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I. Derechos Reales. Concepto.

         § 1. Aproximación. Contenido.

        Derecho Civil IV se ocupa del tratado de los Derechos Reales, también llamados Derecho de Cosas tal como lo hace el derecho alemán e incluso el brasileño. Su campo abarca algunos de los más valiosos bienes patrimoniales. Asimismo tradicionalmente se incluye también en el estudio de la asignatura a los Derechos Intelectuales.

        Los Derechos Reales constituyen el soporte jurídico, de situaciones políticas y económicas vitales para toda organización de la sociedad. Los alcances, los límites y la forma del ejercicio, del derecho de propiedad sobre las cosas, encuentra su regulación en esta materia, tanto cuando se asigna una "plena" propiedad sobre las mismas, como cuando se atribuyen derechos más acotados. Asimismo se ocupa de varios de los derechos de garantía más importantes que, al permitir actuar directamente sobre la cosa de diversos modos según el derecho de que se trate, posibilitan una más segura satisfacción del interés del acreedor.

        Obviamente los derechos reales son de la máxima importancia porque regulan algunos de los derechos más importante que el hombre necesita para poder desenvolverse en una esfera de libertad: (por ej. los derechos de propiedad sobre las cosas). Nótese la necesidad de poder contar con ciertos derechos que puedan utilizarse sin la mediación de otras personas. Profundizaremos esto al hablar del Derecho Real de Dominio.

        Los Derechos Reales tienen una fuerte e íntima conexión con el Derecho Urbanístico, y con el Derecho Ambiental.

        En definitiva los Derechos Reales son los que conceden al titular un señorío inmediato sobre la cosa (jus in re), el cual es pleno o completo en el dominio (plena in re potestas), y menos pleno en las desmembraciones del dominio (usufructo, servidumbres, etc.)  y en los derechos sobre cosa ajena (jura in re aliena)[1]

         § 2. Derechos Subjetivos: Breves conceptos.

        Siguiendo a Lorenzo Gardella podemos decir que el Derecho Subjetivo es la facultad de exigir “lo suyo”. Esta potestad, ante todo mora, para “exigir lo suyo” se corresponde con un deber de Justicia de otro sujeto.

        El Derecho Subjetivo tiene:

        a) Un aspecto interno: “el poder”. Por ejemplo: Yo puedo gozar de mi inmueble.

        b) Un aspecto externo: “la exigencia”. Ante quien trate de impedirlo puedo oponerme y requerir que no se me obstaculice.

        Conforme al iusnaturalismo el fundamento del derecho subjetivo intrínsecamente se encuentra en la justicia del deber impuesto y extrínsecamente en la circunstancia que fue impuesto por la autoridad. El punto óptimo es que la autoridad lo mande y que lo mandado sea bueno. Puede bastar lo extrínseco: Cuando la materia es indiferente o colisiona con el Derecho natural, pero sin llegar a una grave injusticia que justifique el derecho de desobediencia.

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         § 3. Clasificación de los derechos subjetivos.

       

        Puede verse en el siguiente cuadro la misma y cuál es la parte del Código Civil que se ocupa de ellos:

 

               

         § 4. Definición de los Derechos Reales. Elementos que de ella se derivan.

       

          Puede decirse que los Derechos Reales son los derechos subjetivos de naturaleza patrimonial cuyo objeto normal son las cosas sobre las que acuerdan al titular un señorío oponible "erga omnes” en cuya virtud éste puede obtener, por si y sin

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la necesidad de la intervención de otro sujeto de derecho, las ventajas propias del instituto.

        Explicación de la definición:

        * Son derechos subjetivos (confieren a su titular una facultad)

        * De naturaleza patrimonial (es decir susceptibles de apreciación pecuniaria)

        * Su Objeto normal son las cosas (Objetos materiales susceptibles de tener un valor – art. 2311 ) -sin embargo pueden darse derechos reales sobre bienes que no sean cosas -usufructo de un crédito- aunque la "predialidad" (en palabras de Messineo) está siempre asegurada, según afirma la teoría clásica- (el objeto de las obligaciones es siempre la conducta humana).

        * Otorgan un "señorío" sobre la cosa: un poder de gobierno - puede ser más o menos intenso (dominio-usufructo)

        * Oponible "erga omnes". Lo que hace recordar la teoría que más tarde se enunciará del sujeto pasivo universal.

        * La obtención de las ventajas se da sin la intermediación de otro sujeto.

         § 5. La clasificación bipartita de los derechos subjetivos patrimoniales

        Si bien como ya vimos los Derechos subjetivos patrimoniales presentan tres vertientes, la doctrina profundizó tradicionalemente en los Derechos reales y los Derechos de Crédito (u Obligaciones) considerando que forman las dos grandes ramas de los derechos patrimoniales. Unos y otros representan dos maneras básicas de poder dar satisfacción a un interés patrimonial jurídicamente protegido.[2]

        En el derecho de crédito, el interés jurídicamente protegido sólo puede satisfacerse por la mediación de actos ajenos, es decir, a través de la prestación de un sujeto obligado de manera directa y personal a proporcionar al titular el valor protegido por el derecho.[3]

           A) Tesis dualista.

        Es la concepción tradicional:

        Para ella lo característico de los derechos reales reside en la relación inmediata del titular y la cosa sometida a su derecho. Consiguientemente el titular tiene un poder directo sobre la cosa que puede hacer valer erga omnes.

        Velez recepta esta teoría en la nota al Título IV del Libro III del Código donde transcribe las enseñanzas de Demolombe y remitimos a la lectura de la misma.

        Demolombe ha sido criticado por como usa la terminolgía dado que habla de sujeto activo, cuando debió haber hablado simplemente de sujeto o titular, porque si hay sujeto activo puede haber también pasivo.[4]

         B)  Tesis Monistas     

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        a) Personalista.

        Sustentada entre otros por Planiol y Widscheid se le ha dado el nombre de "teoría de la obligación pasivamente universal" (denominación que proviene de una tesis de Michas).

        Para estos autores no puede hablarse de relación entre personas y cosas, en el derecho siempre la relación es entre hombres. En los derechos reales habría una relación entre hombres, pero en tanto en el derecho personal se establece entre un sujeto activo y un sujeto pasivo determinado, aquí se da entre un sujeto activo determinado y un sujeto pasivo indeterminado "todo el mundo" al decir de Planiol.

        Quienquiera se ponga en contacto con el titular debe respetar su derecho.

        Se critica la teoría porque señala como característico de los derechos reales un aspecto que es común a todos los derechos, el deber a cargo de cualquier persona de respetar los derechos ajenos y no interferir con la gestión del titular.

        Lo realmente típico del derecho real es ese señorío inmediato del titular sobre la cosa, ese poder de goce y disposición que le corresponde sobre ella del que habla la tesis dualista.

        b) Objetivista:

        Sustentada entre otros por Saleilles.[5]

        Todos serían derechos reales, pues en realidad los derechos personales recaen no sobre la persona del deudor sino sobre su patrimonio.

        El derecho personal sería una relación entre patrimonios. Parte de la idea de que el patrimonio es la prenda común de los acreedores.

        Fue duramente criticada.

         C) Concepción Moderna.

        Es generalmente aceptada la teoría clásica, pero subrayando los autores que pueden combinarse las teorías clásica y la personalista: porque cada una subraya uno de los rasgos esenciales del ius in re.[6]  Los aspectos interno y externo:

        Por el aspecto interno el derecho recae de manera directa e inmediata sobre la cosa que constituye su objeto, en el sentido que el titular podrá obtener satisfacción de su interés sin necesidad de la prestación de un sujeto pasivo personalmente obligado.

        Por lo que hace al especto externo el titular puede oponerlo erga omnes contra todos los no titulares.

§ 6. Esquema del paralelo entre derechos reales y personales.

        Objeto inmediato: prestación vs. cosa .

        Número de elementos: 3 o 4 vs. 2

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        Mediatez o inmediatez: a través del deudor vs. directamente sobre la cosa

        Inherencia: Los derechos reales gozan de ius persequendi;  ius preferendi

        Régimen legal: autonomía de la voluntad vs. orden público

        Número: infinitos vs. tipicidad

        Nacimiento: personales (título) vs. reales (título) y para los actos derivativos entre vivos es necesario también el modo

        Oponibilidad: relativa vs. Erga omnes

        Prescripción: extintiva vs. adquisitiva. El caso del no uso

        Duración: en general esencialmente temporales vs. perpetuidad o   temporalidad

        Ley aplicable: loci celebrationis vs. Inmuebles lex citae y muebles   lex domicilio.

         § 7. Vinculaciones entre los Derechos Reales y los Derechos de Crédito.[7]

        El derecho personal desempeña muchas veces un papel de medio para llegar al derecho real. Por ejemplo en los casos de obligaciones de dar cosas para transferir o constituir sobre ellas derechos reales. En estos casos el acto jurídico que sirve de título (fuente) del derecho personal es también el título suficiente, que deberá ser acompañado según los casos del modo suficiente (tradición) para que el derecho real sea constituido.

        - Otras veces el derecho real es un accesorio del derecho personal. (Por ej. La Hipoteca)

        - En otros casos el derecho personal es accesorio del real (por ejemplo el caso del art. 3023 donde se puede estipular que los gastos para la conservación de la servidumbre estén a cargo de la heredad sirviente).

        - Otra vinculación es la categoría de cosas muebles por su carácter representativo (art. 2319, in fine, C.C.) que hace posible el usufructo de créditos y la prenda sobre créditos.

        - Por último a la titularidad de los derechos reales va unida una serie de derechos y obligaciones que nacen, se transmiten y extinguen con el nacimiento, la transmisión y la extinción de la titularidad: son las llamadas obligaciones reales.

         § 8. Algunos casos controvertidos.

         A) Hipoteca:

        No hay posesión. Pero la “inherencia del derecho con la cosa con las consiguientes notas esenciales de la realidad, se da en la hipoteca y se traduce en el hecho de que las facultades conservatorias, restitutorias y ejecutorias de la garantía pueden ser ejercidas por el acreedor hipotecario, cualquiera sen las mutaciones que sufran la titularidad dominial del inmueble gravado”[8]

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         B) Derecho del locatario.

        La duda se plantea en virtud de lo dispuesto en el art. 1498 del C. Civ.

        En el Derecho Romano, y las Partidas así como en el Brasil de tiempos de Freytas regía la máxima: “la venta rompe la locación”.

        Pero a partir de los glosadores comenzaron excepciones que culminaron en el Código Francés donde el adquirente de la cosa alquilada no puede expulsar al arrendatario que tiene una locación auténtica o de fecha cierta. En Francia, salvo Troplong, los autores opinaron que el derecho del locatario seguía siendo personal.

        Vélez en la nota del 1498 refuta a Troplong y dice que es un derecho personal y la fuente de la obligación del adquirente sería la ley.

         C) Los privilegios.

        Remitimos al Tratado de las Obligaciones. Son solo calidades de accesorias del derecho al que acceden, ni derechos personales, ni reales.

         D) Derechos sobre el cuerpo humano.

        a) En cuanto a la persona viva.

        Es inadmisible que la persona misma pueda ser objeto de derechos reales sería contrario a la dignidad de la persona humana. También es contrario al derecho natural y al más elemental sentido de justicia que en los hechos se lo trate como una cosa, cualquiera sea el estado de su desarrollo, como por ejemplo congelando embriones para que estén disponibles para cuando los padres lo requieran o como material genético para experimentación.

        b) Sobre el cadáver.

        Ocurre algo parecido con la persona viva, por razones de respeto, religiosas e incluso higiénicas.

        c) Sobre partes separadas de la persona.

        Clásicamente se ha dicho que sería distinto respecto ciertas partes del cadáver, o partes de la persona viva una vez separada de ella.

        Sin embargo y por razones del valor intrínseco de la persona humana, deben tener un régimen ajeno al derecho patrimonial. Ello es más notorio cuanto más avanzan los conocimiento científicos y la posible manipulación genética de los mismos.

        Por ello en las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil que trataron el objeto de los Derechos Reales, sugerimos a la Comisión la inconveniencia de tratar en forma aislada y desde sólo ese sesgado ángulo.

        Ello se consideró en la Conclusión IV que: “Se entiende que la problemática relativa a las cuestiones planteadas en la ponencia titulada: `Los órganos y el material anatómico como objeto de los derechos reales', merece un tratamiento

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interdisciplinario”.        Andorno comparte tal conclusión toda vez, afirma, que el tema propuesto excede evidentemente el estrecho marco del "Objeto de los derechos reales", mereciendo en consecuencia un tratamiento interdisciplinario.[9]

         E) Ius sepulcri

        Esto lo veremos más adelante en más detalle. Aquí nos basta decir que en el caso de los cementerios públicos la naturaleza jurídica del cementerio pertenece a la órbita del derecho administrativo. Es una concesión, aunque pueda ser constituida a la manera de un derecho real.

II Clasificación de los derechos reales.

Remitimos a las transparencias sobre Parte General y a la bibliografía general de la materia.

III. Teoría general en el Código Civil.

         § 1. Número clausus

        En el Título IV del Libro III del Código Velez hace en cuatro artículos una breve teoría general de los derechos reales.

        El art. 2.502 establece el principio respecto del cual:

        “los derechos reales solo pueden crearse por ley”

        Nuestro codificador adoptó así el sistema de numerus clausus de derechos reales por oposición al de numerus apertus siguiendo en esto a Demolombe y Freytas y en contra de lo sostenido por la mayoría de la doctrina francesa de la época encabezada por Toullier.

        La nota al 2.502, cuya lectura es sumamente conveniente, explica este criterio.

        El sistema de numerus clausus tiene una amplia justificación económica.

         § 2. Sistemas comparados.

        Debe tenerse en cuenta, sin embargo que no es el único sistema posible. Así, por ejemplo, los españoles tienen un sistema de número apertus.

        Un panorama de la manera en que puede funcionar este sistema y su comparación con el argentino puede verse en Puig Brutau, Fundamentos de Derecho Civil, T I  pg. 32 y siguientes.

         § 3. Tipicidad.   

        No sólo establece la ley establece el principio legalidad sino que la misma crea los tipos de derechos reales que pueden existir y cuyo contenido esta determinado también por la ley.

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        Rige pues la tipicidad de los derechos reales, el contenido substancial de los mismos no puede alterarse siendo el margen de la autonomía de la libertad para su regulación entre los particulares muy escaso. Son figuras donde existe en consecuencia una preponderancia, una principalidad del orden público.

         § 4. La supuesta atipicidad de las servidumbres.

        Se suele hablar de una cierta atipicidad en materia de servidumbres dado que conforme el art. 3000 C.C. pueden las partes crear nuevas servidumbres no establecidas en el código.

        En realidad existe una tipicidad genérica y una específica, la ley crea tipos de servidumbre que así son típicas (al estilo de los contratos típicos porque estan regladas en la ley), sin embargo las partes pueden crear otra no típicas en ese sentido siempre que respeten la tipicidad establecida en el art. 3.000.

         § 5. El art. 2614 sus interpretaciones.

        Vélez en art. 2503 establece el listado de derechos reales en el código.

        Luego vuelve sobre el particular en los arts. 2614 y 2617 prohibiendo expresamente, lo que no era necesario, algunos derechos reales. Y de paso autorizando otro.

        El 2617 CC prohibía la Propiedad Horizontal y debe considerarse inaplicable al régimen de la ley 13.512.

        ¿Cómo se interpreta este artículo el artículo 2.614? ¿Qué derecho real queda autorizado aunque no por más de cinco años?

        La interpretación que se sigue es la se Segovia solo se pueden constituir censos y rentas pero por no más de cinco años.

        El censo (o renta real) es un derecho real sobre un inmueble ajeno, que permanece en poder de su dueño y que faculta a su titular a exigir periódicamente toda o parte de su renta en dinero o en especie.

        Pero en realidad y dado que los censos y las rentas no están regulados en el código son figuras muertas, siendo que aquí campea el orden público la voluntad de las partes no podría llenar el vacío. Es por ello que después de la promulgación del código no existen noticias de la constitución de tales derechos en nuestro país.

         § 6. Dispersión legislativa.

        Actualmente existen derechos reales en leyes especiales y en otras leyes. Así la ley de Propiedad Horizontal y Superficie Forestal incorporados al Código Civil, o la ley de Prenda con Registro, incorporada al Código de Comercio, o la Hipoteca naval o la aeronáutica prevista en la Ley de Navegación y en el Código Aeronáutico.

         § 7. Derechos reales no autorizados, efectos de su constitución.

        El art. 2502 segunda parte afirma que:

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        “Todo contrato o disposición de última voluntad que constituye otros derechos reales, o modificase los que por este Código se reconocen, valdrá sólo como constitución de derechos personales si como tal pudieran valer”

        Vélez ejemplifica al final de la nota al 2.503 con la enfiteusis y dice que valdría como arrendamiento por el tiempo que pudiera durar la locación.

        El ejemplo de Vélez es equivocado dice Gatti[10] puede convertirse en derecho personal sin tener que ser precisamente el  típico de la locación de cosas. Sin perjuicio de ello considera más justo de lege ferenda en convertirlo en un derecho real permitido que en contenido decreciente siga al inválido. Así convertir una enfiteusis en un usufructo vitalicio.

         § 8. Supresión legislativa de derechos reales: efectos. La experiencia nacional.

        Cuál fue la suerte de los derechos reales existentes que fueron suprimidos por el código a su vigencia (1º de enero de 1.871).

        La opinión dominante y que se impuso en la jurisprudencia es que subsistieron. Esta solución que fue abonada por la ley de redención de capellanías.

        En suma pueden dejarse por una nueva ley sin efecto derechos reales anteriores, pero siempre que exista una justa y previa indemnización.

         § 9. Transferencia de derechos reales. Convalidación.

        El Código Civil, al tratar la transmisión de los derechos en general, enuncia en el art. 3270 C.C. el principio del “nemo plus iuris”.

        Esa consecuencia perjudicial, que el recordado principio acarrea a los adquirentes, resulta paliado en materia de derechos reales por el llamado principio de convalidación, que esta enunciado el art. 2504 del C.Civil.

        La excepción está dada por el derecho real de hipoteca dado que el art. 3270 dispone que:

        “La hipoteca constituida sobre un inmueble ajeno no será válida ni por la adquisición que el constituyente hiciere ulteriormente, ni por la circunstancia que aquel a quien el inmueble pertenece viniese a suceder al constituyente a título universal”

         § 10. Objeto de los Derechos Reales.

        Remitimos al pertinente link bajo ese título.

IV. Adquisición y Extinción de derechos reales.

         § 1. Ausencia de normas en la parte general.

        Nuestro Código en el art. 2505 (derogado) establecía que:

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        “Los derechos reales se adquieren y se pierden según la disposiciones de este Código, relativas a los hechos o a los actos, por medio de los cuales se hace la adquisición, o se causa la pérdida de ellos”

        De este precepto tan simple pueden deducirse dice Gatti[11] los siguientes extremos:

        Todo derecho real reconoce una causa, es decir un medio que produce su adquisición o pérdida, y que esta causa consiste siempre en un hecho jurídico o en un acto jurídico.

        Además, en poco feliz redacción, advierte que no se establecen reglas generales sino reglas particulares en cada derecho real. Lo dice Vélez en la nota

        Pese a ello algunos autores se empeñan en establecer listas generales.

         A. Pretendidos modos generales de adquisición.

        Entre los modos generales de adquisición de los derechos reales Gatti (pg. 268) señala:

        - La tradición.

        - La sucesión

        - La usucapión

        Para nosotros tal generalización es criticable porque estos medios no pueden ser aplicados a todos los derechos. Así la tradición y la usucapión no se aplican a la Hipoteca, y la sucesión mortis causa extingue el usufructo no haciéndolo pasar a los sucesores mortis causa.

         B. Modos de extinción.

        Entre los modos de extinción se menciona que los modos de extinción del dominio son extendibles al resto de los derechos reales.

        Nos interesa más destacar algunos modos peculiares que concurren con frecuencia en los derechos reales:

        a) La renuncia unilateral:

        Es un modo típico de extinción de los derechos reales que cuando se refiere a aquellos derechos reales que se ejercen por la posesión, se suele llamar abandono de la cosa.

        b) La consolidación o confusión:

        Todos los derechos reales sobre cosa ajena se extinguen por confusión o consolidación. (usufructo- hipoteca)

        c) El no uso:

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        Todos los derechos reales de disfrute sobre la cosa ajena se extinguen por el no uso.

