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{259294.DOC v.1}1
EN LO PRINCIPAL : FORMULA DESCARGOS.
EN EL PRIMER OTROSÍ : SOLICITA APERTURA DE PERÍODO DE
PRUEBA.
EN EL SEGUNDO OTROSÍ : ACREDITA PERSONERÍA
EN EL TERCER OTROSÍ : SE TENGA PRESENTE
REF: Oficio Reservado N° 856.
SUPERINTENDENTE DE VALORES Y SEGUROS
OSCAR MEJÍAS LARRAÍN, Ingeniero Comercial, en representación, según
se acreditará, de FELLER RATE CLASIFICADORA DE RIESGO, sociedad
de giro de su denominación, ambos domiciliados para estos efectos en calle
Isidora Goyenechea N° 3621, piso 11, comuna de Las Condes, en relación
a cargo formulado por esta Superintendencia de Valores y Seguros a través
de Oficio de Referencia, a UD. con todo respeto digo:
Que encontrándome dentro de plazo y de conformidad a lo dispuesto
mediante Oficio Reservado N° 856, de fecha 11 de Noviembre de 2011,
vengo en hacer presente una serie de observaciones y antecedentes
relativos a cargo formulado por esta Superintendencia de Valores y
Seguros en contra de mi representada solicitando, desde ya, que se le
exima de toda responsabilidad en los hechos que se le imputan y que
configurarían una infracción al deber de cuidado establecido en el artículo
93 de la Ley N° 18.045 en relación a los artículos 88 y 84 del mismo
cuerpo legal.
A fin de ilustrar el cuerpo de esta presentación y facilitar su comprensión y
orden, procedemos a indexar sus principales contenidos:
Capítulo I. Cargo formulado por la Superintendencia de Valores y Seguros
en contra de Feller Rate Clasificadora de Riesgo
a. Contexto del cargo formulado: el denominado caso “La Polar”.
b. Análisis de antecedentes por la Superintendencia de Valores y
Seguros.
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c. Formulación de cargo.
Capítulo II. Labor de Feller Rate Clasificadora de Riesgo Limitada.
Delimitación de responsabilidad.
a. La genuina naturaleza de la clasificación de riesgo. Su Sentido y
Alcance y su diferenciación mayúscula de la labor de auditoría
interna o externa.
b. Opinión de Clasificación de Riesgo.
c. Metodología y procedimientos.
Capítulo III. Clasificación de solvencia de Empresas La Polar e
instrumentos securitizados relacionados a su cartera de créditos.
Capítulo IV. Análisis de antecedentes que fundan el cargo de la SVS.
a. Observaciones a los antecedentes utilizados por la SVS para la
formulación de cargo.
b. Aumento de la carteta de crédito de Empresas La Polar.
c. Otros aspectos considerados en la formulación de cargo y relativos al
análisis de información efectuada por Feller Rate Clasificadora de
Riesgo.
d. El requerimiento de información, en los términos del inciso segundo
del artículo 84, no resultaba “estrictamente necesario”.
Capítulo V. Labor de la Comisión Clasificadora de Riesgos. Aprobación de
clasificación de solvencia. Participación activa de la SVS en el proceso de
estudio y aprobación.
Capítulo VI. Deber de cuidado en el marco de la actividad de clasificación
de riesgo. Artículo 93 Ley de Mercado de Valores.
a. La conducta de Feller Rate correspondió a la que resultaba esperable
de una clasificadora actuando con el debido cuidado.
b. Igualmente no se dan todos los extremos del reproche por culpa.
c. La supuesta infracción del artículo 93 de la Ley N° 10.045 no puede
fundar un reproche administrativo sancionador.
Capítulo VII. Conclusiones.
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I. Cargo formulado por la Superintendencia de Valores y
Seguros en contra de Feller Rate Clasificadora de Riesgo
Limitada.
A. Contexto del cargo formulado: el denominado caso “La
Polar”.
1. Por intermedio de oficio reservado N° 856, de fecha 11 de Noviembre de
2011, la Superintendencia de Valores y Seguros –en adelante e
indistintamente la SVS- formuló cargo en contra de Feller Rate
Clasificadora de Riesgo Limitada –en adelante e indistintamente Feller
Rate- atendida una supuesta infracción al deber de cuidado establecido en
el artículo 93 de la Ley N° 18.045, en relación a los artículos 88 y 84 del
mismo cuerpo legal, “debido a que contando o pudiendo contar dicha
clasificadora con elementos de análisis que estaban disponibles para ella y
que debió atender para realizar debidamente sus informes de clasificación,
no los requirió al emisor o lisa y llanamente prescindió de ellos, y debiendo
haber implementado procedimientos suficientes para una correcta aplicación
de su metodología de evaluación, aquello no fue hecho”.
2. La formulación de cargo, en los términos expuestos, se contextualiza en
la labor de fiscalización desplegada por la SVS con ocasión de los hechos
de pública notoriedad relacionados con el denominado caso LA POLAR.
Feller Rate, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley N°
18.045, sobre Mercado de Valores, fue contratada por Empresas La Polar a
fin de efectuar de manera continua e ininterrumpida la clasificación de los
riesgos asociados a valores de oferta pública emitida por aquella compañía,
y asimismo en su condición de originador y administrador de activos. Por
su parte, por encargo de BCI Securitizadora S.A., Feller Rate realizó la
clasificación de riesgo de emisiones de títulos de deuda de securitización
efectuados por patrimonios separados N° 10 y N° 22, formados por cuentas
por cobrar originadas por Empresas La Polar.
3. Empresas La Polar S.A. informó, como hecho esencial al día 9 de Junio
de 2011, que el directorio de dicha entidad había tomado conocimiento de
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prácticas en la gestión de su cartera de créditos, que se habrían efectuado
de una forma no autorizada por aquel órgano y en disconformidad con los
criterios y parámetros establecidos por la compañía.
De acuerdo a memoria explicativa de Convenio Judicial Preventivo
presentado por Empresas La Polar S.A., recientemente aprobado por
acreedores financieros, “aproximadamente a partir del año 2005,a lo menos,
comenzó una práctica irregular, que se ha denominado “normalizaciones” o
“renegociaciones en línea sin contrato””. Aquella práctica permitía
mantener actualizada la información del cliente en el sistema, mostrándolo
como vigente o al día, operatividad que se mantuvo durante años,
automatizándose a partir del año 2009, evitando márgenes importantes de
provisión para la institución en cuestión. Estas prácticas, informa la
memoria, “atentaron de forma directa contra el valor de la transparencia y
la buena fe que inspira al mercado público de valores, distorsionando
gravemente las decisiones de los reguladores, operadores y público en
general”.
Actualmente, en distintas sedes, incluyendo la SVS, se ventilan
procesos penales, civiles y administrativos, cuya intención es delimitar la
responsabilidad de Empresas La Polar S.A., sus directores, personeros y
ejecutivos en la adulteración y manipulación de la información financiera
de la empresa, misma información que fue puesta a disposición de las SVS,
de acuerdo con la normativa vigente, y que sirvió de base para la labor de
clasificación de riesgo desarrollada por Feller Rate.
4. Conocidos los hechos esenciales que dejaron en evidencia la
manipulación y entrega de información falsa al mercado por parte de
Empresas La Polar, la SVS, de conformidad a las facultades supervisoras
que le asisten, en razón de su Ley Orgánica Constitucional, citó a una
serie de profesionales de Feller Rate, quienes participaron desde distintas
perspectivas en el proceso de clasificación de riesgo de Empresas La Polar,
además de recabar presencialmente información relativa a los
antecedentes que justificaron las respectivas clasificaciones, constando las
conclusiones de dicho análisis en Oficio Reservado N° 856, de fecha 11 de
noviembre de 2011, por intermedio del cual se formula cargo a Feller Rate
Clasificadora de Riesgo Limitada, por infracción al deber de cuidado
contemplado en el artículo 93 de la Ley N° 18045, en relación con los
artículo 88 y 84 del mismo cuerpo legal.
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5. El cargo formulado mediante oficio reservado número 856, de fecha 11
de noviembre de 2011, consta en un documento de 26 carillas más anexos,
dividido en cuatro capítulos.
En el primero de ellos se hace una breve reseña de los hechos,
describiendo la labor de clasificación de riesgo que desarrollaba Feller Rate
entre los años 2008 y 2011 respecto de los valores de oferta pública
emitidos por Empresas La Polar S.A. y en su condición de originador y
administrador de activos. Asimismo, reseña la labor de clasificación de
riesgo de emisiones de títulos de deuda de securitización efectuadas por
patrimonios separados respaldados por cuentas por cobrar originadas por
Empresas La Polar S.A., junto con indicar las respectivas asignaciones
para cada uno de los períodos en análisis. Luego, en un segundo capítulo,
el más extenso de todos, la SVS analiza información financiera de
Empresas La Polar y pormenoriza acerca de la debida consistencia de la
labor de clasificación efectuada por Feller Rate. En un breve tercer capítulo
señala la normativa que sería aplicable y que sustentaría entonces su
formulación de cargo, para luego derechamente individualizar el reproche
en el cuarto capítulo sobre la base de la falta al deber de cuidado que
impera la labor de toda clasificadora de riesgo, de conformidad a lo
dispuesto en el artículo 93 de la Ley N° 18.045, sobre Mercado de Valores.
A. Análisis de antecedentes por la Superintendencia de Valores y
Seguros.
6. En el segundo capítulo denominado “Análisis de Antecedentes”, la SVS
inicia señalando que “las entidades clasificadoras de riesgo tienen por
objeto asignar categorías de riesgo a los títulos accionarios e instrumentos
representativos de deuda que, en particular para estos últimos, reflejan la
capacidad de pagar en tiempo y forma las obligaciones representadas por
dichos instrumentos” , agregando a continuación que Feller Rate cuenta
con dos metodologías generales, “Metodología de Clasificación de
Corporaciones” y “Metodología de Clasificación de Institucionales
Financieras” y que, de acuerdo a sus reseñas, Empresas La Polar S.A.
desarrolla dos actividades principales; el negocio comercial –venta de
productos a través de sus tiendas, por departamento-, y el negocio
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financiero –consistente en el otorgamiento de créditos originados por las
ventas de retail, comercio asociado y avances en efectivo.
7. Luego de señalar los riesgos que Feller Rate habría representado para la
compañía en el período comprendido entre los años 2008-2011, inicia en el
punto séptimo la SVS un análisis de las reseñas y asignaciones de
clasificación, que funda en definitiva el cargo formulado en contra de Feller
Rate, observando el comportamiento de clasificación y contrastándolo con
los antecedentes que le sirvieron de base, considerando información
relativa al negocio comercial y financiero de la compañía.
7.1. En relación al negocio comercial, la SVS alude primeramente a la
reseña de Agosto de 2010, en la cual se contiene una tabla resumen de la
evolución de las ventas de retail, de la cual se desprende que para los años
2007, 2008 y 2009 las ventas del negocio comercial presentan variaciones
de 6,07%, -0,69% y -12,08%, con respecto al período inmediatamente
anterior, y se da cuenta además de la circunstancia de la no apertura de
tiendas durante el año 2009, comportamiento de crecimiento que sería
explicado, principalmente, por la sensibilidad del comercio de retail a los
ciclos económicos, considerando la crisis financiera evidenciada a partir de
Septiembre de 2008, y que prevaleció hasta el tercer trimestre del año
2009.
7.2. En relación al negocio financiero, cita la SVS las reseñas de los años
2009 y 2010 como explicativas del comportamiento registrado para los
años 2008 y 2009 respectivamente, destacando el que se informara que el
crecimiento agresivo de la cartera de créditos contrastaba con la
estabilidad y disminución de colocaciones por otros partícipes de la
industria de créditos otorgados por actores del sector comercio.
8. Destaca la SVS el que, si bien Feller Rate hizo hincapié en que el
crecimiento de la cartera de Empresas La Polar S.A. dista de lo observado
por las restantes empresas de esta industria, “no presenta una explicación
que fundamente este comportamiento que podría entenderse como atípico”.
A continuación, haciendo alusión a las reseñas años 2008 y 2009, indica
lo siguiente:
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“En síntesis, Feller Rate fundamenta el crecimiento de la cartera en
los siguientes aspectos: (i) el crecimiento de las ventas de la compañía,
con excepción del ejercicio del año 2009, sin perjuicio de las
contradicciones en que incurre la propia clasificadora en cuanto a la
evolución de esta variable para el año 2008; (ii) mayor participación
relativa de las colocaciones provenientes de las líneas blancas y
electrónica, las que podrían presentar un mayor plazo; y (iii) mayores
colocaciones producto de un aumento de tarjeta habientes y a la fuerte
penetración alcanzada por tarjeta La Polar.”
9. En los párrafos siguientes la SVS formula su visión de análisis de los
antecedentes para concluir la inconsistencia en la justificación del
aumento de la cartera de créditos por parte de Feller Rate.
9.1 En relación a la justificación relativa al crecimiento de ventas señala
que “las mismas reseñas de clasificación de Feller Rate reportan que para
los años 2008 y 2009, las ventas tienden a decrecer, en línea con la
situación económica del país e internacional. Por lo tanto, un supuesto
aumento de las ventas de retail no justificaría el crecimiento significativo y
sostenido de la cartera de créditos para el año 2008, como así tampoco para
el año 2009”.
9.2 En relación a la justificación relativa al aumento en la participación de
las colocaciones provenientes de las líneas blanca y electrónica, las que
serían originadas con un mayor plazo, la SVS afirma que si bien es efectivo
y se observa en el segundo semestre del año 2007 un aumento del plazo
inicial de otorgamiento de las colocaciones del área retail, no obstante, “el
efecto de este mayor plazo no se traspasa íntegramente al plazo inicial
promedio de otorgamiento de las colocaciones de la cartera total, producto a
que este aumento de los plazos de otorgamiento de colocaciones del área
retail fue morigerado con los plazos de otorgamiento de colocaciones
originadas por avance en efectivo y comercios asociados que se mantienen
estables o, incluso, presentan disminuciones, por lo que el crecimiento
observado de los plazos de otorgamiento de las colocaciones de la cartera es
moderado”.
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9.3 Por último, en cuanto a la justificación relativa a la importante
penetración de la tarjeta La Polar y el aumento de tarjeta habientes, de
acuerdo a la SVS, dicha penetración “debería haberse traducido en un
aumento de las nuevas colocaciones, ya sea de retail, avance en efectivo
y/o comercio asociado. En tal sentido, como primer aspecto, se puede notar
que la composición de las colocaciones de nuevas operaciones entre retail y
avances en efectivo y comercio asociado no experimentó cambios
significativos”.
10. De esta forma, en el párrafo 19 relativo al análisis de antecedentes, la
SVS concluye: “El crecimiento marginal del plazo inicial promedio de
otorgamiento de las colocaciones de los créditos, aunado a un nulo
crecimiento de las ventas en el año 2008 y un decrecimiento de ellas en el
año 2009, así como el patrón de comportamiento de las nuevas colocaciones,
no tenían la aptitud para explicar el crecimiento sostenido y significativo de
la cartera de créditos reportado por Feller Rate. Pese a lo anterior, Feller
Rate no entrega otros motivos para explicar el crecimiento registrado por la
cartera de Empresas La Polar”. De acuerdo lo expresado por la SVS, en su
opinión, “el crecimiento de la cartera de créditos era explicado más bien por
un aumento de la morosidad y renegociaciones, sin perjuicio a que ello era
contradictorio con la información de estas variables que era entregada por la
administración de La Polar”.(lo destacado es nuestro)
11. Por otra parte, la SVS no comparte el análisis de Feller Rate para
explicar, en el período observado, la persistencia de flujos operacionales
negativos y que señala es atribuido por la clasificadora “a un crecimiento
de la cartera de créditos y al aumento de los plazos promedios”. Al efecto
señala lo siguiente:
“Feller Rate atribuyó la generación de flujos operacionales negativos
al crecimiento de la cartera de créditos y al aumento de los plazos
promedios de las colocaciones. El crecimiento de la cartera no era explicado
por nuevas colocaciones dado que éstas crecieron sólo un 5,8% en el año
2008 y decrecieron en 16,4% en el año 2009, tal como ya se ha mencionado.
Por otra parte, los plazos promedios de originación, como también se ha visto,
sólo se incrementan en el segundo semestre del año 2007 y primer semestre
del año 2008, para posteriormente decrecer, pero en promedio no significó
un aumento considerable de los plazos iniciales promedios de otorgamiento
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de colocaciones.”. Lo que explicaba la constante generación de flujos
operacionales negativos, indica la SVS, “era una deteriorada recaudación
de la cartera de Empresas La Polar”, situación de la que daba cuenta un
adecuado estudio del indicador tasa de pago y su reducción entre los años
2007 y 2010, dando “claras señales de un grave problema de recaudación,
el cual era explicado por un alto nivel de morosidad de la cartera y de un
volumen significativo de renegociaciones, no obstante que la administración
de La Polar preparaba información de la morosidad y de las renegociaciones
diametralmente opuesta a su realidad”. (lo destacado es nuestro).
12. Asimismo, la SVS afirma que “indicios de la verdadera situación de la
morosidad y de las renegociaciones de la cartera de La Polar, como se ha
dicho era contradictorio a la información de estos indicadores que preparaba
la administración de La Polar, también pudieron ser obtenidos a partir del
análisis del comportamiento de las transacciones de la tarjeta La Polar, de
acuerdo a la información publicada por la SBIF”, información que evidencia
que las transacciones efectuadas con la tarjeta de crédito se triplicaron en
el período 2007-2010, de cuyo análisis y especialmente considerando las
transacciones en comercio relacionado, “se podría desprender que un
porcentaje más que significativo de las transacciones informadas por La
Polar carecían de una explicación, salvo que éstas eran originadas por
renegociaciones, cuyo volumen estaba alejado de una explicación financiera
plausible. Aun más, cabe señalar que este análisis sería más preciso si se
considera información de las colocaciones y no de las transacciones,
información que pudo y debió haber requerido Feller Rate”. De esta forma,
agrega la SVS, “del análisis conjunto de la información pública y privada
relacionada a la cartera de La Polar, entre ella la publicada por la SBIF, era
posible concluir que la información de la composición de su cartera entre
normal y renegociada y el nivel de morosidad de la misma, que la
administración de La Polar presentaba como oficial, no resultaba coherente
con la realidad de la compañía”.
Considerando entonces que tampoco la información oficial de las
renegociaciones que preparaba La Polar tenía la aptitud suficiente para
justificar el aumento de la cartera, señala la SVS que se “hacía evidente la
existencia de graves problemas de consistencia en la información que
generaba Empresas La Polar, situación que debería haber hecho cuestionar
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a la sociedad clasificadora acerca de la validez de la misma para efectuar
un análisis de la situación financiera, de forma de asignar categorías de
riesgo a los instrumentos emitidos por dicha compañía.”(lo destacado es
nuestro).
13. Por otra parte, y en relación a la inconsistencia de la información
proporcionada por Empresas La Polar, sostiene la SVS que era posible
obtener aquella conclusión a partir de la información del Patrimonio
Separado N° 22 de BCI Securitizadora. Afirma la SVS sobre el particular:
“Si en general las carteras de los patrimonios separados presentan mejor
comportamiento que la de las carteras totales debido a un proceso de
selección riguroso, la morosidad presentada por el patrimonio separado en
contraste con la cartera total, al menos, pudo alertar sobre la fiabilidad de la
información”.
14. Luego, en el párrafo 36 del análisis de antecedentes, la SVS afirma: “La
falta de diligencia en el actuar de Feller Rate no sólo se manifiesta en la
verificación de la consistencia de la información que utilizaba para efectuar
su evaluación, sino que ella se da además en otros aspectos relacionados a
su metodología de evaluación”.
En este punto, la crítica se desliza desde la perspectiva de que “no
existía una metodología formalizada pública”, considerando la
característica híbrida del negocio comercial y financiero de Empresas La
Polar, además de imputar que “los procedimientos de Feller Rate no
disponían reuniones con los miembros del directorio, ni así tampoco la
revisión de las actas del directorio o el comité”, y afirmar luego que
“difícilmente Feller Rate podría haber evaluado el “Grado de Compromiso de
la administración superior” y determinar si sus miembros tenían
“…adecuado conocimiento de los riesgos en que incurre la entidad”, según
señala su metodología de instituciones financieras, si nunca adoptó medida
alguna tendiente a verificar el rol que ejercía el directorio en esta materia”,
concluyendo de esta forma que “la falta de revisión de las actas del
directorio y del comité, evitó que dicha clasificadora tomara razón a contar
de septiembre del año 2010, de las discusiones internas tenidas entre la
administración y el directorio, en cuanto a la verdadera calidad crediticia de
su cartera”.
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En el mismo sentido, atribuye falta de diligencia a Feller Rate en el
ejercicio de su labor de clasificación por cuanto debiendo haber efectuado
la evaluación del ambiente de control interno y del área de auditoría
interna “no tomó conocimiento que durante los años 2008 a 2011 Empresas
La Polar no contó con un gerente de su área de contraloría interna, lo que
denotaba una grave falta de compromiso con el área de auditoría interna, y
tampoco tomó razón” de una serie de documentos que “reportaban falencias
de control interno y aumentos excesivos de las renegociaciones”.
Una adecuada revisión, afirma la SVS, “hubiera permitido advertir
graves deficiencias del involucramiento de la administración y la robustez
del área de auditoría interna, aspectos que según la metodología de
instituciones financieras debían ser sujeto de evaluación” .
15. También en relación a la metodología, pero desde el enfoque de aquella
correspondiente a la clasificación de riesgo de las emisiones efectuadas por
los patrimonios separados N° 10 y N° 22 de BCI Securitizadora, formados
por cuentas por cobrar originadas por Empresas La Polar, considera la
Superintendencia que “si bien la metodología de Feller Rate consideraba la
revisión específica de aspectos relacionados a la auditoría interna, los
procedimientos establecidos por Feller Rate no requieren mínimamente que
sus analistas se reúnan con personal adscrito al área de auditoría interna
de la empresa sujeta a evaluación”, situación que habría impedido que se
tuviera acceso a la totalidad de los informes preparados por la gerencia de
contraloría referidas al área crediticia, tal como su metodología lo
establecía.
