 2014 se elaboró el Acta N° 008 con la cual se da por
culminada la toma de inventario fisico patrimonial. Sin embargo, NGG mediante
carta N" 016-2014-NCG/INV.PNADP-JUNTOS de fecha 11 de abril de 2014 hace
entrega del informe final en forma tardía y fuera del plazo acordado.
a) Respecto al informe final
Para JUNTOS, que NGG haya presentado el informe final dentro del plazo (60
días calendario) no significa que la prestación haya sido satisfecha de acuerdo a
los términos de referencia, dado que las observaciones realizadas advierten que
hubo incumplimiento. A decir de JUNTOS, lo alegado por NGG en su demanda
(punto b de la primera pretensión) demuestra que entregó un informe final que no
fue satisfactorio dentro del plazo, para evitar la aplicación de penalidades sin
importarle las observaciones que presentaba.
JUNTOS manifiesta que NGG asintió la comunicación de observaciones vía
correo electrónico, en tanto que las subsanó mediante cartas N*'014-2014-
NGG/INV.PNADP-JÜNTOS y N°016-2014-NGG/INV.PNADP-JÜNTOS.
b) Respecto a las obser/aciones formuladas por la ENTIDAD
JUNTOS resalta que si bien NGG alega -en el numeral 16 del punto c) de su
demanda- que no fue notificada el Acta N® 006, subsanó las observaciones
mediante carta N°016-2014-NGG de fecha 11 de abril de 2014.
A propósito del plazo para la subsanación de observaciones alegada por NGG en
el numeral 18 del pu'~to c) de su demanda, JUNTOS señala que el Acta N° OOJ
fija como término del plazo el 21 de marzo de 2014 para presentar li
Patrimonial Final, de modo tal que sí se ha cumplido con determ)
observaciones así como establecer el plazo al que alude la parte demand:
ata
as
14
c) Respecto a la demora atribuible a la entidad
JUNTOS manifiesta que NCG pretende atribuirle la demora de la entrega de la
información para sustraerse de la responsabilidad de haber presentado el informe
final con observaciones que debían ser levantadas. Por ello, a decir de JUNTOS,
se le envió por correo tos archivos pertinentes a efectos de que concille la base de
datos de acuerdo a lo solicitado en los términos de referencia y no, como pretende
hacer creer NCG, que JUNTOS entregó la información luego de presentado el
informe.
JUNTOS manifiesta que en el supuesto negado que NCG hubiera realizado el
inventario conociendo que la Base de Datos Contable-Patrimonial estaba
incompleta y que no era la versión final, denotaría una actitud irresponsable. Por
cuanto, según afirma JUNTOS, NCG debió solicitar la ampliación de plazo hasta
la entreg.a completa de la información, a fin de poder ejecutar la prestación de
manera profesional y responsable, sin embargo no la solicitó.
d) Respecto a la peralided apiicsda
Mediante memorando 1066-2014-M'DIS/PNDAP-UA-CL de fecha 06 de mayo
de 2014, JUNTOS aplicó a NCG una penalidad ascendente a S/ 17,300.00
(diecisiete mil trescientos y 00/100 soles) por 35 días de retraso en la entrega del
informe final (con todas las observaciones levantadas).
Sobre la Opinión 27-2010-DTN aludida por NCG, JUNTOS manifiesta no tiene el
carácter de vinculante po' lo que no resulta aplicable al proceso.
JUNTOS manifiesta que si corresponde la aplicación de la penalidad en virtud a lo
siguiente: (i) NCG incurrió en retraso injustificado al no presentar el informe final
de acuerdo a los términos de referencia: (ii) las inconsistencias del informe
generaron observaciones -en más de una oportunidad- las cuales no
levantadas a satisfacción dentro del plazo otorgado; y (iii) existen pruebas
demuestran que el retraso es atribuible a NCG.
fuer
15
Respecto a la Segunda Pretensión Principal
JUNTOS manifiesta que NCG no ha efectuado trabajos adicionales en otros tres
(3) locales porque: (i) el local de San Juan de Miraflores fue alquilado
provisionalmente al cierre del ejercicio 2013, para guardar mobiliario adquirido en
aquella fecha y se encuentra en la región Lima; y (li) el local de Surco se
encuentra comprendido en los términos de referencia.
A decir de JUNTOS, NCG solicita que la entidad cumpla con efectuar el pago por
concepto de enriquecimiento sin causa por el mayor inventario de bienes ubicados
en tres (3) locales que no estaban comprendidos en los términos de referencia, sin
que medie prueba alguna que determine lo manifestado por la CONTRATISTA.
JUNTOS hace refererci.a al carácter residual del enriquecimiento sin causa
consagrado en el articulo 1955 del Código Civil, en tanto la procedencia de la
acción se encuentra condicionada a !.? inexistencia de una vía alternativa para
resguardar el derecho.
Respecto de la tercera pretensión
JUNTOS manifiesta que NCG solicitó mediante carta N° 005-2014-
NCG/INV.PNADP-JUNTOS de fecha 16 de enero 2014, la ampliación de plazo por
ocho días en atencióri: a) A la derr.ora en la entrega de la documentación
requerida, b) Al nombramiento de los integrantes del comité de Inventario, c) A la
aprobación del plan de trabajo y la aprobación de formatos y etiquetas.
JUNTOS reconoce \z solicitud de! CONTRATISTA y agrega que en virtud al
articulo 175 del Reglamento, ai no existir pronunciamiento expreso, dicha
ampliación de plazo ha sido aprobada desde el día siguiente al vencimiento del
plazo que tuvo la entidad para dar respuesta. Mediante Actas N° 005 y 006 se le
ha ampliado el plazo a in de que levante las observaciones por lo que mal pj
pretender que le reconozca el plazo de 8 días posterior al concedido m
dichas actas.
la
nt
16
El CONTRATISTA pretende que no se le aplique la penalidad, a pesar de su
incumplimiento, como consta en las cartas mediante las cuales levantó sus
observaciones en más de una oportunidad.