         § 2. La teoría del título y el modo.

        Con la causa de los derechos reales con sus modos de adquisición se encuentra relacionada la “teoría del título y modo”

        La misma tiene su origen en el derecho romano. Para la transmisión del dominio por actos entre vivos, no era suficiente el acto jurídico que tuviese por finalidad esa transmisión (venta, donación, etc.), sino que además era necesaria la “tradición”.

        La teoría del título y modo (o de doble causa: causa remota y causa próxima) sólo puede funcionar en la adquisición o constitución de derechos reales, por actos entre vivos, que se ejercen por la posesión y solo juega cuando el modo de adquisición es la tradición.

        La tradición, afirma Gatti, es el único modo suficiente. Esta opinión de Gatti, no es del todo exacta pensemos en la inscripción constitutiva –por ejemplo en materia de automotores- donde la misma jugará como modo suficiente además de cumplir funciones de publicidad.

         V. Principio de Publicidad Registral (inmobiliaria)

         §1 Generalidades: Remisión

        La publicidad cobra importancia fundamental en los derechos reales y en efecto, dedicaremos toda una unidad a su estudio.

        La publicidad en materia de derechos reales es la exteriorización de situaciones jurídicas reales, a los efectos, que posibilitando su cognosibilidad por los terceros interesados, puedan serles oponibles.

        Su razón de ser estriba en el carácter absoluto de estos derechos, como expresa Velez siguiendo a Freytas en la nota al art. 577 “no se concibe que una sociedad esté obligada a respetar un derecho que no conoce”.

        Los derechos reales que se ejercen por la posesión, o mediante actos posesorios (servidumbres positivas), son públicos por naturaleza pues estos actos posesorios y aquella posesión, no solo son la exteriorización del derecho real sino también su propio contenido.

        La publicidad no es necesaria respecto a los terceros en general es decir aquellos que estarían dentro de la obligación pasiva universal; es en cambio necesaria la publicidad para oponer el derecho contra los terceros interesados , entendiéndose por tales a:

        Aquellos terceros que de no cumplirse con la publicidad, pueden invocar un interés legítimo en desconocer, en cuanto a ellos respecta, la transmisión, o constitución del derecho real de que se trate.

         § 2. Publicidad y modo suficiente.

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        Ambos conceptos son distintos y se separan netamente cuando por ejemplo se exige la tradición como requisito para la constitución del derecho real (modo) y la publicidad registral para su oponibilidad a terceros interesados (publicidad).

        Pero se vinculan cuando la inscripción del acto se requiere para que medie efecto entre las partes (modo suficiente) y al, mismo tiempo, esa inscripción funciona como publicidad. [12]

        Dichos estos conceptos básicos aquí nos interesa destacar en materia de inmuebles el nuevo art. 2505 impone la publicidad como requisito para la oponibilidad a terceros del derecho real.

 

     RELACIONES REALES.- CONCEPTO.- ALCANCES.- YUXTAPOSICIÓN LOCAL, SERVIDORES DE LA POSESIÓN, TENENCIA, POSESIÓN.

§ 1. Noción de Posesión.

Si bien la posesión tiene la mayor importancia en materia de los derechos reales regulados en el Código Civil, trasciende el marco del Cod Civ., ya que  en el Derecho Comercial también puede hablarse de posesión como por ejemplo en la Prenda Comercial, y en el Derecho Penal especialmente en algunos delitos como en la usurpación.

Los autores  coinciden que el tema de la posesión es uno de los más complicados y difíciles del derecho civil.

Hay si algunos puntos de coincidencia en la noción fundamental de la posesión como un estado de hecho por el cual alguien tiene una cosa en su poder, y que es apariencia o imagen de normal y natural del derecho de propiedad[1].

Así el art. 2351 dice que:

Habrá posesión de las cosas cuando una persona por si o por otro tenga una cosa bajo su poder con intención de someterla  al ejercicio de un derecho de propiedad.

En principio, dice Diez Picazo, [2] el titular de un derecho que recae sobre una cosa realiza determinados actos, observa cierto comportamiento sobre ella. Estos actos constituyen la puesta en ejercicio de su derecho.... el tal sentido la posesión no sería más que la emanación del derecho que se tiene sobre una cosa. Pero la posesión adquiere relevancia jurídica propia precisamente porque el ordenamiento jurídico contempla aquel señorío o posesión de hecho sobre la cosa desvinculado del derecho.

La posesión sería la cara visible de esa moneda cuya otra caa estaría representada por el derecho de donde emana aquella posesión.

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El ordenamiento jurídico, al contemplar la posesión, centra su atenciómn en la cara visible, sin averiguar si la moneda tiene efectivamente otra cara (el derecho) o se halla en blanco (se posee sin derecho alguno de donde provenga nuestra posesión)

§ 2. Relaciones reales

La posesión es una relación real. Es decir, una relación de una persona con una cosa. Es una relación fáctica de señorío.

Esta relación real  puede coincidir o no con la titularidad jurídica. Si coincide es  una posesión legítima (la posesión queda subsumida en las restantes facultades de mayor grado según el derecho real de que se trate) y el titular tendrá defensas reales y posesorias.

Si no coincide la posesión con la titularidad jurídica, será ilegítima (es aquí donde la posesión adquiere mayor magnitud y es el personaje principal). Este poseedor tendrá sólo defensas posesorias contra todos salvo, en principio, contra el titular del derecho real (por ello se habla de su precariedad). Decimos en principio porque incluso el poseedor ilegítimo que fue desposeído por vía de hecho por el titular del derecho real de que se trate puede recuperarla, y el titular tendrá que usar la vía procesal pertinente.

Por ello se dice, que la posesión siempre nace de un hecho, pero sus consecuencias jurídicas son tan amplias y prolongadas (ya que se extienden aun cuando se  pierda la relación de hecho sobre la cosa) que termina convirtiéndose en un derecho. Otro motivo por el cual no sería un hecho es que estos no se transmiten a los herederos y la posesión sí. Es un derecho real sui generis.

§ 3. Enunciación de las otras relaciones reales.

Son relaciones de hecho, que exteriorizan el ejercicio de un derecho que puede existir o no. Si analizamos el sustento jurídico existente o la falta de él, podemos llegar a la calificación de las diferentes especies de relaciones reales.-

A. Yuxtaposición local:

Es una relación de mero contacto físico con la cosa, sin voluntad  jurídicamente relevante de tener ese contacto físico

Ejemplo: Si estando yo dormida me colocan un objeto en la mano: mi relación con ese objeto es de una yuxtaposicoón local. O el caso de un demente o un menor de 10 años, que tiene una relación física con la cosa, pero carece de voluntad jurídicamente apta para jerarquizar esa relación, de conformidad al art. 2392 CC

B. Relaciones basadas en vinculos de dependencia, hospedaje u hospitalidad.

Se trata de los llamados servidores de la posesión.

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- Vínculo de dependencia: aparece en el Código Civil alemán y en el Cod Civ. Italiano de 1942. Por ejemplo: el encargado de la casa de renta respecto del departamento que se le entrega para vivienda, como prestación accesoria de su contrato de trabajo, o el obrero con las herramientas de su trabajo

- Vínculo de hospedaje: Por ejemplo la relación que existe entre el pasajero del hotel, los muebles y la habitación que ocupa.

- Vínculo de hospitalidad: ejemplo la relación de un huesped con el inmueble y los muebles y la habitación que ocupa.

Nuestro Código Civil las menciona en el artículo 2490 luego de la reforma de la ley 17.711, para negarles a estos legitimación activa en la acción policial posesoria de despojo.

C. Tenencia

Art. 2352: “El que tiene efectivamente una cosa, pero reconociendo en otro la propiedad, es simple tenedor de la cosa..”

El tenedor tiene el corpus, es decir ejerce un poder físico efectivo sobre la cosa, pero carece de animus domini, pues “reconoce la propiedad en otro”. Tiene animus de titular de derecho personal y reconoce el animus de un derecho real en otro.

La tenencia puede ser:

a. Tenencia Absoluta o Pura:

Se da cuando no existe poseedor cuya posesión el tenedor represente, porque la cosa no admite ser objeto de posesión, son cosas fuera del comercio. Ej: las cosas del dominio público del Estado:

1. De uso común:

Es el que puede realizar cualquier hombre de la comunidad. Ej. Transitar en la vía pública.-.

2. Uso Especial:

Es aquel que puede realizarlo solo personas que adquirieron la facultad conforma el ordenamiento. Lo puede adquirir mediante:

- Permiso de uso. No crea derecho subjetivo a favor del titular. Es de carácter precario y no es considerado propiedad. Si el ataque proviene de terceros, es viable la vía administrativa., también puede reclamar daños y perjuicios e incluso mediante acciones posesorias, pues contra terceros no rige la precariedad de sus facultades-

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- Concesión de uso: por ella se otorga un derecho de uso especial y exclusivo sobre dependencias  del dominio público del Estado. Engendra un derecho público subjetivo para su titular. Si el ataque proviene del Estado y consiste en vías de hecho se defiende por acciones posesorias. Y si el ataque proviene de terceros, son pertinentes las acciones posesorias, reales y de daños.-

- Prescripción de uso: cuando una norma expresa autoriza a adquirir por prescripción  un derecho de uso particular una dependencia del dominio público. Ej: en Catamarca la ley de aguas permite adquirir por prescripción de 20 años el uso especial del agua. Los efectos son similares a la concesión.

b. Tenencia Relativa:

Cuando existe un poseedor cuya posesión el tenedor representa. De esta tenencia se ocupa nuestro código, en el art. 2461.

1. Tenencia interesada:

Cuando el tenedor tiene interés personal en conservar la cosa para él Ej: el locatario, el comodatario.

2. Tenencia desinteresada:

Cuando el tenedor careciendo del derecho de usar y gozar de la cosa, no tiene interés en la tenencia.  Ej: depositario, mandatario.

§ 4. Clasificación de la Posesión:

A. Posesión Legítima:

a. Posesión legítima.

Prevista en el Art. 2355 del C.C.

La posesión será legítima, cuando sea el ejercicio de un derecho real, constituido en conformidad a las disposiciones de este código.

Es decir se trata la posesión con derecho de poseer (con ius possidendi). [3]

Posesión legítima es igual a posesión con derecho de poseer.

La posesión legítima no admite sub clasificaciones

La posesión se presume legítima

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Esto es lo que surge del art. 2363 según el cual el poseedor no tiene obligación de producir su título a la posesión.

Quien pretenda desplazarlo de su posesión debe probar su mejor título. El poseedor posee porque posee.

Sin embargo debe exhibir el título como obligación inherente a la posesión. ¿Cómo se entiende?

Si alguien le cuestiona su posesión acompañando un título él deberá exhibir el suyo para defenderse. Pero también le bastaría con demostrar que el título invocado por el otro es nulo o falso. Pero si es un título legítimo debe exhibir el suyo.[4]

Si por posesión legítima se entiende ejercicio de un derecho real, constituido en conformidad a las disposiciones de este código, para llegar a el se requiere “título suficiente” (acto jurídico idóneo, forma legal, titularidad o legitimación del trasmitente, capacidad de las partes) es decir aquel que sea eficaz para producir la transmisión o constitución del derecho real   + modo suficiente. (No basta el título también se requiere el modo— tradición).

Aquí debemos recordar que en materia de derechos reales encontramos tres tipos de títulos. Conocer a que se refiere cada uno es de suma importancia:

1. Título suficiente:

Es el título idóneo para transmitir el derecho real de que se trata. Es decir[5] implica un título jurídico que tiene por finalidad transmitir sobre la misma el derecho de que se trate, revestido de las formalidades establecidas por la ley (escritura por ej.) otorgado por un disponente capaz legitimado al efecto (si faltara este segundo requisito es sólo justo título útil para usucapir, mediante usucapión corta, pero no título suficiente)

2. Justo título:

Sirve para dar base a la usucapión breve. Y es conforme el art. 4010 del C.C. “todo título que tiene por objeto transmitir un derecho de la propiedad estando revestido de las solemnidades exigidas para su validez, sin consideración de la persona de quien emana”

Es decir tiene todas las formalidades de un título legítimo pero el transmitente es  un “no dueño” o es incapaz.

Debemos aquí recordar que la jurisprudencia y la casi totalidad de la doctrina considera que el boleto de compraventa no es justo título.

3.  Título putativo:

Su concepto está contenido en el art. 4011:

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“El título debe ser verdadero y aplicado en realidad al inmueble poseído. El título putativo no es suficiente cualquiera que sean los fundamentos del poseedor para creer que tenía un título suficiente”

El título entonces es putativo  cuando:

            3.1 No existe título pero el poseedor está convencido por ignorancia o error de hecho excusable, que existe.  Así, un heredero instituido en un testamento, que posee los bienes de la herencia, ignorando la existencia de un testamento posterior, que revoca el primero.

3.2 El título existe, pero no se aplica a la cosa poseída. Es típico el ejemplo siguiente: A compra un terreno en un loteo, toma posesión, se le otorga la escritura; luego se plantea un litigio en el cual, después de estudios y mensuras se llega  la conclusión de que la escritura y el acto jurídico que representa no se refieren en verdad al lote poseído sino a otro.

El art. 2357 dice:

El título putativo equivale a un título realmente existente, cuando el poseedor tiene razones suficientes  para creer en la existencia de un título a su favor, o para extender el título a la cosa poseída.

En el contexto de esta norma la misma significa que el título putativo no hace presumir la buena fe, pero tampoco la excluye. Para que quien posee por título putativo sea considerado poseedor de buena fe debe acreditar que tiene razones suficientes para creer la existencia de un título a su favor o para extenderlo a la cosa poseída.

b. La posesión legítima y el boleto de compraventa.

Dice el art. 2355 in fine “Se considera legítima la adquisición de la posesión de inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa”

Para una corriente (Andorno, Spota, Morello, Laquis) es una nueva forma de posesión legítima, y Borda llega a decir que se trata de un dominio imperfecto.

Para Mariani de Vidal, ya incluso antes de la ley 17.711 el que transmitía la posesión por boleto, haciendo tradición de la cosa, transmitía una posesión legítima porque transmitía su propia posesión.

Para otros si “posesión legítima” es posesión con derecho a poseer el poseedor por boleto es ilegítimo.  Para estos autores lo legítimo sería la adquisición de la posesión y no la posesión en si misma. Habría dos planos la adquisición es legítima, la posesión no.

Requisitos

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- Que la posesión se adquiera por boleto de compraventa emanado  del titular del inmueble.

- Que sea de buena fe. ¿dónde?

Borda: En el acto jurídico mismo.

Alterini: Al momento de adquirir la posesión, buena fe que luego se traslada a la posesión misma.

- Mediando boleto de compraventa:

¿Cuándo se adquiere la posesión?. No con el boleto (no es “mediante”) el boleto no hace adquirir la posesión “per se”.  La posesión se puede dar simultáneamente, antes o después.

B. Posesión ilegítima.

Según el art 2355 es ilegítima en algunos de estos casos:

        cuando se tenga sin título,

        por un título nulo

        fuere adquirida por un modo insuficiente

        cuando se adquiera del que no tenia derecho a poseer la cosa

        no lo tenía para transmitirla

Se clasifica en:

a. Posesión ilegítima de buena fe o de mala fe.

La posesión ilegítima puede ser de buena o de mala fe.

art. 2356: La posesión es de buena fe, cuando el poseedor, por ignorancia o error de hecho, se persuadiere de su legitimidad.

Coordinando estas normas con otras del código como los arts. 4006 y 4007 y 929, la doctrina precisa[6]:

-Esta excluido el error de derecho (art. 4006, 20 y 923)

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-El error de hecho debe ser excusable (art. 4007) es decir tiene que ser inculpable por haber existido razón para errar (art. 929)

-La persuasión debe ser “sin duda alguna” (art. 4006) ¿“sin duda alguna” sobre que?:  existencia, calidad y validez del título, al modo de adquirir y al derecho del transmitente.

Cuando falta alguno de estos requisitos la posesión es de mala fe.

¿Cuándo se califica la buena fe?

art: 2358:

La buena fe del  poseedor debe existir en el origen de la posesión.....

Es decir se califica en el origen de la posesión. Si después se entera de los vicios de su título no cambia la cosa.

... y en cada hecho de la percepción cuando se trate de frutos percibidos.

Es decir cuando se trata de los frutos la buena fe se juzga en cada hecho de percepción de los mismos... y se juzga la buena fe del poseedor sólo con relación a él y no por la buena o mala fe del antecesor, sea la sucesión universal o singular (art. 2361).

1. Presunción de buena fe.

La buena fe se presume:

Esto es lo que dice el art. 2362:

“Todo poseedor tiene para si la presunción de la buena fe de su posesión hasta que se pruebe lo contrario, salvo los casos en que la mala fe se presuma”

Es decir se trata de una presunción iuris tantum, por ejemplo se neutraliza[7] al acreditarse que la creencia errónea del poseedor obedece a un error de derecho, o a un error no excusable, o que no estaba persuadido plenamente.

            2. Presunciones de mala fe.

Hay casos dispersos en el código de presunción de mala fe:

- 2770: poseedor de cosas robadas o perdidas que las adquiere conociendo los anuncios

 2771: al que adquiere una cosa hurtada o perdida a persona sospechosa que no acostumbra vender esas cosas, o no tiene medios para adquirirlas.

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- 4009: Presupone la mala fe en el poseedor ante un “vicio de forma en el título de la adquisición”

La clasificación tiene mucha importancia por los efectos la posesión ilegítima de buena fe, por ejemplo con respecto a la percepción de frutos.

b. Posesión ilegítima de mala fe simple y posesión de mala fe viciosa.

La posesión de mala fe se califica en:

1. Simple mala fe o no viciosa

2. Viciosa

1. Simple mala fe o no viciosa

Esta es[8]: “cuando el poseedor en la época de la adquisición haya debido conocer la ilegitimidad de su posesión o haya tenido razones para dudar de ella”

Ej. Alguien compra una cosa mueble de una persona que no acostumbra vender cosas semejantes (art. 2771)

o el comprador es negligente en el estudio de títulos al comprar un inmueble.

2. La posesión viciosa:

Es cuando[9]  en su adquisición ostenta vicios que el código diferencia según se trate de inmuebles o muebles (art. 2364)

2.1. Vicios en posesión de bienes muebles:

- hurto

Apoderamiento ilegítimo de una cosa mueble ajena. Comprende al robo.

- estelionato

Aparece cuando el poseedor sabe que la cosa no era de quien la transmitió, o que era litigiosa, o que estaba pignorada o gravada.

- abuso de confianza

Art. 2372: La posesión es por abuso de confianza, cuando se ha recibido la cosa con obligación de restituirla.  El vicio de entonces cuando se es tenedor y debiendo restituir la cosa no se lo hace y se conduce como si fuera exclusivo señor de la cosa.

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Ej: el depositario ofrece a embargo la cosa depositada, como si fuera propia.

2.2. Vicios de posesión en inmuebles:

- violencia

(art. 2365/66/67)

2365: La posesión es violenta, cuando es adquirida o tenida por vías de hecho, acompañadas de violencias materiales  o morales (por amenazas de fuerza.). Posesión: adquirida o tenida. No sólo genera la posesión viciosa una posesión adquirida con violencia, sino también una que originariamente no era violenta, se la conserva con violencia. Ej: alguien entra a  la casa de otro en su ausencia, en forma pacífica pero este se abstiene de reingresar por miedo a  las consecuencias.

Sujeto pasivo de la violencia: El art. 2367 dice que existe violencia:

            “sea que se haya empleado contra el verdadero dueño de la cosa, o contra el que la tenía a su nombre”

Alterini precisa que no es necesario ser dueño basta ser poseedor aun cuando fuera ilegítimo

Sujeto activo: usurpador, su mandatario o un tercero; siempre y cuando el primero ratifique (expresa o tácitamente) la actuación de estos últimos.

