FALLO Nº 16.070 Ver Imagen
Mendoza, 28 de agosto de 2013.
VISTO en el Acuerdo de la fecha el Expediente Nº 305, Letra “A”, en el que la
INSTITUTO PROVINCIAL DE JUEGOS Y CASINOS rinde cuentas de la gestión
administrativo-financiera y patrimonial correspondiente al ejercicio 2011, del que
RESULTA:
1) Que la documentación, libros y demás antecedentes que constituyen esta cuenta
registraron su ingreso al Tribunal hasta el 16/4/2012, según consta a fs. 1328 de estas
actuaciones. El Tribunal resolvió dar la cuenta por no presentada el 25/4/2012 (fs. 1337)
debido a la existencia de elementos faltantes, los que fueron aportados en forma parcial.
Con fecha 4/7/2012 el Tribunal, en virtud de la existencia de elementos pendientes de
integración, reiteró el emplazamiento a las autoridades, los que fueron aportados hasta el
28/8/2012 (fs. 1408 vta.).
2) Que actuaron como autoridades responsables los funcionarios indicados a fs.
1409/1410 vta.
3) Que el Contador Revisor que tuvo a cargo el estudio de la cuenta, oportunamente
encomendado por el Tribunal, produce su informe en los términos del artículo 31 de la
Ley Nº 1003, el que se encuentra agregado a fs. 1409/1464, con observaciones.
4) Que a fs. 1513/1539 se expide la Secretaría Relatora formulando el respectivo
Pliego de Observaciones, aconsejando dar vista del mismo a los cuentadantes a los fines
de su contestación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 35, 37 y concordantes
de la Ley Nº 1003, en la medida de sus respectivas intervenciones, como así también
solicitar a las actuales autoridades la remisión de elementos faltantes; lo que así se provee
y notifica según constancias de fs. 1549/1554 y 2048/2050.
5) Que a fs. 1907/2033, 2044/2045 vta. y 2051/2059 los responsables presentan
sus descargos. A fs. 2060/2107 se encuentra agregado informe complementario de la
Revisión, en tanto que a fs. 2109/2137 vta. obra el dictamen final de Secretaría Relatora,
quedando la actuaciones en estado de resolver; y
CONSIDERANDO:
I. Que el Tribunal, analizadas las contestaciones de los responsables, lo informado
por la Revisión y lo dictaminado por la Secretaría Relatora, resuelve tener por salvadas
las observaciones: 9. Falta registro contable del Cargo de fichas tragamonedas
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Casino Central; 23. Licitación Pública Nº 1053 servicio de limpieza expediente Nº
4721-I-2010, punto d); y 26. Diferencia entre monto autorizado y monto pagado en
contratación del servicio de vigilancia. Licitación Pública Nº 1040. Expediente Nº
7608-I-2010.
Idéntico criterio se aplica respecto de los siguientes reparos, instruyendo a las
actuales autoridades cuentadantes según corresponda:
4. Anexo II - Estado de Situación Patrimonial, puntos c) y d); y 12. Falta de rendición
Conciliación Bancaria Cuenta Nº 62802368/93 Lotería y Afines: Concluir las
actuaciones iniciadas ante la C.G.P. tendientes a ajustar de las diferencias entre el Libro
Banco y el Balance de Mayor de las Ctas. Ctes. Nros. 62802368/93 -Lotería y Afines- y
62802369/96 -Presupuesto-, cuyos montos ascienden a $ 13.218,09 y $
5.466.894,37, respectivamente. Cumplido, solicitar la baja de las cuentas contables
vinculadas.
5. Deficiencias Anexo IV – De la Ejecución del Presupuesto con relación al Cálculo
de Recursos: Deberán registrar en SIDICO la fuente de financiamiento de los recursos,
a fin de que la exposición de la información contable -Anexos- surja de registros llevados
en legal forma. De este modo, el resultado financiero que surja de registros contables será
el que se expondrá en el Anexo respectivo.
6. Diferencia de los Acreedores Varios y Residuos Pasivos entre Anexo II, XII y
Anexo III: En lo sucesivo, deberán efectuar el cierre de las cuentas 7139 de
financiamiento, y proceder al registro patrimonial de la deuda del ejercicio, a fin de evitar
distorsiones en la información expuesta en los distintos anexos.
21. Falta de llamado a licitación pública expediente Nº 1875/I/2011 ingresos por
concesión canon confitería Casino Central, punto b): Efectuar la registración contable
de los bienes otorgados en concesión siguiendo los lineamientos del Acuerdo Nº 3485.
En cuanto a los puntos a) y c), teniendo en cuenta lo dictaminado por la Secretaría
Relatora (fs. 2133 y vta.), la baja significatividad del importe dejado de percibir ($
3.210,42) y que se han iniciado las gestiones para su cobranza (Expte Nº 3455-I-2013),
se los instruye para perseguir su cobro.
II. Que el Tribunal, por compartir los fundamentos expuestos por la Secretaría
Relatora a fs. 2110/2137 vta., referidos a los aspectos aquí tratados, resuelve tener por
salvados los siguientes reparos, instruyendo a las actuales autoridades cuentadantes,
según lo indicado para cada caso.
3. Diferencia entre el beneficio determinado por Tesorería y el beneficio
determinado por Fiscalización: De la lectura del cuadro elaborado por la Revisión (fs.
2065 vta.) puede concluirse que las diferencias detectadas aparecen por comparación de
sumas que alcanzan millones, y sólo en un caso esas diferencias superan la suma de diez
mil pesos. En la mayoría de los casos se trata de cantidades inferiores. En este caso en
particular, la diferencia es un excedente por cuanto la determinación mayor correspondió
a ingresos de Tesorería. Por otra parte, la explicación de los responsables, respecto de las
diferencias metodológicas que en cada caso se aplican para la determinación, son
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razonables a la luz de la sana crítica. Si los valores de base considerados no son
coincidentes en el ciento por ciento, lógicamente se van a provocar diferencias en las
operaciones aritméticas.
Deberán concluir la conciliación de las diferencias detectadas y poner a
disposición de los Revisores del Tribunal los documentos que acrediten tales
correcciones. Son responsables: Gerente de Fiscalización y Contador General.
7. Anexo IX - Del Movimiento de Fondos y Valores con información extracontable: La presentación del Anexo IX no cumplía las exigencias formales establecidas en el
Acuerdo Nº 2988. Se detectó una diferencia en el saldo final de disponibilidades el anexo
de marras, respecto a lo informado por el Balance de Mayor de SIDICO y Anexo II, por
un monto total de $1.125,00. Aparecen diferencias entre la información proporcionada
por el Anexo IX y los Anexos III y IV en cuanto a los montos de Ingresos y Egresos
(Pagado) Presupuestarios. Por otra parte, se cuestionó que la información utilizada para
la elaboración de los anexos resultaba extracontable.
La Revisión informa que, en las defensas, se aportó el anexo en forma correcta y
que las cifras de disponibilidades informados coinciden con los registros contables.
Habida cuenta que las diferencias existentes entre los anexos se tornan poco
significativas, en función de los importes totales que en cada caso se reflejan e informan,
y las gestiones llevadas a cabo por los responsables tendientes a la adecuación del sistema
contable, se los instruye para que, en forma conjunta con los responsables de la C.G.P.,
concluyan la adecuación de su sistema contable a las exigencias del Acuerdo Nº 2988, en
lo referido a la correcta exposición de la información contable -Anexos-; en particular,
respecto al rubro Disponibilidades.
Responsables: Contador General del Instituto Provincial de Juegos y Casinos y Contador
General de la Provincia.
13. Falta rendir Actas de arqueos de fondos y valores al 31/12/2011: La Revisión
mantuvo subsistente el reparo como un procedimiento administrativo irregular debido a
que no se aportaron las actas de arqueo objetos del reparo; no obstante, aportaron otros
elementos justificativos de los gastos.
La Secretaría Relatora considera que puede tenerse por salvado el reparo.
El Tribunal, atendiendo a las circunstancias invocadas por los cuentadantes,
resuelve dar por salvado el reparo. No obstante, se los instruye para que en las futuras
rendiciones se dé cumplimiento a la presentación de las actas de arqueo ya que forman
parte de la rendición de cuentas, según el Acuerdo Nº 2988.
16. Expediente Nº 159-M-2012. Alquiler Diciembre 2011. Pago no justificado: Se
debía acreditar la legitimidad del pago del incremento del canon de concesión que percibe
Mendoza Central Entretenimientos S.A. de parte del Instituto Provincial de Juegos y
Casinos, modificaciones porcentuales practicadas desde el 6/12/2011.
La Secretaría Relatora dictaminó que, teniendo a la vista el expediente
administrativo Nº 00159 – M – 2012 – 02690, en el que se tramitó el pago cuestionado
en la observación, advierte que la totalidad de las actuaciones inherentes al pago tuvieron
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lugar durante el ejercicio 2012. Por ello, el reparo debe formularse en la cuenta
correspondiente a dicho ejercicio, por cuanto se trata de una operación (pago) resuelta y
ejecutada fuera de los términos temporales de la cuenta que se examina.
Agrega, que no corresponde dar por salvada la observación sino tenerla por no
formulada, sin perjuicio de resguardar la documentación correspondiente para la
oportunidad del examen de la cuenta del ejercicio 2012.
Sin perjuicio de ello, Secretaría Relatora emitirá dictamen por separado para que
la auditoría del ejercicio 2012 indague acerca del cumplimiento, por parte de la
concesionaria, de las condiciones por ella asumidas para la exigibilidad del crédito, en los
términos del contrato. Ello, por cuanto la formulación de la observación en términos de
“pago indebido” requiere una impugnación de los razonamientos que motivaron la
Resolución Nº 672/2011, preparatoria del pago reclamado por la sociedad concesionaria
el 4 de enero de 2012, como así de la posterior resolución de directorio que, conforme la
citada norma, debía aprobar el pago.
El Tribunal así lo resuelve.
17. Incumplimiento reglamento general de juegos: La observación se formuló debido
al incumplimiento de la prohibición de otorgar permisos precarios o designación como
agente oficial de explotación a empleados de la Administración (artículo 10º inc. 3º del
Título Cuarto Capítulo Único Incompatibilidades del reglamento de juego de la
resolución de Directorio Nº 118/02).
Incurrirían en incompatibilidad como permisionarios dos personas (Cuello, Nilda
Andrea, agente activo durante todo el ejercicio 2011 de la administración pública, con
fecha de alta el 01/07/2001, en el CJUO 2 09 Dirección Prov. De Vialidad; y Coronado,
Mirta Nélida, agente activo durante todo el ejercicio 2011 de la administración pública,
con fecha de alta el 01/09/2001, en el CJUO 2 14 08 Dirección de Jóvenes Adultos de la
D.G.E.).
El Gerente de Loterías, Juegos y Afines del Instituto, manifiesta que toma
conocimiento para proceder a la verificación de los datos aportados, a los fines de
comunicarlos a Gerencia General y Directorio para dictaminar al respecto.
La Secretaría Relatora estima que puede salvarse el reparo por las siguientes
razones: a) Si bien se trata de personas que durante el ejercicio actuaron como agentes
del Instituto, no se cuenta con precisiones respecto del inicio de actividades en situación
de incompatibilidad; b) existe, a estar a la respuesta del responsable, un compromiso de
su parte de tramitar las vías de actuación necesarias para corregir el vicio detectado; c) se
trata de dos casos develados en medio de universos que comprenden el uno a todos los
funcionarios y empleados de la provincia y el otro a todos los permisionarios del juego.
Compartiendo los argumentos expuestos, el Tribunal resuelve instruir a las
actuales autoridades para que analicen todas las situaciones de incompatibilidad que se
presenten y, en su caso, adopten las soluciones legales para resolverlas. Asimismo,
deberán informar a los organismos y entidades en que los agentes en incompatibilidad
prestan el servicio para que adopten las medidas disciplinarias que resulten procedentes,
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en caso de trasgresión al régimen de empleo. Son responsables: de tramitar las medidas
comprometidas, el Gerente de Loterías Juegos y Afines, y de resolver e informar a este
Tribunal, el Presidente de Directorio y Vocales en funciones.
18. Procedimientos irregulares en contrataciones de publicidad. Ejecución de
presupuesto por reconocimiento de gasto. Se observó la existencia de dos casos de
reconocimiento de gastos. Si bien los responsables explicaron los motivos de dicho
accionar, el Revisor mantiene subsiste el reparo.
El Tribunal, siguiendo el dictamen de la Secretaría Relatora, resuelve salvar el
reparo, en esta oportunidad, por cuanto no se ha detectado una utilización abusiva de la
autorización excepcional conferida por el art. 15 de la Ley 3799, pero se reitera la
instrucción de dar estricto cumplimiento a las previsiones de la norma enunciada.
22. Reconocimiento de gastos de cortesías - Expediente 1838-I-2011 y 2196-I-2011.
Se observaron los siguientes aspectos: a) La metodología del servicio de catering en
Casino Central desde el 16/2/11 al 15/3/11, b) El reconocimiento de legítimo abono por
los servicios prestados por la empresa y c) El no cobro de canon por el período antes
citado.
Los cuentadantes contestan que el servicio de catering fue una modalidad
ejecutada por el Casino para suplir la falta de un prestador del servicio de confitería
durante ese período. Admiten que las dos facturas fueron pagadas por reconocimiento de
legítimo abono sin registros presupuestarios previos, debido a la variabilidad de la
demanda de los asistentes a la sala de juegos. En cuanto al pago de canon por la empresa
prestadora, indican que no existe ingreso alguno de enero a marzo, ya que el contrato de
concesión con la empresa CUYOCARGO S.A. tuvo inicio a partir de Abril de 2011.
