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Número 3Año 2009

El Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas en el mes de la Patria rinde honor a juristas panameños que se destacaron entre otras temas en el estudio del Derecho Administrativo y con

ello hicieron Patria.

Dr. José Dolores Moscote.(1879-1956)

Educador y Jurista. Redactor de Exposición de Motivos y Proyecto de Ley de la Jurisdicción Contenciosos Administrativa (1943).

Licdo. Ricardo Joaquín Alfaro Jovane(1882 - 1971)

Abogado - Consultor y Profesor. En 1931, asume por disposición de la Corte Suprema de Justicia la Presidencia de la República. Redactor del Primer Código Judicial utilizado en nuestro suelo patrio.

Revista Jurídica del Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas

NOVIEMBRE, 2009

MIEMBROS DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE

CONTRATACIONES PÚBLICAS

JOSÉ A. CARRASCOMAGISTRADO PRESIDENTE

(Período Agosto 2009 - Agosto 2010)

MARTÍN WILSON CHENMAGISTRADO VICE-PRESIDENTE

IRASEMA TIJERINOMAGISTRADA VOCAL

CONSEJO EDITORIAL

LICDA. LINDA GUEVARA G.LICDO. RUBÉN GARCÍA P.

LICDO. JAVIER SHEFFER T.(Colaboración Externa)

DISEÑO DE PORTADA Y DIAGRAMACIÓN DE TEXTO

ING. EVELYN QUIJADA G.

IMPRENTAGraphic Solutions, S.A.

[email protected].: 314-0588Fax: 314-0359

Editorial

El Tribunal Administrativo de Contrata-ciones Públicas, creado por la Ley No. 22 de 2006, reglamentada por *Decreto No. 366 de 28 de Diciembre de 2006, reformada por la Ley 41 de 10 de julio de 2008 y reformada por la Ley 69 de 6 de noviembre de 2009, es una instancia independiente e imparcial con jurisdicción en todo el territorio de a república, para conocer privativamnte y en única instan-cia, de los recursos de impugnación y apelación en materia contractual, asi como de las acciones de reclamo no resueltas por la Dirección General de Contrataciones Públicas dentro del termino establecido por la Ley.* Decreto Ejecutivo No 90 de 24 de julio de 2009

Las relaciones contractuales con el Estado constituyen actos administrativos complejos supeditadas a un conjunto de actuaciones muchas de ellas regladas bajo parámetros específicos y algunas veces regentadas bajo la actividad discrecional del funcionario público, el cual debe sustentar su actividad bajo los principios de racionalidad lógica y oportuni-dad, consecuentes a sus facultades o capaci-dades jurídicas para evitar transgredir en su haber la potestad normativa y transformarse en arbitrariedad, lo que consecuentemente sería objeto de nulidad absoluta y de ser decretada por la autoridad jurisdiccional sobre los proce-sos administrativos, es decir los tribunales administrativos y la Sala Tercera de nuestra Honorable Corte Suprema de Justicia.

Es por ello, que en el afán de contribuir al estudio e investigación de las diversas facetas sobre las actuaciones administrativas se eleva al servicio de la comunidad jurídica, profe-sional y civil la presente vitrina dialéctica, tendiente a proporcionar una herramienta investigativa sobre diversos temas del sector público abordados por distinguidos juristas, dentro de los cuales, en la presente publicación tratamos sobre:

Actualización Tributaria: Ley 49 de 2009;

La Prueba pericial en los Procesos ante el Tribunal Administrativo de Contrataciones Pública;

La Resolución Administración de los Contratos Públicos;

Actualidad Portuaria en Panamá;

La Responsabilidad Contractual del Estado;

Avances en la modernización del Sistema Electrónico de Contrataciones Públi-cas “PanamáCompra”;

Aval legislativo a la gestión del Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas;

Acotaciones sobre la prueba en Materia Contencioso Administrativa;

Importancia del Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas como control preventivo de legalidad;

La Revocatoria de los actos de la Administración;

Entre otros.

Agradecemos la gentileza y dedicación por tan magnifica contribución al servicio del país y exhortamos a otros colegas a contribuir en las próximas ediciones.

A nuestros lectores, su dedicación contribuye al éxito del servicio público y le solicita-mos bendiciones a nuestro Dios Padre celestial en favor de la nación panameña.

Saludos, Magistrado Martin Wilson Chen Vicepresidente

Aval a la gestión del Tribunal Administrativo de

Contrataciones Públicas

Por: Licdo. Hernán DelgadoHonorable Diputado de la Asamblea Nacional

Intervención en la sesión de la Comisión de Presupuesto, el día miércoles 23 de septiembre de 2009, con ocasión de la vista presupuestaria del Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas.

Buenas Tardes Presidente, señores miembros del Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas, apreciados colegas, periodistas, invitados especiales.

Hemos examinado la exposición de los integrantes del Tribu-nal Administrativo de Contrataciones Públicas y, naturalmen-te, denota seriedad en el trabajo presentado a esta Comisión; y, en donde ellos hacen un examen minucioso de lo que ha sido el desenvolvimiento presupuestario de este Tribunal desde que se constituyó y lo que aspiran a que se les apruebe para el período del año 2010.

Estoy absolutamente seguro que la presentación por parte de ellos llena claramente los objetivos de nuestra Comisión y de

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la Asamblea Nacional, razón por la cual me atrevo a solicitarle a los integrantes de nuestra entidad que le demos un voto afirmativo aprobando el proyecto de presupuesto que hanpresentado en el día de hoy, que es un proyecto que está por el orden de UNO PUNTO CUATRO MILLONES DE BALBOAS.

Además, señalamos que es un Tribunal integrado por presti-giosos profesionales del Derecho, yo conozco al Dr. Carrasco, no de ahora, sino hace más de 25 a 30 años que nos conoce-mos, al resto también, la Dra. Tijerino, al igual que Wilson se perfectamente que se trata de un grupo de profesionales de un origen honrado, capacitados y que están llenando un vacío importantísimo que existía en nuestro ordenamiento jurídico, pero más que el vacío es el hecho de que están dando respues-ta rápidamente dentro de lo que significa la lentitud de los procesos administrativos y judiciales en nuestro país.

Lo que tenemos en el futuro es que proveerlos de mejor instrumento para que puedan continuar expandiéndose y cumpliendo sus funciones con mayor eficiencia, con mayor oportunidad y estamos seguros que eso es lo que les falta. Pienso que, este Tribunal apreciados colegas ha venido a llenar un vacío importantísimo dentro de nuestro ordenamiento jurídico y poniéndose a la par de legislaciones modernas de otros países en el tema de los actos públicos donde se hacen adjudicaciones globales por renglón, parciales o situaciones en donde se declaran las deserciones de los actos públicos.

Esto, antes que ellos existieran, era motivo de grandes conflic-tos en nuestro país, porque se dilucidaban los problemas en la Dependencia correspondiente donde se desarrollaba el acto público y allí se debían agotar una serie de recursos que se interponían, pues entonces había que agotarse la vía guberna-tiva, se aplicaba muchas veces el principio del silencio admi-nistrativo de los 60 días que se hacían interminables y muchas veces cuando ya esto caía en la Sala Tercera de la Corte Supre-ma de Justicia era realmente tarde porque el sentido la razón de ser del acto público la naturaleza del mismo había perdido plena vigencia plena importancia, ahora nosotros sabemos que este Tribunal resuelve los recursos que se presentan ante ellos y lo están resolviendo en un máximo de dos meses que es un tiempo record y donde están garantizando sobre todo objetividad, seriedad en la evaluación de todas las pruebas y todas las normas y condiciones que han sido aplicadas en los respectivos actos públicos.

Señor Presidente y apreciados colegas brindémosle pues un voto afirmativo a este presupuesto y felicitémosle por el traba-jo que vienen desempeñando deseándole que continúen con éxito en el ejercicio de sus funciones y reiterándoles que esta Comisión tiene las puertas abiertas para Ustedes al igual que al

Pleno de la Asamblea Nacional, que aquí pueden asistir cuan-tas veces quieran y de más está manifestarles que nos interesa muchísimo estrechar lazos a objeto de que dentro de esta materia que ya la han profundizado en sus estudios y el ejerci-cio experimental de la misma, nos puedan orientar debida-

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mente en su momento en alguna charla en alguna exposición de la cual nosotros los Diputados necesitamos mucho, así que nuestras felicitaciones, éxito y estoy seguro de que tienen un voto de confianza de parte de nosotros todos.

Muchas gracias.

¿Sabia usted que los funcionarios del Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas rigen sus funciones con su propio Reglamento Interno?

El reglamento interno del Tribunal Administrativo de Contra-taciones Públicas se adopta mediante el Acuerdo No. 003-09 de 11 de febrero de 2009 y se oficializa con su publicación en Gaceta Oficial No. 26390-B del viernes 16 de octubre de 2009. Este reglamento contiene entre otras cosas,

Capítulo III La organización y estructura organizativa.

Capítulo VI Confidencialidad.

Capítulo VIII Administración de recursos humanos.

Capítulo XI La jornada de trabajo y el tiempo extraordinario.

Capítulo XII La asociación de servidores públicos.

Capítulo XIII Retiros de la administración pública.

Capítulo XIV Deberes, derechos y prohibiciones del servidor público.

Capítulo XVI Régimen disciplinario.

Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas

Reglamento Interno Septiembre de 2009

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Primeros cien días de cambio y avances en la modernización del Sistema Electrónico de Contrataciones Públicas

PanamaCompra

La Dirección General de Contrataciones Públicas (DGCP), agradece a todos los usuarios del portal www.panamacompra. gob.pa, el apoyo y confianza que nos han brindado durante estos primeros 100 días de la nueva administración del Excelentísimo Señor Presidente de la República, Ricardo Martinelli.

Del 21 al 26 de septiembre de este año, la DGCP en conjunto con la Dirección General de Comercio Interior del MICI, realizamos una exitosa gira a lo largo y ancho del país, denominada “Oportunidades de Negocios más cerca de ti”. Esta novedosa iniciativa, nos ha permitido acercarnos de manera exhaustiva a cientos de compradores y proveedores del Estado, capacitándoles acerca de la utilización de los

Por: Ing. Eldis Iván Sánchez TuñónDirector General de Contrataciones Públicas

Pluma Invitada

portales PanamaCompra y PanamaEmprende, y sobre cómo aprovechar las oportunidades de negocios que ofrece el Estado.

Micros, pequeños y medianos empresarios de Chiriquí, Veraguas, Coclé, Herrera, Los Santos y La Chorrera, están ahora más cerca de nosotros.

Durante los primeros cien días de gobierno, además se han firmado importantes convenios de cooperación interins- titucional con el Ministerio de Comercio e Industrias y con las Infoplazas AIP, que nos está permitiendo crear toda una red de oportunidades para nuestros proveedores. También hemos sostenido reuniones con otros socios estratégicos como la Autoridad de Protección al Consumidor y Defensa de la Competencia (ACODECO) y la Autoridad de la Micro, Pequeña y Mediana Empresa (AMPYME), con quienes también firmaremos convenios de cooperación.

Próximamente, daremos inicio a la nueva fase de PanamaCompra versión 2.0, que permitirá automatizar y agilizar el proceso de las contrataciones públicas del país.

El equipo de profesionales de PanamaCompra, ha tenido la oportunidad de conocer las mejores prácticas en lo relativo al sistema de contrataciones públicas de otros países de la región, con los cuales también hemos compartido nuestras experiencias, tal como fue nuestra participación en el V Congreso de Compras Gubernamentales de las Américas, organizado por la Red Interamericana de Compras Gubernamentales (RICG), de la Organización de los Estados Americanos (OEA), realizada en México, D.F., en donde tuvimos la oportunidad de disertar durante el Panel “Nuevas Tendencias en Negociación de Compras Públicas: Contratos Marco y Subasta Inversa”. Igualmente, hemos mantenido importantes reuniones con organismos del carácter del Banco Mundial y el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), cuyo propósito ha sido revisar los proyectos vigentes y los avances del proyecto de modernización de las compras públicas.

De esta forma, la nueva administración asume un rol activo basado en dos ejes: el acercamiento a nuevos proveedores a lo largo y ancho del país, y el avance hacia la modernización del sistema de compras públicas, en beneficio de miles de micros, pequeños, medianos y grandes empresarios panameños.

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El sector portuario panameño estuvo manejado por el Estado (en ese entonces la Autoridad Portuaria Nacional) hasta inicios de los años noventa, cuando el Estado aprueba el primero de los Contratos-Leyes que establecen el marco legal para la inversión del sector privado en los puertos. Es así como se desarrolla el primero de los puertos no administrado por el Estado, el puerto de Manzanillo en el Atlántico, que actualmente es uno de los más eficientes de Latinoamérica.Posteriormente, el año 1996 se aprueba otro Contrato-Ley para el puerto de Colon Container Terminal, administrado por Evergreen, también en el sector Atlántico. Un año más

tarde, luego de llevar a cabo un proceso de licitación internacional, el Estado privatiza los puertos operantes de Balboa y Cristóbal, los cuales son adjudicados a Panama Ports Company, del grupo operador asiático Hutchison Whampoa.

Con la reestructuración de la Autoridad Portuaria Nacional en Autoridad Marítima de Panamá a partir del año 1998, se consolida el interés del Estado en promover una regulación técnica y eficiente del sector marítimo y portuario, que permita consolidar a nuestro país como un centro marítimo internacional, aprovechando la coyuntura de contar con el Canal de Panamá, además de las condiciones geográficas y logísticas que de forma natural, nos hacen únicos en el mundo.

Más recientemente, la Ley 56 de 6 de agosto de 2008, establece por primera vez el marco jurídico general del sector portuario. Dicha Ley, en conjunto con otras tres leyes aplicables al comercio marítimo, la marina mercante y el procedimiento marítimo, constituyen un esfuerzo importante para modernizar el sector marítimo y hacerlo aún más competitivo respecto de otros centros marítimos y, por ende, más atractivo para empresas de todo tipo.

Finalmente, con la construcción del nuevo puerto en el área de Rodman en el sector Pacífico, que será operado por una empresa muy exitosa de Singapur, se amplía la oferta portuaria para garantizar mayor competitividad a las empresas navieras y usuarios en general.

En la medida en que las autoridades panameñas rectoras del sector marítimo y portuario, los concesionarios y demás entes participantes de la actividad se mantengan en constante coordinación para encontrar soluciones, retroalimentarse y maximizar las oportunidades que puedan surgir en el futuro para catapultar a Panamá como una verdadera potencia marítima, lograremos beneficios más que significativos en crear riquezas y mejorar el empleo y el nivel de vida de muchos panameños dentro de un sector que es sin duda un ejemplo de lo que significa aprovechar responsablemente y con visión de país los recursos con los que la naturaleza nos ha bendecido.

Colaboradores Externos

Por: Ivette MartinezSocia de la firma Patton, Moreno & Asvat

“Actualidad Portuaria en Panamá”

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Por: Marleni M. PaoloAsociadaPatton Moreno & Asvat

Actualización Tributaria: Ley 49 de 2009

Legislatura panameña promulga nueva Ley Fiscal.

La Ley 49 de 17 de septiembre de 2009 “que reforma el Código Fiscal y adopta otras medidas fiscales”, introduce cambios en las obligaciones de los contribuyentes, entre los cuales resaltamos las siguientes:

A. Tasa Única de Personas Jurídicas.

El pago de la Tasa Única Anual de B/.250.00 al momento de la inscripción y B/.300.00 en los años subsiguientes, aplicará a todas las personas jurídicas nacionales y extran-jeras con excepción de las asociaciones sin fines de lucro.

Se establece la posibilidad de rehabilitar la persona jurídi-ca disuelta a causa del no pago de la tasa por un periodo ininterrumpido de 10 años, pagando una multa de B/.1,000.00 durante el período de liquidación de 3 años.

B. Impuesto sobre la Renta a la ganancia de capital por enajenación de Inmuebles.

Se mantiene la base impositiva de 10% sobre la renta gravable proveniente de la venta de bienes inmuebles

cuando la misma no está dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente. No obstante, el contribuyen-te tendrá la obligación de pagar una suma equivalente al 3% del valor total de la enajenación o del valor catastral, cualquiera que fuera mayor, en concepto de adelanto al Impuesto sobre la Renta y podrá optar por considerar este 3% como el Impuesto sobre la Renta definitivo a pagar en concepto de ganancia.

Se podrá solicitar una devolución en efectivo o a través de un crédito fiscal trasferible a otros contribuyentes, cuando el 3% de adelanto del impuesto pagado sea superior al 10% sobre la ganancia obtenida de la enajenación.

Se brinda al contribuyente la oportunidad de actualizar el valor catastral de su propiedad antes del 30 de junio de 2010, para que este nuevo valor sea utilizado como costo básico en caso de venta.

Los inmuebles con fines agropecuarios avalados por el MIDA pagarán una tasa única y definitiva de 3%, en lugar de 5%.

C. Impuesto sobre la Renta a la ganancia de capital por enajenación de Valores.

Cuando el adelanto del impuesto retenido (5%) sea supe-rior al monto resultante de aplicar la tarifa del 10% sobre la ganancia obtenida en la enajenación, el contribuyente podrá solicitar la devolución del excedente en efectivo o como un crédito fiscal para el pago de tributos administra-dor por la Dirección General de Ingresos, el que puede ser cedido.

D. Disposiciones aplicables a empresas establecdas en Zonas Libres.

Se limitan las actividades que pueden ser consideradas como operaciones exteriores dentro de la Zona Libre de Colón y otras zonas libres a los servicios de facturación, reempaque y similares, cuando surten su efecto en el exterior. Se consideran como locales las comisiones y servicios de almacenamiento y bodega, arrendamientos, movimiento interno de mercancías y carga.

Las empresas establecidas en cualquier zona libre de Panamá pagarán el impuesto de dividendo o cuota de participación a una tarifa fija del cinco por ciento (5%) de

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las sumas que distribuyan a sus accionistas o socios, independientemente de la fuente de origen.

Se introduce la obligación de retener y remitir al Fisco el 10% del 20% (es decir el 2%) de las ganancias netas después de impuestos, a las empresas establecidas en zonas libres, cuando éstas no distribuyen dividendos.

Se establece pena de prisión de 1 a 3 años en caso de delitos de contrabando o defraudación aduanera y en caso de reincidencia de 4 a 6 años y multas de cinco a diez veces el valor de la mercancía objeto del ilícito, si éste excediera B/.50,000.

Se aclara que los préstamos nuevos concedidos dentro de la Zona Libre de Colón estarán sujetos al pago del Fondo Especial de Compensación de Intereses (FECI).

E. Impuesto de Inmuebles.

Para el cálculo de la base de este impuesto se considerará el mayor valor de cualesquiera de los siguientes: (a) el avalúo de la propiedad del inmueble fijado por la Dirección de Catastro y Bienes Patrimoniales, (b) el precio establecido en cualquiera transferencia de un inmueble, tengan o no título de propiedad, entendiéndose como tal cualquier compraventa, donación, dación en pago, prescripción adquisitiva de dominio, remate o cualquiera otra modalidad de transferencia de un inmueble que no conste expresamente en este literal, y (c) el avalúo en juicio de sucesión.

La tarifa alternativa del impuesto de inmueble, será de 0.75% sobre inmuebles cuyo valor de terreno y mejoras no sea mayor a B/.100,000 y de 1% para valores superio-res a B/.100,000. La tarifa no es progresiva. Para acoger-se a esta tarifa el contribuyente deberá presentar declara-ción jurada de valor actualizado antes del 30 de junio de 2010.

Se elimina la posibilidad de los contribuyentes de solicitar avalúos generales y parciales, concediéndole esta facultad, de forma exclusiva a la Dirección de Catastro y Bienes Patrimoniales, la cual los decretará de oficio.

Los inmuebles cuyo valor de terreno y mejoras no exceda de B/.30,000 están exentos del pago. Salvo los inmuebles destinados a viviendas de interés social, sobre este monto no se aplicará la exención para los terrenos de los inmue-bles sujetos al Régimen de Propiedad Horizontal.

Se establece una nueva tabla para el cálculo de impuesto de inmuebles sujetos al Régimen de Propiedad horizontal:

1.40% de la base imponible hasta B/ 20,0001.75%

sobre la base imponible excedente de B/ 20,0001.95%

sobre la base imponible excedente de B/.50,00010%

sobre la base imponible excedente de B/.75,000

Las mejoras para uso residencial cuyo valor sea hasta B/.80,000 estarán exoneradas del Impuesto de Inmuebles por 20 años.

Se tipifican nuevas conductas como defraudación fiscal en materia de impuesto de inmueble, tales como la simula-ción de actos jurídicos para reducir el valor catastral u omisión parcial o total del pago del impuesto para sí o para otro. La defraudación fiscal por este concepto será sancionada por la Dirección General de Ingresos con multa no menor de cinco (5) veces ni mayor de diez (10) veces la suma defraudada o con pena de prisión de dos (2) a cinco (5) años

F. Impuesto de Transferencia de Bienes Corporales Muebles y la Prestación de Servicios.

Quedan sujetos al pago del ITBMS: (a) las comisiones cobradas por las transferencias de documentos negocia-bles y de títulos y valores en general, (b) los pagos de comisiones generados por servicios bancarios y/o finan-cieros prestados por las entidades autorizadas legalmente para prestar este tipo de servicios, (c) las comisiones o retribuciones pagadas a las personas dedicadas al corretaje de bienes muebles e inmuebles, (d) los servicios profesio-nales prestados a personas domiciliadas en el exterior, (e) el arrendamiento de bienes inmuebles para uso habitacio-nal por plazos menores de 6 meses, (f) la telefonía fija de uso comercial y (g) los servicios legales que se presten a naves de comercio internacional.

Por su parte, los siguientes servicios se considerarán exen-tos de este impuesto: (a) el flete, (b) la telefonía fija de uso residencial, (c) las operaciones de carga, descarga, traslado en o entre los puertos y los servicios auxiliares prestados a la carga en los puertos, (d) los servicios de reparación, mantenimiento, limpieza y auxiliares prestados a las naves en tránsito dentro de las aguas territoriales, y (e) Las comi-siones que devenguen las agencias de viajes.

G. Impuesto de Avisos de Operación.

Se eleva de B/.40,000 a B/.60,000 el monto máximo anual de impuesto a pagar en concepto de impuesto de Aviso de Operación, a una tasa impositiva de 2% sobre el capital de la empresa. En el caso de empresas establecidas en zonas libres, la base del impuesto será del 1% con un máximo de de B/.50,000 anuales.

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Se exceptúan del requisito de obtener Aviso de Opera-ción únicamente las personas jurídicas con Licencia de Sedes de Empresas Multinacionales y las empresas que se encuentren operando bajo regímenes especiales, aplica-bles a áreas o zonas desarrolladas en virtud de la adjudica-ción de procesos internacionales de selección de contra-tista (AEEPP).

Las entidades financieras reguladas por la Ley 42 de 2001 pagarán un impuesto anual del 2.5% de su capital pagado al 31 de diciembre de cada año, que no excederá en ningún caso de B/.50,000.00.

H. Modificaciones al Decreto Ley 2 de 1998.

Se clarifica que los hoteles que aspiren a celebrar contra-tos para operar salas de juego, deberán cumplir con están-dares de lujo de acuerdo a normas internacionales para hoteles de cuatro estrellas.

El derecho de llave para nuevos Administradores/ Operadores de Casinos Completos se fija en B/.1,000,000 y en B/.500,000 para Salas de Máquinas Tragamonedas tipo A. La obligatoriedad de pagar el derecho de llave a la Junta de Control de Juegos se establece de forma retroactiva.

Las Salas tragamonedas Tipo A pagarán al Estado de forma escalonada a partir del 1 de enero de 2014 el 22% de sus ingresos brutos. Anteriormente pagaban 10%.

Los casinos completos pagarán a partir del 1 de enero de 2012 el 15%. Anteriormente pagaban 10%.

Se regula la transferencia de acciones y el procedimiento para el nombramiento de dignatarios de empresas que tengan contratos con la Junta de Control de Juegos.

I. Otros

Se establece como principio general que toda persona jurídica que requiera Aviso de Operación, está obligada a

retener el impuesto de dividendos con independencia de la fuente de sus ingresos. Para los dividendos provenientes de fuente panameña, se mantiene la tarifa actual del 10% y cuando se trata de renta proveniente de fuente extranjera o de operaciones de exportación, se deberá retener el 5%.

Se deroga el artículo 733-A del Código Fiscal el cual establecía la exoneración de retención de 10% sobre la capitalización de utilidades. En consecuencia, las ganan-cias retenidas en un período fiscal que sean capitalizadas en cualquier período subsiguiente pagarán Impuesto de dividendos e impuesto complementario.

Las sociedades de responsabilidad limitada tributarán como personas jurídicas, pues se elimina el artículo que permitía tributar sobre la persona de los socios, en proporción a su participación social.

Pagarán la tasa de 1% del FECI los préstamos garantiza-dos totalmente por depósitos de ahorro o a plazo fijo mantenidos en bancos ubicados en Panamá. Por otro lado, se excluyen del pago del FECI los préstamos conve-nidos como préstamos automáticos en pólizas de seguro de vida garantizados con el valor de la reserva matemática o valor de rescate, cuyo producto se utilice para pagar las primas de la misma póliza de seguro de vida.

Se eleva de 32.5% a 50% el impuesto selectivo al consumo de cigarrillos, estableciéndose además que el 40%de dicho impuesto se destinará como contribución al Instituto Oncológico Nacional, otro 40% al Ministerio de Salud y el restante 20% a la Autoridad de Aduanas para prevenir el contrabando de productos derivados del tabaco.

Se adiciona como delito de contrabando, la tenencia o introducción de productos de tabaco al territorio nacional sin que se hayan pagado los impuestos correspondientes a su introducción o que no cumplan con regulaciones sanitarias.

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Acotaciones sobre la prueba en Materia Contencioso

Administrativa

I. Introducción

La jurisdicción contencioso-administrativa fue establecida en Panamá en la Constitución Nacional de 1941, reglamenta-da mediante la Ley No.135 de 1943 y la Ley No. 33 de 1946 que modifica y adiciona la anterior, con miras a garantizar el sometimiento a la ley de todos los funcionarios públicos. Dicha excerta legal consagra fundamentalmente dos recursos que se pueden hacer valer para tal fin: uno de carácter subjeti-vo (recurso de plena jurisdicción) y otro de carácter objetivo (recurso de nulidad).

Como resultado de la interposición de cualquiera de estos dos recursos se da inicio a un procedimiento especial que tiene por objeto el control de la legalidad del acto administrativo acusado de ilegal, que ejerce el tribunal contencioso- administrativo (hoy día, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia), previo los trámites de traslado de la demanda y de su contestación, del período probatorio y de alegatos finales, con la participación del Procurador de la

Por: Prof. Roy Arosemena C.

administración, a quien le corresponde la defensa del acto administrativo acusado –en las acciones de plena jurisdicción- y la intervención en interés de la ley– en las acciones de nulidad.

La prueba en estos procesos varía como veremos mas adelan-te, según la clase de recurso contencioso-administrativo que se interponga.

II. Recursos contencioso-administrativos en la Constitución Vigente.

En la actualidad nuestra Carta Magna incluye como procesos Contencioso-Administrativos, los siguientes:

a) de Plena Jurisdicciónb) de Nulidadc) de Apreciación de Validezd) de Interpretacióne) de Indemnización por Mal Funcionamiento de los

Servicios Públicos

Ello es así, conforme lo dispuesto en el artículo 203 de la Constitución Política de la República de Panama, del siguiente tenor literal:

Artículo 203- La Corte Suprema de Justicia tendrá, entre sus atribuciones constitucionales y legales, las siguientes:

1………………………….2. La jurisdicción contencioso-administrativa respecto de los actos, omisiones, prestación defectuosa o deficiente de los servicios públicos, resoluciones, órdenes o disposicio-nes que ejecuten, adopten, expidan o que incurran en el ejercicio de sus funciones o pretextando ejercerlas, los funcionarios públicos o entidades nacionales provinciales municipales y de las entidades públicas autónomas o semiautónomas. A tal fin, la Corte Suprema de Justicia con audiencia del Procurador de la Administración, podrá anular los casos acusados de ilegalidad; restablecer el derecho particular violado; estatuir nuevas disposiciones en reemplazo de las impugnadas y pronunciarse perjudi-cialmente acerca del sentido y alcance de un acto adminis-trativo o de su valor legal.

III. Recursos contencioso-administrativos adiciona-dos por Leyes Especiales.

Aunado a lo anterior, mediante leyes especiales se ha atribuido a la jurisdicción contencioso-administrativa la decisión final de otros recursos administrativos, como son:

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Artículo 44. A la demanda deberá acompañar el actor una copia del acto acusado, con las constancias de su publica-ción, notificación o ejecución, según los casos (Ley 135 de 1943).

Artículo 47. Deberá también acompañarse el documento idóneo que acredite el carácter con que el actor se presenta en el juicio, cuando tenga la representación de otra persona, o cuando el derecho que reclama proviene de haberlo trasmitido a cualquier título (Ley 135/43).

Esta exigencia legal la complementa el Código Judicial en su artículo 637, que a la letra estatuye:

Art. 637. Para comprobar la existencia legal de una socie-dad, quien tiene su representación en proceso, o que este no consta en el Registro, hará fe el certificado expedido por el Registro dentro de un año inmediatamente anterior a su presentación”.

VI. Términos de Pruebas en Procesos Contencioso-Administrativos.

En los procesos contencioso-administrativos el término de pruebas, -entiéndase el término para presentar o aducir prue-bas adicionales a las que se hubieran presentado junto con la demanda o su contestación-, corre por ministerio de la ley, a partir de la fecha en que se notifique el Procurador de la Admi-nistración del Auto Admisorio de la Demanda, emitido por el Magistrado Sustanciador del caso, en que se dispone además: “.. que se de traslado de ella a la parte demandada, que se abra la causa a pruebas, por el término de cinco días y que se envíe copia de la demanda al funcionario que dictó el acto acusado, para que éste, dentro de igual término, explique su conducta, por medio de un informe (Véase Art. 33, Ley 33 de 1946).

Ello es así, porque en materia contencioso administrativa se aplica supletoriamente lo dispuesto en el Código Judicial, según el cual : “ Si un término fuere común a varias partes, se contara desde el día siguiente a aquel en que la última persona ha sido notificada.” (Art. 525).

Sobre este particular, vale la pena destacar que en la práctica no se produce de manera expedita la notificación del Procura-dor de la Administración, de la providencia que admite y le corre en traslado la demanda, sino que se deja el expediente contentivo de la demanda en la Procuraduría de la Administra-ción hasta cuando el Procurador haya elaborado la Vista Fiscal correspondiente, -notificándose en aquel momento del auto admisorio. O sea que el tiempo se detiene en los procesos

1. El Recurso de Protección de Derechos Humanos (Ley 19 de 1991).

2. El Recurso de Viabilidad de Pagos (Artículo del Código Fiscal).

3. La Advertencia de Ilegalidad (Art. 73, Ley 38 de 2000)4. La Acción de Reparación Directa de Daños y Perjuicios

originados por actuaciones de Funcionarios Públicos (Art. 97, num. 9, Código Judicial).

5. El Recurso de Apelación, Tercerías, Incidentes y Excep-ciones propuestos en contra de Cobros Coactivos (Art.97, num. 4, Código Judicial).

6. El Recurso de Apelación de las decisiones de la Junta de Relaciones Laborales de la ACP ( Art. 114, Ley 19 de 1997).

7. El Recurso de Apelación de Laudos Arbítrales dictados por Árbitros sobre controversias laborales entre trabaja-dores y la administración de la ACP. (Art. 107, Ley 19 de 1997).