B. Formulación de Cargo.
16. Luego de indicar en el tercer capítulo del Oficio Reservado N° 856 la
normativa aplicable al caso, en el cuarto capítulo la SVS, de conformidad a
los antecedentes expuestos y análisis de información y aplicación de
metodología por parte de Feller Rate, procedió a formular cargo, por
supuesta infracción al deber de cuidado establecido en el artículo 93 de la
Ley N° 18.045, en relación a los artículo 88 y 84 del mismo cuerpo legal,
de acuerdo al siguiente tenor:
{259294.DOC v.1}12
Primero. Los argumentos presentados por Feller Rate para justificar el
crecimiento sostenido y significativo de la cartera de créditos reportado en
sus diversas reseñas, no sólo resultan insostenibles a la luz de la
información pública y privada a la que podía y debería haber tenido acceso
la clasificadora, con la finalidad de emitir una opinión fundada de la
situación económica de Empresas La Polar, sino que, además, resultan ser
inconsistentes con las mismas reseñas de clasificación analizadas por este
Organismo, y;
Segundo. Feller Rate no habría dado cumplimiento a su metodología,
tanto en la evaluación de La Polar como de los patrimonios separados N°
10 y N° 22 de BCI Securitizadora. En este sentido, formula la SVS, los
procedimientos implementados para dicha evaluación fueron a lo menos
superficiales, por lo que su aplicación no permitió tomar conocimiento de
evidentes y graves problemas en dichas áreas, que de acuerdo a su
metodología podían impactar la categoría de riesgo asignada. Esto se
habría traducido en que la evaluación realizada por Feller Rate no puede
considerarse como efectuada sobre la base de un análisis apropiado para
la emisión de una opinión fundada.
16.1 con todo, tal como se demostrará durante el procedimiento seguido
ante la SVS, Feller Rate no sólo no incumplió ninguno de los deberes de
cuidado que los cargos anteriormente expuestos presentan, sino que
cumplió su rol de clasificación con una diligencia y profesionalismo
superior al promedio de la industria.
II. Labor de Feller Rate Clasificadora de Riesgo Limitada.
Delimitación de responsabilidad.
A. La genuina naturaleza de la clasificación de riesgo. Su Sentido y
Alcance y su diferenciación mayúscula de la labor de auditoría
interna o externa.
17. Una primera aproximación al análisis de fondo relativo al cargo
formulado por esta Superintendencia de Valores y Seguros debe
necesariamente iniciarse por precisar el real sentido y alcance de la labor
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de clasificación de riesgo, actividad desarrollada por Feller Rate
Clasificadora de Riesgo Limitada.
Lo anterior, a fin de delimitar la función económica que despliegan
estas instituciones en los mercados, distinguiéndola claramente de la
función de auditoría y validación de la información que es proporcionada
por la institución sujeta a evaluación.
18. Conforme a lo anterior y como bien lo ha señalado la SVS, “las
entidades clasificadoras de riesgo tienen por objeto asignar categorías de
riesgo a los títulos accionarios e instrumentos representativos de deuda que,
en particular para estos últimos, reflejan la capacidad de pagar en tiempo y
forma las obligaciones representadas.”. En términos legales, de
conformidad a lo dispuesto en el artículo 71 inciso segundo de la Ley N°
18.045, Ley de Mercado de Valores, “Las entidades clasificadoras de riesgo
tendrán como exclusivo objeto clasificar los valores de oferta pública,
pudiendo realizar, además, las actividades complementarias que autorice la
Superintendencia, debiendo incluir en su nombre la expresión “Clasificadora
de Riesgo.”
19. En otras palabras, el rol de una clasificadora de riesgo se encuentra
íntima e indisociablemente vinculada a la emisión de una opinión sobre la
capacidad de pago de una entidad respecto de un instrumento, en cuanto
a su capital e intereses y en relación a los términos y plazos pactados, así
como también en relación a la calidad crediticia de una emisión individual
de deuda, como por ejemplo una emisión de bonos corporativos.
Esta opinión, a su turno, se expresa sucintamente en una
clasificación a través de “categorías de riesgo”, y que corresponden a
calificaciones universalmente validadas y expresadas en letras, a fin de
reflejar la opinión de la agencia acerca del nivel relativo de riesgo crediticio.
En Chile, las categorías de riesgo a que pueden quedar afectos los títulos
representativos de deuda de largo plazo, en base a la opinión que emita la
clasificadora de riesgo, se encuentran individualizadas en el artículo 88 de
la Ley N° 18.045, Ley de Mercado de Valores, conforme a las letras AAA,
AA, A, BBB, BB, B, C, D y E, en orden decreciente, conforme a la
capacidad de pago de capital e intereses en los términos y plazos pactados
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y su susceptibilidad de verse afectado ante posibles cambios en el emisor,
en la industria a que pertenece o en la economía.1
20. El alcance expuesto de la labor de clasificación de riesgo excluye el que
se trate de una recomendación para la inversión-desinversión de un
determinado instrumento, no debiendo considerarse la opinión emitida
como una garantía del posible comportamiento del precio del instrumento
clasificado.
Tampoco representa la opinión de clasificación una garantía de la
bondad del instrumento, no debiendo entenderse, interpretarse o
insinuarse siquiera que la labor de la Clasificadora importe o involucre un
trabajo de auditoría al emisor o de compromiso en relación a la
autenticidad de la información proporcionada por este último, al mercado,
o al propio ente clasificador.
De esta forma, en palabras de la SVS, el rol de la clasificadora de
riesgo es “(A)portar una opinión fundada e independiente (confiable) sobre la
capacidad de pago respecto de instrumento que se clasifica, que ayude en la
asignación eficiente de los recursos en los mercados de valores”. (el énfasis
es nuestro).
20.1 Desde la perspectiva organizacional y operacional, por su parte, la
labor de clasificación de riesgo se asemeja a aquella desplegada por la SVS,
reconociendo por cierto las atribuciones y deberes que le son inherentes.
La SVS y clasificadoras analizan información que les remiten las entidades.
Es cierto que tanto la SVS como Feller Rate tienen la facultad de solicitar
información a la entidad fiscalizada o clasificada, pero por regla general
ejercen su función en base a información pública que genera el emisor.
21. Circunscrito el sentido y alcance de la función de una clasificadora de
riesgo, debe concluirse entonces que la labor de emitir una opinión acerca
de la razonabilidad de los Estados Financieros no es propia del proceso de
calificación de riesgos, sino que derechamente del proceso de auditoría.
En este sentido, resulta adecuado afirmar, en el estudio del alcance
de la función de auditoría externa, que si bien una auditoría no tiene por
objetivo descubrir fraudes u otras anomalías, bien debe considerar la 1 Por su parte, la nomenclatura de clasificación en lo que dice relación con originadotes y administradores de activos es “Fuerte”, “Más que satisfactorio”, “Satisfactorio”, “Con observaciones” y “Débil”, de conformidad a mayor o menor grado de eficiencia y competencia en el aspecto evaluado, y considera aspectos relativos a historia representativa, estabilidad, tecnología o condición financiera.
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posibilidad de que existan, deber de observación que no le asiste a las
clasificadoras de riesgo. En efecto, de conformidad a disposiciones que en
términos similares se contienen en normas SVS y SBIF:
Numeral 3° letra C Circular N° 1535, de fecha 27 de Marzo de 2001, SVS.
“La opinión de las entidades clasificadoras no constituye en ningún
caso una recomendación para comprar, vender o mantener un
determinado instrumento.
El análisis no es el resultado de una auditoría practicada al emisor,
sino que se basa en información pública remitida a la
Superintendencia de Valores y Seguros, a las bolsas de valores en
aquella que voluntariamente aportó el emisor, no siendo
responsabilidad de la clasificadora la verificación de la
autenticidad de la misma.”
Capítulo I, numeral 1°, letra E Circular Evaluadoras N° 18, de fecha 4 de
Junio de 2001, SBIF
“La opinión de las entidades clasificadoras no constituye en ningún
caso una recomendación para comprar, vender o mantener un
determinado instrumento. El análisis no es el resultado de una
auditoría practicada al emisor, sino que se basa en información que
éste ha hecho pública o ha remitido a la Superintendencia de Bancos e
Instituciones Financieras y en aquella que ha sido voluntariamente
aportada por el emisor, no siendo responsabilidad de la firma
evaluadora la verificación de la autenticidad de la misma.”
22. Conforme a lo expuesto y normativa transcrita, resulta trascendental
entender el carácter autónomo que debe tener la opinión de una
clasificadora, siendo imperativo comprender que la labor de auditar la
información proporcionada por el emisor le es proscrita y más bien podría
generar un conflicto de intereses que debe evitarse a fin de mantener el
carácter independiente y confiable de la asignación.
En caso de vulneración del emisor de la normativa relativa al deber
legal de veracidad e información en el mercado de valores, la
responsabilidad, tanto en lo que respecta la labor de auditoría, así como en
{259294.DOC v.1}16
la revelación de los hechos irregulares en que se funda, no es atribuible de
la clasificadora de riesgo.
23. Mientras la auditora externa emite una opinión sobre la razonabilidad
de los estados financieros, una clasificadora de riesgo emite una opinión
sobre la capacidad de pago de un instrumento. La labor de auditoría
supone el examen selectivo de los montos, respaldos y antecedentes que
conforman la contabilidad y los estados financieros; la evaluación de los
principios de contabilidad utilizados y la consistencia de su aplicación con
los estándares relevantes, así como las estimaciones significativas hechas
por la administración, emitiendo finalmente sus conclusiones respecto de
la presentación general de la contabilidad y los estados financieros,
indicando con un razonable grado de seguridad, si ellos están exentos de
errores significativos y si cumplen con los estándares relevantes en formal
cabal, consistente y confiable.
La labor de clasificación de riesgo, por su parte, se basa en
información pública y en aquella que voluntariamente es entregada por el
emisor. Si la primera información referida es suficiente para desarrollar la
labor de clasificación no se requiere solicitar información adicional. En los
términos del inciso 2° del artículo 84 de la Ley de Mercado de Valores, el
requerimiento de información adicional supone una petición de
información estrictamente necesaria, lo que en ningún caso importa que
dicha petición se funde en la intención de efectuar una labor de auditoría,
o siquiera en validar la autenticidad de la información disponible, lo que le
está proscrito a las clasificadoras.
24. En resumen, si bien supone Feller Rate que la SVS reconoce las
diferencias entre una labor de auditoría externa y de clasificación de riesgo,
de todas formas nos asiste la obligación de indicarlo, toda vez que se
observa en el desarrollo del Oficio Reservado N° 856 una serie de
imputaciones que más bien se condicen con el desarrollo de metodología
que son propias del trabajo de auditoría y relacionadas con el examen
crítico, sistemático y detallado de la información financiera de una unidad
económica, y de validación de dicha información.
B. Opinión de Clasificación de Riesgo.
{259294.DOC v.1}17
25. De conformidad a lo establecido en el acápite anterior, la labor de
Feller Rate se debe ceñir, en forma estricta, a la emisión de una opinión
acerca de la capacidad de pago de un determinado instrumento sobre la
base de un análisis coherente, independiente y fundado de la información
pública del agente emisor y de aquella que voluntariamente éste último
ponga a disposición de la clasificadora.
26. La imputación de responsabilidad administrativa-sancionatoria
formulada por la SVS, que en extenso se contiene en oficio reservado
número 856, reprocha a Feller Rate la falta de sustento de su opinión de
clasificación, sobre la base de un análisis de los antecedentes que ha
efectuado la Superintendencia de Valores y Seguros, con posterioridad al
conocimiento público y notorio de la circunstancia consistente en la
manipulación de los estados financieros por parte de Agentes de Empresas
La Polar.
Si bien la SVS sostiene inconsistencias en el análisis de la
información, en momento alguno cuestiona la honestidad de la opinión
emitida, ni la circunstancia de que dicha opinión fuera emitida en fraude
al mercado de valores, situación que irremediablemente conduce al
rechazo del cargo formulado, como pasaremos a revisar a continuación.
27. En efecto, si bien en Chile no hay registros de cargos o demandas
interpuestas en contra de Clasificadoras de Riesgo en el ejercicio de su
actividad de opinión, en derecho comparado es posible concluir el sentido
y alcance que dicha opinión comprende, además de las hipótesis que
permiten justificar la atribución de reproche civil, penal o administrativo a
dicho ejercicio.
La naturaleza internacional de la clasificación de riesgo, en cuanto
metodología globalizada, hace especialmente válida la opinión que
tribunales internacionales han adoptado frente a recientes acciones
producto principalmente de hechos acontecidos a propósito de actuales
crisis internaciones
A modo de ejemplo, en juicio caratulado “New Jersey Carpenters
Health Fund v. DLJ Mortrage Capital, Inc.”, No. 08-cv5653, 2010 WL
1473288, página 8 (S.D.N.Y. 29.Marzo.2010), seguido en Estados Unidos,
se concluyó lo siguiente:
{259294.DOC v.1}18
Traducción libre: “En este sentido, las clasificaciones realizadas no eran
falsas o erróneas debido a que las clasificadoras debieron usar mejores
métodos e información. Las Clasificadoras no son responsables cuando sus
opiniones eran honestamente emitidas, pero que se tornaron inacuciosas
posteriormente, y tampoco son responsables sólo porque pudieron haber
emitido mejores opiniones. Esto es sostenido también en Plumbers’ Union,
632 F3d. at 775, en Tsereteli v. Residential Asset Securitization Trust, 692
F.Supp2d 387, 395 (S.D.N.Y. 2010) y en In re Merrill Lynch, 2011 WL
536437, páginas 12-13.”
28. En el mismo sentido, en juicio caratulado “Ohio Police & Fire Pension
Fund, et al. v. Standard & Poor’s Financial Services, LLC, et al.” (2:09-cv-
1054 Southern District of Ohio, Eastern Division, 26.sept.2011) se
concluyó lo siguiente:
Traducción libre: “Se rechaza la demanda porque no hay pruebas
suficientes de que las clasificadoras de riesgos hayan conocido las
deficiencias en las carteras analizadas, de modo que supieran que las
opiniones eran falsas al momento de emitirlas”.
29. La figura que se condice con la atribución de responsabilidad
administrativa o civil se conoce como “negligent misrepresentation”,
debiendo entenderse por tal una conducta que supone de la clasificadora
el conocer estar emitiendo una opinión falsa, junto a la intención de
proveerla a determinada persona o a un grupo de personas.
Conforme a lo anterior, no resulta viable fundar una responsabilidad
administrativa de Feller Rate en la omisión relativa a haber solicitado
nuevos antecedentes, toda vez que es condición sine quanon de reproche a
la labor de clasificación el que se constate una declaración falsa afirmativa.
Este último criterio es sostenido también en juicio “Textron Fin. Corp. v.
Nationwide Mut. Ins. Co.”, 115, Ohio App.3d 137, 149, 684 N.E.2d 1261,
1269 (Ohio Court of Appeal 1996).
30. En consecuencia, (i) NO es posible atribuir responsabilidad
administrativa que derive en la imposición de sanciones administrativas
por parte de esta Superintendencia de Valores y Seguros por la sola
circunstancia de imputar a Feller Rate la eventual inconsistencia en el
{259294.DOC v.1}19
análisis de la información financiera disponible de Empresas La Polar, de
aquella entregada voluntariamente por el emisor y de aquella que fuera
requerida para la labor de clasificación; (ii) NO es posible atribuir
responsabilidad administrativa a Feller Rate derivada de una omisión
consistente en no haber requerido información adicional para efectuar la
labor de clasificación, en circunstancias que nada hacía prever para la
SVS, Feller Rate o el resto del mercado el fraude que se estaba incoando;
(iii) NO es posible atribuir y sancionar a Feller Rate sobre la base de
imputación consistente en una supuesta utilización de metodología
defectuosa e insuficiente y; (iv) el cargo formulado por la SVS, al imputar
falta de consistencia en el análisis de información, da cuenta de una
conducta que no es sancionable ni perseguible, verificándose una sola
discrepancia de opinión.
C. Metodología y procedimientos
C.1. Feller Rate ha adoptado metodologías y procedimientos de
estándar mundial.
31. Feller Rate en cada uno de los procedimientos de clasificación en que
interviene aplica una estricta política de independencia respecto de
emisores, inversionistas y entidades gubernamentales, velando por la
satisfacción de los principios que promueven su quehacer, como lo son la
objetividad, credibilidad y transparencia.
Lo anterior, sumado a una sólida estructura corporativa y equipos
de trabajos idóneos y altamente capacitados, permiten consolidar a Feller
Rate como una entidad seria y reconocida a la hora de emitir opiniones
fundadas respecto de la capacidad de pago de emisores e instrumentos.
32. Como bien se informa en el documento de Feller Rate denominado
“Metodología de Clasificación de Corporaciones”, “las clasificaciones de
riesgo son opiniones fundadas, pero esencialmente subjetivas. Fundadas,
por cuanto la opinión está basada en un análisis profesional de información
tanto cuantitativa como cualitativa. Este incluye, pero no se limita a, la
utilización de diversas técnicas de análisis financiero y económico.
Subjetivas porque no son el resultado de aplicación de fórmulas
{259294.DOC v.1}20
rígidas, sino del uso criterioso y experimentado de diversas técnicas
y procedimientos”.
Es sumamente importante resaltar las características expuestas
que definen la labor de clasificación, en cuanto a que constituye una
opinión fundada y el mismo tiempo subjetiva. Esta subjetividad
entonces se refleja en la importancia de no atender a fórmulas rígidas,
de manera tal que en la medida que la SVS le imputa a la clasificadora
no haber actuado conforme a una metodología uniformada para
Empresas La Polar, se atenta contra la esencia misma de la labor de
clasificación.
33. Asimismo, resulta importante comprender que “el análisis no se basa
en información a una fecha específica, sino en la evolución de la entidad a lo
largo del tiempo. Más que el reflejo de una situación puntual, las
clasificaciones de riesgo reflejan una trayectoria y, en especial, las
perspectivas de la entidad”.
Considerando lo anterior, por “perspectivas de clasificación” se debe
entender la opinión de Feller Rate sobre el comportamiento de la
clasificación de la solvencia de la entidad en el mediano y largo plazo. En
contraposición, un “Creditwatch” o revisión especial captura posibles
cambios de la clasificación en el corto plazo, relacionados con eventos que
están en desarrollo o en proceso de evaluación. Por consiguiente, cuando
una clasificación es colocada en “Creditwatch”, Feller Rate deja de
asignarle “perspectivas”. Esta metodología fundada en “perspectivas de
clasificación” es utilizada en similares términos por Standars & Poor´s,2
instruyendo al mercado que “(…) en general el análisis se basa en
resultados históricos de los últimos cinco años y en proyecciones de dos o
tres años”. Para comprender entonces el proceso de asignación de
clasificación en base a perspectivas debe atenderse a que éstas reflejan las
fortalezas y debilidades de los emisores a lo largo del ciclo económico.
34. Feller Rate tiene metodologías aplicables a carteras de instrumentos
de renta fija, corporaciones, fondos de inversión, fondos mutuos,
2 Con fecha 10 de Noviembre de 2006, Standard & Poor´s, una división de The McGraw-Hill Companies y principal proveedor global de análisis de inversión y evaluaciones, índices y clasificciones crediticias independientes, y Feller Rate Clasificadora de Riesgo, líder en servicios de clasificaciones de riesgo de Chile anunciaron el haberse suscrito entre ambas un nuevo acuerdo de afiliación bajo el cual las dos firmas coordinan las actividades de análisis y desarrollo de negocios en Chile. A través de dicha afiliación, Standard & Poor´s comparte con Feller Rate su experiencia global en clasificaciones, criterios y metodología de análisis.
{259294.DOC v.1}21
instituciones financieras, intermediarios financieros, originadores y
administradores de activos, securitización, seguros de vida y seguros
generales, debidamente publicadas en su sitio de Internet y a disposición
del público en general. Con todo, estas metodologías también se
encuentran en pleno conocimiento de la SVS, entidad de control que no ha
efectuado observaciones ni objeciones en relación a los procedimientos en
dichas metodologías establecidos para el desarrollo y control
ininterrumpido y continuo de la labor de asignación de clasificación de
riesgo.
C.2 La metodología de clasificación de Feller Rate es el resultado de
un proceso complejo y continuo.
35. La asignación de clasificación de riesgo por parte de Feller Rate, ya sea
a la solvencia de una empresa o a un determinado instrumento de oferta
pública, es producto de un proceso que contempla la aplicación de
metodologías de clasificación públicas, políticas y procedimientos internos,
además de reuniones con la administración de la empresa bajo análisis.
36. El proceso de calificación importa entonces la conclusión de un
procedimiento propio en el cual se verifican las siguientes instancias:
36.1 Análisis básico de la empresa. Al recibir un requerimiento formal de
clasificación por parte de una compañía, Feller Rate reúne un equipo de
trabajo, con un analista responsable frente a la entidad. Este realiza un
análisis básico de la empresa y su industria, sobre la base de información
tanto cuantitativa como cualitativa. Entre la información utilizada en esta
etapa están los estados financieros de la compañía, documentos que esta
última haya entregado voluntariamente y cualquier otro que se considere
relevante.
36.2 Reunión con la administración de la empresa. Una vez que Feller Rate
realiza el análisis básico de la empresa, se reúne con su administración
para discutir en detalle aquellos aspectos relevantes que surgieron de la
información inicial. Preferentemente, las reuniones son en las oficinas del
emisor, de manera de conocer sus ejecutivos e instalaciones. Estas
{259294.DOC v.1}22
reuniones ayudan al equipo de analistas a formarse una opinión
cualitativa de la empresa, fundamental al momento de la clasificación.
36.3 Comités de Clasificación. Corresponden a la instancia operativa
máxima de Feller Rate. En ella se reúnen el equipo de analistas
responsables, junto a otros profesionales de la clasificadora, para discutir
los factores relevantes que definen la clasificación de la empresa en
evaluación. Los comités no están siempre formados por las mismas
personas, variando sus integrantes de conformidad al proceso de
clasificación que se esté llevando a cabo. Un comité decide la clasificación
de solvencia de la entidad, la clasificación de sus instrumentos y las
perspectivas de clasificación.