La Revisión considera la cuenta no rendida en estos aspectos.
La Secretaría Relatora dictamina que en el presente reparo no se ha impugnado el
pago ejecutado en su legitimidad material, no se ha dudado de la recepción de los bienes
cuya provisión fue facturada por el proveedor y cancelada por el Instituto Provincial de
Juegos y Casino. Esa razonable justificación, por otra parte, torna admisible la explicación
conforme la que “en el periodo solicitado, la sala de Casino Central se encontraba sin
prestador de servicio de confitería; lo que en principio ocasionó numerosas quejas por
parte de los clientes. Esta situación también fue aprovechada por la competencia de
Casinos privados, quienes reforzaron las acciones tendientes a captar a los clientes
descontentos de Casino de Mendoza, mediante la entrega de mayor cantidad de cortesías
y promociones gastronómicas relevantes. Frente a esta situación; se tomó la
determinación de retomar este servicio, con nuevos prestadores.”
Agrega en su dictamen que lo breve del período respecto del que se produjo el
reconocimiento de gastos de cortesía, el carácter eminentemente mercantil y publicitario
que estos gastos implican y la situación de desahucio de la cantina explicada por los
responsables, tornan aconsejable salvar la observación, en esta oportunidad.
Así resuelve el Tribunal, instruyendo a las actuales autoridades del Directorio del
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ente respecto de la necesidad de asegurar la transparencia de las prestaciones contratadas
mediante la reglamentación de métodos de control que posibiliten el conocimiento exacto
de los gastos que se generen en estos casos.
Responsables de emitir el reglamento: Presidente y Directores.
23. Licitación Pública Nº 1053 Servicio de limpieza expediente Nº 4721-I-2010, en
relación a los puntos observados que se detallan sintéticamente: a) Contratación directa
del servicio desde enero a mayo de 2011 por montos superiores a los autorizados, como
consecuencia de demoras en el inicio del trámite licitatorio, b) En la contratación referida
no intervino la Dirección de Compras y Suministros y no se publicó el llamado en el sitio
web y c) Diferencia significativa entre el presupuesto oficial publicado por la licitación
pública y el monto finalmente adjudicado.
La Revisión, luego de analizada la contestación de los responsables, mantiene
subsistente el reparo en todos sus aspectos ya que estima que no se ha actuado con
diligencia en la licitación y se publicó el presupuesto de la misma por un importe
sensiblemente menor que el adjudicado, lo que pudo haber afectado la igualdad de los
potenciales oferentes. En cuanto a la contratación directa por razones de urgencia,
considera que se ha actuado irregularmente por los atrasos no fundados de los
responsables.
Con relación a los aspectos observados la Secretaría Relatora indica que coincide
con la Revisión en que: existen deficiencias en la tramitación del expediente, que bien
pudieron ser subsanadas con una más efectiva gestión ante las autoridades de la Dirección
de Compras y Suministros, con lo que se habría evitado acudir a la excepción de
contratación directa y que se han detectado defectos en la publicación de los montos de
licitación que pueden implicar reservas de oferentes en perjuicio del principio de
concurrencia. No obstante, estima que puede salvarse el reparo en función de la
transformación del régimen de contrataciones que, para los servicios habituales, ha
dispuesto la Ley Nº 3799 en su art. 30 (Catálogo de oferta permanente), función a cargo
de la Dirección General de Compras y Suministros del Ministerio de Hacienda y
Finanzas, cuyo uso será obligatorio también para los organismos descentralizados.
El Tribunal, analizadas las constancias de autos, entiende que la responsabilidad
por la demora en la tramitación de la licitación recae -principalmente- en la Dirección de
Compras y Suministros. Ésta formula el Acta de Preadjudicación con fecha 2 de junio de
2011. Por otra parte, no puede responsabilizarse a las autoridades del Instituto por no
haber anticipado la iniciación del proceso licitatorio, ya que el mismo requiere la precarga
del presupuesto del ejercicio para la imputación preventiva. Éste es un elemento que exige
el SIDICO para poder abrir el proceso licitatorio y su tramitación posterior. En cuanto a
la contratación directa por los meses de enero a mayo de 2013, tratándose, de hecho, de
una prórroga de la contratación vencida en Dic/2010 con un ajuste de precio por hora
razonable, se entiende que no corresponde requerir la intervención de la Dirección de
Compras y Suministros. Por lo tanto, y de acuerdo con lo dictaminado por la Secretaría
Relatora, resuelve dar por salvado los aspectos tratados en la observación.
24. Falta de llamado a Licitación Pública. Incumplimiento de instrucción de Fallo
Nº 15.683, ejercicio 2009, CONSIDERANDO IV, obs. Nº 16. Se formuló debido a que
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se detectó el pago de tres meses del servicio de seguridad (enero a marzo de 2011)
contratados en forma directa, por un monto total de $ 1.184.847,63. Asimismo, no se dio
intervención en la contratación a la Dirección de Compras y Suministros, que
correspondía conforme los montos erogados. Similar reparo fue tratado en el Fallo Nº
15683 (23/5/2011), por el que se había dispuesto instruir a: “…dar cumplimiento a la
normativa legal en materia de contrataciones (Ley Nº 3799, artículos 28 y 29), arbitrar
los actos tendientes a reconocer con anticipación la necesidad de las contrataciones que
se efectúen en su ámbito y obrar con la suficiente previsión y celeridad para que, al
momento del vencimiento de las licitaciones, no se vea resentida la prestación del
servicio.”
La Secretaría Relatora, en lo vinculado con las necesidades que justificaron la
contratación directa del servicio de seguridad entiende que corresponde salvar la
observación en función del período comprendido, el tiempo que demandó el
procedimiento licitatorio y la necesidad evidente de contar con el servicio de que se trata.
En cuanto a la omisión de intervención de la Dirección de Compras y Suministros su
planteo es similar al que hizo en la observación 23., antes tratada. Por ello sugiere que la
observación puede darse por salvada.
El Tribunal, analizados los hechos descriptos en el descargo del cuentadante y el
dictamen de la Relatora, entiende que se está en presencia de un caso similar al tratado en
observación 23. Por lo tanto resuelve dar por salvada la observación por los mismos
fundamentos antes expuestos, reiterando las instrucción formulada en el fallo citado para
ambas observaciones.
Además, el Tribunal resuelve no aplicar sanciones, en esta oportunidad, por los
procedimientos administrativos irregulares incurridos en los siguientes reparos. No
obstante, también en estos casos se reiteran y/o imparten instrucciones a las actuales
autoridades:
1. Documentación Faltante – Falta de puesta a disposición archivos con lectura de
contadores electrónicos de máquinas tragamonedas: Existió falta de información que
permitiese un entrecruzamiento de datos, respecto de determinados días, entre los
contadores electrónicos de las máquinas tragamonedas y los ingresos de fondos
provenientes de dichas máquinas.
En las defensas aportaron nueva documentación sólo en forma parcial. El
Contador General del Instituto manifestó que dicha omisión era propia de otros
responsables y extraña a su ámbito de actuación.
La Secretaría Relatora entiende que las omisiones incurridas impiden o por lo
menos dificultan la contabilización de las operaciones y debieron haber motivado por
parte de la Contaduría del Ente el reparo correspondiente. Sin perjuicio de otros
responsables, la omisión de datos necesarios para la contabilización establece una
responsabilidad ineludible del órgano competente de registrar los ingresos y elaborar los
estados contables que a ellos se refieren.
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Sin perjuicio de ello, se aparta del criterio del Contador Revisor, quien afirma que
en el aspecto que se examina se está ante una cuenta no rendida. La omisión de días de
ingresos abarca en el caso períodos ciertamente breves y salas determinadas, lo que no
justifica la solución propuesta.
El Tribunal, compartiendo este criterio, en esta oportunidad, resuelve reiterar la
instrucción impartida en el Fallo Nº 15912 del 22/8/2012: “1. Documentación faltante –
Falta de puesta a disposición archivos con lectura de contadores electrónicos de
máquinas tragamonedas: Poner a disposición del Revisor la información integral de los
movimientos de tragamonedas, a fin de poder realizar los controles necesarios sobre el
respaldo de la recaudación.”
2. Diferencias entre el dinero efectivo extraído de los billeteros según Tesorería y el
monto que surge de los registros de contadores electrónicos de máquinas
tragamonedas. Documentación faltante: Se formuló el reparo debido a diferencias
entre la recaudación que informaban los contadores de las salas (Tupungato, Tunuyán y
Uspallata) con las cantidades de dinero efectivamente ingresadas a tesorería y, por
consecuencia, contabilizadas. Se entendió que podría tratarse de una omisión de rendición
de la cuenta.
Los responsables del Sector Fiscalización explicaron las diferencias, aduciendo
que se trata de defectos de naturaleza técnica.
Secretaría Relatora coincide con la Revisión en cuanto a que la observación
subsiste. Sin embargo, se aparta de su criterio en el sentido de que se trataría de una cuenta
no rendida. En primer lugar por una cuestión de proporcionalidad, al tratarse de
diferencias detectadas respecto de operaciones generadas en días específicos y en salas
determinadas. No existen pautas que permitan suponer que se han producido errores
generalizados y de alcances más amplios que los efectivamente detectados por la
Revisión.
Por otra parte, un examen de los casos indica que no existe una definida tendencia
en perjuicio de la Administración (ingresos a tesorería inferiores a los informados por los
contadores) y las explicaciones brindadas resultan admisibles.
Sin perjuicio de ello entiende la Secretaría Relatora que la observación subsiste
por cuanto los responsables deben adoptar medidas instrumentales que permitan definir
en cada caso las razones por las que se producen errores de conteo en máquinas que
debieran arrojar datos numéricamente indubitables.
El Tribunal, adhiere a lo dictaminado por la Secretaría Relatora, por lo que se
instruye a las actuales autoridades de los Sectores de Dirección, Fiscalización y Control
Contable para que adopten las medidas necesarias tendientes a asegurar la coincidencia
absoluta de los datos y con un rigor técnico que los torne indubitables. En lo sucesivo,
cualquier diferencia que se provoque, por desperfectos en el funcionamiento de los
elementos técnicos destinados al juego, deberá ser objeto de informes que justifiquen
conceptual y aritméticamente las mismas.
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4. Anexo II - Estado de Situación Patrimonial, puntos a) y b): Analizado en Anexo II,
se detectaron inconsistencias en lo referido a los saldos de Patrimonio y de Deuda Pública,
con relación a lo registrado en SIDICO.
El Tribunal, hace lugar a las explicaciones aportadas por los responsables,
referidas a que las distorsiones se originan en errores técnicos en la determinación de los
Residuos Pasivos y Acreedores Varios. Además, entiende que los aspectos aquí
observados guardan relación con la observación 6. tratada en el Considerando I.
Por ello, resuelve no aplicar sanciones, en esta oportunidad, y siguiendo el criterio
vertido en el Considerando enunciado, instruye a las actuales autoridades para que
procedan al cierre de las cuentas de resultado: 5250, 5261 y de financiamiento 7139, y
proceder al registro patrimonial de la deuda del ejercicio. Ello, a fin de dejar
correctamente registrado el pasivo del organismo y evitar distorsiones en la exposición
de la información entre los distintos anexos.
25. Deficiencias de control por parte de la Sindicatura. Se observaron deficiencias en
la exposición de la información -Anexos II, IV, III, IX, XII, y XIV-, no advertidas por la
Sindicatura del Instituto, conforme a las funciones establecidas en la Ley Nº 6362.
La Revisión considera que el Síndico ha incurrido en procedimiento
administrativo irregular y sugiere instruirlo para que intensifique los controles sobre la
información que conforma la rendición anual de cuentas al HTC, de modo tal que sus
apreciaciones e informes colaboren con la labor de auditoría (art. 30, Ley Nº 6362 ; y art.
70, Ley Nº 3799). En igual sentido se expide la Secretaría Relatora.
El Tribunal, analizado en contexto las funciones de la Sindicatura según el art. 30
de la Ley Nº 6362, entiende que constituye un sistema de control interno que, en función
de lo dispuesto en el inc. i) de dicho artículo, debe reportar trimestralmente a la
Legislatura. Ello, independientemente de lo que le solicite el Ejecutivo provincial por su
relación funcional. Habida cuenta que no maneja fondos, que la ley citada no refiere a los
controles internos del art. 60 de la Ley Nº 3799, que no está sindicado como responsable
de rendir cuentas, que su intervención tiene que ver con la actividad reglada y no reglada
(mérito) y que en última instancia es el Ejecutivo, la Legislatura o el Poder Judicial quien
debe expedirse sobre su actuación, el Tribunal tiene por salvada la observación. En cuanto
a la colaboración mutua entre el Síndico y el Revisor del Tribunal, se trata de una relación
funcional bidireccional no reglada basada en la armonía que debe existir entre ambos
órganos, cruzando información recíproca. Así se resuelve con la disidencia parcial del
Vocal Dr. Roberto Jorge Ros, por los fundamentos que constan en el acta de la sesión de
la fecha.
28. Instrucción no cumplida. Irregularidades en Anexo Valle de Uco Expediente
1608-I-2007. En el Fallo Nº 15.488 se instruyó a los responsables del siguiente modo:
“Irregularidades en Anexos del Valle de Uco: Una vez devuelto al Instituto el Expte. N°
1608-I-07, en el que se informan diferencias detectadas entre los beneficios informados
por Tesorería (Ingresos y pagos de premios) con lo informado por el Departamento de
Fiscalización, los responsables deberán informar al Tribunal las medidas que adopten
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para dar solución a las irregularidades pendientes y, en su oportunidad, los resultados
obtenidos.”
