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Repblica de Colombia
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIN PENAL
EUGENIO FERNNDEZ CARLIER
Magistrado Ponente
Radicacin 41760
SP2940-2016
(Aprobado en acta N71)
Bogot D.C., nueve (09) de marzo de dos mil diecisis
(2016)
Decide la Sala el recurso extraordinario de casacin
interpuesto por la defensora de YESID ALEXANDER ARIAS
PINTO contra la sentencia de 15 de mayo de 2013, mediante
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la cual el Tribunal Superior de San Gil-Santander, confirm
la emitida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con
Funciones de Conocimiento del mismo Distrito Judicial, que
lo conden como autor del delito de trfico, fabricacin o
porte de estupefacientes agravado.
HECHOS Y ACTUACIN PROCESAL
Hacia las 5:45 de la tarde del 27 de octubre de 2011
en las instalaciones del Batalln Jos Antonio Galnde
Socorro-Santander, en el sitio conocido como La Tienda del
soldado, el soldado regular YESID ALEXANDER ARIAS
PINTO fue sorprendido cuando portaba dentro de sus
bolsillos 50.2 gramos de marihuana.
Por lo anterior, el 28 de octubre de 2011 ante el
Juzgado Tercero Promiscuo Municipal con Funciones de
Control de Garantas de Socorro-Santander se cumpli la
audiencia concentrada de legalizacin de captura, en la cual
tambin la Fiscala General de la Nacin le imput la
posible comisin del delito de trfico, fabricacin o porte de
estupefacientes, previsto en el artculo 376, inciso 2,
(modificado por el artculo 11 de la Ley 1453 de 2011), con
la circunstancia de agravacin del artculo 384, numeral 1,
literal b) del Cdigo Penal, por haber ocurrido la conducta
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en una guarnicin militar. El imputado no acept los cargos
y fue afectado con la medida de aseguramiento de detencin
en establecimiento carcelario solicitada por el ente
investigador.
Presentado el escrito de acusacin por el citado ilcito,
manteniendo la causal de intensidad punitiva por el lugar decomisin, el 30 de enero de 2012 ante el Juzgado Tercero
Penal de Socorro se cumpli la audiencia de formulacin
respectiva.
Luego, iniciada la audiencia preparatoria el fiscal
solicit la suspensin de la misma para pedir la preclusin
por la atipicidad de la conducta, al tenor de lo normado en el
numeral 4 del artculo 332 de la Ley 906 de 2004, al
destacar que por haberse demostrado que el enjuiciado desde
muy joven era adicto y consumidor de marihuana, la
cantidad de sustancia encontrada, que sobrepas la dosis
personal deba entenderse como de aprovisionamiento,
mxime que estaba acuartelado, lo cual le impeda contar
con la libertad de obtener de manera continua la que
requera y no haba evidencia que la fuera a expender o
distribuir.
Sin embargo, el juzgado mediante auto de 27 de marzo
de 2012 neg tal pedimento por no ser el momento procesal
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adecuado ya que no se trataba de una causal objetiva de las
previstas en el artculo 77 de la Ley 906 de 2004, pues ese
estudio de la atipicidad del comportamiento demandaba
valoracin. Tal provedo fue avalado por el Tribunal Superior
de San Gil el 14 de mayo de 2012.
Reanudada la audiencia preparatoria y cumplida la dejuicio oral, luego de anunciar en sta sentido de fallo de
carcter condenatorio, el 31 de agosto de 2012 se declar la
responsabilidad penal de YESID ALEXANDER ARIAS PINTO
como autor del delito objeto de acusacin, al imponerle las
penas de nueve (9) aos y diez (10) meses de prisin, multa
de cuatro (4) salarios mnimos legales mensuales vigentes,
as como la accesoria de inhabilitacin en el ejercicio de
derechos y funciones pblicas por el mismo lapso de la
aflictiva de la libertad, sin concederle la suspensin
condicional de la ejecucin de la pena, ni la prisin
domiciliaria.
En virtud del recurso de apelacin promovido por la
defensora del incriminado, el Tribunal Superior de San Gil a
travs de sentencia de 15 de mayo de 2013 confirm la
condena, razn por la cual aqulla insisti al impugnar
extraordinariamente con la respectiva demanda de
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casacin, que luego de admitida, fue sustentada ante esta
Sala.