8. El Recurso contencioso sobre Contrataciones Adminis-trativas (Art.97,num. 5, Código Judicial).

IV. Sobre las Pruebas. ¿Que es la Prueba?

Al definir lo que se entiende por «prueba», Jesús González Pérez ha expresado que con ella se designan realidades muy distintas. Así, en algunos casos, ella se refiere a la actividad encaminada a probar ciertos hechos; en otros, contempla los instrumentos que llegan a producir la convicción del juez acerca del hecho que se prueba; y en otras, es el resultado de las operaciones por las cuales se obtiene la convicción del juez con el empleo de aquellos instrumentos.

La actividad probatoria tiende a convencer al juez de la existencia o inexistencia de los datos procesales que han de servir de fundamento a la decisión del proceso.

V. La prueba preconstituida.

Para que se admita un proceso contencioso-administrativa debe preconstituirse la prueba del acto acusado de ilegalidad y la prueba de la representación legal del demandante en los procesos contencioso-administrativos de nulidad y de plena jurisdicción.

Al efecto, los artículos 44 y 47 de la Ley contencioso-administrativa establecen:

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contencioso-administrativos hasta que la Procuraduría se pronuncie sobre la demanda, ya sea contestándola o interpo-niendo recurso de apelación en contra del auto admisorio de la misma.

Sin embargo esta realidad es objeto de análisis en la actualidad y se están produciendo cambios en la jurisprudencia, que posiblemente se traduzcan en reformas a la legislación contencioso-administrativa que data ya más de 50 años de vigencia.

A guisa de ejemplo, nos permitimos citar el caso de la Licen-ciada Geomara Jones vs Ministerio Publico, en que se dieron los siguientes hechos:

a) El Procurador se notificó el día 31 de marzo de 2008, del auto que admite la demanda y abre la causa a pruebas; y mediante Vista Fiscal fechada 2 de abril de 2008 el Procurador interpone recurso de apelación en contra del auto que admite la demanda.

b) El día 3 de diciembre de 2008 se notifica el Procura-dor de la Resolución que desestima el recurso de apelación y confirma la admisión de la demanda y abre la causa a pruebas.

c) Mediante Vista Fiscal fechada 4 de diciembre de 2008 el Procurador contesta la demanda acompaña y aduce pruebas.

d) Mediante Auto de 25 de mayo de 2009, emitido por el Magistrado Sustanciador, no se admiten pruebas aducidas por el Procurador en su Vista Fiscal de fecha 4 de diciembre de 2008, señalando que las pruebas fueron aducidas en forma extemporánea, -tomando en cuenta que el Procurador se notificó del auto que admite la demanda y abre la causa a pruebas el día 31 de marzo de 2008-, y que el recurso de apelación que interpuso el Procurador en contra del Auto Admisorio se surte con efecto diferido (no suspensivo), con base en lo dispuesto en el Artículo 1139, numeral 3, del Código Judicial.

A mi juicio, no le asiste la razón al Magistrado Sustanciador en lo que respecta a la extemporaneidad de las pruebas aduci-das por el Procurador de la Administración, ya que la Ley 135 de 1943, modificada por la Ley 33 de 1946 remite a las normas del Código Judicial “en lo que sean compatibles” con su naturaleza.(V. art 57c), siendo evidente que el termino de pruebas no puede empezar a correr hasta que se encuentre en firme el auto admisorio –que en este caso fue objeto de confirmación por parte de los Magistrados que integran el resto de la Sala Tercera, mediante Auto emitido en fecha comprendida entre los meses de abril a diciembre de 2008,- notificado al Procurador de la Administración el 3 de diciem-bre de 2008.

No obstante, me parece que debe buscarse el mecanismo para que se produzca en forma mas expedita la notificación del Auto Admisorio al Procurador de la Administración, ya que se está desnaturalizando el privilegio de la “notificación personal” de que goza el representante de la Administración en estos procesos.

VII. Fases del Procedimiento Probatorio.

Art. 1265. Una vez surtido el traslado de la demanda o de la reconvención en su caso, el proceso quedara abierto a pruebas, sin necesidad de providencia, quince días después de cumplido lo anterior en cuatro periodos así:1. El primero, de cinco días improrrogables, para que

estas propongan en uno o varios escritos todas las pruebas que estimen convenientes;

2. El segundo, de tres días improrrogables, que comen-zará a correr el día hábil siguiente en que se vence el anterior, para presentar contrapruebas;

3. El tercero, de tres días improrrogables, para objetar las pruebas o contrapruebas, que corre sin que se haya de dictar providencia; y

4. El cuarto, de ocho hasta treinta días, también impro-rrogables, para evacuar todas las pruebas que hubie-sen propuesto las partes..”

Como se ha dejado expresado, en los procesos contencioso-administrativos se aplican supletoriamente las normas del Código Judicial que no sean contrarias a su naturaleza, como son las fases del procedimiento probatorio previstas en el artículo 1265 del referido cuerpo legal, que se desarrollan así:

VIII. Medios Probatorios en Procesos Contencioso-Administrativos.

En los procesos contencioso-administrativos las pruebas mas utilizadas son:

a) Prueba Documental;b) Prueba Testimonial;c) Prueba Pericial;d) Inspección Judicial;e) Prueba de Informes.

IX. Pruebas Periciales en Procesos Contencioso-Administrativos.

Aun no se ha confeccionado la lista oficial de peritos, por lo que la Procuraduría continúa designando funcionarios públi-cos como tales y la Sala 3ª los admite.

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estabilidado forman parte de alguna de las carreras del servicio publico, como lo corrobora la Sala Tercera de la Corte Supre-ma de Justicia, mediante la Sentencia fechada 7 de noviembre de 2008, dictada en el caso de Jaime Franco Vs Caja de Seguro Social, que en lo medular expresa:

“No puede pretender una entidad pública que sea el funcionario, el que ante una acusación formal, tenga la carga de la prueba, pues corresponde a aquella la compro-bación de la falta dentro del proceso disciplinario.

Para comprensión de lo expuesto presentamos los argumentos sobre este tema contenidos en la obra: “Manual de Derecho Procesal Administrativo” (Editorial Civitas, Madrid, España, 2001, págs. 327 y 328), del profe-sor español Jesús González Pérez:

“... Corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a la demanda (art. 217.2. LEC). Y al demandado la carga de probar los hechos que conforme a las normas que le sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior (art.217.3.LEC) (S.de 2 de julio de 1997. Ar.6279).

Estas normas se aplican al proceso administrativo. “La presunción de legalidad del acto administrativo desplaza sobre el administrado la carga de accionar para evitar que se produz-ca la figura del acto consentido, pero no afecta a la de la prueba, que se regirá por las reglas generales.”

XII. Practica de Pruebas en Procesos Contencioso-Administrativos.

La práctica de pruebas en los procesos contencioso-administrativos requerían de la participación personal del Procurador de la Administración. Durante el período 1956-1987 su participación era obligatoria e indelegable.

A partir de la promulgación del Código Judicial de 1987 se permite la participación delegada de abogados de la Procura-duría de la Administración, en base a la autorización legal prevista en el artículo 401 de dicho cuerpo legal, del siguiente tenor literal:

“Artículo 401. Los agentes del Ministerio Publico pueden encomendar a sus secretarios la práctica de diligencias urgentes que ellos no puedan atender personalmente sin descuidar otras obligaciones.

No obstante que el artículo 971 del Código Judicial establece que “los empleados públicos no pueden actuar como peritos en los casos en que el Estado sea parte o tenga interés”.

X. Admisión de Pruebas en Procesos Contencioso-Administrativos.

Por lo general se admiten casi todas las pruebas que se presentan o aducen en los procesos contencioso-administrativos.

En contra del auto que no admite pruebas cabe la interposi-ción del recurso de apelación ante el resto de la Sala, en base a lo dispuesto en el articulo 109 del Código Judicial, según el cual: “………...

Cabe destacar que los otros procesos que contempla el Código Judicial la regla general es que no cabe la interposición del recurso de apelación en contra del auto que niega la admi-sión de pruebas. (Véase el artículo 1267 del Código Judicial). No obstante, esta regla no se aplica en lo contencioso admi-nistrativo en base al art. 57 C de la Ley 33 de 1946 antes citado.

Sobre este particular se pronuncio la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, mediante Auto fechado 13 de febrero de 2008, en el Caso: Pap, S. A. vs Consejo Municipal de la Chorrera, cuyos parrados de interés rezan así:

“..Si bien es cierto que la ley orgánica de la jurisdicción contencioso administrativa no prevé procedimiento especial para la apelación de la resolución que admite pruebas, no puede considerarse aplicable lo estatuido en el último párrafo del artículo 1267 del Código Judicial, en virtud que dicha disposición no es compa-tible con la naturaleza del proceso contencioso admi-nistrativo, que es de única instancia. Esta norma decla-ra irrecurrible la admisión o rechazo de pruebas en procesos de doble instancia, en los que sí se permite la proposición de "aquéllas que no hubieran sido admiti-das en la primera instancia" (literal b. del artículo 1273 C.J.), por lo que su aplicación en el proceso ante la Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo es evidente-mente contraria a su naturaleza...”

XI. Carga de las Pruebas en Procesos Contencioso-Administrativos.

La carga de la prueba por lo general recae sobre el demandan-te. La carga de la prueba recae sobre la administración tan solo en los casos de despidos de funcionarios que tienen

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También podrán comisionar, en los procesos que sean parte, a los secretarios o asistentes del despacho que tengan idonei-dad para ejercer la abogacía, para que los representen en las diligencias de practica de pruebas, audiencias u otras que se surtan en los tribunales respectivos, cuando los titulares no puedan asistir a ellas por otras causas de interés público.”

XIII. Mención de Pruebas en Sentencias Contencioso- Administrativas.

Es de observar que rara vez se mencionan las pruebas practi-cadas en los procesos contencioso-administrativos es las

sentencias que recaen a los mismos, quizás porque no existe la obligación legal de ponderarlas expresamente, como se requiere en la jurisdicción penal en el auto de enjuiciamiento, el cual en su parte motiva debe contener:

“El análisis de las pruebas que demuestren el hecho puni-ble y aquellos en que se funda la imputación del hecho..” (Véase, Art. 2221 del Código Judicial).

Actividad academica organizada por el Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas, celebrado en el Colegio Nacional de Abogados el día 13 de agosto de 2009.

Personalidades que asistieron a nuestro seminario.

Participación de expositora internacional Dra. Aida Patricia Hernández, Magistrada del Consejo de Estado de Colombia.

Palabras de Clausura del Evento por el Magistrado Harley Mitchell.

Asistentes escuchando las palabras de apertura del seminario por el Procurador Oscar Ceville.

Nuestro Primer SeminarioLos medios de pruebas en los Procesos Administrativos

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Por: Licdo. Javier Ernesto Sheffer Tuñon

Importancia del Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas como control preventivo

de legalidad

1 En esta punto debemos referirnos a una etapa ya no precontractual sino contractual, propiamente dicha e identificada, en que el Tribunal conoce del recurso de apelación promovido contra este tipo de decisiones que resuelven administrativamente un contrato, por diversas causas establecidas en la Ley, pero, por regla, debido al incumplimiento del contratista.

parencia, desde la convocatoria, presentación de propuestas, homologación al Pliego de Cargos, apertura de sobres, evalua-ción o ponderación de las ofertas (por una Comisión especial integrada al efecto), hasta llegar al acto de adjudicación o, en su caso, deserción por el representante de la institución o por quien éste delegue, de ocurrir los supuestos determinados en la Ley y los reglamentos incluido el pliego de cargos o de condiciones, de indudable efecto normativo vinculante para el Estado y los participantes.

En esta etapa, la intervención del TAdeCP no existe, salvo que se presente una acción de reclamo ante la Dirección General de Contrataciones Públicas (TAdeCP), que es el orga-nismo, si se quiere, regulador del proceso de selección, y que ésta no haya evacuado dentro del término perentorio que le asigna la Ley.

Efectividad y valor cuantitativo relevante de los recursos

Debemos reconocer que a tan solo dos años de la feliz creación del TAdeCP su efecto se ha visto reflejado en cifras concretas, cerca de 122 millones de balboas (B/.122,000,000.00) es cuantum macro implicado en los actos de convocatoria.

Superadas las expectativas y gajes que supone la creación de toda nueva figura o institución pública (¿Qué es? ¿Dónde está ubicada?, ¿Hasta dónde llegan sus atribuciones? ¿Servirá la institución?), entre otros interrogantes ligados a la curiosidad, al escepticismo o simplemente a la crítica natural en la especie humana, los interesados han acudido al TAdeCP a plantear sus diferencias de criterio relativas a la adjudicación del acto públi-co; la declaratoria de deserción del mismo; subsidiariamente de la acción de reclamo no resuelta por la Dirección General de Contrataciones Públicas (DGdeCP); la inhabilitación de un oferente, generalmente esto último como consecuencia de la resolución administrativa del contrato dispuesta por el ente público licitante.1

Decía que la pertinencia del TAdeCP se ve reflejada en cuan-tías dinerarias a las que asciende los procesos que son some-tidos a su conocimiento, no importa la vertiente o causa que los motive, ya que, verdad sabida, cada acto público refleja un contenido dinerario apartado en el presupuesto general del Estado, para hacerle frente a las demandas de la población en

Atribuciones del TAdeCP claramente delimitadas por la Ley. Funcionalidad garantizada

Ya me he referido al Tribunal Administrativo de Contrata-ciones Públicas (TAdeCP) como una especie de innovación en la administración estatal, respecto al modo cómo una dependencia incardinada en su seno, viene a desempeñar un papel que el paso del tiempo está determinando su efectividad, eficacia y, en suma, la necesidad de su existencia, en el intrinca-do tema de controlar las incidencias legales entre Administra-ción y Contratistas, durante eso que se ha dado en llamar procedimiento de selección, procedimiento administrativo de licitación o, genéricamente, “acto público”. Esto es lo que denomino “control preventivo de legalidad”.

Los trámites en el procedimiento de selección de contratista, a excepción de la contratación directa, son previos al acto de adjudicación y contrato en sí, y se surten ante y a instancia de la “entidad convocante”, que requiere del servicio, obra, o suministro de bienes, rodeado de todas las garantías de trans-

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materia constitucional, que estimo debe ser modificada, dando preeminencia a la dignidad humana, porque en cada caso concreto o asunto de interés jurídicamente relevante planteado ante la autoridad del nivel u órgano que fuere, veremos enfrentados o por lo menos relacionados, no cosas sino personas. El TAdeCP interviene de cara a la Ley procu-rando zanjar las diferencias entre Estado y proponente que interpone, por ejemplo, un recurso de impugnación, aplicando aquella y los reglamentos, no el capricho o la voluntad discre-cional del ente convocante. He aquí otro de los logros más significativos de la creación de este organismo.

Efectúa una casi imperceptible pero existente separación y decantación dentro de la propia vía administrativa o guberna-tiva (en su denominación clásica) entre la Administración activa que controla el procedimiento de selección de contratis-ta y el ente colegiado (integrado por tres Magistrados califica-dos académica y moralmente), que actúan con independencia e imparcialidad, porque no están vinculados por intereses económico-financieros, personales, políticos, religiosos o de otro tipo con las partes del proceso.

Este logro institucional debe preservarse, a mi juicio, ha de adquirir la categoría de intemporal, por lo que salvo las exigen-cias acentuadas de una realidad que se imponga, y sólo para mejorar la entidad, su conformación ha de ser mantenida, ya que es un elemento que contribuye a la mejor revisión de cada caso, que es visto no por una sino por tres personas profesio-nales del Derecho y conocedores de la actividad administrati-va, reduciendo el margen de error, aumentando la calidad de la resolución de fondo y sirviendo, a la vez, como instancia efectiva de desahogo de la vía administrativa. Efecto inmedia-to: se convierte en un control preventivo de legalidad, que sin prohibir a los interesados acudir a la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, un adecuado fallo en las manos de los interesados proferido por la sapiencia del TAdeCP, satisface la inconformidad inicial y le persuade de que se ha actuado conforme a Derecho, evitando un pleito ante lo contencioso administrativo.

Este valor agregado es de primer orden, porque descongestio-na la Sala (que es lo producido o consecuencia); mientras que la Administración logra ir rompiendo con el paradigma de que ella no vuelve sobre sus pasos para rectificar los errores come-tidos que irrogan perjuicios a los oferentes y a los destinata-rios finales de todo el andamiaje, el ser humano, el usuario, el particular, la buena marcha y participación de la empresa para el logro de la ejecución del presupuesto nacional, con las adecuadas garantías que brinda un Tribunal al margen de la política partidusta.

general, en diversos aspectos como construcción de escuelas, calles, centros de salud, suministros de insumos para oficina, adquisición, remodelación o construcción de edificios para albergar nuevas oficinas, etc. Un sinnúmero de necesidades que no pueden esperar porque las impone el desarrollo del país y la urgencia de su población.

Aquí es de lugar ponderar que la visión y misión del TAdeCP, tantas veces expuesta en los seminarios organizados en que participa el Foro nacional y también con presencia de invita-dos internacionales, coadyuvan para que el objetivo de la Administración Pública se cumpla, es decir, ésta debe servir con objetividad los intereses generales, no sectarios o parciali-zados.

Ver a la sociedad como un todo orgánico en que el individuo, la persona, hombres, mujeres y niños, son percibidos por el ente público y sus funcionarios como los sujetos centrales de las aspiraciones colectivas del Estado panameño, en ser un país que avance en los niveles de prestación, calidad y confort de los servicios públicos, ya sea directamente o mediante un contratista.

Esa centralidad significa que se respeta la persona humana, su dignidad, recientemente incluida en el año 2004, como un elemento vital de todo el entramado jurídico, ya que los derechos y garantías establecidos en la Constitución son mínimos y no excluyen aquellos otros fundamentales que contenidos en Convenciones y Tratados internacionales sobre la materia, vienen a complementar el plexo normativo de la Constitución, para gracia y tributo de la dignidad de la perso-na en sociedad. Básteme decir que este artículo 17 de la Carta para mí desde antes de la inclusión de la “dignidad” de la persona como elemento axial de la actividad pública y los derechos previstos en ese Instrumento Superior, no tenía carácter de norma programa, sino que era de aplicación al caso concreto, orientando la labor interpretativa del juez o de la autoridad competente, en la medida que ese artículo impone el principio de actuar conforme a los cometidos de la legalidad, al disponer que las autoridades de la República están instituidas para proteger en su vida honra y bienes a los nacio-nales y a los extranjeros bajo su territorio, así como cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes. En modo alguno ni antes ni después del 15 de noviembre de 2004 cuando entra-ron en vigencia las reformas de ese año, esa disposición podía entenderse vaciada de contenido.

Vaciarla de contenido, era simplemente desterrar la legalidad administrativa impuesta a partir de la Constitución, de nuestro sistema jurídico, cosa que tan solo decirla peca de irrazonable. No obstante, sabemos la tesis de nuestro Máximo Tribunal en

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país, Argentina, en que el sistema judicialista asigna la presta-ción de dicho servicio al Poder Judicial, y no al Poder Ejecuti-vo, ya que éste es el órgano administrador, así como sus dependencias.

Creo que no es de lugar ahondar por ahora en este aspecto, lo cierto es que requiere un análisis sosegado a la luz de las posibles reformas del régimen contencioso administrativo y la concreción de juzgados de instancia previos a la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia.

Observamos la buena iniciativa de la Corte Suprema al propo-ner una reforma constitucional que entre otras disposiciones adiciona el artículo 206, numeral 2, de la Carta Magna, para que, por vía de Ley, puedan ser creados tribunales que integren la base de esta jurisdicción, que actualmente, como sabemos, es inexistente.

El interés público como estándar de interpretación de la relación jurídico pública, comprende el “bien común”. Por ello la tarea del TAdeCP posee este talante. Estimo que hay que preservarlo hasta tanto sea creada la jurisdicción especial desgajada de lo contencioso, para afianzar el principio de neutralidad, imparcialidad, autonomía, independencia dentro del marco y parámetro consignado en la Ley y la Constitución, que conjure en tan especial espectro del ámbito público, la siempre indeseada corrupción administrativa y respete la separación de funciones, entendida de un modo renovado y actualizado, como un instrumento para el mejor cumplimiento de los fines del Estado constitucional, responsable, participati-vo y social de Derecho.

El Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas-TAdeCP- desde sus inicios se ha caracterizado por atender los procesos en materia contractual a él sometidos de forma objetiva e imparcial combinando principios fundamentales y verticales, como:

1) Debida comprobación de los hechos expuestos,para lo cual se examinan, tanto los documentos presentados por el recurrente, como la actuación de la entidad licitante, verificando las piezas procesales existentes en el expediente administrativo.

2 Sheffer Tuñon, Javier Ernesto. Reforma del Estado y la contratación pública (Especial referencia al contrato de concesión), en “Foro y Justicia Administrativa”, No. 1, año 2008, Revista del Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas, Panamá, p. 53.

Solución de los procesos en materia de contratación pública.

Ciertamente que este logro debe ser puesto en la palestra pública cada vez que pueda destacarse, como una resonancia permanente. He recibido comentarios de mis colegas en el extranjero que desean conocer más del Tribunal, porque les parece una experiencia interesante.

En este punto justo es reconocer que la originalidad no proviene de nuestro país, sinceramente, el modelo de Tribu-nal similar al que rige en Panamá proviene de Chile. En el país del Cono Sur está insertado en el Poder u órgano Judicial, como tribunal de apelación; acá el dato especial es que el TAdeCP está insertado en el espacio público dentro de la Administración Pública; pero con niveles de autonomía y dotación presupuestaria para acometer la labor de “juzgar” con desapego a las partes los asuntos o controversias que éstas le plantean en cada “Recurso de Impugnación” que es presentado ante sus estrados.

Este agregado connota el elemento básico para el éxito del TAdeCP, y es que la vía administrativa fenece en el Tribunal de Contrataciones, competencia que ejercía antes de la Ley 22 de 2006 la propia entidad licitante, regularmente mediante la llamada competencia jerárquica o funcional.2

Administración de justicia desde o partir de la Admi-nistración, un tema de interés público

Para el estimado profesor Cassagne este epígrafe requeriría ser explicado, toda vez que es conocida su postura no inflexi-ble pero sí muy clara, acerca de la posibilidad de que entes administrativos administren justicia; y ello basándose en el principio clásico de separación de poderes que advierte en su

2) Base Científica, que se traduce en el cuidado que se tiene de buscar opiniones versadas, técnicas y de expertos idóneos en áreas específicas, para aclaración necesaria de puntos difusos o neutros que determinen la adecuada solución de la controversia.

3) Rigor jurídico, que supone aplicación de la estricta legalidad en la tramitación del proceso y en la decisión de fondo adoptada, con el propósito de consolidar y mantener pronunciamientos claros, precisos, justos y consistentes que proporcionen la seguridad jurídica que demanda la materia contractual abordada, como uno de los pilares de la economía estatal.

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La Responsabilidad Contractual del Estado

contratista, ya que se incorporaron nuevos elementos que de alguna manera certificaban que el procedimiento precontrac-tual se haría de forma transparente, responsable y ante todo respetando el debido proceso legal.

Una de estas garantías lo constituye la compensación que debe pagar el Estado al contratista cuando decide terminar unilate-ralmente la celebración del acto de licitación pública, por los gastos en los que incurrió durante la etapa precontractual o, bien el pago de una indemnización por los daños y perjuicios causados, al terminar anticipadamente el contrato.

Es a partir de este momento que la Sala Tercera de lo Conten-cioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia, en virtud de la competencia que le atribuye el numeral 5 del artículo 97 del Código Judicial, empieza a cambiar sus pronun-ciamientos respecto al tema de la responsabilidad patrimonial que tiene el Estado frente a los contratistas en los actos de contratación pública que celebra con ellos, cuestión que hoy día ha sido objeto de innumerables controversias siendo pocos los procesos en los que el erario se ha visto afectado notable-mente.

A pesar que lo referente a la responsabilidad contractual se encontraba regulado en el artículo 986 del capítulo II del título I del Libro Cuarto del Código Civil al disponer que: “se encuentran sujetos a indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquellos”, esta norma no era aplicable en materia de contratación pública ya que en la Ley, que era de carácter especial, no existía disposi-ción alguna que reconociera el pago de una indemnización por daños y perjuicios, situación que como señaláramos anterior-mente varió al aprobarse la Ley 56 de 1995.

Del texto normativo antes mencionado, se desprende con claridad que tanto el Estado como los particulares son respon-sables por el incumplimiento de las obligaciones que hubiesen acordado, siempre que estas se hayan cometido con dolo, negligencia o morosidad, pudiendo ante tal situación reclamar el pago de una suma de dinero, la cual para hacerla exigible es necesario que el afectado demuestre plenamente la existencia del nexo de causalidad entre el daño causado y la forma que se produjo, es decir, si fue por un acto doloso, negligencia, o bien por culpa del Estado.

Igualmente, la parte que se considera agraviada no sólo debe demostrar fehacientemente la existencia del daño sino que el

En época anterior al año ’90 en el ámbito de las contratacio-nes públicas el Estado estaba concebido como un ente intocable y poderoso al cual el contratista, que es un particu-lar, le era prácticamente imposible reclamarle, por medio de la vía administrativa y judicial, el resarcimiento pecuniario por los daños y perjuicios causados con ocasión de la celebración mal llevada de los actos administrativos previos al contrato o por el incumplimiento de lo pactado en el mismo.

Los servidores públicos de igual forma se encontraban obligados a observar el procedimiento que establecía en ese entonces el Código Fiscal en materia de contratación pública, el cual no contenía precepto alguno que regulara lo concer-niente a los principios contractuales, tales como el de transpa-rencia, economía, responsabilidad y equilibrio contractual, entre otros, los que eran conocidos únicamente a través de la doctrina administrativa y la jurisprudencia extranjera.

No obstante, gracias a la aprobación de la Ley 56 de 27 de diciembre de 1995, subrogada posteriormente por la Ley 22 de 27 de junio de 2006, el sistema de las contrataciones públi-cas no sólo se modernizó sino que se le dio mayor garantía al

Por: Magster. Lourdes Moreno CedeñoEspecialista en Derecho Administrativo

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hace estar en una condición de desigualdad jurídica a la parte contratante con el Estado y de riesgo, pues no existe desde esa perspectiva un clima de seguridad jurídica en la relación contractual pública”.

Por otra parte, advertimos que el artículo 993 del Código Civil regula lo referente al pago de una indemnización por mora del deudor, lo cual ha sido objeto de reclamo en innumerables ocasiones ante la Sala Tercera de lo Contencioso Administrati-vo, siendo la sentencia de 7 de diciembre de 2001 un pronun-ciamiento que es de importancia mencionar, ya que ahí el Tribunal ha expresado el fundamento para reconocer el pago de intereses por mora en el cumplimiento de las obligaciones contractuales. Esta sentencia expresó lo siguiente: “...Visto lo anterior, la Sala es del criterio que en este caso concurren circunstancias semejantes a las analizadas por la Sala en ocasión de la sentencia de 14 de septiembre de 1999, pues, como en aquella oportunidad, la presente contratación data de 1984, es decir, es anterior a la vigencia de la Ley 56 de 1996, y, de igual modo en el expediente tampoco se demostró, aunque se alega, que la moratoria haya sido por causas imputables a la entidad contratante, presupuestos que exige el derecho administrativo para obligar al Estado al pago de ese interés.

Es claro que estamos ante un contrato administrativo el cual presenta definitivamente características particulares que lo diferencia de los contratos civiles. Una de ellas es la existencia de cláusulas exorbitantes, que si bien no son estipulaciones contractuales, sí están inmersas tácitamente en este tipo de contratación, situación que obedece a la finalidad de realiza-ción de una obra o servicio público a que responden los contratos administrativos. Existe, pues, una situación de desigualdad jurídica a favor de la Administración, como gestora del interés público, que conlleva la posibilidad de la adopción de medidas unilaterales relacionadas, entre otras, con la interpretación y resolución de los contratos. No obstante, debe quedar claro que ello no es absoluto, dado que el ejercicio de esas facultades exorbitantes se dan en la medida que se ajusten a las normas jurídicas por las que se rige, tal como sucedió y quedó en evidencia en este caso. De conformidad a ello, y contrario a lo planteado por el demandante, lo actuado por la Administración no desconoce de modo alguno el principio general de la Buena Fe.

En razón de lo antes señalado, la Sala concluye que los intere-ses moratorios exigidos y la consecuente indemnización de daños y perjuicios no tienen asidero jurídico, por lo que lo procedente entonces es no acceder a las pretensiones que se formulan en la demanda”.

libelo de la demanda interpuesta ante la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia debe reunir los requisitos propios de una demanda contencioso administrativa de plena jurisdic-ción; a pesar que, en algunas ocasiones se ha observado que ese Tribunal para preservar el derecho a defensa ha admitido demandas contencioso administrativas de indemnización en las que sólo se indican los hechos en que se fundamenta la acción y en ellos se expresa someramente que el Estado con su actuación administrativa incurrió sea en negligencia, culpa o dolo infringiendo de esta forma algún precepto legal (Cfr. Auto de 27 de agosto de 2004, Tomás Lee Mock vs Municipio de Colón). También, ha sido práctica reiterada que se deman-de al Tribunal la nulidad, por ilegal, de un acto administrativo emitido por el Estado y dentro de sus peticiones incluya el pago de una indemnización por los daños y perjuicios causa-dos (Cfr. Sentencia de 2 de agosto de 2007, Pan Contractor Inc. y Banco Cuscatlán vs INDE).

Para efecto del reconocimiento del pago de esta compensa-ción, el Código Civil ha definido claramente cuándo es exigi-ble el mismo en el caso que se invoque que ha mediado dolo en todas las obligaciones contractuales (artículo 987), o por negligencia en el cumplimiento de las obligaciones pactadas (artículo 988) o, por culpa o negligencia del deudor (artículos 989 y 990).

Este cuerpo normativo también ha establecido de manera expresa que la responsabilidad por daños y perjuicios en materia contractual no sólo comprende el daño emergente sino el lucro cesante (artículo 991), aspecto que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 129 de la Ley 22 de 27 de junio de 2006, que regula la Contratación Pública, no puede ser reconocido por el Estado en ningún caso; norma esta que el 23 de diciembre de 2008 fue declarada inconstitucional por el Pleno de la Corte Suprema de Justicia, sobre la base que: “...tanto el lucro cesante como el daño emergente, derivan o son una consecuencia por el incumplimiento de una obliga-ción o de una contratación o de una responsabilidad extracon-tractual, incluso, como se expresó, de la infracción a la ley, que acarrea como consecuencia inevitable una indemnización que comprende, tanto lo que una de las parte dejó de percibir por razón del incumplimiento (lucro cesante), como las pérdidas en las que se haya podido incurrir (daño emergente).

El artículo 129 de la Ley No.22 de 27 de junio de 2006, ‘Que Regula la Contratación Pública y Dicta otras Disposiciones’, demandado de inconstitucional, cercena esa posibilidad a la parte contratante con el Estado, de poder reclamar, ante el incumplimiento por parte de aquel, es decir, del Estado, una indemnización por lucro cesante y daño emergente, lo cual

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"Artículo 20. Interpretación de las reglas contractuales. En la interpretación de las normas sobre contratos públi-cos, relativas a procedimientos de selección de contratistas y en la de las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrán en consideración los intereses.

Esta Superioridad ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el alcance del principio de buena fe en materia adminis-trativa. Mediante Sentencia de 21 de mayo de 2003 la Sala Tercera ha señalado lo siguiente: ‘El principio de buena fe, que es uno de los principios generales que sirven de fundamento al ordenamiento jurídico, y que está previsto en el artículo 1109 del Código Civil, es aplicable en este caso, toda vez que de acuerdo a lo establecido en el artículo 20 de la Ley No. 56 de 1995, las actuaciones de quienes intervengan en las contrata-ciones públicas se rigen, entre otros, por los principios genera-les del derecho y particularmente del derecho administrativo, que ha reconocido la vigencia del principio de buena fe en las relaciones con la Administración Pública’.