Fundamentos de derecho
JUNTOS sustenta su contestación en las siguientes normas:
- La LOE y su Reglamento.
- Texto Único Ordensdo de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado aprobado por Decreto Supremo N" Q12-2011-PCM fno aplicable, la
aplicable es la promulgada mediante Decreto Legislativo N° 1017).
- Reg'í?mento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado aprobado
por Decreto Supremo N° 013-2011-PCM (no aplicable, el aplicable es el
aprobado medíante Decreto Supremo N° 184-2008-EF).
- Contrato de N° 001-2014-PNADP.
- Ley de Arbitraje, aprobado mediante Decreto legislativo H° 1071.
- Código Civil.
Medios probatorios
JUNTOS ofrece los siguientes medios probatorios:
- Contrajo de N° 001-20'4-PNADP,
- Términos de referencia y Requerimientos Técnicos Mínimos derivados de la
Adjudicación Directa Selectiva N° 044-2013-PNADP.
- Resolución de Dirección Ejecutiva N° 04-2014 de fecha 16 de enero de 2014.
- Acta de Inicio de Toma de Inventario Físico de fecha 16 de enero de 2014.
- Acta N" 005.
- Carta N" 014-2014-NCG/INV-PNADP-JUNTOS de fecha 24 de marzo de 2014.
- Acta N" 006.
- Acta fr 007.
- Carta N° 001-2014-MIDÍS/PNADP-UA-CI2013 de fecha 01 de abril de
- Acta r 008.
- Carta 016-2014-NGG/PNADP-JUNTOS de fecha 11 de abril de 2014.
- Memorando N° 1066-2014-MIDIS/PNADP-UA-CL de fecha 06 de mayo de
2014.
- Carta N° 018-2014-NCG/PNADP-JUNTOS de fecha 05 de junio de 2014.
- Línea de Tiempo en la cual se aprecian los hechos.
4.10 Con fecha 23 de abril de 2015, JUNTOS formuló oposición a ia exhibición
solicitada por NCG de las hojas de capturas de la unidad territorial de San Martín
y de! Almacén de San Juan de Miraflores presentada con la carta 16-
2014/INV,PNADP-JÜNTOS, señalando que en tanto que la documentación ha
sido expedida por NCG, el original se encuentra en su poder, tanto más si
pretende demostrar la efectiva prestación del servicio de inventarlo en dicha
unidad teTitorial y almacén.
JUNTOS manifiesta que la oposición es una cuestión probatoria al igual que la
tacha, que permite a fa parte interesada oponerse a los medios probatorios
ofrecidos por la contraparte con el objeto de que dichas pruebas no sean actuadas
o, si lo son, evitar que sc: les asigne eficacia probatoria al momento de resolverse
la controversia.
JUNTOS considera que para ordenar la exhibición de un documento que está en
poder de un tercero, el juzgador debe requerir: (i) que el peticionante adjunte al
escrito respectivo copia del documento a exhibirse; (ii) que se pruebe que el
documento está en pode del tercero o de la otra parte; y (iii) que el documento a
exhibirse cea pertinente o relevante para acreditar el hecho controvertido.
4.11 Con fecha 23 de abril de 2015, JUNTOS formuló tacha del medio probatorio 20
(anexo T) presentado por el demandante, correspondiente al memor
expedido por JUNTOS señalando que dicho medio probatorio no tiene signa un
número de memorando y no está suscrito por ningún funcionario competente, lo
que lo hace inválido.
4.12 Con fecha 22 de junio de 2015, se expidió la Resolución N° 06 mediante la cual se
tiene por contestada la demanda.
4.13 Con fecha 07 de agosto de 2015. NCG presentó medios probatorios adicionales
referidos a la segunda pretensión principal.
4.14 Con fecha 19 de agosto de 2015 se expidió la Resolución H° 09 mediante la cual
el Arbitro Único declaró fundada la tacha interpuesta por JUNTOS al medio
probatorio 20 (anexo I) ofrecido por NCG en su escrito de demanda y en
consecuencia prescinde de su actuación en el proceso.
4.15 Con fecha 19 de agosto de 2015 se expidió la Resolución N° 10 mediante la cual
el Arbitro Único dejó c:nstancia que NCG no cumplió con absolver la oposición a
la exhibición interpuesta por JUNTOS.
4.16 Con fecha 27 de noviembre de 2015, se llevó a cabo la Audiencia de Conciliación
y Determinación de Puntos Controvertidos.
4.17 Con fecha 06 de julio de 2016, se expidió !a Resolución N° 22, mediante la cual se
tuvo por cumplida -por JUNTOS- la presentación de los documentos para la
exhibición solicitada por NCG.
4.18 Con fecha 06 de setien^bre de 2016 se expidió la Resolución N° 23, mediante la
cual se declaró cerrada la etapa probatoria, al no existir ningún medio probatoi>
pendiente de actuación, y se otorgó un plazo de cinco (05) días hábiles
partes para que cumplan con presentar sus alegatos escritos.
19
4.19 Con fecha 15 de setiembre de 2016, NCG presentó sus alegatos escritos.
4.20 Con fecha 16 de setiembre de 2016, JUNTOS presentó sus alegatos escritos.
4.21 Con fecha 29 de setiembre de 2016 se expidió la Resolución N° 24, mediante la
cual se citó a las partes a la Audiencia de Informes Orales para el 25 de octubre
de 2016 a las 11:00 honas.