- clandestinidad

La posesión es clandestina cuando (art. 2369):

Los actos por los cuales se tomó o continuó, fueron ocultos, o se tomó en ausencia del poseedor, o con precauciones para sustraerla del conocimiento de los que tenían derecho de oponerse.

Es decir, no es pública para quien detentaba con anterioridad la posesión

art. 2370: La posesión pública en su origen es reputada clandestina cuando el poseedor a tomado precauciones para ocultar su continuación.

No es necesario que el poseedor desposeído no tome conocimiento efectivo de la desposesión, para que se constituya la clandestinidad, basta que haya podido conocerlo.

- siendo precaria, cuando se tuviere por  abuso de confianza

2.3. Relatividad de los vicios:

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Los vicios de la posesión son relativos, es decir solo lo pueden alegar el que lo sufrió (art. 2368 y 71) En forma expresa, son vicios relativos violencia y clandestinidad, pero la doctrina lo extendió a todos los vicios.

2.4. Purga de vicios:

El art. 2354 dice:

Tampoco puede el poseedor cambiar por su propia voluntad ni por el transcurso del tiempo las cualidades ni los vicios de la posesión; tal como ella comenzó continúa siempre, mientras no se cree un nuevo título de adquisición.

Pero por otro lado está el art. 3959 cuya fuente es un proyecto de Código español (García Goyena) que dice: “La prescripción de cosas poseídas por fuerza o violencia, no comienza sino desde el día en que se hubiere purgado el vicio de la posesión”

Es decir una posesión viciosa en su origen continúa tal mientras no se purguen sus vicios.

¿Cuándo se purgan?

Dos teorías:

- Los vicios se purgarían al cesar de hecho el vicio

- La purga se produce al año de cesar de hecho el vicio, porque al año el anterior poseedor pierde las acciones posesoria y el poseedor nuevo las gana.

II.-       POSESIÓN.- DISTINTAS TEORÍAS: SAVIGNY.- IHERING.- SALEILLES.- LA CUESTIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL.- LOS ACTOS POSESORIOS.- CUASIPOSESIÓN.- COPOSESIÓN.-

§ 1. Posesión y dominio: ¿Es posible equiparar la posesión al dominio?

La posesión es normalmente imagen y apariencia del dominio. Si la apariencia coincide con la realidad la posesión es solamente un elemento del derecho de dominio, o sea su ejercitación. Se trata de la posesión legítima (2355 1ª parte) pues existe el ius possidendi. Pero el domino implica algo más que la ejercitación posesoria, ya que el dueño tiene la facultad dispositiva de su derecho, incluyendo su abdicación o renuncia. Además cuanta con un dispositivo especial de defensa, las acciones reales, llamada vía petitoria  que complementa la vía posesoria.

Si la apariencia no coincide con la realidad, es decir la posesión publica una imagen falsa, la posesión es ilegítima (2355 2ªparte), pues no existe el ius possidendi inherente al dominio. Aquí la posesión está separada del dominio, cuanta con existencia autónoma, está

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defendida con amplitud genera consecuencias jurídicas importantes (particularmente si es de buena fe) y puede conducir a la adquisición del derecho de domino.

Ferrara[10] dice que:

“La posesion se contrapone a todos los demás derechos reales, en cuanto tiene a su favor una tutela jurídica, prescindiendo de un derecho en el poseedor. Su especialidad no radica en el contenido del disfrute, sino en ser el disfrute independiente de un título jurídico. Por esto la posesión se mantiene como un instituto no coordinado, sino paralelo a los demás derechos reales, en el sentido de ser un derecho precario respecto de aquellos otros que son definitivos o perfectos. LA POSESION ES UN DERECHO QUE PUEDE HACERSE VALER CONTRA TODOS, EXCEPTO CONTRA EL TITULAR DEL DERCHO, EL CUAL PUEDE HACERLE CESAR. LA POSESION ES POR TANTO UN DERECHO REAL MAS DEBIL, DE ENERGIA LIMITADA, UN DERECHO PROVISORIO OBLIGADO A SUCUMBIR CUANDO ESTÁ EN COLISIÓN CON EL DERECHO DE QUIEN TIENE LA POTESTAD JURÍDICA.”.

§ 2. Etimología, notas y funciones de la posesión

A. Etimología.

Etimológicamente se coincide que POSESIÓN proviene del verbo “sedere” que significa estar sentado y del prefijo “pos” que lo refuerza significando estar establecido. A su  vez “pos” vendría de “pot “que da una idea de poder[11].

B. Notas

La posesión dice Castan Tobeñas [12] tiene tres notas:

La posesión implica una relación del hombre con las cosas.

Esta relación es de poder o dominación.

Esta dominación es de hecho efectiva sin prejuzgar la cuestión de si lleva consigo también la titularidad de dominio, o agregamos, de otro derecho real que se ejerza por la posesión.

C. Funciones:

a) Es elemento de un derecho real  (ius possidendi) Ej: Art.2513 y correlativos de los demás derechos reales- Consecuencia: vía posesoria además de la petitoria. Sus relaciones (art. 2482 y concord.).-

b) Es medio para la adquisición de un derecho real:

1. Tradición (art.577 y 2601/03).-

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2.  Apropiación (art. 2525 y sgts.).-

3. Prescripción adquisitiva (arts. 3999, 4015, 4016 bis),

4. Cosas muebles adquiridas con buena fe y a título oneroso, si no son robadas o perdidas (2412).-

5. En materia inmobiliaria, caso del art. 1051.-

c) Causa de un derecho (ius posessionis). En caso de turbación o despojo surge la tutela por acciones posesorias y la defensa privada. (arts. 2466 y concordantes y art. 2470).-

d) Función de publicidad (publicidad natural) complementada o no con la publicidad registral..-

e) Tiene una función de legitimación en virtud de la cual una persona que realiza determinados comportamientos posesorios sea considerada titular de otro derecho sobre ella y pueda ejercitar en el tráfico jurídico las facultades derivadas de aquel, así como los terceros puedan confiar en esa apariencia.

          Así quien compra de buena fe una cosa mueble no robada ni perdida sin saber que no le pertenece al vendedor, igualmente adquiere la propiedad, porque ejercer la posesión sobre la cosa le permitió la legitimación de su derecho de dominio.

§ 3. Naturaleza Jurídica de la posesión

A. ¿Es un hecho o un derecho?

Los textos romanos son contradictorios. Podemos encontrar tres opiniones:

a. Un simple hecho

Pothier y los romanistas anteriores a Savigny la consideraban un simple hecho.

La posesión se basa en circunstancias materiales y se protege sin consideración a que exista o no el derecho de que esta es apariencia y aun cuando sea injusta.

b.  La posesión como derecho

Ihering, dice que es un derecho basándose en que se trata de un interés jurídicamente tutelado. La posesión se encuentra tutelada por el ordenamiento jurídico aun contra el propietario de la cosa.

c. Teoría del doble carácter de la posesión.

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Savigny –a partir de la 6º edición de su Tratado- entiende que si bien la posesión considerada en si misma no es más que un hecho, es a la vez un derecho por las consecuencias legales derivadas de ella.

Esta teoría ha tenido predicamento en el derecho moderno:

Messineo por ejemplo expresa que:

La posesión nace como relación de hecho; más apenas nacida se convierte en relación de derecho (de tendencia meramente temporal), en cuanto es simplemente productora de efectos jurídicos, toda vez que el poseedor es admitido a seguir poseyendo y es tutelado aun cuando no esté asistido de un título de adquisición de la posesión.

B. Es un derecho: ¿personal o real?

Para Savigny se trata de un derecho obligacional.

Pero la opinión más generalizada –afirma Castan Tobeñas- es que la posesión es un derecho real, por cuanto implica la relación directa e inmediata entre la persona y la cosa;pero un derecho real de naturaleza particular, en cuanto es objeto de una protección  meramente provisoria.

C. La posesión en nuestro derecho ¿es un hecho o un derecho?

Mariani de Vidal[13] dice acertadamente que la cuestión podría llamarse “los artículos vs. sus notas”, pues mientras que de las normas parece desprenderse que la posesión es un hecho de las notas surge categóricamente lo contrario.

En los artículos jamás se habla del derecho real de posesión, si se menciona el hecho de la posesión (art. 2470).

Pero en las notas (por ej. el 2351 in fine) afirman que es un derecho; igual en la nota al 2470 (el que habla de hecho de la posesión)

Por su parte en la nota al Libro III, dice siguiendo a Mackeldey que la posesión y las cosas son elementos de los derechos reales.

§ 4. El ius possidendi y el ius possesionis.

       Expresa Messineo[14] que una terminología antigua, pero siempre actual, distingue entre derecho de posesión (ius possesionis), esto es, posesión considerada en si misma, en cuanto ejercicio efectivo, independiente de la circunstancia de que, como base de la posesión, esté un fundamento o título; y el derecho a la posesión (ius possidendi), esto es la potestad de tener la posesión, a la cual puede corresponder en acto la posesión efectiva, pero puede también no corresponder, y que, de todos modos se funda sobre un título.

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§ 5. Elementos de la posesión

A. El corpus. Su caracterización teórica. El Código Civil.

B. El animus. Su caracterización teórica. El Código Civil.

Velez distingue dos elementos de la posesión[15] :corpus   / animus domini

A. Corpus:

Es la posibilidad de disponer físicamente de la cosa en cualquier momento, independientemente del poder de disponer por actos jurídicos de ella.

No requiere necesariamente que se esté en permanente contacto con la cosa, tampoco cuando ceso en el contacto físico por propia voluntad.

            B. Animus

Animus domini:  Velez se refiere a él en el art. 2351:

“intención de someterla (a la cosa) al ejercicio de un derecho de propiedad”.

y se comprende mejor en el art. 2352 por contraposición:

“Cuando el que tiene efectivamente la cosa en su poder (corpus), no reconoce en otra persona fuera de si mismo un señorío superior (animus domini)”

Así hablar de intención, parecería un elemento totalmente subjetivo pero se convertiría en objetivo y de relativa facilidad de prueba, pues bastaría demostrar los actos exteriores de los cuales resulte la manifestación del señorío exclusivo, independientemente de otra voluntad que no sea la propia, de no reconocimiento en otro de un derecho superior. Tiene que haber actos exteriores no basta la mera intención.

Ejemplo de Highton, un ladrón que despoja de una cartera, ejerce sobre esta el corpus con animus domini pues en los hechos ha desconocido otro señorío superior a su respecto;  y esto a pesar de que, desde el punto de vista jurídico, sepa y admita no ser su propietario. Se ha comportado en los hechos como un propietario (el propietario no reconoce en otro un señorío superior, aun cuando no sea titular de ese derecho real). Si en lugar de robar la cartera la hubiera pedido prestada tal actitud habría descartado el animus domini ha habida cuenta de que ese pedido habría implicado el reconocimiento de un señorío superior relativo a la cosa.

En la tenencia en cambio se reconoce un poder superior de ello es que:

Posesión =  corpus + animus domini                 Tenencia = corpus

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Ej: El locatario tiene la cosa bajo su poder pero ese poder no es independiente, sino que en sus relaciones con la cosa, está limitado por la voluntad del locador, en quien reconoce una potestad superior.

Otros Códigos como el alemán, Suizo, etc...eliminan el animus dominis y la distinción entre tenencia y posesión. Son todos poseedores los que tienen un poder de hecho sobre la cosa. Pero reaparece el animus para poder usucapir.

 C. Doctrinas de Savigny – Ihering

a. Savigny:

Se necesita Corpus + Animus dómini.

   El corpus savigniano es la posibilidad física de actuar sobre la cosa, de diponer físicamente de ella y de defenderla de cualquier acción extraña.

            Esa posibilidad física tiene que ser querida, debe haber  un elemento volitivo para diferenciarlo de la mera yuxtaposición local. Ej: Si  estoy dormida y me colocan una lapicera en la mano. Tengo contacto físico con ella pero no es conscientemente querida, puesto que estoy dormida. Hay una yuxtaposición local, contacto físico meramente. Lo mismo sucedería si el que tiene la relación física con la cosa es un menor de 10 años, su voluntad no es jurídicamente apta para jerarquizar la relación física y convertirla en corpus.

A ello Savigny le añade la necesidad del animus domini: el no reconocer en otra persona un señorío de mayor envergadura. Basta con el comportamiento de no reconocerlo, aunque sepa que no es el propietario, se conduce como propietario y le niega el carácter a otra persona. Ej: el ladrón, el usurpador.

b. Ihering

Critica a Savigny dice que su concepción es subjetiva. Que exige una prueba diabólica como es el animus, y por eso los sistemas que la adoptaron como el código francés, tuvieron que elaborar catálogos de actos posesorios.

Si depende solo de la voluntad de los particulares ser o no ser poseedor ellos podrían estar cambiando constantemente.

Para él la posesión está compuesta por :

- corpus: que más que el poder de disponer materialmente de la cosa, en un concepto más bién económico, el corpus es:

“la relación exterior que normalmente vincula al propietario con la cosa, según el destino económico de ella, incluido un mínimo de voluntad para que no sea una simple yuxtaposición local”

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Así no es lo mismo que un dueño deje en un campo bolsas de trigo, que un anillo.

- El animus domini Ihering no lo exige y lo reemplaza por la voluntad abstracta e invariable de la ley.

Para que haya posesión basta demostrar que existe Corpus (elemento objetivo) si la otra parte afirma que existe tenencia, deberá demostrar que una disposición legal priva a ese corpus de protección posesoria, en virtud de la causa en la cual se originó.

            Ej: alego ser poseedor y pruebo que he cultivado un campo, que lo he cercado, edificado en él, etc. Es decir que me he comportado exteriormente como normalmente lo haría un propietario. Seré considerado poseedor a menos que la contraria pruebe que existe un contrato de locación, ya que a los locatarios la ley les niega acciones posesorias.

Son famosas las fórmulas matemáticas de Ihering:

x = posesión

y = tenencia

c = yuxtaposición local

a = mínimo de voluntad para que exista corpus

A= animus domini

-n= disposición legal que niega las acciones posesorias.

De acuerdo a esto:

Savigny:

x = c+a +A

y= c+a

Ihering:

x = c+a

y = c+a-n

 

c. Saleilles

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Es más cercano a Ihering. Pone el acento sobre el factor económico.

- El corpus: es una serie de hechos capaces de revelar una relación permanente de apropiación económica, entre el sujeto y la cosa.

Estos hechos del poseedor pueden confundirse con los del tenedor; para poder distinguirlos es menester observar los hechos no en un momento determinado, sino a través de su nacimiento y desarrollo, pues la posesión es una relación continuada. Existiría corpus, para aquel que se beneficia económicamente con la cosa, para quien tiene el aprovechamiento efectivo de ella.

- Animus domini: El propósito de realizar esa apropiación económica de la cosa en beneficio propio. Así, el obrero no es poseedor respecto de las máquinas de la fábrica, porque el vínculo económico con la cosa no es autónomo, desde que él explota la cosa en interés del principal y no en beneficio propio.

d. Velez y el Código:

            Como se dijo siguió a Savigny, y su concepción no es tan complicada. del corpus puedo inferir el animus, y el que lo controvierte podrá probar que no puede existir el mismo conforme a la causa por la que adquirió el corpus o por otro motivo.

Ej: si edifico, cerco, cultivo, etc un campo tengo el corpus pero también el animus domini, porque con ello evidencio que no reconozco en otro un mejor derecho, Si alguien alega que soy en verdad, tenedor, tendrá que probar que mediante algún acto he reconocido en otra persona un derecho superior al que pretendo ejercer. Así, podría probar que he pedido autorización a otro para poder edificar, que he abonado el alquiler, etc.

§ 4. Cuasiposesión:

Es cuando el animus del poseedor no es dominis, sino que tiene la intención de someter la cosa al señorío de un derecho real distinto al dominio. Por ejemplo: ánimo del usufructuario, o de habitador o de prendario.

§ 5. Coposesión

            Coposesión[16]

 

A. Exclusividad

 Art 2401: “Dos posesiones iguales y de la misma naturaleza no pueden concurrir sobre la misma cosa.”

No puede haber dos personas que posean en el todo a título de propietario toda la cosa. Si pueden ser dos posesiones de distinta naturaleza o jerarquía. Así el usufructuario es

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un poseedor legítimo en relación a su derecho de usufructo pero es a la vez representante de la posesión del nudo propietario, que es poseedor a través de aquel

El texto sienta el principio de la exclusividad de la posesión. Aquí la palabra posesión está tomada como en la fuente (Troplong) con significado amplio (tenencia, posesión, mera yuxtaposición)

 B. Coposesión

Ahora bien, esto no impide que exista coposesión, o sea la posesión de dos o más personas de la totalidad de la misma cosa.  Así hay coposesión en el condominio. Es que una coposesión no rechaza a la otra porque no son excluyentes entre si.

Por ejemplo el art. 2409 dice que:

            “Dos o más personas pueden tomar en común la posesión de una cosa indivisible, y cada una de ellas adquiere la posesión de toda la cosa”         

             En realidad dos personas pueden tomar en común una cosa sea divisible o indivisible, por una parte ideal, una cuota parte. Se trata de las cosas indivisas, que veremos en detalle al referirlas al condominio.

            Distinción:

a. En la relación con terceros:

Rige el art. 2409 y cada poseedor se considera poseedor del todo. Por eso es que cualquier poseedor puede intentar acciones posesorias contra terceros sin el concurso de los otros coposeedores, como lo dispone el 2489.

b. En las relaciones de los coposeedores entre sí

Rige le principio del 2407 y 2410, es decir que cada coposeedor es poseedor exclusivo de su parte, que si no se encuentra determinada, se considera que es equivalente a la de los otros, por aplicación analógica del  1708

III.-     OBJETO DE LA POSESIÓN.- REGLA GENERAL.- ESPECIFICACIONES.-

§ 1. Relacion Posesoria

 A. Sujeto:

- Persona física:  (art. 2392, que es excepción del 921)

- Persona jurídica: (art. 2393 confr. Art. 2360)

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- Sujeto Singular (exclusividad art. 2401)

- Sujeto plural (coposesión art. 2409)

En todos los casos la posesión puede ser hecha por sí o por otro (representación voluntaria o necesaria, arts.2394/5/6/7/8)

B. Objeto:

Exclusivamente las cosas (art. 2400) Tienen que ser cosas actuales (no futuras), determinadas (art. 2402 y 2410), en el comercio (art. 2400, y confr. arts 2337/8) Solo bienes del domino público 2340. Además debe tenerse presente las cualidades de principalidad (2403), singularidad (2404) e integridad (2405)

IV.-     ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN.- REGLA SUSTANCIAL.- MODOS DE ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN.- MODOS UNILATERALES Y BILATERALES.- TRADICIÓN.- NATURALEZA.- FUNCIONES.- SUSTITUTOS DE LA TRADICIÓN.- CAPACIDAD PARA ADQUIRIR LA POSESIÓN.-

§ 1. Adquisición de la posesión. Clasificación. La tradición. Sus sustitutos: Tradito brevii manu. Constituto possessorio.

Podríamos llamar a estos tópicos la dinámica de la posesión.

§ 1. Adquisición de la posesión.

La adquisición de la posesión requiere la existencia de corpus y animus.

El art. 2373 dice esto al consignar que:

“La posesión se adquiere por la aprehensión de la cosa con la intención de tenerla como suya”

Aquí la palabra aprehensión se refiere al “corpus”.

Este corpus se da tanto por el contacto personal con la cosa; como con la posibilidad física de tomarla (art. 2374)

A fin de evitar los problemas de la prueba de animus el código suele tener presunciones que ante la existencia del corpus. Así el art. 2384:

Son actos posesorios de cosas inmuebles: su cultura, percepción de frutos, su deslinde, la construcción o reparación que en ellas se haga, y en general, su ocupación, de cualquier modo que se tenga, bastando hacerla en alguna de sus partes.

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§ 2. Clasificación

Primeramente debemos establecer que Velez deja aparte el tema de la posesión sucesoria al decir en el art. 2373 in fine:

“Salvo lo dispuesto por la adquisición de las cosas por sucesión”

En materia sucesoria el heredero “continúa la persona del difunto” lo “sucede también en la posesión”, que adquiere “con todas sus ventajas y vicios” (art. 3418), pues la posesión se juzgará siempre unida a la del autor de la sucesión” (art. 2475).