La buena fe es un principio que descansa en la confianza e implica la observancia de corrección y lealtad en las relaciones contractuales.

El artículo 18 de la Ley No. 56 de 1995 es claro al establecer como una de las responsabilidades de los servidores públicos en materia de contratación pública la siguiente:

‘Artículo 18. Principio de responsabilidad....3. Las entidades públicas elaborarán, previamente al acto público, los pliegos de cargos, términos de referencia, diseños, estudios, planos y evaluaciones necesarios, asegu-rando que su elaboración no se realice en forma incom-pleta, ambigua o confusa. Los documentos se elaborarán de acuerdo con el tipo de contrato que deba celebrarse’. (el subrayado es de la Sala)

Como consecuencia de lo anterior, la compensación solicitada por la parte demandante en este negocio, se considera justa y equitativa pero solamente con relación a los actos desplegados por la señora ROSA NAVARRO DE HERNÁNDEZ con motivo de su participación en la referida solicitud de precios...’

“...En aplicación del principio de buena fe que orienta las actua-ciones de la contratación pública, esta Superioridad debe reconocer a la señora ROSA NAVARRO DE HERNÁNDEZ el derecho que le asiste en este caso, a recibir una compensa-ción indemnizatoria por parte del Estado, por los gastos en que de buena fe hubiese incurrido durante la etapa precontrac-tual.

Otro pronunciamiento que es de importancia mencionar es el dictado el 23 de diciembre de 2002, en relación al proceso contencioso administrativo de indemnización promovido por la empresa INTERNATIONAL SEA LAND TERMINAL, INC., en contra de la Autoridad Marítima de Panamá, en el cual el Tribunal de lo Contencioso Administrativo señaló que para que opere la compensación por el daño producido a causa del incumplimiento por mora de lo pactado hay que determinar de manera certera que ha ocurrido un desequili-brio económico y que de no poder determinarse es necesario realizar una nueva evaluación de la situación financiera de la empresa, para no incurrir en un enriquecimiento sin causa en perjuicio del Estado.

De cuanto se ha expuesto se puede deducir claramente que el contratista puede reclamar al Estado por el incumplimiento de las obligaciones pactadas en el contrato, pero qué pasa si durante los actos previos al contrato el Estado decide no realizar el acto público y el oferente ya ha incurrido en gastos. Es un hecho cierto que en esta etapa juega un papel importan-te el principio de la buena fe, ya que los proponentes tienen la confianza de que es posible que sean elegidos para formar el contrato, el cual se vio frustrado por la decisión de anular el acto público que se le adjudicó o, bien, la entidad licitante escogió una oferta que no cumplía con las condiciones gene-rales, específicas y técnicas establecidas en el pliego de cargos.

En este sentido, el artículo 48 de la Ley 56 de 1995 subrogado por el artículo 158 de la ley 22 de 2006, ha reconocido el pago de una compensación por los gastos incurridos, si la entidad licitante decide rechazar una propuesta después de ejecutoria-da la adjudicación. Sin embargo, consideramos que el posible contratista no sólo debe alegar que el Estado le causó un perjuicio económico sino que debe demostrar a plenitud en qué consistió el gasto y de qué manera se le causó el daño.

Sobre el particular, la Sala Tercera de lo Contencioso Admi-nistrativo en sentencia de 16 de agosto de 2004, se pronunció respecto al pago de una compensación por los gastos incurri-dos por el proponente antes de la formación del contrato, a pesar de haberse ejecutoriado el mismo, el cual en su parte medular expresa lo siguiente:

“...Las consecuencias de la declaratoria de ilegalidad de la Resolución Nº 001 de 22 de febrero de 2001, que adjudica la prestación del servicio de alimentación para el Hospital de San Félix, deben ser analizadas desde la normativa que establece la legislación sobre contratación pública. Así, el artículo 20 de la Ley No. 56 de 1995 estipula lo siguiente:

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Visto lo anterior, es evidente que la Administración Pública al momento de llevar a cabo el procedimiento de contratación pública debe cumplir estrictamente con lo establecido en la ley y en el pliego de cargos, ya que la sola promesa de celebración del contrato crea una fuerza vinculante entre el Estado y el posible contratista; por lo que, este último puede promover una demanda de indemnización, por los daños causados al no poder participar en ese período en algún otro acto público en el que pudo resultar favorecido y por los gastos incurridos para presentar su propuesta.

Como puede observarse, las últimas interpretaciones que ha emitido el Tribunal de lo Contencioso Administrativo respec-to al pago de una indemnización por daños y perjuicios en el ámbito de las contrataciones públicas, han servido para demostrar que el Estado debe ejercer sus funciones responsa-blemente, por que de lo contrario puede ser objeto de condena patrimonial, también es un hecho cierto que la acción negli-gente, dolosa o culposa del funcionario puede causar el mismo efecto en perjuicio de la Administración Pública. Ahora, cabe preguntarnos ¿puede el Estado repetir en contra del funciona-rio por el daño causado? El artículo 1646 del Código Civil viene a aclarar este tema al establecer que: “el que paga el daño causado por sus dependientes puede repetir de éstos lo que hubiese satisfecho”; no obstante, como el Estado aún no ha tomado la iniciativa de repetir en contra de los funcionarios públicos que en el ejercicio de sus funciones hayan causado un perjuicio al erario, el Tribunal de lo Contencioso Administrati-vo no ha podido pronunciarse sobre el particular.

A pesar de ello resulta oportuno indicar que, actualmente han sido tantas las demandas de indemnización interpuestas en contra del Estado, en las que se ha visto afectado el patrimonio estatal, que podría abrirse el camino para el Estado pueda resarcirse económicamente del causante del daño, máxime si existe una norma que valida el derecho que tiene la Adminis-tración Pública a cobrar del servidor público las sumas que el Estado pagó en concepto de indemnización; por tal razón las actuaciones de los funcionarios deben estar enmarcadas no sólo en los principios que rigen a las contrataciones públicas sino en el de la buena fe pública.

Por razón de lo anterior, es preciso indicarle a la deman-dante que la declaratoria de ilegalidad de la Resolución Nº 001 de 22 de febrero de 2001, que adjudica la prestación del servicio de alimentación para el Hospital de San Félix, sólo conllevaría la cancelación de los gastos económicos y de tiempo en que hubiese incurrido la señora ROSA NAVARRO DE HERNANDEZ por su participación en la referida solicitud de precios, tomando en consideración que no prestó ningún tipo de servicio previo a la entidad estatal, por razón del suministro de alimentos al Hospital de San Félix...

No obstante lo anterior, esta Corporación de Justicia debe señalar que, los gastos económicos y de tiempo en que incurriera la señora ROSA NAVARRO de HER-NÁNDEZ en la etapa precontractual, con ocasión de la Solicitud de Precios DC-MS-01-2001 requisición No. 027, no han quedado plenamente acreditados en el proce-so.

Por ende, la Sala considera que la obligación de resarcir estos menoscabos debe ser determinada por la vía de la condena en abstracto, y deberá ser liquidada conforme a los trámites previstos en los artículos 996 y siguientes del Código Judicial...”

Este pronunciamiento fue reiterado el 22 de febrero de 2008, por ese Tribunal de Justicia en ocasión del proceso contencio-so administrativo de plena jurisdicción interpuesto por la empresa Desarrollo Urbanístico del Atlántico, S.A., en contra de la desaparecida Autoridad de la Región Interoceánica, en el que como consecuencia de la declaratoria de nulidad, por ilegal, de la resolución 034-03 de 10 de abril de 2003, emitida por esa institución, se ordenó a la entidad demandada a indemnizar a la actora por los gastos incurridos en el tiempo y dinero para participar en la licitación pública 026-ARI-2002, primera convocatoria, para otorgar en arrendamiento el lote 1-A y 1-B, y en arrendamiento con opción de compra la parcela 3-A y la parcela 4, ubicados en Kobee, Distrito de Arraiján, Provincia de Panamá, para desarrollar un proyecto ecoturístico y recreacional de playa.

Se amplían las competencias del Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas

La nueva Ley 69 de 2009, amplia las funciones del Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas, al disponer:

Articulo 24: El artículo 104 de la Ley 22 de 2006, queda así:Artìculo 104 ...

1. Recurso de Impugnación contra el acto de adjudicación, la declaratoria de deserción o el acto o resolución por la cual se rechazan las propuestas emitidas por las entidades, en los procedimientos de selección de contratista.2. ...3. ...

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Comentarios a la Ley 58 de 2002, que adopta medidas de retorsión

en caso de restricciones discriminatorias extranjeras contra

la República de Panamá.

como “paraísos fiscales” a aumentar sus estándares de trans-parencia e intercambio de información. Para estos propósitos, dicho organismo internacional hace recomendaciones especia-les que apuntan a la aplicación de restricciones a las transaccio-nes financieras y comerciales con las jurisdicciones contempla-das en las listas.

Como consecuencia de lo anterior, los inversionistas que utilizan la plataforma de servicios de estos países, pueden ser objeto de medidas restrictivas como la prohibición de realizar negocios con entidades constituidas en dichas jurisdicciones, o la imposición de retenciones sobre las transferencias bancarias que efectúen, lo que se traduce en la fuga de divisas y la afecta-ción de su imagen internacional.

En el caso específico de Panamá, esta situación condujo a la promulgación de la ley 58 de 12 de diciembre de 2002, que establece medidas de retorsión, en el supuesto que terceros Estados adopten restricciones discriminatorias contra la República de Panamá, tomando como modelo regímenes similares desarrollados en el derecho comparado, como es el caso de la normativa comercial de los Estados Unidos de América, específicamente, lo dispuesto en la Sección 301 de la Ley de Comercio de 1974, que autoriza al Representante Comercial de Estados Unidos (USTR, por sus siglas en inglés) a investigar y, si es necesario, tomar represalias contra acciones o políticas irrazonables, injustificadas o discriminatorias de un gobierno extranjero que afecten las exportaciones de bienes y servicios de dicho país. Dicho régimen le permite igualmente responder de este modo ante cuales quiera prácticas irrazona-bles, injustificadas o discriminatorias que graven o restrinjan el comercio de los Estados Unidos.

De acuerdo con el artículo 1 de la referida Ley 58 de 2002, los países que en sus leyes, reglamentos, prácticas, resoluciones, fallos o sentencias discriminan en contra de cualquier persona natural o jurídica, bien, servicio, obra pública, arrendamiento o valor, título o fondo de procedencia panameña, podrán quedar sujetos a un trato recíproco por parte de la República de Panamá, así como a las medidas de retorsión específicas a las que se refiere dicha ley, sin perjuicio de que la República de Panamá, a su vez, tome todas o cualesquiera acciones nece-sarias para impugnar dichas medidas discriminatorias ante la Organización Mundial del Comercio (OMC), o cualesquiera otras entidades competentes.

Por: Daisy Cedeño VanggalisEspecialista en Derecho Administrativo

I. Antecedentes generales.

La creciente integración de las economías nacionales en un solo mercado mundial, fenómeno conocido como “globaliza-ción”, facilitó el libre flujo de capitales, permitiendo el desarrollo de nuevos centros financieros internacionales, en aquellas jurisdicciones con sistemas de registros abiertos y regímenes fiscales más flexibles.

La creación de las llamadas “listas negras” se remonta a los inicios de este proceso, pero adquirió mayor fuerza a finales de la década de los noventa, con la publicación en 1998, del documento titulado “Informe sobre competencia fiscal perjudicial: Una cuestión global emergente”, por parte de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE), en el cual dicho organismo internacional, adoptó criterios para identificar a aquellos países con regímenes fisca-les de baja o nula tributación.

Desde entonces, la OCDE ha elaborado varias “listas negras”, con el propósito de inducir a los países considerados

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II. Aspectos conceptuales.

Según su sentido usual, el Diccionario de la Real Academia Española define el término “retorsión”, como la “acción de devolver o inferir a uno el mismo daño o agravio que de él se ha recibido”. En sentido técnico jurídico, de acuerdo con el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual del autor Guillermo Cabanellas, es la “devolución del daño o perjuicio infiriendo otro igual o análogo al causante”.

En nuestra opinión, es precisamente este último sentido el que se recoge en el numeral 4 del artículo 2 de la referida ley, para los efectos del régimen establecido en la Ley 58 de 2002, según el cual la expresión “medidas de retorsión”, debe ser entendida como un “mecanismo para hacer frente a discrimi-naciones comerciales extranjeras, consistente en la aplicaciónde restricciones a la participación en contrataciones públicas o concesiones administrativas en el territorio nacional, a las personas naturales o jurídicas de cualquier país que discrimina contra la República de Panamá”, toda vez que conlleva infringir a las personas provenientes del país contra el cual se aplica la medida, un perjuicio que no necesariamente es igual al que se recibió en un principio.

Igualmente se observa que dicha definición, al referirse a las “contrataciones públicas o concesiones administrativas”, no establece distinción alguna tendiente a limitar el alcance de dicha expresión. Sin embargo, como veremos más adelante, el artículo 5 de la Ley 58, que es norma posterior, limita el alcance de esta restricción a aquellas contrataciones y conce-siones públicas que se realicen mediante acto público.

En relación con lo anterior, estimo preciso citar las actas de discusión del Pleno de la Asamblea Legislativa, del día 27 de marzo de 2002, en particular, la intervención del Viceminis-tro de Comercio Exterior, que en su calidad de colaborador en los aspectos técnicos del proyecto que dio origen a la Ley 58 de 2002, señaló:

“En efecto, el literal d, del artículo 2, del anteproyecto, establece que “medidas de retorsión son los mecanismos para hacer frente a discriminaciones” -me atrevería, yo, en este momento, a insertar las palabras “comerciales extranjeras”- consistente en la aplicación de restricciones en la participación de actos públicos, a las personas naturales o jurídicas de cualquier país que discrimina contra la República de Panamá, que participan o preten-dan participar en contrataciones públicas o concesiones administrativas en el territorio nacional”.

En abono a este criterio, en una intervención posterior dentro la misma sesión legislativa, dicho alto funcionario señaló:

“Honorable legislador Chavarría, yo, en principio voy a aprovechar su pregunta para tratar de hacer algunas acotaciones sobre el artículo quinto, sobre todo el parágrafo, que ha sido sujeto de una discusión importan-te en el día de hoy.

La primera es, que la intención de la Ley es que, en efecto, una persona que no cumple o una persona natural o jurídica que es nacional de un país que nos discrimina no pueda participar, en un proceso, en un acto público de la naturaleza que sea. Ese es el objetivo que percibe la Ley, y así lo establece.…” (resaltado nuestro)

Como es posible apreciar, pese a que la definición de “medi-das de retorsión” que contempla el acápite 4 del artículo 2 de la Ley 58 de 2002, abarca las contrataciones públicas o conce-siones administrativas en general, sin establecer excepciones, el texto del artículo 5 de dicha ley, limita dicho concepto a las contrataciones que se realicen mediante acto público, es decir, cuya convocatoria se ponga en conocimiento del público, por los medios de publicidad que prevé el ordenamiento jurídico, a efecto de que concurran todos aquellos proponentes que lo tengan a bien y que, del concurso de sus propuestas, sea elegi-da la que mejor satisfaga el interés público.

Por otra parte, el término “reciprocidad” es definido por el Diccionario de la Real Academia Española como “correspon-dencia mutua de una persona o cosa con otra”. En sentido jurídico, el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual del autor Guillermo Cabanellas define dicho vocablo como “igualdad de trato” y, en el plano del Derecho Internacional, y a falta de norma coactiva, como “ ... sujeción al mismo trato que reciban el Estado o los nacionales suyos por parte de otro a que se haga referencia”.

Como es posible apreciar, pese a que el concepto de “retor-sión”, en sentido técnico jurídico, es más amplio que el de “reciprocidad”, toda vez que admite que el sujeto que lo aplica cause un perjuicio igual o análogo a quien previamente le haya causado algún agravio, la Ley 58 de 2002 lo limita a la aplicación de restricciones a la participación en contratacio-nes públicas o concesiones administrativas.

De lo indicado se desprende que, de acuerdo con el artículo 1 de la ley 58 de 2002, en concordancia con el último párrafo del artículo 4 de la misma excerta legal, dicho régimen faculta al Estado panameño a adoptar contra aquellos Estados que le

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pudiendo manifestarse en cualquier sector o actividad econó-mica.

Una segunda etapa de negociación, que al tenor del citado artículo 3 comprende a su vez un período de consultas, de seis meses de duración, cuyo objetivo es lograr un acuerdo bilate-ral que elimine los efectos de las medidas discriminatorias. Transcurrido dicho período, de no obtenerse resultados positivos, se incluirá al respectivo país en una “lista de países que discriminan contra la República de Panamá”, mediante resolución interministerial motivada, dictada por los ministe-rios de Comercio e Industrias, de Relaciones Exteriores y de Economía y Finanzas, la cual tendrá carácter público e indica-rá la naturaleza de la discriminación. Dicha norma igualmen-te prevé que los países incluidos en la mencionada lista podrán ser excluidos, mediante resolución dictada por el Ministerio de Comercio e Industrias, una vez que cese la discriminación contra los intereses panameños o se obtengan seguridades satisfactorias de su cesación, por la vía diplomáti-ca o bilateral.

En este punto es preciso aclarar que la inclusión de un país en la aludida lista no constituye en sí la aplicación de las “medi-das de retorsión”, sino más bien un mecanismo previo, tendiente a ejercer presión y mejorar la posición de los nego-ciadores panameños, antes de la adopción de tales medidas. En este sentido, estimo pertinente citar un extracto de las actas del Pleno de la Asamblea Legislativa del día 27 de marzo de 2002, específicamente la intervención del Viceministro de Comercio Exterior, quien en su oportunidad señaló:

“La idea es que si las medidas discriminatorias no se han podido resolver, y el país es listado, las compañías que están pensando hacer negocios con la República de Panamá, se conviertan en nuestros mejores abogados, porque no saben en qué momento el Órgano Ejecutivo va a decidir imponerle los mecanismos de retorsión. Entonces, estos países, en conjunto con la diplomacia comercial, que puede llevar adelante la República de Panamá, se convertirían en los mejores abogados de los intereses del Estado…”

Por último, el artículo 4 establece una tercera etapa, de aplica-ción de las medidas de retorsión a los países que se encuen-tran en la mencionada lista de países que discriminan contra la República de Panamá.

El ejercicio de esta atribución, de acuerdo con la citada dispo-sición legal, en concordancia con el artículo 176 de la Consti-tución Política de la República, corresponde al Presidente de la República con la participación de todos los Ministros en el Consejo de Gabinete.

impongan medidas discriminatorias, dos tipos de medidas: las recíprocas y las de retorsión, siguiendo en ambos casos el procedimiento establecido para éstas últimas.

III. Fundamento constitucional y en el derecho internacional.

Las medidas de retorsión contempladas en la Ley 58 de 2002 encuentran su fundamento constitucional en el artículo 17 de la Constitución Política de la República de Panamá, que establece la obligación de las autoridades de la República de “... proteger en su vida, honra y bienes a los nacionales donde quiera se encuentren …” y el artículo 20, que prevé la facul-tad de subordinar a condiciones especiales la igualdad ante la ley reconocida por el citado artículo 17, tanto a panameños, como a extranjeros.

Igualmente, en el plano del derecho internacional, la Ley 58 de 2002 tiene respaldo en el mecanismo de solución de controversias de la Organización Mundial del Comercio, conforme al cual, los países miembros pueden tomar accio-nes, a nivel de sus ordenamientos jurídicos internos, que les permitan salvaguardar sus intereses fundamentales, en aque-llas áreas no desarrolladas por la normativa internacional, como ocurre en el caso que nos ocupa con las medidas adop-tadas por la OCDE, sus países miembros y otros Estados, contra la República de Panamá, por motivos de carácter fiscal.

En este sentido, importa destacar que la exclusión de los nacionales de un país que discrimina, de los procedimientos de selección de contratista que celebre el Estado panameño, no constituye una violación a las normas de la OMC, toda vez que la República de Panamá no se ha adherido al Acuerdo de Compras Gubernamentales del Tratado de Marrakech, el cual es de participación discrecional de cada país miembro.

IV. Procedimiento para la aplicación de medidas de retorsión.

Los artículos 3 y 4 de la Ley 58 de 2002 regulan el procedi-miento a seguir, tanto para la aplicación de medidas de retor-sión, como para la aplicación del “trato recíproco” a que alude el artículo 1 de dicha ley, anteriormente citado, a aquellos países que discriminan contra la República de Panamá.

Del texto de las mencionadas disposiciones legales se infiere, en términos generales, que dicho procedimiento comprende tres etapas o fases: una primera etapa de identificación de la discriminación, la cual no se encuentra desarrollada en dicha ley. Sin embargo, de acuerdo con las actas de discusión del Pleno de la Asamblea Legislativa, del día 27 de marzo de 2002, dicha discriminación debe revestir carácter comercial,

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Cabe señalar que al tenor de la citada disposición legal dichas autoridades están facultadas para decidir si aplican o no las medidas de retorsión, “...cuando se trate de donaciones otorgadas al Estado panameño y en otros casos en que el interés nacional así lo amerite”, de lo que se infiere el carácter eminentemente discrecional de tales medidas, cuya aplicación, en todo caso, está sujeta a criterios de oportunidad y conve-niencia.

A nuestro entender, del texto del artículo 4 de la Ley 58 de 2002, se desprende que las medidas de retorsión las decreta la República de Panamá contra otro Estado, y no contra las personas de dicho Estado; éstas, sin embargo, se verán afecta-das por los efectos de tales medidas.

Finalmente, es preciso observar que la norma en comento no desarrolla el procedimiento a seguir para la puesta en práctica de estas medidas, materia que requiere ser objeto de regla-mentación.

V. Comentarios al artículo 5 de la ley 58 de 2002.

El artículo 5 de la Ley 58 de 2002, es del tenor siguiente:

“Artículo 5. Las instituciones, empresas o ciudadanos de países a los que se les apliquen medidas de retorsión de acuer-do con esta Ley, no podrán participar en ningún acto o proce-dimiento de selección de contratista o de concesionario, de carácter nacional o internacional, que se celebre en la Repúbli-ca de Panamá, convocado por una entidad pública panameña, por si mismos o por interpuestas personas. No obstante, todo proponente, para efecto de participar en un acto o procedimiento de selección de contratista o de concesionario deberá presentar con su oferta una declaración jurada en la cual certifica lo siguiente:

1. Que no es una persona de un país al que se le aplican medidas de retorsión conforme a esta Ley;

2. Que no es controlada directa o indirectamente por una persona de un país al que se le aplican medidas de retorsión conforme a la presente ley;

3. Que al presentarse como proponente no actúa en representación de una persona o entidad de un país al que se le aplican medidas de retorsión conforme a esta Ley;

4. Que en la ejecución de la contratación pública o concesión administrativa de que se trate y de las obligaciones dimanantes de ésta, el valor de los sueldos, bienes, servicios, obras públicas, arrenda-

mientos, valores, títulos o fondos a proveer por parte del contratista o concesionario o una combinación de de estos, que proviene de países a los cuales se les aplican las medidas de retorsión conforme a la presente Ley, no superará el 10% del valor total de la contratación pública o concesión administrativa de que se trate, o el 10% del valor anual de dicha contra-tación pública o concesión administrativa, si ésta es de naturaleza renovable, o recurrente, en cada perío-do para el cual sea renovado o extendido.

Parágrafo: Quien presente una declaración falsa, además de las penas previstas para ella en el Código Penal, será objeto de una sanción pecuniaria consistente en un recargo administra-tivo consistente en el diez por ciento (10%) del valor total del contrato o licitación, o al diez por ciento (10%) del valor anual del contrato o licitación, si este es de naturaleza renovable o recurrente. Si el que presenta la declaración falsa hubiere resultado favorecido con el contrato o la licitación, la sanción pecuniaria se aumentará al doble, es decir, al veinte por ciento (20%) del valor anual del contrato o licitación, si este es de naturaleza renovable o recurrente.

La persona jurídica o natural que omita presentar la declara-ción, quedará inmediatamente descalificada del contrato o licitación.

Las personas que aporten información que permita compro-bar que un certificado contiene información falsa, serán bene-ficiadas de la mitad del recargo impuesto.” (subrayado y resal-tado nuestro).

En relación al contenido de la disposición jurídica antes citada, estimo oportuno destacar los siguientes aspectos:

1. Ámbito de aplicación.

a. Personas a las que se aplica el artículo 5 de la Ley 58 de 2002.

En su parte medular, el primer párrafo del artículo 5 de la ley 58 de 2000, señala que todo proponente, para efecto de parti-cipar en un acto o procedimiento de selección de contratista o de concesionario, de carácter nacional o internacional, deberá presentar con su oferta la declaración jurada sobre medidas de retorsión que señala dicha norma.

Sin embargo, sobre este particular, no ha existido uniformi-dad de criterios, entre las diversas instituciones del Estado con competencias en materia de contratación pública.

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En este sentido, la Contraloría General de la República, a través de la Circular 66-Leg de 18 de diciembre de 2002, por la cual instruye a las entidades públicas a efecto de que inclu-yan en los pliegos de cargos, como requisito indispensable, la declaración jurada a que se refiere el artículo 5 de que la Ley 58 de 2002, señaló que la mencionada ley “… sólo obliga a los extranjeros que deseen participar como proponentes en un acto o procedimiento de selección de contratista o de conce-sionario a presentar una declaración jurada con su oferta…”.

Por otra parte, la Dirección General de Contrataciones Públi-cas, mediante la Nota DGCP-DJ-1495-2007, reiterada por las notas DGCP-DG-DJ-274-2009 y DGCP-DG-DJ-534-2009, expresó su opinión jurídica concluyendo, con fundamento en el artículo 5 de la Ley 58 de 2002, en concordancia con el numeral 7 del artículo 2 de la misma excerta legal, que “… la declaración jurada de medidas de retorsión, por ministerio de la Ley, deben presentarla obligatoriamente todas las personas, naturales o jurídicas sean estas nacionales o extranjeras que participen y presenten una oferta en un acto de selección de contratista, en actos o procedimientos de selección de conce-sionario”.

Finalmente, el Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas, a través de las resoluciones del Pleno número 007-2008, 009-2008 y 007-2009, acoge el criterio previamente adoptado por la Contraloría General de la República en la ya citada Circular 66-Leg, en el sentido de que la declaración jurada sobre medidas de retorsión solamente es exigible a las personas jurídicas extranjeras. En este sentido, el más reciente de los citados pronunciamientos, señaló:

“…Como se observa, la medida de retorsión se aplica a personas naturales o jurídicas extranjeras en exigencia de un trato recíproco para aquellos países que realizan actos discriminatorios contra la República de Panamá, situación que no es el caso que nos ocupa, dado que los oferentes en este acto público son comerciantes pana-meños.…Siendo esto así, queda claro que la exigencia de la presentación de la declaración jurada de medidas de retorsión, objetado por la empresa …, no es una exigen-cia que la norma haya establecido para las personas naturales o jurídicas locales o nacionales, por el contra-rio, la ley 58 de 2002, es muy puntual al señalar que esta norma se aplica como un mecanismo para hacerle frente a la discriminación comercial extranjera que realice cualquier país contra la República de Panamá … El

hecho de indicarla en el formulario de propuesta, es para el caso de que se aplique, toda vez que no se limita la convocatoria a la participación de personas naturales o jurídicas nacionales, sino que es pública y abierta a quien reúne los requisitos para la presentación de ofertas.”

En los criterios anteriormente citados, compartimos el adop-tado por la Dirección General de Contrataciones Públicas, por los siguientes motivos:

Como se ha señalado, el artículo 5 de la Ley 58 de 2000, dispo-ne que todo proponente, para efecto de participar en un acto o procedimiento de selección de contratista o de concesiona-rio, de carácter nacional o internacional, deberá presentar con su oferta la declaración jurada sobre medidas de retorsión que establece dicha norma.

El numeral 7 del artículo 2 de la Ley 58 de 2002, define “pro-ponente” como “cualquier persona natural o jurídica, nacio-nal o extranjera, que participa y presenta una oferta en un acto de selección de contratista bajo la Ley 56 de 1995 –subrogada por la Ley 22 de 2006-sus reglamentos y modificaciones, al igual que bajo el Acuerdo 24 de 1999 y sus modificaciones, o que participe o presente una propuesta en un acto o procedi-miento de selección de concesionario, conforme a las disposi-ciones legales y reglamentarias en materia de concesiones administrativas.”

Las citadas normas legales, interpretadas en concordancia con el artículo 18 del Código Civil, conforme al cual “cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, so pretexto de consultar su espíritu …”, permiten concluir, que a toda persona natural o jurídica, nacional o extranjera, que participe y presente una oferta en un acto de selección de contratista o de concesionario, conforme a las normas jurídi-cas señaladas, le será aplicable el requisito de aportar la decla-ración sobre medidas de retorsión.

En nuestra opinión, excluir de dicho requisito a las personas jurídicas panameñas, no sería consecuente con la realidad comercial de nuestro país, en que la mayoría de las empresas extranjeras operan a través de sociedades anónimas paname-ñas.

Tampoco sería acorde con el régimen legal establecido en la ley 32 de 1927, conforme al cual, el capital de dichas entidades jurídicas puede estar representado en acciones al portador, cuya titularidad no está sujeta a registro o control alguno, por lo que nada impide que una sociedad anónima panameña sea controlada por accionistas extranjeros.

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De allí que, considerar la nacionalidad de un proponente persona jurídica, como elemento determinador de su obliga-ción de presentar la aludida declaración, podría estimular la utilización de sociedades anónimas panameñas, en fraude de dicho requisito, restando eficacia a la Ley 58 de 2002.

Además, sin la aludida declaración jurada sería muy difícil para las entidades públicas administrativas, inclusive, para el Tribu-nal Administrativo de Contrataciones Públicas, determinar con certeza si una empresa que concurre a un procedimiento de selección de contratista o concesionario a través de una sociedad anónima panameña es controlada por capital extran-jero, mediante los mecanismos y medios probatorios que el ordenamiento jurídico les permite utilizar, lo que solamente sería viable mediante el levantamiento del velo corporativo.

b. Contratos públicos a los que es aplicable el artículo 5 de la ley 58 de 2002.

Por otra parte, en su aspecto material u objetivo, el texto del artículo 5 de la ley 58 de 2002, limita su ámbito de aplicación a los actos o procedimientos de selección de contratista o de concesionario, de carácter nacional o internacional, que se celebren en la República de Panamá.

De acuerdo con la definición contenida en el numeral 1 del citado artículo 2 de la ley 58 de 2002, para los efectos del régimen establecido en la misma debe entenderse por “acto o procedimiento de selección de contratista” el “procedimiento por el cual el Estado, previa convocatoria, selecciona entre varias personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, la propuesta que reúne los requisitos que señala la ley 56 de 1995 –subrogada por la ley 22 de 27 de junio de 2006-, sobre contratación pública, sus modificaciones y reglamentos, así como el pliego de cargos, al igual que el Acuerdo 24 de 1999, que aprueba el Reglamento de Contrataciones de la Autoridad del Canal de Panamá, sus modificaciones y el pliego de cargos”.

Por otra parte, el numeral 2 de la misma excerta legal define “acto o procedimiento de selección de concesionario”, como el “procedimiento administrativo por el cual el Estado selecciona entre varias personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, a un concesionario para la ejecución de obras públicas o de cualquier otra naturaleza o para la prestación de un servicio, conforme a sus disposiciones legales y reglamentarias”.