4.22 Con fecha 12 de octubre de 2016 se expidió la Resolución N° 25, mediante la cual
se reprogramó la Audiencia de Informes Orales para el 04 de noviembre de 2016
a las 8:30 horas.
4.23 Con fecha 04 de noviembre de 2016, se llevó a cabo la Audiencia de Informes
Orales, contando con la presencia de ambas partes. En dicho acto el Arbitro Único
fijó el plazo para laudar en treinta (30) dias hábiles contados desde el día
siguiente de realizada la audiencia, el mismo que podrá ser prorrogado por treinta
(30) dias hábiles adicionales, de conformidad con lo establecido en los artículos
45 del Acta de Instalación.
4.24 Con fecha 19 de diciembre de 2016 se expidió la Resolución N" 26, mediante la
cual se prorrogó e! plazo para laudar en treinta (30) dias hábiles adicionales.
V. CUESÍTIONES MATER'A DE PRON'JNCIAWIENTO
5.1 Determinar si corresponde o no que se deje sin efecto la penalidad aplicada por la
Entidad y se disponga la devolución al Contratista la suma de S/ 17,300.00
(diecisiete mil trescientos y 00/100 soles).
5.2 Determinar si corresponde o no que la Entidad pague al Contratista la suma de
S113,500.00 (trece mil quinientos y 00/100 soles) por concepto del inventario
bienes aJicionales ubicados en los tres (3) locales de la Entidad
supuestamente no estaban comprendidos en los términos de referencia.
5.3 Determinar si corresponde o no que el Arbitro Único declare que se ha aprobado
de forma automática la solicitud de ampliación de plazo por ocho (8) días
contenida en la carta N" 005-2014-NCG/INV.PNADP-JUNTOS de conformidad al
tercer párrafo del artículo 175 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del
Estado.
5.4 Determinar si corresponde o no que la Entidad pague al Contratista las costas y
costos del arbitraje, incluyendo los hcnoiarics del árbitro, gastos administrativos,
tasas por designación o instalación del Arbitro Único, honorarios incurridos en la
defensa y todos los gastos previstos en la Ley de Arbitraje.
VI. CONSIDERANDOS
6.1 CUESTIONES PRELIPfllMftRES
6.1.1 El Árbitro Cínico deja expresa constancia que ha revisado y evaluado todas y
cada una de las pruebas ofrecidas por las partes para el sustento de sus
posiciones, aun cuando aquellas no sean citadas de modo especifico, puesto
que la formación de convicción respecto del sentido de la decisión obedece al
análisis integral de todas las actuaciones arbitrales
6.1.2 Oposición a Medios Probatorios
JUNTOS formuló oposición a la exhibición solicitada por NCG de las hojas de
capturas de unidad territorial de San Martín y del Almacén de San Juan de
Mirafiores presentada con la carta N'' 16-2014/INV.PNADP-JUNTOS, en virtud
a que habiendo "sido expedida por la propia demandante, mal la entidad podría
presentar el documento original que se encuentra en posesión de la contratista,
mes aún S' sen e'los los que pretenden demostrar que se ha realizado el
sen/icio de inventario en dicha unidad territorial como en el almacén ante
citado".
21
Cabe señalar que NCG nunca cumplió con absolver la oposición a la exhibición
Interpuesta por JUNTOS en este proceso.
Debe tenerse en consideración que la oposición es una cuestión probatoria que
permite que la parte interesada pueda objetar los medios probatorios ofrecidos
por la contraparte a efecto de que no sean actuadas o si lo son, no tengan
eficacia probatoria al momento de resolver la controversia,
Se pueden solicitar tas exhibiciones cuando se requiera el esclarecimiento
^ previo de una relación o situación jurídica, para lo cual se puede pedirdocumentos referentes al bien relacionado con e! futuro proceso. También
puede formularse oposición a la exhibición a un documento.
Ahora bien, al respecto es preciso tener en consideración el artículo 43 de la LA
que dispone:
"Artículo 43
El tribunal arbitra! tiene la facultad para determinar de manera exclusiva la
admisión, pertinencia, actuación y valor de las pruebas y para ordenar en
^ cualquier momento la presentación o la actuación de las pruebas que estimenecesarios.
El tribunal arbitral esté facultado asimismo para prescindir motivadamente de
las pruebas ofrecidas y no actuadas, según las circunstancias del caso".
Asi también se debe tener en cuenta que para que el juzgador ordene la
exhibición de un documento que está en poder de un tercero o de la otra parte,
se requiere entre otras cosas (i) que el peticionante adjunte al escrito respectivo
copia del documento a exhibirse;(ii)) que se pruebe que el documento está
poder del tercero o de la otra parte; y (iii) que el documento a exhibirse
pertinente o relevante para acreditar el hecho controvertido.
ea
22
En el presente arbitraje NCG solicitó ia exhibición de las hojas de capturas de la
unidad territorial de San Martín y del Almacén de San Juan de Miraflores, por lo
que resulta evidente que la exhibición solicitada corresponde a los hechos
controvertidos.
Este Arbitro Único estima que la exhibición solicitada ha sido pertinente para
sustentar dichas pretensiones, ha cumplido con adjuntar la copia del documento
y se ha corroborado que el documento está en poder de JUNTOS en tanto que
ha insertado copia del cargo en su escrito de contestación de demanda.
En razón de lo expuesto, no resulta atendible la oposición formulada por
JUNTOS y en consecuencia este Árb!tro Único la declara INFUNDADA.