36.4 Comunicación de la clasificación. Cuando la clasificación es
determinada, el analista responsable comunica a la empresa la decisión
del Comité.
36.5 Apelación. Si la respectiva entidad no se conforma con la clasificación
asignada, Feller Rate normalmente otorga una instancia de apelación.
Durante este período, la empresa puede solicitar una nueva reunión y
entregar información adicional para incorporar en la evaluación. No
obstante, ante eventualidades que así lo exijan, esta instancia no siempre
podrá ser llevada a cabo, así como tampoco asegura que Feller Rate
cambie su decisión de clasificación.
36.6 Divulgación de la clasificación. Una vez que la clasificación ha sido
asignada Feller Rate la hace pública a través de comunicados de prensa.
La nueva clasificación es incluida en todas las publicaciones de Feller Rate,
así como en el sitio web de la clasificadora.
36.7 Seguimiento. Feller Rate mantiene un seguimiento continuo e
ininterrumpido de la entidad o instrumento para asegurar la vigencia de la
clasificación. Para estos efectos, se reúne periódicamente con la
administración para actualizar los fundamentos de la clasificación y
discutir acerca de los planes futuros de la compañía y su influencia en la
capacidad de pago. Adicionalmente, los analistas responsables de cada
entidad se mantienen informados acerca de los acontecimientos más
{259294.DOC v.1}23
importantes que afectan a las empresas e industrias correspondientes.
Para ello, utilizan los medios de información pública como periódicos,
revistas de actualidad económica e Internet, además de los estados
financieros que periódicamente las empresas deben poder a disposición del
mercado.
El siguiente cuadro ilustra, a modo de resumen, el procedimiento de
clasificación que sigue Feller Rate:
C.3 Metodologías de clasificación.
37. Hasta antes de las modificaciones introducidas por la Norma de
Carácter General Nº48, del 8 de septiembre de 1994, la normativa definía
con un alto nivel de detalle ciertos aspectos e indicadores que debían ser
utilizados por las clasificadoras de riesgo registradas en la
Superintendencia de Valores y Seguros.
{259294.DOC v.1}24
38. En efecto, la citada normativa precisaba los criterios de calificación de
la información en cuanto a su validez y representatividad, establecía
pruebas de corte y sus efectos sobre la base de los niveles que alcanzaban
indicadores financieros en ella definidos, a la vez que establecía la
incidencia en la clasificación final de los resguardos y garantías con que
contara el instrumento. Por otra parte, establecía un árbol de decisión que
difícilmente permitía incorporar aspectos cualitativos y operacionales que
en muchos casos cobran una importancia relevante en la clasificación de
riesgo.
39. Esta aproximación no permitía distinguir entre empresas
pertenecientes a distintos sectores económicos que, en general presentan
realidades distintas respecto de los aspectos relevantes, tanto generales
como propios de cada industria, que pueden incidir en la clasificación de
riesgo. Asimismo, asignaba una importancia bastante menor a aspectos
operacionales de la empresa, los que permiten realizar comparaciones de
su eficiencia respectos de otros participantes de su industria.
40. Una situación similar acontecía con la Circular Nº 448 de la
Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones, respecto de
la inversión de los Fondos de Pensiones en los instrumentos definidos en
las b), c), d) y e) del Artículo 45 del D.L. 3.500, que debía seguir los
procedimientos de clasificación establecidos en el D. S. Nº 35 del
Ministerio del Trabajo y Previsión Social.
41. Con posterioridad a las modificaciones antes señaladas y, de acuerdo
con lo establecido en la Sección IV de la Norma de Carácter General Nº 22
de la Superintendencia de Valores y Seguros, Feller Rate ha informado a
ese organismo las metodologías que utiliza para la asignación de
clasificaciones de riesgo a instrumentos de oferta pública.
Pues bien, nuestro entendimiento es que, hasta la fecha, las
metodologías empleadas por Feller Rate en sus procesos de clasificación no
han sido objeto de reproche, observación o comentario alguno por parte de
la SVS sino que, por el contrario, han sido validadas a través de los años
en que no se ha oficiado reparos.
Complementariamente, hacemos presente que tales metodologías
recogen las modificaciones introducidas a la Norma de Carácter General Nº
{259294.DOC v.1}25
25 por la Norma de Carácter General Nº48 y, tal como lo contempla la
primera, también consideran que “En atención a la diversidad de casos que
se pueden presentar, y a que es posible analizar una misma situación
considerando indicadores diferentes, se ha estimado conveniente indicar
algunos factores relevantes que deberán, entre otros, ser considerados por
parte de los analistas para las clasificaciones respectivas, aun cuando ellos
no constituyen una lista exhaustiva de materias e indicadores” y, sobre esta
base, las metodologías de Feller Rate dejan a criterio del Comité de
Clasificación la importancia relativa que cada aspecto tiene en la
clasificación final.
42. Así, el proceso de clasificación de riesgo de Feller Rate contempla
metodologías y procedimientos de general utilización, comparación que
incluye las más relevantes agencias de clasificación, nacionales e
internacionales. El elemento distintivo es que el grado de riesgo de la
industria a la que pertenece la empresa y su posición competitiva dentro
de la misma son aspectos que se evalúan en conjunto con el perfil
financiero y las políticas operativas de la propia empresa.
C.4 Feller Rate funda su opinión de manera primordial en fuentes
públicas.
43. El proceso de clasificación de riesgo que lleva a cabo Feller Rate
considera distintas fuentes de información, tanto cualitativa como
cuantitativa.
La principal fuente de información financiera son los estados
financieros entregados por el emisor a los organismos reguladores. La
importancia de este antecedente como elemento central de la clasificación
de riesgo descansa incluso en normativa de la propia SVS, entidad que en
la Circular Nº 1.535, señala que el análisis “(…) se basa en información
pública remitida a la Superintendencia de Valores y Seguros, a las bolsas de
valores y en aquella que voluntariamente aportó el emisor (…)”. En
términos similares, la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras establece el mismo criterio en la Circular Evaluadoras Nº 18.
44. En general, el análisis financiero de la Clasificadora se basa en los
resultados históricos de los últimos tres a cinco años y proyecciones para
{259294.DOC v.1}26
los siguientes dos a tres años. Para este tipo de análisis se requiere de
manera fundamental la información pública contenida en los estados
financieros debidamente auditados para ese período. Si bien las
clasificaciones de Feller Rate no se basan exclusivamente en las
proyecciones financieras de la empresa, éstas entregan una base relevante
para comprender el proceso de planificación de la misma, su orientación a
futuro y la filosofía de su administración.
45. Complementariamente, se considera como parte del proceso la
celebración de reuniones con la administración de la empresa. El objetivo
de estas reuniones es revisar en detalle los planes operativos y financieros
de la empresa y la forma en que se piensa llevar a cabo, así como cualquier
otro aspecto que pueda incidir en la clasificación.
Para el caso de corporaciones, la evidencia muestra que en esas reuniones,
por lo general, la empresa está representada por el Gerente de Finanzas.
La presencia del Gerente General es más extraordinaria, pues
normalmente participa cuando se revisan temas estratégicos a la vez que
otros ejecutivos presentan información de las diferentes áreas de la
empresa.
46. Previo a la reunión con la administración, Feller Rate envía sus
requerimientos de información, en cuanto se considere estrictamente
necesario para llevar a cabo la labor de clasificación.
Adicionalmente, en función de la realidad de negocios de cada
empresa, los analistas de Feller Rate obtienen información relativa a la
empresa y la industria en que participa de otras fuentes, tales como
publicaciones especializadas, la prensa económica y los hechos esenciales
informados por la empresa a los organismos reguladores.
47. Feller Rate no solicita a la empresa información complementaria para
efectos de validar la información por ella proporcionada. Lo anterior es
coherente con lo establecido en la Circular Nº 1.535 de la
Superintendencia de Valores y Seguros en el sentido de que “… El análisis
no es resultado de una auditoría practicada al emisor…”, “… no siendo
responsabilidad de la clasificadora la verificación de la autenticidad de la
misma.”
{259294.DOC v.1}27
48. Comparativamente, este procedimiento es similar al adoptado por otras
empresas clasificadoras que operan en el mercado local.
En efecto, Fitch Chile en el ítem “Factores que Afectan el Uso de
Información de Fitch” de su Metodología de Clasificación de Empresas
señala que “La principal fuente de información para las clasificaciones sigue
siendo la información pública proporcionada por el emisor, incluyendo los
estados financieros auditados, los objetivos estratégicos y las
presentaciones a los inversionistas. El proceso de clasificación también
puede incorporar información de otras fuentes de información externas, tales
como las estadísticas comparativas, los análisis sectoriales y regulatorios y
los supuestos prospectivos para el emisor o la industria. …”. Considera
también que “En la mayoría de los casos, la información pública que existe
para un emisor importante en los mercados de capitales, como mínimo,
permitirá que un analista crediticio con mucha experiencia y conocimiento de
la industria logre asignar una clasificación con buenos fundamentos. …”.
Asimismo, establece que “… en jurisdicciones con altos niveles de
divulgación pública, la suma de la información netamente pública para una
entidad que le provee poca información no-pública a Fitch muchas veces
excede la suma de la información pública y no-pública para emisores en
jurisdicciones con bajos niveles de divulgación pública que participan
plenamente en el proceso de clasificación. …”
49. Por su parte, ICR Chile en el ítem “Fuentes de información a utilizar en
la evaluación” de su Metodología para bonos emitidos por empresas no
financieras establece que “La clasificadora utilizará información
proporcionada por diferentes medios, entre estos información propia
entregada por la empresa evaluada, estados financieros auditados por
auditores externos e independientes proporcionados por la empresa.
Asimismo, se contará con las FECUs de la empresa como de las empresas
de la industria donde esta se desenvuelve, si existen, de fuentes
alternativas como la Superintendencia de Valores y Seguros, la Bolsa de
Comercio y otras que por su naturaleza puedan aportar antecedentes para
una mejor evaluación.” La metodología señala, asimismo que “Por su parte,
la clasificadora no se hace responsable por la veracidad de la información
proporcionada por el emisor.”
{259294.DOC v.1}28
C.5. Actualización de las decisiones de clasificación.
50. De conformidad a lo establecido en la Ley Nº 18.045, la clasificación de
riesgo es un proceso continuo e ininterrumpido, lo que se traduce en que
permanentemente los analistas de Feller Rate analizan los aspectos que
pueden incidir en la clasificación asignada a las distintas empresas que se
clasifican.
De esta manera, una vez que se ha asignado una clasificación inicial
a una empresa o un instrumento de oferta pública, en la medida que se
cuente con información adicional, nuevas decisiones de clasificación por
parte de Feller Rate pueden ser adoptadas en cualquier momento.
51. En virtud de lo expuesto en la Circular N° 1535 de la Superintendencia
de Valores y Seguros, y de acuerdo con un calendario establecido por
todas las clasificadoras que operan en el mercado y concordado con ese
organismo, en forma anual se realiza una revisión completa de los
fundamentos de la clasificación asignada a cada empresa. Esta revisión
contempla, al igual que la clasificación inicial el análisis de la información
financiera, información cualitativa, reuniones con la administración,
comité de clasificación e instancias de apelación si correspondiera.
Adicionalmente, Feller Rate realiza una revisión de una empresa
cada vez que esta emite un nuevo instrumento de oferta pública,
oportunidad en la que también se abordan las instancias del proceso de
clasificación antes señaladas.
52. Finalmente, cada vez que Feller Rate lo considera necesario, sobre la
base de nueva información disponible se realiza una revisión especial de la
clasificación asignada a la empresa. Cabe señalar que, mensualmente para
el caso de instituciones fiscalizadas por Superintendencia de Bancos e
Instituciones Financieras y trimestralmente con la divulgación de los
estados financieros para las entidades fiscalizadas por la Superintendencia
de Valores y Seguros, Feller Rate actualiza la información financiera de la
empresas que clasifica, revisando que su evolución se encuentre conforme
con lo considerado en las clasificaciones de riesgo asignadas.
En todas y cada una de estas instancias Feller Rate emite un
informe que sustenta la decisión de clasificación adoptada por el Comité,
{259294.DOC v.1}29
informa de la misma a los organismos reguladores y divulga su decisión a
todo el mercado.
53. El cuadro siguiente muestra las acciones de cambio de clasificación
tomadas por el correspondiente comité de Feller Rate desde el año 2003
hasta principios de noviembre de 2011. Estas acciones se han separado
entre las que se han tomado en un proceso revisión anual de la
clasificación asignada a un determinado emisor, las que se han tomado en
un proceso de revisión especial llevado a cabo por la clasificadora y las que
se han tomado coincidentemente con la emisión de un nuevo instrumento
por un determinado emisor.
Acciones de cambio de clasificación enero 2003 – noviembre 2011
0
5
10
15
20
25
30
35
40
45
2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011
Revisión Anual Revisión Especial Nvo. Instrumento
54. El cuadro da cuenta de la proactividad de la clasificadora en realizar
revisiones especiales. En efecto, de un total de 491 cambios de
clasificación efectuados en el período, 192, esto es, un 39,1%, obedecen a
un proceso de revisión especial llevado a cabo por la clasificadora.
El análisis no considera las decisiones de clasificación correspondientes
sólo a un cambio de las perspectivas de clasificación ni las modificaciones
a la clasificación de solvencia del emisor cuando esta coincide con un
cambio de clasificación de un instrumento de deuda por el emitido.
{259294.DOC v.1}30
III. Clasificación de solvencia de Empresas La Polar e
instrumentos securitizados relacionados a su cartera de
créditos.
55. Considerando el encargo de clasificación efectuado por Empresas La
Polar a Feller Rate y la aplicación de metodología y procedimientos
adecuadas, a continuación se entrega un gráfico que refleja las
modificaciones y direccionamiento de la clasificación de solvencia de
Empresas La Polar que comunicó Feller Rate al mercado en los últimos
períodos, previo a los hechos esenciales informados por la compañía en
junio de 2011:
Acciones de clasificación de Feller Rate sobre Empresas La Polar
0
1
2
3
4
5
ene-
08
mar
-08
may
-08
jul-
08
sep
-08
no
v-0
8
ene-
09
mar
-09
may
-09
jul-
09
sep
-09
no
v-0
9
ene-
10
mar
-10
may
-10
jul-
10
sep
-10
no
v-1
0
ene-
11
mar
-11
may
-11
Feller Rate
A
A-
BBB+
BBB
Perspectivas
Negativas
julio
09
oct.10
mayo
11
enero
08
56. El gráfico evidencia las diversas señales negativas respecto de la
clasificación de solvencia de Empresas La Polar, que fue proporcionando
Feller Rate al mercado desde mediados del año 2009.
Inicialmente, por medio de la asignación de perspectivas negativas el
14 de julio de 2009 y, posteriormente, con las bajas de clasificación
efectuadas el 8 de octubre de 2010 y el 20 de mayo de 2011, previo a las
colocaciones de bonos y efectos de comercio que efectuó la compañía,
respectivamente. Nótese que ya en Octubre de 2010 Feller Rate realiza,
con la información disponible en ese momento, una rebaja en la
clasificación de La Polar, siendo la primera entidad privada o pública en
dar una señal al mercado de un cambio en las condiciones de la compañía.
Todo esto, conforme a la información recabada disponible, en
función de políticas de negocios y financieras más agresivas de Empresas
La Polar, asociadas a la gestión y fuerte desarrollo de su negocio financiero,
{259294.DOC v.1}31
lo que se tradujo en un reconocimiento extraordinario de provisiones de su
cartera de créditos en sus estados financieros de diciembre de 2010.
57. Por otra parte, este brusco y significativo reconocimiento
extraordinario de provisiones al mes de diciembre de 2010, dio origen a su
vez a una rebaja de su clasificación como originador de activos por parte
de Feller Rate, desde “Más que Satisfactorio” -nivel usual en el que se han
clasificado empresas del sector retail que han securitizado parte de sus
carteras de créditos- a “Satisfactorio”. Ello, por cuanto generó una menor
certidumbre respecto de la predictibilidad del modelo de originación y la
capacidad de las coberturas para reflejar adecuadamente los niveles y
tendencias del riesgo de cartera. Todo esto, en el contexto de las
clasificaciones asignadas a los instrumentos de securitización, respaldados
con cartera de créditos de la compañía.
58. Con todo, conforme a la información disponible, Empresas La Polar
detentó en cada momento de su clasificación una posición acorde con la
clasificación otorgada, tomándose en cuenta como factores positivos su
fuerte posicionamiento de marca, extensa cobertura geográfica, amplia
base de clientes y experiencia en crédito, además de evidenciar indicadores
financieros acordes con la categoría BBB+. En tanto, restaban a su
posición de solvencia su alta sensibilidad al ciclo económico, intensa
competencia en la industria, relativamente alto nivel de endeudamiento y
deterioro en el tiempo de su cartera de créditos, aunque dentro de rangos
razonables.
59. En forma muy especial, debe tenerse presente que, tal como muestra el
siguiente cuadro, la clasificación de su capacidad de pago guardaba una
distancia significativa respecto a su competencia relevante, situación
coherente con los indicadores que mostraba la empresa y la percepción de
su posición competitiva en la industria. Como referencia, a mayo de 2011,
Feller Rate clasifica al Grupo Ripley en A+, S.A.C.I. Falabella en AA y
Cencosud en AA. A continuación se presenta el historial de clasificación de
la solvencia de Empresas La Polar en comparación a las clasificaciones
otorgadas por Feller Rate a dichas empresas. Reiteremos el importante
indicador que importa el cambio de clasificación al mes de octubre del año
2010, en circunstancias que el resto de las empresas de retail mantenían
{259294.DOC v.1}32
su clasificación, y considerando antecedentes vinculantes de Empresas La
Polar.
Historial de Clasificación de solvencia de Feller Rate a los principales players de la
industria de retail local
0
1
2
3
4
5
6
7
en
e-0
2
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2
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2
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3
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3
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4
oct-0
4
en
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5
oct-0
5
en
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6
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6
oct-0
6
en
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7
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7
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8
oct-0
8
en
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jul-0
9
oct-0
9
en
e-1
0
ab
r-10
jul-1
0
oct-1
0
en
e-1
1
ab
r-11
CENCOSUD FALABELLA RIPLEY CHILE EMPRESAS LA POLAR S.A.
AA
AA-
A+
A
A-
BBB+
60. Todo lo anterior, previo a los hechos esenciales comunicados por la
compañía durante el mes de junio del año 2011, que son de público
conocimiento y que dieron origen a los nuevos ajustes de su clasificación.
61. Por otra parte, en cuanto a los procesos de securitización de activos
llevados a cabo por la empresa, en conjunto con Bci Securitizadora, todos
ellos clasificados por Feller Rate, cabe mencionar que los títulos de
securitización preferentes de cada patrimonio separado fueron clasificados
-inicialmente y mantuvieron su clasificación a lo largo de su vigencia- en
categoría AA. No obstante, aquí cabe hacer la salvedad que, en estos casos,
a diferencia de las clasificaciones de solvencia de empresas en marcha,
tratándose de financiamientos estructurados, la clasificación se ve
afectada decisivamente por los mejoradores crediticios implícitos aportados
en cada transacción.
62. En este sentido, es dable destacar que, conforme al análisis de las
estadísticas de la cartera de créditos de Empresas La Polar y sus políticas
y procedimientos crediticios realizado en el año 2006, con objeto de la
realización del Décimo Tercer Patrimonio Separado, el soporte crediticio
exigido por Feller Rate para alcanzar la misma clasificación de los
patrimonios separados anteriores fue superior. Esto es, el supuesto de
{259294.DOC v.1}33
pérdida crediticia estimado para la cartera que conformaría el colateral de
los bonos del patrimonio separado N°13, posteriormente absorbido por el
patrimonio separado N°10, fue un 8% superior.
Más aún, conforme al análisis realizado por Feller Rate en el año
2009 de la cartera de créditos de Empresas La Polar y sus políticas y
procedimientos crediticios, a propósito de la concreción del Vigésimo
Segundo Patrimonio Separado, los soportes crediticios exigidos fueron
notoriamente superiores a los requeridos en las transacciones previas.
Esto es, el supuesto de pérdida crediticia estimado para la cartera que
conformaría el colateral de los bonos del patrimonio separado N°22 fue un
25% superior al de las securitizaciones iniciales de cartera de créditos de
Empresas La Polar.
63. Lo anterior da cuenta de la mayor percepción de riesgo de esta cartera
de créditos por parte de Feller Rate, situación que se refleja en las reseñas
de clasificación de los patrimonios separados entregadas al regulador y
dadas a conocer al mercado. Específicamente, la notoria mayor exigencia
de colateral requerida para el patrimonio separado N°22 a mediados de
2009 es consistente con la asignación de perspectivas negativas a la
clasificación de solvencia de Empresas La Polar en julio de dicho año.
64. En el siguiente gráfico se ilustra el periodo de vigencia de los distintos
patrimonios separados conformados por Bci Securitizadora, con respaldo
de créditos otorgados por Empresas La Polar, incluida su clasificación de
riesgo y los supuestos de pérdida crediticia estimados por Feller Rate para
cada cartera al inicio de las transacciones.