Según se desprende del articulado de la ley 5 de 15 de abril de 1988, que regula el sistema de ejecución de obras públicas mediante concesiones administrativas, por regla general, éstas

también deben realizarse mediante acto público, de modo tal que exista competencia entre oferentes, salvo en las excepcio-nes que establece la ley.

De lo antes indicado se concluye, que al tenor del artículo 5 de la Ley 58 de 2002, el requisito de presentar la declaración jurada sobre medidas de retorsión solamente será aplicable en el marco de un acto público o procedimiento de selección de contratista o de concesionario, por lo que deben entenderse excluidas las contrataciones directas que realice el Estado, toda vez que en éstas, conforme a lo dispuesto en el artículo 56 de la ley 22 de 2006 (artículo 32 del Acuerdo 24 de 1999), no es necesaria la celebración de un procedimiento de selección de contratista.

No obstante lo anterior, es pertinente señalar que sobre este particular, la Dirección General de Contrataciones Públicas, mediante la nota DGCP-DG-DJ-534-2009, sostuvo el criterio de que en aras a salvaguardar los mejores intereses del Estado, este requisito debía hacerse extensivo a las contrataciones directas.

Sin embargo, si bien la eficacia de la Ley 58 de 2002 descansa, en buena medida, en la posibilidad de que sus efectos se extiendan a las contrataciones directas, por ser el mecanismo que por regla general se utiliza para la realización de los gran-des proyectos del sector público panameño, a nuestro juicio, ello requeriría de una reforma legal o, en su defecto, de un pronunciamiento de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia en este sentido.

Igualmente, es preciso observar que la citada disposición contempla de manera amplia todos los actos públicos de selección de contratista (incluyendo las contrataciones meno-res), sin establecer excepción alguna, respecto de las distintas modalidades que contemplan la Ley 22 de 2006 y el Acuerdo 24 de 1999.

En adición a lo anterior, se observa que el requisito contem-plado en el artículo 5 de la Ley 58 de 2002 resulta aplicable, tanto los actos públicos de carácter nacional, como los de carácter internacional, categorías que no se encuentran debidamente definidas en dicha ley.

En este aspecto es pertinente indicar que en sus negociacio-nes comerciales internacionales, la República de Panamá ha mantenido una política amplia en materia de compras guber-namentales, lo que ha hecho posible la participación de perso-nas naturales o jurídicas extranjeras en todo tipo de procesos de selección de contratista, concesiones, o ventas al Estado

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(indistintamente de su magnitud), siempre que no se encuen-tren comprendidas dentro de alguna de las situaciones señala-das en el artículo 15 de la Ley 22 de 2006 (haber sido inhabili-tadas para contratar; haber intervenido en la preparación, evaluación, adjudicación o celebración de un procedimiento de selección de contratista o excepción de éste, etc.). Otros países, en cambio, condicionan esta posibilidad a la previa existencia de un tratado de libre comercio, como es el caso de México, a nivel federal y, en algunos supuestos, de los Estados Unidos de América, por citar algunos ejemplos.

Por tanto, interpretamos que al referirse a actos públicos “internacionales”, el artículo 5 de la ley 58 de 2002 alude a los actos públicos convocados y financiados por organismos internacionales para la ejecución de proyectos públicos, así como aquellos convocados por instituciones del Estado, con el propósito de captar de modo exclusivo propuestas de inver-sionistas internacionales, como fue el caso de la licitación internacional llevada a cabo por la Agencia del Área Econó-mica Especial de Howard para la adjudicación del contrato del Desarrollador Maestro.

2. Contenido de la declaración jurada.

De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española, una “declaración” es una “manifestación o explicación de lo que otro u otros dudan o ignoran”. En derecho público, de acuerdo con el Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales del autor Manuel Ossorio, una “declaración jurada” es “la que los particulares hacen ante determinados organis-mos de la Administración Pública, generalmente a efectos tributarios o de manifestación de bienes.//Dentro del Dere-cho Procesal, la que se presta bajo juramento de decir la verdad y afrontando la responsabilidad de su violación ...”.

Como ya se ha señalado, el citado artículo 5 de la Ley 58 de 2002 establece la obligación de todo proponente, para efecto de poder participar en un acto o procedimiento de selección de contratista o de concesionario, de presentar con su oferta una declaración jurada en la que certifique los aspectos indica-dos en los numerales 1 al 4 de dicha norma legal, tendientes a probar o dar fe, ante la entidad pública que realiza la convoca-toria, de que ningún país al que la República de Panamá le haya aplicado medidas de retorsión podrá participar, directa o indirectamente del acto público de que se trate; o beneficiarse, del contrato objeto del mismo, pudiendo incurrir en respon-sabilidad en caso de aportar declaraciones falsas.

De allí que en nuestra opinión deba entenderse, que de acuer-do al texto del artículo 5 de la Ley 58 de 2002, aquel propo-

nente de un país incluido en la lista a que se refiere el artículo 3 de la Ley 58 de 2002, contra el cual aún no se hayan adopta-do medidas de retorsión conforme al artículo 4, no incurriría en declaraciones falsas, por el solo hecho de declarar que no es una persona de un país al cual se le aplican las medidas de retorsión.

3. Sanciones.

Como se ha señalado, la declaración sobre medidas de retor-sión se presta bajo juramento de decir la verdad, por lo que la falsedad de la misma acarrea responsabilidad en los términos previstos en el artículo 5 de la ley 58 de 2002.

En este sentido, el parágrafo del referido artículo 5 sanciona administrativamente la aportación de declaraciones falsas con recargos administrativos, los cuales serán aplicables a todos los proponentes que participen en actos públicos de selección de contratista o concesionario, que incurran en perjurio, ya sea que resulten favorecidos con la adjudicación, o no.

Tratándose de proponentes provenientes de un país contra el cual se han adoptado medidas de retorsión, pero que no hayan resultado favorecidos con la adjudicación, la sanción pecunia-ria consistirá en un recargo del 10% del valor total del contra-to o licitación, o igual porcentaje de su valor anual, si el contrato es de naturaleza renovable o recurrente.

Cuando el proponente que ha falseado información contenida en su declaración resulte favorecido, la sanción se aumentará al doble, para ambos tipos de contratación.

Sobre este particular, llama nuestra atención que la referida ley no establece la autoridad competente ni el procedimiento a seguir para la aplicación de las sanciones, materia que requiere ser objeto de reglamentación.

Igualmente se observa que al tenor del penúltimo párrafo de la citada disposición legal, “la persona jurídica o natural que omita presentar la declaración, quedará inmediatamente descalificada del contrato o licitación”, lo que a nuestro juicio no deja lugar a dudas sobre la obligación de todo proponente, sin excepción, de cumplir con el requisito de aportar la decla-ración sobre medidas de retorsión.

VI. Efectos de las medidas de retorsión.

El artículo 6 de la ley 58 de 2002, de manera concordante con los artículos 46 y 137 de la Constitución Política de la Repúbli-ca, establece que las medidas de retorsión no tendrán efectos

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retroactivos, de lo que se infiere que, afectarán a las personas de los países contra los cuales se adopten a partir de la fecha en que sean aplicadas, conforme al procedimiento establecido en el artículo 4 de dicha excerta legal.

VII. Vigencia y eficacia de la ley.

De acuerdo con el artículo 7 de la ley 58 de 2002, la misma comenzará a regir desde su promulgación.

En este aspecto, importa destacar que a casi siete años de la entrada en vigencia de la ley 58 de 2002, la República de Panamá, aún no ha aplicado medidas de retorsión contra aquellos los países que han implementado medidas discrimi-natorias comerciales en su contra.

En este sentido, de acuerdo a información publicada por medios de prensa locales, algunos países miembros de la OCDE, tales como España, Italia, Francia y México han implementado medidas discriminatorias contra la República de Panamá.

Del mismo modo, otros países como Argentina, Brasil, Chile, Venezuela, Rusia, Ucrania, Colombia y Ecuador han adopta-do este tipo medidas.

En el caso específico de Chile, se logró la eliminación de la discriminación, en el marco del Tratado de Libre Comercio suscrito entre la República de Panamá y dicho país.

Con Rusia, igualmente se logró el cese de la medida discrimi-natoria, en el marco del proceso de su admisión a la OMC.

Ucrania, por su parte, se comprometió a modificar su legisla-ción fiscal que mantiene a Panamá en una lista negra.

Igualmente, el gobierno nacional anunció recientemente su intención de iniciar negociaciones con España e Italia, para la adopción de un acuerdos de doble tributación, en aras de lograr un solución negociada en este sentido.

Lo anterior pone de manifiesto que el Estado panameño ha preferido resolver lo concerniente a la inclusión de la Repúbli-ca de Panamá en las denominadas “listas negras”, por la vía de las negociaciones comerciales internacionales y no por la adopción de medidas recíprocas o retorsivas, lo que a nuestro juicio pone de manifiesto que el régimen establecido por la ley 58 de 2002, ha jugado un rol pasivo, como elemento reforza-dor de la posición de los negociadores panameños.

Conclusiones y recomendaciones.

En conclusión, la ley 58 de 2002, establece un mecanismo que permite a la República de Panamá aplicar medidas defensivas (recíprocas y de retorsión) contra a aquellos Estados que previamente hubieren adoptado en su contra medidas discri-minatorias, de carácter comercial. Este mecanismo, pese a no haber sido implementado aún, contribuye a reforzar la posición del Estado panameño en sus negociaciones comer-ciales internacionales, a efecto de lograr su exclusión de las llamadas “listas negras”.

No obstante, el hecho que a la fecha, la República de Panamá no haya implementado medidas de retorsión contra ningún país, conforme a la ley 58 de 2002, pone de manifiesto la nece-sidad de revisar lo concerniente a la obligación de todo propo-nente de aportar la declaración jurada que señala el artículo 5, cuyo contenido se dirige precisamente a constatar, entre otros aspectos, que éste no proviene de un país contra el cual se hayan adoptado estas medidas.

En estas circunstancias, el mencionado requisito se convierte en carga burocrática injustificada, que genera litigiosidad innecesaria. Consideramos que lo más prudente sería estable-cer un mecanismo que permita diferir la exigencia del mismo, hasta tanto la República de Panamá comience a adoptar las medidas de retorsión que dispone dicha ley, previa comunica-ción a todas las entidades del sector público, para los efectos pertinentes.

Otro aspecto que a nuestro juicio amerita revisión, es el concerniente a ampliación del ámbito de aplicación de la ley 58 de 2002 a las contrataciones directas de alto valor económi-co, de modo tal que el requisito de aportar la declaración jurada se haga extensivo a las empresas con las que el Estado celebre contratos, previa excepción del procedimiento de selección de contratistas.

Mas allá de lo antes señalado, en el evento de que las autorida-des panameñas decidieran implementar tales medidas de retorsión, en el corto plazo, conforme al texto actual de la ley 58 de 2002, estimamos que la eficacia de las mismas estaría condicionada, principalmente, a la concurrencia de los siguientes elementos:

1. La exigencia de la declaración sobre medidas de retorsión a todos los proponentes que participen en actos públicos de selección de contratista o concesio-nario, sean nacionales o extranjeros, conforme

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establece la ley, a efecto de contar con una prueba lícita, que confrontada con el resto del caudal probatorio, que en su momento acopien las autoridades panameñas competentes, les permita determinar las responsabilidades penales y admi-nistrativas correspondientes, en caso de perjurio, de confor-midad con lo previsto en el parágrafo del artículo 5 de dicha ley.

Ello igualmente permitiría que las empresas de países contra los cuales se hayan adoptado medidas de retorsión, se inhiban de utilizar sociedades anónimas panameñas en fraude de la ley y, en su lugar, aboguen ante las instancias pertinentes, por la revoca-ción de las medidas discriminatorias adoptadas previa-mente contra la República de Panamá.

No obstante lo anterior, somos conscientes de la imposibili-dad del Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas, de apartarse en sus pronunciamientos del criterio previamente vertido por la Contraloría General de la República en la circu-lar 66-Leg de 18 de diciembre de 2002, toda vez que la misma constituye un acto de efecto general, aplicable a todas las entidades del sector público, que por estar revestido de la presunción de legalidad que ampara a los actos administrati-vos deberá cumplirse, mientras sus efectos no sean suspendi-dos, no se declaren contrarios a la Constitución Política, a la ley o a los reglamentos generales por la Corte Suprema de Justicia.

CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA1: Es un modo de ejecución de la obra pública por el que la Administración contrata a una empresa para la realización del trabajo, y no paga luego un precio por ella, sino que la remunera otorgán-dole la explotación de la nueva obra construida, durante el plazo determinado.

CONCESIÓN DE SERVICIO PÚBLICO2: es un contra-to por el que el Estado encomienda a una persona, física o jurídica, privada o pública, la organización y la prestación de un servicio público por un determinado lapso. Esta persona, “concesionario”, actúa por su propia cuenta y riesgo. La labor se retribuye con el precio o tarifa pagado por los usuarios o con subvenciones y garantías otorgadas por el Estado, o con ambos medios a la vez.

La concesión implica a favor del concesionario una delegación de las respectivas facultades por parte de la Administración Pública, quien conserva el control y en ciertos supuestos la dirección. La delegación convencional de atribuciones no significa un traspaso definitivo de las mismas.

2. La adopción, por parte del Gobierno Nacional, de las contrataciones mediante acto público de selección de contratista o de concesionario, como regla general, en aquellos proyectos nacionales de alto valor económi-co, como vendría ser la ampliación del Canal, la cons-trucción del Metro capitalino, el saneamiento de la Bahía de Panamá o la construcción de la Ciudad Gubernamental, toda vez que el éxito en la imple-mentación de las medidas de retorsión que establece la ley 58 de 2002, descansa en la posibilidad de que aquellas empresas o grupos económicos cuyos intere-ses se vean afectados por la adopción de las mismas, y que por su tamaño o importancia económica tengan influencia en las altas esferas gubernamentales de sus respectivos países, aboguen ante éstas últimas por la exclusión de Panamá de las listas negras en las que haya sido incluida.

3. La reglamentación del procedimiento a seguir para la identificación de la discriminación, negociación y aplicación de medidas de retorsión, al igual que para la determinación de la responsabilidad administrativa en caso de perjurio y la aplicación de las sanciones correspondientes.

Conceptos importantes en el proceso de contratación pública

1 Dromi, Roberto. Derecho Administrativo. 6ª. Edición actualizada. Ediciones Ciudad Argentina. Buenos Aires. 1997. Pág. 437.

2 Dromi, Roberto. Derecho Administrativo. Ibídem.

3 Ley 52 de 28 de diciembre de 2005, que modifica el artículo 2 de la Ley 5 de 1988, que establece y regula el sistema de ejecución de obras públicas por el sistema de concesión administrativa.

Para efectos de nuestra legislación,3 “mediante el sistema de concesión administrativa, una persona jurídica o entidad se obliga, por su cuenta y riesgo, a realizar cualesquiera de las actividades susceptibles de concesión a que se refiere esta Ley, bajo el control y fiscalización de la entidad concedente, a cambio de una retribución que puede consistir en los derechos o tarifas que, con apro-bación del Organo Ejecutivo, la persona jurídica o la entidad cobre a los usuarios de tales obras, por el tiempo que se determine en el acto que otorgue la concesión o en cualquier otra forma que se convenga”.

Nuevas reglas en materia de Contratación Pública

La Ley 69 de 6 de noviembre de 2009, que reforma disposi-ciones de contrataciones públicas, introduce nuevos concep-tos y con ello, procedimientos diferentes dentro del sistema contractual del Estado, algunos de los cuales, de forma medu-lar pasamos a copiar, así:

Artículo 4. Se adiciona el numeral 49 al artículo 2 de la Ley 22 de 2006, así:

Artículo 2. Glosario. Para los fines de la presente Ley, los siguientes términos se entenderán así:49. La Licitación Abreviada, que no es más que el procedimiento de selección de contratista en el que el estado selecciona y adjudica con base en el menor precio o, en los actos de mejor valor, en la mayor ponderación, siempre que se cumpla con todos los requisitos y aspec-tos técnicos exigidos en el pliego de cargos. Se podrá utilizar cuando el monto de la contratación sea superior a los treinta mil balboas (B/.30.000.00), el objeto de la contratación responda a la necesidad de satisfacer el interés social y se requiera que se efectúe en términos de tiempo menores a los dispuestos en otras modalidades de contratación descritas en la presente Ley.

Artículo 5. Se adiciona un párrafo final al artículo 11 de la Ley 22 de 2006, así:

…Cuando se trata de contratos de concesión, las entidades contratantes quedan facultadas para realizar inspeccio-nes sobre las áreas, los bienes o los servicios objeto del contrato, a fin de verificar el cumplimiento de las obliga-ciones adquiridas por los concesionarios.

Artículo 6. Se adiciona el numeral 15 al artículo 12 de la Ley 22 de 2006, así:

…15. Vigilar el estricto cumplimiento del contrato y denunciar todas las contrataciones públicas que lesionen el interés o patrimonio de la Nación.

Artículo 7. El artículo 14 de la Ley 22 de 2006, queda así:

Artículo 14. Obligaciones y deberes del contratista. Son obligaciones del contratista las siguientes:1. …8. Permitir el libre acceso a las instalaciones objeto de contratación para los fines indicados en este artículo.9. Responder exclusivamente por las obligaciones o reclamaciones que surjan de las relaciones contractuales adquiridas dentro del período de vigencia contractual, incluyendo las de naturaleza administrativa, civil, comer-cial, laboral o cualquiera otra que implique algún tipo de responsabilidad en materia de obligaciones.

En el caso del numeral 8, deberá permitir el ingreso de los funcionarios designados y autorizados por los orga-nismos, las instituciones o las entidades estatales corres-pondientes, así como de las personas naturales y jurídi-cas que sean designadas o contratadas por el Estado para evaluar, fiscalizar y auditar, así como para cualquier otro fin pertinente al contrato. Además deberá facilitar los originales de los documentos que se soliciten, inclu-yendo los libros contables, siempre que estos incidan directamente en la determinación de los pagos que deba realizar. El incumplimiento de esta disposición dará lugar a la resolución administrativa del contrato de concesión o al rescate administrativo, según correspon-da, conforme al procedimiento establecido para tal efecto en esta Ley.

Cuando sea persona jurídica, el ciento por ciento (100%) de sus acciones deberán ser nominativas.

Artículo 9. Se adiciona el artículo 24-A a la Ley 22 de 2006, así:

Artículo 24-A. Requisitos de participación para perso-nas jurídicas. Todo acto de selección de contratistas y contrataciones directas cuya cuantía exceda de tres millones de balboas (B/.3,000,000.00) en que participen personas jurídicas, las acciones de estas deben ser en su totalidad nominativas.

Independientemente de que las acciones nominativas sean emitidas a favor de otra persona jurídica, se deberá conocer con claridad la identidad de cada persona natural que sea directa o indirectamente el beneficiario final de por lo menos el cinco por ciento (5%) del capital accionario emitido y en circulación. Se exceptúan las personas jurídicas cuyas acciones comunes se coticen públicamente en bolsas de valores de una jurisdicción reconocida por la Comisión Nacional de Valores de Panamá. La falta de la documentación pertinente será impedimento para la participación de la persona jurídica como proponente en el acto de selección de contratista.

En el mismo sentido, será causal de incumplimiento aunque no se exprese en el contrato cualquier cambio en la composición accionaria de la sociedad contratista, con-cesionaria o inversionista, que no sea debidamente notificado a la entidad contratante o que impida cono-cer en todo momento quien es la persona natural que es finalmente el beneficiario de tales acciones, tomando en consideración que esta persona sea directa o indirecta-

mente el beneficiario final de por lo menos el cinco por ciento (5%) del capital accionario emitido y en circu-lación.

En concordancia con el principio de transparencia, el contratista, concesionario o inversionista está obligado a presentar y publicar sus estados financieros, reserván-dose el Estado el derecho de publicarlos y darlos a conocer ampliamente, así como la lista de las personas naturales accionistas de la persona jurídica. El estado podrá requerir en los actos de selección de contratista mencionados, cuya cuantía no exceda de los tres millones de balboas (B/.3,000,000.00), las mismas condiciones contenidas en este artículo.

Artículo 12. El artículo 39 de la Ley 22 de 2006 queda así:

Artículo 39. Contratación Menor. El procedimiento para la contratación menor permitirá, de manera expedita, la adquisición de bienes, obras y servicios que no excedan los treinta mil balboas (B/.30.000.00), cumpliéndose con un mínimo de formalidades y con sujeción a los principios de contratación que dispone la presente Ley. La contratación menor se podrá dividir en rangos para garantizar la celeridad de este proce- dimiento y la adjudicación o declaración de desierto se hará en el cuadro de cotizaciones, el cual deberá contener la información originada en el acto y será firmado por el jefe de la entidad contratante o el funcionario en quien se delegue, al cual se adjuntarán los documentos de cada propuesta recibida.

Este procedimiento será establecido por la Dirección General de Contrataciones Públicas y su reglamentación será adoptada mediante decreto ejecutivo.

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La prueba pericial constituye una actividad muy aceptada en diversas instancias y autoridades que resuelven peticiones o litigios que se desarrollan en la sociedad panameña, como por ejemplo: en los procesos policivos de tránsito, en las también es utilizada en investigaciones relativas a incendios, a las condiciones de seguridad de las edificaciones; para determinar las condiciones de salud y seguridad laboral; o, por ejemplo, mediante análisis, determinar las condiciones fito y zoosanitaria de alimentos para consumo humano, entre otros.

En materia penal, es un instrumento procesal básico en las investigaciones de delitos de homicidios o de lesiones perso-nales. Dentro de los procesos de familia, se acude a ella ante reclamos de paternidad, o bien, para determinar la condición de un hogar o familia, a efectos de resolver peticiones de adopción o guarda y crianza. Con respecto a la materia admi-nistrativa.

Colaboradores Externos

La prueba pericial en los Procesos ante el Tribunal

Administrativo de Contrataciones Públicas.

Por: José Antonio Carrasco A.Magistrado Presidente del Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas.

Actualmente, contamos con entidades oficiales que realizan peritajes en las materias que le competen, como es el caso del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, (Ley 69 de 27 de diciembre de 2007) y la Oficina de Seguridad del Cuerpo de Bomberos de Panamá. Por otro lado, señalamos que se ha creado el Consejo Nacional de Acreditación, cuya función básica es reconocer la competencia técnica y la idoneidad de los organismos de certificación e inspección, así como de los laboratorios de calibración y ensayos y supervisar el cumpli-miento de las disposiciones relativas a la acreditación de los mismos, reglamentado por el Decreto Ejecutivo No. 55 de 2006 del Ministerio de Comercio e Industrias.

Reconocemos pues, que el tema pericial, es de uso común en nuestro medio e incide directamente en la vida de los ciudada-nos; como por ejemplo, si nos encontramos ante la falsifica-ción de una firma en un testamento, en un cheque o en un documento público, hechos que además, pueden tener reper-cusiones tanto en el ámbito penal como en el privado.

I. Concepto y principios de la prueba pericial.

A nuestro juicio, en la contratación pública, por ser una mate-ria especial, la prueba pericial requiere de un tratamiento normativo distinto del que se le dispensa en las controversias ocurridas dentro del ámbito penal, civil, comercial o laboral.

La cuestión pericial tiene que ver, entre otros, con los requeri-mientos de orden técnico contenidos en el pliego de cargos existentes al momento en que la entidad pública adjudique, o bien, declare desierto o rechace las ofertas presentadas. Igual-mente, es una valiosa herramienta al momento de conocer sobre la resolución administrativa de un contrato por incum-plimiento de las obligaciones pactadas, y la exigencia de las garantías suscritas, en caso de vicios ocultos, así como la cuan-tía de los daños y perjuicios sufridos por la entidad o por el contratista cuando ello amerite.

Mediante la práctica de la prueba pericial pertinente, se puede determinar si los artículos u objetos ofrecidos por el contratista, cumplen o no con las exigencias técnicas, o si es el caso de la resolución de contrato, puede verificarse –técni-camente-, el cumplimiento parcial o el incumplimiento de las obligaciones contenidas en el contrato.

Esta actividad probatoria reviste de gran importancia pues permite determinar con un rigor técnico-científico, el alcance de las responsabilidades de cada parte, entiéndase, del contra-tista o de la entidad pública, fundamentando en debida forma las repercusiones económicas que deban ser pagadas.

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A. Concepto de prueba pericial

La prueba pericial puede definirse como el documento (que puede incluir, imágenes, gráficas, fotografías) elabo-rado por personas, especialistas, conocedoras, expertas en el ámbito de conocimiento objeto de litigio, siempre que éste no sea jurídico; ajeno a los hechos del proceso, para contribuir a la solución efectiva del caso. El dicta-men debe ser presentado y sustentado ante el funciona-rio (administrativo o judicial) encargado de resolver un proceso.

Por qué razón subrayamos que el peritaje debe funda-mentarse en el conocimiento no jurídico? Pues por la sencilla razón de que si el objeto a discusión fuese jurídico, el juez que conoce la causa, estaría en la condición de valorar los hechos a partir del conocimiento académico con el que cuenta, por ser precisamente, un tema de naturaleza legal.

Por otra parte, es importante indicar que la prueba pericial debe llevarse a cabo en el término probatorio correspondiente, o en los casos que se ordene de manera oficiosa, debe realizarse dentro de un término razonable que permita la participación de las partes.

B. Principios de la prueba pericial que encontramos en la normativa existente.

La prueba pericial es compleja y requiere del cum-plimiento de una serie de trámites y etapas. Además, debe cumplir con ciertos principios, pues se trata de una activi-dad procesal que se lleva a cabo después de ocurridos los hechos y de interpuesta la demanda; por tanto, es una “prueba creada” por las partes o el Tribunal.

En este sentido, podemos señalar que los principios que debe acompañar la práctica de una prueba pericial, son los siguientes:

1. Necesidad o importancia para la solución del proceso.

Para que proceda, la prueba pericial solicitada por las partes requiere que éstas expliquen y justifiquen su importancia, como también, que el juzgador valore su necesidad; toda vez que su práctica involucra una inversión de tiempo, esfuerzo y dinero (costo) para que se lleve cabo en debida forma.

El Código Judicial, en el artículo 966 define los requisitos básicos para que el Juez o funcionario juzgador ordene la práctica de la prueba pericial, en los siguientes términos:

“Para conocer, apreciar o evaluar algún dato o hecho de influencia en el proceso, de carácter científico, técnico, artístico o práctico, que no pertenezca a la experiencia común ni a la formación específica exigida al Juez, se oirá el concepto de peritos.”

Obsérvese que el Código exige que se trate de un aspecto del conocimiento humano especializado y no común, ni propio a la formación específica del Juzgador. Sobre este punto, podemos señalar que existe abundante jurisprudencia de nuestros tribunales en donde se ha rechazado la prueba pericial, sobre: “el alcance o interpretación de normas y contratos”, porque precisamente, eso pertenece al quehacer del Juez.

“Analizadas las piezas procesales que constan en el expediente y en atención a lo antes expuesto, el resto de los Magistrados que conforman la Sala consideran que le asiste la razón al Magistrado Sustanciador en el sentido de que la prueba pericial aducida en el punto 9 es improcedente. Esto es así, pues la prueba pericial debe ilustrar al Magistrado Sustanciador sobre aspectos financieros que posiblemente no conozca; no obstante, quienes suscriben advierten que el punto 9 de la prueba pericial tiene como finalidad que los peritos rindan una respuesta en base a la experiencia y criterios subjetivos y no en base en los conocimientos de carácter científico, técnico, artístico o práctico, tal como lo preceptúa el artículo 966 del Código Judicial.

(D a d co c os d in s i a de l na ó e e t o

e ió l e a G i a q e decl e la o ile a es l c ón N

C V 2 2 e i 2 o a a o s el i a o

a e h an a ecla c o e o Víc v ti ( ) e s

t ( 7

También, la norma exige que el punto a estudiar, tenga influencia en el proceso, es decir, que sea necesaria. En ese sentido, estimo, deben descartarse aquellas pericias sobre aspectos que no inciden en la solución del punto controvertido, teniendo en cuenta que se trata de una exigencia contenida en el artículo 967 del Código Judicial, el cual establece:

“967.-La parte que adujere la prueba pericial debe indicar el punto o puntos sobre que ha de versar el dictamen de los peritos y expresará en el mismo escrito la persona o personas que designe para desempeñar el cargo.

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Cuando la parte haya pedido un peritaje sin llenar los requisitos exigidos, puede el Juez practicar tal prueba, previa notificación a las partes.”

En este mismo sentido, el artículo 968 del Código Judicial, le señala al juzgador la necesidad de valorar si la prueba tiene importancia para la solución del proceso, pues la parte puede solicitar un peritaje inconducente o proponer puntos que nada tienen que ver los hechos relacionados con el ligitio. Dicho texto de la norma citada es el siguiente:

“968. En base a la solicitud, el Juez decidirá sobre la procedencia de la prueba y, de aceptarla, concretará los puntos sobre los cuales recaerá el peritaje.

Desde la notificación del auto que dispone el peritaje hasta la posesión de los peritos, las partes podrán pedir que el dictámen se amplíe y el juez, si lo cree necesario, lo dispondrá de plano, en auto irrecurrible.”

A nuestro entender, se trata de una prueba orientada a resolver un aspecto técnico-científico específico del proceso, que no tiene solución en el resto del caudal probatorio, es decir, dentro de las pruebas que reposan en el expediente.

2. Análisis imparcial.

El resultado de la prueba pericial debe atender al principio de imparcialidad, mismo que debe obligar al tribunal a procurar que al momento de designar al perito, se tenga en cuenta que no exista vinculación alguna de éste con las partes. Por ello, el artículo 979 del Código Judicial establece:

“979. Los peritos están impedidos y son recusables por las mismas causales que los jueces. La recusación deberá ser formulada dentro del término del traslado del escrito que los designa.”

De igual manera, la Ley 38 de 2000, sobre Procedimiento Administrativo General, determina en su artículo 118, las causales de impedimento establecidas para las autoridades encargadas de decidir un proceso, en este caso, aplicables también a los peritos. Así pues, la autoridad debe tener especial cuidado que los peritos designados, no hayan tenido ninguna relación con los hechos que generaron el litigio, y que al momento de firmar el acta de toma de posesión, los mismos confirmen este hecho mediante juramento, lo que de no ocurrir, afectaría el análisis al cual están llamados a realizar.

En ese mismo sentido, debemos tener en cuenta lo señalado en el artículo 971 del Código Judicial, que impide la partici-

pación de peritos empleados públicos en procesos donde la entidad pública donde laboran sea parte. El contenido de dicho artículo señala:

“971. Los empleados públicos no podrán actuar como peritos en los casos en que el Estado sea parte o tenga interés.”

Con fundamento en lo anterior, se debe evitar que el perito provenga de la propia empresa o entidad pública que es parte en el proceso, o que tenga relación comercial o de parentesco con alguno de los directivos, pues lo que se pretende es contar con garantía de veracidad e imparcialidad del informe que debe elaborar el perito. Así entonces, no entendemos cómo puede aceptarse el peritaje de un médico que trabaja para la Compañía de Seguros, que a su vez, ampara los riesgos objeto de litigio.

Es una aspiración de la normativa procesal, que el “dictamen pericial” sea objetivo, serio y responsable; por ello, el artículo 972 del Código Judicial contiene esas pretensiones, cuyo contenido citamos:

“972.- Llegados la hora y día señalados para la diligen-cia, los peritos tomarán posesión ante el juez, jurarán no divulgar su dictamen y desempeñar el cargo a conciencia y mantener una imparcialidad completa.” (elsubrayado es nuestro)

En este punto, es importante advertir al perito, que no debe incurrir en la conducta delictual de falso testimonio, definido en el artículo 381 del Código Penal (Ley 14 de 18 de mayo de 2007), cuyo texto es el siguiente:

“El testigo, perito, intérprete o traductor que, ante la autoridad competente, afirme una falsedad o niegue o calle la verdad, en todo o en parte de su declaración, dictamen, interpretación o traducción, será sancionado con prisión de dos a cuatro años.