De acuerdo a lo informado por la Revisión, se efectuó el registro contable del
importe determinado como faltante de $ 23.380,25 en la cuenta contable de crédito Nº
1210500018 “Crédito Expte. 1608-I-07 Dif. Casino La Consulta”. Posteriormente, en el
ejercicio 2010, se verificó la disminución por $ 11.567,32, por una devolución parcial
según remito de recaudación Nº 695 del ejercicio 2010. De acuerdo lo informado por el
Cont. General Gonzalo Jerez, el referido monto fue cobrado al operador privado de
tragamonedas. El saldo de la cuenta al 31/12/2011, es de $ 11.812,93, no habiéndose
detectado nuevos recuperos durante el ejercicio 2011.
El Tribunal, siguiendo el criterio de la Secretaría Relatora resuelve instruir a los
actuales responsable para que concluyan las acciones implementadas, esto es la cobranza
del saldo del crédito registrado, cuyo monto asciende a $ 11.812,93, a fin de cumplimentar
con lo ordenado en el Fallo Nº 15488.
Asimismo, el Tribunal le hace saber al Contador General del organismo que la
pieza administrativa Nº 1608-I-07, que fuera requerida por el responsable, no obra en
poder de este Tribunal, toda vez que la misma ha sido devuelta a ese organismo con fecha
24/6/2013, según acreditaciones exhibidas por la Revisión.
29. Diferencias entre el resultado determinado por Fiscalización y monto recaudado
en Tesorería Anexo General Alvear- Instrucción no cumplida sobre cobro
pendiente. En el Fallo Nº 15.683 (ejercicio 2009, Cons. III, obs. 14.) se instruyó que:
“…debían actuar conforme lo previsto en el contrato, determinar el importe de la multa
y descontarla de los pagos que deba efectuarle a la prestadora. Sin embargo, si por la
naturaleza del defecto suscitado o cualquier otra causa, el Instituto entendiere que no
corresponde su aplicación, así deberá expresarlo mediante resolución fundada, con
explicación de las motivaciones pertinentes.”
No se efectuaron cobranzas en concepto de la multa aplicada al operador cuyo
monto es de $ 12.278,23, ni tampoco se encuentra registrado contablemente el crédito,
sin que exista actuación que justifique la baja del mismo.
El Gerente de Fiscalización del Ente, en sus contestaciones, manifiesta que
“respecto de los $ 12.278,23 observados por el Tribunal de Cuentas, importe ya
documentado y originado por la falla del equipamiento perteneciente a la empresa
prestadora de servicios, debería dictarse Resolución pertinente que autorice a
Fiscalización y/o Contaduría a descontarlo de futuras facturaciones de la empresa en
cuestión.”
Por su parte, el Contador General indica que “con respecto a este punto, se están
tomando las medidas administrativas para dejarlo solucionado durante el año 2013.”
Analizados los hechos, y en concordancia con lo dictaminado por Secretaría
Relatora, el Tribunal resuelve reiterar la instrucción impartida. El Directorio del
organismo deberá dictar la norma dispositiva de rigor a fin de que la Contaduría regularice
el registro del crédito y su posterior cobranza, de corresponder.
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III. Que los siguientes reparos se mantienen subsistentes por configurarse
procedimientos administrativos irregulares, según lo indicado por sus órganos asesores,
sugiriendo Secretaría Relatora la aplicación de sanción.
14. Compra directa aire acondicionado expediente 6298-I-2011: La observación se
formuló por haberse realizado la compra del bien por un importe de $ 960.525,72 sin
efectuarse el correspondiente proceso licitatorio, establecido en la Ley Nº 3799 y sin
cumplimentar con el debido registro que imponen la Ley Nº 5806 y el Acuerdo Nº 3485.
La Revisión, analizada la defensa de los cuentadantes, concluye:
"a) Del análisis surge que, no se da razonable justificación de las demoras ocurridas.
Tal es así, que ni bien se planteó la necesidad de la contratación, con fecha 26/08/2011
ya se contaba con el primer presupuesto de la empresa Ingeniería Termomecánica
Priolo.
Se verifica que con fecha 26/08/2011, el arquitecto O’Donell, remite al presidente del
Instituto, Cdr. Pereyra, requisitos mínimos para la contratación del bien. Y
posteriormente, con fecha 30/09/2011, pasado aproximadamente un mes, el arquitecto
O’Donell, informa a Asesoría Letrada que “le informo que es necesario la contratación
del sistema de aire acondicionado y calefacción destinado a la Remodelación del Casino
Provincial, debido a que las obras ya se han iniciado y por no contar con la resolución
de este ítems que es de imperiosa necesidad se están deteniendo en su ejecución y
resolución otros.”
Del planteo de la necesidad hasta la adjudicación pasaron 3 meses, y desde la firma del
contrato de remodelación, aproximadamente 4 meses, tiempo en el cual se debió
proceder a la contratación por Licitación Pública. En el proyecto de ampliación y
remodelación se debieron definir las especificaciones técnicas del bien a adquirir, de
acuerdo a las necesidades del proyecto de remodelación del Casino de Mendoza.
Se verifica que los responsables no previeron la contratación con la adecuada
anticipación, lo que derivó en la contratación directa
Debido a que la urgencia sobrevino por la falta de previsión de los responsables ya que
era de conocimiento de los mismos la existencia de un proyecto de obra de remodelación
firmado con fecha 18/07/2011, la revisión considera que la presente observación en este
punto SUBSISTE, como un procedimiento administrativo irregular.
b) Referido al cumplimiento de la publicación en el portal web de la Dirección de
Compras y Suministros, lo observado obedece a lo que expresamente indica el art. 33 de
la ley 3799 en el párrafo siguiente “Las contrataciones directas contempladas en el
artículo 29, inciso b) apartados 2., 5., 6. y 7., deberán publicarse una (1) vez en el sitio
web mencionado.”
Según surge del dictamen de Asesoría Letrada, y de la respuesta del cuentadante, la
contratación se encuadra en el art. 29, inciso B), punto 7.
Se verifica que no se dio cumplimiento a lo indicado en el artículo nº 33 de la ley 3799,
por lo que la presente observación en este punto SUBSISTE como un procedimiento
administrativo irregular.
c) Referido a la tramitación con intervención de la Dirección de Compras y Suministros,
la Ley 3799, en su art. 31, hace referencia a “Todas las contrataciones realizadas en el
ámbito de la Administración Central y Organismos descentralizados”, no excluye a las
contrataciones directas, limita su intervención para aquellos casos que se superen los
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montos establecidos en el art. 29, inc a), apartado 2. La presente observación
SUBSISTE, como un procedimiento administrativo irregular.
d) Referido a las garantías de la contratación, el cuentadante no informa si se
constituyeron garantías sobre el bien adquirido y su correcto funcionamiento. Si bien la
ley expresamente no obliga para el caso de contratación directa, siendo que debió
contratarse por licitación pública y debido a la importancia del monto comprometido, la
adquisición del bien debió ser garantizada, tal como lo indica el art. 49: “Estas garantías
se constituirán cuando el monto de la oferta o de la adjudicación, sea superior al fijado
por la Ley de Contabilidad Nº 3799 en su art. 29º, apartado b) inciso 1º”. La presente
observación SUBSISTE, como un procedimiento administrativo irregular, ya que no se
tomaron las medidas necesarias para proteger el patrimonio del Instituto.
e) Referido a que no se dio de alta al bien en los inventarios del Instituto, el cuentadante
no da respuesta a lo observado. No obstante, la revisión verifica que a la fecha del
presente informe, no surge del SIDICO, constancias del alta en inventarios del respectivo
bien. Por lo expuesto la observación en este punto SUBSISTE como procedimiento
administrativo irregular."
La Secretaría Relatora coincide con las conclusiones a que arriba la Revisión y
dictamina: "El principio constitucional conforme el que todo lo que es susceptible de ser
contratado por licitación pública debe contratarse de ese modo obedece, a su vez, a la
cláusula de igualdad propia del sistema republicano de Gobierno. Hoy, por otra parte,
expresa un deber de transparencia que ha sido plasmado en tratados internacionales
incorporados al Derecho Nacional (vg. Ley 24759, por la que se aprueba la Convencción
Interamericana contra la Corrupción firmada en la tercera sesión plenaria de la
Organización de los Estados Americanos, cuyo artículo III establece, como medida
preventiva, la aplicabilidad conforme su normativa institucional, de sistemas para la
adquisición de bienes y servicios por parte del Estado que aseguren la publicidad,
equidad y eficiencia de tales sistemas).
A poco que se examine el contrato de suministro en análisis, se podrá concluir
que los funcionarios que actuaron en su celebración no han justificado el procedimiento
seguido para la obtención del bien requerido, bajo las condiciones excepcionales que
invocan en las actuaciones administrativas seguidas.
La contratación directa, tratándose de la adquisición de cosas de ingente costo
cuya oferta no se encuentra restringida en el mercado, es excepcional y por aplicación
del texto expreso de la ley, debe ser “probada” toda vez que se invoque “urgencia” (art.
29 inciso B, parágrafo 7 de la Ley 3799). Las excepciones, por regla hermenéutica de
aplicación universal, deben ser de interpretación restrictiva, justamente, en función de
su carácter (valga la tautología) excepcional.
El orden expuesto no ampara de imprevisión, ya que nadie puede alegar su propia
torpeza. Lo urgente no puede ser consecuencia de las propias omisiones voluntarias o
involuntarias.
Hipotéticamente puede entenderse que 1os integrantes del Directorio y el
Contador del Ente cuentadante no hayan causado, con su propia imprevisión, las
circunstancias que motivaron la urgencia en razón de la que, en definitiva, se adquirió
en forma directa; pero, en tal caso, debieran haber ejercido sus respectivas competencias
para determinar las responsabilidades administrativas correspondientes, de suerte tal
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que deslindarían sus propias responsabilidades. Nada de eso hicieron y, por el contrario,
actuaron su decisión sin adoptar medidas de investigación y resguardo y absteniéndose
de formular oposición alguna.
El Contador sostiene que su intervención se limitó a los procedimientos del pago
y, conforme ese razonamiento opone una defensa a la responsabilidad que se le atribuye.
Estimo que el planteo es inadmisible; el Contador no es en nuestro sistema legal (desde
su propia raigambre constitucional) un funcionario cuya competencia queda limitada al
control interno documental y registración de las operaciones hacendales; ejerce el
control preventivo interno de oposición y en su ejercicio debe asegurar la legalidad de
los actos que afecten el patrimonio encomendado a su custodia. El art. 19 de la Ley 3799
exige el control del procedimiento seguido.
Lo observado no constituye una cuestión jurídica de difícil detección que permita
posicionamientos doctrinarios de extrema sutileza. Se ha observado una apartamiento
del principio licitatorio y ello no pudo no ser advertido por el Contador General del
Instituto, aun cuando hubiese opinión del letrado dictaminante acerca de la solución
asequible. Es que el dictamen se limitó a desarrollar la alternativa legal y no penetró las
causas que la motivaron.
Párrafo aparte debe dedicarse a la omisión del trámite ante la Dirección de
Compras. Debe sostenerse que la licitación pública procura, por su propia naturaleza,
un estándar de transparencia que razonablemente se sigue de los aspectos de publicidad
y libre concurrencia en que ella se asienta. Pues bien, la Ley prevé la actuación de la
Dirección de marras y con dicha actuación se obtienen controles destinados a asegurar
la intervención del órgano especializado para garantir, entre otras cosas, la contratación
conforme a la ley. Si se actúa mediante un procedimiento de excepción (contratación
directa) en una adquisición de un bien cuyo precio requería su licitación pública, con
mayor razón debió haberse sometido al control del órgano de la administración
centralizada dependiente del Poder Ejecutivo para asegurar la regularidad de la
compra. Es necesario recordar que en esta materia las disposiciones legales tienden a la
prevención del error y por ello confían en sistemas de control interno que en el caso
fueron evadidos.
Conforme lo expuesto estimo que los responsables han incurrido en un
procedimiento administrativo irregular... por lo que aconsejo la aplicación de sanción
en los términos del art. 42 de la Ley 1003.
El Presidente y los Vocales que integran el Directorio del Instituto son
competentes para resolver acerca de las contrataciones (art. 21, inciso g de la Ley 6362),
sin que se diferencien los niveles de responsabilidad en la decisión que adoptan.
…respecto del Contador del Instituto, en lo inherente a la determinación de su
responsabilidad, debe tenerse en consideración que no adoptó la decisión de contratar
cuestionada sino… se abstuvo u omitió oposición contable. Sin embargo es responsable
directo por la omisión de alta del bien adquirido que se le endilga en la observación.
Disposiciones legales: arts. 19, 20, 28, 31, 33, 60, 75 de la Ley Nº 3799.
Responsables:
Presidente: PEREYRA, Daniel Sebastián
Director: NASIF, Juan Manuel
Director: NAVARRO, Esteban
Contador General: JEREZ, Gonzalo Javier"
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El Tribunal comparte lo dictaminado por la Secretaría Relatora y resuelve aplicar
a los responsables la sanción de multa que dispone el art. 42, primera parte, de la Ley N°
1003, en la medida de sus intervenciones, conforme se dispondrá en la parte dispositiva
del presente fallo.
Además, instruye a las actuales autoridades para que, en lo sucesivo, cuando se
efectúen contrataciones amparadas en el art. 29, pto. b), inc. 7. de la Ley Nº 3799, deberán
quedar debidamente documentadas en la pieza administrativa los fundamentos que
justificaron tal accionar (urgencia aludida). Por otra parte, de encontrarse pendiente de
registro la adquisición del equipamiento de aire acondicionado, deberán efectuar el alta
patrimonial pertinente.