Historial de clasificaciones de patrimonios separados de Bci Securitizadora,
respaldados por créditos de Empresas La Polar, otorgada por Feller Rate.
sep
-02
dic
-02
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r-0
3
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-03
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-03
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-03
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-04
dic
-04
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5
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-05
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-05
dic
-05
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-06
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-06
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-07
dic
-07
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8
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sep
-08
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-08
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9
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sep
-09
dic
-09
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0
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-10
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-10
dic
-10
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r-1
1
jun
-11
sep
-11
BCI 22
BCI 13
BCI 10
BCI 5
BCI 3AA : Pérdidas Crediticas Estimadas: 39%
AA : Pérdidas Crediticas Estimadas: 39%
AA : Pérdidas Crediticas Estimadas: 39%
AA : Pérdidas Crediticas Estimadas: 42%
AA : Pérdidas Crediticas Estimadas: 49%
{259294.DOC v.1}34
65. A su turno, en cuanto al seguimiento de la clasificación del patrimonio
separado N°10 de Bci Securitizadora -referido en el oficio de la
Superintendencia de Valores y Seguros en que formula cargo-, es muy
importante considerar el volumen de cartera registrado por el patrimonio
separado respecto de los requerimientos estructurales y de clasificación de
riesgo para el periodo en exposición, entre enero de 2008 y el tercer
trimestre de 2009, lo que se presenta en el gráfico siguiente. En dicho
lapso, la exigencia de cartera equivale a 1,45 veces el saldo insoluto de los
bonos preferentes, en tanto, el volumen de créditos se mantuvo sobre 2
veces, alcanzando incluso 2,5 veces al final del período. Ello da cuenta del
amplio superávit de cartera que registraba la transacción, traduciéndose
en un notorio mayor resguardo de los bonos y sus clasificaciones vigentes.
Gatillo de Amortización Extraordinario de los Bonos Preferentes del Décimo
Patrimonio Separado de Bci Securitizadora asociado a Volumen de la Cartera de
Activos de Respaldo
Fuente: Feller Rate con información proporcionada por Acfin
Conforme a las condiciones contractuales del patrimonio separado y los requisitos de
clasificación de riesgo, en el periodo de exposición el volumen de cartera en valor presente a
mantener en el patrimonio separado debía ser equivalente al menos a 1,45 veces el saldo
insoluto de los bonos preferentes. Esto, descontando los créditos a una tasa nominal anual
de 19%.
66. En general, es destacable el hecho que todos los patrimonios
separados conformados fueron repagados completamente conforme a las
condiciones estructurales, demostrando la fortaleza del contexto financiero,
legal y operativo de las transacciones. Incluso en el caso del Vigésimo
{259294.DOC v.1}35
Segundo Patrimonio Separado, expuesto a las contingencias que vivió la
compañía durante los últimos meses.
67. Feller Rate tuvo un grado de diligencia en la clasificación sobre el
promedio de la Industria. Las acciones de clasificación de Feller Rate
sobre la solvencia de la empresa y los instrumentos de securitización de su
cartera fueron consistentes y sus resultados han sido divulgados amplia y
oportunamente. Se enviaron formalmente notas de las acciones e informes
respectivos a la Superintendencia de Valores, a las bolsas de valores y a la
Comisión Clasificadora de Riesgo (CCR).
Debe destacarse en forma muy especial que nunca la SVS, ni la CCR
objetaron ni comentaron alguno de los informes relativos a Empresas La
Polar o a los patrimonios separados en cuestión, ni se recibió consulta
alguna de estas entidades. Este silencio es particularmente relevante en el
caso de la SVS pues no es poco frecuente que analistas de esa repartición
fiscalizadora se comuniquen con analistas de Feller Rate a objeto de
aclarar alguna de las opiniones de la clasificadora. Lo cierto es que en el
período en análisis no hubo consultas generales o específicas por parte de
la SVS y referentes a Empresas La Polar.
Además, conforme a la regulación y políticas de Feller Rate, las
actualizaciones o cambio de clasificación acometidas de manera diligente
por Feller Rate fueron informados al mercado mediante informes
completos y comunicados de prensa, que fueron difundidos vía correo
electrónico y colocados en nuestro sitio web.
68. A continuación se presenta un gráfico con las acciones de clasificación
sobre la solvencia de Empresas La Polar por parte de Feller Rate, en
comparación a las decisiones públicas adoptadas por la otra clasificadora
vinculada al seguimiento de la capacidad de pago de la empresa (Fitch
Ratings). En él se puede apreciar no sólo la acción diligente y proactiva de
Feller Rate, que se tradujo en rebajar la clasificación de solvencia de La
Polar antes incluso del anuncio del nuevo cálculo de provisiones, sino
además la posición más conservadora de las decisiones de clasificación
adoptadas por Feller Rate. En todo este período, la Comisión Calificadora
de Riesgos (CCR) no rechazó las clasificaciones asignadas a la compañía.
{259294.DOC v.1}36
Historial comparativo de clasificaciones de la solvencia de Empresas La Polar
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1
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5e
ne
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8
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-08
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9
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-09
no
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9
en
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0
ma
r-1
0
ma
y-1
0
jul-
10
sep
-10
no
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0
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e-1
1
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r-1
1
ma
y-1
1
Feller Rate
A
A-
BBB+
BBB
Negativas
julio
09
oct.
10
ma
yo
11
en
ero
08
Fitch
dic. 0
8
ag
osto
10
ab
ril 11
Negativas
Negativas
CCR: APROBADO - APROBADO - APROBADO - APROBADO - APROBADO - APROBADO
Estables
IV. Análisis de antecedentes que fundan el cargo de la SVS.
a) Observaciones a los antecedentes utilizados por la SVS
para la formulación de cargo.
69. Analizados los antecedentes utilizados por la Superintendencia de
Valores y Seguros para elaborar las conclusiones y cargo imputado, se
desprenden los siguientes comentarios y solicitud de consideración por
parte de Feller Rate:
70. En cuanto a las provisiones de la cartera de créditos reflejadas por la
compañía en sus estados financieros auditados, y la información adicional
de respaldo recabada por Feller Rate.
70.1 En ocasiones Empresas La Polar enviaba a Feller Rate información
referente a la metodología de cálculo de provisiones y cifras que
sustentaban la tasa de pérdida de la cartera, en un archivo llamado “Tasa
Relevante” preparado por la Gerencia de Productos Financieros.
En este archivo se mostraba la evolución de la pérdida esperada
segmentada por clientes a los cuales se les hacía una primera venta,
compras de clientes sin pagos previos, clientes con y sin saldo, así como
también en créditos normales y renegociados.
{259294.DOC v.1}37
70.2 Los indicadores obtenidos a partir de estos archivos eran consistentes
con su política de provisiones y con los niveles de provisiones registrados
en sus estados financieros. Esto es, la provisión era determinada
basándose en los castigos históricos de préstamos, neto de recuperaciones,
analizando el total de ventas por período en relación con el total de
créditos no recuperados a la fecha de corte. Así, la tasa relevante era
determinada ponderando la tasa de pérdida de cada camada para el
período enero 1999 hasta 12 meses previos a la fecha de corte.
70.3 La información contenida en este archivo era contrastada con la
información que la empresa publicaba en sus estados financieros
auditados, observándose consistencia entre ellos.
Por otra parte, de este mismo archivo es posible obtener el flujo de
colocaciones de la cartera de créditos de la compañía. A continuación se
presenta un gráfico con la evolución del flujo de colocaciones -acumulado
en 12 meses- de la cartera de Empresas La Polar. En él se puede apreciar
el incremento del volumen de colocaciones que venía registrando la cartera
de créditos de la empresa.
Flujo de colocaciones -acumulado 12 meses- cartera de créditos Empresas La Polar
0
200.000
400.000
600.000
800.000
1.000.000
1.200.000
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07
07
20
07
08
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09
20
07
10
20
07
11
20
07
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01
20
08
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20
08
03
20
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08
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06
20
08
07
20
08
08
20
08
09
20
08
10
20
08
11
20
08
12
20
09
01
20
09
02
Mil
lon
es
de
pe
sos
Fuente: Feller Rate con información proporcionada por Empresas La Polar
En suma simple de cuotas
71. En cuanto al sustento del alargamiento del perfil de plazos
contractuales o teóricos de la cartera de la compañía.
{259294.DOC v.1}38
71.1 En adelante se presenta información proporcionada a Feller Rate por
parte de Bci Securitizadora y procesada por Acfin, elaborada a partir de las
bases de datos entregadas por Empresas La Polar, a propósito del análisis
inicial que se hacía para otorgar clasificaciones de riesgo a los patrimonios
separados que conformaba la mencionada securitizadora, con créditos
otorgados a los clientes de Empresas La Polar.
Evolución de plazos remanente contractual promedio ponderado cartera Empresas
La Polar
5,00
5,50
6,00
6,50
7,00
7,50
8,00
Me
ses
Fecha de corte de la cartera
31 julio 2005 31 julio 2006 31 octubre 2008
Evolución perfil contractual de vencimientos remanentes cartera Empresas La Polar.
{259294.DOC v.1}39
Fuente: Feller Rate con información proporcionada por Bci Securitizadora
71.2 La información proporcionada corresponde a una estructura de
vencimientos de las cuotas de la cartera de Empresas La Polar (Run off) a
distintas fechas de corte del portafolio (julio 2005, julio 2006 y octubre
2008). En esta información se puede apreciar un claro alargamiento del
perfil de vencimientos de la cartera de la compañía entre los años 2005 y
2008, que venía postulando esta clasificadora en las distintas reseñas de
clasificación de Empresas La Polar y de los patrimonios separados
conformados con parte de su cartera de créditos. Con base en estos
antecedentes, según muestra el primer gráfico, el plazo promedio
contractual teórico de la cartera aumentó desde 6,5 meses en julio de 2005
a 8 meses en octubre de 2008. En tanto, según muestra el segundo gráfico,
el perfil de vencimientos remanentes de la cartera a octubre de 2008 es
más bajo en los primeros siete meses siguientes y, según muestra el
gráfico tercero, más alto en los meses restantes posteriores.
72. En cuanto al debilitado perfil de recaudaciones a que hace mención la
Superintendencia de Valores y Seguros en su presentación de
antecedentes.
73. A continuación se presenta información proporcionada a Feller Rate
por parte de Bci Securitizadora, elaborada a partir de las bases de datos
entregadas por Empresas La Polar, a propósito del análisis inicial que se
hizo del Vigésimo Segundo Patrimonio Separado conformado por la
mencionada securitizadora a mediados de 2009, con créditos otorgados a
los clientes de Empresas La Polar.
{259294.DOC v.1}40
Recaudación mensual Tesorería Empresas La Polar
Fuente: Feller Rate con información proporcionada por Bci Securitizadora
73.1 El gráfico entrega la recaudación mensual de tesorería de Empresas
La Polar desde el año 2002 hasta el año 2008, elaborada a partir de la
información diaria de recaudaciones proporcionada. En él se puede
apreciar el crecimiento del flujo de recaudaciones de créditos de la
compañía, con distintos énfasis año a año pero, en definitiva, un
permanente aumento de la variable.
b) Aumento de la cartera de créditos de Empresas La Polar.
74. La SVS ha formulado cargo a Feller Rate sobre la base de atribuir a la
misma responsabilidad en el análisis de la información financiera de
Empresas La Polar, en relación a la detección de inconsistencias en
información que aparece justificando el aumento sostenido de la cartera de
créditos para el período en análisis (2008-2011).
De no haber mediado inconsistencias en el análisis de la información
disponible, sugiere la SVS, se debió haber inferido la verdadera situación
que justificaba dicho aumento, y explicado “por un aumento de la
morosidad y renegociaciones”.
75. Sobre el particular, corresponde reiterar, en primer lugar, que la
metodología de clasificación de corporaciones de Feller Rate incorpora una
evaluación de la calidad de la información que la empresa presenta, a
través de la cual se trata de determinar si, a juicio de Feller Rate, los
estados financieros auditados y antecedentes complementarios
{259294.DOC v.1}41
presentados por la entidad permiten inferir razonablemente su situación
financiera y evaluar el riesgo asociado a sus flujos.
No obstante lo anterior, Feller Rate ni ninguna clasificadora en Chile
o en el mundo puede hacerse responsable, ni puede garantizar la
verosimilitud la información recibida para fines de un análisis de
clasificación de riesgo, independiente que la información sea de carácter
pública o privada. En efecto, tal como se mencionó en los primeros
capítulos de estos descargos, la naturaleza del análisis de clasificación de
riesgo nunca ha sido el resultado de una auditoría practicada al emisor, en
términos que no es responsabilidad de la clasificadora verificar la
autenticidad de la información. Como se señaló previamente, este tipo de
análisis y responsabilidad le corresponde a otras entidades al interior de la
propia empresa así como a otras entidades con mandato para auditar esa
información.
76. Por lo tanto, Feller Rate no realiza, ni debe realizar, auditorías de la
información que recibe; no puede garantizar la precisión de la información
utilizada; y sus procedimientos para evaluar si la información tiene una
verosimilitud razonable para realizar sus análisis de clasificación no están,
ni deben estar, diseñados para evitar o detectar errores a modo
investigativo por parte de quienes la generan o auditan. Hay en ello un
principio de buena fe y de división de las tareas a realizar que prima en el
mercado de capitales, así como una institucionalidad y regulación que ha
asignado a otras entidades de la cadena de valor esta labor.
77. Con todo, la metodología de Feller Rate considera que la información
usada en sus análisis provenga de fuentes confiables. Tipos de información
que se considera que provienen de fuentes confiables, básicamente, son:
• Aquella proveniente de estados financieros y otros datos auditados
de manera independiente, cuyas auditorias estén sometidas a
procedimientos de verificación por parte de terceros, cuyo accionar a
su vez esté sometido a la fiscalización de entidades regulatorias y/o
cuenten con una buena reputación en el mercado.
• Aquella proveniente de reportes públicos, no necesariamente
auditados, presentados a una entidad regulatoria en cumplimiento
con las leyes y regulaciones establecidas.
{259294.DOC v.1}42
• Aquella información entregada por el emisor o un tercero, siendo
éstos responsables de las eventuales imprecisiones de la información
proporcionada y teniendo en cuenta sus historiales de entrega de
información al público en general o a Feller Rate.
78. La principal información financiera de Empresas La Polar y que, de
acuerdo a las condiciones estructurales mencionadas, se presume como
altamente confiable, corresponde a sus estados financieros auditados y
otros reportes presentados por ésta a entidades regulatorias. Los
antecedentes centrales de esta información, tal como exigen las normas,
fueron auditados por una firma dentro de las más prestigiadas a nivel
internacional que a su vez se encuentra sujeta a la regulación y
fiscalización de entidades regulatorias chilenas.
Sin perjuicio de la rebaja que Feller Rate impulsó en la clasificación
de La Polar en octubre de 2010, lo cierto es que hasta antes de la fecha de
los anuncios realizados por Empresas La Polar durante el mes de junio de
2011, el conjunto de información antes descrito no permitía a Feller Rate
inferir la situación de la cartera de cuentas por cobrar a clientes referida
en dichos anuncios y el significativo impacto que ello tendría en su
valoración. Cabe señalar que los reportes utilizados están sujetos al
cumplimiento de normas y criterios contables que exigen la observancia de
ciertos estándares, incluyendo aspectos de valoración de activos y
revelación de información.
79. Feller Rate considera que hasta antes de los anuncios efectuados por
la compañía en junio de 2011, no había razones para pensar que no
disponía de información significativa en cantidad, profundidad e
importancia que permitía fundamentar sus decisiones de clasificación
respecto de Empresas La Polar. Dicha información no guardaba ninguna
relación ni daba cabida para poder inferir la posible existencia de los
fraudulentos hechos informados por la empresa a partir de junio de 2011.
80. Cabe agregar que desde el año 2008 y hasta junio del año 2011, Feller
Rate identificó factores de riesgo y el deterioro o debilitamiento de aspectos
relacionados con la exposición a dichos riesgos, lo que motivó que se
estimara de manera proactiva por Feller Rate una tendencia de reducción
de la fortaleza financiera de Empresas La Polar, reflejada en revisiones de
{259294.DOC v.1}43
clasificación con implicancias negativas y bajas de clasificación de su
solvencia. Sin embargo, a juicio de Feller Rate, durante el período
mencionado, de acuerdo con la información disponible, no existían otros
fundamentos para someter la situación de Empresas La Polar a un estrés o
sensibilización de una magnitud equivalente o cercana a la reducción del
valor de recuperación de cartera en los rangos informados por la empresa
a partir de junio de 2011.
81. Se postula en el documento en que se formula cargo que existían
elementos que eran consecuencias de las prácticas recién reconocidas por
Empresas La Polar en junio de 2011 y que podían explicar la evolución
mostrada por ciertas partidas e índices obtenidos a partir de la
información disponible antes de dicha fecha. Esto, de manera tal que era
posible haber advertido en forma anticipada a su anuncio la verdadera
situación de Empresas La Polar, es decir, la existencia de dichas prácticas
y sus implicancias en la valoración de su cartera.
82. Al respecto, Feller Rate solicita tener en cuenta que el análisis de
antecedentes presentados en el documento en que se formula cargo, ha
sido expuesto a la luz del conocimiento de los hechos revelados por la
empresa a partir de junio de 2011, estos ex post, estableciendo un vínculo
directo de causa-efecto que no era plausible de establecerse antes de
conocidos los hechos, imposibilidad que no sólo afectó a Feller Rate sino
por cierto a la propia SVS.
Esto, debido a que en la evolución de las partidas e índices
mencionados puede influir el comportamiento de una serie de variables, no
siendo necesariamente explicada la evolución por un factor preponderante,
que además no se deduce directamente de la información disponible (tal
como la potencial existencia de prácticas ocultas en la empresa y que en
caso de ser reconocidas se traducirían en morosidades y renegociaciones
en dimensiones mucho mayores a las informadas por la empresa).
83. En relación a las razones expuestas en reseñas de clasificación para
explicar la evolución de la cartera, Feller Rate considera que se debe tener
en cuenta que en ellas se exponen una serie de razones bajo un contexto
de análisis con un horizonte histórico más amplio que el período anual
inmediatamente anterior a la fecha de la reseña. De tal manera, al
{259294.DOC v.1}44
concentrarse en la evolución para el período anual más reciente respecto
de la fecha de la reseña, cada una de las razones expuestas en un contexto
más amplio puede tener distinto peso relativo como factor de influencia
para esa evolución más específica. En línea con lo anterior, las tablas de
datos presentadas en las reseñas muestran períodos de tiempo más
extensos que el período anual más reciente a la fecha de la reseña.
Considerando lo anterior:
84. En cuanto a la justificación del aumento de la cartera de crédito
relativa al crecimiento de ventas y aperturas de tiendas:
84.1 Bajo un seguimiento trimestral, las ventas de la empresa se
debilitaron a partir del último trimestre de 2008, lo que efectivamente tuvo
como consecuencia que las ventas anuales de 2009 se redujeran respecto
de 2008. No obstante, cabe destacar que Feller Rate estima que esta
reducción fue menor al 12% expuesto en el análisis de antecedentes
presentado en el documento en que se formula cargo (debido a que ese
cálculo compara cifras de ventas en IFRS para 2009 con cifras de ventas
en PCGA para 2008) y que, a partir del último trimestre de 2009 hubo un
nuevo cambio de tendencia en las ventas, esta vez positivo, mostrando una
evolución creciente que se mantuvo en 2010.
84.2 Por su parte, luego de ser abiertas, las tiendas están sujetas a un
período de maduración que influye en sus efectos en ventas y clientes, los
que no son de corto plazo. Teniendo esto en consideración, cabe mencionar
que no obstante que en 2009 no se realizaron aperturas de tiendas, en
2008 se realizó un número importante de aperturas (cinco), con tiendas de
mayor superficie y parte de las cuales se concentraron en el último período
del año 2008. De esta forma, proyectar una futura influencia potencial de
éstas en largo plazo resultaba totalmente factible.
84.3 A mayor consideración, la empresa fue especialmente intensiva en
generar convenios con firmas para el desarrollo de comercios asociados
durante 2007 y 2008.
{259294.DOC v.1}45
84.4 Con todo, el movimiento presentado por las ventas fue acorde con la
evolución de la economía y el consumo, de manera que, dadas las señales
de recuperación de variables macroeconómicas a partir del segundo
semestre del año 2009, era posible proyectar una influencia potencial de
éstas en las ventas en general y en particular de una importante
recuperación de la demanda por bienes durables y su posible influencia en
la colocación de créditos.
La empresa muestra un historial antes de 2008 en que las
colocaciones presentan aumentos en niveles porcentuales superiores a las
ventas, lo que se consideró consistente con una política financiera más
agresiva.
85. En cuanto a la justificación del aumento de la cartera de crédito
relativa al incremento de las colocaciones provenientes de productos
de línea blanca y electrónica y aumento de plazo. (crecimiento del
plazo inicial promedio de otorgamiento de las colocaciones de los
créditos):
85.1 En las reuniones sostenidas con la administración de la compañía,
ésta manifestó como argumento del crecimiento de la cartera de créditos la
mayor penetración de las ventas y colocaciones en los rubros de línea
blanca y electrónica. Este tipo de productos corresponde al segmento de
bienes durables que por su naturaleza se traducen en colocaciones de
créditos de mayores montos y plazos.
85.2 Feller Rate contaba con información del perfil de vencimientos
teóricos de las cuotas remanentes de la cartera de créditos de la compañía
a determinadas fechas de corte del portafolio. Esta información era
proporcionada por BCI Securitizadora y procesada por Acfin, siendo
elaborada a partir de las bases entregadas por Empresas La Polar, a
propósito del análisis que se hacía para otorgar las clasificaciones de
riesgo en el inicio de los patrimonios reservados de la mencionada
securitizadora, conformados con cartera de créditos de la empresa.
Dichos antecedentes reflejan un relevante alargamiento del perfil de
vencimientos teóricos o contractuales del portafolio de créditos de la
compañía entre 2005 y 2008, que venía postulando esta clasificadora.
{259294.DOC v.1}46
85.3 Tal como se señala en las reseñas de clasificación, la administración
de la empresa también argumentó como origen del alargamiento del plazo
de la cartera, el lanzamiento de productos financieros tipo “cuota plana”,
esto es, para aquellos clientes con buen historial de pagos, otorgar nuevos
créditos consolidando la deuda global manteniendo el perfil de
vencimientos mensuales en monto y, consecuentemente, alargando el pefil
de pagos. A su vez, también argumentó la mayor penetración de la cartera
que se explica en detalle en el ítem siguiente.