Cuando el delito es cometido en una causa criminal en perjuicio del inculpado o es la base sobre la cual una autoridad jurisdiccional dicta sentencia, la prisión será de cuatro a seis años.”

3. Estudio razonado y verificable.

El dictamen pericial debe responder a un estudio razonado de los elementos involucrados con la cuestión debatida, sin ocultar ni excluir información. Además, debe evidenciarse, en todo momento, la aplicación de un alto rigor técnico-científico. Dos aspectos apuntan hacia ese objeto: contar con un perito idóneo y que sus conclusiones puedan ser objeto de debate y contradicción.

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con la sana crítica, atendiendo lo regulado en el artículo 980 del Código Judicial, así:

“980. La fuerza del dictamen pericial será estimada por el Juez teniendo en consideración los principios científicos en que se funde, la relación con el material de hecho, la concordancia de su aplicación de la sana crítica, la competencia de los peritos, la uniformidad o disconfor-midad de sus opiniones y demás pruebas y otros elemen-tos de convicción que ofrezca el proceso.”

Por lo anterior, entendemos que mientras no exista en el expe-diente otra prueba contundente, el Juzgador debe decidir el caso de acuerdo con el dictamen pericial que le revele mayor consideración.

En conclusión, reconocemos que el Juzgador no está obligado a resolver el litigio atendiendo el contenido del peritaje, dado que el informe no es vinculante. No obstante, si el Juez no le reconoce un valor decisivo al informe pericial, debe sustentar porqué no lo consideró, indicando los aspectos del dictamen con los cuáles está en desacuerdo.

III. Precedentes del Tribunal basados en pericias.

Muchos procesos atendidos por el Tribunal se han decidido mediante prueba pericial. Incluso podemos afirmar que en numerosos casos, la prueba se ha decretado de manera oficiosa, por estimar que la cuestión merecía un examen que escapaba al normal conocimiento del Juzgador.

A continuación, mencionaremos algunos precedentes en donde se han practicado pruebas periciales, en diversos campos del conocimiento, tales como aspectos contables o financieros, de ingeniera vial o de metrología.

A. Recursos de Impugnación:

1. Desarrollo Hotelero vs. Ministerio de Gobierno y Justicia: Aspecto Financiero

“…. la Resolución de Adjudicación No. 07-RA de 13 de febrero de 2008, por la cual se adjudicó la Licitación Pública No. 2007-0-04-0-08-LP-000886, celebrada por el Ministerio de Gobierno y Justicia, para el suministro de alimentos preparados a la población penal, así como para el personal civil y policial encargado de la custodia de los privados de libertad en los diversos centros del interior del país, para el período 2008, se tiene en cuenta lo siguiente:

“Que mediante Auto No. 1253 del 20 de noviembre de 2007, del Juzgado Séptimo de Circuito del Primer Circuito Judicial de Panamá, Ramo Civil, decreta

a) Acreditación de la idoneidad del perito

Se espera que el dictamen que rindan los peritos sea producto de un estudio de los elementos de juicio que incidan en la cuestión planteada, y que evidencie los criterios sobre los cuales se basaron para arribar a las conclusiones que se exponen. Es por ello que, los peritos, al momento de ser designados, deben dejar constancia de sus aptitudes, capaci-dades, experiencias e idoneidades, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 978 del Código Judicial, el cual citamos:

“978. Si la profesión o especialidad estuvieren reglamen-tadas, los peritos deberán tener el correspondiente título o certificado de idoneidad, en la profesión, ciencia, arte o actividad técnica especializada a que pertenezcan las cuestiones sobre las cuales deban dictaminar.”

Indicamos que la idoneidad del perito debe incidir en la objetividad, que procure credibilidad en su informe pericial, pues en caso de discrepancia con otro dictamen, tal circunstancia debe ser valorada por el juzgador en su decisión de fondo.

b) Sustentación del dictamen.

En cumplimiento del artículo 974 del Código Judicial, los peritos deben ser examinados o preguntados sobre el contenido del informe, ya sea por las partes y/o el tribunal, pues entendemos que si esa actividad no ocurre, la prueba pericial no está completa, y por lo tanto, no podrá ser valorada. La norma indicada es del siguiente tenor:

“974. Los peritos deberán rendir su dictamen en forma clara y precisa; podrán ser examinados y repreguntados de la misma manera que los testigos de los apoderados o por expertos,…”

Las partes deben tener oportunidad de controvertir el informe pericial, indagar sobre los métodos o elementos de juicio que tuvo el perito para elaborar el contenido y conclu-siones presentadas. La fecha y hora de la diligencia procesal debe ser previamente notificada a los interesados.

II. Valor del Dictamen

La práctica de la prueba pericial requiere de una labor concer-tada entre el Tribunal, las partes y los peritos, de tal manera que se trata de una prueba especial e importante; por ello, aunque no sea la verdad total del proceso, en ella se deben atender los hechos del litigio y las pretensiones de las de las partes, pues se trata de una prueba de carácter integral. En todo caso, el Juez está obligado a valorarla de conformidad

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secuestro contra la sociedad DESARROLLO HOTELERO DEL ISTMO, S.A. y mediante el Oficio No. 1598-298-Sec, dicho Juzgado solicita se proceda a retener y poner a órdenes del tribunal las sumas de dineros que tenga a bien recibir la empresa demandada en mención, por parte de este Ministerio.

Que mediante Oficio No. 55-C, fechado el 14 de enero de 2008, del Juzgado Primero de Circuito de Bocas del Toro, Ramo Civil y Familia, confirma a esta Insti-tución, la existencia de trámites legales concernientes a un proceso ejecutivo y a una acción de secuestro contra la sociedad DESARROLLO HOTELERO DEL ISTMO, S.A., vigente desde el 18 de octubre de 2007.

Que de acuerdo a lo previsto en el artículo 14, numeral 7 y artículo 15, numeral 4 de la Ley 22 de 27 de junio de 2006, existe incapacidad legal para contratar a toda persona natural o jurídica que haya sido declarada en estado de suspensión de pago.

Que se establece en el artículo 28, literal g) del Decreto Ejecutivo No. 366 de 28 de diciembre de 2006, que el contratista es legalmente responsable por haber ocultado al contratar, inhabilidades, incompatibili-dades o prohibiciones, o por haber suministrado informaciones falsas.

Que se desestima la propuesta de la empresa Desarrollo Hotelero del Istmo, S.A., correspondiente al Renglón No. 1, de la Cárcel Pública de Changuinola, Provincia de Bocas del Toro, tal como lo dispone el artículo 153 del Decreto Ejecutivo No. 366 de 28 de diciembre de 2006, por considerarse riesgosa y porque la ejecución de dos procesos civiles, por deudas, puede hacer que materialmente resulte difícil cumplir el objeto de la contratación; toda vez que mantiene un proceso de remoción como depositaria de los bienes ya secuestrados y sobre la administración de los restaurantes en los cuales presta el suministro de los alimentos, conforme a declaración jurada.

Que dado que existe otro proponente que ofrece el mismo servicio, con igual precio y conforme a informe de comisión verificadora quedó empate, se procede a adjudicar a la empresa Ruiz Hermanos, S.A”.

Por su parte, la empresa DESARROLLO HOTELERO DEL ISTMO, S.A., en apoyo a su pretensión, sostiene que el Ministerio de Gobierno y Justicia, indebidamente, apreció que ésta adolecía de una condición financiera precaria, pues ella sí estaba capacitada para cumplir con ese compromiso.

De lo anterior, se observa que estamos en presencia de una discusión relativa a la motivación fáctica del acto administra-

tivo impugnado; tarea pues, que el Tribunal, debe resolver atendiendo el caudal probatorio aportado al proceso.

Al respecto, a fojas 124 a 133 reposa informe pericial fechado 25 de marzo de 2008, elaborado por el Licdo. Andrés Moya Valencia, el que concluye lo siguiente:

“Es prudente señalar que el citado Estado financiero, carece de información importante a valorar, tales como:

Detalle de las Propiedades Plantas y equipos, a fin de determinar la depreciación acumulada de la misma y aplicar la fórmula de apalancamiento que representa la capacidad de endeudamiento de la empresa.

Los períodos contables sujetos al examen de auditoría no son uniformes, puesto que son presentados al 31 de diciembre de 2006 y el 30 de septiembre de 2007, por lo que la comparación de las cifras puede tener algún grado de distorsión al momento de realizar el análisis.

El Estado Financiero auditado carece de revelación adecuada, toda vez que el Estado de Resultados no indica el costo de ventas; sin embargo, el Flujo de Caja Proyectado, establece esta suma en B/.145.600 para el año 2007, cifra esta que supera en casi el doble al total de gastos Generales y Administrativo que muestra el Balance de Resultados de B/.88,395.

El Estado de Financiero no efectúa comentario alguno sobre las demandas que tiene la empresa.

Las cifras que presenta el Estado Financiero Auditado para el año 2006 difiere de las registradas en la Declaración de Renta para ese mismo año, ambos elaborados por la misma auditora.

En atención a la incongruencia de la información contable que se muestran en los Estados Financieros Auditados, y a la Declaración de Renta para el año 2006, considero prudente no emitir opinión alguna sobre la condición de insolvencia de la empresa DESARROLLO HOTELERO DEL ISTMO, S.A”.

Más adelante, el perito concluyó en su informe lo siguiente:“Los indicadores financieros que presenta la empresa no demuestra en ningún sentido situación de insolvencia, muy por el contrario refleja una aceptable condición financiera, conforme a las cifras que aparecen en los estados financieros auditados”. (Verfoja 128 del expediente del Tribunal Administrativo)

En este mismo sentido, el informe pericial contable presen-tado por el perito Mario Augusto Licona, concluía lo siguiente:

“Resumen: Puedo concluir que la condición financiera de DESARROLLO HOTELERO DEL ISTMO, S.A., no tiene condición de insolvencia, toda vez que los dos

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únicos pasivos reflejados en los estados financieros a diciem-bre de 2007, han sido cancelados por la empresa a la fecha de la presentación de este informe. Adicionalmente señalo que aun considerando todos los pasivos de la empresa reflejan un índice de solvencia excelente, tal como vemos en el informe.

El hecho de que la empresa continúe prestando el servicio de suministro de alimentación hasta marzo de 2008 sin haber recibido el pago correspondiente a su juicio proyecta que la empresa goza de una buena condición financiera para cumplir dicho contrato”.

2. Magilu Clean vs. Patronato Hospital Santo Tomás. (Metrología)

Un examen de la situación planteada nos indica que la controversia principal del mencionado proceso, se centra en el hecho de que a juicio del recurrente, la entidad licitante no explica o motiva en la Resolución la razón por la cual fue descalificada la empresa MAGILU CLEAN, S.A., es decir, no se observa una explicación acerca del incumplimiento de los requisitos exigidos; con lo cual, a su juicio, se vicia el acto administrativo y debe declararse la nulidad del mismo.

Por su parte, la entidad licitante adujo que actuó conforme lo establecido en el artículo 80 del Decreto Reglamentario de Contratación Pública, es decir, “…procedió en primera instancia a verificar la propuesta que representa el precio más bajo, que para los efectos fue la empresa MAGILU CLEAN, S.A., que de acuerdo con el cuadro de evaluación, no cumplió ni con el tamaño, ni con el calibre solicitado por la institución.” Y, esto ocurre porque tanto en el Cuadro de Cotización como en el Informe de Conducta, sólo se indica que la empresa MAGILU CLEAN, S.A., NO CUMPLE.

Teniendo en cuenta los argumentos de la parte recurrente en relación con la falta de motivación del acto impugnado se procedió a solicitar a la entidad una explicación detallada de las razones existentes para descalificar a la empresa MAGILU CLEAN, S.A.

La entidad remite una nota de fecha 31 de enero de 2008, pero en la misma no se expresa ninguna aclaración adicional en torno al sustento de la descalificación de MAGILU CLEAN, S.A., por lo que el Tribunal, ordena la práctica de una prueba oficiosa a fin de que se indicara el cumplimiento de las propuestas presentadas en relación con las exigencias contenidas en el pliego de cargos. La práctica de estas pruebas se realizó en dos (2) etapas y con la participación de personal idóneo perteneciente al Centro Experimental de Ingeniería de la Universidad Tecnológica de Panamá.

Los dictámenes obtenidos se resumen de la siguiente manera:

Del contenido del cuadro anterior, se observa que la única empresa que cumplió con el calibre, espesor y dimensiones requeridas por la entidad licitante, fue la empresa ABASTE-CEDORA UNIVERSAL INTERNACIONAL, S.A., que según examen efectuado se comprueba que de ancho tiene 32 plgs. de alto 40 plgs y de espesor 0.00410, atendiendo así con lo requerido por el pliego de cargos.

Se concluye así, pues, que la muestra aportada por la empresa MAGILU CLEAN, S.A., no cumplía con el espesor o calibraje requerido como se ha comprobado del examen realizado, siendo que las bolsas mostraban 0.0013 de espesor en lugar de 0.0035 como lo disponía el pliego de condiciones del acto público.”

No obstante lo anterior, la decisión del tribunal fue declarar desierto el acto en vista de que ninguna de las propuestas cumplía con el precio de referencia establecido por la institución, con fundamento en el artículo 50 de la Ley 22 de 2006.

B. Recursos de Apelación

1. BM3 vs. Ministerio de Obras Públicas (ingeniería)

El recurso de apelación instaurado por la empresa BM3 Obras y Servicios, S.A., está orientado básicamente a desvirtuar la motivación expresada por la entidad pública contratante en el Acto Administrativo en cuestión. Para ello, argumenta situaciones que se orien-tan a que se le reconozcan eximentes de culpabilidad y que se les mantenga el contrato.

El Tribunal dicta la Resolución No. 002-2009-Admisión de Pruebas, con fecha 26 de enero de 2009, (Ver fojas 75 del expediente del Tribunal) en donde ordena la práctica de prueba pericial de ingeniería, la cual debe realizarse en

MAGILU 16 32- 40 No cumple con elCLEAN, S.A. Cumple Cumple 0 0013 mínimo de 0.0035 solicitado.

GILMIR 32 32 38 No cumple con elBUSINESS, No No 0 0033 mínimo de 0.0035S.A. cumple cumple solicitado.

ABASTECEDORA 22 32- 40 Cumple con elUNIVERSAL Cumple Cumple 0 0041 mínimo de 0.0035INTERNACIONAL, solicitado.S.A.

CONSULTORIO 28 31 5 139 60 (Sic) No cumple con elQUÍMICO No (39 60) 0 00103 mínimo de 0.0035

cumple No cumple solicitado.

Identificación Folio Ancho, Alto Espesor plg. plg. plg.

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el lugar de la ejecución del contrato, a fin de dar respuesta al cuestionario solicitado por la empresa contratista, el cual consiste en determinar lo siguiente:

…“¿cuál es el avance de la actividad de capabase, el avance de la actividad de reposición de losa y el avance de la actividad de hormigón asfáltico caliente y si es viable la culminación de la Obra a tiempo de conformidad con lo que establece el nuevo cronograma presentado el 18 de diciembre de 2008 y de acuerdo al Contrato?”. El peritaje se llevara a cabo teniendo en cuenta las obras efectuadas en el lugar indicado en el Contrato No. AL-1-95-08 y en consideración a lo dispuesto en el Pliego de Cargos.

Para el cumplimiento de esa prueba, el Tribunal nombró al ingeniero Jaime Brown como perito del Tribunal. A su vez, el Ministerio de Obras Públicas, propuso como perito a la Ingeniera Brenda C. Serracín de Álvarez, quienes rindieron sus respectivos Informes de actuación el día 13 de febrero de 2009, mismos que constan de fojas 132 a 381 del Expediente del Tribunal. La parte recurrente no designó perito para esta diligencia procesal.

Los peritos manifestaron sus conclusiones de la siguiente manera:

A. Ing. Brenda Serracín Ejecutado al 31 de dic.2008

Capabase 76.85%Reposición de Losa 56.25%Carpeta de Hormigón Asfaltico 27.95%

B. Ing. Jaime Brown Ejecutado al 31 de dic. 2008

Capabase 75%Reposición de Losa 42%Carpeta de Hormigón Asfaltico 26%

En el análisis expuesto por los peritos intervinientes en el proceso, se muestra que el avance de los trabajos encomenda-dos a la empresa contratista, revelaba un desfase en relación con la programación de los mismos. Esta situación fue reconocida por la propia empresa contratante en su libelo de recurso de apelación, específicamente, a foja 14 del expediente del Tribunal, donde sus porcentajes son muy similares a los indicados por los peritos designados.

Sobre la pregunta: “si es viable la culminación de la obra a tiempo de conformidad con lo que establece el nuevo cronograma presentado el 18 de diciembre de 2008, y de acuerdo al contrato.” Los peritos indicaron lo siguiente:

La Ing. Brenda Serracín concluye en su informe (Ver, foja 135 del expediente del Tribunal), así:

“En base al análisis de las principales actividades del cronograma de actividades presentado en la reprogra-mación del 18 de diciembre de 2008 (Ver Anexo No. 4), podemos comentar en forma general que consideramos que el Contratista no podrá ejecutar la obra en el tiempo contractual.Los registros de producción de las actividades realizadas hasta diciembre de 2008, reflejan que no cuenta con la cantidad de personal, equipo y logística necesarios para hacer frente a la ejecución simultánea de varias activi-dades.…”

Por su parte el Ing. Jaime Brown, (ver fojas 381 del expediente del Tribunal) respecto de la misma interrogante, estima que:

“…Basado en el análisis de la información de los expe-dientes y por las razones expuestas pensamos que EL CONTRATISTA no tiene los recursos para concluir los trabajos de este contrato en el tiempo restante cumpliendo con las especificaciones.”

Así pues, el cargo formulado por la sociedad apelante en el sentido de que el acto administrativo impugnado carece de una motivación válida, careció de fundamento, pues a pesar de las prolijas argumentaciones contenidas tanto en el escrito de recurso de apelación como en los alegatos, no se pudo demostrar con pruebas lo señalado por la empresa apelante.

Esta instancia consideró que las pruebas practicadas, en lugar de desvirtuar la motivación fáctica de la Resolución, es decir, el incumplimiento del contratista en cuanto al avance convenido de las distintas actividades de la rehabilitación de la carretera, lo confirmaron.

2.- Tecnología Inteligente vs. Banco Nacional de Panamá.

En el expediente No. 029-2008 de 15 de septiem-bre de 2008, la recurrente pidió se dejara sin efecto el acto administrativo de Resolución de contrato de suministro para la adquisición de Software de Intermediación Bursátil, para la Geren-cia Ejecutiva, Tesorería y Mercadeo de Capital del Banco Nacional de Panamá.

El caudal de pruebas, comprendió un cúmulo de pruebas documentales, testimoniales, y una prueba pericial, que entre otras pretendía verificar:

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procesos civiles. En este sentido, el artículo 971 del Código Judicial señala lo siguiente:

“ARTÍCULO 971. Cuando el juez o las partes deban designar peritos, los escogerán del cuerpo de peritos.

Los nombres de las personas que integren el cuerpo de peritos figurarán en listas que serán publicadas la cuales serán formadas por la Corte Suprema de Justicia.

Cada dos años se integrarán las listas con personas de reconocida honorabilidad y pericia; y en frente de cada nombre se expresará la rama de especialización.”

Actualmente, dicho listado no está en servicio, pero hemos tenido noticias que se hacen esfuerzos por parte de la Corte Suprema de Justicia, para ponerlo en práctica al servicio de los tribunales.

B. Fijación de una tarifa de los honorarios profe-sionales.

En los procesos civiles, se ha establecido que las partes pagan los honorarios de sus peritos, previa aprobación del Juez (art. 977 del Código Judicial). En los casos que se ordene la prueba pericial de manera oficiosa, las partes deben sufragar los emolumentos.

Por otra parte, en los casos en que el Tribunal Admi-nistrativo de Contrataciones Públicas ha decretado la prueba pericial, ya sea a instancia de parte o de manera oficiosa, ordena el nombramiento de un perito a nombre del propio Tribunal y reconoce asimismo, que le corresponde pagar esos honorarios de su propio presupuesto.

El pago de los honorarios del perito nombrados por el Tribunal, es consecuente con los fines de la contra-tación pública como lo son la justicia y la seriedad en la selección de contratista, así como también, el reconocimiento de los derechos de los contratistas. El Estado no puede dejar de contribuir con esa actividad.

Reconocemos que hasta el momento no se ha elabo-rado una tabla de honorarios que contemple las distin-tas disciplinas y los detalles específicos de las activi-dades o tareas que deban ser objeto de valoración y pago.

Por ello, lo recomendable sería adicionar normas a la Ley 38 de 2000 (regulatoria del procedimiento admi-nistrativo general), que contemplen los aspectos antes señalados o en última instancia, adicionando el texto de la Ley 22 de 2006, sobre contratación pública.

“2. Determinar si las correcciones del Software objeto del contrato de Suministro No. 90121-50-463-2006, para la Adquisición del Software de Inter-mediación Bursátil, para la Gerencia Ejecutiva, Tesorería y Mercadeo de Capital del Banco Nacional de Panamá, indicadas en el informe de Estatus de Proyecto fechado 26 de mayo de 2008, rendido por la empresa TEINSA al Banco Nacional de Panamá en reunión del 27 de mayo de 2008, existen en la aplicación o software en Banco Nacional de Panamá (Casa Matriz) y si las mismas son funcionales”.

El perito señaló que no podía responder a los puntos requeridos planteados en la prueba, por lo siguiente:

“La Aplicación Software de intermediación bursátil (DIMSA) instalada en el Banco Nacional de Panamá no funciona, esto debido a vencimiento de licencia para uso del programa. Imagen 6.

“Los puntos 1 y 2 del peritaje solicitado mediante Recurso de Apelación, no pueden realizarse si la aplicación no está funcionando.”

En fin de cuentas, en el presente caso la prueba pericial se practicó, pero la misma no pudo resolver la cuestión planteada, toda vez que el (software) objeto de examen, no estaba funcionando, pues la licencia para uso del mismo, estaba vencida.

IV. Conclusiones y Recomendaciones

La importancia y el valor de la prueba pericial en el ámbito de los procesos administrativos nos obliga a proponer acciones que redunden en la confiabilidad y accesibilidad a la misma, como un sustento sólido y eficiente en la solución de los litigios que se deban decidir, apegados al ordenamiento jurídico y a la justicia.

A. Elaboración de un banco de datos de peritos.

La correcta administración de justicia en Panamá requiere que el juzgador cuente con un banco de datos de peritos de distintas disciplinas, debidamente acreditados, listado que podrá ser consultado en todo momento por cualquier persona; y de donde el Juzgador pueda designar a una persona calificada, ajena a las partes y al proceso, a fin de evitar suspi-cacia y actos de corrupción, que empañan el servi-cio público de administración de Justicia.

Desde hace ya bastante tiempo, el Código Judicial contempla la existencia de un listado de personas que puedan desempeñar el cargo de peritos en los

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La Resolucion Administrativa en los Contratos Públicos

Por: Martin Wilson ChenMagistrado Vice - Presidente del Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas.

Será sustantiva, cuando la causa que motivan su nacimiento está principalmente abordada por el incumplimiento del Contratista en cualquiera de las estipulaciones o cláusula pactadas dentro del contrato, así como de los actos que lo complementan, tales como: las instrucciones de ejecución impartidas por el Ente Administrativo en ejercicio de las potestades administrativas; el Pliego de Cargos soporte del procedimiento de selección del contratista; la propuesta en sí del adjudicatario, que le originó su selección para el contrato; la propia relación contractual que motiva carencias por parte del contratista en su ejecución y/o materialización del objeto contractual; la adendas; el canje de notas aclaratorias entre las partes y en general los instructivos impartidos por la Adminis-tración.

También conforman parte de ese soporte sustantivo, en adición a las estipulaciones o cláusulas dentro del contrato, los principios generales de la Contratación y sobre todo las reglas incorporadas por la doctrina jurídica, la legislación civil y/o mercantil, matriz del acto contractual como por ejemplo el principio de buena fe, las diligencias del buen padre de familia, que reputan la administración diligente cual deben procurar las partes dentro de una relación contractual, entre otras y de igual manera, las preceptuadas imperativamente por la propia Ley de Contrataciones Públicas al respecto; tamizadas entre éstas por el artículo 99 y otros integrados dentro de la propia Ley, incorporadas obligatoriamente dentro de la relación contractual sin necesidad de enunciación expresa en el contra-to celebrado por las partes; sino que regenta su rigidez por el propio mandato del legislador; así como también en otras disposiciones o normativas jurídicas al respecto.

En propiedad, dichos presupuestos sustantivos se encuentran integrados por mandato legal y la Administración solo debe ejercerlos de conformidad a su enunciado.

Sobre los presupuestos formales o procesales, de igual manera, por providencia legal e imperativa, se enuncia el principio sacrosanto del debido proceso, que se materializa de conformidad al Derecho que tiene el Contratista de ser oído y motivar los descargos en el evento de imputársele el incumpli-miento, permitiéndole la oportunidad procesal de poder demostrar e incorporar todo elemento probatorio que le exonere su inejecución en la realización o conductividad fáctica para la materialización del objeto contractual, ya que así se nutre la garantía fundamental dentro del marco jurídico del Derecho Universal de todo Administrado y que debe ser provisto por la propia Administración, a fin de evitar cualquier arbitrariedad.

“¿Hasta cuándo se considera oportuna y/o necesaria la producción de ésta por parte de la Administra-ción?”

El tema tiene ribetes apasionantes, los cuales nos conducen a una profunda reflexión, por cuanto la gestación de dicha medida se sustenta sobre la base de un Acto Administrativo Complejo, cuya expedición se encuentra inmersa dentro del enfoque doctrinario de un acto reglado y con facultades manióbrables discrecionales, por lo que, enraizada en la naturaleza misma de la Doctrina Administrativa, se encuen-tran regentados los preceptos y presupuestos que le conducen a su materialización.

I. Naturaleza jurídica reglada:

Indicamos que ésta se encuentra inmersa dentro de una naturaleza reglada, por cuanto que su producción per-se, no es solo el querer de la Administración, sino que debe abordar-se bajo condicionantes taxativas, que involucran su produc-ción, las cuales se bifurcan por una parte en aspectos sustanti-vos y por la otra en aspectos formales o procedimentales.

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miento constituiría para ésta una arbitrariedad, lo cual le acarrearía, aparejadamente como sanción la nulidad del acto.

II. Discrecionalidad en su ejercicio

Si hasta ahora, lo tratado constituye un postulado reglado, con consecuencias nefastas para la Administración en su descono-cimiento o desmerito, entonces ¿En dónde se encuentra pues regulado, el factor de la discrecionalidad de la Administración en cuanto al ejercicio o no de la Resolución Administrativa del Contrato y cuando o hasta cuando puede ejercerse ésta?

Es lo que nos motiva adentrarnos en profundidad a lo acotado por el título del presente ensayo, cuya concepción doctrinal por el Derecho Administrativo, conduce a atenderse bajo los principios de razonabilidad lógica y oportunidad para generar el hilo conductor que distingue a la potestad normativa de la Administración de la arbitrariedad, cuya consecuencia inequí-voca en el evento de postularse inexorablemente esta última decantaría en la nulidad, pero que de conducirse en los precep-tos de los principios postulados anteriormente, promovería la materialización del ejercicio oportuno y necesario para lograr los efectos deseados, es decir la materialización del objeto contractual o la firmeza del acto que disocia o divorcia la relación contractual entre el Contratista y la Administración, con la consecuente necesidad de realizar a posteriori su liquidación, que no es más que el ajuste o balance de cuentas; débitos y créditos entre el Contratista y el Ente Administrativo integrados con la participación de los entes coadyuvantes y/o controladores de los fondos públicos, es decir la Contraloría General de la República.

De allí que, para adentrarnos al razonamiento lógico de los postulados de oportunidad y/o necesidad de esta Resolución Administrativa del Contrato, debemos precisar primero, sobre

¿Qué tipo de contrato generó los lazos de unidad vinculante en la Relación Jurídica?

Es decir, confrontarnos frente a la premisa: ¿Qué tipo de contrato han suscrito las partes? (Administración y Contratista o Administrado) Compenetrarnos en atención a la naturaleza jurídica del contrato; atender sus elementos de existencia y validez. Precisar sobre ¿Cuál de las modalidades generó la relación contractual? visualizar si todavía se generan o mantie-nen los presupuestos existenciales y formales o de validez que motivaron dicho vínculo o unidad contractual?

Es por ello, que el procedimiento que impulsa la motivación para la Resolución Administrativa del Contrato también se encuentra regulado por la propia legislación de Contratacio-nes Públicas en su artículo 101 de la Ley 22 de 2006 y regla-mentado incluso por el Decreto Ejecutivo No. 366 de 28 de diciembre de 2006, en su Título VI, capítulo V, artículo 262, otorgándole en principio el derecho al Contratista, que prime-ro se le formulen cargos sobre los motivos alegados por la Administración sobre los supuestos fácticos acaecidos por su incumplimiento; y luego, que sus descargos deban ser motiva-dos por el Contratista dentro del término establecido para ello; el cual también está regulado por la legislación; sobre todo en torno al mínimo de cinco (5) días y el derecho a compulsar su caudal probatorio que le justifiquen o eximan razonablemente en su haber.

Ahora, si bien el debido proceso nutre el ejercicio de una garantía fundamental para el Contratista, cumple una dualidad funcional, puesto que también evidencia las motivaciones que conducen a la Administración a tomar la deliberación propicia para la Resolución del Contrato, es decir le conduce a tomar su decisión en forma razonada como indicáramos anterior-mente; la decisión misma debe expedirse mediante un Acto Administrativo a través del cual se Resuelve la Resolución Administrativa del Contrato y que no surte efectos sino una vez notificada, y de conformidad al método o procedimiento formulado por la propia Ley de Contrataciones Públicas, es decir mediante la publicación en el portal electrónico durante el término de los dos (2) días hábiles siguientes a su alzada en éste; la cual, de no ser recurrida dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, se entenderá ejecutoriado sus efectos enun-ciados mediante dicha resolución.

Es decir que el derecho a recurrir a demás de conformar su integración en la estructura formal del Acto Administrativo por doctrina e imperativo legal, también está regulado explíci-tamente por la legislación de Contrataciones Públicas y complementada por otras disposiciones normativas procedi-mentales que le nutren supletoriamente.

Indagados en nuestro análisis anterior, concluiríamos que los presupuestos existenciales y formales del Acto Administrativo mediante el cual se Resuelve el Contrato, se encuentran regla-dos por imperio de la Ley y los mismo no pueden ser atribui-bles como discrecionales, es decir que la Administración los aplique o no; si es o no su querer, sino que su falta de acata-

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III. Naturaleza juridica del contrato suscrito por las partes

Hay contratos que por su propia naturaleza y en atención a sus elementos existenciales, propios del giro del negocio jurídico que se pretende, pueden estar supeditados necesaria e inexorablemente a un término extintivo y/o fatídico dentro de la Relación Jurídica, tal es el caso por ejemplo de los contratos de arrendamiento, servicios generales o profesiona-les y el de suministro, entre otros.

Es importante aclarar previamente, que los efectos jurídicos de las relaciones contractuales no se atienden por la denomi-nación que se les atribuya o titule, sino en cuanto a los efectos jurídicos procurados y con atención a las disposiciones jurídi-cas, las estipulaciones de las partes y la doctrina que los regenta.3

Estos tipos de contratos anunciados anteriormente, tienen un común denominador y es que tienen un período de vida o vigencia que ata a las partes, es decir tienen un término extin-tivo y el cual, una vez concluido éste, se extingue por si la relación contractual.