15. Falta de llamado a licitación pública para la contratación del servicio de alquiler
máquinas tragamonedas y confitería- Renegociación de Contrato. Expediente Nº
8248-I-2010
En el pliego se determinó que los responsables debían: “a- Justificar documentadamente,
la razón por la cual no se llamó a licitación pública ya que se cambiaron las condiciones
de la contratación anterior, no sólo el canon, sino también el plazo, la realización de
obras de remodelación como asimismo la ampliación y explotación del servicio de
restaurante, bar y confitería. b- Aportar la documentación de respaldo, relacionada con
las afirmaciones contenidas en el Informe elaborado por la Gerencia de Tragamonedas,
en relación a la pérdida de mercado, y la consiguiente estimación de la caída de los
beneficios de máquinas tragamonedas de Casino Central y Anexos, que motivaron la
renegociación del contrato de alquiler de máquinas Tragamonedas en Casino Central,
según expte. 8248-I-2010. c- Aportar documentación que justifique los motivos por el
cual se omitió la inclusión en el contrato de renegociación, de las actividades de control
que permitan al Instituto la implementación de un SISTEMA ON LINE EN TIEMPO
REAL DE CONTROL de la información que surgen de las máquinas electrónicas y/o
electromagnéticas, en virtud de lo indicado en los pliegos de condiciones particulares -
Art. 2º punto 9 de la licitación pública Nº 1204/03- vigente de acuerdo al nuevo contrato
de renegociación. d- Deberán aportar respaldo documental de los estudios económicos
realizados que fundamenten las nuevas condiciones de la contratación (nuevo canon,
nueva tecnología), y que demuestren la razonabilidad del precio convenido. Se pasó del
26,23% al 47%."
La Secretaría Relatora, al analizar las actuaciones, concluye:
"En oportunidad de disponerse la vista correspondiente se hizo conocer a los
responsables el apercibimiento de aplicación de lo dispuesto por el art. 42 de la ley 1003,
siempre que de su análisis no se determinara un perjuicio patrimonial para el Estado, en
cuyo caso sería de aplicación el art. 40 del mismo cuerpo legal.
En su oportunidad responde el Contador General del Instituto a fs. 2022 de autos.
Arguye su falta de participación en la contratación observada. Los integrantes del
Directorio traídos al juicio de cuentas se abstienen de presentar defensas. A fs. 1676 el
Síndico manifiesta que en razón de no contar con el expediente Nº 8248-I-2010, radicado
en la Fiscalía de Estado, resulta momentáneamente imposible contestar puntualmente
cada tema observado. En el mismo sentido, las autoridades actuales del Instituto,
solicitan el otorgamiento de un tiempo prudencial para completar la contestación del
presente.”
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A fs. 2051 a 2059 obra informe de la sindicatura que contiene un análisis
económico de las operaciones del Casino de Mendoza sede central, dirigido al Fiscal de
Estado. Expone: “Esta Sindicatura analiza y expone los números que reflejan las
operaciones comerciales del Casino de Mendoza, Sede Central en el período descripto,
Enero de 2011 hasta Mayo de 2013, entendiendo que en ese tiempo han ocurrido los
hechos que investiga la Fiscalía, de lo que se deduce que ha existido un crecimiento
constante, salvo algún mes en particular por razones estacionales, respecto de la
recaudación, los beneficios totales y los beneficios netos, la ejecución presupuestaria
superior a las estimaciones fijadas en los presupuestos, como así también la
participación de nuestro Establecimiento en el mercado del juego del Gran Mendoza, y
el incremento patrimonial del Instituto.”
Por su parte el señor Ricardo Rodríguez, Gerente de Tragamonedas, a fs.
1678/1778 describe los sistemas de juego.
La Revisión, en su análisis entiende que la cuenta no ha sido rendida en aspectos
que puntualiza. Sostiene, por otra parte, que la omisión licitatoria constituye un
procedimiento administrativo irregular.
La observación formulada y las explicaciones de los funcionarios del Ente que
han presentado sus descargos, exigen un examen del planteamiento formulado por esta
Secretaría Relatora en el pliego de observaciones notificado a los responsables, tanto
desde la perspectiva del objeto de observación como desde el examen subjetivo de la
responsabilidad.
En esencia el juicio de cuentas es un juicio de responsabilidad contable. No se
trata de un análisis de acierto o error de la administración (más propio del juicio
político), ni de una indagación penológica dirigida a establecer si los sujetos
intervinientes obraron con dolo o culpa en la comisión de un tipo penal. Tampoco se
trata de un trámite procesal destinado a establecer si mediante una acción civilmente
ilícita, transgresora de deberes de seguridad, abusiva o simplemente riesgosa, se
configura una falta de servicio que debe ser indemnizada dentro del denominado
“derecho de daños”.
Como lo ha señalado la Suprema Corte de Justicia de nuestra Provincia, “la
responsabilidad del funcionario público por su gestión reconoce varias áreas o facetas
que no se superponen. Existe la responsabilidad política o institucional, una
responsabilidad administrativa o disciplinaria, una responsabilidad contable por el buen
manejo de fondos y, eventualmente, una responsabilidad penal. La política supone una
rendición de cuentas de cumplimiento de objetivos generales trazados y se hace valer a
través de la aceptación de la renuncia o el retiro de confianza del funcionario superior,
eventualmente se trata de la responsabilidad establecida en el art. 53 de la Constitución
nacional y 109 de la Constitución de la provincia; la responsabilidad administrativa o
disciplinaria que emerge del poder de investigación y aplicación de sanciones a los
funcionarios o empleados públicos sometidos a un procedimiento administrativo especial
cual es el sumario administrativo. La contable, propia del juicio de cuentas y
responsabilidad específica prevista en los arts. 181 y siguientes de la Constitución de la
provincia, reglamentada por la ley Orgánica del tribunal de Cuentas. Ley 1.003. La civil,
prevista en el art. 1112 del C.C. y la penal, por la comisión de un delito penal, en base a
las disposiciones del Código Penal y en especial las que se encuentran previstos desde el
art. 237 y siguientes referidos a delitos contra la administración Pública” ( Suprema
Corte, Sala 2ª, 2 de febrero de 2001, Juicio N° 65.821 “ SILVANO, Jorge Raúl C/
Provincia de Mendoza S/ A.P.A.”).
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La competencia específica del Tribunal de Cuentas es la que le asigna, como
Órgano de Control, el art. 12 de la Ley 1003, reglamentario del art. 182 y sus
concordantes de la Constitución de la Provincia. Debe verificar si la percepción e
inversión de caudales públicos “han sido practicadas con arreglo a la Constitución, en
primer término, y después a las leyes y decretos en vigencia”. Para ello posee amplias
facultades de fiscalización y reglamentación en lo que es propio de su materia (arts. 18
y concs. Ley 1003, art. 24, Ley 3308 modificada por Ley 4091). La expresa referencia a
la Constitución que contiene el art. 12 de la Ley 1003 no implica conferir al Tribunal de
Cuentas el control de constitucionalidad de las normas y actos de la Administración que
corresponde al Poder Judicial, pero amplía el simple control de legalidad que se limita
a la textualidad de las reglas positivas, al denominado control de “juridicidad” que ubica
como horizonte de aplicación el orden jurídico como conjunto de principios y normas
que rigen el funcionamiento del Estado. Dentro de esa concepción del control, se ubica
el deber de acreditar la razonabilidad de los actos inherentes a la administración de los
caudales públicos, por cuanto por principio, lo irracional carece de juridicidad.
Conforme las pautas expuestas, estimo que la determinación de
responsabilidades de los funcionarios a quienes se ha corrido traslado de la observación
para defensa, debe ser examinada dentro de la competencia de control propia de este
Tribunal, que he explicitado en cuanto a su substancia y lógicas limitaciones.
Esto es, si bien presidido por el interés social que el derecho público debe
ponderar, el mecanismo de solución de la responsabilidad contable, no es sancionatorio
conforme el modelo que el sistema penal contiene, sino reparatorio, al modo en que la
cuestión se resuelve tratándose de daño inferido a la persona. No se trata de transpolar
al juicio de cuentas los conceptos de la responsabilidad civil, sino de establecer un modo
de resolver las cuestiones contables de naturaleza pública en función de conceptos
jurídicos que explicita la ley civil, tales como la definición de la obligación y su causa.
Si bien el Tribunal de Cuentas ha sido dotado de facultades de naturaleza
sancionatoria, dichas facultades se ejercitan dentro del ámbito de la fiscalización y el
control, para corregir y prevenir incumplimientos y desvíos por parte de quienes tienen
deberes impuestos por el sistema financiero público. Ese ámbito contiene un elemento
nuclear consistente en la cuenta y se ejerce a través de la rendición de cuentas que deben
presentar los administradores de caudales públicos.
Va de suyo que toda responsabilidad, en el caso responsabilidad contable, se
configura como una obligación de imputación. Es una obligación generada en un
incumplimiento de deberes propios del sujeto a quien se asigna.
La lógica de la responsabilidad contable no es diferente de la lógica de la
responsabilidad civil, en cuanto al recaudo de causalidad que necesariamente debe
comprobarse.
No podría sostenerse un deber de restitución si no hubiera una conexión de
hechos vinculados entre el incumplimiento del cuentadante y las pérdidas detectadas que
conforman partidas ilegítimas o no comprobadas de conformidad con la exigencia del
art. 40 de la Ley 1003. En consideración a los elementos que nos presenta la
determinación de los responsables en el caso que el Tribunal debe resolver, corresponde
interrogarse: a) ¿qué se observa? b) ¿qué deberes jurídicos han incumplido las personas
que administraron los caudales confiados para la ejecución del gasto? c) ¿qué
erogaciones injustificadas o ilegítimas han causado mediante las omisiones aludidas?
Acerca del primer interrogante (¿qué se observa?), como cuestión liminar se
expone: “Se debió llamar a licitación pública porque se cambiaron las condiciones de la
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contratación anterior, no sólo el canon, sino también se contrató la adquisición de
tecnología específica, realización de obras y explotación del servicio de restaurante, bar
y confitería. Hasta el vencimiento de la contratación, existía un tiempo suficiente para
prever un nuevo llamado a licitación pública.”
He reflexionado cuidadosamente acerca de este aspecto del asunto planteado,
porque entiendo que la licitación pública, además de tender a la realización de principios
ínsitos en el sistema republicano (igualdad ante la ley), contiene elementos necesarios
para asegurar la trasparencia de los actos de gobierno y, en el caso del derecho público
provincial, constituye un principio constitucionalizado en las instituciones esenciales del
Estado.
Ahora bien, es la propia Constitución la que establece que los “contratos
susceptibles de licitación, se harán precisamente en esa forma y de un modo público”
(art. 37), de donde el principio licitatorio se limita a los contratos que efectivamente
pueden ser celebrados mediante las formalidades de la licitación pública.
Una renegociación de contrato, por su propia naturaleza, exige que el acuerdo
se celebre entre las partes que oportunamente celebraron el sinalagma, de donde el
nuevo acuerdo de voluntades no es “susceptible de licitación”.
Por otra parte la renegociación de los contratos, en principio, no se aparta de las
prácticas legítimas de la Administración. Es un mecanismo admitido por el Derecho para
adecuar los contratos celebrados por la Administración Pública a las cambiantes
realidades económicas, tecnológicas o de mercado que exigen adecuaciones en sus
cláusulas para revitalizarlos y mantener los equilibrios en cuyo marco las partes
establecieron lo que se ha dado en denominar “ecuación contractual”.
Ahora bien, toda renegociación contractual debe darse en un marco de estricto
cumplimiento de la legalidad, respeto por los principios que informan el interés público
y necesariamente debe ser excepcional por cuanto constituye un apartamiento de los
pactos celebrados por la Administración.
La indebida utilización del procedimiento de renegociación contractual para
evadir el régimen licitatorio exigido por la Constitución de la Provincia constituye fraude
a la ley en los términos en que lo describe la doctrina jurídica sentada por nuestra
Suprema Corte de Justicia.
En juicio N° 60.191 “PAIS, Pedro Enrique C/ H. T. De Cuentas de la Provincia
S/ A.P.A. (sentencia en pleno del 8 de marzo de 2000) ha dicho:
“Cualquiera sea la teoría (subjetiva u objetiva) a la que se adhiera, es menester
tener en cuenta que el acto realizado en fraude a la ley atenta contra todo el Derecho y,
por consiguiente, en sí mismo es condenable, a pesar del cobijo que le proporciona la
llamada norma de cobertura, en tanto y en cuanto se pruebe que este amparo es impropio,
o en todo caso aparente”.
Luego de establecer la pauta señalada el Superior Tribunal, en el caso citado
expone: “Estoy de acuerdo con el aserto reiteradamente expuesto por los actores en el
sentido que el Tribunal de Cuentas no puede declarar la inconstitucionalidad de una ley
(Conf. Castiglione, Julio César, Los Tribunales de Cuentas provinciales en la Argentina.
Su naturaleza y jerarquía, ED 106-874).
Pero en el caso, el Tribunal no declaró nula la decisión que fijó el viático por
superar el límite legal, sino que, al igual que cuando se enfrenta un supuesto de fraude a
la ley, aplicó los principios de la norma defraudada y emplazó para que se rindieran las
cuentas, bajo apercibimiento de que si no se rendían, haría los cargos.”