86. En cuanto a la justificación del aumento de la cartera de crédito
relativa a una mayor penetración de Tarjeta La Polar y el aumento de
tarjeta habientes:
86.1 De acuerdo a información proporcionada por la administración de la
compañía, se utilizaba una estrategia para colocar financiamientos y
refinanciamientos con mayor foco en clientes con adecuados antecedentes
y características, identificados y clasificados de acuerdo con un trabajo de
segmentación de su base de clientes y sus respectivos datos. Los
financiamientos incluían la colocación de créditos en dinero y comercios
asociados, mientras los refinanciamientos correspondían a operaciones de
reestructuración de créditos disponibles para clientes sanos. Esto último,
según comportamiento de pago y características del deudor, evitando que
la operación significara incrementar el riesgo de incobrabilidad, lo que
ocurre en el caso de renegociaciones que se efectúan a propósito de
clientes morosos. La estrategia significaba dar más facilidades de pago
pero a clientes de riesgo acotado y de una manera rentable para la
empresa.
86.2 La estrategia mencionada en el punto anterior, e informada a Feller
Rate es coherente con una contribución a aumentar el monto de la cartera
y el plazo de recuperación promedio de ésta, bajo un esquema que no
implicaba necesariamente un mayor riesgo potencial de incobrabilidad
significativo de acuerdo con la administración de la empresa.
Estimamos necesario reiterar, conforme a norma SBIF y SVS
expuesta en los antecedentes de esta presentación, que no es
responsabilidad de la clasificadora validar o autentificar la razonabilidad
{259294.DOC v.1}47
de los estados financieros ni la veracidad de la información proporcionada
por la entidad.
86.3 No obstante lo anterior, y atendiendo al análisis financiero propio de
la información coherente proporcionada por La Polar, Feller Rate identificó
que las estrategias usadas para el negocio financiero tendían a ser
agresivas, con ocasión de los riesgos de incobrabilidad que implicaba
aumentar la deuda promedio de clientes y por los efectos en la generación
interna de caja en el corto y mediano plazo provocados por un aumento en
el plazo promedio de recuperación de la cartera, lo que podía inducir a la
empresa a usar mayor endeudamiento para mantener el financiamiento de
la inversión en capital de trabajo requerido para sostener la expansión de
créditos y plazos.
En consecuencia, Feller Rate consideró estos aspectos, en conjunto
con otros, para asignar perspectivas negativas en julio de 2009 y bajar las
clasificaciones en octubre de 2010 y en mayo de 2011. Cabe mencionar
que los aspectos que principalmente fueron considerados para estas
acciones negativas de clasificación y que fueron expuestos en las
respectivas reseñas, no fueron mencionados en el documento en que se
formula cargo, siendo que dichas fundamentaciones hacen mención a la
observancia del comportamiento de características de la cartera y del flujo
de caja operacional, entre otros aspectos. El parecer de Feller Rate en
orden a la conducta agresiva de la compañía es concordante con el
reconocimiento del emisor de mayores gastos en provisiones y castigos de
su cartera en sus estados financieros de diciembre de 2010.
86.4 Por último, en cuanto a la evolución de los tarjetahabientes, hasta
fines de 2008 el número de tarjetahabientes con saldo mostraba una
evolución creciente. Ello conforme a la información recabada por Feller
Rate por medio de los procesos de securitización de cartera de créditos de
Empresas La Polar, llevados a cabo por BCI Securitizadora.
87. En cuanto a la justificación del aumento de la cartera de crédito
relativa a un incremento de las colocaciones.
87.1 La SVS observa que la explicación de Feller Rate en el sentido de que
la persistencia de flujos operacionales negativos podía resultar explicada
{259294.DOC v.1}48
debido al crecimiento de la cartera y al aumento de los plazos promedio, no
sería consistente, considerando que “el crecimiento de la cartera no era
explicado por nuevas colocaciones dado que éstas crecieron un 5,8% en el
año 2008 y decrecieron un 16,4% en el año 2009(…)”. “Por otra parte, los
plazos promedios de originación sólo se incrementan en el segundo semestre
del año 2007 y primera semestre año 2008, para posteriormente decrecer,
pero en promedio no significó un aumento considerable de los plazos
iniciales promedios de otorgamiento de colocaciones”.
87.2 Sobre el particular, si bien Feller Rate en acápites anteriores ha
justificado el fundamento de su opinión independiente de clasificación –
aún cuando la SVS ahora no se encuentre conteste-, ha de agregarse que,
de acuerdo a las cifras que Feller Rate posee respecto del flujo de nuevas
colocaciones de la compañía, según se acreditará, hasta inicios del año
2009 éstas eran crecientes y consistentes con el plazo de la cartera y el
stock de cuentas por cobrar informado en sus estados financieros.
87.3 Por otra parte, en el documento en que se formula cargo se menciona
como antecedente la condición negativa del flujo de caja operativo,
vinculando su evolución directa y exclusivamente con el nivel de
recaudación de la empresa, siendo que este último no es el único factor
que lo determina. Asimismo, la existencia de un flujo de caja neto
operativo negativo puede ser habitual en cierto tipo de empresas que
manejan importantes y cambiantes necesidades de inversión en capital de
trabajo, no siendo necesariamente un aspecto que refleje un debilitamiento
significativo de su situación financiera y solvencia en el largo plazo, como
por ejemplo se observa en la evolución mostrada por empresas del sector
comercial, agroindustrial e inmobiliario, entre otros.
En línea con esto, dependiendo de las características de los negocios,
se puede observar un período con flujo de caja negativo sin que
necesariamente represente un deterioro relevante de la posición de liquidez
de la empresa y de su capacidad futura de generación y cobertura de flujos
netos de caja operacionales. La inversión en capital de trabajo, con
influencia de caja negativa en el flujo de la operación, tiene como
contraparte el aumentar la capacidad potencial de generar flujos futuros
de caja proveniente de esos negocios. No obstante, en el caso de Empresas
La Polar, la evolución mostrada por su generación de flujo de caja neto
{259294.DOC v.1}49
operacional fue adecuadamente ponderado por Feller Rate como parte de
los fundamentos de las revisiones negativas y bajas realizadas en la
clasificación de la empresa entre 2008 y junio de 2011.
C) Otros aspectos considerados en la formulación de cargo y
relativos al análisis de información efectuada por Feller
Rate Clasificadora de Riesgos
C.1 Postula la SVS que, considerando que la información oficial de las
renegociaciones que preparaba La Polar no tenía la aptitud suficiente
para justificar el aumento de la cartera, “se hacía evidente la
existencia de graves problemas de consistencia en la información,
situación que debería haber hecho cuestionar a la sociedad
clasificadora acerca de la validez de la misma para efectuar un
análisis de la situación financiera”.
88. Sobre el particular, en primer lugar, corresponde reafirmar la opinión
de clasificación efectuada por Feller Rate sobre la base de los antecedentes
e información pública del emisor, información proporcionada
voluntariamente por éste último, además de documentación solicitada por
Feller Rate para su labor de asignación. En segundo lugar, Feller Rate
considera que la evolución entre 2008 y 2010 del stock de cartera y
provisiones informados en EEFF y de la morosidad y renegociados
informada directamente por la empresa presentaron un comportamiento
suficientemente consistente con la estrategia aplicada en el negocio
financiero y con la evolución de las condiciones económicas y las ventas de
la empresa.
89. Feller Rate, para el proceso de seguimiento de clasificación utiliza
principalmente la información de stock de cartera presente en los estados
financieros, los cuales están sujetos a auditorías y son entregados al
regulador y al resto del mercado. La evolución creciente de la cartera era
consistente con la información de flujo de colocaciones contenida en los
archivos entregados por la empresa con objeto de respaldar su política de
provisiones.
{259294.DOC v.1}50
90. Por último, no le corresponde a la Clasificadora de Riesgo solicitar
antecedentes adicionales con la intención de validar la información
disponible del emisor, habiéndose efectuado las respectivas asignaciones
sobre la base de una opinión fundada e independiente.
C.2. Postula la SVS que indicios de la verdadera situación de la
morosidad y de las renegociaciones de la cartera de La Polar también
pudieron haber sido observados a partir del análisis del
comportamiento de las transacciones de la tarjeta La Polar, de
acuerdo a información publicada por la SBIF.
91. Cabe señalar al respecto que los informes publicados por la SBIF en
relación a emisores de tarjetas no bancarios, referentes a número de
tarjetas, número de transacciones, y morosidad, entre otros, presentaban
una serie de criterios disímiles en su construcción que hacían difícil su
lectura, comparación y, por ende, extraer un análisis razonable a partir de
ellos.
En este sentido, en cuanto a la morosidad, no había claridad
respecto de los criterios de construcción de las cifras, lo que suscitó que
las distintas casas comerciales enviaran sus informes aplicando sus
propios métodos de cálculo. Así, de acuerdo a las reuniones sostenidas con
los distintos emisores, se estableció que había entidades que incorporaban
la cartera securitizada y otras no; algunas de ellas informaban cuotas
morosas y otras el stock total; unas separaban por Rut y otras por voucher,
solo por mencionar algunas diferencias. En definitiva, las cifras no eran
comparables y además dichos criterios se fueron modificando a través del
tiempo, lo que hacía imposible algún ajuste que permitiera un análisis
aceptable a partir de ellas.
92. Así, en opinión de Feller Rate, la observación bis a bis de los datos
publicados podía llevar a conclusiones evidentemente erróneas. Este es el
caso, a modo de ejemplo, de entidades como CMR Falabella y Tarjeta
Johnson´s en 2008, que presentaban cifras de morosidad similares e,
incluso, en algunos trimestres, ésta última reportaba indicadores de
morosidad más bajos que los de CMR. Esto, en circunstancias que ambas
{259294.DOC v.1}51
entidades tienen un comportamiento de cartera, perfiles de riesgo de
clientes y situaciones financieras diametralmente diferentes.
93. Asimismo, las cifras de actividad comercial también mostraban
algunos problemas. A modo de ejemplo, se presentaba el número de
tarjetas de crédito histórico y no vigente, lo que hacía subestimar el monto
de la deuda promedio.
94. En conclusión, la inconsistencia de las cifras y la confirmación por
parte de los diferentes emisores de tarjetas evaluados por Feller Rate de los
diferentes criterios y métodos de cálculo con que enviaban su información
a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras hacía poco
aconsejable ocupar dicha información como marco de referencia para
analizar la consistencia de datos públicos con los datos enviados
privadamente por el emisor o para realizar algún estudio en términos
comparativos de dicho mercado y, en consecuencia, no era incorporada en
el análisis.
C.3 Postula la SVS, en relación a la inconsistencia de la información,
que esta conclusión era posible de inferir a partir de la observación de
los antecedentes del patrimonio separado N° 22 de BCI Securitizadora.
95. Sobre al particular, afirma la SVS que “la morosidad presentada por el
patrimonio separado en contraste con la cartera total, al menos, pudo alertar
sobre la fiabilidad de la información”.
96. Ante todo corresponde afirmar, una vez más, que no es posible
imputar a Feller Rate una falta de diligencia por no acreditar la
autenticidad de los estados financieros presentados por Empresas La Polar.
Luego, la comparación bis a bis del comportamiento no
necesariamente es concluyente, habida consideración de diferencias en los
registros del comportamiento entre uno y otro agente. Por otra parte, el
comportamiento del patrimonio separado obedece a los registros de una
cartera cerrada que se alimenta sólo –de aplicarse- de los nuevos créditos
a los clientes originalmente transferidos. En cambio, para el caso de
Empresas La Polar, se trata de una cartera dinámica que se podía
alimentar no sólo de nuevos créditos a clientes existentes, sino también de
{259294.DOC v.1}52
nuevas cuentas o clientes. Es claro que los ritmos de crecimiento o
decrecimiento de una cartera marcan una subestimación o
sobreestimación, correspondientemente, de los indicadores de morosidad.
97. La presentación de antecedentes explicita que en la información
recabada del comportamiento de la cartera del patrimonio separado N° 22
de Bci Securitizadora “se advierte un deterioro importante de la morosidad
del patrimonio separado” y que “llama la atención el rápido deterioro de esa
morosidad”, aduciendo la evolución del porcentaje de cartera al día del
patrimonio separado. Cabe mencionar que, de acuerdo a la información de
seguimiento de la clasificación de los cuatro patrimonios separados
conformados por BCI Securitizadora, con respaldo de cartera de créditos
de la compañía, no es posible distinguir un comportamiento diferente o
desfavorable del porcentaje de cartera al día para el patrimonio separado
N° 22.
Al respecto, a continuación se presenta un gráfico con información
del porcentaje de cartera al día, mirado bajo una lógica de camadas, para
todos los patrimonios separados conformados por Bci Securitizadora y
Empresas La Polar, según información proporcionada por Acfin, el
administrador maestro de las transacciones, a propósito de las labores
usuales de seguimiento de las clasificaciones efectuadas por Feller Rate.
Evolución de cartera al día patrimonios separados BCI Securitizadora con cartera de
créditos Empresas La Polar
Fuente: Feller Rate con información proporcionada por Acfin
{259294.DOC v.1}53
98. El eje y del gráfico muestra el porcentaje de la cartera al día sobre
cartera total, en tanto el eje x expresa meses desde el inicio de cada
patrimonio separado. El periodo de exposición del análisis alcanza a los 17
meses iniciales de cada patrimonio separado, lo que es congruente con el
periodo de exposición del estudio realizado por la Superintendencia de
Valores y Seguros para el patrimonio separado N°22; esto es, desde los
inicios del patrimonio separado a mediados del año 2009 hasta diciembre
de 2010.
99. En el gráfico se puede apreciar que el comportamiento de la variable en
estudio para el patrimonio N° 22 no es distinto de lo observado en los otros
patrimonios separados. La evolución de esta variable registra un
comportamiento natural, usual de apreciar en el inicio de las
transacciones de securitización, dados los filtros de morosidad en la
originación.
C.4 Postula la SVS que no existía una metodología formalizada pública,
considerando la característica híbrida del negocio comercial y
financiero.
100. Feller Rate cuenta con metodologías de clasificación para
corporaciones, instituciones financieras, fondos mutuos y de inversión,
securitizaciones y seguros, entre otros. De acuerdo con la normativa y el
principio de transparencia que enmarca el actuar de Feller Rate, la
clasificadora ha informado al regulador y puesto en conocimiento público
las metodologías que utiliza para la asignación de clasificaciones de riesgo.
101. Tales metodologías recogen las modificaciones introducidas a la
Norma de Carácter General Nº 25 por la Norma de Carácter General Nº48 y,
tal como lo contempla la primera, también consideran que “En atención a
la diversidad de casos que se pueden presentar, y a que es posible analizar
una misma situación considerando indicadores diferentes, se ha estimado
conveniente indicar algunos factores relevantes que deberán, entre otros, ser
considerados por parte de los analistas para las clasificaciones respectivas,
aún cuando ellos no constituyen una lista exhaustiva de materias e
indicadores” y, sobre esta base, las metodologías de Feller Rate dejan a
{259294.DOC v.1}54
criterio del Comité de Clasificación la importancia relativa que cada
aspecto tiene en la clasificación final.
102. Así, las metodologías de clasificación son criterios generales que
guían el análisis que desarrollan los analistas y equipos de trabajo. Por
otra parte, el proceso de clasificación de riesgo de Feller Rate contempla
metodologías y procedimientos de general utilización por parte distintas
agencias de clasificación, tanto a nivel local como internacional.
A su turno, los documentos en que se describen las metodologías de
clasificación de Feller Rate recogen los principales pasos que se siguen en
los procesos de análisis de clasificación de riesgo. No obstante, los
procedimientos no son rígidos y se adecuan a las realidades de cada
entidad clasificada. En términos prácticos y según los casos, algunos
aspectos se pueden enfatizar más o ser más significativos que otros, como
también pueden incluirse elementos adicionales a los mencionados
explícitamente en definiciones de metodologías, incorporando aspectos que
a juicio de la clasificadora se consideren atingentes.
En este mismo sentido, cabe recordar que una de las características
globalmente aceptadas de aquella opinión en que se traduce la labor de
una clasificadora de riesgo es que es de carácter subjetiva, lo que importa
que no son el resultado de aplicación de fórmulas rígidas, sino del uso
criterioso y experimentado de diversas técnicas y procedimientos.
103. Asimismo, los objetivos de fondo, en términos de análisis y
evaluaciones, pueden ser obtenidos a través de ciertos requerimientos que,
de acuerdo con las circunstancias, pueden hacer que otros factores
específicos se consideren indirectamente cubiertos o que su significación
relativa se considere reducida.
Atendido lo anterior, en el caso de Empresas La Polar, con la
finalidad de abarcar aspectos del negocio financiero del emisor, se
considera el uso de ciertos elementos de la metodología de instituciones
financieras en forma complementaria a la metodología de corporaciones,
que representa el criterio base. No obstante, la preponderancia con que se
trabajaron los distintos aspectos incluidos en la metodología de
instituciones financieras guarda directa relación con la información
disponible, incluida la información auditada y los reportes de la empresa
{259294.DOC v.1}55
presentados a las entidades regulatorias, como también con el tratamiento
que le aplica la institucionalidad del mercado de capitales a la empresa.
104. En efecto, una adecuada evaluación de ciertos aspectos incluidos en
la metodología puede tener la aptitud suficiente para entender
debidamente observado el fondo de un elemento de análisis, haciendo
menos significativo el énfasis y el análisis particular en profundidad de
otro aspecto en específico.
105. En el caso de Empresas La Polar, la institucionalidad del mercado de
capitales y sus entidades regulatorias y fiscalizadoras no le atribuyen una
categorización bajo un carácter de Institución Financiera, dando pie a la
adopción de flexibilidades en el análisis en relación a las entidades
reguladas y definidas cabalmente en el ámbito de las instituciones
financieras.
No le es exigible a las clasificadoras de riesgo, y aquello constituye
una práctica tanto a nivel nacional como internacional, el tener una
metodología explícita para cada una de las múltiples industrias en que
operan las empresas que clasifica, circunstancia que nunca antes fue
comentada ni menos cuestionada por la SVS.
106. Por otra parte, de acuerdo a Oficio Reservado N° 856 en que consta
la formulación de cargo por parte de la SVS en contra de Feller Rate, se
atribuye a ésta responsabilidad por cuanto no habría dado cumplimiento a
su metodología, tanto en la evaluación de La Polar como de los patrimonios
separados N° 10 y N° 22 de BCI Securitizadora. En este sentido, afirma la
SVS, los procedimientos implementados para dicha evaluación fueron a lo
menos superficiales, por lo que su aplicación no permitió tomar
conocimiento de evidentes y graves problemas en dichas áreas, que de
acuerdo a su metodología podían impactar la categoría de riesgo asignada.
Esto se habría traducido en que la evaluación realizada por Feller Rate no
puede considerarse como efectuada sobre la base de un análisis apropiado
para la emisión de una opinión fundada.
107. Sobre el particular, los documentos en que se describen las
metodologías de clasificación de Feller Rate recogen los principales pasos
que se siguen en los procesos de análisis de clasificación de riesgo. No
{259294.DOC v.1}56
obstante, cabe destacar que los procedimientos no son rígidos y se
adecuan a las realidades de cada entidad clasificada. En términos
prácticos y según sea el caso, algunos aspectos de los mencionados se
pueden enfatizar más o ser más significativos que otros, como también
pueden incluirse elementos adicionales a los mencionados explícitamente
en definiciones de metodologías.
Asimismo, los objetivos de fondo en términos de análisis y
evaluaciones pueden ser obtenidos a través de ciertos requerimientos que,
de acuerdo con las circunstancias, pueden hacer que otros factores
específicos se consideren indirectamente cubiertos o que su significación
relativa se considere reducida.
108. Atendido lo anterior, en el caso de Empresas La Polar, la metodología
aplicada no tenía por objeto revelar eventuales manipulaciones de los
estados financieros, siendo de hecho consistente la información utilizada
con las respectivas asignaciones de clasificación. Recordemos que aquella
información base sobre la cual debe efectuarse la labor de clasificación es
la que se encuentra a disposición del público, además de toda aquella que
voluntariamente entregue el emisor. En el entendido que aquella
información reflejaba ciertamente los estados financieros y situación de
Empresas La Polar, y bajo la premisa de que una clasificadora no puede
requerir información para los efectos de efectuar una labor de auditoría o
validación de la misma, considerando que la aplicación de metodología
definida criteriosamente por Feller Rate hacía posible una coherente labor
de clasificación, la afirmación de la SVS en orden a la falta de fundamento
de la opinión debe ser derechamente rechazada.
109. En efecto, corresponde el rechazo a la afirmación de ausencia de
fundamento en la clasificación efectuada por Feller Rate, atendida la
circunstancia de que efectivamente la clasificación fue el resultado de un
proceso metodológicamente guiado hacia la emisión de una opinión
fundada. Tal opinión es de carácter subjetiva, y puede no ser compartida
por esta Superintendencia, o por un tercero, más aquello no elimina el
hecho comprobable de su debida fundamentación. Es más, la sola
circunstancia de que esta Superintendencia de Valores y Seguros haya
efectuado un análisis posterior a las reseñas y antecedentes
{259294.DOC v.1}57
proporcionados por Feller Rate es la mejor evidencia de que efectivamente
cada una de las opiniones emitidas por este clasificadora ha sido fundada.
Con todo, cabe recordar que la Comisión Clasificadora de Riesgos
siempre aprobó las clasificaciones efectuadas por Feller Rate, y que uno de
sus miembros titulares es un representante de la Superintendencia de
Valores y Seguros. Así por ejemplo, consta en Acta N° 374, de fecha 28 de
Abril de 2011, y correspondiente a reunión ordinaria número 344, la
aprobación de la clasificación efectuada en categoría A- por Feller Rate,
encontrándose a disposición de la Comisión Clasificadora de Riesgo toda la
información pública de Empresas La Polar, y analizada razonablemente
por esta entidad, sin que conste observación alguna de la señora Lucía
Canales, entonces representante de la Superintendencia de Valores y
Seguros ante la Comisión Calificadora de Riesgo. Resulta poco pertinente
entonces imputar el no haberse efectuado un análisis apropiado de la
información, cuando se observa que un órgano especializado y con una
misión trascendente, como lo es la Comisión Clasificadora de Riesgo, hace
un análisis símil de la situación de solvencia de Empresas La Polar,
aprueba la clasificación de riesgo efectuada por Feller Rate, sin que
consten observaciones por parte de la Superintendencia de Valores y
Seguros.