En el evento de analizar el contrato de arrendamiento y el de los servicios profesionales por ejemplo, éstos tienen indicado por esencia en su naturaleza existencial, una fecha de inicio y una cuando concluye, de manera que son contratos que demarcan la vigencia del mismo, cual se origina en un día determinado “X” que se extiende a un día determinado “Y”.

De igual manera ocurre en el contrato de suministro origina-rio o verdadero; es decir aquel que procura garantizar la adquisición de bienes, objetos o servicios y ajustes de condi-ciones en forma prolongada de tracto sucesivo, reiterativo y continuo a lo largo de un período de vigencia; de tal suerte que lo que se busca dentro de la relación es la continuidad, sucesiva de transacciones múltiples y recíprocas de ajustes en las condiciones, precio, variedad, diversidad de objeto, bienes o servicios en una relación contractual que implica necesaria-mente de un balance de cuentas, de débitos y créditos dentro de esa relación contractual y que solamente, puede originarse únicamente dentro de un período de vida, es decir define su vigencia como presupuesto existencial para subsistir en su relación jurídica.

No se trata de titular la relación jurídica, denominándola por la simple adquisición del objeto contractual, puesto que estaríamos desnaturalizándola al circunscribirla más bien dentro de la jurídica de una relación contractual distinta, como pudiese ser la de una compra y venta y no el de una

3 Sentencia de 14 de agosto de 1990. Primer Tribunal Superior; Proceso Ordinario; Banco Cuscatlan, S.A. vs. Republic National Bank. Revista Juris Año 1, No.6, Pág.468, Sistemas Jurídicos, S.A., la cual a su vez reitera la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de los años 1952 a 1954 por el Dr. Felipe O. Pérez, Panamá – 1959. Pág. 168 a 169. Citada en el Código Civil, Editado por Sistema Jurídico, S.A., Edición 2008, página 120.

* Bibliografía Omeba. Dr. Lucio No. 103 Edif. A3, Local 2, Col. Doctores 06720, Mexico D.F. Tomo 4

4 Planiol, Marcel y Ripert, George. Clásicos del Derecho Volumen 8.Editorial Harla 1997, Parte Cuarta, Título 18, Capítulo 6, Página 719.

verdadera relación jurídica de suministro; que como indicára-mos, conduce su necesidad aparejada a tractos sucesivos y continuos, o como diríamos múltiples contratos de compra y venta sucesiva, continuada con autonomía de ejecuciones variadas y que obliga a las partes a ejecutar balances continuos de débitos y créditos, formalizando y materializando cada una de éstas operaciones de mercaderías o prestaciones en forma reiterativas y constante; ajustada a la necesidades de las partes*; tal es el evento generado como por ejemplo en cada una de las facetas posteriores del contrato que perfecciona la Licitación del Convenio Marco; que incluso conduce apareja-do una vitrina de bienes o servicios, “el catálogo electróni-co” y que es de obligatorio cumplimiento a la Administración y los Entes Administrativos adquirientes de éstos bienes y servicios, cual tiene un marco de vigencia y de operatividad vinculante entre las partes; iniciándose un día “X” y finalizán-dolo en un día “Y”. Esta es la verdadera naturaleza jurídica de un contrato de suministro doctrinalmente evaluado, y no simplemente por su denominación; ya que es muy común observar este error conceptual que provee dicha exigencia, al fijar un día “X” en la fecha de la obligación , titulándola como tal, cuando verdaderamente primero no es un contrato de suministro verdadero, sino de adquisición, cuyos efectos ya se encuentran regulados por la legislación civil y mercantil, pues sus efectos deben ser atendidos como el de una compra y venta, y no como un suministro verdadero y objetivo, púes no tiene ese elementos existencial que lo promueve, como lo es el tracto sucesivo o de ejecución continua que motiva incorpo-rarle un término de vigencia y que por lo tanto, ha de ser regla-do por un término extintivo; que regenta el periodo de vigen-cia del contrato mismo.4

Bajo los supuestos ejemplificados por los tipos de contratos indicados anteriormente; en esta relación contractual la Reso-lución Administrativa del Contrato sólo podrá ser oportuna y necesaria únicamente en cuanto el contrato esté vigente, ya que después de precluido su término de vigencia, el contrato se extinguirá por la conclusión del término; si el mismo ya se

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ha producido, no se podrá motivar la Resolución Administra-tiva del Contrato por cuanto el mismo ya no existe, pues su vigencia se extinguió en virtud del cumplimiento del plazo de vida del contrato. En el evento de haberse generado este supuesto, no operaría resolverlo por cuanto ya está extinguido por el cumplimiento de su periodo de vida útil y existencial; operaría lo que en la doctrina se preanuncia peyorativamente como “no se puede pretender extinguir a un muerto, si éste ya lo está por naturaleza propia”.

Se concluiría que en estos tipos de contratos son válidamente y únicamente aceptable producir y concluir los efectos de la Resolución Administrativa del Contrato únicamente mientras estén vigentes y no al concluirse ya su desenlace fatídico, por lo que la facultad discrecional del funcionario y el de la entidad administrativa estará vívidamente aceptable y plausi-ble, mientras el contrato esté vivo; si ya precluyó el término, no será válida su invocación para divorciar el vínculo contrac-tual, pues éste ya se extinguió de mente natural, al producirse el término extintivo que operó en su ejecutoriedad.

No siendo el término extintivo, el elemento existencial que atiende a la naturaleza jurídica de la relación contractual, como en el de los tipos de contratos atendidos y analizados anteriormente, por lo que su relación no se determinará por su naturaleza en el tipo de contrato, será necesario revisar ahora, las modalidades dentro de la relación contractual como elementos incorporados por las partes dentro del dominio al Dogma de la Autonomía de la Voluntad; para preceptuar los supuestos de oportunidad y razonabilidad que conduzcan a la Resolución Administrativa del Contrato, es decir valorar las modalidades; pero sujetas a la soberanía de la voluntad.

IV. Las modalidades en el contrato

Doctrinalmente se han establecido varias en adición a las que trataremos5, pero para el presente ensayo solo abordaremos por ahora las que se han subdividido en:

a) Plazo o término; yb) Condición.

Antes de adentrarnos a las modalidades del contrato, es importante explicar que la fuente de las obligaciones son el contrato, la ley, el cuasicontrato y los actos de responsabilidad extracontractuales, entre otros indicados por la doctrina y nuestra legislación civil6, siendo éstas supletorias de la Ley de Contrataciones Públicas, por lo que hay que diferenciar entre la fecha de la obligación o término condicionante para la ejecución de la obligación y el término del contrato o el térmi-no de vigencia del contrato, que anecdóticamente son diferen-

tes; una explicación amerita el término de la obligación o condicionante de una fecha en la obligación y otra muy distin-ta es el término o plazo del contrato; que varía en su formula-ción y existencia.

Aun cuando dentro del contrato la fecha de cumplimiento de una obligación se describa al respecto de un día “X” o un día “Y” no quiere decir que el contrato tenga una vigencia o un término extintivo a la misma, sino que al no describirse la vigencia del contrato y un término extintivo al respecto del contrato, no está sujeto a la modalidad del plazo sino que está supeditado es a una a condición, siendo ésta la de la realiza-ción del objeto contractual, la materialización del mismo.

Es decir, el contrato se supedita a la realización generativa de una condición, siendo ésta “El cumplimiento”; y tanto es así, por lo que puede explicarse las razones por las cuales un contrato puede motivarse y aceptarse su cumplimiento por parte del contratista más allá de la fecha fijada en la obligación en un día determinado puesto que padecen de una condición o facultad resolutoria implícita por constituirse en relaciones contractuales con obligaciones reciprocas entre las partes.

Si se aceptase la tesis de que el contrato estuvo suscrito al término de dicha fecha en la obligación para el cumplimiento, de no generarse ésta ese día, entonces llegaríamos a la falsa conclusión de que no se pudiese cumplir el contrato más allá ésta, por cuanto ya no existiría contrato, puesto que se extin-guiría por el término extintivo y no pudiésemos tampoco resolverlo, puesto que tampoco existiría contrato; de allí que se llegaría a la falsa percepción que no se puede resolver un contrato más allá de la fecha del día fijado para el cumplimien-to de la obligación; y es tan falsa dicha percepción, que sólo se incurriría en otra falsa percepción, cual sería sólo resolver el contrato antes de su cumplimiento (día X) ya que sólo lo podría realizar si el contrato esta vigente.

Pero si el contrato esta vigente y la obligación se determinó su entrega en un día específico y no llegado el mismo, no podría resolverlo tampoco antes, puesto que todavía estaría en térmi-no para la entrega y por tanto no existiría incumpliendo, ya que no se ha generado la mora y por lo tanto no podría resol-verlo puesto que estaría generándose la Resolución Adminis-trativo del Contrato antes del cumplimiento, y como podría demostrarse la causa del incumplimiento? Estaría carente de ello, pues solo puede resolverse administrativamente el

5 Garay, Narciso. Apuntes de Derecho Civil I Teoría de los Actos

Jurídicos, año 1971.

6 El Título I, Capitulo I del Libro cuarto del Código Civil, artículo 974.

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generada el incumplimiento y motivando su mora, pero en el evento de no darse la mora estaría carente de causa la Resolu-ción Administrativa y una vez generado la mora ya no existiría contrato, pues se concluyó el término se adentraría un estado de circulo vicioso.

Todas éstas falsas percepciones han sido superadas por la doctrina sobre la base de la modalidad del contrato supeditada a la condición o facultad resolutoria del contrato al cumpli-miento del objeto contractual y no el término o plazo7, de allí que sea necesario diferenciar los tipos de modalidades contractuales y de la diferencia entre la obligación y su fecha determinada para perfeccionar el cumplimiento y la vigencia o plazo del contrato; esta última cual muy común mente no está determinada en la mayoría de los contratos de adquisiciones de bienes e incorrectamente denominadas como de “suminis-tro”, no siendo verdaderamente su espíritu y existencia misma; sino más bien la de un contrato de adquisición cuya naturaleza se encuentra normada y regulada bajo la categoría de contratos de compra y ventas, supeditados a la condición del cumplimiento y no al término de vigencia extintiva.

Si el contrato estuviese pactado bajo la categoría de una moda-lidad por autonomía de las partes, como un contrato a térmi-no (plazo), con un periodo de vigencia de un día “X” a un día “Z” y dentro del mismo se fijase que el cumplimiento de la obligación estaría fijado para un día “Y, si ésta no se efectuase hasta antes del día “Z”, entonces solo se podría resolver el contrato hasta antes de la misma y cumplida la fecha “Y”, y por lo tanto ya no sería factible el cumplimiento de la obliga-ción pasada ésta “Z” por cuanto no hay contrato, pues el mismo se extinguió por el término extintivo y fatídico; del plazo.

He aquí entonces los factores de discrecionalidad normado por la doctrina y la legislación al respecto.

Si el contrato no es de aquellos cuya naturaleza implícita demanda necesariamente regulaciones con términos extinti-vos, como el de suministro (propio o verdadero y no el mera-mente denominativo); el de arrendamiento o el de servicios profesionales y tampoco es de aquellos que se encuentran normado mediante estipulaciones por las partes, de conformi-dad a la Doctrina del Dogma de la autonomía de la voluntad mediante una modalidad, siendo ésta el término o a plazo de vigencia, sino que está supeditada a la modalidad de unacondición o facultad Resolutoria, siendo ésta amparada por el cumplimiento o no por parte del Contratista; siempre se podrá generar la Resolución Administrativa del Contrato aun cuando la fecha de la obligación esté señalada en un día especifico (día “X”) y no se hubiese efectuado ésta dentro de

la misma; pero todavía es factible su entrega o cumplimiento a posteriori; razón por la cual dentro de la legislación contrac-tual, e incluso en el Código Civil y Mercantil, se motiva la necesidad de solicitar el cumplimiento o la resolución del contrato. Veamos al respecto lo indicado así:

Código de Comercio.

“Artículo 754. En la compraventa mercantil una vez perfeccionado el contrato, la parte que cumpliere tendrá derecho a exigir de la que no cumpliere, la rescisión o cumplimiento del contrato y la indemnización, además de los daños y perjuicios ocasionados con su falta.

Artículo 774. No entregando el vendedor los efectos vendidos en el plazo estipulado, el comprador podrá solicitar el cumplimiento o la rescisión del contrato, y en uno u otro caso la reparación de los perjuicios que hubiere sufrido.”

Código Civil.

“Artículo 1009. La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incum-be.

El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumpli-miento o la resolución de la obligación, con el resarci-miento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aún después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible.

El tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que lo autoricen para señalar plazo.

Esto se entiende sin perjuicio de los derechos de terce-ros adquirentes, con arreglo a los Artículos 1159, 1160 y 1161, y a las disposiciones contenidas en el Título del Registro Público.”

Obsérvese que en el carácter de la Ley de Contrataciones Públicas, aparenta sólo prever a priori, la Resolución Adminis-trativa del Contrato y la misma ésta precedida de una formali-dad que impone en el Ente Administrativo, la oportunidad procesal para exigir previamente y realizar todas las gestiones tendientes a que el contratista cumpla y en el evento de no generarse el cumplimiento, ésta Entidad Estatal se impone la

7 Op Cit 2: Parte Quinta, Título 22, capítulo 12, página 899 a 904.

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modalidad del procedimiento y el Acto Administrativo para la Resolución Administrativa del Contrato, por cuanto la misma está normada como una de las facultades o potestades para exigir el cumplimiento del objeto contractual obsérvese de conformidad al título del artículo 63 ordinal 3 de la Ley 22 de 27 de junio de 2006 y con ello se compulsa ésta para impetrar al contratista a efectuar el cumplimiento.

Es lo anterior por lo que se explica y motiva la necesidad y oportunidad de todo Contrato Público mientras se encuentra latente dentro de la administración, el deseo de que se cumpla el objeto contractual, por eso es que se motiva la Resolución Administrativa del Contrato, siempre que aún este vivo y vigente, ya que de lo contrario si el contrato mismo fuese el producto de un término extintivo y finalizado éste ya no sería factible resolverlo, puesto que estaríamos sin un contrato, pues el mismo ya estaría fallido.

Es importante también, abordar el tema y su relación con la fianza o garantía contractual; que aplica la necesidad de no confundir la vigencia del contrato principal sujeto a una condición y el contrato de fianza o garantía, que se contrata su término a la fecha de la obligación y no al de la vigencia del contrato.

Hay que tener presente que si la fianza se ha vencido, éste contrato no es el principal, sino uno accesorio y de garantía, por lo que la suerte de lo accesorio no es la que determina al principal, sino todo lo contrario; tiene que tenerse presente lo señalado anteriormente sobre la naturaleza del contrato principal y si está sujeto a una modalidad de plazo o condi-ción, por lo que nuestra recomendación sería, frente a la presencia de un contrato principal bajo una condición sujetar la fianza al cumplimiento de la condición contractual en el contrato principal o en su defecto, exigir los contratos de fianza por un término prudencial más allá de la simple fecha prevista para la obligación, puesto que ésto garantizaría la mejor ejecución del contrato principal; como ocurre en los de la legislación comparada Colombiana, cuya vigencia de la fianza se extiende incluso hasta la fase de liquidación del Contrato principal.8

Al no tenerse claridad en las diversas figuras jurídicas indica-das anteriormente, pareciese que ello circunscribe al funciona-rio en una disyuntiva; y de allí a la falsa percepción, de que solo puede solicitarse la Resolución Administrativa del Contrato hasta antes del vencimiento de la fianza por cuanto que el contrato principal, lo fijaron a la condición del cumpli-miento y el de fianza a un día (X) para la obligación, siendo contraproducente ambas modalidades. El principal al cumpli-miento y el de garantía a la fecha de la obligación, de manera

9 La Ley 80 de 28 de octubre de 1993, por la cual se expide el Estatuto

General de Contratación de la Administración Pública de Colombia.

Artículo 25, ordinal 19; modificada por la Ley 1150 de 16 de julio de

2007.

que arrincona falsamente al funcionario a preceptuar que solo debe generar la Resolución Administrativa del Contrato hasta antes de la fecha de la obligación señalada en la fianza, por lo que se ha motivado una mezcla de efectos contractuales que generan una falsa percepción.

Esto sería valido si el contrato es de ejecución por fases o etapas, de manera que al no cumplirse previamente una de éstas, no podrá entregar las otras y esto conduce a su Resolu-ción previa a la fecha de la entrega por cuanto el incumpli-miento ya se ha generado, pero si fuese de aquellos cuyo objeto contractual solo motiva la entrega de éste siendo el mismo un bien u objeto; puede realizarse la Resolución del Contrato aún después de la fecha, por lo que hemos indicado anteriormente.

Otra falsa percepción es pensar que el contrato no pueda resolverse si ya está vencida la fianza, pues lo que hay que tener presente es que la Resolución Administrativa del Contrato lo que conduce aparejadamente al efecto anunciado anteriormente es también que, en el evento de no poder darse ya la ejecución del objeto contractual (el cumplimiento), motive los daños y perjuicios causados por el Contratista a la Administración y que se liquiden de ser posible o motiven la cuantificación de dichos daños, así como imprimir el deber de probarlos o demostrarlos por la propia Administración, para luego demandar su ejecución después de declarados a través de la Resolución Administrativa al respecto, cual produce primero, desatar el vínculo contractual; luego motiva las probanzas y cuantía de los daños sufridos por la Administra-ción Pública y tercero el carácter sancionador que impone al contratista la penalidad de la inhabilitación por su incumpli-miento y multas pendientes al respecto.

Otra percepción necesaria de aclaración al respecto, es: no confundir el momento ideal, que como indicáramos fuese antes del vencimiento de la fianza si ello es posible como en los contratos de obra, que están sujetos a facetas previas antes de realizar la construcción y la cual tiene generalmente un cronograma de obligaciones previas, que de no realizarse una, no se puede materializa la próxima y por lo tanto al gestarse el incumplimiento de una, se puede preveer el incumplimiento de la próxima, por lo que resulta fácil evidenciar el incumpli-miento de la realización o materialización del objeto contrac-tual, pero que facilita la motivación y evidencia plausiblemente

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en el acto de Resolución Administrativa del Contrato como impulsor de los efectos estudiados y descritos previamente, pues conduce a guiar las riendas de la Administración y con ello inducir y compeler al Contratista al cumplimiento y otra muy distinta es el momento oportuno o necesario que puede motivar su cumplimiento aún después de la fecha indicada en la obligación, siempre que el contrato no éste sujeto a la modalidad del plazo extintivo o fatídico como indicáramos.

De allí, que para la Administración siempre será oportuna exigir el cumplimiento de la condición, pues es el ideal que se

persigue en la materialización del interés público, siempre que este interés público aún este sustentado, requerido y deman-dado por el Ente Administrativo y se cumplan los presupues-tos existenciales que lo motivasen.

En el presente ensayo, hemos querido abordarlo sobre la base de atender algunas inquietudes plasmadas muy comúnmente por quienes intervenimos dentro del proceso de Resolución Administrativa de los Contratos, con el afán de adentrarnos cada día más a la búsqueda intelectual del mayor beneficio en el ideal de justicia para el Interés Público.

Algunas de Nuestras Visitas

Conversatorio con el Magistrado Joaquín García Bernaldo de Quirós, Presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con Sede en Málaga, España, en la sede del Tribunal Administrativo de Contrataciones el día 9 de septiembre de 2009.

Reunión con funcionarios de la Dirección General de Contrataciones Pública

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Un tema sumamente importante, para la seguridad jurídica, es cómo la Administración Pública respeta sus propios actos, esencialmente los que crean derechos subjetivos, esto es en beneficio de un particular, y es que dependiendo de cuanto una Administración respeta los actos que otorgan derechos, igualmente en proporción de acción-reacción, se genera confianza en la Entidad por parte del administrado y para el foráneo.

En este sentido, la Ley 38 del 31 de julio del año 2000, que aprueba el Estatuto Orgánico de la Procuraduría de la Admi-nistración, regula el Procedimiento Administrativo General y dicta disposiciones especiales9, ha dispuesto:

"Artículo 62. Las entidades públicas solamente podrán revocar o anular de oficio una resolución en firme en la que se reconozcan o declaren derechos a favor de terce-ros, en los siguientes supuestos:1- Si fuese emitida sin competencia para ello;2- Cuando el beneficiario de ella haya incurrido en

declaraciones o haya aportado pruebas falsas para obtenerla;

3- Si el afectado consiente en la revocatoria; y 4- Cuando así lo disponga una norma especial.

La Revocatoria de los Actos de la

Administración

En todo caso, antes de la adopción de la medida a que se refiere este artículo, la entidad administrativa corres-pondiente solicitará opinión del Personero o Personera Municipal, si aquélla es de carácter municipal; del Fiscal o de la Fiscal de Circuito, si es de carácter provincial; y. de la Procuradora o del Procurador de la Administra-ción, si es de carácter nacional. Para ello se remitirán todos los elementos de juicio que sean conducentes al esclarecimiento de los hechos pertinentes.”

Debemos tener claro que la facultad de revocar o anular de oficio un acto administrativo, no impide que cualquier tercero interesado pueda solicitar la anulación, fundado en causa legal, cuando el organismo o funcionario administrativo no lo haya hecho.

Ante la revocatoria, la doctrina ha sido clara al establecer que "La Administración no puede desconocer los derechos subje-tivos, para revocarlos debe ajustarse a la norma, y si el particu-lar no da su consentimiento de forma expresa y escrita, debe demandar su propio acto".10

Esto nos lleva a que todo acto administrativo mediante el cual se le consagra un derecho subjetivo a favor del administrado crea una situación de exclusividad que es oponible a la Admi-nistración en caso de que ésta última se exceda en sus faculta-des.

Ello implica que una vez que la Administración se percate de que un acto administrativo por ella expedido carezca de alguno de los presupuestos requeridos para su validez, lejos de revocarlos debe proceder a la vía jurisdiccional ordinaria a fin de anular dichos actos propios.

El tratadista Jaime Vidal Perdomo establece que el respeto a las situaciones jurídicas creadas o definidas por los actos administrativos puede ser tal que se hagan irrevocables aunque sean ilegales. En la legislación extranjera, como el derecho español, se le denomina recurso de lesividad el que puede interponer la administración ante los jueces contra sus propios actos que declaran derechos, ante la imposibilidad en que se encuentra de revocarlos directamente “... en algunos casos esos derechos son asimilables al derecho de propiedad y es dable exigir, para ser privado de ellos, ley que los declare de utilidad pública e indemnización; pero estos derechos pueden haberse adquirido en forma ilegal, por lo que se menciona que para que el acto sea irrevocable al beneficiario debe ser de buena fe".11

9 Ley 38 de 31 de julio de 2000, Publicada en la Gaceta Oficial No.24109.

10 Penagos, Gustavo. El Acto Administrativo. Ediciones Librería del Profesional, Tomo II. Cuarta Edición. Bogotá, Colombia, 1987, pág. 807

11 Vidal Perdomo, Jaime. Derecho Administrativo. Editorial Temis, S. A., Décima Edición, Bogotá, Colombia, 1994, p., 143.

Por: César Omar Pinilla Marciaga.Magistrado Suplente del Tribunal Administrativo deContrataciones Públicas

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En Panamá el principio de la buena fe está contemplado en el artículo 1109 del Código Civil, y en el primer párrafo del artículo 46 de la precitada Ley 38 de 31 de julio de 2000, de cuyos textos se infiere su presunción, en el tenor siguiente:

“Artículo 1109. Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su natura-leza, sean conforme a la buena fe, al uso y a la ley.Se exceptúan los actos y contratos enumerados en el artículo 1113, los cuales no se perfeccionan mientras no consten por escrito, con especificación completa de las condiciones del acto o contrato y determinación precisa de la cosa que sea objeto de él.yArtículo 46. Las órdenes y demás actos administrativos en firme, del Gobierno Central o de las entidades descentralizadas de carácter individual, tienen fuerza obligatoria inmediata, y serán aplicados mientras sus efectos no sean suspendidos, no se declaren contrariosa la Constitución Política, a la ley o a los reglamentos generales por los tribunales competentes. (La subraya nos pertenece). …”

Este principio debe regir en todas las relaciones del Estado con sus administrados. En este sentido, Jesús González Pérez amplía este aspecto cuando señala que "la aplicación del principio de la buena fe permitirá al administrado recobrar la confianza en que la Administración no va a exigirle más de lo que estrictamente sea necesario para la realización de los fines públicos que en cada caso concreto persiga, y en que no le va a ser exigido en el lugar, en el momento ni en la forma más inadecuados, en atención a sus circunstancias personales y sociales, y en las propias necesidades públicas... confianza, en fin, en que el procedimiento para dictar el acto que dará lugar a las relaciones entre Administración y administrado, no va a adoptar una conducta confusa y equívoca que más tarde permita eludir o tergiversar sus obligaciones". Es de allí, que ir contra los actos propios, según este autor, es una actuación contraria a la buena fe.12

Vemos que de conformidad al nuevo procedimiento adminis-trativo general (artículo 62 citado), la revocatoria de los actos administrativos en firme, requiere, en los casos en que proce-da, que la entidad administrativa correspondiente, solicite la opinión del Personero o Personera Municipal, si aquella es de carácter municipal; del Fiscal o la Fiscal, si es de carácter provincial; y de la Procuradora o Procurador de la Adminis-tración, si es de carácter nacional.

Esto obedece a que a la presunción de legalidad que recae sobre los actos administrativos, que deben ser dictados conforme a las leyes que se encuentran en vigencia, garanti-zando así el Estado de Derecho.

Ahondando en el tema, Penagos ha expresado que "... los actos administrativos se presumen legales, esto es, ajustados a las reglas cuyo cumplimiento les es obligatorio. La consecuen-cia de esta presunción es la de que dichos actos deben ser obedecidos por las autoridades y por los gobernados."13

Por otro lado el jurista argentino Roberto Dromi, en su obra “El Acto Administrativo”, enuncia lo siguiente:

"Es la presunción de validez del acto administrativo mientras su posible nulidad no haya sido declarada por autoridad competente. La presunción de legitimidad importa, en sustancia, una presunción de regularidad del acto."

“Es la suposición de que el acto fue emitido conforme a derecho, dictado en armonía con el ordenamiento jurídico. Es una resultante de la juridicidad con que se mueve la actividad estatal. La legalidad justifica y avala la validez de los actos administrativos, por eso crea la presunción de que son legales, es decir, que se presumen válidos y que respetan las normas que regulan su producción.

Que el acto en principio sea regular significa que básica-mente es válido, pues reúne todos sus requisitos; puede contener algunos vicios, no obstante sigue siendo regular. Por lo tanto, descartamos, dentro de esa presun-ción, a los actos que no son regulares. Vale decir, los actos inexistentes"

"La nulidad de los actos administrativos a diferencia de los actos jurídicos privados, no puede declararse de oficio por los jueces, salvo los casos de inexistencia, en los que, por otra parte, el acto no se presume legítimo."14

A la revocatoria de oficio, el colombiano “Jorge Enrique Santos Rodríguez” la ha definido como "la extinción de la vida jurídica del acto administrativo unilateral e indivi-dual por la propia Administración con fundamento en razones de oportunidad, mérito o conveniencia, con apoyo en un cambio en las circunstancias de hecho o de una nueva interpretación de las mismas y, como regla general, con efectos hacia el futuro, es decir, con efectos ex nunc".15

12 González Pérez, Jesús. El Principio General de la Buena Fe en el Derecho Administrativo, Editorial Civitas, S.A. Segunda Edición, Madrid, España, 1989, págs. 69 y 76.

13 Opus cit. 1. p. 8014 Dromi, Roberto, El Acto Administrativo, Ediciones Ciudad Argen-

tina Buenos Aires, 1997, 3ra ed. Págs. 76-79.15 Santos Rodríguez, Jorge Enrique. Construcción Doctrinaria de la

Revocación del Acto Administrativo Ilegal, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005, p 57.

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En nuestra jurisprudencia, la Sala Tercera de la Corte Supre-ma de Justicia, de lo Contencioso Administrativo, ha señalado que el numeral 4 del artículo 62 de la Ley 38 de 2000, estable-ce las causales de revocación, esto permite en su numeral 4, la adopción de la figura de la revocatoria de oficio cuando esta misma se encuentre recogida en una norma especial, y no cuando, se pretenda señalar que el acto administrativo fue expedido obviando trámites esenciales lo cual permitiría revocar dicha decisión que reconoce derechos a favor de terceros. Para este último caso lo procedente es que la Admi-nistración solicite la anulación del acto administrativo ante la Sala por sufrir de posibles vicios de ilegalidad.

Esto aclara que si la Administración considera que un acto administrativo expedido por ella, que se encuentra en firme y que reconoce derechos subjetivos es contrario a la Ley, lo que debe hacer es impugnar su legitimidad ante la Sala Tercera y no declarar por sí y ante sí la revocatoria del acto. De hacerlo por sí misma, se expone a que sea declarada la nulidad de su propia revocación.

Esto nos hace reflexionar sobre lo cuidadoso que debe ser el administrador antes de expedir un acto, ya que es claro que en derecho público el funcionario solo puede hacer lo que la ley expresamente lo autoriza, contrario al derecho privado que el particular puede hacer todo lo que no le está vedado por ley.

Presentación del Presupuesto del Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas ante la Comisión de Presupuesto de la Asam-blea Nacional de Diputados.

Firma del Convenio entre el Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas y la Universidad Tecnológica de Panamá

Algunas de Nuestras Actividades

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Auditoría Interna, un enfoque moderno de Planificación, Ejecución y Control en las

Actividades del Sector Gubernamental.

entidades, organismos del sector público; con el objeto de buscar la efectividad, eficiencia y economía en la gestión institucional.

Se instrumentan mediante procedimientos encaminados a proporcionar una seguridad razonable, para que las entidades puedan lograr los objetivos específicos que se trazaron; tienen soporte técnico en principios administrativos, disposiciones legales y normativa técnica pertinente.

B. Origen de la auditoría y sus reglamentaciones.

Antes de continuar con el tema, es oportuno retomar algu-nos datos históricos en cuanto al origen de la auditoría y sus reglamentaciones:

La Auditoría en su concepción moderna nació en Inglaterra o al menos en ese país se encuentra el primer antecedente. La fecha exacta se desconoce, pero se han hallado datos y docu-mentos que permiten asegurar que a fines del siglo XIII y principios del siglo XIV ya se auditaban las operaciones de algunas actividades privadas y las gestiones de algunos funcio-narios que tenían a su cargo los fondos del Estado.

Es conveniente considerar que la Contabilidad y la Auditoría que se realizaban en el siglo XIX y a principios del siglo XX no estaban sujetas a Normas de Auditoría o Principios de Contabilidad Generalmente Aceptados, por lo que la dificul-tad para ejecutarlos e interpretarlos generó en el primer cuarto del siglo XX una tendencia hacia la unificación o estandariza-ción de los procedimientos contables y de auditoría, un ejem-plo de esta aspiración son los folletos que emitió el Instituto Americano de Contadores, así como el Sistema Uniforme de Contabilidad Hotelera emitido por la Asociación Hotelera del Estado de New York.

El interés de mejorar las bases de las normativas para una fiscalización eficiente como órgano de control interno y en el marco de los nuevos tiempos, haciendo acopio de las normas de la Organización Internacional de Entidades Fiscalizadoras Superiores (INTOSAI) y de las indicaciones de la Organiza-ción Latinoamericana y del Caribe de Entidades Fiscalizado-ras Superiores (OLACEFS) de las cuales se ha extraído una parte importante de las normas utilizadas en la República de Panamá, en cuyos textos se han condensado con la finalidad de obtener un producto capaz de, en apretada síntesis, conte-ner los instrumentos que hemos de requerir para llevar a feliz término las actividades de fiscalización, que en el orden inter-no, las leyes han puesto bajo nuestra responsabilidad.