LA DEMANDA
Primer cargo: Violacin directa de la ley sustancial
Postula el desconocimiento del principio de lesividad,
previsto en el artculo 11 del Cdigo Penal, al estimar que el
procesado con su conducta no puso en peligro ni lesion el
bien jurdico tutelado.
Parte de la premisa relacionada con que ARIAS PINTO
es adicto desde nio a las drogas sicotrpicas aspecto que
no fue rebatido por la Fiscala, y dado que era soldado y
deba salir a una zona a patrullar en el municipio de
Coromoro, lugar donde le sera difcil adquirir la
marihuana, se configura una justa causa para que tuviera
la cantidad que le fue hallada.
Para la demandante, si el Tribunal no hubiera
incurrido en ese error, habra absuelto al incriminado,
quien estara en libertad recibiendo tratamiento para su
adiccin.
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soldado iba a patrullar, por eso se aprovision de la
cantidad que requera; 3) no se demostr su intencin de
comercializar el estupefaciente, mismo argumento que hara
inoperante la circunstancia relacionada con la realizacin
del comportamiento en una guarnicin militar; y 4) se
tratara de un consumo individualizado.
2. La representante de la Procuradura
Considera que slo debe prosperar la primera censura
formulada por la violacin directa de la ley sustancial dada
la falta de aplicacin del principio de lesividad.
Con apoyo en decisiones jurisprudenciales en los
mbitos constitucional y penal en las se ha tratado el tpico
de la dosis personal de estupefacientes y cifras superiores a
ella, seala que en este caso, si bien la cantidad de
sustancia ilcita hallada al soldado sobrepas en el doble la
porcin mnima, como trataba de precaver futuros
consumos, no se avizora un riesgo significativo para la
salud pblica, para terceros o el orden econmico-social.
Explica que tal cantidad de marihuana podra
considerarse amplia para quien permanece en un solo lugar
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y cerca de sitios normales de aprovisionamiento, pero aqu
resulta compatible con quien se ira por varios das a
patrullar en condiciones precarias de alojamiento y
alimentacin, propias de la zona rural, particularidades
indicativas que la accin no superaba la esfera personal de
ARIAS PINTO.
En cuanto al cargo por violacin indirecta de la leysustancial que cifra la demandante en el dictamen
psiquitrico, estima la Delegada del Ministerio Pblico que
resulta superfluo determinar la condicin de adicto del
procesado, por cuanto el Tribunal s consider tal situacin,
slo que no le dio los alances anhelados por la defensa.
Del tercer reproche, basado en la nulidad por
incongruencia, seala la Procuradora que no le asiste razn
a la impugnante, toda vez que la causal de agravacin
incluida en la acusacin fue objeto de anlisis en los fallos,
de manera que en ningn momento se sorprendi al
procesado con ello, sin que el no haber citado elnomen iuris
completo pueda considerarse como una falta de
consonancia.
3. La delegada de la Fiscala
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Solicita no casar el fallo por razn de los cargos
formulados y respecto de la tercera censura dice que para
no repetir se muestra conforme con lo expuesto por la
representante de la Procuradura.
Tambin tras cita jurisprudencial, destaca que la
primera censura no debe prosperar, porque al procesado leincautaron 50,2 gramos de marihuana excediendo ms del
doble la dosis personal.
Y respecto del segundo reproche en cuanto a la
valoracin del dictamen psiquitrico, asegura que tampoco
tiene vocacin de xito porque tal prueba fue valorada de
conformidad con la sana crtica, pues el Tribunal sopes el
procedimiento y los principios que sustentaron la experticia
cuando el profesional asever que slo haba escuchado al
inculpado, quien le dijo que era adicto, pero dejando la
constancia que al examen fsico las condiciones personales
del paciente no daban cuenta de alteraciones compatibles
con alguien que consume asiduamente sustancias
alucingenas.