6.2 ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES
6.2.1 Deterrr.ínar si corrcsnonde o no que se deje sin efecto la penalidad
aplicada por la Entidad v se disponga la devolución al Contratista la suma
de S117,300.00 fdíeciniete mil trescientos v 00/100 soles)
NCG solicitó que se sin efecto pena'ldad y que como consecuencia de
ello se le devuelva e! importe retenido por dicho concepto, en virtud a que
presentó su informe final dentro del plazo establecido en los términos de
referencia, que las obssr>-'aciDnes formulada? por JUNTOS a su informe final no
fueron r otificadas en el domicilio contractual, las demoras resultan atribuibles a
JUNTOvS y porque cnntravienen lo dispuesto en el articulo 165 del Reglamento.
Por su parte, JUNTOS concuerda con NCG en que su informe final fue
entregado en la fecha establecida en los términos de referencia. Sin embargo,
manifiesha rué se fo''mularon obsen/acione? a dkho informe y que si bien el
levantamiento de obser\'iaciones se presentó dentro del nuevo plazo otorgado
este documento tamhi v adoleció de observaciones por lo que se le aplicar
23
las penalidades correspondientes. En ese sentido, JUNTOS manifiesta que si
bien NCG presentó su informe final dentro del plazo, ello no Implica que la
prestación haya sido satisfecha.
Ahora bien, a propósito de la notificaciones es preciso tener en consideración la
quinta disposición complementaria final de la LCE que entre otras cosas dispone
"Adicionalmente a los métodos de notificación tradicionales, las Entidades
podrán utilizar medios electrónicos de comunicación para el cumplimiento de los
distintos actos que se disponen en la presente ley y su reglamento".
Al respecto, mediante la Opinión N° 083-2015/DTN la Dirección Técnico
Normativa del OSCE ha dispuesto;
"... debe entenderse que la citada disposición otorga a las Entidades la
posibilidad de notificar los actos que realicen en el marco de la normativa de
contrataciones del Estado a través de ios métodos tradicionales que resulten
aplicables, pero, adicionalmente, les otorga la posibilidad de optar por medios
electrónicos de comunicación para realizar dicha notificación.
En esta medida, conforme a la Quinta Disposición Complementaria Final de la
Ley, la Entidad puede decidir emplear métodos tradicionales o emplear
únicamente medios electrónicos de comunicación para la notificación de los
actos a su cargo previstos en la normativa de contrataciones del Estado, sin que
esto afecte la validez del acto notificado, y siempre que haya sido previsto en las
bases de proceso de selección.
No obstante, cabe señalar que esta disposición es una regia general, por lo que
no afecta a las formalidades específicas de notificación que pueda prevep
normativa de contrataciones de! Estado para determinados actos, como
24
caso de la resolución del contrato, que debe ser efectuada mediante carta
notarial".
En ese sentido, la propia LCE les otorga a las entidades la posibilidad de
notificar a través de medios electrónicos de comunicación y precisa que dicha
forma de notificación debe estar consentida en las bases del concurso.
De la revisión de los medios probatorios no se identifican las bases del concurso
de dicho proceso de selección, por lo que no se ha podido verificar si esta
modalidad de notificación ha sido consentida.
Sin perjuicio de ello, este Arbitro Único considera que esta Opinión debe leerse
concordadamente con el articulo 27.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo
General, que a la letra dice: "También se tendrá por bien notificado al
administrado a partir de ¡a realización de actuaciones procedimentales del
interesado que permitan suponer razonablemente que tuvo conocimiento
oportuno del contenido o alcance de la resolución, o interponga cualquier
recurso que proceda"
Por consiguiente, independientemente de la forma de notificación pactada por
las partes, ha quedado acreditado que NCG tomó conocimiento del contenido de
dicha notificación y que convalidó dicha forma de notificación toda vez que
elaboró el levantamiento de las observaciones formuladas, el mismo que
presentó dentro del plazo establecido en el Acta N° 005.
En virtud de lo expuesto, este Arbitro Único considera que NCG ha con
la notificación que JUNTOS efectuó respecto de! Acta N*' 005 y en coq
se le tiene por bien notificado.
ec
25
A propósito de las rondas y plazos de observaciones correspondientes al
informe final, es preciso verificar el artículo 176 Reglamento que sobre
recepción y conformidad dispone " ...La conformidad requiere del informe del
funcionario responsable del área usuaria, quien deberá verificar, dependiendo
de la naturaleza de la prestación, la calidad, cantidad y cumplimiento de la
condiciones contractuales, debiendo realizar las pruebas que fueran
necesarias... De existir observaciones se consignarán en al acta respectiva,
indicándose claramente el sentido de éstas, dándose al contratista un plazo
prudencial para su subsanación, en función de la complejidad del bien o
servicio. Dicho plazo no podrá ser menor de dos (2) ni mayor de diez (10) dias
calendario. Si pese al plazo otorgado, el contratista no cumpliese a cabalidad
con ¡a subsanación, la Entidad podrá resolver el contrato, sin perjuicio de aplicar
las penalidades que correspondan...
Conforme se aprecia en autos, con fecha 21 de marzo de 2014, vía correo
electrónico se notificó a NCG el Acta N° 005 que contenia dos (2)
observaciones. En dicha acta se estableció que el plazo para subsanación de
las observaciones era hasta el 24 de marzo de 2014. Es asi que con fecha 24
de marzo de 2014, dentro del plazo, NCG cumplió con presentar el
levantamiento de observaciones respectivo. Asi también se debe resaltar que el
plazo que se le otorgó a NCG para el levantamiento de observaciones cumplió
con lo establecido en el articulo 176 del Reglamento, en tanto que tuvo tres (3)
dias para efectuar la referida subsanación, superando el mínimo establecido por
la norma.