Nos quedamos pues con los actos entre vivos que los podemos dividir en:

a) Modos unilaterales

b) Modos bilaterales

A. Modos unilaterales.

Los unilaterales son aquellos en que la posesión se realiza con la sola intervención de quien la adquiere. Los bilaterales necesitan también la intervención de quien la entrega.

Los modos unilaterales se pueden subdividir en:

a. Cuando nadie posee (ocupación)

b. Cuando hay desposesión (usurpación)

a. Ocupación:

Consiste en la aprehensión material de una cosa sin dueño (art. 2375).

Tiene que ser alguna cosa que sea de aquellas cuyo dominio puede adquirirse por ocupación (arts. 2343 y 2527) por ej: animales de caza.

¿Inmuebles? No porque el dominio pasa al Estado.

b. Usurpación:

Es cuando se toma la posesión con algunos de los vicios que vimos (cosas muebles – cosas inmuebles). (art. 2382) Pero también cuando simplemente se toma sin consentimiento del actual poseedor (una ocupación sin clandestinidad ni violencia de un inmueble)[17]

Hay que distinguir sin embargo que si la posesión fue violenta, esta nace en el mismo momento; pero si fue clandestina la antigua perdura un año y la nueva comienza

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recién cumplido el año si el anterior poseedor no realiza ningún acto para reestablecerse (art. 2454 y 2456)[18]

            B. Modos bilaterales: La tradición.

a. Concepto:

Es el traspaso voluntario del poder sobre la cosa por parte de quien lo tiene al muevo poseedor (Elena Highton)

La tradición en un acto jurídico bilateral.

No es contrato, es el medio para llevar a cabo lo que las partes han contratado.

Habrá tradición “cuando una de las partes entregue voluntariamente una cosa, y la otra voluntariamente la recibiere” (art. 2377)

b. Funciones:

Es un medio de adquirir la posesión, los derechos reales y la tenencia (en los contratos reales como el depósito y el comodato no se perfecciona sino con la entrega de la cosa.) Es medio de publicidad de los derechos reales.

c. Requisitos genéricos de la posesión:

- Que se trate de un acto material efectivo

- Que se haya efectuado con consentimiento de las partícipes

- Que la tradición traslativa sea efectuada por el propietario.         

En la posesión otorgada judicialmente o en la subasta pública, los dos últimos requisitos se cumplen por la propia actividad del tribunal que sustituye la voluntad del ejecutado. (Cod. Comentado Highton, pág 133)

Es un acto formal (art. 2378) debe realizarse conforme las formas autorizadas por el código. Las forma legal se traduce en la necesidad de la realización de actos materiales de por lo menos una de las partes (por ej. art. 2379/80)

No es necesario dice Borda[19], que los actos materiales sean realizados en presencia de la cosa misma. El sólo hecho de entregar las llaves al adquirente, basta para dejar realizada la tradición, aun –según Borda- en caso de inmuebles.

No basta la sola declaración de darse por desposeído o de entregar la posesión, no puede reemplazar a la entrega de la cosa (debe colocar al menos a la persona en presencia de la cosa con la posibilidad física de tomarla.)- (art. 2378)

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Sin embargo dice Salvat (seguido por la jurisprudencia) que dicha declaración es válida entre partes, y el interesado podría tomar la posesión por mano propia, prevaliéndose de la declaración a su favor, como si fuera una confesión.

Respecto de los terceros la doctrina y la jurisprudencia es conteste en afirmar que tales cláusulas no tienen eficacia alguna. Losa terceros pueden demostrar lo contrario a lo que en ella se exprese mediante la simple prueba de la inexactitud y sin recurrir a la querella o redargución de falsedad.

d. Formas  de tradición en materia de inmuebles:

Se requieren:

- actos materiales del que entrega con asentimiento del que recibe, ejemplo: que el tradente ponga las llaves de la casa en la residencia del adquirente, o en otro lugar en cumplimiento de una orden del adquirente

- o actos materiales del que recibe con asentimiento del que entrega , por ejemplo: realizando actos posesorios con la conformidad expresa del tradente

-o actos materiales de ambas partes, ejemplo: entrega de las llaves del inmueble por el tradens al adquirente, con la única condición de que la posesión se encuentre vacua.

Son actos posesorios sobre inmueble conforme el art. 2384 del Cód. Civ. su cultura, percepción de frutos, su deslinde, la construcción o reparación que en ellas se haga, y en general, su ocupación, de cualquier modo que se tenga, bastando hacerla en alguna de sus partes. (enumeración enunciativa)

La prueba de estos actos materiales sobre la cosa puede significar la prueba de la posesión, normalmente estos actos son realizados por los poseedores, y quien pretenda demostrar  que quien los realizó es en verdad tenedor, debe probar tal circunstancia.

e. En materia de muebles         

En materia de muebles es también tradición la entrega de las llaves donde se encuentra la cosa (art. 2385), la remisión de la misma a un tercero designado por el adquirente o si la pone en un lugar a exclusiva disposición de éste (art. 2386),la entrega de los conocimientos o facturas si las cosas no están presentes (art. 2388), El art. 2390 se refiere a los títulos y acciones, y el 2391 a los instrumentos de crédito.

f. Necesidad de posesión vacua

La posesión debe encontrarse  vacua es decir vacía.

Esto significa que para que suceda la tradición en necesario que el inmueble (para Alterini también muebles[20]) se encuentre libre de toda otra posesión y sin contradictor que

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se oponga a que el adquirente lo tome (art. 2383) Para que la posesión pueda realizarse pacíficamente.

              Se entiende que el contradictor debe ser el ocupante (poseedor o tenedor) y no cualquier tercero[21] que tenga una mera pretensión sobre ella.

 C. Sustitutos de la tradición:

a. Tradito brevi manu.

La traditio brevi manu puede reemplazar a la tradición porque, es innecesaria cuando la relación real puede establecerse sin desplazamientos. Implica que en estos casos no hay tradición.

Aquí quien era tenedor “asciende” a poseedor; o el tenedor a nombre de uno pasa a ser tenedor a nombre de otro[22].

Es decir, que el derecho real se adquiere en estos casos a pesar de lo dispuesto  en el art. 577, porque la ley crea una ficción  según la cual se reputa que la verdadera tradición ha tenido lugar, para evitar un doble desplazamiento innecesario.

Se encuentra regulada en el art. 2387: No es necesaria la tradición de la cosa, sea mueble o inmueble para adquirir la posesión, cuando la cosa es tenida a nombre del propietario, y éste por un acto jurídico pasa el dominio de ella al que la poseía a su nombre (tenedor), o cuando el que la poseía a nombre del propietario (tenedor), principia a poseerla a nombre de otro.

En este último caso sería necesaria la notificación al tenedor y allí se produciría el desplazo de la posesión[23].

b. Constituto posesorio:

Este ocurre cuando quien era poseedor transmite a otro la posesión y queda como tenedor de la cosa.

El poseedor desciende de rango y se convierte en tenedor sin necesidad de ningún tipo de actos materiales[24]

Esta figura, ha sido resistida (porque puede dar lugar a simulación o fraude por la falta de publiciadad del cambio), pese a su indudable conveniencia económica por su carácter oculto[25]

En nuestro código surgen de los arts. 2462 inc 3º (y para algunos autores  también el 6º que parecería en realidad un supuesto más amplio[26]) La diferencia entre ambos incisos radica en que el último no es necesario que medie transmisión del dominio de la cosa.

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El 2462 inc 3º dice que es tenedor:“El que transmitió la posesión de la cosa y se constituyó poseedor a nombre del adquirente”,

el inc. 6º “El que continuase en poseer la cosa después de reconocer que la posesión o el derecho de posesión pertenece a otro”

Importante: A pesar de la opinión contraria de Lafaille y Spota, que sigue en general Borda, tiende a prevalecer en doctrina y jurisprudencia la tesis de Salvat de que es menester que con el acto jurídico bilateral referente al “titulo” de transmisión de la posesión concurra también el acto jurídico bilateral del “constituto posesorio”, o sea que debe haber un nuevo acto jurídico que se sume[27]. Por ejemplo que en la misma escritura de transmisión de la posesión o en acto aparte, formalizado en instrumento público o privado con fecha cierta, se concretara un contrato de locación, con todos los requisitos y cláusulas pertinentes.

§ 3. Capacidad para adquirir la posesión:

Una parte de la doctrina concluye que: como la posesión es un acto consecuencia de otro acto jurídico previo que le dio origen, el 2392 se refiere únicamente a la capacidad para adquirir originariamente la posesión.

Es decir, para adquirir por ocupación o aprensión son incapaces los dementes, los idiotas, y los menores de 10 años, y  para adquirir por la tradición, en este caso la capacidad requerida sería la necesaria para celebrar actos jurídicos(incapaces: dementes declarado, sordomudos y menores de 21 años).

Otro sector de la doctrina, en cambio, hace otra distinción. Consideran que debe distinguirse la capacidad para celebrar el acto jurídico, en virtud del cual se ha hecho la tradición y la tradición misma. El primero requiere capacidad plena, y la adquisición por tradición solo discernimiento(art 2392). Con lo cual el menor de 21 y mayor de 10 años, no adquiere la posesión por tradición pero puede empezar a usucapir, porque es “válido el hecho de la posesión misma” (Cód. Comentado Highton, pág153). Según la mayoría de la doctrina es una excepción el 2392 al 921. con lo cual el mayor de 10 años y menor de 14 puede adquirir la posesión no solo por actos ilícitos sino también lícitos.

Los dementes aun declarados en juicio podrían adquirir la posesión unilateralmente, porque en los intervalos lúcidos tiene discernimiento, en cambio por carecer de capacidad no podrán por sí adquirir por tradición. Si no media declaración de demencia, al igual que drogadictos o ebrios, la validéz de la adquisición unilateral dependerá de que tengan discernimiento en ese momento.

§ 4. Accesión de posesiones.

Ya nos hemos referido a la transferencia de la posesión, solo nos quedaría aquí hablar de la accesión de posesiones.

Es la unión o suma de dos posesiones[28].

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Su interés puede estar en:

- alcanzar la anualidad para ejercer las acciones posesorias propiamente dichas

- Alcanzar el número de años necesarios para usucapir

 Distinguimos dos supuestos:

A.  Sucesión a título universal

Como según el 3417 el heredero continúa la persona del causante nos encontramos aquí no con dos posesiones sino con una sola: La posesión del difunto que se continúa en el heredero con sus mismos cualidades o vicios.

El heredero no puede separar su posesión de la de su causante (art. 2475 1º parte)

La única excepción se da respecto a la percepción de frutos, donde se juzga la buena o mala fe según la buena o mala fe del heredero en cada acto de percepción.

B. Título singular

Aquí las posesiones están separadas ab initio:

El art. 2475 segunda parte dice:

“La posesión del poseedor por título singular puede separarse de la de su antecesor”

En ciertas ocasiones pueden sumarse:

“Sólo podrán unirse ambas posesiones si no fuesen viciosas” (dice el art. 2475)

            y el 2476:

“Para que las dos posesiones puedan unirse, es necesario que ellas no hayan sido interrumpidas por una posesión viciosa, y que procedan la una de la otra”

Requisitos:[29]

- No hayan sido interrumpidas por una posesión viciosa.

- Ninguna de las posesiones deben ser viciosas

- Para que “procedan la una de la otra” deben estar ligadas por un acto jurídico aunque sea defectuoso (por ejemplo un contrato nulo)

- La accesión es facultativa (art. 2474)

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Para la usucapión corta ambas posesiones deben ser de buena fe (art. 4005) que habla de “legales”, dado que la mala fe tiñe a ambas de mala fe.

Una vez que se accede, salvo en el caso anterior, la posesión tiene el carácter de la del causante. Si este era de mala fe toda la posesión es de mala fe.

V.-       CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN.- DISTINTOS SUPUESTOS.-

§ 1. Conservación de la posesión:

Para adquirir la posesión se necesitaba corpus y animus. Para conservarla basta el animus.

Esto está en el art. 2445 CC

“La posesión se retiene y se conserva por la sola voluntad de continuar en ella, aunque el poseedor no tenga la cosa por sí o por otro. La voluntad de conservar la posesión se juzga que continúa mientras no se haya manifestado una voluntad contraria”

Esto es así mientras otro no haya adquirido la posesión. También no sería suficiente el animus si la cosa objeto hubiera dejado de existir (art. 2451) o si la cosa se perdió sin esperanza probable de encontrarla (art. 2457); pero no se pierde mientras la cosa no haya sido sacada del lugar donde el poseedor la guardó, aunque él no recuerde donde la puso, sea esta en heredad ajena o propia (art. 2457 segunda parte)

El resto este tema puede verse por la bibliografía general

§2. Perdida de la posesión

¿Cuáles son los supuestos?

- Cosas extinguidas (art. 2451) (vide Borda n º 130)

- Cosas Fuera del Comercio (art. 2459) (vide Borda nº 131)

- Tradición (art. 2453) (vide Borda nº 132)

- Imposibilidad de ejercer actos posesorios (vide Borda nº 133)

- Abandono

-  Hecho de un tercero (art. 2455) (vide Borda nº 135)

- Interversión de título (art. 2458)                                                                 

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Destacamos aquí dos modos remitiendo en lo que hace a los restantes a la bibliografía general

A. Abandono

Art. 2454: Se pierde también la posesión cuando el poseedor siendo persona capaz, haga abandono voluntario con intención de no poseerla en adelante.

El ejemplo más común es una cosa mueble dejada por inservible (para mi) en la vía pública.

Pero puede aplicarse tanto a muebles como inmuebles[30].

- persona capaz: La capacidad es la necesaria para los actos jurídicos

- voluntario: debe ser espontánea no lo es si se produce por coacción, tanto por personas  (lo que sería el vicio de violencia), como por situaciones de hecho insostenibles (por ej. cosas arrojadas al mar para salvar a las embarcaciones en peligro de naufragio)

- intención de no poseerla en adelante

B. Interversión de título (art. 2458)

El art. 2353 y 2454  sientan el principio de la inmutabilidad de la causa de la “relación real” según el primero:

“Nadie puede cambiar por si mismo ni por el transcurso del tiempo la causa de su posesión. El que comenzó a poseer por sí como propietario de la cosa, continúa poseyendo como tal, mientras no se pruebe, que ha comenzado a poseer por otro.

El que ha comenzado a poseer por otro, se presume que continúa poseyendo por el mismo título, mientras no se pruebe lo contrario”.

Este se complementa con el art. 2354:

Tampoco puede el poseedor cambiar por su propia voluntad ni por el transcurso del tiempo las cualidades ni los vicios de la posesión; tal como ella comenzó continúa siempre, mientras no se cree un nuevo título de adquisición.

Esto ya lo vimos en el tema de purga de la posesión así que me interesa referirme al primer artículo

Quien comenzó como poseedor sigue como tal mientras no se pruebe que se convirtió en tenedor. Quien comenzó como tenedor sigue como tal mientras no se pruebe que comenzó como poseedor es el principio de “inmutabilidad de la causa”.

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La interversión puede ocurrir[31], por ejemplo de la  convención entre poseedor y tenedor (traditio brevi manu y constituto posesorio).

Pero también, y es el caso realmente interesante, de actos materiales efectuados por el sujeto de la relación real, eso está en el art. 2458:

Se pierde la posesión cuando el que tiene la cosa a nombre del poseedor, manifiesta por actos exteriores la intención de privar al  poseedor de disponer de la cosa, y cuando sus actos producen ese efecto.

Dice Alterini[32] que quien provoca la mutación del título es el tenedor.

Es cierto que el que posee a nombre de otro es tenedor pero la intervención puede ocurrir por otros sujetos (servidores de la posesión, condómino, usufructuario)

No es suficiente la mera voluntad es necesaria también actos exteriores que denoten esa voluntad.

 

VI.-     CLASIFICACIÓN DE LA POSESIÓN.- POSESIÓN LEGÍTIMA E ILEGÍTIMA.- POSESIÓN DE BUENA Y MALA FE.- POSESIÓN  VICIOSA Y NO VICIOSA.- DISTINCIÓN.-  CASO ESPECIAL DEL BOLETO DE COMPRAVENTA.-

            Remitimos al punto I § 4. 

VII.-    EFECTOS DE LA POSESIÓN

§ 1. Efectos de la posesión.

Discuten los autores

¿Cuáles son los efectos de la posesión?

Salvat recuerda que algunos autores hablan de sesenta o setenta.

Para Savigny eran sólo:

- las acciones posesorias  

            - la posibilidad de usucapir. (inmuebles: art. 4015 y 3999)

                                             (muebles: art. 4016 bis)

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En general podrían añadirse:

- Trae añejos derechos y obligaciones inherentes a la posesión.

(ver Borda nº 139 y 140)

- En materia de muebles la posesión de buena fe de una cosa mueble hace presumir la propiedad de ella (art. 2412)

- La posesión –según su calificación- (buena o mala fe, viciosa o no) produce distintos efectos respecto:

        precio pagado por la cosa

        frutos

        gastos y mejoras necesarias

        gastos u mejoras utiles

        gastos ordinarios

        destrucción y deterioro

        venta de materiales

        productos

Remitimos al cuadro específico que se encuentra en la página web por separado.

§ 2. Efectos de la posesión de cosas muebles:

En materia de cosas muebles rige la máxima –que viene del derecho germánico y nos llega a nosotros a través del derecho francés[33]-  que se sintetiza como “posesión vale título”

Dice el art. 2412:

La posesión de buena fe de una cosa mueble, crea a favor del poseedor la presunción de tener la propiedad de ella, y el poder de repeler cualquier acción de reivindicación, si la cosa no está robada o perdida.

El fundamento de esta norma[34] está dado por la necesidad de facilitar la rápida comercialización de las cosas muebles. La posesión es aquí prueba suficiente del dominio dado que muchas veces no existen recibos, facturas, etc.

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Es una presunción que sobre la base de dos presunciones iuris tantum (posesión y  buena fe) presume iuris et de iure la propiedad[35].

Requisitos del 2412

- posesión en sentido propio (no tenencia)

- buena fe (se presume salvo pueba en contrario (prueba por cualquier medio) respecto de la legitimidad de su posesión basta que exista al inicio.

- cosa mueble

- que no sea robada, ni perdida. Es decir que no hayan sido obtenidas contra la voluntad o sin la voluntad de su dueño. Se trata de cosas de la que el dueño se desprendió voluntariamente.

- Que no sea cosa mueble registrable. Estas tienen su régimen propio (automotores, buques, ganados, aeronaves, equinos pura sangre)

- Que no sea cosas muebles del dominio público del estado.

- Título oneroso.   No se desprende del 2412. Pero si del 2778 de donde surge que ante el título gratuito progresaría la reivindicación. Más especificaciones las veremos al tratar las acciones reales.

- Ser sub adquirente. No puede ser invocada por quien adquirió la cosa del que era el verdadero propietario aunque el acto sea nulo o tampoco en los casos del art. 2414.

 

I. Dominio: Noción

            § 1. Noción: Justificación

         Los seres humanos han de cortar con los medios necesarios para vivir con independencia de toda voluntad ajena y poder salvaguardar su personalidad.

         Si la libertad es el concepto más fundamental para llevar una vida verdaderamente humana, el primer paso para darle contenido consiste en completarla con el derecho de propiedad. Sin duda aqui radica la justificación moral y política del derecho de propiedad[1]. La propiedad es una condicion para la existencia de la libertad.

            § 2. Concepto.

         El derecho de dominio es el derecho real por excelencia. Es el modelo perfecto respecto del cual todos los otros derechos reales se califican como limitados.[2]

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         El dominio, dice Wolff, es el mas amplio derecho de señorio que puede tenerse sobre una cosa. In plena res potestas.

         Nuestro código C.C. lo define en el art. 2506:

         “El dominio es el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y acción de una persona.”

            § 3. Derecho y Propiedad.

         Entre propiedad y dominio hay una relación de género a especie.

         El dominio es la especie pues se trata de un derecho de propiedad que recae sobre cosas.

         La propiedad tiene un sentido amplio que comprende todo derecho patrimonial, es decir, todos los derechos reales y personales.

         El código civil muchas veces utiliza los términos dominio y propiedad, dueño y propietario como sinónimos (art. 2510/23/43 etc.). Pero cuando se refiere al derecho real en sentido técnico prefiere la palabra dominio. Así en el art. 2506.