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En la misma sentencia la Suprema Corte de nuestra Provincia recuerda la
vigencia de la doctrina que, en conformaciones anteriores, estableció ese Tribunal
Superior: “al desaprobar los gastos no impone pena ni castigos, sino que exige el respeto
a las leyes financieras y en caso de encontrar su violación ordena el reintegro del valor
de los pagos mal realizados o de la renta dejada de percibir. El reintegro que dispone el
Tribunal no significa un enriquecimiento sin causa en favor de la Municipalidad, de
acuerdo con los principios jurídicos que informan este instituto; es la desaprobación del
gasto por no haberse cumplido las normas legales y en consecuencia es la restitución de
los fondos dejados de percibir o gastos mal pagados; pues de otro modo, la inobservancia
de las leyes fiscales no tendría correctivo y su violación quedaría impune con perjuicio
para la Administración Pública (4/8/1943, autos n° 9075 Vergara Zuloaga c/Tribunal
de Cuentas de la provincia, L.S. 33-328; 24/3/1944, Expte NE 9.777 Best, Carlos A. c/
Tribunal de Cuentas /Inc. Rev. - L.S. 34-139).”
Si la renegociación del contrato se ha promovido, resuelto y ejecutado al margen
de las exigencias jurídicas que establecen su regulación y desvinculada de la naturaleza
y realidad económica del sinalagma que determina los derechos y obligaciones de las
partes, ha sido cometida en fraude a la Constitución de la Provincia y las leyes que exigen
proceder por licitación. Es, en los términos de la doctrina citada, reprochable, por lo
que corresponde al Tribunal de Cuentas reestablecer el orden jurídico exigiendo
acatamiento a la norma evadida.
Asimismo, por ser un acto de contenido financiero patrimonial del que se derivan
movimientos de caudales públicos, la renegociación por la que se producen novaciones
obligacionales integra la cuenta del Ente controlado y, consecuentemente, debe ser
controlable por parte de este Tribunal de Cuentas. Para ello debe reunir todas las
comprobaciones necesarias para demostrar de modo fehaciente las causas objetivas y
reales que lo justifican. Aplico en este párrafo el término novación en sentido impropio
por cuanto lo que sucede no es que las obligaciones se extinguen sino que se
redeterminan, adquieren otros contenidos y puede llegarse a establecer derechos contra
la Administración que no estaban contemplados en el original acuerdo de voluntades.
Los autores han debatido sobre las distintas posibilidades de substituir las
cláusulas originales de los contratos en ejecución, cuyo texto emerge de los pliegos
licitatorios.
Julio Rodolfo Comadira sostiene al respecto una posición vinculada con la
igualdad de los oferentes, que en su visión se proyecta ultra activamente al período de
ejecución del contrato. Sostiene: “Sin embargo, entendemos que, excepcionalmente, se
podría aceptar una modificación de los términos originales de la contratación, aun
cuando ella genere beneficios no previstos originalmente para el contratista, siempre que
el cambio responda a necesidades objetivas de interés público, surgidas con
posterioridad a la celebración del contrato, y se pueda demostrar, fehaciente e
inequívocamente, la inexistencia no solo de oferentes, sino, incluso, de otros potenciales
proponentes, en condiciones de afirmar fundadamente que la modificación afecta su
derecho a la igualdad.” (La Licitación Pública, Nociones – Principios – Cuestiones,
Lexis Nexis, Ed. 2006, pág. 93).
Jorge H. Sarmiento García, apartándose de la terminología habitual refiere en
Estudios de Derecho Administrativo (Tomo II, pág. 108, ed. 2000) a la “mutabilidad
convenida luego de la licitación pública” que trata como un punto del ejercicio del jus
variandi y expone: “En cuanto a la mutabilidad que se opera mediante un pacto o
acuerdo entre la Administración y el contratista seleccionado, licitación pública
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mediante, no está de más rememorar se han vertido las siguientes opiniones: a) que la
modificación de los pliegos sólo sería legítima si resultara de hechos o circunstancias
sobrevinientes a la celebración del contrato y que no reconocieran su origen en
comportamiento imputables al contratista; b) que después de la adjudicación, la igualdad
supone que no se confieran en la ejecución del contrato ventajas, modificaciones,
tratamientos especiales, etc., que de haberse dado a los otros oferentes hubieran
significado que éstos cotizaran más bajo; y c) que durante el desarrollo del contrato
administrativo, la Administración debe tener presente que aquéllos que participaron de
la licitación controlarán su ejecución y el respeto de aquélla a las bases de la licitación,
por lo que frente a cualquier cambio que se produzca en las condiciones de la licitación,
los interesados analizarán la posibilidad de agraviarse por la violación al principio de
igualdad que podría darse si se otorga una injustificada ventaja al contratista y, en su
caso, frente a la inexistencia de interés público que genere la necesidad de la
modificación, de donde, y desde esta perspectiva, la supervivencia del principio de
igualdad durante la ejecución del contrato administrativo se presentará en casos muy
acotados en los que, con la modificación al contrato administrativo, sólo se pretende dar
ventajas al particular y no esté presente el interés público.”
Roberto Dromi, desde la misma perspectiva del jus variandi plantea un principio
(mutabilidad pública): “la Administración Pública tiene competencia para variar por sí
lo establecido en el contrato, y alterar las prestaciones y condiciones de su
cumplimiento.” El autor fija límites al ejercicio de este principio exorbitante y expone
que, además del deber de obedecer el bloque de legalidad, debe respetar la substancia y
esencia de su objeto, mantener el equilibrio económico financiero originario y “la
finalidad alegada por la Administración comitente debe ser objetiva, fundada, cierta y
real. Sólo el interés público justifica válidamente el ejercicio de esta atribución”. Por
otra parte el autor pone especial énfasis en la necesidad de control de las
renegociaciones contractuales, que debe cumplirse en sus etapas previa, concomitante y
posterior (Renegociación y Reconversión de los Contratos Públicos, ed. Ciudad
Argentina, 1996, págs. 21, 22 y 171).
Entre las causas que justifican la renegociación de los contratos, este autor,
ubicándose en el problema de la imprevisión, cita distintas situaciones ente las que
expone el “hecho tecnológico” como “la imprevisión más imprevista” (pág. 89).
A su vez, entre los aspectos cuya novación se produce como consecuencia de la
renegociación contractual establece la posibilidad de modificación del precio, del plazo
y de las prestaciones a cargo del contratista (págs. 141 a 146).
El Dr. Alejandro Pérez Hualde ha publicado un profundo estudio sobre la
“Renegociación de Contratos Públicos” en libro de su autoría que forma parte de la
colección “Derecho Administrativo” dirigida por Julio R. Comadira (Lexis Nexis,
Abeledo Perrot, 2002). La obra, si bien centrada en las situaciones de emergencia que
justificaron distintas soluciones legislativas y reglamentarias, entre ellas la Ley 25.561,
penetra con profundidad crítica la problemática de la renegociación de los contratos
públicos y analiza conflictos meta jurídicos que en derredor de ella se presentan a la
Administración (como ejemplo de ello el autor realiza una cuidadosa consideración del
problema de la desconfianza en las autoridades y en las empresas como una dificultad
para el examen de la actuación negocial tanto anterior como posterior a la celebración
de los contratos).
El autor citado denomina “recomposiciones contractuales particulares” a las
renegociaciones que no se hallan comprendidas por la regla de emergencia que previó y
20
reguló la actuación renegociadora sobre los contratos públicos (Ley 25.561 a la que
adhirió la Provincia de Mendoza por Ley Nº 6976).
Recuerda que la teoría jurídica ha admitido la renegociación contractual de los
contratos regidos por el derecho público solamente cuando se trata de contratos de larga
duración, aspecto éste que se halla vinculado al alea contractual que, para justificar la
revisión del contrato, debe alcanzar carácter extraordinario.
Se aparta de la exigencia según la que para que proceda la renegociación debe
tratarse de situaciones en que el alea contractual provoca un perjuicio definitivo. Con
cita de doctrina comparada expuesta por Gastón Jéze, el Dr. Pérez Hualde examina el
requerimiento en el Derecho Francés de “restablecer un equilibrio durable”. Sobre el
punto el autor argentino entiende que esta afirmación no es decisiva en el derecho local
(ob. cit., pág. 55).
Por otra parte previene que los autores han señalado la necesidad de cuidar lo
que se denomina “aspectos policiales del contrato”; propone este ejemplo, ¿si se afecta
una tarifa, se escuchó a los obligados a pagarla?.
Sobre ese aspecto entiendo relevante la cuestión del control que también ha
analizado Dromi en la obra anteriormente citada.
En su obra el Dr. Pérez Hualde pondera el requisito del sacrificio compartido.
Sobre ello concluye que deviene inaplicable a los contratos de larga duración (ob. cit.,
pág. 60).
Ahora bien, el dictamen del Asesor del Instituto ha enfatizado que no se estuvo en
la necesidad de renegociar un contrato por la ruptura del equilibrio contractual, sino
por la necesidad pública de asegurar beneficios comunes frente a las nuevas condiciones
de competitividad y evitar la pérdida del mercado lúdico (expte. Nº 08248 – I – 2010, fs.
129).
En esos términos la cuestión se fundamenta en una exigencia empresaria del
Instituto que bien puede entenderse incluida en necesidades de orden público (beneficios
que aseguran financiamiento para programas establecidos por Ley) que justifican la
actuación exorbitante de la Administración.
Como se ve, no existe en el caso un problema de sacrificio compartido, la cuestión
no radica en soportar equitativamente las pérdidas, sino, en todo caso, recomponer el
negocio para garantizar para ambas partes el mantenimiento del mercado al que va
dirigido.
En su análisis doctrinario el Dr. Pérez Hualde ubica los contratos a que va
dirigida la posibilidad de renegociación y expresa: “Nosotros consideramos que los
contratos que la doctrina denomina “de larga duración” – atendiendo a su naturaleza –
son los únicos susceptibles de ser renegociados”. Luego, hace suya la opinión de
Lorenzetti acerca de la cual en estos contratos existe una operación jurídica con
elementos indeterminados (reglas de contextura abierta y procedimientos para la
determinación).
De allí la afirmación respecto de que los contratos de concesión de servicios
públicos, de uso y explotación de bienes del dominio público y de concesión de obra,
como así también el de suministro de plazo prolongado, están incluidos entre los que son
renegociables (ob. cit., pág. 63).
Sin embargo, como muy bien lo expone el autor, la renegociación constituye un
procedimiento excepcional, por ello, para su habilitación, deben cumplirse todos los
recaudos exigibles. En todo caso, no puede olvidarse un principio esencial de todo
contrato administrativo: la Administración debe exigir su cumplimiento.
21
Esos recaudos, conforme la sistematización del Dr. Pérez Hualde, son:
1. Los requerimientos de la teoría de la imprevisión. Esto es, se está ante hechos
imprevisibles, devenidos de circunstancias extrañas a la actuación de los contratantes o,
en todo caso, al ejercicio de una prerrogativa de la Administración. No puede fundarse
en el incumplimiento del contrato.
2. La subsistencia del fin perseguido por el contrato. En el caso concreto se ha
invocado las reglas de responsabilidad fiscal y leyes presupuestarias que destinan los
fondos obtenidos por las operaciones de juego a sostener programas fijados por la
Legislatura.
3. La norma que determina el alcance. Puntualmente el autor expone: “…hay
que tener muy en cuenta que, por el contrario de lo que sucede en el terreno de los
contratos privados, en este campo de los contratos públicos el fin público limita la
autonomía de la voluntad de la Administración y circunscribe su actividad contractual.
Esto quiere decir que en todos los casos la renegociación debe partir de una norma
habilitante a ese efecto preciso”.
En el caso se presentan, según entiendo, dos aspectos normativos que considerar:
el primero, el de la competencia, el segundo el de la determinación de los contenidos de
renegociación.
Acerca del primero debo inferir que el mismo plexo de competencias que se
desenvuelven en la contratación originaria (llamado a licitación, aprobación de los
pliegos, adjudicación, etc.) debe preservarse para resolver una modificación de los
términos contractuales.
El Directorio del Instituto Provincial de Juegos y Casino llamó a licitación, con
intervención de la Dirección de Compras y Suministros, para la provisión del servicio de
alquiler de máquinas tragamonedas, en las condiciones fijadas en la Licitación Nº
1204/03 (Expte. Nº 1536 – I – 03 – 02690). El mismo Directorio dispuso la renegociación
contractual por Resolución que obra a fs. 143 del expediente Nº 8248 – I – 2010 – 02690).
Las competencias del Directorio están establecidas por el art. 21 inciso g) de la
Ley 6362, conforme la cual posee competencia para celebrar convenios con entidades
públicas y privadas, tendientes a la realización de servicios para la canalización del
juego. Esta competencia debe entenderse atribuida dentro de la regla general del art. 1º
de la Ley Orgánica que establece el Instituto como ente descentralizado y autárquico con
plena capacidad jurídica para actuar en los ámbitos del derecho público y privado, y el
art. 3º conforme el que queda autorizado expresamente para poder contratar, mediante
el procedimiento de Licitación Pública Nacional o Internacional y/o Concurso Público,
el sistema de captura de apuestas, procesamiento e impresiones, del sistema de juegos
oficiales, ya sea en forma total o parcial.
Esto es, no se presentan cuestiones de competencia que puedan afectar las
facultades de renegociación ejercitadas por la autoridad cuentadante.
No se ha invocado, por parte de dichas autoridades, reglas de contenido
substancial que sustenten específicamente su actuación en punto a la renegociación
contractual. Ello así, debo entender que la cuestión no ha sido resuelta por aplicación
de condiciones, mecanismos y principios establecidos en ley habilitante.