Adicionalmente, de la revisión de dicho articulo se aprecia que a propósito de la
conformidad del servicio la norma prevé una sola ronda de observaciones. Por
consiguiente, si luego de presentado el levantamiento de observaciones, la
ENTIDAD continúa advirtiendo la existencia de observaciones, el articulo
del Reglamento faculta a la entidad a aplicar las penalidades que correspon
26
De lo anterior se infiere que, los plazos adicionales (segunda ronda de
observaciones) que la entidad le otorgue al contratista a efectos de levantar las
observaciones de la subsanación ya presentada, no se encuentran exentos de
penalidad.
Respecto de la demora atribuibíe a JUNTOS, sobre este extremo NCG
manifiesta que JUNTOS no le remitió la información necesaria, actualizada y
completa en forma oportuna para la prestación del servicio. Sin perjuicio de eilo,
y con la información que le iban alcanzando es que NCG elaboró su Informe
final y posteriormente levantó las observaciones que le formularon.
De esto se desprende que si bien NCG presentó ei informe final dentro del
plazo, éste fue elaborado sin ia información que se requería para el
cumplimiento dei objeto dei contrato situación que se repitió para ia subsanación
de las observaciones Esto se desprende de ia carta N® 003-2014-
NCG/iNV.PNADP-J'JNTOS. que NCG remitió a JUNTOS, a propósito de la
información que seria utilizada para ei desarrollo del servicio. En dicha carta
NCG señala respecto de la base de datos contable-patrimonial al 31 de
diciembre de 2013 y respecto de la base de datos contable-patrimonial de
bienes no depreciab'es al 31 de diciembre de 2013 lo siguiente: "y se le indicó
que si no disponían a:'in de los saldos al 31 de diciembre, podrían remitir los
saldos a la fecha más cCtualizada posible".
De lo anterior, se evidencia que NCG no contaba con la información necesaria ni
actualizada para la prestación del servicio. Esto también se aprecia en los
correos referidos en su escrito de demanda, en los cuales señaló que la entidad
le continuó remitiendo información para la elaboración del informe final e inc
según manifiesta, luegc- de presentado dicho informe.
so,
27
Estas afirmaciones demuestran que NCG a pesar de no contar con la
información idónea para la prestación del servicio y con pleno conocimiento de
ello, presentó su Informe final, pudiendo prever que dicho Informe seria materia
de observación.
Este Arbitro Único considera pertinente señalar que la LCE y su Reglamento
prevén mecanismos de protección para los contratistas a efectos de que no
Incurran en penalidad -en supuestos como el que es materia de análisis- como
el contenido en el articulo 175 del Reglamento sobre ampliación de plazo,
siempre y cuando se verifiquen los requisitos para su procedencia.
Sobre este particular, la Opinión N° 011-2014/DTN del OSCE ha señalado que
"... la normativa de contrataciones del Estado ha previsto la aplicación de la
penalidad por mora al contratista que, injustificadamente, se retrase en la
ejecución de las prestaciones objeto del contrato".
Cabe precisar que, de conformidad con la Opinión N° 064-2012/DTN, el retraso
en la ejecución de las prestaciones será injustificado cuando no se haya
aprobado la ampliación del plazo contractual a! no verificarse ninguna de las
causales previstas en el articulo 115 del Reglamento.
Por tanto, el retraso o incumplimiento del contratista en la ejecución de sus
obligaciones confracfi/a/es seré justificado cuando la Entidad decida ampliar el
plazo del mismo por alguna de las causales antes indicadas. En este supuesto,
no correspondería h aplicación de penalidad por mora"!
Opinión N° 011-2014/DTN de fecha 30.05.2012.
28
« '
Considerando que NCG no solicitó ampliación de plazo alguna y que el informe
final presentado no cumplió con la calidad y condiciones previstas en el
CONTRATO, este Arbitro Único declara INFUNDADA esta pretensión.
6.2.2 Determinar si corresponde o no que la Entidad pague al Contratista la
suma de S1 13.500.00 (trece mil quinientos v 00/100 soles) por concepto
del inventario de bienes adicionales ubicados en los tres (3) locales de la
Entidad que supuestamente no estaban comprendidos en los términos de
referencia
NCG solicitó bajo el concepto de enriquecimiento sin causa, el pago de trabajos
adicionales ejecutados en razón de que realizó el inventario en tres (3) locales
que no estaban comprendidos en los términos de referencia y por los cuales ha
incurrido en gastos. .Al respecto, NCG manifiesta que comunicó a JUNTOS,
mediante correos electrónicos, que habia tomado conocimiento de estos locales
y le informó respecto del equipo que iba a realizar dichos Inventarios.
JUNTOS ha manifesíado que no es correcto lo señalado por NCG dado que el
local de San Juan de Miraflores fue un local provisional alquilado al cierre del
ejercicio 2013 para guardar mobiliario. Respecto del local de Surco ha
manifestado que se encuentra comprendido en la relación de locales contenida
en los té-minos de referencia.
NCG también señala qi.'e el inventario realizado en los tres locales se acredita
con las hojas de captura de la unidad territorial de San Martin y del Almacén de
San Juan de Miraflores presentada mediante carta N® 16-2014/INV.PNADP-
JUNTOS,
De la revisión de los medios probatorios se advierte que el local en Su^ /referido por NCG, sí se encuentra en la relación de locales a Invent^lar 1/
29
contenida en el numeral 6 de ios términos de referencia, por lo que no
corresponde lo solicitado por NCG en este extremo.
Asi también se verifica que NCG ha remitido documentación acreditando la
prestación de sus servicios respecto de dos (2) locales, el de Tarapoto-San
Martin y el de San Juan de Miraflores, los cuales no se encuentran en la
relación contenida en los términos de referencia.