         También a veces utiliza propiedad como sinónimo de derecho real (art. 2351).

         En suma hay una relación de género especie. Dice Highton, que dado que la propiedad es el género y el dominio la especie, no está del todo mal, decir propiedad y propietario en cambio por dominio y dueño. Todo dueño es a su vez propietario del objeto sobre el que recae su derecho.

         La Corte Suprema interpreta los términos propiedad contenidos en los arts. 14 y 17 de la C.N. en un sentido amplísimo comprensivo de todo derecho patrimonial.

         Así se pronunció en el sentido que el art. 17 protege a todo aquello que forma el patrimonio del habitante, trátese de derechos reales o de derechos personales, de bienes materiales o inmateriales.[3]     

         También ha dicho que la palabra propiedad comprende todos los intereses apreciables que un hombre puede poseer fuera de si mismo, fuera de su vida y de su libertad. [4]

II. Evolución Histórica

         Se remite a la bibliografía indicada.

III. Enseñanzas Sociales de la Iglesia.

            § 1. Las razones de la existencia de las Enseñanzas Sociales de la Iglesia.

         Dice la Constitución Apostólica Gaudium et Spes que:

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         Los gozos y las esperanzas, las tristezas y las angustias de los hombres de nuestro tiempo, sobre todo de los pobres y de cuantos sufren, son a la vez gozos y esperanzas, tristezas y angustias de los discípulos de Cristo. Nada hay verdaderamente humano que no encuentre eco en su corazon (nº 1)

         Ello motiva “la preocupación social de la Iglesia, orientada al desarrollo auténtico del hombre y de la sociedad que respete y promueva en toda su dimensión a la persona humana.[5]”

         Esta preocupación expresada desde siempre de modos diversos, se ha manifestado en los últimos tiempos mediante el magisterio de los Papas. En esto el punto de inicio moderno es la Encíclica Rerum Novarum de Leon XIII del 15 de mayo de 1.891.

         A partir de ella múltiples intervenciones han ido conformando un corpus doctrinal, siempre constante y a la vez siempre renovado de perenne validez.

         a) Constante:

                    Porque se mantiene idéntico en sus principios de reflexión y en sus fundamentales directrices de acción y sobre todo en su unión vital con el Evangelio.[6]

         b) Renovado:

                Dad que está sometido a las necesarias y oportunas adaptaciones sugeridas por la variación de las condiciones históricas y el flujo de los acontecimientos.[7]

         Todo ello se va articulando a medida que la Iglesia en la plenitud de la Palabra revelada por Jesús y mediante la asistencia del Espíritu Santo, lee los hechos según se desenvuelven en el curso de la historia.[8]

            § 2. ¿Cuál fue la situación histórica en que se gesta la Rerum Novarum?

         Puede leerse en Rerum Novarum la situación social en esa época:

         “…los adelantos de la industria y de las artes, que caminan por nuevos derroteros; el cambio operado en las relaciones mutuas entre patronos y obreros; la acumulación de las riquezas en manos de unos pocos y la pobreza de la inmensa mayoría; la mayor confianza de los obreros en sí mismos y la más estrecha cohesión entre ellos, juntamente con la relajación de la moral, han determinado el planteamíento de la contienda… es urgente proveer de la manera oportuna al bien de las gentes de condición humilde, pues es mayoría la que se debate indecorosamente en una situación miserable y calamitosa, ya que, disueltos en el pasado siglo los antiguos gremios de artesanos, sin ningún apoyo que viniera a llenar su vacío, desentendiéndose las instituciones públicas y las leyes de la religión de nuestros antepasados, el tiempo fue insensiblemente entregando a los obreros, aislados e indefensos, a la inhumanidad de los empresarios y a la desenfrenada codicia de los competidores. Hizo aumentar el mal la voraz usura, que, reiteradamente condenada por la autoridad de la Iglesia, es practicada, no obstante, por hombres condiciosos y avaros bajo una apariencia distinta. Añádase a esto que no sólo la contratación del trabajo, sino también las relaciones comerciales de toda índole, se hallan sometidas al poder de unos pocos, hasta el punto de que un número sumamente reducido de

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opulentos y adinerados ha impuesto poco menos que el yugo de la esclavitud a una muchedumbre infinita de proletarios.”[9]

         A esta situación de tensión entre pobres y ricos, más modernamente se la añade la cuestión a escala planetaria. Paulo VI en su encíclica Populorum Progressio, plantea la cuestión Norte- Sur. Con un Norte cada vez más desarrollado y un Sur cada vez más pobre.

            § 3. ¿Qué dice la Iglesia sobre el derecho de propiedad?

         Estas situaciones hacen dudar a algunas concepciones políticas de la legitimidad del derecho de propiedad ante ello la Iglesia reafirma que:

            A. El derecho de propiedad es legítimo y conveniente.

         Poseer bienes en privado la propiedad privada es un derecho natural del hombre.[10] No solo es lícito sino incluso necesario en absoluto. Es necesario para la vida humana. Es lógico que el hombre trabaje, haga producir a la tierra y por medio de su trabajo haga suyo los bienes.  Es justo que el fruto del trabajo sea de aquellos que pusieron el trabajo.[11]

         Y la solidaridad de la familia hace justo y necesario que el padre de familia provea al sustento se sus hijos e igualmente se deduce que quiera adquirir y disponer para sus hijos,....algo con que puedan defenderse honestamente, en el curso de la vida.[12]

         Por otra parte de no existir propiedad privada “quitado el estímulo al ingenio y la habilidad de los individuos, necesariamente vendrían a secarse las mismas fuentes de las riquezas, y esa igualdad no sería ciertamente otra cosa que una general situación, por igual miserable y abyecta, de todos los hombres sin excepción.”[13]

         La propiedad privada asegura a cada uno una zona de autonomía absolutamente necesaria para la autonomía personal y familiar y deben ser considerados como una ampliación de la libertad humana.[14]

            B. La propiedad no es un derecho absoluto ni el más alto.

         Los papas siguiendo las enseñanzas de los Padres de la Iglesia han hablado siempre de el destino común de los bienes.

         Así dice Pablo VI partiendo de la frase bíblica Llenad la tierra y sometedla que “desde sus primeras páginas la Biblia nos enseña que la creación entera es para el hombre, al que se le exige que aplique todo su esfuerzo inteligente para valorizarla y, mediante su trabajo, perfeccionarla, por decirlo así, poniéndola a su servicio.

         Mas si la tierra está así hecha para que a cada uno le proporcione medios de subsistencia e instrumentos para su progreso, todo hombre tiene derecho a encontrar en ella cuanto necesita. Lo ha recordado el reciente Concilio: ‘Dios ha destinado la tierra y todo cuanto ella contiene, para uso de todos los hombres y de todos los pueblos, de modo que los bienes creados, en forma equitativa, deben alcanzar a todos bajo la dirección de la justicia acompañada por la caridad’. Y todos los demás derechos, cualesquiera sean, aun comprendidos en ellos los de propiedad y libre comercio, a ello están subordinados: no deben estorbar, antes al contrario, deben facilitar su

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realización y es un deber social grave y urgente hacerlos volver a su finalidad primaria. ‘Si alguno tiene bienes de este mundo y viendo a su hermano en necesidad le cierra las entrañas, ¿cómo es posible que en él resida el amor de Dios?’.

         Bien conocida es la firmeza con que los Padres de la Iglesia precisaban cuál debe ser la actitud de los que poseen con relación a los que en necesidad se encontraren: ‘No te pertenece —dice San Ambrosio— la parte de bienes que das al pobre; le pertenece lo que tú le das. Porque lo que para uso de los demás ha sido dado, tú te lo apropias. La tierra ha sido dada para todo el mundo, no tan sólo para los ricos’. Lo cual es tanto como decir que la propiedad privada para nadie constituye un derecho incondicional y absoluto.

         Nadie puede reservarse para uso exclusivo suyo lo que de la propia necesidad le sobra, en tanto que a los demás falta lo necesario.

         En una palabra: el derecho de propiedad no debe ejercerse con detrimento de la utilidad pública, según la doctrina tradicional de los Padres de la Iglesia y de los grandes teólogos. Si se llegase al conflicto entre derechos privados adquiridos y exigencias comunitarias primordiales, corresponde a los poderes públicos aplicarse a resolverlos con la activa participación de las personas y de los grupos sociales.”[15]

         Es decir que la propiedad privada no constituye para nadie un derecho incondicional y absoluto.

         La expropiación también es admitida si la misma es necesaria para remediar los males de los más necesitados.

         Dice el Concilio que: “En muchas regiones económicamente menos desarrolladas existen posesiones rurales extensas y aun extensísimas mediocremente cultivadas o reservadas sin cultivo para especular con ellas, mientras la mayor parte de la población carece de tierras o posee sólo parcelas irrisorias y el desarrollo de la producción agrícola presenta caracteres de urgencia. No raras veces los braceros o los arrendatarios de alguna parte de esas posesiones reciben un salario o beneficio indigno del hombre, carecen de alojamiento decente y son explotados por los intermediarios. Viven en la más total inseguridad y en tal situación de inferioridad personal, que apenas tienen ocasión de actuar libre y responsablemente, de promover su nivel de vida y de participar en la vida social y política…Siempre que el bien común exija una expropiación, debe valorarse la indemnización según equidad, teniendo en cuanta todo el conjunto de las circunstancias.”[16]

IV. Concepto en el Derecho Argentino: Remisión.

         Remitimos en cuanto a la concepción de la reforma a lo que expondremos infra al hablar de la absolutez del dominio.

V. Clasificación del dominio.

            § 1. Perfecto e imperfecto.

         El dominio se clasifica conforme lo dispuesto en el artículo 2507 del Código Civil, en:

            A. Pleno o perfecto.

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         Se llama así cuando es perpetuo, y la cosa no está gravada con ningún derecho real hacia otras personas.

         Puede decirse que el dominio perfecto es el derecho real perpetuo, de una sola persona sobre una cosa propia, mueble o inmueble, con todos los derechos sobre su sustancia y utilidad.

            B. Menos pleno o imperfecto.

         Son los supuestos en que el dominio:

         a. Debe resolverse al fin de un cierto tiempo o al advenimiento de una condición.

         b. Si la cosa que forma su objeto es un inmueble, gravado respecto de terceros con un derecho real como servidumbre, usufructo, etc.

         Por su parte el artículo 2661 agrega que dominio imperfecto es el derecho real revocable o fiduciario de una sola persona sobre una cosa propia o el reservado por el dueño perfecto de una cosa que enajena solamente su dominio útil.

         En suma existen tres casos de dominio menos pleno o imperfecto:

         1. Dominio revocable.

         El que ha sido transmitido en virtud de un título revocable a voluntad del que lo ha transmitido; o cuando el actual propietario puede ser privado de la propiedad por una causa proveniente de su título (plazo, condición).

         2. Dominio fiduciario.

         Es el que se adquiere en un fideicomiso singular, que durará al cumplimiento de una condición resolutoria, o hasta el vencimiento de un plazo resolutorio, para el efecto de restituir la cosa a un tercero.

         3. Dominio desmembrado.

         Es el dominio cuyo objeto está gravado respecto de terceros con un derecho real.

            § 2. La nota del artículo 2.507

         En la mencionada nota Vélez se refiere a tres tipos de dominio que no tienen interés en cuanto al sistema del Código y del derecho privado.

            A. Dominio eminente.

         Es una manifestación de la soberanía del estado, es una potestad legislativa, jurisdicciónal, expropiatoria e impositiva que el estado posee sobre todas las propiedades existentes dentro del ámbito espacial.

         Es distinto del dominio público del Estado que recae sobre las cosas enumeradas en el art. 2340.

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            B. Dominio internacional.

         Es el derecho que tiene el estado sobre su territorio, en virtud del cual pueden excluir las acciones de cualquier otro Estado de su territorio. Es también manifestación de la soberanía.

            C. Dominio natural.

         Caso totalmente diverso a los dos anteriores que Vélez explica suficientemente en el texto de la nota.

 

VI. Caracteres del dominio: Doctrina Moderna.

         La doctrina moderna habla de los caracteres de abstracción, indeterminación y elasticidad.

            § 1. Abstracción

         El dominio no aparece como un conjunto de facultades, sino como una variedad infinita de estas que asumen un aspecto  unitario.

         Es una cosa diversa de la suma de los poderes de goce y disposición, yuxtapuestos: es una síntesis o unidad de poderes que queda  fusionados y comprendidos en un derecho unitario .

            § 2. Elasticidad

         El derecho de dominio se contrae ante los límites públicos o privados. Pero si los mismos se le retiran, el mismo es elástico y recupera su plenitud.

         Aun comprimido -por otros derechos en general- conserva virtualmente todas sus facultades y las readquiere instantáneamente al cesar la limitación.[17] Esto se debe a su plenitud.

            § 3. Indeterminación

         Precisamente por su generalidad el contenido del dominio no puede delimitarse en sentido afirmativo sino que sólo puede determinarse negativamente enumerando lo que el dueño no podría hacer. Lo que incluso sólo puede hacerse apelando a principios generales, pues tampoco es posible detallar minuciosamente todo lo que el dueño no puede hacer.

            § 4. Plenitud y generalidad.

         Bianca explica muy bien los caracteres de elasticidad e indeterminación a la luz de la plenitud del dominio y su generalidad. Expresa que dado la plenitud del dominio este comprende la generalidad de los poderes de goce y disposición del bien.

            § 5. Presunción de plenitud y de perfección.

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         En nuestro derecho el dominio tiene para si la presunción de ser exclusivo e ilimitado. Es decir de ser pleno. Tal presunción surge del artículo 2523 del Código Civil:

         “Cualquiera que reclame un derecho sobre la cosa de otro, debe probar su pretensión, y hasta que no se dé esa prueba, el propietario tiene la presunción de que su derecho es exclusivo e ilimitado.”

         Tal presunción tiene numerosas aplicaciones. Así quien pretende tener un derecho real sobre una cosa ajena, o que el mismo no es pleno y por ende –por ejemplo- no sirve para justificar solvencia ante una excepción de arraigo, debe probarlo. Al dueño le basta con justificar su dominio sobre la cosa.

VII. Caracteres del dominio: Doctrina clásica.

         Conforme lo que surge del Código Civil podemos hablar de exclusividad, perpetuidad y absolutez.

            § 1. Exclusividad

         Tiene una triple connotación:

            A. Exclusividad en cuanto al sujeto

         Artículo 2508: “El dominio es exclusivo. Dos personas no pueden tener cada una en el todo el dominio de una cosa; más pueden ser propietarios en común de la misma cosa, por la parte que cada una pueda tener”

         Dice la nota del codificador que es imposible que lo que me pertenece en el todo pertenezca al mismo tiempo a otro.

         Borda, afirma expresivamente que esto más que un carácter es una perogrullada. Sin embargo suministra una explicación al corolario de que surgido el dominio de un nuevo titular sobre una cosa mediante la usucapión se extingue el anterior dominio sobre la misma, dado que no puede tener dos titulares que lo sean por entero.

            B. Exclusividad en cuanto al título

         Artículo 2509 “El que una vez ha adquirido la propiedad de una cosa por un título, no puede en adelante  adquirirla por otro, si no es por lo que le faltase al título por el cual la había adquirido”.

         Siendo la propiedad la reunión de todos los derechos posibles sobre una cosa, dice la nota, ninguna causa de adquisición nueva puede agregársele.

         De esto se deriva el principio tradicional y clásico de derecho romano que nadie puede tener un derecho real sobre la cosa propia, más que el dominio. El dominio excluye que el titular pueda tener otros derechos reales.

         Si el propietario constituye un usufructo y el usufructuario muere, el usufructo revierte al dueño pero el no se constituye en nudo propietario más usufructuario.

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         La última parte del artículo se refiere a alguien que haya comprado por un título defectuoso (un justo título) y adquiere del propietario lo que le falta.

         C. Exclusividad en cuanto a terceros:

         Surge de los arts. 2516 y 2517

         Establece el art. 2516 que: “El propietario tiene la facultad de excluir a terceros del uso y goce o disposición de la cosa y de tomar a este respecto todas las medidas que encuentre conveniente. Puede prohibir que en sus  inmuebles se ponga cualquier cosa ajena; que se entre o pase por ella. Puede encerrar sus heredades con paredes, fosos o cercos, sujetándose a los reglamentos policiales”

         El art. 2517 completa la idea agregando que:

         “Poniéndose alguna cosa en terreno o predio ajeno, el dueno de éste tiene derecho para removerla, sin previo aviso, si no hubiese prestado consentimiento.

            § 2. La perpetuidad

            A. La no limitación temporal

         El art. 2510 dispone que “el dominio es perpetuo”.

         En este sentido el dominio es ilimitado en el tiempo y dura indefinidamente en tanto dure la cosa; el límite está dado por la duración de su objeto. En tal sentido Highton propone que se distinga entre la extinción del derecho de dominio porque desaparece la cosa (perpetuidad objetiva), de la perpetuidad subjetiva (se extingue el derecho de dominio para el titular).

         No debe confundirse perpetuo con vitalicio. El usufructo puede ser vitalicio (en el caso de personas físicas) y se extingue al fallecer su titular. El dominio al ser perpetuo pasa a los sucesores del titular que fallece.

         Excepciones a la no limitación temporal

         1. Expropiación (art. 2511) y Requisición (art. 2512)

         2. Otra excepción estaría dada por los casos de dominio memos pleno o imperfecto que es “cuando el derecho del titular está subordinado a durar hasta el advenimiento de una condición o cumplimiento de un plazo resolutorio, es decir los casos de dominio revocable y fiduciario”

         3. Salvat menciona la propiedad intelectual, y en efecto ésta se encuentra sujeta a un plazo de duración, pero se trata de un tema ajeno al dominio.

            B. La no extinción por el no uso.

         El art. 2510 dice en su segunda parte que el dominio “... subsiste independiente del ejercicio que se pueda hacer de él. El propietario no deja de serlo, aunque no ejerza ningún acto de propiedad, aunque esté en la imposibilidad de hacerlo, y aunque un tercero lo ejerza con su voluntad o contra ella”

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         Ni el desuso hace extinguir el dominio ni la falta de uso de algunas de las facultades producen merma en el derecho de dominio.

         En cambio en los derechos de disfrute sobre cosa ajena es común la extinción por el no uso. Así el usufructo se extingue a los diez años.

         Afirma Castán Tobeñas que el dominio no se extingue porque la acción de reivindicación es imprescriptible.

         La excepción la constituye la usucapión:

         “el propietario no deja de serlo, aunque no ejerza ningún acto de propiedad... a no ser que deje de poseer la cosa por otro, durante el tiempo requerido para que este pueda adquirir la propiedad por prescripción” (art. 2510)

            § 3. Absolutez.

         En el caso del dominio la palabra absoluto se refiere a la amplitud de este derecho real.

         El carácter no aparece así enunciado ni en la definición de dominio que suministra el código ni en el resto de su articulado.

         En la nota al art. 2513, sin embargo dice el codificador que “es preciso reconocer, que siendo la propiedad absoluta, confiere el derecho de destruir la cosa” y la concepción de este carácter fluye de la definición legal afirmada en la idea del sometimiento de la cosa “a la voluntad y a la acción” de una persona.

         El dominio es absoluto porque otorga, uso, goce y disposición, y porque el propietario es el único árbitro del destino de la cosa; es decir que el dominio es absoluto porque da derecho a la sustancia de la cosa.

          La absolutez puede correlacionarse:

         a)  Con el contenido del dominio

         La extensión del dominio está delimitada positiva y negativamente en cada derecho positivo.

         La determinación positiva está dada por las facultades que otorga este derecho real, pudiéndose distinguir a su vez dos núcleos, uno positivo y otro negativo: el primero está referido a lo que puede hacer el titular del dominio y el segundo a la faculta de excluir.

         La determinación negativa está dado por las limitaciones o confines fijados al derecho de dominio. Por absoluto que sea siempre está rodeado por limitaciones, por restricciones que fajan los límites de su ejercicio legal.

         b) Con la garantía constitucional de la inviolabilidad de la propiedad.