Agrega que la defensora no cumpli con la carga de
demostrar la trascendencia de la indebida valoracin del
dictamen, adems, el juez plural indic que aun de aceptar
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que el procesado fuera adicto, la cantidad incautada y las
circunstancias en que fue aprehendido daban cuenta de
estar ante un comportamiento ilcito.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Dado que la Corporacin casar el fallo, se advierte
que no es necesario abordar el cargo por nulidad
denunciado por la defensora, porque como de tiempo atrs
se ha precisado, ante tal disyuntiva prevalece la decisin
que mayor beneficio reporta al acusado, que no es otra que
la absolucin.Para el fin anterior la Sala emprender el estudio de
las censuras basadas en la violacin de la ley. Sin embargo
se partir de la premisa relacionada con que el segundo
reproche resulta superfluo: Como lo pusieron de manifiesto
las representantes de la Procuradura y la Fiscala en sus
intervenciones, los yerros probatorios denunciados en la
valoracin del testimonio del Mdico Psiquiatra Adrin
Villanueva Vera y del soldado Edwin Oswaldo Snchez
Navarrete, que acreditara la condicin de adicto ARIAS
PINTO, devienen nimios, toda vez que tal situacin fue
admitida en las instancias, slo que no en el sentido
pretendido en ese entonces por la defensa.
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Igual posicin asumi el Tribunal al destacar que si
bien los drogadictos ocasionalmente superan por poco la
cantidad de droga considerada de uso personal, cuando el
monto se aleja considerablemente de ese lmite el
comportamiento trasciende la antijuridicidad material y
aqu no poda tildarse como dosis de aprovisionamiento,puessostener como lo hace la censora que la cantidad hallada a su
prohijado tena esa connotacin porque la necesitaba para llevarla a
Coromoro cuando fuera a realizar patrullaje en esa zona y all le era
dificultoso adquirirla, no es argumento que persuada o que justifique su
ilcito comportamiento, porque eso sera dar margen a la posesin de
cantidades superiores a las permitidas, lo cual como dice la Corte
propiciara su aplicacin para otros fines distintos al consumo personal,
actividades estas verdaderamente delictuosos y sometibles a severas
penas.
Adems, no hay que olvidar que precisamente la
condicin de adicto de ARIAS PINTO motiv a que el fiscal,
solicitara la suspensin de la audiencia preparatoria para
deprecar la preclusin por atipicidad de la conducta,
apoyado en ese momento no solo con el descubrimiento
probatorio hecho por la defensa relativo a la atencin
prodigada al procesado en la Clnica Unidad Mental Villa
Mara Ltda. de San Gil-Santander y valoracin del
Psiquiatra Adrin Villanueva, sino en las averiguaciones de
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transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca,
adquiera financie o suministre a cualquier ttulo droga que produzca
dependencia, y contemplabalas penas segn lacantidad de
sustancia (El aspecto punitivo fue modificado
posteriormente por el artculo 17 de la Ley 365 de 1997).
La aludida ley de 1986 en su artculo 2 defini la
dosis para uso personal como aquella cantidad de
estupefacientes que una persona porta o conserva para su
propio consumo, y tratndose de marihuana la fij en no
ms de veinte (20) gramos, aclarando que No es dosis para
uso personal, el estupefaciente que la persona lleve consigo,
cuando tenga como fin su distribucin o venta, cualquiera
que sea su cantidad.
Por su parte, el artculo 51 de la preceptiva en
comento estableci como contravencin el llevar consigo,
conservar para el propio uso o consumo en cantidad
considerada de uso personal, con penas de arresto y multa,
pero determin que si el consumidor, de acuerdo con
dictamen mdico legal, se encontraba en estado de
drogadiccin sera internado en establecimiento psiquitrico
o similar de carcter oficial o privado, por el trminonecesario para su recuperacin, sin aplicar en tales eventos
alguna pena.
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control normativo que llamamos derecho y ms an a un sistema
jurdico respetuoso de la libertad y de la dignidad humana, como
sin duda, lo es el nuestro.
A partir de ese fallo de constitucionalidad ya no todas
las conductas de porte de estupefacientes o sustancias
alucingenas eran delictivas, pues no lo era cuando la
cantidad correspondiera a la dosis personal, conforme al
literal j) del artculo 2 de la Ley 30 de 1986, cuantificacin
que converta en atpicos tales comportamientos.