C.5 Postula la SVS que los procedimientos de Feller Rate no disponían
reuniones con los miembros del directorio, ni así tampoco la revisión
de las actas del directorio o el comité.
110. Los procedimientos y metodologías de clasificación de Feller Rate, que
enmarcan el trabajo de los analistas y equipos de trabajo, establecen
reuniones con la administración de la empresa para discutir aspectos
relevantes, ayudando al equipo de analistas a formarse una opinión
cualitativa de la empresa y sus estrategias. Preferentemente, las reuniones
son en las oficinas del emisor.
Las reuniones con la administración de la empresa forman parte
integral del proceso de clasificación llevado a cabo por Feller Rate. El
objetivo de estas reuniones es revisar en detalle los planes operativos y
financieros de la empresa, la forma en que se piensan llevar a cabo así
como cualquier otro aspecto que pueda incidir en la clasificación.
{259294.DOC v.1}58
Para el caso de corporaciones, por lo general la empresa está
representada por el Gerente de Finanzas. El Gerente General normalmente
participa cuando se revisan temas estratégicos a la vez que otros ejecutivos
presentan información de las diferentes áreas de la empresa.
111. Se trata de reuniones con los ejecutivos que forman parte de la alta
gerencia y de reuniones con equipos de trabajo. En ellas participan
aquellos ejecutivos definidos por la empresa como contrapartes válidas
para la entrega de información al mercado en los procesos de
financiamiento públicos que emprenden.
112. Todo lo anterior corresponde a prácticas comúnmente utilizadas en la
industria de clasificación de riesgo, validadas incluso internacionalmente.
El análisis de clasificación de riesgo parte de la base que la principal
instancia de control interno, esto es, el Directorio, desempeña sus
funciones correctamente y con apego a las exigencias normativas vigentes.
Asimismo, la existencia de estados financieros auditados, sin objeciones
por parte del auditor, permite suponer también el correcto funcionamiento
del principal órgano de control externo. No forma parte de las metodologías
o procedimientos de Feller Rate el reunirse con los directores de la
empresa. Esta práctica corresponde se manera usual al de las demás
clasificadoras que operan en el mercado, situación que no ha sido objetada
por la SVS ni por la Comisión Calificadora de Riesgos en el pasado.
113. En conclusión, la existencia de ambos elementos era, a juicio de
Feller Rate, necesaria y suficiente para poder considerar que la diversa
información, contendida en los estados financieros o proporcionada
voluntariamente por la administración, recabada en reuniones o producto
de estadísticas operativas, reflejaba razonablemente la situación real de la
compañía.
C.6 Postula la SVS que “Difícilmente Feller Rate podría haber
evaluado el “grado de compromiso” de la administración superior y
determinar si sus miembros tenían “adecuado conocimiento de los
riesgos en que incurre la entidad” –aludiendo a metodología de
instituciones financieras, si nunca adoptó medida alguna tendiente a
verificar el rol que ejercía el directorio en esta materia”.
{259294.DOC v.1}59
114. Las metodologías de Feller Rate, tanto de corporaciones como de
instituciones financieras, incorporan la evaluación de la administración y
propiedad como parte de los elementos centrales de la clasificación. Ambas
metodologías refieren aspectos relacionados con las características de los
principales ejecutivos y miembros del Directorio.
Ello fue evaluado al tenor de la trayectoria de la plana ejecutiva en la
compañía, caracterizada por su alta estabilidad desde la adquisición de la
empresa por parte Southern Cross, su experiencia en el negocio de retail y
los diversos reconocimientos públicos hacia la gestión de la compañía. Así,
también fue evaluado a nivel de directores, primero a la luz de los
antecedentes y trayectoria de la administradora de fondos Southern Cross
y sus socios gestores, luego en función de los procesos de elección de
directores definidos por los inversionistas institucionales, quienes
adquirieron parte relevante de la propiedad de la compañía tras la salida
del mencionado fondo.
115. Feller Rate entiende que la gerencia general y alta gerencia, ejecutivos
con quienes el equipo de la clasificadora se reunía periódicamente, son
interlocutores válidos para transmitir al mercado la estrategia y
compromiso de la propiedad para con la empresa. Asimismo, entiende que,
conforme a la institucionalidad vigente, existe una estructura de control,
que incluye el establecimiento de directorios, en que los ejecutivos son
llamados a informar los antecedentes relevantes para el seguimiento de la
compañía.
C.7 Postula la SVS “la falta de revisión de las actas del directorio y
del comité, evitó que dicha clasificadora tomara razón a contar de
septiembre del año 2010, de las discusiones internas tenidas entre
la administración y el directorio, en cuanto a la verdadera calidad
crediticia de su cartera”.
116. Desde la perspectiva de la clasificación de riesgo de la empresa, las
relaciones contractuales que enmarcan el deber de informar de todos
aquellos aspectos esenciales que en opinión de la administración puedan
afectar la solvencia de la empresa, recae en su representante legal.
{259294.DOC v.1}60
El máximo ejecutivo, esto es, el Gerente General de la compañía, es
el cargo de máxima confianza del Directorio, ratificado por el mismo. A su
vez, bajo el supuesto que las prácticas de control interno y entrega de
información pública relevante de la compañía funcionaban en correcto
apego a la normativa, a juicio de Feller Rate era natural inferir que tanto el
Gerente General como los principales ejecutivos (a su vez de confianza de
este último), se mantuvieron durante todo el periodo en que se efectuó la
clasificación de riesgo como contrapartes válidas. Esto, recalcando una vez
más en este punto que no corresponde a ninguna clasificadora ni a Feller
Rate realizar funciones de supervisión ni de auditoría sobre sus
clasificados.
C.8 Postula la SVS que Feller Rate “no tomó conocimiento que
durante los años 2008 a 2011 Empresas La Polar no contó con un
gerente de su área de contraloría interna, lo que denotaba una
grave falta de compromiso con el área de auditoría interna, y
tampoco tomó razón” de una serie de documentos que “reportaban
falencias de control interno y aumentos excesivo de las
renegociaciones.
117. El debido análisis de aspectos del negocio financiero de Empresas La
Polar considera el uso de elementos específicos de la metodología de
instituciones financieras en forma complementaria a la metodología de
corporaciones. La preponderancia con que se trabajaron los distintos
aspectos incluidos en la metodología de instituciones financieras guarda
relación con lo que mostraba la información disponible, incluida la
información auditada y los reportes de la empresa presentados a las
entidades regulatorias, como también con el tratamiento que le aplica la
institucionalidad del mercado de capitales a la empresa.
118. La institucionalidad del mercado de capitales y sus entidades
regulatorias y fiscalizadoras no le da un tratamiento significativo bajo un
carácter de Institución Financiera, dando pie a la adopción de
flexibilidades en el análisis en relación a las entidades reguladas y
definidas cabalmente en el ámbito de las instituciones financieras.
{259294.DOC v.1}61
119. No obstante, la evaluación de los aspectos de auditoría era abarcada
en las reuniones con los ejecutivos representantes de la empresa y por
medio de la revisión de los informes de control interno efectuados por los
auditores externos. Los antecedentes proporcionados a Feller Rate en
ambas instancias no incluyeron la situación ni los reportes mencionados
por la SVS. No corresponde a Feller Rate efectuar críticas a formas
específicas de la estructura de una organización, particularmente cuando
ni la propia SVS había hecho comentario alguno o reproche alguno a ese
respecto.
C.9 Postula la SVS que “si bien la metodología de Feller Rate
consideraba la revisión específica de aspectos relacionados a la
auditoría interna, los procedimientos establecidos por Feller Rate no
requieren mínimamente que sus analistas se reúnan con personal
adscrito al área de auditoría interna de la empresa sujeta a
evaluación”
120. Al igual que en el punto anterior, se señala que el grado de
profundidad y elementos de la metodología que fueron aplicados para la
evolución de Empresas la Polar, tomaron en consideración que la
institucionalidad del mercado de capitales y sus entidades regulatorias y
fiscalizadoras no le da un tratamiento significativo bajo un carácter de
Institución Financiera.
A la luz de esto último, el enfoque adoptado incluía revisiones de las
políticas y procedimientos de originación y gestión de cartera, provisiones y
cobranza. Éstos, abarcados a través de revisión de los diversos manuales y
reuniones para tratar estos temas con la administración y
complementados con la revisión de los informes de control interno
elaborados por los auditores externos. Ello, a juicio de Feller Rate, permitía
razonablemente formarse una opinión sobre dichas políticas y
procedimientos.
d) El requerimiento de información, en los términos del
inciso segundo del artículo 84, no resultaba
“estrictamente necesario”
{259294.DOC v.1}62
121. El requerimiento de información extraordinaria, en los términos del
inciso segundo del artículo 84 de la Ley N° 18.045, sobre Mercado de
Valores, a juicio de Feller Rate y de los antecedentes que obran en estos
descargos no resultaba estrictamente necesaria, atendida la información
proporcionada por el emisor de manera continua, además de toda aquella
disponible al público y que sirvió de base a la labor de clasificación.
122. En este sentido, reiterando criterio ya expuesto, la principal
información financiera de Empresas La Polar, que se presumía como
altamente confiable, corresponde a sus estados financieros y otros reportes
presentados por éste a entidades regulatorias. La opinión sobre los estados
financieros presentados por Empresas La Polar fue informada al mercado
como razonable por la empresa auditora externa, informando esta última
que aquellos estados financieros representaban de esta forma, en todos
sus aspectos significativos, la situación financiera de Empresas La Polar
S.A., de conformidad a las Normas Internaciones de Información
Financiera.
V. Labor de la Comisión Clasificadora de Riesgos. Aprobación de
clasificación de solvencia. Participación activa de la SVS en el proceso
de estudio y aprobación.
123. De acuerdo a la revisión de actas de la Comisión Clasificadora de
Riesgos (CCR), se observa importantes antecedentes concernientes a la
aprobación de la clasificación efectuada por Feller Rate, tanto en relación a
la solvencia de empresas La Polar, como a la capacidad de pago del 10° y
22° patrimonio separado.
Debe observarse por la Superintendencia de Valores y Seguros que
la Comisión Clasificadora de Riesgos, como se expresó en párrafos
anteriores, cuenta entre sus miembros titulares con un destacado
representante de este fiscalizador, que participa activamente en el análisis
independiente de los antecedentes de los distintos emisores e
instrumentos, para luego emitir una opinión fundada y vinculante que
respalde o rechace las clasificaciones de riesgos efectuadas por las
agencias privadas.
{259294.DOC v.1}63
124. Considerando lo anterior, y en relación a Empresas La Polar, la CCR
deja constancia en Acta N° 376, correspondiente a la 31° Reunión
extraordinaria de fecha 13 de Junio de 2011, que “en las revisiones de
clasificaciones de riesgo que realiza esta comisión, se utiliza información
pública, como lo son los estados financieros del emisor (auditados cuando
corresponda), los informes de clasificación de riesgo de las agencias
clasificadoras, información de spreads de mercado y los instrumentos de
deuda (LVA índices), información de prensa, del emisor y de las
superintendencias de valores y seguros y de Bancos e Instituciones
Financieras, entre otras”.
125. Atendida la información que es objeto de análisis por la CCR, resulta
muy clarificador evidenciar la información contenida en Acta N° 374,
correspondiente a la Reunión Ordinaria de la Comisión N° 344, de fecha
28 de Abril de 2011, sesión en la cual se analizó la situación de solvencia
de Empresas La Polar, considerando una clasificación de A- efectuada por
Feller Rate.
Consta al efecto:
“En octubre de 2010 Feller Rate ya había bajado la clasificación
del emisor desde A/negativo a A-/estable, debido a políticas de
negocios y financieros más agresivas, asociadas principalmente a la
gestión y fuerte desarrollo del negocio financiero. Ello manifestado en
que, pese a la crisis económica que a nivel país afectó el consumo en
2009, particularmente por el debilitamiento del ingreso promedio y el
acceso al crédito de los segmentos medios bajos de la población, la
empresa, mantuvo una alta tasa de expansión de la cartera de
colocaciones, que alcanzó al 20 %. Consecuentemente, el perfil de
negocios muestra una mayor exposición al desempeño de su cartera,
que a su vez presenta incremento de la deuda promedio por cliente,
mayores plazos promedios de pago y un afectado nivel relativo de
recaudación, no obstante, la tendencia favorable de 13% registrado
por esta última a junio de 2010 respecto de junio de 2009”.
Agrega:
{259294.DOC v.1}64
“En virtud de las medidas realizadas por las clasificadoras privadas, en
cuanto a bajar la clasificación, sumados a los esfuerzos del emisor en
materia de sincerar la calidad crediticia de su cartera, mediante mayores
gastos en provisiones y castigos, esta secretaría considera adecuada
la clasificación en categoría A- otorgada por Fitch Rating y Feller
Rate, tomando en consideración que existe 4 subcategorías de diferencia
al grado de especulación.
Si bien el plan de inversiones va a presionar el flujo de caja de la
compañía, la deuda también podría verse incrementada y existe el riesgo
de mayores cargos por provisiones y castigos. No obstante lo anterior, se
propone no requerir una clasificación de riesgo adicional a Empresas La
Polar S.A., aunque se mantendrá bajo vigilancia la evolución de los
resultados de la compañía.
La Comisión, por la unanimidad de sus integrantes acordó no requerir
una tercera clasificación de los instrumentos de deuda emitidos por
Empresas La Polar.”
126. Sucede entonces que tal y como consta en acta transcrita, se procedió
a considerar como adecuada la clasificación de solvencia efectuada por
Feller Rate, contando la Comisión, entre sus integrantes, con la presencia
de la señora Lucía Canales, Jefa de División, en su calidad de
representante de esta Superintendencia de Valores y Seguros. El
razonamiento independiente de la Comisión tiende a valorar el
reconocimiento extraordinario de provisiones por parte de Empresas La
Polar al mes de Diciembre de 2010, como una señal de sinceramiento de
su cartera crediticia, además de hacer hincapié en el carácter agresivo de
la política de la compañía en su negocio financiero, situación que
considera la Comisión fue adecuadamente advertida, primeramente por
Feller Rate, y traducida en la baja de la clasificación asignada a su
solvencia.
127. Por su parte, consta en Acta N° 376, correspondiente a la Reunión
Extraordinaria de la Comisión N° 31, de fecha 13 de Junio de 2011, luego
del hecho esencial del día 9 de Junio comunicado por Empresas La Polar,
el análisis de la situación de solvencia de Empresas La Polar, lo siguiente:
{259294.DOC v.1}65
“En cuanto a los bonos y efectos de comercio de Empresas La Polar
S.A., se hizo presente que en virtud de lo dispuesto en la letra b) del
artículo 99 del D.L. 3500, de 1980, no le corresponde a la Comisión
emitir una opinión respecto de los bonos emitidos por esta sociedad,
dado que estos instrumentos no son elegible para los recursos de los
fondos de pensiones al no contar con dos clasificaciones de riesgo en
grado de inversión, es decir, con al menos categoría BBB de riesgo. Al
efecto, se hizo presente que Feller Rate bajo la clasificación a categoría
BB+ el 9 de Junio de 2011, no cumpliendo el emisor con dos
clasificaciones superiores a BBB”.
128. Es así entonces como resulta efectiva la evaluación asignada por
Feller Rate, al mismo instante de conocerse el hecho esencial comunicado
con fecha 9 de Junio de 2011, al punto que no requiere la Comisión
pronunciarse sobre la factibilidad de los bonos en cuanto a ser
considerados como objeto de inversión.
129. Y consta también en esta última acta:
“Posteriormente, en abril de 2011, se volvió a revisar la situación
patrimonial y financiera de este emisor, considerando las
informaciones de prensa, los resultados a diciembre de 2010
(provisiones y castigos) y que el emisor fue observado en el enfoque de
mercado (procedimiento interno de monitoreo de los emisores de renta
fija locales). En dicha reunión se estimó que las clasificadoras habían
adoptado medidas (Feller Rate bajó desde categorías A a A-, en
Octubre de 2010, y Fitch hizo lo mismo en marzo de 2011). En esa
oportunidad se consideró que sobre la base de la información pública
que se disponía del emisor, este había señalado que se había
“sincerado” la calidad crediticia (por provisiones y castigos realizados
en Diciembre de 2010).
También consideró que aún no se había elegido a un gerente general,
que el plan de inversiones iba a presionar el flujo de caja y que existía
el riesgo de mayores cargos por provisiones y castigos. Sin embargo,
no se solicitó una tercera clasificación, teniendo en cuenta las
medidas realizadas por los clasificadores privados, en cuanto a bajar
la clasificación, sumados a los esfuerzos del emisor de sincerar la
{259294.DOC v.1}66
calidad crediticia de la cartera, mediante mayores gastos en
provisiones y castigos y considerando también que la categoría A-
otorgado se encuentra a 4 notches de diferencia del grado de
especulación”.
130. En relación al patrimonio separado N° 22, se solicitó por la Comisión
clasificadora, durante el desarrollo de esta última reunión una tercera
clasificación de riesgo. El resultado de esta tercera clasificación,
desarrollada por ICR Clasificadora de Riesgo ratifica las conclusiones
alcanzadas por Feller Rate, por cuanto coincide en la asignación de
categoría AA al bono relacionado con el patrimonio reservado N° 22. En
este sentido, el desempeño de la cartera durante la vigencia del bono se
muestra acorde con una clasificación de riesgo AA.
131. En consecuencia, y sin perjuicio del análisis de la figura de cuidado
que sigue a continuación, desde ya es posible afirmar la coherencia en el
análisis de la información disponible que justificaba las respectivas
asignaciones, encontrándose aprobadas estas clasificaciones por la
Comisión Clasificadora de Riesgo.
VI. Deber de cuidado en el marco de la actividad de clasificación de
riesgo. Artículo 93 Ley de Mercado de Valores
132. La imputación de la SVS se basa en la supuesta infracción del deber
de cuidado en que habría incurrido Feller Rate en su actividad de
clasificación de riesgo de valores de oferta pública emitidos por La Polar y
clasificación de riesgo de emisiones de títulos de deuda de securitización
efectuados por patrimonios separados.
Este reproche de supuesta falta al deber de cuidado resulta
absolutamente injustificado puesto que, como ha quedado demostrado a lo
largo de los capítulos anteriores, Feller Rate no ha errado ni en sus
procesos ni en su metodología de clasificación. Estos se aplicaron a la
información analizada, que era la necesaria y suficiente para aplicar los
modelos de análisis validados a nivel local e internacional y, sobre todas
las cosas, jamás objetados por el regulador.
{259294.DOC v.1}67
133. Entonces, con la información recabada y analizada (por cierto sin
conocer lo que La Polar ocultaba no sólo al clasificador, sino que al
mercado y aún a los órganos reguladores y fiscalizadores) Feller Rate no
pudo sino concluir en las clasificaciones y asignaciones que efectuó para
La Polar.
Luego, Feller Rate desplegó la conducta esperable de cualquier
clasificador de frente a las mismas circunstancias. Con todo, tenemos la
obligación de reiterar que Feller Rate tuvo incluso un cuidado sobre el
promedio, al actuar primeria y proactivamente en octubre de 2010 en la
rebaja de la clasificación de riesgo de La Polar.
134. El juicio de culpabilidad –y eso resulta elemental decirlo- en tanto
constituye una atribución de responsabilidad conforme a una conducta
promedio, que espera de un sujeto que está situación de prever un mal
evitable, no puede basarse en un análisis de la totalidad de los factores en
juego con un criterio ex post factum, sino que necesariamente constituye
un juicio ex ante, puesto el juzgador en el mismo escenario previo al
resultado indeseado y supuestamente atribuible al agente.
Ahora bien, a pesar de que Feller Rate se condujo conforme a
derecho o, si se quiere, conforme a la lex artis de un clasificador, lo cierto
es que, dado que estamos enfrentando y contestando un cargo que podría
desembocar en una sanción administrativa, el análisis de la conducta
incriminada y de la norma supuestamente infringida, debe hacerse con
todas las restricciones y límites que el ejercicio del ius puniendi reconoce,
principalmente el principio de legalidad y el mandato de máxima
determinación de las conductas conminadas bajo sanción administrativa
que en este caso, como veremos, no se respetan con la imputación
genérica de falta de cuidado en que se hace consistir el cargo formulado.
135. Por ello en este capítulo, junto con sostener la adecuación de la
conducta de Feller Rate al cuidado debido que resultaba esperable,
también sostendremos y con la misma fuerza, que resulta improcedente
formular este cargo y mucho menos pretender imponer una sanción
administrativa con base en la supuesta infracción del artículo 93 de la Ley
de Marcado de Valores, dado que (i) no concurren en el reproche formulado
la totalidad de los extremos que la norma supuestamente describe; y (ii) la
{259294.DOC v.1}68
norma en que se basa el reproche no se ha dictado con la finalidad de
establecer una conducta punible.
Si se insistiera en sostener el reproche en contra de Feller Rate y en
imponer una sanción administrativa, se estará quebrantando el principio
de legalidad y prohibición de analogía en la descripción de las conductas
incriminadas que se asociación a una consecuencia punitiva.
A. La conducta de Feller Rate correspondió a la que resultaba
esperable de una clasificadora actuando con el debido cuidado
A.1 El estándar de cuidado exigido a una clasificadora por aplicación del
artículo 93 de la Ley de Mercado de Valores
136. El artículo 93 de la Ley de Mercado de Valores establece lo siguiente:
“Las personas y entidades que participen en la clasificaciones de
riesgo deberán emplear en el ejercicio de sus funciones el cuidado y
diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus propios
negocios y responderán solidariamente de los perjuicios causados a
terceros por sus actuaciones dolosas o culpables”
137. Esta norma impone a los agentes clasificadores un estándar de
diligencia o cuidado medio, es decir, el estándar equivalente a la culpa leve
de acuerdo con la definición legal del artículo 44 del Código Civil: “Culpa
leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y
cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios
(…) Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o
mediano”.