         La garantía constitucional no es absoluta. Puede expropiarse mediando justa indemnización previa.

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VIII. Contenido del derecho.

            § 1. Facultades materiales

         El art. 2513 dice que

         “Es inherente a la propiedad el derecho de poseer la cosa, disponer o servirse de la cosa, usarla y gozarla conforme a un ejercicio regular.”

         Diez Picazo recuerda que los derechos modernos siguen  hablando del derecho  de usar gozar y disponer de la cosa en sus definiciones.

         El texto del art. 2513 es el dado por la reforma de la ley 17.711. En cambio el texto de Vélez indicaba que el propietario “puede desnaturalizarla, degradarla, o destruirla”

         ¿Han desaparecido estas facultades?

         Highton sostiene que no.

         Alterini entiende que solo en casos excepciónales  puede obstar a la disposición material de la cosa.

         Nosotros pensamos que obviamente subsiste el derecho  de disponer materialmente de la cosa, sin este derecho no habría verdadera propiedad. Sin embargo la supresión en el texto legal es importante, como así la referencia al uso regular de la propiedad.

         La nueva redacción está poniendo un límite a un actuar irrazonable del dueño. Evidentemente no va a obstar a actos materiales de consumo, a actos que impliquen un cambio de destino, pero si a actos, sin justificación, que impliquen un actuar arbitrario del dueño lesivo de intereses particulares o generales. Piénsese, por ejemplo, en la destrucción irrazonable de una obra de arte.

         La reforma esta así dándole un tinte social a la propiedad individual, más propio de la Populorum Progressio, como sostuvo Borda al presentar la reforma, consecuente de alguna manera con el destino universal de los bienes.

         La propiedad en el derecho moderno ya no tiene un carácter sólo individualista, el poder del propietario –por el contrario- está templado, coloreado por la consideración de exigencias de carácter social.[18] Hoy no se podría admitir la destrucción de un bien valioso por razones baladíes o espureas.

         Y es que como bien expresa el artículo 2514 CC “El ejercicio de estas facultades no puede ser restringido, en tanto no fuere abusivo, aunque privare a terceros de ventajas o comodidades”, lo que es mucho más amplio que el texto anterior que sólo admitía límite cuando atacare el ejercicio de las facultades atacare el derecho de propiedad de un tercero.

            § 2. Enumeración de las facultades materiales.

         Tiene derecho entonces a:

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         Poseer la cosa ius possidendi

         Usar la cosa ius utendi es decir derecho de servirse de la cosa, de emplearla.

         Ius fruendi, derecho de percibir todos los frutos que produzca la cosa.

         Ius abutendi, derecho a disponer materialmente de la cosa.

         La palabra abuti de los romanos se refiere a la disposición, más no la destrucción. No es nuestro abuso.

            § 3. Facultades juridicas.

         Las mismas están enumeradas en el artículo 2515. En resumen:

       Constituir derechos reales o personales sobre la cosa

       Enajenar la cosa

       Abandonar la cosa

            § 4. Facultad de exclusión

         Ya nos ocupamos de esta y que vimos que está prevista en los arts.2516 y 2517.

         Hay algunas excepciones por ejemplo el 2627 (andamios) el 3077        (obreros que para reparar mi casa que deben pasar por casa ajena).

         En derecho comparado, por ej. en el español, se menciona  el ius usus inocui concretado en la máxima “cualquiera puede utilizar a su discreción la posesión ajena con tal que no lo haga en daño del poseedor”

         Una manifestación del mismo lo encontramos en el Código Suizo “Cualquiera tiene libre acceso a los bosques y pastizales de otro, y puede apropiarse bayas, setas y otros frutos menudos silvestres, conforme al uso local, al menos que la autoridad competente lo haya prohibido, en interés de las cercas o defensas especiales con relación a ciertos fundos. La legislación cantonal puede determinar la medida en la cual está permitido penetrar en el fundo de otro para la caza o la pesca”.

 

IX. Extensión del dominio.

            § 1. Extensión vertical

         Respecto a las cosas inmuebles adquiere importancia este tema. La propiedad de un terreno, no comprende solo a éste sino que se extiende en sentido vertical a toda la profundidad y la altura.

         Nuestro derecho así lo dispone en el artículo 2518:

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         “La propiedad del suelo se extiende a toda su profundidad, y al espacio aéreo sobre el suelo en líneas perpendiculares. Comprende todos los objetos que se encuentran bajo el suelo, como los tesoros y las minas, salvo las modificaciones dispuestas por las leyes especiales sobre ambos objetos. El propietario es dueño exclusivo del espacio aéreo; puede extender en él sus construcciones, aunque quiten al vecino la luz, las vistas u otras ventajas; y puede también demandar la demolición de las obras del vecino que a cualquiera altura avancen sobre ese espacio.”

         Es la vieja expresión atribuida a Cino de Pistoia: La propiedad sobre un inmueble se extiende de los cielos hasta el infierno....

         En realidad con respecto al subsuelo las minas tienen un tratamiento especial dado en el código de minería

         En cuanto al espacio aéreo se extiende hasta donde es materialmente posible utilizarlo. Por encima de este aprovechamiento que es circunstancial y contingente aparece el dominio publico del estado y luego el espacio.

         En consecuencia se entiende que el derecho del propietario llega respecto a las alturas y profundidades sólo hasta donde efectivamente puede aprovecharlo, sin perjuicio de las limitaciones de leyes específicas,

            § 2. Construcciones.

         El dominio se extiende a las construcciónes, plantaciones y obras existentes en la superficie o en el interior de un terreno que se presumen      hechas por el propietario del terreno y que a el le .pertenecen  si no se probare lo contrario (art. 2519).

         En realidad lo único que admite prueba en contrario es que fueron hechas por el dominus.

         Siempre le van a pertenecer, en propiedad, al dueño del terreno sino tendríamos superficie.

         Esta interpretación se encontraba ratificada por el artículo 2.614 que prohibía el derecho de superficie. Dado que la ley 25.509, de superficie forestal, también modifica el artículo 2.614 ya citado, eliminando la alusión a la prohibición de la superficie, cabe preguntarse si es posible vía interpretativa admitir todo derecho de superficie, incluso el urbano, sobre todo ante lo previsto en el artículo 2.519.[19] La doctrina, como dijimos, había entendido que la presunción de propiedad establecida en ese artículo, en el sentido que el dueño del suelo es también propietario de lo plantado o construido, es iure et de iure, dado que si no estaríamos ante un derecho de superficie prohibido por el mencionado artículo 2.614.[20] Pero algún autor insinuó que, sin la señalada prohibición, podría haber quedado un resquicio que llevaría como ocurrió en Italia y Francia a soluciones más progresistas.[21]  Ahora esa grieta se encuentra abierta, pero igualmente debemos manifestarnos contrarios a la posibilidad de acoger la superficie en nuestro derecho vía interpretativa y al margen de la ley 25.509. Y es que el principio de tipicidad emanado del numerus clausus impide recurrir a la analogía para llenar la falta de regulación del pretendido derecho.[22]

         Si se prueba que las mejoras las hizo un tercero éste tendrá a lo sumo un crédito contra el propietario.

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         A la inversa la propiedad de obras sobre el espacio aéreo, o de obras bajo el suelo, no causa una presunción de la propiedad del suelo (art. 2521)

            § 3. Accesorios.

         La propiedad se extiende a los accesorios estén, natural o artificialmente unidos. (2520 Cód. Civ.)

            § 4. Frutos

         La propiedad comprende virtualmente los objetos que es susceptible de producir sea espontáneamente (frutos naturales) sea con la ayuda del trabajo del hombre, sea los emolumentos pecuniarios que puedan obtenerse de ellas (frutos civiles).

         El artículo 2522 así lo establece:

         “La propiedad de una cosa comprende virtualmente la de los objetos que es susceptible de producir, sea espontáneamente, sea con la ayuda del trabajo del hombre; como también de los emolumentos pecuniarios que pueden obtenerse de ella, salvo el caso que un tercero tenga el derecho de gozar de la cosa y la excepción relativa del poseedor de buena fe.”

 

Dominio: Restricciones y límites

            § 1. Límites en general.

         Modernamente se habla de límites al dominio y no de restricciones y límites. En tal sentido el Proyecto de 1.998 titula el capítulo correspondiente (Capítulo IV, del título III, del libro V), como límites al dominio.

         Los Fundamentos del proyecto expresan que “se habla directamente de límites del dominio y no de restricciones y límites, pues la primera de las nociones obscurece su recto sentido, pues se trata de expresar el contenido normal del dominio, que supone esos límites, anticipados por la definición de este derecho real, que reconoce las facultades propias del dueño ‘dentro de los límites previstos por la ley’”. 

         Y ciertamente el dominio, como todo derecho, está sometido a las leyes que reglamentan su ejercicio.

            § 2. Límites y Servidumbres.

         En la nota al artículo 2.611 del Código Civil, el codificador expresa que “En casi todos los códigos y libros de derecho, esas restricciones se cuentan en el número de las servidumbres lo que es equivocar los antecedentes indispensables  y todas las condiciones de las servidumbres”

         Muy esquemáticamente pueden plantearse estas diferencias entre límites y servidumbres:

            a) Alcances:

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               - Límites: son normales (todo dominio los tiene)                                           -  Servidumbres: excepcionales

            b) Fuente:

               -  Los límites: la ley

               -  Servidumbres: también la voluntad

            c) Contenido:

                  - Límites: soportar (ej. 2620, 2627), no hacer  (ej. 2615, 2628)  incluso hacer (art. 2616 ej.)

                  - Servidumbres: soportar, no hacer.

            d) Reciprocidad:

                -Límites: recíprocos

                - Servidumbres: no

            e) Indemnizabilidad:

                 - Límites: no se indemnizan

                 - Servidumbres: se indemnizan

            II. Límites en interés privado y límites en interés público.

            § 1. El Código de Vélez.

         Vélez había establecido en el art. 2611 del código civil vigente que:

         “Las restricciones impuestas al dominio privado sólo en el interés público, son regidas por el derecho administrativo”.

         En la nota explica el porqué de este criterio. La clásica crítica a esta norma estriba en que es poco clara en su aplicación práctica y que en definitiva Vélez no siguió el criterio que anunció. Sin embargo como observa sagazmente Highton, con cita de Gatti, el codificador dijo que no va a tratar las restricciones  impuestas solamente en interés público y no las trata.[1]

         Y es que como expresa  Mariani de Vidal si bien es cierto que las restricciones establecidas teniendo en mira el interés público tienen su fuente más fecunda no es exclusiva, citando al respecto como ejemplo de ello numerosas disposiciones del interés de la sociedad: arts. 2511 y 2512, relativos a la expropiación; arts. 2612 y art. 2613 relativos a cláusulas de inalienabilidad; art. 2614 referente al número clausus, e incluso lo atinente al camino de sirga.[2] 

            § 2. Proyecto de 1.998.

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         El proyecto de 1.998[3] establecía la siguiente norma en el artículo 1.910, que por lo que diremos a continuación nos parece claramente equivocada. Dice la mencionada disposición:

            “Normas administrativas Los límites impuestos al dominio en este Capítulo rigen en subsidio de las normas administrativas aplicables en cada jurisdicción.” 

         Ni el proyecto de 1987, ni el de 1993 contemplan una norma análoga, se mantenía pues el art. 2611 del Código Civil. 

         La norma proyectada es acertada en referencia sólo a algunas disposiciones del título, en especial a los arts. 1918, 1919 que por otra parte remiten, ellos mismos, a las jurisdicciones locales con la fórmula “salvo lo dispuesto por la ley local”. 

         Pero respecto a otras disposiciones: ¿podría la autoridad administrativa establecer un camino de mayor extensión que el previsto en el art. 1914 o cambiar el régimen sobre aguas de los arts. 1915 y 1916?. Creemos que se impone la respuesta negativa. 

         Y decididamente esta norma es inaplicable al caso del art. 1912 dado que resultaría totalmente inadmisible que la autoridad administrativa pretendiera legislar sobre cláusulas de indisponibilidad. 

         Sobre todo nos parece preocupante que este artículo pueda esgrimirse para enervar, so pretexto de la existencia de normas administrativas en contrario, lo dispuesto por el art. 1913 en materia de inmisiones como veremos más adelante. 

         Por otra parte aunque todas las limitaciones legales obedecen, en último término, al interés social –dice Castán Tobeñas- hay que distinguir entre aquellas que directamente se establecen en interés público y entran en la esfera del derecho administrativo, y aquellas otras que se imponen en interés de los particulares y pertenecen propiamente al derecho civil.[4]

         Es entonces difícil desentrañar cuanto hay de público y cuanto de privado en cada límite al dominio, pero lo que nos parece claro es que en realidad las principales limitaciones corresponde imponerlas al derecho civil que reglamentando el derecho de propiedad consagrado en la Constitución Nacional, es el que delimita los contornos propios del derecho de dominio. Y en un país de naturaleza federal como el nuestro es obvio que tales límites son materia de la legislación de fondo y no de las locales que rijan en cada jurisdicción administrativa. 

         Si lo que se trataba era, como expresan los fundamentos del proyecto, desembarazarse de “del llamativo casuismo que revela el ordenamiento vigente... entre ellas las urbanísticas”, debió el articulo remitirse exclusivamente a estas cuestiones u otras análogas de evidente competencia de las jurisdicciones administrativas locales, pero no en una norma genérica que permita suponer que todos los límites del capítulo IV, lo son en subsidio de las normas administrativas. 

         Aun con la reforma a la que sometió el mencionado artículo la Comisión de legislación general de la Cámara de Diputados, limitando la subsidiaridad sólo a las relaciones de vecindad, nos sigue pareciendo equivocada como norma general, máxime teniendo en cuenta el tema de inmisiones clásicamente ubicado dentro de las relaciones de vecindad.

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            III. Restricciones a la disposición jurídica y límites materiales (estos en relaciones de vecindad):

         Remitimos a las transparencias 3 y 4 del cuadro de restricciones y límites al dominio y a las explicaciones de clase. Tener presente los artículos de ejemplo.

            IV. Restricciones fundadas en las relaciones de vecindad

            § 1. Concepto de relaciones de vecindad.

         Entendemos por ellas los límites que la ley impone a las facultades de los propietarios de manera recíproca y permanente en atención a la situación de ellas.[5]

         Se ha dicho que la regulación de la relaciones de vecindad representan la más antigua manifestación del carácter limitado de la propiedad, constituyendo un límite privado, impuesto en interés particular, que se integra en el régimen normal del derecho de propiedad, y que se funda en la necesidad de compatibilizar el derecho de propiedad limitado con el derecho de propiedad igual o paralelo que ostentan los titulares de fundos próximos o colindantes.[6]

         Las normas que regulan las relaciones de vecindad a veces autorizan determinadas conductas y otras veces las prohíben.[7] Gran parte de ellas son disposiciones menores, de detalle, que regulan cuestiones menudas. Otras, como la contenida en el artículo 2.618 del Código Civil, tienen la máxima importancia y rozan facultades esenciales del derecho de dominio. Las normas que regulan las inmisiones indirectas, en efecto, si bien tienen su lugar tradicional dentro de este tipo de relaciones, lo exceden entrando en directa relación con los artículos 2.513 y 2.514 del Código Civil.

         Mientras algunos ven en las normas reguladoras de las relaciones de vecindad una serie de disposiciones, que presentan cuadros de marcado color, a las que se han aferrado “las gentes con indomable tenacidad,”[8] un jurista de la talla de Jhering afirma, que los límites impuestos a los propietarios de los fundos, en interés de la vecindad, es una de las cuestiones más difíciles de la práctica y de las más importantes de la legislación.[9] El genial autor entrevé que esas reglas, del derecho de vecindad, contienen la solución de problemas que hacen a temas fundamentales del bienestar humano.

         No se trata sólo, ni principalmente, de conflictos menudos entre vecinos. Ante las nuevas realidades, primero de la incipiente industria, y hoy de la era tecnológica donde el mundo se ha transformado en una aldea global y todos de alguna forma somos vecinos, las antiguas reglas se proyectan hacia nuevas cuestiones con un arsenal de soluciones acumuladas a lo largo de los siglos, aun aceptables, pero que a la vez deben remozarse.

         La manera de resolver estos conflictos permite vislumbrar también el paradigma de sociedad que se desea,[10] y cuáles son los valores que prevalecen en una sociedad dada en el campo propio de esta materia.

            § 2. Actos en perjuicio de los vecinos en las relaciones de vecindad: La teoría de los actos emulativos.

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         El derecho ante los actos que un vecino realizaba en perjuicio de otro aplicó como uno de los primeros límites la teoría de los actos emulativos:

         Esta teoría de desarrolló en la Edad Media para solucionar los conflictos entre fundos vecinos. La aemulatio comprendía actos en el supuesto ejercicio del derecho de propiedad ejecutados con la intención de dañar a otro[11].

         Es clásico el caso resuelto por la jurisprudencia francesa en que declaró ilegítimo el acto de un propietario que, para perjudicar al vecino, perforó un pozo para cortar la corriente subterránea y la echó con bombas a un arroyo cercano, impidiendo que pasara al terreno lindero[12].

         Siguiendo a Bianca[13]  pueden enumerarse cuatro elementos constitutivos del acto emulativo:

         a) Debe tratarse de un acto de ejercicio del derecho de propiedad, de la facultad de goce o disposición de la cosa.

         b) Tiene una finalidad perjudicial. Un animus nocendi como intención dolosa de producir daño o molestia.

         c) La inutilidad del acto, entendido como la falta de un interés o ventaja que el acto le reporte al propietario.

         d) Que el acto cause daño o molestia al vecino.

         La teoría de la aemulatio es quizás la concepción más primitiva de regulación de los límites de la propiedad fundiaria en materia de relaciones de vecindad[14].

         Y también es una aplicación concreta, aunque insuficiente y rudimentaria, del principio del abuso de derecho en el cual encuentra su fundamento[15].

         La necesidad de que concurra la intención de dañar, y sobre todo el requisito que el acto sea inútil dejaba afuera de esta teoría a un sin número de supuestos que podían ocurrir.

         El propietario puede actuar sin animus nocendi, y sin embargo, causar perjuicio al vecino. Tampoco es usual realizar actos que perjudiquen a terceros sin pretender expresa o implícitamente conseguir un beneficio.

         Por tanto es una teoría que sólo puede aplicarse en determinados y contados  casos[16].

         Como se verá en los siguientes apartados esta teoría fue fundamentalmente reemplazada, con gran ventaja, por la teoría del abuso de derecho.

         Teniendo presente el cuadro de la diapositiva 7 de la presentación de restricciones y límites al dominio expliquemos las distintas formas que pueden tomar los actos en perjuicio de los vecinos.

            § 3. Injerencias negativas.                     

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         También puede hablarse de inmisiones negativas.

         Se trata del caso en que alguien utiliza su propiedad de modo que priva a otra de ciertas ventajas que antes tenía.

         No existe aquí inmisión directa, ni indirecta, pero el inmueble vecino sufre un perjuicio efectivo.[17]

         Tal es el caso de quien levanta una construcción en su propiedad, y como consecuencia de ello provoca una mayor sombra o humedad en un inmueble cercano.

         El supuesto se encuentra, en principio, regulado en el artículo 2.620 del Código Civil. El mismo dispone que:

         “Los trabajos o las obras que sin causar a los vecinos un perjuicio positivo, o un ataque a su derecho de propiedad, tuviesen simplemente por resultado privarles de ventajas que gozaban hasta entonces, no les dan derecho para una indemnización de daños y perjuicios.”

         Sin embargo la norma transcripta debe ser completada con los artículos 1.071 y 2.514 del Código Civil.[18] Como se sabe la propiedad debe ser ejercitada en forma regular y las facultades del propietario no pueden ser restringidas, pero solo en tanto no fueran ejecutadas en forma abusiva.

         Es decir que en, nuestro ordenamiento, la forma de conducirse del propietario debe ser juzgada teniendo como piedra de toque el principio del ejercicio regular y no abusivo del derecho de propiedad.

         Son las normas que vedan el abuso de derecho las que deben aplicarse para evitar las injerencias negativas provenientes de quien, ejerciendo en forma antifuncional el derecho de propiedad, ocasiona un perjuicio al vecino.