El Dr. Pérez Hualde sostiene en la obra que cito:
“En el terreno de los contratos públicos se ha señalado que existen tres
posibilidades de acudir a una renegociación de un contrato: 1) Por voluntad de ambas
partes en cualquier momento según sus intereses privados respectivos; 2) por aplicación
de una regla contractual prevista en forma expresa en la celebración a través de la cual
22
ambas partes se obligaron a que, sucedidas determinadas circunstancias, concurrirían
obligadamente a la renegociación; 3) ambas contratantes estén de acuerdo en que se han
presentado situaciones que han variado esencialmente las circunstancias tenidas en
cuenta al momento de contratar, cuya reparación es posible que sea motivo de acuerdo
y revisión.
La Administración Pública sólo podría concurrir a la renegociación en la
segunda de las situaciones descriptas y siempre que se tratare de una condición
oportunamente definida con precisión. En las otras dos necesitaría de una norma
habilitante de rango apropiado, que le permitiera concurrir a la renegociación.”
Agrega: “La norma debe determinar con precisión la modificación del contrato,
en aras de su reconducción; no puede quedar al arbitrio de la Administración
contratante, ni de un acuerdo privado de partes absolutamente libre, cuáles serán las
concesiones que hará el sector público con el fin de recuperar los instrumentos y
mecanismos que permitan preservar el equilibrio dinámico del contrato o qué
modificaciones se introducirán en la cobertura de un servicio público, o en sus tarifas, o
en la concesión de una obra de ese carácter.”
El autor plantea diferentes circunstancias relacionadas con las causas generales
o particulares que afectan el desenvolvimiento del contrato, pero en todos los casos exige
la presencia de una norma general, en lo posible de rango legal.
En el Derecho Administrativo argentino, como se ha venido recordando en este
dictamen, existen antecedentes sobre leyes que autorizan la renegociación de los
contratos y existe una larga tradición jurídica acerca de la aplicación del principio de
exorbitancia. Por el citado principio se entiende que la Administración posee facultades
para exigir de los contratistas, en contratos regidos por normas de derecho público, la
adecuación de sus prestaciones en función de exigencias de interés público. En el mismo
sentido la Administración ha reconocido el impacto de los denominados “mayores
costos”, que impactan sobre la ecuación económica de los contratos, para pagar a los
contratistas mayores sumas que las originariamente convenidas en función de hechos
extraños al ala contractual, por aplicación de principios contenidos en el orden jurídico
(teoría de la imprevisión, entre otros).
Siendo ello así, estimo que la exigencia de norma habilitante, de carácter general
o especial, más allá de las leyes que fijan las reglas de competencia, encuentra un preciso
valladar en las facultades que he explicitado.
La normatividad administrativa, tanto en lo que es propio de legislación material
y formal como de reglamentación, defiere en los órganos competentes y especialmente,
en los entes autárquicos, criterios de ponderación y exigencias de demostración y
verificación, que permiten la renegociación aun sin norma legal expresa de carácter
general, conforme la distribución constitucional de los denominados Poderes Públicos.
Los contratos tienen regulación legal, responden a una teoría general receptada
en la ley civil; los actos administrativos y los contratos administrativos, tanto en lo que
concierne a la actividad de selección del contratante como a la celebración y ejecución,
responden a jerarquías normativas en algunos casos constitucionalizadas; las
actuaciones administrativas de contenido financiero también se adecuan a regulaciones
y pueden ser sometidas al control objetivo de los Órganos predispuestos a ese efecto; por
último, los terceros extraños a la renegociación contractual que ostentan intereses
legítimos o derechos subjetivos (consumidores y usuarios, oferentes, etc.) también poseen
medios de reclamación e impugnación.
23
Ante esa organización normativa, una ley especial que regule las renegociaciones
en función de determinados contratos, puede ser conveniente, pero su inexistencia no
implica la imposibilidad de ejercer, dentro de las competencias de administración, las
facultades necesarias para renegociar contratos de modo tal que se preserven las
garantías y principios constitucionales y las leyes.
Tanto la Nación como nuestra Provincia han legislado en materia de
renegociación de contratos públicos (Ley Nº 25.561 del Congreso y Ley Provincial Nº
6.976). El objeto de dichas regulaciones ha sido establecer procedimientos de
renegociación contractual destinados al mantenimiento de la ecuación contractual en el
marco de emergencias públicas declaradas.
Si bien la renegociación observada no responde a las circunstancias de
emergencia tenidas en consideración en la Ley del Congreso de la Nación a que adhirió
la Provincia de Mendoza, analógicamente sus procedimientos pueden ser una pauta
cierta de aplicación para juzgar lo actuado en el caso que se observa.
4. El respeto y acatamiento de los criterios normativos establecidos para la
renegociación. En el caso debe verificarse que la decisión del órgano competente (Directorio)
haya sido cumplida en el contrato renegociado, en tanto fijó pautas perfectamente
establecidas para la celebración.
5. El desequilibrio o quebranto del contrato debe ser integral. La cuestión se presenta del siguiente modo, cuando los mecanismos del contrato
resultan tan ineficientes para resolver la problemática planteada de la que resulta una
excesiva onerosidad, que su puesta en marcha resulta impracticable. Las soluciones
posibles son renegociar el contrato para conservarlo o resolver las obligaciones
contractuales con el costo que ello implica.
Desde luego en este aspecto de la negociación es en el que se requieren los
mayores aportes de información, tanto para la valoración de quienes deben operar la
renegociación como de quienes debe ejercer el control.
6. La celebración del acuerdo de voluntades. Contiene aspectos formales como
substanciales. Entre éstos debe exigirse, por parte de la Administración, la renuncia a
cualquier cuestionamiento judicial motivado por el contrato que se renegocia.
7. Procedimientos que garanticen publicidad, transparencia y participación. En
el caso el problema central se halla en la transparencia, toda vez que la renegociación
no buceó caminos de negociación que aseguraran la actuación de otros interesados y, a
estar al análisis económico que ha intentado la Revisión, se carece de elementos de
convicción objetivos que demuestren acabadamente las condiciones que dispararon la
actuación renegociadora.
Ello implicó, según entiendo, una metodología contraria al ejercicio completo del
control público, al menos en lo que a este Tribunal respecta.
8. y 9. Inexistencia de incumplimientos del contratista; inexistencia de ejercicio
irregular por su parte. No existe evidencia de violación en los aspectos reseñados en el acápite.
Expuesta la doctrina jurídica y fijada posición en los asuntos que he estimado
más debatibles en el aspecto teórico del derecho público aplicable a la renegociación de
contratos del Estado, entiendo que la cuestión de la evasión del procedimiento licitatorio
por esa vía de la renegociación ha sido irregular.
24
Es que, si como ha sucedido en el caso observado, se modifica el objeto del
contrato y se transforma su naturaleza adoptándose otra tipología contractual, se
exceden los límites de una renegociación de cláusulas contractuales y se incurre en la
celebración de un nuevo contrato sin cumplimentar la regla de selección del contratista
establecida por la Constitución y reglamentada por las leyes.
Los administradores que intervinieron en la llamada renegociación no podían
desconocer que el contrato que debían acordar era, conforme la naturaleza del contrato
renegociado, una “locación de servicios”. En tal sentido el pliego de condiciones dio esa
denominación al contrato y determinó sin hesitaciones que la contratación quedaba
dentro de la regulación de la “locación de servicios, a los términos y con los alcances
contenidos en los artículos 1493, 1623 siguientes y concordantes del Código Civil”.
La locación constituye un contrato de tracto diferido y el plazo contemplado era
prolongado, por lo que pudo estar sometido al alea propio de los contratos de larga
duración. Más aun, el factor tiempo seguramente constituyó uno de los elementos
gravitantes de la oferta y su aceptación.
Como tal el contrato pudo estar sometido a hechos extraordinarios e
imprevisibles que tornasen excesivamente onerosas las prestaciones a cargo de una de
las partes y en consecuencia justificaran su modificación para lograr una mejora
equitativa de los efectos perniciosos que la ejecución podía acarrear de modo que la
ecuación económica tenida en cuenta en la celebración quedase restablecida.
Ahora bien, la incorporación de las adecuaciones edilicias y el aprovechamiento
y prestación de los servicios de gastronomía por el contratista necesariamente implican
una variación en el objeto principal del contrato, que deja de ser una locación de
servicios de máquinas tragamonedas para convertirse en una concesión de bienes
públicos.
La ampliación del plazo contractual a cambio de la incorporación de nuevas
tecnologías e incremento de máquinas para asociar al locador al éxito de las
operaciones del juego (mejoramiento de la posición en el mercado, fidelización de los
usuarios, etc.) exorbita las prestaciones propias de una locación de servicios y constituye
necesariamente un nuevo contrato.
De esta manera se evade una regla constitucional que de modo preciso ha sido
referenciada por el art. 3º de la Ley 6362.
Si la finalidad de las autoridades del Instituto era mejorar su presencia en el
mercado lúdico para evitar la penetración de operadores privados, debieron solicitar de
la Legislatura la norma de excepción que prevé el art. 37 de la Constitución, no dar un
nuevo contrato al actual locador bajo la apariencia de una renegociación.
El cambio de contrato de locación y su reemplazo por una concesión ha sido
admitido en la propia documentación contractual (Resolución Nº 236 del 26 de abril de
2011).
Más allá de los aspectos semánticos, la modificación contractual del objeto se
patentiza en la aceptación por el contratista de riesgos impropios de un locador de
servicios, tales como el compromiso de invertir en la reforma edilicia de la sala de juegos
y asumir la explotación del restaurant y cafetería.
Fiscalía de Estado se ha expedido sobre aspectos que importan una vulneración
del orden público. Ha aconsejado, por otra parte, las soluciones que entiende
procedentes respecto de esos vicios.
Estimo, en lo que es objeto de este dictamen, que la cuestión que debe abordar
este Tribunal no puede exceder lo que ha sido objeto de observación en la cuenta, por lo
25
que me limito a señalar las conclusiones que estimo corresponden en orden al reparo
formulado:
Los funcionarios que tuvieron a su cargo la administración de los bienes
comprendidos en el contrato no han acreditado, por otra parte, las condiciones
económicas que justificaron la celebración del nuevo contrato.
Estimo, conforme lo expuesto que en el caso se ha evadido la licitación pública,
que constituye el modo exigido para la celebración de un contrato de la naturaleza del
que vincula a la contratista con el Instituto Provincial de Juegos y Casino.
De los elementos reunidos en autos no puede inferirse daño a la hacienda ni, en
su caso, cuantificarlo.
Sin perjuicio de ello estimo que en razón de la omisión de presentación de
elementos de convicción que demuestren acabadamente la inocuidad de las
modificaciones contractuales acordadas, corresponde que este Tribunal se abstenga de
aprobar la cuenta en lo que ha sido materia de observación.
En tal sentido la Revisión, con fundada razón, señala que la cuenta en ese aspecto
se encuentra no rendida.
Entiendo que no existen evidencias que permitan un juicio acerca de pérdidas o
beneficios financieros provocados por la modificación del contrato…
Tampoco se cuenta con comprobaciones que demuestren que se ha obtenido
incrementos en los ingresos como consecuencia de la concesión de los servicios
gastronómicos en favor de la contratista a raíz de las atenciones que ésta brinda a los
concurrentes a las salas de juego. Nada acredita, por último, que la obra recibida
compensa la mayor proporción con que se remunera a la contratista.
Por último un estudio de mercado sólo arrojaría elementos de juicio para la toma
de decisiones, pero no serviría a la demostración de los flujos financieros, puesto que
esos exámenes parten de ponderaciones de probables comportamientos, no siempre
acertadas metodológicamente y muchas veces meramente especulativas.
Vuelvo a la opinión del Dr. Pérez Hualde: “A estas dificultades, que perturban el
análisis franco de cada uno de los contratos de concesión de obras, servicios y / o
explotación de bienes del dominio público, que hoy es necesario recomponer, debe
agregarse la importante carencia de puntos de referencia necesarios para la
comparación de precios y costos” (ob. cit., Pág. 28).
De ello debo concluir que se está ante un procedimiento administrativo irregular,
sancionable conforme el art. 42 de la Ley 1003, por violación del art. 37 de la
Constitución de la Provincia, reglado por el art. 28 de la Ley 3799 y art. 3 de la Ley 6362
(omisión de llamado a licitación pública).
Excluyo de responsabilidad al señor Contador General del ente y al señor
Síndico, por cuanto no han tenido intervención en la celebración del contrato, no han
participado de la autorización de su renegociación ni de los actos conducentes al nuevo
sinalagma.
En tal sentido entiendo que el Contador General, si bien ejerce control interno
sobre las operaciones de la Hacienda, previo al pago de las obligaciones, no actúa en la
aprobación o desaprobación de los contratos. En todo caso, su responsabilidad deberá
ser examinada en relación con los pagos que se hayan efectivizado…
Con respecto a los señores Gerente General y Gerente Técnico Consultivo a
cargo de la Gerencia de Tragamonedas, son responsables de la información transmitida,
debiendo contar con los elementos de comprobación que permitiesen el control contable
acerca del acierto de los cálculos informados y análisis de mercado expuestos para la
26
toma de decisiones por parte de la Dirección del ente (arts. 38, 63, 70 y concordantes de
la Ley 3799).
Los señores Presidente y Vocales del Directorio han actuado personalmente en
la autorización, negociación y concertación del contrato violatorio del deber de licitar.
En consecuencia son responsables contables de la evasión observada, a los términos de
los arts. 38, 63, 70 y concordantes de la Ley 3799 y arts. 21, 22, 23 y concordantes de la
Ley 6362, y demás normas citadas en el tratamiento de esta observación en el presente
dictamen.
Por lo demás entiendo necesario referirme a la intervención que cupo al señor
Fiscal de Estado en la celebración de la renegociación observada.
En todos los casos Fiscalía de Estado actuó en ejercicio de su control de
legalidad, conforme las atribuciones que la Constitución de la Provincia le confieren.