Entre los documentos adjuntos al escrito s/n presentado por JUNTOS con fecha
24 de mayo de 2016, específicamente en el folio 279, se encuentra la
conformidad al servicio de inventario físico y conciliación contable y patrimonial
y valorización de bienes patrimoniales, prestado por NCG en virtud al
CONTRATO. En ete mismo escrito también se encuentran adjuntas las hojas
de captura de la unidad territorial de San Martín que acreditan que el servicio de
inventario fue efectivamente prestado (foliosi al 195). Entre dichas hojas de
captura se encuentran !as hojas de verificación de bienes patrimoniales en las
cuales constan las firmas del inventariador y del usuario responsable de
JUNTOS.
Medianfe correo electrónico de fecha 02 de abril de 2016, NCG no sólo acredita
que comunicó a JUNTOS los nombres del equipo de personas que realizarían
el inventario en el Almacén de San Juan de Miraflores, en la cadena de correos
también se aprecia que JUNTOS informa a la empresa de transporte y
almacenaje Panamundo respecto de la relación de personal NCG que se
acercaría a sus instalaciones a efectos de efectuar el re-etiquetado de sillas.
Median';e .Anexo E del Escrito N*" 3, NCG presenta las liquidaciones de servicios
suscritas con el persona! que efectuó el inventario en San Juan de Miraflores.
Por consiguiente, reiteramos, NCG ha acreditado la prestación de dos (2) de/lo;
tres (3) locales materia de esta preteíisión.
A propósito del enriquecimiento sin causa se debe señalar que para la
procedencia de esta acción resulta necesaria la concurrencia de determinados
requisitos. A continuación se describe cada uno de ellos y se explica los
argumentos por ios cuales se considera que se configura un enriquecimiento en
desmedro de NCG:
- Enriquecimiento ds! demandado: Se presenta como toda diferencia ventajosa
"entre el estado actual del patrimonio y el que presentaría si no hubiese
ocurrido el injustificado desplazamiento de valores"^.
En el presente caso, NCG ha acreditado la prestación efectiva de dos locales
no comprendidos en los términos de referencia, no obstante no ha recibido por
parte de JUNTOS a! reconocimiento económico respectivo. La ventaja
económica obtenida por JUNTOS radica en el servicio de inventario físico,
conciliación contable y patrimonial y valorización de bienes patrimoniales, sin
pagar la debida prestación.
Por consiguiente, se aprecia que JUNTOS ha incurrido en un ahorro no
justificado.
- Empobrecimiento del demandante: Está referido al "menoscabo de orden
patrimonial que él padece, sea un daño emergente o lucro cesante"^.
NCG ha incurrido en un menoscabo patrimonial, producto de un daño
emergente, por cuanto ha utilizado recursos propios para la prestación de sus
servicios reduciendo así su patrimonio. Sin embargo hasta la fecha no ha
recibido el reconocimiento económico por la respectiva prestación.
^ LLAMBÍAS, Jorge, RAFFO, Patricio y SASSOT, Rafael. "Manual de Derecho Civil. Obligacionj^JÍEditorial Lexis Nexis. Edición N® 14. Buenos Aires. 2005. p.756.^ Ibid.
Este requisito se configura en la medida que no se le ha pagado a NCG por los
servicios efectivamente prestados en dos locales no contemplados en el
numeral 6 de los términos de referencia.
- Nexo causal entre la ventaia patrimonial v el detrimento patrimonial: Es
evidente que el ahorro de JUNTOS generado por no pagar los servicios
adicionales de inventario, encuentra su sustento en el empobrecimiento de
NCG por la prestación del servicio de inventario de los dos lugares no
contemplados en el numeral 6 de los términos de referencia.
- Ausencia de causa iustificante del enriquecimiento patrimonial: Para que un
desplazamiento patrimonial pueda considerarse licito requiere de una causa
que lo justifique. A decir de Pizarro y Vallespinos "cuando una atribución de
carácter patrimonial ce opera sin estar fundada en una justa causa, quien se
enriquece debe restituir ai empobrecido el valor de dicho enriquecimiento"^.
Al respecto, en el caso materia de anáfisis no existe una causa justa que
respalde el ahorro del JUNTOS, luego de haber quedado acreditada la
prestación efectiva del servicio por paie de NCG en dos (2) locales distintos a
los contemplados en el numeral 6 de tos términos de referencia.
- Carencia de otra acción útil para remediar el periuíclo: La acción de
enriquecimiento indebido es de carácter residual y no puede emplearse
cuando el alegado perjudicado pudo obtener reconocimiento de su derecho
mediante otra acción o por otros medios. Al respecto, al haber concluido la
prestación de sus servicios, NCG no cuenta con otro mecanismo procesal para
reclamar su pretensión.
PIZARRO, Rauión Daniel y VALLESPINOS, Cailos Gustavo. "Instituciones de Derecho Priy^o.Obligaciones". Tomo 1. Buenos Aires. 1999. p.l67.
A propósito del reconocimiento económico solicitado por NCG, se debe señalar
que al haber acreditado la prestación de sus servicios en dos (2) de los tres (3)
locales, no corresponde que se otorgue el íntegro del importe solicitado, sino
únicamente la parte correspondiente a los servicios cuya prestación se
acreditó.
Por consiguiente este Arbitro Único ha procedido a efectuar el cálculo del
reconocimiento económico correspondiente por la mayor prestación de
servicios de inventario en los locales que no estaban comprendidos en el
numeral 6 de los términos de referencia, en virtud a ios medios probatorios que
se encuentran contenidos en el escrito N° 3 de NCG. En este escrito el
CONTRATISTA ha proporcionado su estructura de costos y documentación
mediante la cual ha acreditado los costos directos en los que ha incurrido para
la prestación de sus servicios en los locales de Tarapoto-San Martín y de San
Juan de Miraflores.