2. Posteriormente, el artculo 376 del Cdigo Penal
de 2000 defini el ilcito as:El que sin permiso de autoridad
competente, salvo lo dispuesto sobre dosis para uso personal,
introduzca al pas, as sea en trnsito o saque de l, transporte, lleve
consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera,
financie o suministre a cualquier ttulo droga que produzca
dependencia..,(subrayas ajenas al texto).El aspecto punitivo
dependa de la cantidad de sustancia estupefaciente.
Como el citado precepto dej la salvedad de lo
dispuesto sobre dosis personal, La Corte Constitucional en
sentencia C-689 de 2002 al estudiarlo lo declar ajustado al
texto superior en el entendido que fue expedido bajo
la
capacidad de configuracin normativa del legislador en
materia de tipificacin de conductas punibles, pero precis
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4. Con posterioridad fue promulgada la Ley 1153
de 2007, tambin llamadaLey de pequeas causas,en la cual
se contempl como contravencin si en presencia de
menores de edad se consuman estupefacientes o se haca
en lugar pblico, establecimiento comercial de
esparcimiento, o si consuma, portaba o almacenaba encantidad considerada como dosis personal, en
establecimientos educativos o en lugares aledaos a los
mismos o en el domicilio de menores, estableciendo penas
de trabajo social no remunerado y multas.
Sin embargo, la Corte Constitucional en sentencia C-
879 de 2008 declar inexequible tal normativa, entre otras
razones, por haber desconocido tanto la competencia de la
Fiscala General de la Nacin para investigar los hechos
constitutivos de delitos, como la separacin de funciones de
investigacin y juzgamiento.
5. Luego, a iniciativa del Gobierno se modific el
artculo 49 de la Constitucin Poltica a travs del Acto
Legislativo 2 de 2009, al establecer que:
Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su
salud y de su comunidad.
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El porte y el consumo de sustancias estupefacientes o sicotrpicas
est prohibido, salvo prescripcin mdica. Con fines preventivos y
rehabilitadores la ley establecer medidas y tratamientos
administrativos de orden pedaggico, profilctico o teraputico
para las personas que consuman dichas sustancias. El
sometimiento a esas medidas y tratamientos requiere el
consentimiento informado del adicto.
As mismo el Estado dedicar especial atencin al enfermo
dependiente o adicto y a su familia para fortalecerla en valores y
principios que contribuyan a prevenir comportamientos que
afecten el cuidado integral de la salud de las personas y, por
consiguiente, de la comunidad, y desarrollar en forma
permanente campaas de prevencin contra el consumo de
drogas o sustancias estupefacientes y en favor de la recuperacin
de los adictos.(subrayas no integradas).
Segn la exposicin de motivos del proyecto, como el
aumento del consumo de sustancias psicoactivas era un
problema prioritario para la salud pblica, el Gobierno
consider necesaria tal reforma constitucional al prohibir el
porte y consumo de sustancias estupefacientes o
psicotrpicas, pero colocando al consumidor dependiente o
adicto y a su entorno familiar como eje dentro de una
filosofa preventiva y rehabilitadora.
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Ciertamente, en la presentacin del proyecto se resalt
que no se buscaba penalizar con medida privativa de la
libertad al consumidor,sino que, por el contrario, se limita a
reconocer medidas pedaggicas o teraputicas a los consumidores y
para los adictos medidas de proteccin coactiva, en el entendido que
estos constituyen un grupo marginado de la sociedad que se encuentra
en estado de debilidad manifiesta, es decir aquellas personas que por
sus problemas de drogadiccin, requieren atencin y tratamiento
mdico especializado por parte del Estado1.
Con ese nimo de hacer efectiva la obligacin Estatal de
garantizar la proteccin y la recuperacin de la salud de las
personas mediante el desarrollo permanente de campaasde prevencin contra el consumo de drogas y en favor de la
recuperacin de los adictos, se plantearon como objetivos de
la reforma constitucional los siguientes:
1. Prohibir el porte y consumo de sustancias estupefacientes o
psicotrpicas. Aprobado el Acto legislativo, corresponder al
legislador desarrollar mecanismos y procedimientos que permitan
distinguir entre el consumidor y el delincuente que trafica
y distribuyelas drogas ilcitas;
2.Garantizarla proteccin del derecho ala salud pblica de
la poblacin amenazada por el consumo de sustancias
estupefacientes o psicotrpicas, considerando el deber que toda
1Gaceta del Congreso N. 281 de 2009. En igual sentido Gacetas 161,201, 380, 393, 466, 592, 1187, 1211 de 2009
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sesenta y cuatro (64) a ciento ocho (108) meses de prisin y multa
de dos (2) a ciento cincuenta (150) salarios mnimos legales
mensuales vigentes.