En este mismo orden, la Organización Internacional de Entidades Fiscalizadoras Superiores (INTOSAI), emitió la última actualización del cuerpo básico de Normas de Control Interno para el Sector Público en el año de 1992, así como las Declaraciones de Auditoría (SAS 78).

Por: Licda. María D. DíazAuditora Interna del Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas

I. Generalidades.

A. Sistema de control interno gubernamental.

El sistema de control interno comprende el plan de organi-zación, los métodos, procedimientos y la función de auditoría interna establecidos dentro de una institución pública, para salvaguardar su patrimonio, verificar la exactitud y veracidad de la información financiera - administrativa, promover la eficiencia en las operaciones, comprobar el cumplimiento de los objetivos y políticas institucionales así como el cumpli-miento de las disposiciones legales establecidas.

Las Normas de Control Interno y las Normas de Auditoría para la República de Panamá constituyen guías generales emitidas por la Contraloría General, orientadas a promover una adecuada administración de los recursos del Estado y determinar el correcto funcionamiento administrativo de las

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Ante este panorama nacen, mediante el Decreto No.247 de 13 de diciembre de 1996, las Normas de Auditoría Gubernamen-tal para la República de Panamá, constituyéndose en la base conceptual y metodológica para el auditor y contribuyen a determinar la amplitud de su actuación y los procedimientos que deberá aplicar en la auditoría. Además, las precitadas normas serán complementadas por manuales, guías e instruc-ciones especializadas con el fin de proporcionar pautas especí-ficas para el ejercicio de la auditoría.

Otras de las disposiciones importantísimas para la ejecución del trabajo de auditoría vienen a ser las Normas de Control Interno Gubernamental para la República de Panamá, las cuales fueron emitidas por el Decreto No.214-DGA de 08 de octubre de 1999, considerando sus componentes como facto-res esenciales para garantizar el cumplimiento de los objetivos institucionales y proporcionar criterios unificados para el control y evaluación de la gestión pública. Toda vez que estas leyes son imprescindibles en el ejercicio de nuestras funciones como auditores internos gubernamentales.

Dentro de este marco, la Contraloría General de la República por mandato constitucional, con fundamento en su Ley Orgá-nica, emite la actualización de las Guías de Fiscalización de Afectación Fiscal, mediante el Decreto No. 190-DFG de 02 de julio de 2009, para los funcionarios de la Dirección de Fiscalización General; con el propósito de adecuarlas al nuevo sistema de contrataciones publicas, las cuales deben ser consi-deradas para la fiscalización de un expediente, producto de un acto de selección de contratistas.

II. El rol de la contraloría general de la república en el fortalecimiento de las unidades de auditoría interna en el sector público.

En el Primer Congreso de Auditoría Interna “Hacia la Modernización y el Fortalecimiento de la Auditoría Interna Gubernamental” celebrado durante los días 26, 27 y 28 de noviembre de 2008, coordinado por la Contraloría General de la República; cuyo objetivo principal era analizar temas inherentes a la modernización y fortalecimiento de la función que realizan los auditores internos, considerando el análisis de las nuevas tendencias, así como el papel que les corresponde frente a los requerimientos técnicos de independencia para enfrentar los desafíos que presenta la prevención y detección de fraudes y contribuir con el rol evaluativo de manera que la gestión administrativa alcance los objetivos institucionales en cumplimiento de la misión social.

Los expositores y representantes de las diferentes organiza-ciones institucionales expresaron su inquietud en cuanto a que

los auditores, por su propia naturaleza fiscalizadora, enfrentan dificultades que no le garantizan la independencia y objetivi-dad que debe caracterizar a este tipo de unidades; por lo que se hace necesario que el control interno pase a ser una activi-dad independiente como lo es el caso de la Oficina del Fiscali-zador General de la Autoridad del Canal de Panamá.

Es importante señalar, que en dicho Congreso, los organiza-dores, luego de las exposiciones y la presentación del panel de preguntas y respuestas; se comprometieron a iniciar el camino hacia este Proyecto; así como la modernización de las Normas Internas de Auditoría Gubernamental, lo que de por sí consti-tuye un importante paso en el control y fiscalización de las actividades financieras que realizan las instituciones centrali-zadas, descentralizadas y autónomas que forman el conjunto de las entidades generadoras del presupuesto nacional.

En el evento, durante la intervención de la Secretaria Ejecutiva del Consejo Nacional de Transparencia contra la Corrupción – Dra. Alma Montenegro de Fletcher, destaca que esta secre-taría se ha propuesto apoyar a los fiscalizadores internos por considerar su misión de importancia para una gestión pública eficiente que este país necesita y exhorta a las autoridades a apoyar los programas de capacitación a los auditores.

En su intervención, esta alta funcionaria enfatizó sobre los siguientes puntos:

El control sobre el ejercicio de las funciones públicas es una característica de las sociedades democráticas que demanda de los ciudadanos hoy más que nunca, que las funciones atribuidas a ese poder público se ejerzan de acuerdo a un sistema jurídico, con base en normas éticas y de integridad, legitimizadas y acuer-padas por el marco legal que rige los aspectos inherentes al combate de la corrupción y fiscalización de la actividad gubernamental.

También destaca que las Oficinas o Unidades de Auditoría Interna son elementos claves del sistema de control interno y constituyen instancias administrati-vas que se deben utilizar para ayudar a monitorear la efectividad del sistema de control interno en las entidades públicas.

A través de los Auditores Internos se obtiene y proporciona información sobre el funcionamiento del control interno, incluyendo recomendaciones para mejorarlo, permitiendo así, la toma de decisio-nes oportunas que garanticen una adecuada evalua-ción y operación del desempeño institucional.

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Este escenario presenta un aspecto positivo porque además de cumplir con su rol de monitoreo del control interno, puedan contribuir a la eficiencia institucional y propiciar una supervisión oportuna, correcta y efectiva en todos los niveles organizacionales de una entidad pública.

Para concluir con tan excelente intervención, la Secretaria Ejecutiva del Consejo Nacional de Transparencia contra la Corrupción hace alusión al “Pronunciamiento sobre las Funciones del Auditor y su Importancia”, que en su primera parte, indica:

“La Secretaria Ejecutiva del Consejo Nacional de Trans-parencia contra la Corrupción, como organismo del Estado Garante de la probidad de la gestión pública apoya la Declaración de Responsabilidades de los Audi-tores contenida en el Decreto No.26 de 17 de mayo de 1984 en la cual señala como principal objetivo, prevenir y/o detectar irregularidades o malos manejos dentro de la entidad sujeta a su fiscalización conservando siempre su independencia, integridad y objetividad en todas las fases de su examen o investigación”.16

III. El Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas y el cumplimiento de las tareas de fiscalización.

Ley 22 de 27 de junio de 2006, modificada por la Ley 41 de 10 de julio de 2008 y su reglamentación a través del Decreto Ejecutivo No. 366 de 28 de diciembre de 2006 que regula la Contratación Pública en Panamá; busca fortalecer y brindar mayor transparencia a la gestión estatal, mediante el sistema electrónico de contrataciones públicas “Panamá Compra” el cual permite el intercambio de información entre los partici-pantes del proceso de compras dentro de un entorno de segu-ridad razonable para lo cual se creó la Dirección General de Contrataciones Públicas como entidad autónoma y el Tribu-nal Administrativo de Contrataciones Públicas, como instan-cia independiente e imparcial para atender impugnaciones en los procesos de selección de contratistas, declaratoria de desierto, rechazo de proponentes; o el recurso de apelación en los casos de resolución de contratos.

Es preciso indicar que el Tribunal Administrativo de Contra-taciones Públicas invierte en las capacitaciones a todo el personal, tanto del área jurídica como administrativa; lo cual redunda en beneficios para la institución debido a los cons-tantes cambios tecnológicos y modificaciones de las leyes existentes lo que le permite a los funcionarios desempeñarse profesionalmente en un entorno de trabajo multidisciplinario, dinámico e innovador. Con esto se logra que se desarrollen las actividades de manera profesional, caracterizada por aprendizaje continuo a través de cursos y seminarios específi-cos que faciliten la actualización de conocimientos, para así de

16 Pronunciamiento sobre las funciones del Auditor Interno y su Impor-tancia. Secretaría Ejecutiva, 17 de marzo de 2006.

17 Decreto No.214-DGA de 08 de octubre de 1999. Normas de Control Interno Gubernamental para la República de Panamá.

esta forma, contribuir a la ejecución de los diferentes proyec-tos trabajando en equipo y continuar brindando la debida atención a los usuarios del sistema.

De igual forma, es preciso indicar que los superiores jerárqui-cos del Tribunal, han apoyado nuestra participación en los programas de capacitaciones dirigidos a los auditores internos gubernamentales; con la finalidad de fortalecer o unificar la metodología relacionada con el desarrollo del trabajo enco-mendado, de forma tal, que contemos con una herramienta actualizada de conocimientos, para el mejor desarrollo de las labores competentes y seguir a la vanguardia de los cambios, exigencias y técnicas administrativas de control y calidad que exige el mercado competitivo laboral actual, tanto en el orden privado como en el orden público.

En consecuencia, conviene destacar que durante el tiempo que llevamos realizando la labor de auditoría interna en esta Institución, hemos contado con el respaldo irrestricto del Despacho Superior (Magistrados) así como de la Dirección Administrativa en cuanto a la independencia y objetividad con la que debemos planificar, ejecutar y comunicar los resul-tados de los informes de auditoría.

Por lo indicado previamente, relacionado con la participación en los programas de capacitación del personal, se observa el cumplimiento de la “Norma de Control Interno Guberna-mental 3.5.4. Capacitación y Entrenamiento Permanen-te, que es del tenor siguiente:

Los titulares de cada entidad, cualquiera que sea su nivel en la organización, tienen la responsabili-dad de adiestrar permanentemente al personal a su cargo, así como estimular su capacitación humana.

Comentario.a). La Capacitación es un proceso continuo de

enseñanza-aprendizaje, mediante el cual se desarrolla las habilidades y destrezas de los servidores, que les permitan un mejor desempeño en sus labores habituales. Puede ser interna y externa, de acuerdo a un programa permanente, apropiado y que pueda brindar aportes a la institución.

b). En ambos casos, se debe tener en cuenta que la capa-citación es un esfuerzo que realiza la entidad para mejorar el desempeño de los servidores, por lo tanto, el tipo de capacitación, debe estar en relación directa con el puesto que desempeña. Los conocimientos adquiridos deben estar orientados hacia la supera-ción de las fallas o carencias observadas durante el proceso de evaluación”.17

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18 Código Uniforme de Ética de los Servidores Públicos creado mediante Decreto Ejecutivo 246 de 15 de diciembre de 2004.

19 Decreto No.214 –DGA de 8 de octubre de 1999. Normas de Control Interno Gubernamental para la República de Panamá.

IV. Normar las actividades del servidor público mediante observancia del código de ética.

La regulación de la actividad del hombre, pretende que sus acciones sean orientadas y uniformar el ejercicio de sus derechos y obligaciones, como consecuencia a nivel de la profesión se ha elaborado y puesto en práctica Códigos de Ética y Normas de Ejercicio Profesional, a fin de garantizar la calidad y objetividad del trabajo.

En el Seminario de “Ética y Valores –Fundamentos y su Aplicación”, coordinado por la Procuraduría de la Adminis-tración conjuntamente con el Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas celebrado los días 19 y 20 de marzo de 2009. El objetivo primordial de esta actividad era fortale-cer la cultura ética, así como la promoción de las buenas prácticas institucionales. Es importante señalar que, en este seminario se hizo entrega formal del Código Uniforme de Ética de los Servidores Públicos que laboran en las entidades del Gobierno Central, creado mediante Decreto Ejecutivo No.246 de 15 de diciembre de 2004.

“De los principios generales y particulares esbozados en el documento referido, hemos considerando conveniente resal-tar los principios que nos han de regir y caracterizar en todas las actividades que desarrollemos tanto en el ámbito personal como laboral:

Articulo 3: PROBIDAD. El Servidor público debe actuar con rectitud y honradez, procurando satisfacer el interés general y desechando todo provecho o ventaja personal, obte-nido por sí o por interpósita persona. Tampoco aceptará prestación o compensación alguna por parte de terceros que le pueda llevar a incurrir en falta a sus deberes y obligaciones.

Articulo 5. JUSTICIA. El servidor público debe tener permanente disposición para el cumplimiento de sus funcio-nes y coadyuvará a la realización plena de los derechos de que goza el ciudadano en sus relaciones con el Estado.

Artículo 8. RESPONSABILIDAD. El servidor público debe hacer un esfuerzo honesto para cumplir cabalmente con sus deberes. Cuanto más elevado sea el cargo que ocupa un servidor público, mayor es su responsabilidad para el cumpli-miento de este Código Uniforme de Ética.

Artículo 9. TRANSPARENCIA. El servidor público, salvo las limitaciones previstas en la Ley, garantizará el acceso a la información gubernamental, sin otros límites que aquellos que imponga el interés público y los derechos de privacidad de los particulares. También garantizará el uso y aplicación transparente y responsable de los recursos públicos, abste-niéndose de ejercer toda discrecionalidad respecto de los mismos.

Articulo 15. LEGALIDAD. El servidor público debe sujetar su actuación a la Constitución Polìtica, las leyes y los regla-

mentos que regulan su actividad y en caso de duda procurará el asesoramiento correspondiente. También debe observar en todo momento un comportamiento tal que, examinada su conducta, ésta no puede ser objeto de reproche”. 18

V. Creación y actualización de manuales.

Uno de los mecanismos de seguimiento para garantizar el apego de los servidores públicos a los principios éticos que deben regir su conducta, son los Reglamentos Internos de cada institución, ya que los mismos disponen los procedimien-tos a seguir en caso de infracción o falta a sus deberes.

En este sentido, mediante acuerdo No.011-09 de 10 de septiembre de 2009 se adopta el Reglamento Interno del Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas divulga-do en Gaceta Oficial No.26,390B el día viernes 16 de octubre de 2009, el cual tiene por objeto normar una administración coherente y eficiente del recurso humano, a través de procedi-mientos con carácter administrativo, aplicable a todos los servidores del Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas con motivo de la relación laboral.

De igual forma, el Tribunal cuenta con el Manual Institucional de Clases Ocupacionales, creado mediante Resolución de Gabinete No. 71 de 14 de mayo de 2008, en dicho manual se presenta: Resumen de las tareas, descripción y naturaleza del trabajo que debe ejecutar el funcionario que haya sido nom-brado para un cargo específico; así como también los requisi-tos mínimos (experiencia laboral previa, educación formal necesaria, y otros requisitos afines).

En este punto consideramos conveniente señalar el fiel cumplimiento de la norma de control interno gubernamental:

“3.5.1. Descripción y Análisis de Cargos. Deben formularse y revisarse periódicamente los documentos que incluyan la descripción y especifi-caciones de los cargos, a fin de que respondan a las necesidades de la institución.

Contenido:c). La entidad debe contar con un documento que

contenga la descripción (tareas) y requisitos de todos y cada uno de los cargos que soportan su estructura administrativa. Este documento debe ser actualizado periódicamente, constituyéndose en un instrumento valioso para los procesos de reclutamiento, selección y evaluación de personal”.19

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VI. Comentarios finales.

Dentro del marco jurídico – administrativo, el Tribunal cuenta con un personal multidisciplinario, afines con el análisis y evaluación de las actividades propias que desempeña este órgano independiente para llevar a cabo la labor saneadora y juzgadora de las actuaciones de las partes que intervienen en el proceso de selección de contratistas.

En este sentido, el Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas cimenta su quehacer en elevados valores éticos reafirmando su compromiso con los recurrentes en evaluar los recursos presentados con una gestión transparente, eficiente, eficaz y oportuna lo que contribuye significativa-mente con el desarrollo socio-económico del país en miras a

mantener el prestigio y reconocimiento del que goza este Tribunal Administrativo a nivel nacional e internacional.

En este mismo orden, se ejecutan programas institucionales de modernización, con el propósito de elevar la calidad y eficiencia de los servicios que brinda el Tribunal; así como de su gestión administrativa y fortalecimiento de la entidad, elementos necesarios para el cumplimiento de los objetivos trazados, a su vez indispensables para el logro de las metas de los programas sustantivos y de apoyo que conforman el ámbito social y económico del país.

Nuestro esmero y cuidado en la realización del trabajo enco-mendado, es lograr que, en apego a las disposiciones legales establecidas, el Tribunal continúe gozando de esa seguridad jurídica integral, en los diferentes niveles que lo conforman: Nivel Directivo, Nivel Fiscalizador, Nivel Coordinador, Nivel Auxiliar de Apoyo y Nivel Operativo.

Artículo 18. Se adiciona el artículo 72-A a la Ley 22 de 2006, así:

Artículo 72-A. Plazo máximo de los contratos. Las contrataciones con el estado se otorgarán por un plazo máximo de veinte años y podrán ser prorrogados a solicitud del contratista por un plazo que no exceda al señalado originalmente en el contrato. Para tal efecto, el contratista deberá solicitar dicha prórroga un año antes de su vencimiento.

Sin perjuicio de lo anterior, no será obligatorio para el Estado convenir en la prórroga de los contratos de concesión en los mismos términos y condiciones previstos en el contrato original.

El Estado tendrá derecho de incluir en los contratos cualquie-ra otra cláusula o condición que estime conveniente, a fin de asegurar sus intereses, respetando el principio de transparen-cia y el equilibrio contractual de las partes contenidas en esta Ley.

El Estado no podrá conceder períodos de gracia, entendién-dose que los pagos que deban hacer los contratistas serán exigibles desde el momento que se establezca en el respectivo contrato de conformidad con las reglamentaciones vigentes y en ningún caso podrán ser posteriores a la fecha de inicio dedeoperaciones que impliquen ingresos.

viene de la página 31... Nuevas reglas en materia de contratación pública

Artículo 20. El artículo 84 de la Ley 22 de 2006 queda así:

Artículo 84. Clasificación de los contratos llave en mano. Podrán celebrarse contratos llave en mano completos o parciales.

Se consideran contratos llave en mano completos los que el Estado celebra con el contratista para la realización de una obra que incluye, por lo general, todas las obligaciones inherentes a ella, como son los suministros, el diseño, la cons-trucción y la prestación de servicios.

Se consideran contratos llave en mano parciales los que celebra la entidad contratante con el contratista, de acuerdo con la fusión o combinación de algunas de las obligaciones, como son diseño y/o construcción y/o equipamento y/o prestación de servicios.

La obligación principal que asume el Estado en los contratos llave en mano es el pago del precio de la obra, previamente negociado con los proponentes y regulado en el pliego de cargos.

En estos contratos, el monto de la fianza de cumplimiento a consignar por el contratista podrá ser de hasta el ciento por ciento (100%) del valor del contrato.

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Mecanismo previo y posterior del Estado para su protección en los actos de Selección de Contratistas

La Ley 22 de 27 de junio de 2006, modificada por la Ley 41 de 10 de julio de 2008 y reformada por la Ley 69 de 6 de noviembre de 2009, de Contratación Pública, regula las garan-tías en los contratos que se celebren con el Gobierno Central, las entidades autónomas y semiautónomas, los intermediarios financieros y las sociedades anónimas en las que el Estado sea propietario del cincuenta y un por ciento o más de sus accio-nes o patrimonio, en el Título XIII referente a las Fianzas y otras Garantías en la Contrataciones.

¿Qué debemos entender por fianza o garantía?

La doctrina señala a la fianza, como una forma de garantía dentro de la diversidad que existen, los cuales constituye un requisito inexcusable para la administración y que siempre deben tener presente los que participen en actos de selección de contratista tomando en consideración las excepciones que establece la Ley.

Se define a la garantía como “un contrato accesorio que se constituye mediante una variada gama de obligaciones y contratos: el seguro, la fianza, la prenda, los títulos de créditos,

20 Bohórquez de Sevilla, Mercedes, Las garantías en la contratación pública, Guayaquil, Ecuador, Edino, 1992, p.39.

21 Artículo 1512 del Código Civil panameño.22 Código Civil de los Estados Unidos Mexicanos, reformada el 13 de abril

de 2007.

Por: Licdo. Federico PierreAsistente de Magistrado

la hipoteca, el depósito; cada uno de los cuales, considerado independientemente de su accesoriedad, con fisonomía propia y muy diferente de aquella.”

A la luz de nuestra legislación especial de contrataciones públicas, el artículo 84 de la Ley 22 de 2006, expresa que “las fianzas habrán de constituirse en efectivo, en títulos de crédito del Estado, en fianzas emitidas por compañías de seguros, o mediante garantías bancarias o en cheques certificados o de gerencia.”

El artículo 1512 del Código Civil panameño expresa que “por fianza se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero en el caso de no hacerlo éste.” Al respecto, señala el Artículo 2794 del Código Civil Federal que “es un contrato por el cual una persona se compromete con el acreedor a pagar por el deudor, si éste no lo hace.”

Un aspecto fundamental en la selección de contratistas en la contratación pública, es la fase precontractual que correspon-de a la preparación del acto y posterior adjudicación del contrato, donde entran en juego los principios de libertad que tienen todas las personas a participar en los actos públicos, la transparencia que debe haber y la igualdad.

Veamos las modalidades de fianzas establecidas en la Ley 22 de 27 de junio de 2006, modificada por la Ley 41 de 10 de julio de 2008:

Fianza de propuesta: Es una garantía precontractual establecida en el pliego de cargos y presentada en el acto de selección de contratista, con la finalidad de garantizar la oferta de los postores, así como de garantizar que el contratista firme el contrato y presente la Fianza de Cumplimiento, dentro de los plazos establecidos en esta Ley.

Las Fianzas o Garantías en la Contratación Pública es esa protección que tiene la administración y a la que está sujeto obligatoriamente el contratista ante una eventual convocatoria a un acto público (fianza de propuesta) para la selección de contratista; el oferente debe respal-dar su propuesta con este requisito indispensable, que se traduce en que la misma revista toda la seriedad y que en el evento de resultar beneficiado, existe la manifiesta intención de firmar el contrato, realizar lo convenido en el pliego de cargos con la responsabilidad y veracidad, tal cual se pacte.

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Nuestras disposiciones de contratación pública establecen excepción al requisito de esas garantías contractuales en ciertas actos de selección de contratistas, tal es el caso de las contrataciones menores. Al respecto el artículo 76 del Decre-to 366 de 2006, expresa “En la contratación menor no se exigirá fianza de propuesta. Tampoco se exigirá fianza de cumplimiento, salvo que la entidad contratante lo considere necesario. Sin embargo, en todos los casos, los contratistas seleccionados deberán garantizar por escrito a la entidad contratante lo siguiente:

a) En el caso de obras, el contratista se obliga a respon-der por los defectos de construcción de la obra hasta por un término de tres (3) años.

b) En el caso de bienes, el contratista se obliga a respon-der por los vicios de las cosas hasta por un término de un (1) año, excepto cuando sean bienes perecede-ros en cuyo caso el término será el usual dentro del ciclo de vida del producto.

c) En el caso de servicios, el término será de un (1) año para responder por el cumplimiento de éstos en las condiciones pactadas. Igualmente la Ley plantea excepción para la presentación de fianza de propues-ta para las subastas que se realicen vía electrónica y en los procedimientos excepcionales de selección de contratista, como es el caso de las contrataciones directas.

Cuando el monto de la contratación sea superior a los treinta mil balboas (B/.30,000), se define como una Licitación Públi-ca, en donde el precio es el factor determinante, siempre que se cumpla con todos los requisitos y aspectos técnicos exigi-dos en el pliego de cargos. En este caso el proponente con su oferta entregará la correspondiente fianza de propuesta a fin de garantizar el mantenimiento de su oferta y la firma del contrato y, firmado este, deberán presentar la fianza de cumplimiento dentro del término establecido en esta Ley.

La fianza de propuesta o lo que se conoce en otras legislacio-nes como la garantía de participación, tiende a compensar a la entidad licitante la inexistencia de perjuicio al producirse una alteración del proceso de adjudicación cuando el oferente retira su oferta o propuesta que pudieran realizarse sin inten-ción de quedar obligados posteriormente por cualquier causa, como aquéllas que buscan obstaculizar la libre concurrencia o cuando surge dilación injustificada al momento de suscribir el contrato. El oferente al presentar su fianza de propuesta se interpreta como la aceptación incondicional del contenido de la totalidad de las cláusulas del pliego de cargos sin reserva alguna.

Como se observa de la norma citada, el oferente que participa en un acto de selección de contratista de menor cuantía, la Ley no lo obliga de ninguna manera a cumplir con el requisito de la fianza de propuesta y entendemos que esto es así,

porque lo que se persigue es permitir igualdad de oportunidad para oferentes y una mayor concurrencia de participantes en el acto publico que por su cuantía se consideran procesos sumarios que no requieren mayor trámite, solamente que se cumpla con las exigencia del pliego de cargos o términos de referencia, pero que se consideran igualmente relevantes para la administración a fin de satisfacer la necesidad de un bien, obra o servicio público.

Esto no quiere decir, que para aquellos actos que superen la cifra de los treinta mil balboas (B/.30,000), se pretenda limitar la participación a los proponentes, por el contrario, lo que se procura con la fianza de propuesta en actos de selección de contratistas cuyo monto es superior a los treinta mil balboas (B/.30,000), es revestir el acto de formalidades obligatorias para todo oferente, revelando que existe realmente una consistencia en la propuesta y la intención invariable de contratar con la administración y mantenerla cabalmente, si cambia su situación de oferente al de adjudicatario.

Es importante indicar que una vez finalizado el procedimien-to de selección, la fianza de propuesta es devuelta a los oferentes que participaron en acto público y que no fueron beneficiados con la adjudicación, en el caso de contratistas beneficiados con la adjudicación se les retiene la fianza de propuesta para garantizar el cumplimiento de su obligación.

Fianza de cumplimiento: Es una garantía exigida al adjudi-catario de un acto de selección de contratista o beneficiario de una excepción de procedimiento de selección de contratista, para el fiel cumplimiento del contrato u obligación de ejecutar su objeto y, una vez cumplido este, de corregir los efectos a que hubiera lugar de ser el caso.

Culminado la etapa precontractual, el contratista beneficiado con la adjudicación del acto público en caso que el monto supere la cifra de treinta mil balboas (B/.30,000), tendrá que presentar una fianza para el cumplimiento del contrato, para lo cual tiene términos precisos en que es indispensable que la entidad convocante sea vigilante de su cumplimiento, pues así lo indica el artículo 88 de la Ley 22 de 2006, en los términos siguientes: “Ejecutoriada la adjudicación, en la forma estable-cida en la presente Ley, de aquellos actos cuyo monto supere los treinta mil balboas (B/.30,000), la entidad contratante requerirá al proponente la presentación de la fianza de cumplimiento del contrato, conforme a lo establecido en el pliego de cargos.

Esta fianza garantiza el cumplimiento de un contrato u obligación de ejecutar fielmente su objeto y, una vez cumplido este, de corregir los defectos a que hubiera lugar. Su vigencia corresponde al período de ejecución del contrato principal, más un término de un año, si se tratara de bienes muebles para responder por vicios redhibitorios, tales como mano de obra, material defectuoso o cualquier otro vicio o defecto en

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defectuoso o cualquier otro vicio o defecto en el objeto del contrato, salvo los bienes muebles consumibles que no tengan reglamentación especial, cuyo término de cobertura será de seis meses y por el termino de tres años, para responder por defectos de reconstrucción o de construcción de la obra o bien inmueble.”

Veamos algunas de las modalidades de fianzas de cumpli-miento:

Fianza de cumplimiento de arrendamiento de Bienes del Estado: Es aquella fianza que debe consig-nar el adjudicatario de un contrato de arrendamiento de un bien del Estado equivalente al importe de un mes de canon de arrendamiento por cada año de vigencia del contrato. Para los efectos de vicios redhibitorios, esta fianza tendrá una cobertura de seis meses de canon de arrendamiento.

Fianzas cumplimiento de contratos de cuantía indeterminadas: Es aquella fianza de cumplimiento a consignar el contratista, que fija la Contraloría General de la República, en coordinación con la entidad contra-tante.

En los casos de contrataciones por las vías excepciona-les, se tendrá que consignar la respectiva fianza de cumplimiento atendiendo las reglas anteriores.

La fianza será el equivalente al diez por ciento (10%) del avalúo del bien, en los casos de adquisición de bienes se realice mediante subasta en reversa.24

Fianza de cumplimiento de pago anticipado: es aquella que tiene por objeto que viene a garantizar el reintegro de determinada suma de dinero entregada en concepto de adelanto al contratista, siempre que sea utilizada para la oportuna y debida ejecución del contra-to, de acuerdo con los términos señalados en el pliego de cargos. Además en ningún caso esta fianza será inferior al cien por ciento (100%) de la suma adeudada y tendrá una vigencia igual al período principal, y un termino adicional de treinta (30) días calendarios poste-riores a su vencimiento (Art.89 de la Ley 22 y Decreto Ejecutivo 366 de 2006).

Fianza de cumplimiento de inversión: es la garan-tía al contratista en caso de contratos de adquisición o disposición de bienes, en los que exista la obligación de invertir una suma de dinero, con el objeto de garantizar el cumplimiento de la inversión en el plazo y bajo las condiciones pactadas (art. 2 numeral 22 de la Ley 22 de 2006).

Otra fianza que también merecen especial mención es la fianza de recurso de impugnación, por la importancia que reviste al interponer el recuro contra cualquier acto de adjudi-cación relacionado con los procedimientos de selección de contratistas.

Fianza de recurso de impugnación: Se entiende por Fianza de recurso de impugnación la garantía que el propo-nente debe adjuntar al recurso de impugnación, cuando consi-dere que se han violado sus derechos en un procedimiento de selección de contratista, con el objeto de garantizar los perjui-cios y las lesiones que se le pudiera causar al interés público.25

En este caso, se deposita la fianza a favor del Tesoro Nacional y no a la entidad, toda vez que se considera que es el Estado el que recibe los perjuicios y lesiones resultante de la actua-ción temeraria o con el propósito de dilatar u ocasionar premeditadamente un daño al Estado, afectando el servicio público que el Estado esta obligado a sufragar o brindar.

El artículo 114 de la Ley 22 de 2006, modificada por la Ley 41 de 10 de julio de 2008 y la Ley 69 de 6 de noviembre de 2009, expresa en cuanto al recurso de impugnación, “todos los proponentes que se consideren agraviados por una resolución que adjudique o declare desierto un acto de selección de contratista en el cual consideren que se han cometido accio-nes u omisiones ilegales o arbitrarias podrán presentar recur-sos de impugnación ante le Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas, acompañando las pruebas o anun-ciándolas al momento de formalizar la impugnación, si las hubiera.”

Expresa además la norma que “Dicho recurso deberá ser interpuesto en un plazo de cinco días hábiles, contando a partir de la notificación de la resolución objeto de la impugna-ción, que se surtirá en el efecto suspensivo. En los casos de licitación abreviada, y en los contratos de obra por montos que no excedan los cinco millones de balboas (B/.5,000,000.00) el recurso de impugnación se dará en efecto devolutivo.” Las modificaciones introducidas a este artículo, será objeto de análisis posteriormente.

Basado en estas disposiciones una persona que no haya parti-cipado en un acto de selección de contratista como propo-nente o oferente, no podrá presentar recurso de impugnación en contra la resolución donde se adjudica el acto público y mal podría resultar perjudicado un tercero con una adjudica-ción de un acto de selección de contratista en donde no haya participado, en consecuencia no tendría ningún derecho a solicitar la suma afianzada en concepto de daños y perjuicios.

23 Artículo 88 de la Ley 22 de 2006.23 Artículo 88 de la Ley 22 de 2006.23 Artículo 2: glosario de términos contenido en la Ley 22 de 2006.