El detalle de las ope'-aciones de cálculo realizadas se encuentra en el siguiente
cuadre;
ESTRUCTURA DE Cr?S"OS
Del Proyecto
en S/
Local de
Tarapoto-
San Martín
en 5/
Local de San
Juan de
Miraflores
en S/
Costo Directo 87,750.00 480.00 1,920.00
GG 35,000.00 960.00
Utilidad 23,860.17 130.52 522.07
Sub totai 146,610.17 1,570.52 2,442.07
IGV 26,389.83 282.69 439.57
TOTAL 173,000.00 1,853.21 2,881.^TOTAL LOCALES NUEVOS 4,734/^5
Conforme se aprecia del cuadro, este Arbitro Único, ha procedido a consignar
el costo directo de cada local por los porcentajes equivalentes según la
estructura de costo del proyecto para obtener la utilidad. En cuanto a los
gastos generales sólo se ha considerado eLimpoile que ha acreditado NCG
para el local de Tarapoto- San Martin mediante declaración jurada.
En ese sentido, en tanto que NCG ha acreditado la prestación de sus servicios
en dos (2) de los tres (3) lugares reclamados y luego de verificado que se
cumplen los requisitos necesarios para que se configure el supuesto de
enriquecimiento indebido, este Arbitro Único declara FUNDADA en PARTE la
segunda pretensión principal. En consecuencia, ordena a JUNTOS que
efectúe el pago ascendente a SI 4,734.85 (cuatro mil setecientos treinta y
cuatro y 85/100 soles), incluido IGV.
6.2.3 Determinar si corresponde o no qus el Arbitro Único declare que se ha
aprobado de forma automática la solicitud de amniiación de plazo por
ocho (8) días contenida en la c;ma N° 005-2014-NCG/INV.PNADP-JUNTOS
de conformidad al tercer párrafo del articulo 175 del Reglamento de la Lev
de Contrataciones del Estado
Conforme se desprende de la solicitud de ampliación de plazo presentada por
NCG que obra en nu^ns, la causal ¡m'ocada -reiteramos- es e! retraso en la
desigmciór del Corrité de Inventare y en la entrega de la documentación para
la realización del seTici-», tal comr se ha reseñado anteriormente.
Asimismo, NCG seña'a que el referido retraso no le resulta imputable y que ha
generado una modificación al cronograma contractual.
Por síj parte, JUNTOS señala " el plazo sclicitado parla parte demandante h
operado de acuerdo ? lo establecido er el reglamento, mal se podría preteif/erreconocer tal ampliación cuando ya ha operado por reglamento.
Se advierte de las Actas 005 y 006 que se le ha otorgado a la contratista la
ampliación de plazo en más de una oportunidad a fin de que proceda a levantar
las observaciones realizadas por la entidad, por lo que mal podría pretender
que le reconozcan el plazo de 8 dias posterior al concedido mediante acta N°
005 y posteriormente mediante N° 006...".
El artículo 175 del Regiamente dispone que "Procede la ampliación del plazo en
los siguientes casos:
1. Cuando se aprueba el adicional, siempre y cuando afecte el plazo. En este
caso, e! contratista ampliará el plazo de ¡as garantías que hubiere otorgado.
2. Por atrasos o paralizaciones no imoutables al contratista.
3. Por atrasos o oaralizaciones en el cumplimiento de la prestación del
contratista por culpa dv 'a Entidad; y,
4. Por caso fortuito o fuerza mayor.
El contratista deberé solicitar la ampliación dentro de los siete (7) dias hábiles
siguientes a la notñcación de la aprobación del adicional o de finalizado el
hecho generador del atraso o paralización.
La Entidad debe reso'ver sobre dicha solicitud v notificar su decisión al
contradsta en el p'éio de diez días hábiles, computado desde el día
siQuiert9 de su presentación. De no existir pronunciamiento expreso, se tendrá
por aprobada la soUsiWd del contratista, baio responsabilidad del Titular de la
Entidad.
En virtud de la ampliación otorgada, la Entidad ampliará el plazo de los
contratos directame^^fe vinculados al contrato principal.
Las ampliaciones c'c olazo en contratos de bienes o para la prestación de
servicios darán lugar al pago de los gastos generales debidamente acreditados.
En el caso de la consultoria de obras, debe pagarse a! contrista, además del
gasto general variable, el costo directo.
Cualquier controversia relacionada con la ampliación del plazo por parte
Entidad podrá ser scmedda a conciliación y/o arbitraje dentro de los quincl
a
35
días hábiles posteriores a la comunicación de esta decisión". (Subrayado
agregado)
El Arbitro Único determinará si corresponde o no la ampliación de plazo
considerando los fundamentos de hecho y derecho de ambas partes y sí éstos
se encuentran acorde con los lineamientos de la norma aplicable para proceder
con el otorgamiento o no de la referida ampliación.
Respecto a la oportunidad en la que NCG debió iniciar tos trabajos, es preciso
señalar que si bien la cláusula quinta del CONTRATO establecía que "ei piazo
de ejecución del presente contrato es de 60 días calendario, ei mismo que se
computa desde el día siguiente de suscrito", esta cláusula debe leerse en
concordancia con el numeral 5.2 de los Términos de Referencia que dispone "El
día de inicio del servicio, el contratista tendrá una reunión de coordinación con
la comisión del Inventario de Bienes Patrimoniaies dei Programa Nacional de
Apoyo a los más Pobres- Juntos-Ejercicio 2013, en donde: Presentará por
escrito el pian de Trabajo ...el formato de ceda uno de los reportes...".