El apartado del original artculo 376 que salvo lo
dispuesto sobre dosis para uso personalfue excluido en esa
reforma de 2011 y la Corte Constitucional a travs de la
sentencia C-491 de 28 de junio de 2012 al analizarlo loencontr exequible en el entendido que no incluye la
penalizacin del porte o conservacin de dosis
exclusivamente destinada al consumo personal de
sustancia estupefaciente, sicotrpica o droga sinttica:
Tal como se deriva de la demanda y de las precisiones efectuadas
en esta providencia, la norma permite al menos dos
interpretaciones: (i) La primera, de naturaleza literal, consistente
en que las conductas alternativas previstas en el tipo penal de
trfico, fabricacin y porte de estupefacientes del 376, en la
versin modificada por la Ley 1453 de 2011, incluye dentro de su
mbito la penalizacin del porte de las sustancias all
relacionadas en cantidad considerada como dosis para uso
personal, en la medida que no hace ninguna salvedad al respecto;
y (ii) La segunda, que toma en cuenta el contexto, los principios
constitucionales en materia de configuracin punitiva, y los
antecedentes jurisprudenciales, segn la cual la regulacin del
porte de dosis para uso personal no se encuentra dentro del
mbito normativo del 376, y por ende no est penalizada.
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7. Finalmente, la Ley 1566 del 31 de julio de 2012Por
la cual se dictan normas para garantizar la atencin integral a
personas que consumen sustancias psicoactivasse reconoce que el
abuso y la adiccin deben ser tratados como una
enfermedad que requiere atencin integral por parte del
Estado. En el Informe de ponencia para el segundo debate
del proyecto se indic que: quien consume sustancias
psicoactivas de forma habitual o espordica, no puede considerarse
como un delincuente o una persona que se debe aislar de la sociedad
porque en realidad se trata es de un ser humano en situacin de
enfermedad con un tipo de sintomatologa que lo hace ser dependiente
a diferentes tipos de estupefacientes y que por ende merece de toda la
atencin en salud por parte del Estado.
8. Pero no slo en el contexto interno se conmina a
no tildar al consumidor o adicto a drogas como un
delincuente, sino a tratarlo como enfermo; en el ambiente
internacional en la Convencin nica sobre Estupefacientes
(ONU 1961), enmendada por el Protocolo de 1972
artculos 36 y 38, as como en el Convenio sobre
Sustancias Sicotrpicas (ONU 1971), artculos 20 y 22,
se establece la obligacin de los Estados Partes de adoptar
todas las medidas posibles para prevenir el uso indebido de
tales sustancias, as como asegurar la pronta identificacin,
tratamiento y pos tratamiento, educacin, rehabilitacin y
readaptacin social de las personas afectadas.
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En cuanto a las disposiciones penales, se seala que si
bien las partes pueden considerar como delitos las
infracciones de las disposiciones de esos instrumentos para
que los hechos graves sean sancionados en forma
adecuada, especialmente con penas de prisin u otras de
privacin de la libertad, cuando las personas haciendo uso
indebido de esas sustancias -por consumo o adiccin-cometieren tales ilcitos, en vez de declararlas culpables o
recibir sancin penal, pueden ser sometidas a medidas de
tratamiento, educacin, rehabilitacin y readaptacin
social.