Los análisis jurídicos obrantes en el expediente son los propios del asesoramiento
interno del ente y no impiden el posterior control contable a cargo de este Tribunal, único
Órgano competente para aprobar o desaprobar cuentas (art. 181 y siguientes de la
Constitución de la Provincia).
Responsables: Presidente: PEREYRA, Daniel Sebastián
Director: NASIF, Juan Manuel
Director: NAVARRO, Esteban Roberto
Gerente General: MIGUEL, Horacio
Gerente Técnico Consultivo, Gerencia de Tragamonedas: RODRIGUEZ, Ricardo."
El Tribunal, del análisis de lo actuado, concluye que los responsables no han
presentado documentación y elementos de juicio que permitan considerar salvada la
observación planteada en el pliego debidamente notificado. Sucintamente los tópicos no
satisfechos son: a) No justificar documentadamente el motivo del no llamado a licitación,
habida cuenta de los cambios significativos en el contrato (objeto y tipo); b) Respaldo
documental del Informe elaborado por la Gerencia de Tragamonedas; c) No inclusión en
el contrato la obligatoriedad de un sistema de control en línea y en tiempo real que deviene
del pliego de la licitación anterior, y finalmente c) Inexistencia de un estudio económico
sobre la razonabilidad de la variación del precio convenido.
Todos estos puntos requeridos y no satisfechos giran en torno a la deficiente
fundamentación del acto administrativo de renegociación, tal como lo exige la Ley de
Procedimientos Administrativos.
El Tribunal comparte lo dictaminado por la Secretaría Relatora. Se ha cambiado
el objeto y la figura contractual mediante el procedimiento de renegociación. La
relevancia de los cambios hacía imprescindible la aplicación del procedimiento de
licitación, para la concurrencia de potenciales oferentes que asegurara la transparencia
del acto. Se ha incurrido en un procedimiento irregular por omisión del trámite de
licitación.
La no aplicación del procedimiento reglado (licitación) y la característica de
“prestaciones a medida” contenidas en el objeto del contrato novado, impide fácticamente
a este Tribunal determinar la existencia de daño cierto para la hacienda pública. No
existen en estas actuaciones bases posibles de comparación para decidir sobre la
razonabilidad de la contraprestación asumida por el Instituto en el nuevo contrato, desde
el punto de vista de la responsabilidad contable descripta por la Secretaría Relatora.
27
Por lo tanto resuelve aplicar a los responsables indicados en el último párrafo del
dictamen antes transcripto, la sanción de multa que establece el art. 42, primera parte, de
la Ley Nº 1.003, en la medida de su intervención. La graduación de la misma se hará
teniendo en cuenta la gravedad de la omisión incurrida por la magnitud de la operación,
en función de los montos establecidos por el Acuerdo Nº 5115.
El Tribunal exime de responsabilidad al Contador General, por cuanto no se le dio
oportunidad de intervención previa al compromiso, lo que impidió efectuar el control de
oposición en esta instancia. Además, no existieron pagos durante el ejercicio, por lo que
no puede responsabilizarlo del control de oposición previo al pago. (art. 20 de la Ley N°
3799). En cuanto a la responsabilidad del Síndico, se agregan los eximentes mencionados
en la observación 25., Considerando II. de este Fallo.
Así se resuelve, con disidencia parcial del Vocal Dr. Roberto Jorge Ros respecto
de la responsabilidad del Síndico del Instituto, por los fundamentos que constan en el acta
de la sesión de la fecha.
Mención separada merece el tratamiento de la presentación hecha fuera de término
por el ex-Presidente del Instituto, Cont. Daniel Sebastián Pereyra. A mayor
abundamiento, y sin perjuicio de los argumentos expuestos precedentemente, cabe
considerar:
a) Dice haber tomado conocimiento del Pliego de Condiciones por las noticias de
los medios de prensa. Al respecto, la Secretaría Relatora en su dictamen (fs. 2183/2184
vta.) ratifica fundadamente que la notificación del pliego es correcta.
b) Plantea que nunca se le notificó lo resuelto por el Tribunal respecto de su
presentación de fs. 2045 y vta., por lo que solicita se le notifique en debida forma. No
obstante, la Secretaría Relatora indica “…que ciertamente la denegación que el Tribunal
proveyó a fs. 2048 en nada modifica la situación procesal ni implica variación alguna de
los plazos razonablemente conferidos para el ejercicio de la defensa del cuentadante. Es
que, a poco que se analice el problema, se concluirá que una petición deducida no puede
generar por sí misma la expectativa de un acrecentamiento de los plazos procesales que
la propia ley define como “improrrogables” (art. 35 Ley 1003), ni la simple invocación
de una necesidad de revisar documentos que no se identifican puede justificar una
suspensión de plazos.
En tales condiciones, el vicio que contuvo la notificación de la providencia y que
acarreo su anulación de oficio, no provoca efectos en orden al derecho de defensa del
compareciente. En todo caso, se trata de una decisión vinculada con la certeza de los
actos en el ámbito contable, cuyo rigor formal ha destacado la jurisprudencia.”
El Tribunal comparte el dictamen citado de la Relatora. En lo que refiere a la
documentación no especificada a la que dice no haber podido tener acceso en el Instituto,
cabe mencionar que, al momento de darse vista de los reparos, se emplazó a las nuevas
autoridades para que presentaran la documentación que pudiera existir en su poder
respecto a los reparos formulados (art. 38 Ley Nº 1003); por lo tanto se ha cumplido con
el requerimiento genérico de solicitar la documentación obrante en el organismo relaciona
con los aspectos obserados.
c) Plantea también el cuentadante que la Fiscalía de Estado ha desestimado la
denuncia. La Secretaría Relatora, sobre el particular dictamina así:
“…entiendo oportuno interpretar en su exacta significación la opinión
vertida por el señor Fiscal de Estado subrogante, en la Resolución Nº 142 del año en
28
curso, que comparte in totum el dictamen conjunto de las Direcciones de Asuntos
Administrativos y Asuntos Judiciales de dicha Fiscalía de Estado reunidos en las
actuaciones de investigación reunidas en expediente Nº 1891 – L – 2013 – 05179.
El señor Fiscal de Estado, si bien desestima la denuncia, requiere la
formación de una investigación que determine las consiguientes responsabilidades
administrativas, vinculadas con errores o negligencias que motivaron las “observaciones
al convenio”.
Esto es así por cuanto el dictamen de las Direcciones mencionadas de la
Fiscalía de Estado pondera la existencia de vicios de motivación y cláusulas no
motivadas, de donde no puede colegirse de las conclusiones a que arriba dicho órgano
constitucional, que no han existido procedimientos administrativos irregulares en la
celebración del contrato renegociado.”
d) En lo que refiere a la defensa planteada por el cuentadante, desde el punto de
vista económico financiero, en pos de fundamentar la renegociación concretada, nada
agrega a lo planteado en las defensas incorporadas por otros responsables.
Expone la situación ex-antes y ex-post a la renegociación con argumentos
genéricos no probados documentalmente.
En cuanto a la situación anterior (al momento de la toma de la decisión), la
fundamentación de la renegociación se basa en la pérdida de mercado como resultado de
que el mismo Estado extendió los permisos de juego a otras empresas. Plantea que el
Instituto se propuso el objetivo de mejorar la participación y dice, respecto de la empresa
proveedora que "...sólo ellos podían proporcionarnos más máquinas, mejor tecnología y
afrontar los gastos de modernización del Casino Central". Esta aseveración no ha sido
demostrada documentalmente, ya que no hay sondeos de mercado ni pedidos de
presupuestos al respecto.
Agrega que no se podía haber continuado hasta la extinción del contrato ya que el
Instituto hoy estaría último en recaudación. Por lo tanto las alternativas eran rescindir
unilateralmente (indemnización a la empresa o juicio) o renegociar con la misma empresa.
La documentación que se incorpora com anexo no agrega información a la que ya
tenía el Tribunal.
Respecto de la situación posterior, por comparación del primer semestre del año
2013 con el ejercicio 2011 (Informe del Síndico), concluye que se han logrado los
objetivos deseados, cuestión que debería ser tenida en cuenta por el Tribunal.
El Tribunal, una vez analizada su contestación, llega a las siguientes conclusiones:
1. Sólo se computa el resultado bruto de juego, es decir, total de ingresos menos los
premios pagados y el costo del alquiler de máquinas. Este concepto no constituye la
utilidad neta que es la que debe computarse para determinar la conveniencia de la decisión
y también a la que refieren las distintas leyes que le confieren la facultad de distribuir
parte de esta utilidad a distintas reparticiones.
2. Se ha omitido por completo tener en cuenta los gastos de operación directos e indirectos
de la sala del Casino Central. Por lo tanto, la comparación que efectúa el responsable es
inválida porque no se tuvo en cuenta que al incrementar el tamaño de la sala y la cantidad
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de máquinas se incrementan los costos fijos directos e indirectos. El informe de la
Sindicatura plantea un incremento de la utilidad bruta de dos millones de pesos
aproximadamente desde el 2011 al 2013. Según informe elaborado por la Revisión (fs.
2173), los costos directos de mantenimiento de la sala en el mismo período, a cargo del
Instituto, se incrementaron en lo referido a personal, energía eléctrica, limpieza,
seguridad, gas, mantenimiento, gastos de cortesía, publicidad y la aplicación de costos
indirectos y otros como el traslado de oficinas administrativas.
Cabe agregar que los registros contables del Instituto no están orientados a la
determinación de utilidad por juegos y salas, por lo que resulta muy dificultoso determinar
resultados para la toma de decisiones.
3. No se hizo un análisis de cuánto impactaban las inversiones por remodelación a cargo
del concesionario en el canon con que se lo retribuye en forma creciente. Es un dato que
no surge de supuestos y operación aritmética alguna.
4. No se hizo un estudio de proyección de balances.
5. No se ha hecho un análisis de costo de oportunidad de la mayor inversión. Si bien el
Casino se vio perjudicado por la entrada de nuevos competidores, debió tener en cuenta
no sólo su posición relativa en el mercado sino el interés general del Estado, ya que no es
una empresa privada. Así, por ejemplo, no se analizó cuánto ingresaba al Estado en
concepto de impuestos que debían pagar los casinos privados versus la mayor recaudación
esperada. Cabe recordar que el Instituto supervisa la actividad de los mismos.
6. La comparación con el canon pagado a otras empresas en las otras salas del Instituto y
con otros casinos del país, carece de validez técnica, puesto que no se informa sobre los
costos que asume en cada caso el concesionario o locador de las máquinas. Es decir, es
una comparación no homogénea y simplista.
En cuanto a la presentación hecha por el Abogado Juan Manuel Nasif, ex miembro
del Directorio, a fs. 2186/2192 el 26/08/2013, o sea fuera de término, caben similares
consideraciones que las vertidas en relación a la contestación del Cont. Pereyra.
27. Falta de llamado a licitación pública alquiler de inmueble para oficinas
administrativas. Expediente nº 6097-I-2011.
Se observó la falta de justificación de la contratación directa de la locación del
inmueble, la falta de constitución de garantías y la omisión de las etapas del gasto, en
particular su devengamiento.
La Revisión, analizada la contestación de los responsables concluye:
a) "No justifican la falta de contratación de alquiler de inmueble, mediante
procedimiento de licitación pública ni queda debidamente justificada la falta de previsión
y la urgencia en la contratación. Tampoco se justifica si este canon de $55.000,00
mensuales fue razonable de acuerdo al mercado, ya que con posterioridad se alquiló otro
inmueble en $13.000,00.
b) Tampoco justifican documentadamente la falta de constancias de la constitución de
la garantía de adjudicación del 5% del monto adjudicado de $1.320.000 por el importe
de $66.000,00 referido al contrato de locación de fecha 31/10/2011.
30
La presente observación SUBSISTE, en los puntos a) y b), como un procedimiento
administrativo irregular grave, que luego origina un pago de $199.833,32.
c) Justifican la falta de devengamiento del gasto, alegando que “existían razones o
intenciones de dejar sin efecto el contrato de alquiler.”
El gasto debió devengarse en el ejercicio 2011, debido a que existía al 31/12/2011 un
contrato firmado con el proveedor del inmueble, documento que justifica la registración
al cierre del ejercicio 2011 o debió rescindirse el contrato si no se efectuó la ocupación
efectiva del inmueble. La observación SUBSISTE como cuenta no rendida."
La Secretaría Relatora coincide con la Revisión en cuanto a que la observación
subsiste, por los siguientes fundamentos:
"Acerca de la omisión de licitación, que podría haber estado justificada
en razones de urgencia, la conducta de los responsables se constituye como una
demostración evidente de su propia contradicción. Ciertamente existe un venire contra
actum si se invoca urgencia y se arrienda un bien que no está en condiciones de ser
ocupado sin antes someterlo a reparaciones y dotarlo de comodidades que no posee.
Lo que choca contra la razón carece de legitimidad administrativa.
La contratación celebrada colisiona con el deber de licitar impuesto por
el art. 37 de la Constitución de la Provincia y reglamentado por el art. 28 de la Ley 3799.
En consecuencia Secretaría Relatora entiende que se está ante un
procedimiento administrativo irregular sancionable de conformidad con lo que prevé el
art. 42 de la Ley 1003.
Respecto de la omisión de devengamiento, esta Secretaría Relatora
entiende que la explicación intentada por el Contador del Ente, que debe ejercer el
control interno a través de una adecuada contabilización de los movimientos de la
hacienda, carece de toda justificación. Sin embargo considera que no corresponde
declarar la cuenta no rendida en el tópico de que se trata, por cuanto las evidencias del
gasto son absolutas y permiten un perfecto discernimiento de lo acaecido.