Entonces, si la imputación ha consistido en la supuesta infracción
del artículo 93 de la Ley de Mercado de Valores, es evidente que sólo se
podría reprochar algo a Feller Rate en la medida que sus acciones de
clasificación se hayan efectuado sin la diligencia o cuidado medio, que es
precisamente el estándar o pauta de conducta que impone la norma. Al
clasificador de riesgo, conforme a la pauta o cartabón descrito en el
artículo 93, se le exige ser prudente en sus análisis y acciones de
clasificación, no se le exige ser extremadamente prudente o
{259294.DOC v.1}69
extremadamente diligente, pues la norma no hace responsables a los
clasificadores por culpa levísima3.
138. Este punto de partida, por evidente que parezca a cualquier aplicador
de derecho, es necesario destacarlo desde ya, puesto que a la hora de
fundar un reproche por infracción del deber de cuidado, no se puede
pretender una mayor exigencia de aquella que el propio régimen legal
impone y la norma invocada por el regulador no exige a las clasificadoras
suma diligencia o sumo cuidado, de acuerdo con el artículo 44 del Código
Civil, aplicable como estándar o pauta de conducta para este caso.
Se debe aclarar desde ya que, por el hecho de invocar el correcto
estándar de cuidado que la norma impone, no por ello Feller Rate admite
que haya incurrido en algún grado de descuido, ni aún levísimo, pero ese
es el estándar que la norma consagra y no otro superior.
A.2 La formulación de cargo supone exigir responsabilidad por culpa
levísima
139. En efecto, la SVS no sólo ha formulado un reproche incorrecto en su
base fáctica, como lo hemos demostrado a lo largo de esta presentación,
sino que además incurre en un error normativo al pretender que Feller
Rate no ha empleado el cuidado debido en tanto no requirió del emisor
otros antecedentes que los tenidos a la vista y analizados y, más aún, no
usó otros antecedentes adicionales para fundar su análisis y clasificación.
140. La SVS está exigiendo a la clasificadora algo que no corresponde a la
pauta legal de conducta exigible y es que extreme su cuidado,
desconfiando del emisor, exigiéndole a la clasificadora un celo excesivo,
extremo o exagerado, al pretender que, si al analizar los antecedentes
3 Por si alguna duda cupiera sobre la aplicación de la clásica categoría tripartita en la gradación de la culpa en esta materia, que deja entonces fuera la responsabilidad por culpa levísima, un análisis sistemático confirma lo que se ha sostenido. Así, en otro ámbito de regulación en que existe oferta pública de determinados valores, se contempla la existencia de personas o entidades que emiten una opinión o informe técnico, declarando el legislador de manera expresa la responsabilidad por culpa levísima, como es el caso de la Ley Nº 20.235, que Regula la figura de las Personas Competentes y crea la Comisión Calificadora de Competencias de Recursos y Reservas Mineras. Dicho estatuto, en el artículo 20 señala: “Las Personas
Competentes en Recursos y Reservas Mineras responderán de culpa levísima en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de la responsabilidad penal que pudiere afectarles”. En otros ámbitos de regulación también se ha contemplado expresamente la culpa levísima de determinadas entidades o personas, como por ejemplo en el Decreto con Fuerza de Ley N° 1, de 1982 de Minería, Ley general de Servicios Eléctricos (art. 146 ter); en la Ley Nº 20.416, sobre Empresas de Menor Tamaño (art. 13)., etc.
{259294.DOC v.1}70
necesarios y suficientes que tuvo a la vista encontró cifras, resultados o
indicadores “atípicos”, no debió ofrecer y asignar una razonable explicación
coherente y posible de acuerdo con esos antecedentes, sino que debió
ofrecer una explicación alternativa, que suponía la adulteración de estados
financieros (previamente auditados), puestos en conocimiento público para
el mercado y, por tanto, conocidos aún por los órganos reguladores.
141. La SVS exige un deber de cuidado superior al ordinario o mediano, es
decir, exige suma diligencia o cuidado, conforme al artículo 44 del Código
Civil, al pretender que la clasificadora, en su análisis, no tenga como
premisa o supuesto la confiabilidad, veracidad e integridad de las
información proporcionada por el emisor, sino que desconfíe de ella.
142. Si bien la SVS no hace declaradamente una imputación por culpa
levísima, esta es la única manera de entender el cargo que, en lo
sustancial, se concentra en discrepar del análisis de Feller Rate,
especialmente respecto de determinadas reseñas que explican cifras o
valores inusuales, señalando que la clasificadora debió atender a otros
elementos de aquellos que efectivamente analizó, ponderó y comparó, para
haber logrado realizar “debidamente sus informes”.
143. De esta manera, la SVS reprocha en el fondo no haber indagado en la
búsqueda de mejores hipótesis explicativas para determinados
comportamientos “atípicos”, v.gr. aumento agresivo de la cartera créditos,
contrastado con la estabilidad y disminución de colocaciones de otros
actores del sector comercio que, según el regulador, encontraban
explicación “más bien por un aumento de la morosidad y renegociaciones”;
v.gr. constantes flujos operacionales negativos explicados por Feller Rate
por el crecimiento de la cartera de créditos y aumento de los plazos
promedio de las colocaciones, respecto de lo cual el regulador sostiene que
en verdad sólo era explicado por la deteriorada recaudación de la cartera;
de manera que esa mejor explicación que ahora ofrece el regulador –por
cierto una vez que ya se develó la conducta fraudulenta de agentes de La
Polar- supone necesariamente haber puesto en duda la veracidad o
fidelidad de la información entregada por el emisor o, como lo dice
sinceramente la SVS en la formulación de cargo, en su concepto se “hacía
evidente la existencia de graves problemas de consistencia en la información
{259294.DOC v.1}71
que generaba Empresas La Polar, situación que debería haber hecho
cuestionar a la sociedad clasificadora acerca de la validez de la misma para
efectuar un análisis de la situación financiera”.
144. Entonces, como queda expresado y demostrado en estos ejemplos
concretos, el reproche que formula la SVS se encuentra fuera del estándar
de diligencia media esperada de una clasificadora, puesto que la conducta
esperada por la SVS respecto de Feller Rate, habría implicado que la
clasificadora extremara el celo normal u ordinario con que esta función se
desarrolla, desconfiando de la fidelidad de los estados y antecedentes bajo
análisis.
Esto importaría reprochar por culpa levísima desde que supondría
actuar ya no con el debido celo o cuidado al analizar la información
disponible y suficiente para realizar y aplicar los modelos de análisis, sino
que importaría actuar incluso con escrúpulo o recelamiento, si tanto la
normativa vigente, como la relación contractual entre emisor y
clasificadora, imponen por una parte la obligación del emisor de entregar
antecedentes fidedignos y, consecuente con ello, no impone al clasificador
la función o rol de desconfiar de su veracidad y ni aún tener como
supuesto hipotético el fraude.
Entonces el extremo celo que está exigiendo la SVS, no sólo supera
el rango legal de la culpa leve, sino que además no era una opción
legalmente exigible al clasificador puesto que supondría el despliegue de
acciones, conductas o roles, propios de un auditor o de un fiscalizador que
no corresponden a la definición institucional de lo que es una clasificadora.
A.3 Feller Rate actuó con el debido cuidado conforme a la normativa
vigente
145. Feller Rate empleó el cuidado debido, sin saltar ninguna norma legal
o reglamentaria y cumpliendo a cabalidad con procesos y metodología
validada a nivel internacional y, más aún, metodología que es conocida por
la SVS.
En todo caso y para clarificar aún más la idea que Feller Rate actuó
conforme a derecho, es decir, imprimió a su actividad clasificadora la
debida diligencia, es necesario especificar en qué ámbito y con qué
{259294.DOC v.1}72
alcances se despliega la actividad de clasificación, para juzgar en concreto
los deberes de cuidado que resultaban exigibles.
146. Desde luego la actividad de clasificación se encuentra sometida a un
régimen de nomas legales y administrativas que si bien son bastante
escasas, al menos definen aquello que la clasificación significa y, muy
relevante para definir el ámbito de actuación y conducta esperada, aquello
que las clasificadoras no son o no se espera de ellas.
Se debe volver a recordar que la clasificación es una opinión fundada.
Luego, la conducta esperada en ese ámbito de regulación, es que ni las
acciones de clasificación, ni las reseñas –que parece ser el gran reparo que
ha encontrado la SVS- correspondan a juicios arbitrarios o carentes de
razón o sentido.
Como se trata de una opinión y todavía respecto de un
comportamiento futuro, es decir de una predicción sobre capacidad y
voluntad de pago, el análisis del estándar de actuación debe
necesariamente considerar este concepto. Por mucho que esta opinión
deba ser razonada o fundada, sigue siendo la expresión de una idea, que
puede estar afecta a una crítica o a la confrontación con una opinión
distinta.
Además, se trata de una opinión razonada que no sólo contempla
factores cuantitativos, sino que muchos factores cualitativos y es
precisamente por ello no se expresa en una ecuación o resultado
matemático, sino que se expresa en conceptos.
147. En ese contexto y conforme al estándar de cuidado mediano, lo que
no se espera de una clasificadora es que, por ejemplo, con la información
disponible formule su opinión teniendo como base cálculos matemáticos
errados, pues ello constituiría culpa grave, lo que la haría responsable de
los perjuicios que cause la cometer tales errores. El que accede a los
resultados del proceso de clasificación confía en que no se cometen errores
de cálculo cuya comprobación matemática debe ser exacta.
Sin embargo el deber de conducta obviamente es más exigente que
no cometer errores gruesos y por ello, por ejemplo, tampoco se espera de la
clasificadora que no sea capaz de observar que determinados indicadores o
cifras son inusuales o muestra un comportamiento más riesgoso que otro,
pues si la clasificadora no los detecta o no los explica, actúa con culpa leve
{259294.DOC v.1}73
y es responsable, de la misma manera que si, observando esos indicadores,
no cambia la calificación del emisor o no lo refleja en esa opinión. Como
bien se sabe, en este caso concreto que se juzga, Feller Rate fue el primer
agente (incluyendo los agentes públicos) que bajó la clasificación de La
Polar y describió perspectivas negativas con base en los antecedentes que
analizaba.
Pero lo que no se puede esperar de una clasificadora es que prediga
exactamente el comportamiento en la capacidad de pago de un emisor que
está siendo afectado por variables que el mismo esconde, pues eso es
hacerlo responder por algo que no está bajo su control.
148. Es tan cierto que a Feller Rate no se le pudo exigir más de lo que
efectivamente hizo que, la propia normativa que rige su actuación, define
la exigencia o parámetro para que una clasificadora solicite información
adicional y es aquella estrictamente necesaria para cumplir con su
cometido, de acuerdo con el artículo 84 de la Ley de Mercado de Valores.
Según el inc. 1º de artículo 84 la clasificación se hará sobre la base de “la
información que el emisor (…) proporcione en forma voluntaria o que se
encuentre a disposición de público”, no obstante lo cual la clasificadora
“podrá requerirle a éste, la información que no estando a disposición del
público sea estrictamente necesaria para realizar un correcto análisis”,
quedando claro que la información adicional que se debe –en estricto tenor
de la norma que puede- requerir es la estrictamente necesaria para un
correcto análisis. La norma no impone ni permite verificar la veracidad de
la información o poner en duda las explicaciones y antecedentes
proporcionados por el emisor en reuniones con la administración.
Desconfiar de esos antecedentes, suponiendo que no corresponden a la
realidad o que son producto de una alteración o adulteración de las
cuentas, estados o partidas, es precisamente transformarse en fiscalizador
o en auditor, que es un rol expresamente excluido por definición normativa,
según ya se ha señalado de acuerdo con lo que dispone la Circular Nº
1535, de 27 de marzo de 2011 de la SVS, numeral 3º, letra C y la Circular
Evaluadoras Nº 18, de 4 de junio de 2001, de la SBIF, capítulo I, numeral
1º, letra E.
B. Igualmente no se dan todos los extremos del reproche por culpa.
{259294.DOC v.1}74
149. De cualquier manera, y a pesar que el artículo 93 de la Ley de
Mercado de Valores no puede aplicarse para fundar un reproche
sancionatorio administrativo, tampoco concurren, ni mucho menos se
expresan en el cargo formulado, la totalidad de los requisitos propios del
reproche por culpa. En particular no concurre: (1) la determinación de una
fuente de deber de cuidado efectivamente infringida y (2) la existencia de
un daño o perjuicio atribuible normativamente a Feller Rate como
consecuencia de una supuesta falta de diligencia o cuidado.
En relación a la determinación de una fuente de deber de cuidado
efectivamente infringida
150. Dada la amplitud y abstracción de conceptos generales tales como
“hombre medio” o “buen padre o madre de familia” al que reconduce el
debido cuidado, la doctrina tiende a indagar con la mayor profusión
posible en diversos criterios de determinación del deber de cuidado para
una situación en concreto.
No se puede olvidar que estamos ante un juicio de reproche propio
del derecho administrativo sancionatorio, de manera que la determinación
los deberes específicos incumplidos, ya sean de fuente legal, reglamentaria,
contractual, etc., debieron ser definidos en la formulación de cargos, como
exigencia mínima del debido proceso. Además, conviene recordar que
ningún reproche o sanción administrativa se puede fundar en la
defraudación de una conducta esperada, según el buen criterio que
establezca la SVS, sino que el juicio de reproche sólo puede fundarse en
exigencias normativas de pautas de actuación que resultaban exigibles por
haberse establecido, señalado y comunicado al sujeto regulado, con
antelación al hecho que se juzga.
151. Pues bien, veamos estas posibles fuentes de la determinación
(concreta) del deber de cuidado. Siguiendo lo que señala Barros en su
Tratado de la Responsabilidad Extracontractual, se señalan como fuentes
de determinación la ley, los usos normativos y la determinación prudencial
por el juez 4 , por cierto con los correctivos imprescindibles que deben
hacerse en este caso por estar enfrentando el ius puniendi estatal en su
4 BARROS (E.), Tratado de la responsabilidad extracontractual, Editorial Jurídica de Chile, 1995, pp. 97 y ss..
{259294.DOC v.1}75
versión de derecho administrativo sancionador. Así, resulta inadmisible
fundar el reproche en un criterio prudencial judicial (en este caso un
criterio prudencial de la SVS) que no consista en una norma creada y
comunicada de manera previa al hecho que se está juzgando.
• La ley como fuente de la determinación del deber de cuidado
152. Es lo que se denomina culpa infraccional, que “supone una
contravención de los deberes de cuidado establecidos por el legislador u otra
autoridad con potestad normativa (en una ley, reglamento, ordenanza,
resolución u otra regulación semejante)”5 y es precisamente lo que ocurre
con la Ley de Mercado de Valores en que se ha considerado que “por vía
legislativa o administrativa sean reguladas actividades que presentan
riesgos” por consideraciones “esencialmente preventivas”6.
Entonces para construir un reproche en contra de Feller Rate se
debe recurrir a alguna norma legal o reglamentaria que haya sido
incumplida para tener al menos certeza que la imputación está bien
construida y que una eventual sanción cumplirá al menos con el mandato
de legalidad y taxatividad. Las dos normas legales que cita, sin análisis
alguno por la SVS en la formulación de cargo, son los artículos 84 y 88 de
la Ley de Mercado de Valores, los que no se han infringido.
153. Desde luego el artículo 88 no contempla una pauta de conducta en el
nivel que estamos analizando –como proceso a seguir para llegar a un
resultado- a pesar que señala precisamente aquello que la clasificación
debe expresar y las nomenclaturas definidas legalmente. Esta disposición
no está incumplida puesto que las acciones de clasificación realizadas por
Feller Rate han respetado prolijamente las categorías, valores y conceptos
que se contienen en el precepto y no es lo que la SVS espeta a Feller Rate
como supuesta falta de cuidado, según ha quedado suficientemente claro a
lo largo de esta exposición y principalmente de la sola lectura del cargo.
154. El artículo 84, como ya se adelantó, tampoco se encuentra
incumplido puesto que, como pauta de conducta o fuente de deber de
cuidado, dispone que la clasificadora puede solicitar al emisor los
antecedentes “estrictamente necesarios”. Este énfasis normativo y
5 Op. Cit. p. 97-98 6 Ib, Idem. p. 98.
{259294.DOC v.1}76
lingüístico claramente no pone al clasificador bajo la expectativa
institucional de actuar como un investigador que va solicitando mayor
información en busca de descartar hipótesis inesperadas –como el fraude,
alteración de estados financieros, etc.- sino que la conducta esperada es la
de un analista aséptico –por imperativo normativo que lo excluye del rol de
auditor o fiscalizador- que solicita mayor información sólo si es
estrictamente necesario. No puede serlo para comprobar la validez de la
información analizada, ni para disipar sospechas de prácticas reñidas con
la normativa más básica. El supuesto del analista aséptico es
precisamente el contrario, que la información está previamente validada
por los actores que juegan un rol de manera previa al análisis del
clasificador.
• Los usos normativos como fuente de la determinación del deber de
cuidado
155. Nuevamente aquí la doctrina destaca la relevancia que pueden tener
los “usos normativos” o “estándares” en actividades altamente técnicas,
como es el caso precisamente de las clasificadoras.
156. Precisamente por estar sometidas a una escueta regulación estatal –
cuestión que por lo demás sería imputable sobre todo al regulador, hoy en
el rol de acusador- cobran aún mayor relevancia los procesos y métodos
generalmente aceptados, como conducta esperada de las clasificadoras.
Con mayor razón se debe buscar en estos estándares de actuación, alguno
que haya sido incumplido para fundar hábilmente el reproche, puesto que
tales pautas de actuación no resultan enteramente autárquicas, sino que
se han sometido al conocimiento, sin objeciones, del ente regulador.
157. Siendo así entonces, se echa de menos el uso normativo o estándar
que la SVS pueda identificar concreta y determinadamente, su fuente y en
qué medida ha sido incumplido por Feller Rate, para fundar
adecuadamente el reproche.
En relación a la existencia de un daño o perjuicio atribuible
normativamente a Feller Rate.
{259294.DOC v.1}77
158. Adicionalmente, el artículo 93 de la Ley N° 18.045 resulta del todo
mal citado y aplicado como fundamento de la formulación de cargo, y más
aún como fundamento de una eventual sanción administrativa. En la
imputación sostenida por la Superintendencia no existe mención alguna al
perjuicio que constituye el segundo supuesto, copulativo, de aplicación de
esta norma.
En otras palabras, aún si se insistiera en que el articulo 93 pudiera
servir como base de reproche y sanción administrativa, lo mínimo exigible
al aplicador de la norma, que la usa como fundamento de su reproche, es
que cumpla con dar por acreditados la totalidad de los extremos de la
disposición que supone infringida. En este caso, la SVS ha olvidado por
completo la determinación del perjuicio causado con la supuesta
infracción del deber de cuidado.
159. Así expuesta la formulación de cargo, bastaría con señalar que no
existe reproche sin resultado para concluir que la imputación no podrá
prosperar. No se puede sancionar a alguien sencillamente por “no ser
cuidadoso”. Todo reproche por culpa, cuyo fundamento es la infracción de
un deber de cuidado, supone que ese supuesto descuido causó algo o al
menos puso en peligro un determinado bien apreciable para el derecho.
Ese algo o esa puesta en peligro es lo que no se precisa ni expresa en la
resolución impugnada.
C. La supuesta infracción del artículo 93 de la ley Nº 18.045 no
puede fundar un reproche administrativo sancionador
160. La imputación administrativa formulada en esta instancia supone
una infracción del principio de legalidad o mandato de determinación, en
cuanto hace una interpretación analógica del artículo 93 de la ley Nº
18.045, que se ha dictado para efectos de regular la eventual
responsabilidad civil de las personas y entidades que participen en las
clasificaciones de riesgo. Esta norma no ha descrito una conducta punible
administrativamente, asociando una conducta punible o verbo rector
constitutivo de infracción al cual se pueda asociar una sanción
determinada.
{259294.DOC v.1}78
Para mayor claridad, se transcribe de manera íntegra la norma que
se dice infringida:
“Las personas y entidades que participen en las clasificaciones de
riesgo deberán emplear en el ejercicio de sus funciones el cuidado y
diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus propios
negocios y responderán solidariamente de los perjuicios causados a
terceros por sus actuaciones dolosas o culpables”.
161. Pues bien, como surge de su solo tenor literal, la norma citada regula
el grado de culpa del cual agentes clasificadores responden por los
perjuicios eventualmente ocasionados a terceros en el ejercicio de su
actividad clasificadora. No se trata de una norma que establezca una
conducta específicamente prohibida o una conducta imperativa, cuya
realización u omisión pueda considerarse como infracción administrativa
asociada a una sanción.
162. Por lo expuesto se comprueba que la Superintendencia pretende
endilgar responsabilidad por la supuesta infracción de una norma que no
ha definido claramente una conducta punible, haciendo una interpretación
absolutamente extensiva y analógica, al aplicarla a un caso para el cual no
ha sido dictada. No ha sido dictada para hacer efectivo el ius puniendi
administrativo, sino que para el ámbito de regulación ya descrito.
Esta interpretación extensiva de la norma infringe abiertamente el
principio de legalidad, que tiene plena vigencia en el ámbito del derecho
administrativo sancionador según se encuentra ampliamente aceptado por
la jurisprudencia de nuestros tribunales superiores. El principio de
legalidad se encuentra consagrado en la Constitución Política de la
República, artículo 19 nº 3, inciso final, que prescribe: “Ninguna ley podrá
establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente
descrita en ella”. Establecido con este rango entonces, obliga a todo órgano
de la administración del Estado y sin embargo ha sido un principio
desconocido en la formulación de cargo, desconocimiento que, de
mantenerse en la secuela de este procedimiento, podría culminar en el
desconocimiento absoluto de la garantía si se persistiera en mantener la
imputación imponiendo una sanción administrativa con base en la
supuesta infracción del precepto invocado.