Tambin en la Convencin de las Naciones Unidas
contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias
Sicotrpicas (1988), se hace la distincin entre el
narcotrfico y el consumo: El artculo 3, numeral 1
contempla que los Estados Partes tipificarn como delitos
las conductas cometidas intencionalmente destinadas a la
produccin, fabricacin, extraccin, preparacin, oferta,
oferta para la venta, distribucin, venta, entrega en
cualquier condicin, corretaje, envo, trnsito, transporte,
importacin o exportacin de estupefaciente o sustancia
sicotrpica o la posesin y adquisicin de las mismas con el
objeto de realizar alguna de las anteriores actividades,
dejando a salvo que como complemento de la declaracin de
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La citada Corporacin detall la lista de conductas que
debern ser criminalizadas por estar vinculadas con la
produccin y distribucin de las sustancias sicotrpicas y
estupefacientes, para diferenciarlas del consumo, ya que en
ste ltimo se trata de obligaciones condicionadas o
imperativos hipotticos, sujetos en todo caso a los principios
constitucionales y a los conceptos fundamentales de suordenamiento jurdico interno:Esto significa que la obligacin de
tipificar los delitos all sealados no es automtica ni se desprende
mecnicamente de la Convencin puesto que ella est sujeta, al tenor
de la propia Convencin, a reserva de nuestros principios
constitucionales y los conceptos jurdicos fundamentales de nuestro
ordenamiento jurdico.
Incluso conceptos de la Organizacin Mundial de la
Salud destacan que los adictos por su estado de salud,
deben ir a centros de rehabilitacin, y no a la crcel.Si se
les aparta de los servicios sociales y de salud que pueden salvarles la
vida, causarn dao a s mismos y a la sociedad, a travs de la
delincuencia y las enfermedades transmitidas por la sangre.2
9. Bajo esta ptica, el telos que debe guiar la
interpretacin es que la farmacodependencia no puede
tratarse como delincuencia, por eso, se deben distinguir los
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Comisin de Estupefacientes 52 perodo de sesiones. Viena, marzode 2009. Temas 4, 12 y 13 del programa provisional. Seguimiento delvigsimo perodo extraordinario de sesiones de la Asamblea General.Comisin de Prevencin del Delito y Justicia Penal 18 perodo desesiones. Viena, 16 a 24 de abril de 2009.
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ingrediente subjetivo o finalidad, de ah que el porte de una
cantidad de droga compatible exclusivamente con ese
propsito de consumo ser una conducta atpica, en los
trminos que se explican en esta providencia.
Si bien podra pensarse preliminarmente que media
una contradiccin entre lo dispuesto en la reformaconstitucional (Acto Legislativo 02 de 2009), y las
cantidades determinadas como dosis personal por el literal
j) del artculo 2 de la Ley 30 de 1986, lo cierto es que la
exposicin de motivos de la aludida reforma constitucional
fue clara en determinar que prohibir el porte de sustancias
estupefacientes o psicotrpicas eraparte de una filosofa
preventiva y rehabilitadora, por eso facult al legislador para
establecer medidas pedaggicas, profilcticas o
teraputicas destinadas a los consumidores, excluyendo la
posibilidad de imponer penas de reclusin en
establecimientos carcelarios.
En ese Acto Legislativo, como ya se rese, se
distingue al consumidor y la conducta del delincuente que
fabrica, trafica y distribuye las drogas ilcitas, garantizando
a los primeros la proteccin del derecho a la salud pblica.
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Al reglamentar el consumo, la adiccin o la situacin
del enfermo dependiente y establecer que su conducta ha
de entenderse como un problema de salud y que
nicamente admite como medidas de control por parte del
Estado tratamientos administrativos de orden pedaggico,
profilctico o teraputico, se est partiendo del supuesto
que tales personas estn autorizadas a portar y consumiruna cantidad de droga, sin que esa accin y porcin
corresponda a la descripcin tpica del artculo 376 del C.P.
De ah que tratndose de consumidores o adictos que
porten o lleven consigo sustancias con esa especfica
finalidad no pueden ser judicializados por la justicia penal y
su proceder es de competencia de las autoridades
administrativas de la salud en el orden nacional,
departamental o municipal.
En otras palabras, como el querer del constituyente
fue no penalizar la dosis personal, desde all se autoriza o
permite el porte de droga destinada para el consumo.
Si la cantidad de dosis personal puede constituir ilcito
cuando no est destinada para el uso personal,mutatis
mutandicuando es palpable esa finalidad no debe
entenderse comprendida dentro de la descripcin del delito
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de trfico, fabricacin y porte de estupefacientes sin que
dependa de la cantidad de la droga que les sea hallada.