El Contador General del Ente incurrió en un procedimiento irregular
sancionable al omitir el registro correspondiente para habilitar el pago.
Ello así Secretaría Relatora aconseja imponer sanción, a los términos del
art. 42 de la Ley 1003 a los siguientes responsables, de acuerdo con las irregularidades
y omisiones incurridas.
Disposición legal: Ley Nº 3799, art. 20, 28, 60, siguientes y concordantes Ley Nº 6362, art. 21 y 22.
Responsables: Presidente: PEREYRA, Daniel Sebastián
Gerente Administrativo: MARTIN, José Javier
Jefe de División Compras y Contrataciones: BLANCO, Carola
Gerente General: MIGUEL, Horacio
Los funcionarios nombrados, por la celebración del contrato sin licitación
pública invocando una urgencia inexistente.
Contador General: JEREZ, Gonzalo Javier, por omitir la registración de la operación y
con ello evitar su intervención opositora conforme las reglas de contabilidad pública
citadas precedentemente y su responsabilidad acorde con lo dispuesto por el art. 75 de
la Ley 3799."
31
El Tribunal resuelve aplicar la sanción de multa sugerida por la Secretaría
Relatora. En cuanto a los responsables, considera que debe excluirse de los mismos a la
Jefa de División Compras y Contrataciones ya que su intervención en el proceso no
resulta decisiva para la contratación.
IV. Que el Tribunal, compartiendo el criterio de la Secretaría Relatora, resuelve
disponer la apertura de una Pieza Separada (art. 40 in fine Ley 1003) a fin que los
responsables aporten la documentación solicitada en cada uno de los reparos tratados, a
saber:
8. Anexo XIV – Del Movimiento de Cuentas Extrapresupuestarias y Patrimoniales:
Se detectaron deficiencias en la confección del mencionado anexo y distorsiones con
relación otros cuadros de exposición, así por ejemplo:
-el Saldo Final informado es de $ 113.885.600,92, difiere del importe informado en el
Anexo II de $ 113.879.600,92. Se verifica una diferencia de $ 6.000,00.
-el total de la columna debe es de $ 20.862.511,15, no coincide con el total de los ingresos
extrapresupuestarios informados en el Anexo IX de $ 20.990.245,15. Se observa
una diferencia de $ 127.734,00.
-los saldos informados difieren de los saldos informados en el Balance del Mayor del
SIDICO.
La Revisión, analizadas las contestaciones, informa que si bien los responsables
identifican y explican las diferencias que surgen de comparar el Anexo XIV con registros
contables y su correlación con otros Anexos presentados, la observación subsiste como
cuenta no rendida, por cuanto no presenta nuevos Anexos para subsanar errores de
exposición (Anexo II y Anexo IX) y existen errores en registros.
- Deberán aportan la documentación referida que acredite las registraciones
pendientes que subsanen las diferencias detectadas.
Norma Legal: arts. 38 y 46 de la Ley 3799, en función del art. 75 de dicha ley, bajo
apercibimiento de proceder de conformidad con lo previsto en los arts. 28, 40, 42 y
concordantes de la Ley 1003.
Responsables:
Presidente del Instituto Provincial de la Vivienda, por su deber de rendir cuentas
PEREYRA, Daniel Sebastián.
Contador General: JEREZ, Gonzalo Javier, quien deberá corregir los estados contables
asegurando su coincidencia con los registros de la contabilidad y su coherencia con la
demás información expuesta.
10. Órdenes de Pago sin descargar – Contabilidad de Cargos y Descargos: No
obstante de haberse efectuado registro de órdenes de pago pendientes, de la consulta de
SIDICO “Ropa614 O. Pago Sin Descargar” se verifica que aún permanece un saldo de $
6.439.806,03 correspondiente a cargos a responsables pendientes de rendir. La indebida
información en los registros del ejercicio es consecuencia de la falta de rendición del
Tesorero de los expedientes a su cargo.
-Deberán proceder a la correspondiente rendición y posterior registro de los
montos pendientes de tratamiento.
Disposiciones Legales: arts. 38, 44 y concordantes de la Ley 3799, en función de su art.
75.
Responsables:
32
Presidente del Instituto Provincial de la Vivienda, por su deber de rendir cuentas:
PEREYRA, Daniel Sebastián.
Contador General: JEREZ, Gonzalo Javier por su deber de elaborar la cuenta conforme
las exigencias de aplicación.
Tesorero: POUGET, Carlos Eugenio, por los cargos pendientes de rendir.
11. Cuenta Cargos al Tesorero. Diferencias con los registros contables. Se observó,
entre otros aspectos, que el saldo de la cuenta contable 1700040008 Cargos al Tesorero,
informa $ 1.155.339,50 al cierre de ejercicio 2011, y no coincide con el saldo de $
31.027.521,27 según reporte de SIDICO ROpa 520 OP C/SALDO IMPAGO O SIN
DESCARGAR EN EJERC. ORIGEN. Se observa una diferencia de $ 29.872.181,77.
Analizadas las defensas, la Revisión informa que no se explicó la diferencia de $
29.872.181,77, entre los registros contables y el subsistema de cargos al Tesorero, no
acompañando tampoco el arqueo de dichos valores, concluye la Revisión que la
observación subsiste como cuenta no rendida. Por lo tanto deberán efectuar el
correspondiente arqueo de valores, y proceder a la depuración de la diferencia existente
cuyo monto asciende a $ 29.872.181,77, según lo que fuera objeto de reparo
oportunamente.
Disposiciones Legales: Ley Nº 3799 arts. 38, 55, 57, 60, 63, 70 y concordantes, en función
del art. 75.
Responsables:
Presidente del Instituto Provincial de la Vivienda, por su deber de rendir cuentas:
PEREYRA, Daniel Sebastián.
Contador General: JEREZ, Gonzalo Javier por su deber de elaborar la cuenta conforme
las exigencias de aplicación.
Tesorero: POUGET, Carlos Eugenio, por los cargos pendientes de rendir.
19. Pago indemnización por invalidez, Sr. Camus, Alberto Martin Expte. 2609-C-
2011. Falta documentación y 20. Pago indemnización por invalidez, Sr. Escudero,
Osvaldo Expte. 8951-E-2010 y acumulado 2060/E/2011. Falta documentación. Debían acreditar los motivos que originaron el derecho de los agentes Alberto Martín
Camus y Osvaldo Escudero a percibir la indemnización prevista por el art. 49 de la Ley
Nº 5811 (incapacidad absoluta). Se requirió de los responsables aportar documentación
de respaldo de los estudios, diagnósticos y certificaciones.
De las explicaciones brindadas por los responsables y de la documentación
médica obrante en el legajo de los dependientes indemnizados, no se acredita la
justificación del reconocimiento de la indemnización de marras, por lo que la Revisión
entiende que la cuenta debe considerarse no rendida.
La Secretaría Relatora dictamina que tratándose de hechos de compleja
determinación, como la comprobación de las circunstancias que exige el art. 49 de la Ley
5811 para conferir el derecho al resarcimiento tarifado, la documentación que los acredita
debe provenir de facultativos que declaren su existencia y expongan los medios de
comprobación utilizados a ese efecto, por lo que sugiere declarar la cuenta no rendida en
estos aspectos.
Deberán remitir y/o poner a disposición de la Revisión los elementos de
convicción que justifican el reconocimiento del estado de incapacidad previsto en el art.
49 de la Ley 5811. En tal sentido, la demostración deberá comprender los hechos
siguientes: a) que la incapacidad de los empleados es absoluta y permanente conforme a
33
la ley laboral vigente y b) que en razón de dicha incapacidad los agentes han cesado en
su empleo. Asimismo se deberá acreditar que la suma pagada, a cada uno de los
beneficiarios, resulta de lo previsto en el citado artículo 49 de la Ley N° 5811.
Responsables:
Presidente: PEREYRA, Daniel Sebastián.
Director: NAVARRO, Esteban.
Director: NASIF, Juan Manuel.
Contador General: JEREZ Gonzalo Javier.
Gerente Administrativo: MARTIN José Javier.
V. Que el Tribunal resuelve formular a las actuales autoridades responsables las
instrucciones detalladas en el Informe General (fs. 512/514) y reiterar las pendientes de
cumplimiento que surgen de los Anexos de fs. 515/526, oportunamente notificadas junto
con el Pliego de Observaciones, por lo que se remite al mismo.
VI. Que el Tribunal comparte las conclusiones de la Revisión (fs. 511 vta. y
900/901) respecto de que los Estados Contables presentados exponen razonablemente la
situación financiera, presupuestaria y patrimonial del ente cuentadante, excepto por lo
referido en el Considerando II.
VII. Que el Vocal Dr. Héctor David Caputto manifiesta encontrarse comprendido
en las causales de excusación previstas en la normativa vigente, según consta en el Acta
del día de la fecha.
Por ello, cumplido el trámite que la Ley Nº 1003 dispone para el juicio de cuentas,
en uso de sus facultades constitucionales y legales,
EL TRIBUNAL DE CUENTAS DE LA PROVINCIA
RESUELVE:
Artículo 1º - Aprobar la rendición de cuentas presentada por la INSTITUTO
PROVINCIAL DE JUEGOS Y CASINOS, correspondiente al ejercicio 2011, cuyos
Estados Contables obran a fs. 2/3, 334/339, 364/365, 371 y 479/481 del expediente Nº
305-B-2011 y fs. 1564, 1574/1584 y 1628/1635 del expediente Nº 305-A-2011, con las
excepciones consignadas en los Considerandos IV y VI.
Artículo 2º - Liberar de cargo a los funcionarios intervinientes en la medida de la
precedente aprobación y de la documentación puesta a disposición, oportunamente
analizada por este Tribunal, con las excepciones contempladas en el artículo anterior.
Artículo 3º - Los actuales responsables del organismo cuentadante (Presidente
Directorio, Directores, Contador General, Gerente General, Gerente Administrativo,
Gerente de Fiscalización, Gerente de Tragamonedas y Bingos, Coordinador
Administrativo, Coordinadores de Anexos, Jefe Asesoría Letrada, Jefe de Compras y
Contrataciones, Jefe de Compras y Suministros, Jefe de Recaudación y Control, Jefes de
Sala Anexos, Jefes de Sala y Comercialización Anexos, Síndico y Tesorero), según
corresponda, deberán dar cumplimiento a las instrucciones impartidas en los
34
Considerandos I, II, III y V, dentro del tercer mes posterior al de su notificación, debiendo
informar al Tribunal sobre las medidas correctivas adoptadas, bajo apercibimiento de ley.
El Contador Revisor del ejercicio 2013 deberá informar al respecto.
Artículo 4º - Aplicar multa por los procedimientos administrativos irregulares
tratados en el Considerando III, a cada uno de los siguientes responsables y por los
importes que en cada caso se indican de: DIEZ MIL PESOS ($ 10.000,00) al Cdor.
Daniel Pereyra (Presidente), al Dr. Juan Manuel Nasif (Director) y al Cdor. Esteban
Navarro (Director); de CINCO MIL PESOS ($ 5.000,00) al Sr. Ricardo Rodríguez
(Gerente Técnico Consultivo, Gerencia de Tragamonedas); de CUATRO MIL
PESOS ($ 4.000,00) al Cdor. Gonzalo Jerez (Contador General); y de DOS MIL
PESOS ($ 2.000,00) al Lic. Horacio Miguel (Gerente General) y al Sr. José Javier
Martin (Gerente Administrativo); y emplazarlos en treinta (30) días a contar desde su
notificación para que depositen dichas sumas en el Banco de la Nación Argentina, Cuenta
Corriente Nº 628-02371-81 Sucursal 2405 a la orden de "Hon. Tribunal de Cuentas - TC
AUR". Los montos depositados por los conceptos señalados deberán ser girados por el
Tribunal a la Dirección General de Rentas en el plazo previsto en el Acuerdo Nº 3098.
Artículo 5º - Formar pieza separada, de conformidad con lo expresado en el
Considerando IV, con copia certificada del mismo, de este dispositivo y de las actuaciones
obrantes a fs. 1519/1521, 1529 vta./1530 vta., 2071 vta./2075, 2090/2093 vta., 2117
vta./2120 y 2132/2132 vta., y dar vista por 20 (veinte) días a los responsables: Cdor.
Daniel Pereyra (Presidente), Dr. Juan Manuel Nasif (Director), Cdor. Esteban Navarro
(Director), Sr. José Javier Martín (Gerente Administrativo) y Cdor. Gonzalo Jerez
(Contador General), según corresponda, para que presenten las pruebas que hagan a su
descargo, bajo apercibimiento de ley (artículos 40 y 42 de la Ley Nº 1003 y
modificatorias). Asimismo, requerir a los actuales responsables que remitan los
elementos de juicio que obren en el organismo a su cargo, bajo apercibimiento de ley (art.
38, Ley Nº 1003 y modificatorias; art. 25, Ley Nº 3308, mod. por el art. 2º Ley Nº 4091).
Artículo 6º - Notificar esta resolución a los responsables, al señor Fiscal de Estado
y a las actuales autoridades (citadas en el artículo 3º); darla al Registro de Fallos, ponerla
en conocimiento de la Dirección de Cuentas respectiva, publicarla en el Boletín Oficial
en forma abreviada, devolver la documentación a su origen y, cumplido lo dispuesto en
los artículos 4° y 5°, archivar los autos.
Firmado:
Dr. Salvador Carlos Farruggia
Dr. Roberto Jorge Ros en disidencia parcial
Dr. Mario Francisco Angelini
Dr. Francisco José Barbazza
Dr. Héctor David Caputto
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