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Sobre la vigencia de las fianzas, consideramos importante quen las entidades del Estado mantengan siempre la vigilan-cia permanente sobre la vigencia de la fianza o la garantía consignada por el contratista, toda vez que ante una eminente disolución de la relación contractual imputable al contratista, el Estado siempre pueda resarcirse de los daños y perjuicios causado. Por ello, es que cada entidad debe ser vigilante de sus actuaciones en los actos de selección de contratistas y de la consecuente ejecución contractual, para evitar inconvenientes y las indefensiones de la institución ante el vencimiento de las fianzas.

Finalmente, es oportuno que las entidades mantengan un registro actualizado de los casos de ejecuciones de fianzas, como quiera, que constituyen una fuente importante de consulta de información respecto al desempeño de los contratistas. En lo que compete al Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas, se registran dos (2) casos en que se ha ordenado la ejecu- ción de la fianza de impugnación, por prácticas temerarias o dilatorias y consecuentemente la suma depositada a la cuenta del Tesoro Nacional.

Representación Legal del Tribunal

El Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas, anualmente cambia de Representante Legal, este año y hasta el 16 de agosto de 2010, le corresponde dicha responsabilidad al Magistrado José Antonio Carrasco Alvarez de conformidad al Acuerdo No. 003 de 16 de agosto de 2007, Acuerdo No. 007 - 2009 - Pleno. Para mayor ilustración pasamos a copiar este último texto.

REPÚBLICA DE PANAMÁ

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATACIONES PÚBLICASACUERDO N°. 007 - 2009 - PLENO

(De 12 agosto de 2009)

En la ciudad de Panamá, República de Panamá, a los doce (12) días del mes de agosto de dos mil nueve (2009), en las oficinas administrativas del Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas, ubicadas en la Calzada de Amador, Edificio 1112, ciudad de Panamá, en Reunió el N°. 28, del Pleno del Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas, conformado por los Magistrados principales José A. Carrasco A., Martín Wilson Chen e Irasema Tijerino R., en calidad de Presidenta, quienes estuvieron presentes.

Abierto el acto, la Presidenta indicó que era necesario, efectuar la elección de la nueva Junta Directiva del Tribunal Administrativo de Contra-taciones Públicas, como organismo colegiado, para el período 2009-2010.

La elección se efectuó en Sala de Acuerdo, según lo dispone el artículo 105 de la Ley No.22 de 27 de junio de 2006, y su reglamentación, por lo que, de manera unánime, la representación legal recayó en José Antonio Carrasco A., Magistrado de este colegiado.

Por tanto, Se acuerda:

Primero: Elegir los dignatarios del Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas, de la siguiente manera:

1- José Antonio. Carrasco A. Presidente;2- Martin Wilson Chen. Vicepresidente;3- Irasema Tijerino R. Vocal.

Segundo: El término de la vigencia de esta elección es por un año, a partir del 16 de agosto de 2009.

Tercero: Todos los elegidos aceptaron el cargo e iniciarán sus funciones a partir del 17 de agosto de 2009, como primer día hábil posterior a su elección.

Cuarto: Este Acuerdo empezará a regir a partir del 17 de agosto 2009.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE,

MAG. JOSÉ A. CARRASCO MAG. IRASEMA TIJERINO R. MAG. MARTÍN WILSON CHEN Vicepresidente Presidente Vocal

Sec. Cinthia Noemí Trotman G.

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RESOLUCIÓN DE CONTRATO - CUANDO PROCEDE

Demanda Contencioso Administrativa de Plena Jurisdicción interpuesta por el Licenciado Ramiro Araúz, en representación de Importaciones Universo, S.A., para que se declare nula, por ilegal, la Resolu-ción Nº DNCYA-337-2006-D.G. de 18 de julio de 2006 emitida por el Director General de la Caja de Seguro Social, y para que se hagan otras declaracio-nes.

Magistrado Ponente: Hipólito Gill SuazoCorte Suprema de Justicia - Sala de lo Contencioso Administrativo.Panamá, once (11) de agosto de dos mil nueve (2009)

Vistos

El licenciado Ramiro Araúz, actuando en nombre y represen-tación de la sociedad IMPORTACIONES UNIVERSO, S.A., ha interpuesto demanda contencioso-administrativa de plena jurisdicción a fin de que se declare nula, por ilegal, la Resolu-ción Nº DNCyA-337-2006-D.G. de 18 de julio de 2006 emiti-da por el Director General de la Caja de Seguro Social.

Mediante el acto señalado se dispuso resolver administrativa-mente la Orden de Compra No. 221499-08-12 expedida a favor de la empresa IMPORTACIONES UNIVERSO, S.A., para el suministro de 780,000 mascarillas de uso universal desechable por un monto de B/.40,704.30, y a su vez comuni-car dicha resolución a la Dirección General de Contrataciones Públicas del Ministerio de Economía y Finanzas, para los fines establecidos en la ley.

I. Posición de la parte actora. Normas legales que se estiman violadas y concepto de las infraccio-nes.

La pretensión formulada en la demanda por la parte actora consiste en que se declare nula, por ilegal, la Resolución Nº DNCYA-337-2006-D.G. de 18 de julio de 2006 emitida por el Director General de la Caja de Seguro Social, y que como consecuencia de lo anterior se declare que la sociedad

Sección Jurisprudencia

IMPORTACIONES UNIVERSO, S.A. no incumplió con los términos de la Orden de Compra No. 221499-08-12.

A juicio de la parte actora han sido violados los artículos 104 y 105 de la Ley N° 56 de 1995, así como el artículo 1154 del Código Civil.

En primer término, la parte actora estima infringido el artícu-lo 104 de la Ley N° 56 de 1995 en concepto de interpretación errónea, toda vez que considera que la entidad de seguridad social no ha acreditado que la sociedad demandante hubiese incumplido las cláusulas de la orden de compra, pues el producto fue previamente analizado por la Caja de Seguro Social la cual le otorgó un certificado de uso positivo, y luego fue entregado por el contratista y consumido en su totalidad por la Caja de Seguro Social.

En segundo lugar, la demandante denuncia como violado el artículo 105 de la Ley N° 56 de 1995 que hace referencia al procedimiento para la resolución del contrato por incumpli-miento del contratista.

En opinión del demandante, la Caja de Seguro Social infringió esta norma por indebida aplicación toda vez que no tomó en consideración que para la fecha en que fue resuelta adminis-trativamente la orden de compra No. 221499-08-12, la contra-tación se encontraba cumplida en su totalidad hacía más de un año, razón por la cual no podía ser aplicado el artículo 105.

Por último, en lo que se refiere a la violación del artículo 1154 del Código Civil, manifiesta la parte actora que al haberse declarado resuelta administrativamente la orden de compra No. 221499-08-12 no se podía configurar la devolución de los bienes objeto del contrato, toda vez que los mismos fueron consumidos en su totalidad por la Caja de Seguro Social, razón por la cual mal podía la entidad pública sancionar a la empresa IMPORTACIONES UNIVERSO, S.A.

II. Informe de conducta de la caja de seguro social.

De la demanda instaurada se corrió traslado al Director Gene-ral de la Caja de Seguro Social para que rindiera un informe explicativo de su actuación, el cual fue aportado mediante Nota ADNAL-DNCyA-N-1,510-2006 de 26 de diciembre de 2006, que consta de fojas 27 a 32 del expediente, y el cual en en su parte medular señala lo siguiente:

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“En cuanto a la forma de adjudicación, el pliego de cargos del acto público en estudio, estipulaba que recae-ría en el proponente que ofertara el MENOR PRECIO UNITARIO, siempre que cumpliera con todos los requisitos exigidos en el pliego de cargos (folio 7). Siendo así, se procede a confeccionar la Orden de Compra No. 221499-08-12 de 7 de enero de 2003, a favor de la empresa IMPORTACIONES UNIVERSO, S.A., la cual se obligó con la Caja de Seguro Social, al SUMINISTRO DE 780,000 MASCARILLAS QUI-RÚRGICAS DE USO UNIVERSAL DESECHABLE, EN FORMA CONICA, LIBRE DE PELUSA, Y CON ELÁSTICO PARA SUJETAR DETRÁS DE LA CABEZA, SIN OLOR MOLDEABLE A LA CARA. LAMINA DE ALUMINIO A NIVEL DEL PUENTE NASAL, BAJA RESISTENCIA PARA LA RESPIRA-CIÓN, ALTA EFICIENCIA DE FILTRACIÓN, NO ESTERIL, SIN FIBRA DE VIDRIO, COLORANTES NI IRRITANTES, CAT. DM-201, MARCA: WELLS-AFE, por el precio de B/.0.0497 cada mascarilla, para un monto de TREINTA Y OCHO MIL SETECIEN-TOS SESENTA Y SEIS BALBOAS CON 00/100 (B/.38,766.00), más la suma de MIL NOVECIENTOS TREINTA Y OCHO BALBOAS CON 30/100 (B/.1,938.30) en concepto de I.T.B.M., lo cual totaliza la suma de CUARENTA MIL SETECIENTOS CUATRO BALBOAS CON 30/100 (B/.40,704.30), destinadas al ALMACEN DE DEPOSITO 10-15.

Que el término de entrega estipulado en dicha Orden de Compra establecía entregas parciales de 390,000 MAS-CARILLAS QUIRÚRGICAS, las cuales vencían el día 12 de septiembre de 2003, y el 11 de noviembre de 2003, respectivamente. Luego de vencidos los términos antes descritos, la empresa en cuestión, entregó los insumos de manera tardía en una sola entrega el 15 de diciembre de 2003, tal y como se evidencia en los infor-mes de recepción No. 038-MD y No. 062-MD de 15 de enero de 2004.

Que posterior a la entrega, el expediente administrativo del acto público atacado recoge reportes de inconformi-dades respecto a la marca, objeto del acto público ataca-do, entre las cuales de advierte, nota suscrita por la Jefa de la Clínica Dental de la Policlínica “Dr. Carlos N. Brin” ... de 08 de marzo de 2004, en la cual comunica a la Dirección Administrativa de dicha Policlínica la situa-ción de “las mascarillas marca Wellsafe, de la casa proveedora Importaciones Universo, S.A., adquiridas en nuestra unidad ejecutora por la orden de compra No. 117, a fin de lograr la devolución de las mismas, las cuales tuvieron criterio positivo en el Departamento de odontología ya que contaban con el con el criterio de

Tecnología Sanitaria en donde especificaban que eran mascarillas quirúrgicas, pero al ser recibidas en el Departamento de Odontología se pudo observar clara-mente que las cajas dicen mascarillas para polvo (Dust Mask), por lo tanto las mascarillas entregadas no cumplen con las especificaciones del pliego”. (el subra-yado y remarcado es nuestro) (sic)....Que el Jefe de la Sección Médico Quirúrgico del Depar-tamento Nacional de Evaluación y Gestión de Tecnolo-gía Sanitaria rindió un informe al Subjefe del Programa Nacional de Odontología ... en donde señala que: “El envase que contiene las mascarillas no especifica que sean quirúrgicas como solicita la ficha técnica, se obser-va claramente que las cajas dicen que son mascarillas para polvo (Dust Mask), no se encontró en la caja nada alusivo que fueran quirúrgicas por lo tanto, las mascari-llas entregadas no cumplen con las especificaciones del pliego ...”.

Que a fin de salvaguardar el debido proceso legal respecto a los reportes de fallas aducidos por los servi-cios, mediante nota ... de 18 de noviembre de 2006, notificada el 22 de diciembre de 2006, se informó al Representante Legal de la empresa IMPORTACIO-NES UNIVERSO, S.A., la decisión de la Institución de resolver administrativamente la Orden de Compra No. 221499-08-12 y, al mismo tiempo, se le concedió el término de 5 días hábiles a partir de dicha notificación para que contestara y presentara las pruebas que consi-derara pertinentes, conforme a lo establecido en el artículo 106 de la Ley de Contratación Pública ...

Que la empresa en cuestión, presentó sus descargos de manera extemporánea, lo que dió origen sin más trámite a la Resolución Administrativa de la Orden de Compra No.221499-08-12, identificada mediante ...; la cual se encuentra pendiente de remitirla a la Dirección de Contrataciones Públicas del Ministerio de Economía y Finanzas, para los fines que determina la Ley ...”. (sic)

III. Opinión del Procurador de la Administración.

Mediante Vista Nº 596 de 27 de agosto de 2007, el represen-tante del Ministerio Público, solicita a la Sala que desestime las pretensiones de la parte actora, y en su lugar, se declare la legalidad de la Resolución Nº DNCYA-337-2006-D.G. de 18 de julio de 2006 emitida por el Director General de la Caja de Seguro Social. A su criterio, la actuación de la entidad pública se efectuó ciñéndose a los parámetros legales, de manera que no han sido infringidas las normas invocadas por la parte demandante.

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IV. Decisión de la Sala.

Una vez cumplidos los trámites previstos para estos procesos, corresponde a los integrantes de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia pasar a dirimir el fondo del presente litigio.

En primer lugar, observa la Sala que la disconformidad del demandante radica en la decisión de la Caja de Seguro Social de resolver administrativamente la Orden de Compra No. 221499-08-12 expedida a favor de la empresa IMPORTA-CIONES UNIVERSO, S.A., para el suministro de 780,000 mascarillas de uso universal desechable por un monto de B/.40,704.30, y a su vez comunicar dicha resolución a la Dirección General de Contrataciones Públicas del Ministerio de Economía y Finanzas, para los fines establecidos en la ley.

Conjuntamente con la interposición de su demanda, la socie-dad IMPORTACIONES UNIVERSO, S.A. solicitó al Tribu-nal la suspensión del acto administrativo impugnado, a lo cual accedió la Sala Tercera a través de la Resolución de 22 de marzo de 2007, la cual en ejercicio de la atribución que le concede el artículo 73 de la Ley 135 de 1943, decretó la suspensión provisional de la Resolución Nº DNCYA-337-2006-D.G. de 18 de julio de 2006 emitida por el Director General de la Caja de Seguro Social, habiendo comprobado de forma indiciaria, el cumplimiento de los presupuestos que deben concurrir para que la suspensión provisional del acto demandado proceda, a saber: la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) y la existencia de un perjuicio notoriamente grave (periculum in mora).

Para resolver, es oportuno señalar que, según consta en autos, el proceso que ocupa a la Sala tiene su génesis en las supuestas deficiencias incurridas por parte de la empresa IMPORTA-CIONES UNIVERSO, S.A. en lo relativo al cumplimiento de la Orden de Compra No. 221499-08-12 para el “Suministro de 780,000 mascarillas quirúrgica de uso universal, Cat. DM-201, marca Wellsafe”.

Como se desprende del expediente administrativo contentivo de la Solicitud de Precios No. 221499-08-12 allegado a este Tribunal, la contratación tenía como objeto el suministro a la Caja de Seguro Social de 780,000 mascarillas quirúrgicas de uso universal las cuales debían tener las siguientes especifica-ciones: mascarilla de uso universal, desechable, en forma cónica, libre de pelusa y con elástico para sujetar detrás de la cabeza, sin olor, moldeable a la cara, lámina de aluminio a nivel del puente nasal, baja resistencia para la respiración, alta eficiencia de filtración, no estéril, sin fibra de vidrio, coloran-tes ni irritantes.

Una vez cumplidos los trámites correspondientes, el acto público en cuestión fue adjudicado a la empresa IMPORTA-CIONES UNIVERSO, S.A. a través de la Resolución No. DNS-1,246-2002-D.G. de 20 de noviembre de 2002, visible a foja 165 del expediente administrativo. Dicha adjudicación fue formalizada a través de la Orden de Compra No. 221499-08-12 fechada 7 de enero de 2003 por un monto de B/.40,704.30.

Tal como se desprende del expediente administrativo, los bienes contratados con la empresa IMPORTACIONES UNIVERSO, S.A. fueron recibidos por la entidad de seguri-dad social en dos entregas de 390,000 mascarillas cada una.

Posteriormente, en virtud de nota de 8 de marzo de 2004 suscrita por la Jefa de las Clínicas Dentales de la Policlínica “Dr. Carlos Brin” se advierte que las mascarillas suministra-das a través de la Orden de Compra No. 221499-08-12, no cumplían con las especificaciones del pliego de cargos toda vez que las cajas indicaban que se trataba de mascarillas para polvo y no mascarillas quirúrgicas.

En atención a la nota anterior, las autoridades de la Caja de Seguro Social iniciaron las investigaciones correspondientes, comunicándole posteriormente al contratista a través de la Nota No. ADNAL-DNCYA-N-1611-2005 de 18 de noviem-bre de 2005, la posibilidad de resolverle administrativamente la orden de compra No. 221499-08-12 por incumplimiento, y solicitándole presentara sus descargos a tenor de lo estableci-do en los artículos 104, 105 y 106 de la Ley N° 56 de 1995.

A través de su respuesta presentada el 4 de enero de 2006, la empresa IMPORTACIONES UNIVERSO, S.A. indica que es luego de dos años de cumplida, ejecutada y cancelada en su totalidad la orden de compra No. 221499-08-12 que se les anuncia la posibilidad de resolver administrativamente el contrato suscrito, sin que durante ese periodo se hubiera recibido reclamo alguno sobre el producto entregado a pesar de que las mismas ya habían sido utilizadas por distintas policlínicas de la Caja de Seguro Social.

Añade que el producto entregado por IMPORTACIONES UNIVERSO, S.A. en virtud de la Orden de Compra No. 221499-08-12 cumplía con los requerimientos exigidos por la entidad de seguridad social, tal y como consta en el Certifica-do de Criterio Técnico N° MQ-499 de 7 de febrero de 2003 expedido por el Departamento Nacional de Evaluación y Gestión de Tecnología Sanitaria mediante el cual se certifica que el dispositivo médico denominado “mascarilla quirúrgica tipo cónica” cumple con los requerimientos de calidad y segu-ridad a que se refiere la Ley N° 1 de 2001 “sobre medicamen-tos y otros productos para la salud humana”. (foja 254 del expediente).

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En atención a las constancias procesales y a la respuesta del contratista, la Caja de Seguro Social decidió resolver adminis-trativamente la Orden de Compra No. 221499-08-12 expedi-da a favor de la empresa IMPORTACIONES UNIVERSO, S.A., para el suministro de 780,000 mascarillas de uso univer-sal desechable por un monto de B/.40,704.30, y a su vez comunicar dicha decisión sancionatoria a la Dirección Gene-ral de Contrataciones Públicas del Ministerio de Economía y Finanzas, para los fines establecidos en la ley.

Ahora bien, una vez examinados los antecedentes que giran alrededor del presente caso, es preciso señalar que tal como lo indica la parte actora, se ha podido comprobar que la empresa IMPORTACIONES UNIVERSO, S.A. entregó en su totali-dad los bienes correspondientes a la Orden de Compra No. 221499-08-12, cumpliendo la Caja de Seguro Social con la correspondiente contraprestación económica al cancelarle a la contratista el monto estipulado en la orden de compra en cuestión.

De un análisis de la Orden de Compra No. 221499-08-12 visible de fojas 172 a 173 del expediente administrativo, se observa que la empresa IMPORTACIONES UNIVERSO, S.A. debía adjuntar una fianza de cumplimiento correspon-diente al veinticinco por ciento (25%) del valor del contrato, requisito que fue cumplido por el contratista a través de la Fianza de Cumplimiento de Contrato No. 15-042276-2 expe-dido por Aseguradora Mundial, S.A. el día 20 de enero de 2003, y que establecía como término de vigencia “el período de ejecución del contrato principal, más un término de un (1) año, si se tratare de bienes muebles, para responder por vicios redhibitorios, tales como mano de obra, material defectuoso o cualquier otro vicio o defecto en la cosa objeto del contrato, salvo los bienes muebles consumibles que no tengan regla-mentación especial, cuyos términos de cobertura serán de seis (6) meses ...”. (fojas 169 y 170 del expediente administrativo)

De las consideraciones anteriores se puede concluir que la contratación suscrita entre la empresa IMPORTACIONES UNIVERSO, S.A. y la Caja de Seguro Social había cumplido todos sus efectos jurídicos, pues la contratista entregó los bienes a la institución, los cuales fueron recibidos y cancela-dos por esta última.

Esta situación fue analizada por este Tribunal a través de la Resolución de 22 de marzo de 2007, a través de la cual se ordenó la suspensión provisional del acto administrativo denunciado. En dicha oportunidad la Sala estimó lo siguiente:

“Ahora bien, en atención a los planteamientos esboza-dos por el demandante, de un análisis preliminar de la

resolución atacada y de los documentos allegados al proceso, se destaca prima facie el status de la contrata-ción celebrada entre la Caja de Seguro Social y la empre-sa IMPORTACIONES UNIVERSO, S.A. Así, a prime-ra vista la Sala observa que la contratación en cuestión ha cumplido sus efectos y por ende la misma ha supera-do la etapa de ejecución.

A fin de aclarar preliminarmente, el alcance de este supuesto, es conveniente señalar que los actos propios de la actividad contractual pueden ser clasificados de acuerdo al momento en que los mismos son expedidos. De esta forma, la doctrina especializada ha señalado que si los actos son expedidos con anterioridad al perfeccio-namiento del contrato los mismos son precontractuales. Por parte, si las actuaciones se ocasionan durante la ejecución del contrato, es decir, después que el contrato ha sido perfeccionado, se clasifican como actos de ejecución o ejecutivos. Finalmente, si los actos se expiden después de cumplido el objeto del contrato, nos encontramos en presencia de los actos poscontractua-les.

En atención a esta clasificación, y aun a pesar del escaso material probatorio aportado al proceso, se evidencia a primera vista que la resolución administrativa de la Orden de Compra No. 221499-08-12, fue dictada con posterioridad a la ejecución de la contratación, es decir, luego de que fuere recibido el suministro por parte de la Caja de Seguro Social. De esta forma, podemos concluir que la actuación de la entidad estatal se constituye en un acto de naturaleza evidentemente poscontractual.

Ahora bien, tomando en consideración lo anterior, es preciso advertir que, tal como lo indicó la parte actora, el objeto de la contratación ya había sido cumplido, razón por la cual no procede la resolución administrati-va de la orden de compra en cuestión pues la misma sólo puede ser adoptada por una entidad pública duran-te la ejecución del contrato y no con posterioridad al cumplimiento del objeto contractual, caso en el cual lo procedente sería exigir la ejecución de la fianza de cumplimiento, de estar vigente la misma, situación que a primera vista no se suscitó en el presente caso”.

Tal como lo indicara claramente este Tribunal a través de la Resolución de 22 de marzo de 2007, al momento de expedirse la Resolución Nº DNCyA-337-2006-D.G. de 18 de julio de 2006 por parte del Director General de la Caja de Seguro Social, la contratación contenida en la Orden de Compra No. 221499-08-12 ya había surtido sus efectos jurídicos.

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Ahora bien, de una lectura del acto administrativo impugnado se desprende que la entidad de seguridad social resuelve declarar resuelta administrativamente la Orden de Compra No. 221499-08-12 fundamentándose en el artículo 104 de la Ley N° 56 de 1995 que se refiere a las causales que puede invocar la entidad pública para resolver el contrato ante el incumplimiento del contratista.

De lo anterior se desprende claramente que la resolución de la contratación constituye una potestad administrativa que sólo procede mientras la contratación se encuentre aún en su fase de ejecución, pues la resolución del contrato se fundamenta, de forma general, en los hechos objetivos del incumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones contractuales.

Lo anterior es reconocido ampliamente por la doctrina especializada, tal es el caso de la autora española Concepción Barrero Rodríguez que señala “que toda resolución comporta la existencia de un contrato, además de válido, pendiente en cuanto a las prestaciones exigibles a una de las partes contra-tantes o a ambas”. (BARRERO RODRÍGUEZ, Concepción. La Resolución de los Contratos Administrativos por Incum-plimiento del Contratista, Editorial Lex Nova, Valladolid, 2007, páginas 36-37).

En virtud de lo anterior, luego de la fase de ejecución del contrato no puede la Administración ejercer la potestad resolutoria a que se refiere el artículo 104 de la Ley N° 56 de 1995, y por el contrario, sólo puede la entidad pública exigir el cumplimiento de la fianza de garantía consignada, denomina-da fianza de cumplimiento, la cual a tenor de lo establecido en el artículo 108 de la Ley N° 56 de 1995 tiene la siguiente vigencia:

“Artículo 108. Fianza de cumplimiento....Esta fianza garantiza el cumplimiento de un contrato u obligación de ejecutar fielmente su objeto y, una vez cumplido éste, de corregir los defectos a que hubiere lugar. Su vigencia corresponde al período de ejecución del contrato principal, más un término de un año, si se tratare de bienes muebles para responder por vicios redhibitorios tales como mano de obra, material defec-tuoso o cualquier otro vicio o defecto en la cosa objeto del contrato, salvo los bienes muebles consumibles que no tengan reglamentación especiales, cuyo término de cobertura será de seis (6) meses, y por el término de tres (3) años, para responder por defectos de reconstrucción o de construcción de la obra o bien inmueble”.

Como se observa, la fianza de cumplimiento tiene una finali-dad punitiva y la misma constituye una garantía a favor de la Administración que puede ser ejercida incluso después de ejecutarse el contrato, sin embargo la misma tiene una vigen-cia específica tal como se desprende del contenido del artícu-lo 108 de la Ley N° 56 de 1995, así como de la propia fianza

otorgada por la empresa demandante, visible de fojas 169 y 170 del expediente administrativo.

De las consideraciones anteriores, se puede concluir que en el caso que nos ocupa el acto administrativo viola el contenido del artículo 105 de la Ley N° 56 de 1995, tal como lo indica la parte actora, pues la resolución del contrato constituye un supuesto de extinción anticipada del contrato por incumpli-miento del contratista, y en el caso de la contratación celebra-da entre la empresa IMPORTACIONES UNIVERSO, S.A. y la Caja de Seguro Social la misma ya había sido ejecutada en su totalidad, y por tanto había surtido sus efectos jurídicos, razón por la cual la única vía para exigir al contratista, por vía administrativa, el resarcimiento de cualquier daño ocasionado con motivo del cumplimiento defectuoso de la contratación era a través de la ejecución de la fianza de cumplimiento, de encontrarse la misma vigente.

Como se ha comprobado que la entidad de seguridad social, al momento de expedir el acto acusado, se excedió de las potestades que le concedía la normativa de contratación pública vigente, lo procedente es acceder a las pretensiones de la parte actora y declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº DNCyA-337-2006-D.G. de 18 de julio de 2006 emitida por el Director General de la Caja de Seguro Social, razón por la cual se hace innecesario el análisis de los cargos de ilegalidad restantes.

Finalmente, con relación a la segunda pretensión de la parte actora mediante la cual le solicita al Tribunal declarar que la sociedad IMPORTACIONES UNIVERSO, S.A. no incum-plió con los términos de la Orden de Compra No. 221499-08-12, la Sala debe advertirle al accionante que habiendo la Sala determinado la ilegalidad de la Resolución Nº DNCYA-337-2006-D.G. de 18 de julio de 2006 emitida por el Director General de la Caja de Seguro Social, por concluirse que la misma fue expedida encontrándose la contratación en su fase poscontractual, y por tanto era inviable la resolución adminis-trativa del contrato en dicha etapa procesal, no puede el Tribunal realizar pronunciamientos sobre actuaciones que se encuentran comprendidas dentro del periodo de ejecución de la Orden de Compra No. 221499-08-12, razón por la cual no puede accederse a esta pretensión del demandante.

Por lo antes expuesto, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA QUE ES NULA, POR ILEGAL, la Resolución Nº DNCYA-337-2006-D.G. de 18 de julio de 2006 emitida por el Director General de la Caja de Seguro Social, y NIEGA el resto de las pretensiones.

NOTIFÍQUESE,Hipólito Gill Suazo

Victor l. Benavides P. Jacinto A. Cardenas

Hazel RamírezSecretaria Encargada

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Cuando se trate de simples prórrogas de contratos de arrendamiento de bienes inmuebles, aplica

REPÚBLICA DE PANAMÁMINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS

DECRETO EJECUTIVO No. 90(De 24 de julio de 2009)

"Por el cual se adiciona un párrafo al Literal f del Artículo 166 del Decreto Ejecutivo No. 366 de 28 de diciembre de 2006"

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICAEn uso de sus facultades constitucionales y legales,

CONSIDERANDO:

Que el Numeral 14 del Artículo 184 de la Constitución Política, establece entre las atribuciones que ejerce el Presidente de la República con la participación del Ministro respectivo, el reglamentar las Leyes que lo requieran para su mejor cumplimiento, sin apartarse en ningún caso de su texto ni de su espíritu.

Que en virtud de la Ley No. 97 de 21 de diciembre de 1998, se creó el Ministerio de Economía y Finanzas como resultado de la fusión de los Ministerios de Hacienda y Tesoro y de Planificación y Política Económica.

Que el Artículo 130 de la Ley No. 22 de 27 de junio de 2006 "Que regula la Contratación Pública y dicta otra disposición", faculta al Órgano Ejecutivo para reglamentar todo lo relativo a la citada Ley.

Que en virtud de la facultad reglamentaria dada en la normativa enunciada en el párrafo precedente, fue proferido el Decreto Ejecutivo No. 366 de 28 de diciembre de 2006, por el cual se reglamentó la Ley No. 22 de 27 de junio de 2006.

Que se hace necesario adicionar un párrafo al Literal f del Artículo 166 del Decreto Ejecutivo No. 366 de 28 de diciembre de 2006, en miras a optimizar y dinamizar las excepciones de acto público y autorizaciones de contratación directa, cuando se trate de simples prórrogas de contratos de arrendamiento de bienes inmuebles.

DECRETA:

Artículo Primero: Adiciónese un párrafo al contenido del Literal f del Artículo 166 del Decreto Ejecutivo No. 366 de 28 de diciembre de 2006, el cual quedará así:

Artículo 166: (Excepciones al procedimiento de selección de contratista).

No será necesaria la celebración de un acto de selección de contratista, en los siguientes casos:

f) Los contratos que constituyan simples prórrogas de contratos existentes, siempre que el precio no sea superior al pactado y así lo autoricen las autoridades competentes. Se considera que existe simple prórroga cuando las características esenciales del contrato original tales como sus partes, su objeto, monto y vigencia se mantienen en el contrato prorrogado. Sin embargo, cuando existan razones fundadas se permitirá que la entidad contratante otorgue prórrogas cuya vigencia sea inferior a la vigencia originalmente pactada.

En los casos de simples prórrogas de contratos de arrendamiento de bienes inmuebles, el Ministerio de Economía y Finanzas emitirá, para cada período fiscal, una sola resolución de excepción de acto público y autorización de contratación directa para todas las entidades del Estado. Para poder acogerse al uso de esta resolución, la entidad contratante deberá contar previamente con el contrato de arrendamiento de bien inmueble a prorrogar, debidamente refrendado por la Contraloría General de la República.

Artículo Segundo: Este Decreto Ejecutivo comenzará a regir a partir de su promulgación en la Gaceta Oficial.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Dado en la Ciudad de Panamá a los veinticuatro (24) días del mes de julio del año dos mil nueve (2009).

Los Procesos ante el Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas se surten de acuerdo a los siguientes principios:

Uniformidad Eficacia Imparcialidad Debido Proceso Celeridad Economía

Estricta Legalidad

Ubicado en: Calzada de Amador, Edificio 1112 * Telefono (507) 515-3000 / Telefax: (507) 515-3006Sitio Web: www.tribunaldecontrataciones.gob.pa

Apartado Postal: 0843-01420 Balboa, Correg. Ancon, Distrito Panamá, República de Panamá.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATACIONES PÚBLICAS

Trabajos de Ampliación del Canal de Panamá. Noviembre 2009