Es que el querer del constituyente, como claro
desarrollo de los compromisos internacionales adquiridos
por el Estado Colombiano, as como los desarrollos
legislativos con las Leyes 1453 de 2011 y 1566 de 2012,permiten evidenciar la despenalizacin del porte de
sustancias estupefacientes, sicotrpicas o drogas sintticas
en la cantidad prescrita por el mdico o en la que se
demuestre que la persona necesita, habida consideracin de
su condicin y situacin personal de consumidor, adicto o
enfermo, esto es, una dosis, cuya cantidad debe ser
representativa de la necesidad personal y de
aprovisionamiento.
Y aunque el Acto Legislativo y decisiones
constitucionales que lo analizaron no cuantificaron lo que
poda corresponder a la dosis despenalizada, deviene
difano que la misma no puede ser ilimitada, de ah que un
criterio razonable a fin de establecer la dosis autorizada es
el de la necesidad de la persona, monto que resulta
compatible con la poltica criminal de cariz preventivo y
rehabilitador, acorde con la proteccin de la salud de la
persona.
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Obviamente en todo caso la accin del sujeto debe ser
compatible con el consumo de la sustancia y que ste sea
nicamente en la modalidad de uso personal, sin que se
convierta en un almacenamiento indiscriminado de
cantidades o de momentos para uso repetitivo,
connotaciones sin las cuales la conducta ha de serpenalizada.
Por tanto, la dosis personal que genera atipicidad de la
conducta por la circunstancia de cantidad no es solamente
la que determina el literal j) del artculo 2 de la Ley 30 de
1986, como hasta ahora se ha venido entendiendo por la
jurisprudencia, sino tambin la que se demuestre en el
proceso en un monto superior a esa regulacin pero
siempre que sea necesaria para el consumo del sujeto que
est siendo procesado dada su situacin personal en el caso
concreto, pues la presuncin establecida por el legislador
acerca de lo que se debe entender por dosis personal es
legal y admite demostracin en contrario.
Entonces, la atipicidad de la conducta para los
consumidores o adictos depender de la finalidad cierta (no
supuesta o fingida) de su consumo personal, lo que puede
desvirtuarse en cada caso segn las circunstancias
modales, temporales o espaciales, como cuando la cantidad
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supera exageradamente la requerida por el consumidor,
adicto o enfermo, o la intencin es sacarla o introducirla al
pas, transportarla, llevarla consigo, almacenarla,
conservarla, elaborarla, venderla, ofrecerla, adquirirla,
financiarla, suministrarla o portarla con nimo diverso al
consumo personal.
En el asunto que concita la atencin de la Corte, como
para la tipicidad de la conducta del porte de sustancias
estupefacientes se debe tener en cuenta el ingrediente
subjetivo tcito que plasm el legislador al excluir de la
previsin legal la conducta de quien tenga la finalidad
exclusiva de su uso personal por razn de la dependencia
como consumidor, adicto o enfermo, teniendo en cuenta que
en los fallos se acept la frmaco-dependencia de YESID
ALEXANDER ARIAS PINTO a la marihuana, habr de
concluirse que el porte de los 50,2 gramos de esa sustancia
deviene en atpico.
Evidentemente, en las instancias se resalt la
acreditacin probatoria de la adiccin del procesado a la
droga ilcita, de la cual dio cuenta el Mdico Psiquiatra
Adrin Antonio Villanueva, as como el soldado Edwin
Oswaldo Snchez Navarrete y Fabio Arias Pinto, amigo y
familiar del enjuiciado, respectivamente, cuando aseveraron
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En mrito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia,
Sala de Casacin Penal, administrando justicia en nombre de
la Repblica y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. CASAR la sentencia por razn de la primera
censura formulada en la demanda presentada por la
defensora de YESID ALEXANDER ARIAS PINTO, contra la
sentencia emitida por el Tribunal Superior de San Gil-
Santander.
2. ABSOLVER, como consecuencia de lo anterior, a
YESID ALEXANDER ARIAS PINTO del delito de trfico,
fabricacin o porte de estupefacientes agravado.
3. ORDENAR la libertad inmediata e incondicional
del procesado ARIAS PINTO, la cual se har efectiva si no es
requerido por otra autoridad.
4. DISPONER que el juez de primer grado cancele los
registros y anotaciones que contra el procesado haya
originado este diligenciamiento.
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NUBIA YOLANDA NOVA GARCA
Secretaria