{259294.DOC v.1}79
El principio de legalidad en su formulación clásica nullum crimen,
nulla poena sine lege, es decir no hay delito sin ley y no hay pena sin ley,
consiste en primer término en un mandato al creador de la norma, a quien
se le impone, entre otras exigencias, la prohibición de retroactividad,
reserva legal y el mandato de determinación7. Pero también se manifiesta
como un mandato a quien debe interpretar y aplicar las normas de
sanción y en este sentido se conoce también como principio de prohibición
de analogía “pues si se prohíbe al juez recurrir a cualquier clase de normas
que no estén contenidas en una ley formal, con mayor razón ha de vedársele
la creación de ellas mediante un razonamiento analógico” 8.
163. Pretender aplicar una norma que rige la responsabilidad de civil,
contractual o extracontractual, de los clasificadores o de sus agentes,
como si se tratara de una norma que describiera una conducta punible es
entonces y ante todo una severa vulneración del principio de legalidad, que
debe ser respetado por el órgano administrativo encargado de investigar,
imputar y sancionar. Si fuese un juez como órgano jurisdiccional llamado
a interpretar y aplicar la norma quien así procediera, incurriría además en
una falsa aplicación de una norma legal, es decir, incurriría en un causal
de casación por aplicación absolutamente errónea del derecho con
influencia sustancial en lo resolutivo del fallo, en cuanto aplicaría o dejaría
vigente una sanción que se basa en un precepto legal que, a pesar de no
tener un contenido punitivo, se aplica como si lo tuviera.
164. En el mismo sentido que aquí se invoca, en cuanto se reclama la
aplicación estricta del principio de legalidad, se ha pronunciado
expresamente la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, al fallar con
en sentencia de 21 de Julio de 2005 una reclamación de Tanner
Corredores de Bolsa S.A. en contra de la Superintendencia indicando:
“Que así como al legislador sólo le es permitido regular, reglamentar o
precisar los derechos, o limitarlos en los casos en que la Constitución
lo autoriza, pero sin alterar su esencia, los organismos administrativos
7 El principio nullum crimen, nulla poena sine lege desarrollado y explicado por la doctrina no sólo exige que el hecho y la pena estén descritos en una ley (reserva legal), sino que esa ley debe ser previa (prohibición de retroactividad), escrita (consagrada en una ley formal) estricta (prohibición de analogía) y cierta (mandato de máxima determinación). A MAURACH se debe la exigencia de que la ley sea previa, escrita y estricta y a JESCHECK la exigencia de ley cierta. La formulación dogmática es entonces: nullum crimen, nulla poena sine lege praevia, scripta, stricta et certa. 8 CURY (E.), Derecho Penal, Parte General, Ediciones Universidad Católica de Chile, Octava Edición, 2005, p. 168.
{259294.DOC v.1}80
deben igualmente respetar ese marco de legitimidad, pues si no lo
hacen exceden el ámbito de sus atribuciones, lo que vicia a sus actos
de nulidad, por infringir la Constitución, que garantiza a toda persona
el libre ejercicio de los derechos fundamentales. Mayor aún es la
exigencia cuando se trata del ejercicio de la potestad sancionatoria, si
se tiene presente el principio de tipicidad consagrado en el inciso final
del Nº 3º del artículo 19 de la Constitución Política de la República,
que exige que los ciudadanos conozcan con toda claridad cuáles son
los comportamientos que están prohibidos y cuya ejecución está
castigada con una pena determinada”9. De conformidad con esta
conclusión, señala el fallo citado: “que, sin desconocer este tribunal la
plausibilidad de las razones invocadas por la Superintendencia, en
cuanto con su interpretación intenta resguardar la transparencia y
equidad en el mercado, lo cierto es que esta entidad no está facultada
para extender su potestad sancionatoria a una conducta que no queda
cabalmente comprendida en la norma que se supone transgredida, ya
que el artículo 34 de la Ley 18.045 no impone expresamente al
corredor la verificación previa que exige el organismo fiscalizador, y en
virtud del principio de la legalidad, que informa nuestro derecho, las
normas sancionatorias y las que restringen o afectan el ejercicio de
derechos fundamentales no pueden ser interpretadas analógicamente
ni en forma extensiva” 10.
165. A mayor abundamiento y para reforzar la tesis de la aplicación
irrestricta en este caso de los principios limitadores del ius puniendi se
debe recordar que existe una arraigada tradición jurisprudencial que así lo
reconoce y que hoy en día es indiscutido que el ejercicio del ius puniendi
estatal, en cualquiera de sus dos versiones, penal o administrativa, se
encuentra sometido a estos principios limitadores irrenunciables, que
tienen jerarquía constitucional. Así, por ejemplo, se ha resuelto desde
hace ya largo tiempo por nuestro Tribunal Constitucional que “los
principios inspiradores del orden penal contemplados en la Constitución
Política de la República han de aplicarse, por regla general, al derecho
administrativo sancionador, puesto que ambos son manifestaciones del ius
9 Publicada en Revista de Derecho y Jurisprudencia, año 2005. Tomo II. Considerando Sexto. 10 Considerando Undécimo. Énfasis agregados.
{259294.DOC v.1}81
puniendi propio del Estado”11. En la actualidad, el Tribunal Constitucional
conformado de acuerdo con la Reforma Constitucional del año 2005, ha
señalado también: “Que la aplicación de las garantías constitucionales del
Derecho Penal al Derecho Administrativo sancionador tiene una larga
tradición en el derecho chileno, pues ya hace cuarenta años, la Corte
Suprema interpretó que la voz “condenados” del artículo 11 de la
Constitución de 1925 era aplicable a quienes sufrían sanciones
administrativas. En efecto la Corte Suprema en fallo de 31 de marzo de
1966 señalaba que “…existe en verdad jurisprudencia ya establecida por
esta Corte en el sentido de que el vocablo “condenado” de que se sirve el
artículo 11 de la Constitución Política, no significa por sí solo una condena
por delito penal porque de diversos artículos del Código Civil y del de
Procedimiento Civil aparece que las expresiones “condenar”, “condenarse” y
otras análogas, se emplean en el sentido amplio comprensivo del hecho de
imponerse a una persona una pena o sanción, sea de carácter penal, civil o
administrativo, cualquiera que sea la causa que la haga procedente, por lo
que no se comprende por qué la palabra “condenado”, sin otro calificativo
`puede limitarse en su alcance a la condena por delito penal, máxime
cuando el precepto de que se trata se refiere al hecho sobre que recae el
juicio y ese hecho puede revestir diversa naturaleza”. (considerando 9º). En
igual sentido se pronunció la misma Corte en fallo de inaplicabilidad de 12
de julio de 1966, agregando además que: “Como se ha dicho, el mencionado
precepto comprende la condenación de una persona por cualquier hecho al
que la ley sanciona con una pena, y la multa….es una pena pecuniaria, y
esta calidad punitiva no se desnaturaliza por el hecho de que la sanción
sea aplicada administrativamente” (considerando 7º). De ese modo, hace ya
cuarenta años nuestra Corte Suprema hacía aplicables al derecho
administrativo sancionador las garantías constitucionales propias del
derecho penal”12.
166. En definitiva, siendo una doctrina indiscutida la aplicación al derecho
administrativo sancionador los principios limitadores irrenunciables del
ius puniendi, entre ellos el más preciado, el principio de legalidad y la
consecuente prohibición de analogía y siendo evidente que en este caso se
pretende una extensión inadmisible del artículo 93 de la Ley Nº 18.045
11 Sentencia Rol N° 244, de 26 de agosto de 1996. Considerando Noveno.
12 Sentencia Rol Nº 480-2006, de 27 de julio de 2006. Considerando Séptimo.
{259294.DOC v.1}82
como si se tratara de una norma que hubiere descrito una conducta
punible, en circunstancias que reglamenta la responsabilidad civil y
pecuniaria, sólo corresponde declarar que no pueden prosperar el reproche
por tener como sustento una norma que resulta enteramente ajena a los
fines de punición administrativa.
Tal como se ha hecho por la Ilustrísima corte de Apelaciones de
Santiago en sentencia citada más arriba, que ha establecido enfáticamente
que resulta inadmisible que la Superintendencia pretenda hacer
interpretaciones extensivas de las normas que no atrapan expresamente la
conducta imputada, menos aun podría arrogarse facultades para imputar
y sancionar en virtud de normas que no contienen descripción típica
alguna.
VII. Conclusiones.
1. Contrariando la fe pública, y con el objeto de mostrar al mercado de
valores, entidades reguladoras, auditora externa y agencias de
clasificaciones de riesgo, información que reflejara una cartera saludable,
índices de morosidad dentro de parámetros normales, aún bajo
reconocimiento extraordinarios de gastos por castigos y provisiones,
Empresas La Polar, a través de diversos agentes, cuya responsabilidad
actualmente se persigue, procedió a manipular sus estados financieros,
entregando información artificiosamente generada para tales efectos,
verificándose el escándalo financiero más importante que se registra hasta
la fecha y vinculado al mercado del retail y productos financieros
asociados.
2. Sólo mediante el conocimiento del hecho esencial de fecha 9 de junio de
2011 se dispuso por parte de esta Superintendencia de Valores y Seguros,
que resultó burlada en su labor objetiva de fiscalización, una ardua
investigación en la cual se busca determinar la responsabilidad de los
directores, ejecutivos y personal responsable de Empresas La Polar, de la
empresa auditora externa de Empresas La Polar y de las agencias privadas
de Clasificación de Riesgo.
Feller Rate Clasificadora de Riesgo no ha estado exenta de la
actividad fiscalizadora de esta Superintendencia de Valores y Seguros,
{259294.DOC v.1}83
habiendo comparecido a citaciones efectuadas por esta última una serie de
analistas de nuestra empresa, además de haberse aportado un cúmulo
importante de información relativa a la labor de clasificación de riesgo que
vinculada a Feller Rate con Empresas La Polar.
3. Sin que aquello importe la imposición de sanciones, mediante oficio N°
856, de fecha 11 de Noviembre de 2011, esta Superintendencia de Valores
y Seguros emitió documento individualizado como “Oficio Reservado N°
856”, a través del cual se imputa a Feller Rate el haber faltado al deber de
cuidado establecido en el artículo 93 de la Ley de Mercado de Valores, en
relación a su labor de clasificación, y considerando además lo expuesto en
el artículo 84 de la misma Ley.
Dicha imputación, a su turno, se funda en un extenso análisis que
efectúa la Superintendencia de Valores y Seguros, principalmente de las
reseñas justificativas de la clasificación de riesgo efectuada por Feller Rate
y emitidas por esta última para el período en análisis.
En dicho extenso análisis, sin hacer referencia a infracción de norma
alguna, y sin cuestionar la honestidad de la clasificadora de riesgo, la
Superintendencia de Valores y Seguros manifiesta su disconformidad con
el análisis efectuado de la información disponible con que contaba Feller
Rate, principalmente en lo que dice relación con la justificación para el
aumento de la cartera de créditos de Empresas La Polar, además de
reprochar la falta de metodología, o su errónea aplicación. Imputa además
el no haber incurrido en una serie de conductas durante el desarrollo de
su labor, como no haber revisado actas de directorio, o no haber
coordinado reuniones con los responsables del área de auditoría interna.
Afirma la Superintendencia que, de haber sido consistente Feller Rate en el
análisis de la información disponible, habría observado la necesidad de
contar con otros antecedentes estrictamente necesarios para realizar la
labor de clasificación, lo que habría justificado petición de información
adicional al tenor del inciso segundo del artículo 84 de la Ley de Mercado
de Valores.
4. Feller Rate Clasificadora de Riesgo, habiendo tomado conocimiento de la
formulación de cargo efectuada por esta Superintendencia, observa con
preocupación la falta de precedente de una situación similar, habida
cuenta de la necesidad de precisar las facultades, obligaciones,
{259294.DOC v.1}84
impedimentos y, en definitiva, la esencia de la labor de clasificación de
riesgo, entendiéndose aquella como la emisión de una opinión sobre la
capacidad de pago respecto de un instrumento, expresada en un informe a
través de determinadas categorías de riesgo.
Considerando, como se ha expuesto en el cuerpo de estos descargos,
que la opinión que efectúa la clasificadora de riesgo debe ser de carácter
subjetiva e independiente, la sola circunstancia de que esta
Superintendencia de Valores y Seguros se manifieste disconforme con ella
no es atributiva de responsabilidad administrativa, más aún cuando se ha
verificado en su generación la aplicación de metodología y análisis, todo lo
cual consta adecuadamente en las respectivas reseñas que fueron
analizadas.
Si bien esta Superintendencia de Valores y Seguras difiere de la
opinión cuya justificación consta en las reseñas analizadas, en el cuerpo
del presente escrito se han expuesto sobradamente las justificaciones que
sirvieron de base para cada una de las afirmaciones contenidas en las
respectivas reseñas. Feller Rate ha cumplido su deber de conducta relativo
a la necesidad de emitir una opinión fundada.
5. Por otra parte, en el documento en que se formula cargo se realiza un
análisis de antecedentes sin considerar, complementariamente y como
contexto, la evolución de la información y situación financiera de la
empresa. Al respecto se puede afirmar lo siguiente:
5.1 Feller Rate considera que la información complementaria entregada
por la empresa y la evolución de las decisiones de clasificación sobre la
solvencia de la empresa y sus instrumentos de deuda, fueron coherentes
con la información de sus estados financieros sujetos a auditorias y de
otros reportes públicos presentados a la entidad regulatoria.
5.2 En línea con las reseñas de clasificación realizadas, entre 2008 y 2010,
la empresa sostuvo niveles de resultados, márgenes, rentabilidad y
eficiencia acordes. Lo mismo con respecto a su posición de financiamiento
y liquidez, considerando los niveles de saldo de efectivo, aportes de capital
por accionistas, plazos y perfil de estructura de pago de deudas, capacidad
de acceso a financiamiento, calce de activos y pasivos de corto plazo y la
{259294.DOC v.1}85
cobertura y protección de activos sobre pasivos, particularmente por el
valor de su cartera de créditos.
5.3 La evolución mostrada por su generación de flujo de caja neto
operacional fue adecuadamente ponderado por Feller Rate como parte de
los fundamentos de las revisiones negativas y bajas realizadas en la
clasificación de la empresa entre 2008 y junio de 2011.
6. Es de suma importancia, a la hora de evaluar una eventual
responsabilidad administrativa de Feller Rate, tener presente que la
independencia de toda clasificadora de riesgo, a nivel nacional e
internacional, se traduce, entre otros aspectos, en que no le corresponde
la labor de validar información contenida en la información pública
generada por el emisor al mercado, ni le es propio realizar una labor de
investigación relativa a la autenticidad de la misma. En este mismo
sentido, la solicitud de información adicional que pueda efectuar una
clasificadora de riesgo al emisor, al tenor del inciso segundo del artículo 84
de la Ley de Mercado de Valores, debe fundarse en la sola circunstancia de
que dicha información adicional es “estrictamente necesaria” para efectuar
la clasificación. En otras palabras, no puede fundarse una solicitud de
información adicional en la desconfianza o en una eventual manipulación
del emisor de los estados financieros.
De acuerdo a la labor de análisis efectuada por Feller Rate,
precedida de aplicación de metodología preestablecida, en forma flexible,
atendida la característica de “subjetiva” de la opinión inherente al ejercicio
de clasificación, la información dispuesta por el emisor resultaba confiable,
más aún considerando su audición externa. Además de confiable,
resultaba suficiente, atendida le metodología de evaluación asignada. Con
todo, la información proporcionada por el emisor y justificativa de aspectos
importantes de evaluación, como lo era por ejemplo el carácter agresivo de
la cartera de crédito, resultaba coherente para esta agencia de clasificación,
y bajo este supuesto, no era necesaria información adicional para los
efectos de clasificación.
7. El análisis de información suficiente que explica de manera coherente
las clasificaciones asignada fue también analizada por esta
Superintendencia, con ocasión de la participación que le corresponde en
{259294.DOC v.1}86
calidad de miembro titular de la Comisión Calificadora de Riesgo, en un
análisis independiente, manifestando esta entidad la conformidad y
coherencia de la asignación en forma sistemática, sin hacer una
observación o plantear una duda en sentido contrario.
8. Si bien en los argumentos expuestos en los presentes descargos se
observa una adecuada justificación técnica a la opinión subjetiva e
independiente emitida por Feller Rate, resulta decidor para el rechazo del
cargo formulado por la Superintendencia de Valores y Seguros asimilar la
experiencia comparada en orden a que no es atribuible ni perseguible la
responsabilidad de una clasificadora de riesgos sino en la medida de que la
opinión que emita sea tergiversada intencionalmente, con la intención de
influir en el mercado, o derechamente con un ánimo defraudatorio o de
colusión. Nada de aquello acontece en el presente caso, no debiendo
imputarse a Feller Rate responsabilidad administrativa en la generación de
información falsa al mercado sobre la base de una conducta maliciosa y
manipulación de los estados financieros del emisor.
9. Este estándar exigido en la jurisprudencia comparada es completamente
homologable a nuestra realidad en cuanto ha sido una decisión
institucional, distribuir y distinguir los roles de los clasificadores y
auditores, otorgando a las clasificadoras la función de efectuar una
predicción de la capacidad de pago de un emisor, de manera que su
responsabilidad debe indagarse en el nivel de lo que significa emitir una
opinión fundada. En tanto la opinión predictiva aparezca revestida de
plausibilidad y razonabilidad, mal se podría reprochar algo a la
clasificadora, aún si el regulador discrepara en uno o más aspectos del
análisis o de la opinión formulada. Menos aún se puede formular reproche
si la discrepancia sostenida por el regulador tiene a la vista antecedentes
que surgieron después, que no se conocieron pues estaban manipulados y
ocultos por el emisor y menos aún se puede reprochar a la clasificadora no
recelar de la información entregada, si no es una opción institucional para
ella desconfiar o suponer el fraude.
10. En el nivel del cuidado exigible a una clasificadora debe considerarse
un desempeño juicioso o prudente, lo que en caso alguno es sinónimo de
comportamiento receloso frente al emisor, conforme a la definición legal de
{259294.DOC v.1}87
culpa leve. El parámetro para analizar el cuidado medio de esta actividad
altamente técnica (no por ello exacta) necesariamente debe buscarse en los
estándares usuales e internacionales que rigen la actividad de las
clasificadoras o de lo contraria el juicio de valor sobre la conducta
esperada sería extremadamente arbitrario o al menos quedará entregado al
órgano regulador con un criterio ex post, sin que previo al reproche se le
haya comunicado a la clasificadora una pauta de conducta que debió
observar y que por cuya inobservancia se le pueda juzgar.
11. Es del caso que Feller Rate se ha conducido conforme a procesos y
metodología que obedece precisamente a estándares validados a nivel
internacional y que se encuentra en conocimiento del regulador, sin
ningún tipo de objeciones, de manera que no se le puede reprochar falta de
cuidado. Adicionalmente no ha incumplido ninguna norma legal,
reglamentaria o uso normativo que pudiera ser indicativo de una falta de
cuidado.
12. Sin perjuicio que Feller Rate ha demostrado su actuación conforme a
la lex artis, lo que debe excluir cualquier reproche por culpa o falta de
cuidado, el cargo formulado por la SVS tampoco puede prosperar por
razones estrictamente jurídicas en la forma en que se ha formulado el
reproche:
En primer lugar el cargo no es capaz de sostener todos los extremos
que un reproche por culpa exige, puesto que no se ha señalado un
perjuicio o mal causado con la conducta supuestamente descuidada. Esta
exigencia no sólo es de carácter general para todo tipo de reproche por
culpa, sino que es además un requisito explícito en el artículo 93 de la Ley
de Mercado de Valores que la SVS cita como fundamento general del
reproche. Adicionalmente tampoco se ha señalado en el cargo la infracción
de una norma legal, reglamentaria o uso normativo que pueda
considerarse como fuente de un deber de conducta establecido con
anterioridad a la conducta reprochada y válido como fundamento de un
reproche sancionatorio administrativo.
13. Por último y a pesar que el cargo no es capaz de sustentarse en una
auténtica y genuina conducta descuidada por parte de Feller Rate y que
tampoco describe ni da cuenta de la totalidad de los extremos de un
{259294.DOC v.1}88
reproche por culpa, se basa en la pretendida infracción de una norma que
no se ha dictado con fines punitivos, es decir, que no ha descrito una
conducta o verbo rector asociado a una pena, sino que se dictó para
efectos de hacer efectiva la responsabilidad civil contractual o
extracontractual, de manera que su aplicación como norma de sanción
implica una vulneración del principio de legalidad y prohibición de
analogía.
POR TANTO,
SOLICITO A UD., tener por formuladas observaciones y descargos al
reproche administrativo sustentado por la Superintendencia de Valores y
Seguros, proseguir adelante el actual procedimiento contencioso
administrativo y, en definitiva, eximir de responsabilidad a Feller Rate
Clasificadora de Riesgo Limitada.
EN EL PRIMER OTROSÍ: de conformidad a lo expuesto en Oficio
Reservado N° 856, de fecha 11 de Noviembre de 2011, y atendido lo
dispuesto en los artículos 35 y siguientes de la Ley N° 19.880, Bases de los
Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de la Administración
Pública, vengo en solicitar que se proceda a abrir un término de prueba,
por el máximo de plazo que dispone la Ley, o por el plazo que se disponga
prudencialmente, para los efectos de acreditar la exactitud y veracidad de
los hechos relevantes que servirán de fundamento a la resolución final del
actual procedimiento sancionatorio administrativo.
EN EL SEGUNDO OTROSÍ: Solicito a Ud., a fin de dar estricto
cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley N° 19.880, tenga a
bien tener por acompañada copia autorizada de escritura pública donde
consta mi personería para actuar en representación de FELLER RATE
CLASIFICADORA DE RIESGO LIMITADA.
EN EL TERCER OTROSÍ: Solicito a Ud., tener presente el patrocinio y
poder ya conferido en el actual procedimiento seguido en contra de Feller
Rate Clasificadora de Riesgos Limitada a los señores abogados Cristián
Arias Vicencio y Jorge Meneses Rojas, ambos domiciliados para estos
efectos en calle Magdalena número 140, piso 20, comuna de Las Condes.
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