Sobre el particular se advierte qi:e con carta 005-2014-NCG/INV.PNADP-
JUNTOS de fecha 16 de enero de 2014, NCG solicitó a JUNTOS una
ampliación de plazo por ocho (8) días.
Siendo que NCG presentó su solicitud de Ampliación de Plazo con fecha 16 de
enero de 2014, JUNTOS disponía de un plazo de 10 días hábiles a efectos de
pronunciarse respecto de dicha solicitud, el mismo que concluía el 30 de enero
de 201^^ Sn embargo, JUNTOS nunca emitió su pronunciamiento al respecto,
produciéndose de esta manera la aprobación automática referida expresamente
por la norma. En consecuencia, el inicio de los servicios de NCG se trasladó
16 de enero de 2014.
36
Cabe señalar que el traslado de la fecha de inicio de los servicios de NCG no
implica una disminución de la aplicación de la penalidad Impuesta por la
ENTIDAD, toda vez que incluso restando los ocho (8) dias que se otorgan como
consecuencia de esta ampliación de plazo, el monto total de la penalidad
sobrepasa el límite máximo del 10% del monto del CONTRATO, conforme se
aprecia del siguiente cuadro:
3
Penalidad Diaria Días de AtrasoMonto de la
penalidad
720.83 35 25,229.17
720.83 27 19,462.50
De esta manera tenemos:
- Monto Total de la Penalidad: S/25,229.17
- Nuevo Monto Tolai de la Penalidad: S119,462.50
- Monto Equivalente al 10% del Monto Contractual: S117,300.00
Por consiguiente, teniendo en consideración que la penalidad no puede superar
el 10% del importe total de CONTRATO, se mantiene la penalidad aplicada por
la ENTIDAD mediante Memorándum N" 1066-2014-MiDIS/PNADP-UA-CL de
fecha 05.05,2014.
Por todas las consideraciones expuestas, corresponde otorgar a NCG la
ampliación de plazo solicitada por ocho (8) días calendario.
6.2.4 Determinar si ccrrer ponde o no que la Entidad pague al Contratista las
costas V costos del arbítrale, incluyendo los honorarios del árbitro, gastos
administrativos, tasas por designación e instalación del Arbitro Único,
honorarios incurridoM- en la defensa y todos los gastos previstos en la L
de Arbítrale
37
Que, en cuanto a costas y costos se refiere, los artículos 69, 70 y 73 de la LA N°
1071, que resulta aplicable, disponen que los arbitros se pronunciarán en el
Laudo sobre los costos del arbitraje, teniendo presente, de ser el caso, lo
pactado en el convenio, y que si el convenio no contiene pacto alguno, los
arbitros se pronunciarán en el Laudo sobre su condena o exoneración, teniendo
en cuenta el resultado o sentido del mismo.
Que los costos incluyen, pero no se limitan, a las retribuciones del Arbitro Ünico
y de los abogados de las partes; y, de corresponder, la retribución a la
institución arbitral. Además, el articulo 73 en su inciso primero establece que en
el laudo los árbitros se pronunciarán por su condena o exoneración, teniendo en
cuenta el resultado o sentido del mismo. Si no hubiera condena, cada parte
cubrirá sus gastos y los que sean comunes en iguales proporciones.
Que, en este sentido, si Arbitro Único ha apreciado durante la prosecución del
proceso que ambas partes han actuado, finalmente, basadas en la existencia de
razones para litigar q je a su criterio resultan atendibles, y que por ello, han
litigado honestamente y convencidas de sus posiciones ante la controversia.
Por consiguiente, considera que no corresponde condenar a ninguna de ellas al
pago e)xJuf;Ívo de los gastos de! proceso arbitral, es decir, cada parte debe
asumir el 50% de todas las costas y costos del presente proceso.
POR LO QUE ESTE ÁRBITRO ÚNICO LAUDA DE CONFORMIDAD A LO
DETERMINADO EN LOS CO^ÍSIDERANDOS PRECEDENTES, EN DERECHO:
PRIMERO.- Declarar INFUNDADA la oposición al medio probatorio formulada
JUNTOS a propósito de las exhibiciones requeridas por NCG.
38
4 •
SEGUNDO.- Declarar INFUNDADA la primera pretensión principal de la demanda
referida a que se deje sin efecto la penalidad aplicada por JUNTOS y se ordene que le
devuelva a NCG la suma de 8/ 17,300.00 (diecisiete mil trescientos y 00/100 soles).
TERCERO.- Declarar FUNDADA en PARTE la segunda pretensión principal y en
consecuencia ordenar a JUNTOS que pague a favor de NCG la suma de 8/ 4,734.85
(cuatro mil setecientos treirV;.? y cuatro y 85/100 soles) incluido IGV por concepto del
inventario de bienes adicionales realizado en dos (2) locales de JUNTOS que no
estaban comprendidos en los íéi minos de referencia.
CUARTO.- Declarar FUNDA.CA la tercera pretensión referida a ordenar que se declare
la aprobación autcmática de la solicitud de ampliación de plazo por ocho (8) días
contenida en la carta N° Ü05-2014-NCG/INV.P.NADP-JUNTOS de conformidad al tercer
párrafo del articulo 175 del PoQ'amento de la Ley de Contrataciones del Estado.
QUINTO.- Declarar FUNDADA en PARTE la cuarta pretensión principal de la demanda
y en consecuencia ORDEN.'M? que cada parís asuma las costas y costos del presente
proceso en igual proporción, en atención a lo expuesto en la parte considerativa.
Notifíquese a las partes.
íicardo Gandolfo Cortés
Arbitro Único
39
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