         Así pueden impedirse conductas como la de aquel vecino que, para obtener una ventaja pecuniaria, levantó altas torres en su terreno para obstaculizar el amarre de dirigibles en el predio lindante[19] o a aquel propietario que erigió sobre su edificio una falsa chimenea para quitar vistas al predio lindero[20] o a quien construyó un tabique de madera innecesario a corta distancia del límite entre las propiedades contiguas[21] y lo pintó de negro para oscurecer la casa vecina.[22]

            § 4. Injerencias ideales.

         La doctrina también se ha ocupado de las llamadas inmisiones ideales, consistentes en la exposición a la vista de cosas terroríficas, actividades repugnantes, u otras que resulten insoportablemente desagradables,[23] o bien situaciones escandalosas que perturban a los habitantes de las fincas vecinas.

         Estas inmisiones, conocidas asimismo como injerencias psíquicas o morales, han sido definidas como aquellos hechos que se producen en un inmueble y que ocasionan “un perjuicio en el sentimiento psíquico (anímico) del vecino, especialmente de rechazo a la actuación antiestética, o lesión de los sentimientos de pudor.”[24]

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         Piénsese en el caso resuelto por los Tribunales franceses en 1.914 referente a quien colocó un maniquí representando a un ahorcado de manera que fuera visto desde la ventana de su vecino.[25] 

         En nuestro derecho, a este tipo de injerencias, le es aplicable también, en principio, el artículo 2.620 del Código Civil. Sin embargo, si la conducta resulta abusiva, corresponde igualmente condenar al inmitente a cesar en la misma y a indemnizar los daños causados.

         Nuestros Tribunales han tenido oportunidad de pronunciarse, sobre este tema, en viejas sentencias dictadas como consecuencia del perjuicio sufrido por los vecinos ante la instalación de casas de lenocinio. Si bien en estos casos se acudió, en ocasiones, a los artículos 2.618 y 2.619 del Código Civil, cuyos principios se aplicaron, su fundamento principal fue el abuso de derecho. Se consideró que el establecimiento de las casas de tolerancia constituía un ejercicio indebido y abusivo del derecho de propiedad, y que el propietario del inmueble donde funciona una de las mismas es responsable, ante el propietario de la finca lindera, por los perjuicios causados.[26]

            § 5. Las inmisiones: Directas e indirectas.

         En general las inmisiones constituyen actos de intromisión desde un fundo a otro vecino. Tanto las raíces de un árbol que desde un predio penetra al otro, como al ruido que generado en un inmueble incide en otro quedan comprendidos en el concepto.

         Messineo define a las inmisiones directas como aquellas que suponen una ocupación, o una penetración, estable en el fundo ajeno como cuando la rama de un árbol situado en un terreno se extiende a la propiedad contigua; en cambio las indirectas, se originan en el fundo propio y se propagan al inmueble ajeno,[27] como en el caso de humos, olores, ruidos, gases, radiaciones, etc.

         Se suele referir a ellas también como inmisiones materiales –las directas- e inmateriales –las indirectas-.

          Highton afirma que se “habla de inmisiones inmateriales, pese a que en algunos casos los elementos pueden consistir en objetos materiales desde el punto de vista físico (polvo, chispas, hollín, vapor) pues no hay penetración en el fundo ajeno sino que el origen de la intromisión debe buscarse en el fundo propio desde el cual la misma se propaga al fundo ajeno.”[28]

         Parece preferible, en cuanto a la terminología, hablar de inmisiones directas e indirectas[29] y no de materiales[30] e inmateriales por cuanto los elementos como el humo, el calor, los ruidos y otros análogos constituyen realidades físicas, materia o energía, que el hombre puede apreciar por si, con sus sentidos, o con aparatos de medición adecuados.

         El término “indirectas” hace alusión a que la inmisión comienza en un fundo donde se lleva a cabo el acto que determina la dispersión de las substancias y los efectos de la propagación acaban en el predio vecino.[31]

         Mientras que en las inmisiones directas puede observarse un elemento sólido y estable que desde una propiedad entra en la vecina; en las indirectas la penetración es llevada a cabo por agentes más tenues, en cierta forma inasibles, pudiendo ser la

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intromisión constante o no, dependiendo de la estabilidad de la fuente de generación de los mismos.

         En nuestro derecho civil el artículo 2.618 del Código Civil regula expresamente las inmisiones indirectas. El mismo, luego de la reforma de la ley 17.711, tiene la siguiente redacción:

         “Las molestias que ocasionen el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o daños similares, por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no debe exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque mediare autorización administrativas para aquellas.

         Según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer las indemnizaciones de los daños o la cesación de tales molestias.

         En la aplicación de esta disposición el juez debe contemporizar, las exigencias de la producción y el respeto debido al uso regular de la propiedad, asimismo tendrá en cuenta la prioridad de uso.

         El juicio tramitará sumariamente.”

            § 6. Caracteres de las inmisiones indirectas.

         Se señalan como caracteres de las inmisiones indirectas la materialidad, la invasión a la esfera de exclusión ajena, la mediatividad, la continuidad,[32] tener su causa en un hecho del hombre,[33] y ser sus agentes inasibles.

            A. Materialidad.

         La materialidad se refiere a la posibilidad de que el acto inmisivo pueda medirse y cuantificarse.

         El ruido, el nivel de radiación, los olores, las vibraciones, la luminosidad, el humo, el hollín, pueden ser apreciados algunos en forma directa, mediante los sentidos, otros sólo con instrumentos especiales.  Como dijimos, no es necesario que se trate de substancias corpóreas, pudiendo tratarse de meras energías.

         Este requisito permite diferenciar nuestro tema de las meras injerencias ideales donde no existe una intromisión material en la finca ajena que pueda ser medida[34]. En este caso el fundo inmitido permanece inalterado, aunque la actividad externa al mismo lo esté afectando.    

            B. La invasión a la esfera de exclusión ajena.

         Quienes aluden a este requisito se refieren a la necesidad de que exista una verdadera intromisión en el fundo vecino.[35] Hemos preferido la denominación del título de este acápite, para incluir los casos en que el perjudicado no está estrictamente en relación con un fundo como en el supuesto previsto por el artículo 2.619 del Proyecto de Código Civil de 1.987, del que nos ocuparemos luego.[36]

         Lo importante es que los humos, ruidos, etc. se introduzcan en la esfera de exclusión ajena, comúnmente en el inmueble que habita el afectado.

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         Este carácter contribuye a delimitar el concepto de inmisión indirecta del de las injerencias negativas, donde quien levanta una pared en su fundo, que quita el sol al vecino, o le impide con la construcción receptar señales de radio, no invade materialmente nada, por más que lo hecho en su inmueble proyecte sus consecuencias nocivas sobre terceros. Lo mismo puede predicarse de las injerencias ideales.

            C. Mediatividad.

         El acto inmisivo no es algo que se realice directamente sobre el fundo ajeno, sino en el propio, pero que sin embargo repercute y se propaga al vecino.

         No se trata, por ejemplo, de golpear directamente la pared de la casa del vecino, o de arrojar objetos en su patio, sino realizar una actividad en el inmueble propio cuyos efectos se irradian al inmueble lindero.

         Tal carácter las distingue de las inmisiones inmediatas.

            D. Continuidad.

         La continuidad indica la existencia de una actividad perturbadora que perdura y se prolonga en el tiempo. Puede ser constante o repetirse a intervalos regulares o no, pero no se trata de un acto aislado. 

         Si se tratase de un acto esporádico, que causó un daño, la cuestión queda enmarcada exclusivamente en la órbita de la responsabilidad civil.[37] Su persistencia y reiteración es inherente al propio concepto de inmisión.[38]

            E. Originada en el hecho del hombre.

         Es producida por un hecho del hombre. Éste es quien pone la causa que da lugar a que cierta materia o energía se propague al inmueble ajeno.

         El régimen de las inmisiones indirectas no se aplica si las causas de su difusión fueran exclusivamente naturales, como las aguas que por si solas bajan de un fundo a otro, sin intervención humana, por el solo hecho de la naturaleza de las cosas.

            F. Sus agentes son inasibles.

         Los agentes inmisivos son inasibles.

         Usamos dicho vocablo en el sentido, dado por el diccionario de la Real Academia española, de no poderse tomar con la mano,[39] para sugerir que los elementos inmisivos, como el humo, el vapor, las radiaciones, la luminosidad, no pueden ser comúnmente aprendidos.

         Por contraposición en las inmisiones directas el elemento inmisivo puede ser tomado, palpado, como en el caso de las raíces que invaden el predio vecino.

            G. Otras supuestas características.

         Se han mencionado algunos otros caracteres de las inmisiones indirectas que entendemos no deben integrar su individualización.

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         a) No es necesario que guarden relación con el disfrute del fundo.

         No nos parece forzoso requerir que la actividad inmisiva guarde relación con el disfrute del fundo donde se realiza como sostiene Díaz de Brito.[40]

         Generalmente la actividad que genera la inmisión guardará correlación con el inmueble, pero nos parece especioso tratar de distinguir qué tareas guardan concordancia con el uso y goce del mismo y cuáles no.

         b) No es necesario que las inmisiones causen un daño.

         Las inmisiones indirectas son tales, por la simple razón de originar molestias, sin que sea necesario que se configure un daño.[41]

         Otra cosa es establecer cuando las inmisiones deben ser captadas por el derecho. Pero las que no exceden la normal tolerancia, para usar el cartabón del artículo 2.618 de nuestro Código Civil, no dejan por ello de ser inmisiones.

         Bastan pues con los caracteres ya enunciados para perfilarlas.

            § 7. Régimen positivo de las inmisiones indirectas. Análisis del artículo 2618.

            A. El Techo constitucional.

         El artículo 2.618 debe verse hoy también desde una perspectiva contitucional. Entre estos derechos, implícita o expresamente reconocidos por la Constitución, deben contarse: la tutela del medio ambiente, el derecho a la vida e integridad física y moral, la tutela de la salud, el derecho a la intimidad de la persona y de la familia, como asimismo la propiedad en su necesario ejercicio con función social,[42] todos los cuales deben señalar el rumbo a la interpretación de las normas reguladoras de las inmisiones indirectas.

         La jurisprudencia de más alto rango en Europa, proveniente del Tribuna Europeo de Derechos Humanos, ha elaborado, en los últimos años, toda una doctrina en torno a los derechos fundamentales a la intimidad personal, familiar y a la inviolabilidad del domicilio, dando un nuevo fundamento a la condena de inmisiones intolerables.

         Se trata, en efecto, de definir como las fuentes productoras de inmisiones afectan diferentes “manifestaciones de los derechos de personalidad, derecho al descanso, al ocio, a la intimidad familiar, a la salud, y al desarrollo equilibrado de la personalidad.”[43]

         B. Agentes inmisivos.

         Conforme al artículo 2.618 del Código Civil se trata de regular molestias ocasionadas por humo,[44] calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones.

         La norma como se puede apreciar expande correctamente, como ya había hecho la doctrina y la jurisprudencia,[45] el antiguo 2.618 de Vélez, que solo se refería al ruido, a otras perturbaciones equivalentes.

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         Se trata de un listado no taxativo.[46] Así lo expresa la misma norma al disponer “o daños similares”.

         Es de remarcar que el texto del artículo comete un error al referirse a “daños similares”. Los elementos mencionados, no constituyen en si mismos daños sino que son sólo los agentes productores de las molestias. La fuente de la norma, el ya citado artículo 844 del Código Civil Italiano, alude por el contrario, correctamente a “otras propagaciones similares”.

         Entre otros agentes no enumerados en la norma pueden mencionarse el vapor (artículo 844 del Código Civil Italiano, artículo 1.346 Código Civil Portugués), gases (artículo 364.2 del Código Civil austriaco), hollín (artículo 1.346 Código Portugués, artículo 684 del Código Suizo), campos electromagnéticos, polvos,[47] humedades.[48] Un estudio particular merecen las inmisiones electromagnéticas.

            C. La teoría de la normal tolerancia.

         El artículo 2.618 del Código Civil manda, en su primer párrafo, que las molestias no excedan la normal tolerancia.

         Jhering es considerado así el padre de la teoría de la normal tolerancia.[49]

         La misma puede enunciarse de la siguiente forma: se deben permitir aquellos influjos que comienzan en el fundo del que los realiza y prosiguen en el del vecino, siempre que no sean nocivos a las personas o cosas de manera que sobrepase el límite usual de lo tolerable.

         El criterio adoptado por la nueva redacción del artículo 2.618 tiene afinidad con la derogada que vedaba el ruido “intolerable” para los vecinos que “excede la medida de las incomodidades ordinarias de vecindad”, deduciendo Alterini de esta última frase un paralelismo entre la antigua y la nueva fórmula.[50]

         Las incomodidades que no exceden la normal tolerancia deben ser soportadas. No son captadas por el derecho por la simple razón que si se intentara suprimirlas la misma convivencia se haría imposible. Existe un deber de paciencia.[51]

         El límite de la tolerabilidad de las inmisiones es relativo en el sentido que debe ser fijado conforme al caso concreto teniendo en cuenta las condiciones naturales y sociales de los lugares y los hábitos de la población, tornándose una indagación de hecho.[52]

         Jhering se refiere a la receptividad personal y afirma que en verdad, el humo, el vapor, el ruido que son solo molestos para algún vecino, son en cambio francamente nocivos para la salud de otro, y un tercero con nervios más sólidos quizás no experimente ninguna perturbación. Por ello, dice el mencionado jurista, la receptividad personal no puede consistir una pauta para juzgar la tolerancia, la que debe ser medida con un criterio abstracto, objetivo.[53]

         Nuestra doctrina nacional está de acuerdo con que la molestia debe ser medida con criterio objetivo sin tener, en principio, en cuenta la sensibilidad mayor o menor del ocupante del inmueble afectado.[54]

            D. Teoría del uso normal

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         Otras legislaciones adoptan la teoría del uso normal según la misma:

         Debe permitirse el ejercicio del derecho de propiedad sobre el fundo propio, aunque indirectamente produzca alguna intromisión o repercusión en el fundo vecino, siempre que el ejercicio se mantenga dentro de lo que es normal en la vida de relación, teniendo en cuenta las circunstancias de cada finca.[55]

            E. La vecindad.

         No es necesario que las fincas linden en forma inmediata. Es suficiente una proximidad entre fundos.[56] Se trata de vecindad en sentido lato que no exige una contigüidad inmediata.[57]

         Más aún esa proximidad no implica estrictamente una cercanía más que en el sentido que la distancia no impida percibir en forma clara los efectos que la actividad inmisiva produce sobre el afectado y quién genera la misma. Supongamos una finca en medio del campo que se encuentra a kilómetros de distancia de otra y sin embargo la actividad realizada en una ocasiona, por ejemplo, olores que se perciben claramente en la otra y exceden la normal tolerancia. En ese caso no nos cabe duda que las fincas deben considerarse vecinas a los fines de la aplicación del artículo.

            F. Las condiciones del lugar.

         La norma manda expresamente a tener en cuenta, para juzgar si se traspasa o no la normal tolerancia, las condiciones del lugar. 

         Lafaille sostiene que se trata de un criterio elástico que debe adaptarse a las condiciones de cada lugar, porque es evidente que en un barrio industrial han de imponerse mayores concesiones que en otras zonas urbanas.[58]

         Cabe preguntarse qué ocurre cuando lo que produce la molestia no es estrictamente lo que sucede dentro de la finca, sino lo que pasa fuera de ella como consecuencia directa de la actividad desarrollada dentro.

         Por ejemplo: una discoteca donde el ruido generado en su interior no trasciende fuera de sus paredes, en un nivel de decibeles que pueda perturbar a los vecinos, pero cuya actividad provoca que los concurrentes, mientras esperan que se abran las puertas, generen ruidos y otras molestias intolerables. O una fabrica que no emite de sus interiores ningún elemento perturbador, pero donde los camiones que acuden a la misma a realizar tareas de carga y descarga en la vía pública generan vibraciones o ruidos excesivos.

         Salvat sostenía que las normas referentes a las inmisiones no se aplicaban a los ruidos que estrictamente no se producen en el establecimiento industrial, aunque estén ligados indirectamente al mismo, como los carros que realizan la carga y descarga. La explicación del mencionado autor estriba en que esas molestias no serían el resultado del funcionamiento de la maquinaria de la industria, sino del tráfico el que es inevitable tener que soportar.[59] En sentido contrario se expresaba Lafaille.[60]

         Por nuestra parte entendemos que en estos casos deben aplicarse las normas del artículo de 2.618 del Código Civil. Juzgamos que la opinión de Salvat no es acertada, ni aun a la luz de la anterior redacción de esa norma.

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         Es evidente que si bien en estos casos no fluyen inmisiones desde dentro del establecimiento, el mismo origina -de manera relacionada en forma directa con su actividad- una corriente en sentido inverso. Da lo mismo que lo que ocurra dentro del inmueble actúe como una fuerza centrípeta o centrífuga sobre las molestias. Lo importante es que ellas inciden dentro de la esfera de los vecinos y que suprimiendo la actividad las mismas cesarían de inmediato. Es “por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos” que se provocan las molestias hora impeliéndolas, hora atrayéndolas.

         El concepto de inmueble, se ha dicho, debe tomarse en sentido funcional, ello implica que las perturbaciones que se producen en la vía pública, en relación con una actividad que se desarrolla en una finca individualizada, deben entenderse por extensión producidas dentro de ellas.[61]

            G. Legitimación activa.

         La doctrina más calificada está conforme con una amplia legitimación activa para ejercer la acción derivada del artículo 2.618 del Código Civil.

         Así se entiende que no solo corresponde al titular del derecho de dominio, sino también a otros titulares de derechos reales que se ejercen por la posesión, como el usufructuario, y también al locador y a cualquier otro que tenga la tenencia del inmueble.[62] Es muy expresiva al respecto la afirmación de Borda “el derecho surge de la calidad de vecino y no de propietario.”[63]

            H. El legitimado del artículo 2.619 del Proyecto de Código Civil de 1.987.

         El Proyecto de Código Civil de 1.987 aprovechó la vacante dejada por la ley 17.711 en el artículo 2.619 del Código de Vélez, para integrar una norma de novedoso contenido.

         Dice el artículo 2.619 de ese proyecto:

         “Lo dispuesto en el artículo anterior se extiende a toda persona que pueda ser perjudicada por tales actividades aunque no se trate de vecinos.”

         En los fundamentos del Proyecto se expresa “no ha estado ausente la preocupación por los aspectos ecológicos tan unidos al bien común. Ello explica que cualquier persona, aunque no sea vecino pueda accionar ante las molestias que le ocasionen el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o daños similares que exceden la normal tolerancia.”

         Norma y fundamentos que el Proyecto de 1.993 reitera

            I. Legitimación pasiva.

         En cuanto a la legitimación pasiva la extensión de la misma al poseedor, e incluso el tenedor es de la más acabada lógica.

         En efecto si el titular de derecho de domino, quien tiene la plena in re potestas sobre la cosa, debe acatar las restricciones más aun lo deberán hacer los que ostentan derechos reales de menor contenido o derechos personales a la ocupación de la cosa.

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            J. Facultades Judiciales.

         Actualmente el artículo 2.618, dispone que según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer las indemnizaciones de los daños o la cesación de tales molestias. Mientras la reparación del perjuicio esta enderezada al daño, la facultad de cesación cumple funciones de prevención.[64]

         a. Cesación de las molestias.

         Esta primera opción se trata de un típico supuesto de tutela inhibitoria,[65] constituyendo, como adelantamos, una hipótesis de prevención del daño.[66]

         En nuestro caso la orden judicial tenderá a suprimir la causa de las molestias con lo cual se conjura la posibilidad de nuevos daños a la par que muchos de los ya causados desaparecen; como en el supuesto de la depreciación del inmueble por la actividad inmisiva de la que es objeto.

         Los efectos dañosos se agotarían con la supresión de la causa de los mismos.[67] Pero no todos, así si vibraciones prolongadas han originado grietas en la finca vecina, el cese de las trepidaciones no va a significar el fin del daño.

         El mandato del cese de las molestias no implica de por si la paralización de la actividad o la clausura de, por ejemplo, la planta industrial. Sin embargo la misma puede producirse por vía de consecuencia ante el incumplimiento del mandato judicial de reducir las molestias, mediante la orden pertinente del juez. 

         b. Indemnización.

         La segunda posibilidad estriba en acordar una indemnización

         ¿Qué comprende la indemnización?

         El antiguo artículo 2.619 del Código Civil establecía que la indemnización se determina conforme al perjuicio material causado a las propiedades, y según la disminución del valor locativo o venal que ellas sufran. Pese a su derogación estas pautas siguen siendo de plena validez.[68]

         De los autores clásicos que se ocupan del tema es Salvat quien mejor trata el mismo. En base al suprimido 2.619 del Código Civil sostenía que la reparación comprendía un triple aspecto: 1º El perjuicio material a las propiedades; 2º disminución del valor locativo de la propiedad; 3º disminución del valor venal de la propiedad.[69]

         Es evidente que el resarcimiento integral de los daños debe necesariamente comprender el daño moral. Muchas veces no existen daños pecuniarios concretos, pero las perturbaciones causadas por las incesantes molestias originan sin dudas una mortificación en el ánimo y en la serenidad, una verdadera tortura moral que debe ser reparada.

            c. La cuestión de la acumulación del cese y los daños.

         ¿Pueden acumularse la indemnización y la orden de cesación de daños?

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         Para el inspirador de la reforma de 1.968, la respuesta es negativa. Dice Borda que las posibilidades que contiene el artículo 2.618 son alternativas y no acumulativas. No cabe condenar al accionado a ambas cosas salvo que haya obrado con culpa o dolo. En ese supuesto entrarían a jugar las normas comunes sobre responsabilidad por los hechos ilícitos y se podría acumular cesación e indemnización.[70]

         Para Mariani de Vidal, por su parte, el texto de la norma avala el criterio de la opción más si se han sufrido daños materiales por parte del sujeto pasivo de la inmisión se le debe a éste una indemnización por “aplicación de los principios comunes”.

         La Corte Suprema de Justicia de la Nación tuvo oportunidad de pronunciarse sobre el asunto en autos “Piaggi, Ana Isabel c/ Embajada de la República Islámica del Irán s/ cesación de ruidos molestos". Se trataban de equipos de aire acondicionado instalados en la Embajada que por su ruido al funcionar causaban molestias que excedían la normal tolerancia en el inmueble de la actora. La Corte dijo en su fallo que correspondía hacer lugar a la demanda, en cuanto al pedido de cesación, dado que las molestias ocasionadas a la parte actora exceden la normal tolerancia que está obligada a soportar como consecuencia de las relaciones de vecindad, pero que “no corresponde hacer lugar, en cambio, a la indemnización pedida, dado que de conformidad con las amplias facultades que otorga a los jueces el artículo 2618 del Código Civil se debe optar, según las circunstancias del caso, entre la reparación de los daños ocasionados o la cesación de las molestias. En el sub lite, por la naturaleza de la cuestión planteada, resulta suficiente la medida adoptada.”[71]

         El fallo, donde la Corte actuó con competencia originaria, carece de un relato de los daños que se solicitan por lo que no se sabe a ciencia cierta cuáles eran los perjuicios reclamados y si el no acogimiento del rubro fue justo o no. Tampoco hay constancia que se acreditará en la causa un daño específico.

         Otros autores entienden que la ley otorga al juez la posibilidad de otorgar las dos cosas: la reparación de los daños y además ordenar la cesación de las molestias o su reducción a límites tolerables.[72]

         Coincidimos con Moisset de Espanés en “que aunque la norma utiliza la conjunción "o", no se trata de una mera alternativa; el juez podría disponer simultáneamente las dos cosas, es decir la cesación, más la indemnización, es decir una u otra, o ambas, porque si las molestias no guardan relación con la normal tolerancia, el juez podrá ordenar que cese el daño y, además, se indemnice todo el daño que se causó durante el período prolongado en que se ocasionaron estas molestias al vecino.”[73]

         ¿Cuál es la justificación de la alternativa que parece surgir de la redacción del artículo 2.618 y de las opiniones que sostienen su rigidez?

         Creemos que subyace en estas concepciones, especialmente en la de Borda, la idea de que al suprimirse las molestias y quitarse la causa del daño éste ya no subsiste, por lo que no corresponde la indemnización. Ello sólo es correcto en referencia a los rubros de disminución del valor locativo o merma en el valor venal de la propiedad. En efecto en tales casos cuando se ordena el cese de la inmisión el inmueble recupera en forma prácticamente instantánea su valor de alquiler o de venta en el mercado inmobiliario. Por tanto ordenada la cesación no corresponde, en principio, indemnización en este sentido.

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         Pero se olvida que existen otros rubros a reclamar. El propio artículo 2.619 derogado hacía referencia al daño material sufrido por la propiedad, pero igualmente podrían añadirse los restantes ítems que pueden reclamarse, según lo ya visto, como los valores locativos ya perdidos o el daño moral.

         d. ¿Cuándo el juez debe ordenar la cesación y cuándo solo la indemnización?

         Por lo pronto, aunque no es necesario probarlo, si existe culpa o dolo del inmitente, y es esa conducta la que origina que las molestias excedan la normal tolerancia, debe ordenarse siempre la cesación.

         El incumpliendo de las regulaciones administrativas debe considerarse un indicio de la culpa del inmitente.[74]

         Pero aun cuando no existiera imputabilidad subjetiva, y recordemos que la responsabilidad por inmisiones es objetiva, siempre, en principio, debe estarse por la cesación de las molestias, dado que si las mismas superan la normal tolerancia no es justo imponer al vecino que las soporte.

         En caso que el juez disponga que la actividad prosiga mediante una indemnización, en cambio de disponer la eliminación de una inmisión solucionable por medios técnicos, debe motivar congruentemente la sentencia justificando su decisión, caso contrario tal decisorio es pasible de ser revocado.[75]

         Sin embargo puede ocurrir que ello no sea posible: la técnica no puede realizarlo o su costo es muy elevado.

         Entendemos que entonces el juez deberá tener en cuenta las pautas que establece la tercer parte del artículo 2.618 del Código Civil para decidir sobre si las molestias deben cesar o si se debe sólo otorgarse una indemnización.

            K. Factor de atribución.

         El factor de atribución en el caso de las inmisiones es objetivo. Por tanto la responsabilidad es este caso independiente de toda idea de dolo o culpa,[76] bastando la verificación del daño,[77] o la molestia y el nexo de causalidad entre la actividad inmisiva y aquel.

         En ello hay coincidencia en la doctrina,[78] señalándose que ha sido un acierto la objetivación de la responsabilidad civil contenida en el artículo 2.618 por parte de la reforma de 1.968,[79] si bien ya Lafaille sostenía, con la antigua norma, que el resarcimiento es independiente de toda culpa de quien causa la inmisión.[80]

            L. Función de las pautas de la tercera parte del artículo 2.618.

         En torno a este tema pueden advertirse dos orientaciones.

         Una de ellas coloca prácticamente en el mismo rango lo dispuesto en la primera, y en la tercera parte del artículo, incluso la normal tolerancia ponderando todos los factores en forma indiferenciada.[81]

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         Nos parece, en cambio, que se debe diferenciar dos etapas en la labor judicial.

          En la primera se establecerá si la molestia excede la normal tolerancia en consideración a las condiciones del lugar y las circunstancias del caso.

         En la segunda, si el examen indica la superación de la normal tolerancia, se determinará, conforme a las exigencias de la producción, el respeto debido al uso regular de la propiedad y a la prioridad en el uso, si corresponde ordenar el cese de las molestias y/o sólo la reparación de los daños y perjuicios.

         a. Las exigencias de la producción.

         Al igual que su fuente italiana las necesidades de la producción encuentran en el artículo 2.618 un fuerte respaldo.

         Conforme Bianca el artículo 844 del Código Civil italiano manifiesta en este aspecto la atención que el legislador de 1.942 le dedicaba a la industria cuyos intereses eran vistos como los propios de la nación.[82]

         Se trataba de proteger a la industria por la importancia de los bienes que produce para la economía o por el número de puestos de trabajo que esta comporta.[83]

         En una fórmula más adecuada a los tiempos que corren el proyecto de 1.998 en su artículo 1.877 habla de las exigencias del interés general. De tal manera tiene una amplitud tal que comprende y excede el régimen anterior.[84] 

         Si el juez reconoce la exigencia del mantenimiento de la actividad productiva puede abstenerse de adoptar medidas inhibitorias y consentir la prosecución de la actividad inmisiva mediante el pago de una indemnización.[85]

         b. El uso regular de la propiedad.

         Mientras el Código Civil italiano habla de conciliar las exigencias de la producción con las razones de la propiedad, nuestro 2.618 del Código Civil se refiere a contemporizar las exigencias de la producción y el respeto debido al uso regular de la propiedad.

         Esta segunda pauta admite una pluralidad de explicaciones:

         a) Por lo pronto entra en reemplazo de las “razones de la propiedad” de la norma italiana. Por tanto un primer significado de la norma es sopesar las exigencias de la producción con el respeto al propietario que usa regularmente su propiedad y está sufriendo la inmisión.

         b) Una segunda aproximación la podemos encontrar interpretando que esta frase significa que nuestra legislación introduce en esta expresión también, a diferencia de la legislación italiana, la teoría del uso normal.[86]

         Así se ha resuelto que para juzgar las inmisiones contempladas en el artículo 2.618 del Código Civil, corresponde utilizar los principios de tolerabilidad normal y el uso normal conjuntamente, porque ambas directivas confluyen en nuestro texto legal.[87]

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         El juez debe tener en cuenta la directriz de la norma como pauta para aplicar la solución más adecuada al caso, por ejemplo para elegir entre ordenar el cese de la actividad o disponer una indemnización, si resultare que aunque se exceda la normal tolerancia no existe abuso, por estar justificada sobrepasar dicho límite por las exigencias de la producción y no existe otro modo posible, incluso económicamente posible, de realizar dicha actividad.

         c) Una tercera aproximación es que la disposición recuerda que la propiedad debe ser utilizada en forma regular y no abusiva. Por tanto el inmitente que no usa regularmente su derecho no merece protección.

         Coincidimos totalmente con Jorge Alterini en cuanto el mismo entiende que dicha frase se conecta directamente con los artículos 1.071, 2.513 y 2.514 del Código Civil,[88]

es decir con la teoría del abuso de derecho.

         c. La prioridad en el uso.

         Nuestro artículo 2.618 del Código Civil dice que el juez “tendrá en cuenta la prioridad en el uso”, por lo que el sentenciante estará constreñido a examinar ese factor aunque no fatalmente a otorgarle total preeminencia, conforme a las restantes circunstancias del caso.

         Se ha señalado con acierto que este patrón es conexo a la buena fe, dado que existe la potencialidad de una injusticia si alguien hubiera adquirido una propiedad ya desvalorizada por ser lindera desde antaño con una establecimiento ya afincado, y luego accionara en virtud del artículo 2.618 del Código Civil.[89]

            LL. Naturaleza jurídica de la responsabilidad por el acto inmisivo.

         Luego de estudiar las distintas posibilidades del juez ante una inmisión que supera la normal tolerancia podemos dilucidar cuál es la naturaleza jurídica de la responsabilidad por acto inmisivo.[90]

         a. Josserand y los actos excesivos.

         Al examinar este punto son determinantes las enseñanzas de Josserand que por ello transcribiremos en sus aspectos substanciales.

         El citado autor parte de efectuar una división de los actos, que puede realizar el propietario, y comprometer su responsabilidad, clasificándolos en ilegales, abusivos y excesivos:

            1. Actos ilegales.

         Los actos ilegales “son aquellos que se ejecutan violando una disposición legislativa o reglamentaria; al ejecutarlos el propietario ha transgredido los límites objetivos de su derecho; por ejemplo ha… plantado… en su propio suelo, pero sin observar las distancias reglamentarias. Incurre por tanto en responsabilidad objetivamente, cualquiera que haya sido la pureza de sus intenciones, y sin que el demandado tenga que probar el perjuicio; de todas maneras, la situación establecida contra el derecho, sin derecho, debe terminar, por ejemplo, deberán…cortarse los árboles, las ramas.”[91]

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            2.  Actos abusivos.

         Los actos abusivos[92] son aquellos en que “el propietario ha ejercitado una prerrogativa que le pertenecía, no se ha excedido en sus límites objetivos, construyó o hizo una excavación en su propio fundo. El acto es legal, irreprochable si se examina intrínsecamente, si se separa de la voluntad que lo realizó, de los móviles que lo determinaron. El juez empero tiene la obligación de remontarse a estos móviles; si son reprensibles, si contradicen la finalidad del derecho y si por ejemplo son maliciosos, el propietario podrá incurrir en responsabilidad por causa del abuso; trátase de una responsabilidad subjetiva, y más bien de una responsabilidad mixta, pues que se deduce a la vez del destino social del derecho y de la mentalidad de su titular, no armonizándose ésta con aquel, y responsabilidad subordinada a la existencia de un perjuicio.”[93]

            3. Actos excesivos.

          Josserand acuña la expresión “actos excesivos” para referirse a aquellos que “realizados en virtud de un derecho indiscutible y con un fin legítimo, causan, sin embargo, un perjuicio excesivo a un tercero; constitutivos de riesgos, imponen a su autor una responsabilidad, objetiva, como la que se refiere a los actos de la primera categoría,  pero con la diferencia que su realización está subordinada, a la existencia y a la prueba de un perjuicio excesivo hasta el grado de ser injusto, como en el caso de un industrial que pone en peligro las cosechas vecinas por los humos y gases que se escapan de las chimeneas de su fábrica. Los actos de la primera categoría son incorrectos intrínsecamente en si mismos; los de la segunda, llegan a serlo, por su génesis ya que el autor los ha realizado sin un motivo legítimo, y por lo mismo contra el espíritu de la institución; los de la tercera se convierten en fuente de responsabilidad no por si mismos, sino por las consecuencias materiales que producen.” [94]

            4. Encuadre de las inmisiones.

         Argumenta Josserand que los actos que exceden las obligaciones ordinarias de vecindad no pueden considerarse abusivos dado que “el abuso implica la desviación de un derecho, su alejamiento del fin, en vista del que ha sido instituido; por consiguiente el propietario que causa a su alrededor incomodidades excediendo las obligaciones ordinarias entre vecinos, no comete ninguna desviación, ningún desvío de este género; realiza actos de propietario intensamente, alocadamente; usa de su derecho en vista de su propio interés y, por tanto conforme la voluntad del legislador y a la esencia misma de la propiedad individual: fabricante, industrial, agricultor, se dedica al ejercicio de su profesión sobre su propio dominio, obra correctamente, y permanece, con exactitud en el espíritu de la institución. Bajo otro aspecto, al abuso implica en la opinión dominante, tal y como resulta de decisiones jurisprudenciales, la comisión de una falta, consciente o no; se reduce a la noción genérica del delito o del cuasidelito; en consecuencia, ¿cómo considerar culpable el ejercicio de una profesión lícita, en condiciones normales? Tal decisión sería particularmente atrevida, si el director del establecimiento dañoso hubiera obtenido, como sucede frecuentemente, una autorización administrativa, o un reconocimiento de utilidad pública, o hasta una concesión otorgada por los poderes públicos… que satisface el interés general.  A pesar de este carácter oficial, el director del establecimiento, y principalmente el propietario, no se librará de ser declarado responsable de los daños causados por los gases, las exhalaciones o las chispas que escapan del horno o de las locomotoras (las sentencias insisten sobre el hecho de que los actos impugnados constituyen sólo ‘el ejercicio legítimo’ del derecho de propiedad); pero su responsabilidad no podría fundarse en ninguna culpa, y especialmente, en ningún móvil ilícito o reprehensible. En

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realidad la responsabilidad es de orden objetivo se explica, no por una falsa dirección impresa al derecho, sino por la intensidad misma del daño causado; deriva no de un delito, sino del riesgo particular, exorbitante del derecho común, que el propietario o el jefe del establecimiento han creado en su propio interés y sin reciprocidad posible; este riesgo debe recaer, en su último análisis, no sobre un tercero extraño tanto a su creación como a su utilidad, sino más bien sobre quien lo ha causado por si mismo, y quien al recibir sus provechos, está perfectamente designado para asumir sus incidencias peligrosas… Por tanto, se plantea una cuestión de equilibrios de derechos y de intereses opuestos; y esta cuestión se resuelve sin que se tome en consideración la moralidad ni la oportunidad del acto, si que sean escrutados y sospechosos los móviles del agente; se lo mira objetivamente, y fuera de toda investigación de orden psicológico y en función de la teoría del riesgo… es de orden cuantitativo, no cualitativo, en tanto que el abuso de los derechos constituye, como resulta de la jurisprudencia… una noción subjetiva...; decidir de otra manera, sería además, darle un dominio ilimitado, comprender en él la responsabilidad, casi totalmente, en contradicción a la tradición, a la terminología y a las soluciones admitidas, tanto por la jurisprudencia francesa como por las legislaciones extranjeras”[95]

            b. La influencia de Josserand en la doctrina nacional.

         La tesis de Josserand tuvo decisiva influencia en los autores nacionales que se ocuparon del tema.

         Ya la recordada, y querida maestra de juristas, María Antonia Leonfanti la recepta en su más recordada obra.[96]

         Spota también entiende que existe un acto excesivo. No es abusivo afirma dado que “pueden excederse los límites del derecho de propiedad sin que ello importe un acto antifuncional… acto legítimo pero excesivo que causa un daño esencial.”[97]

         Con más ricos matices Gatti[98] y Andorno[99] también aceptan esta caracterización.

         Los comentarios de los autores mencionados suelen estar presididos por la preocupación de no considerar, ilícita o abusiva una industria socialmente útil, o hasta esencial para el país, que cuenta incluso con autorización administrativa para funcionar, y donde con todos los medios de la técnica el productor no puede evitar exceder la normal tolerancia y afectar a sus vecinos. ¿Cómo considerarla entonces ilícita? ¿Cómo considerarla abusiva si se encuentra usando de la cosa conforme el contenido de su derecho?

         No estamos, sin más, de acuerdo con esta posición. Creemos que deben realizarse algunas distinciones de las que nos ocuparemos en el apartado siguiente.

            c. La doble naturaleza del acto inmisivo.

         Sostenemos, como puede deducirse de las propias posibilidades del juez ante la inmisión, que existen dos tipos de inmisiones indirectas y que ambas generan responsabilidad para el inmitente.[100]

            1. Inmisiones lícitas.

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         Aquellas generadas por una industria con las características del ejemplo dado. Una actividad loable, beneficiosa para la comunidad, que cuenta con todas las licencias y que con los medios técnicos, de costo razonable, genera molestias a los vecinos que no pueden ser evitadas y exceden la normal tolerancia.

         En este caso coincidimos en que existe una actividad lícita y precisamente el juez por ello no ordenara su cese, ni tampoco la adecuación que por hipótesis no es posible, sino que se limitará a otorgar una indemnización que compense los daños sufridos por el vecino.

         La Casación italiana tiene resuelto que ante inmisiones que exceden la normal tolerancia estamos ante un acto ilícito, pero que cuando el juez consiente la realización de las mismas, nos encontramos entonces ante un acto lícito por parte del inmitente que obliga a resarcir al propietario del inmueble que queda sujeto a la inmisión.[101]

         Estamos aquí entonces frente a un acto lícito dañoso,[102] y excesivo,[103] que por ende debe resarcirse con una adecuada indemnización que compense los perjuicios que el damnificado sufre como consecuencia de la decisión del orden jurídico de mantener una actividad útil al interés general.

          Sin dudas hay cierto paralelismo con la expropiación, si bien no es tal, al autorizarse el ataque al derecho del vecino mediante una compensación pecuniaria.[104]

         Queda pues establecido que en estos casos se trata de responsabilidad por acto lícito.

         En cuanto al calificativo de excesivo Josserand los llama así por causar un perjuicio excesivo al tercero hasta llegar a ser injusto.[105] 

         Sin embargo la expresión “acto excesivo” nos parece equívoca. Parece más acertado hablar de un uso regular del fundo –conforme a la actividad que se trata- que sin excederlo supera los límites de la normal tolerancia. Lejos de estar usando su derecho excesivamente el dominus lo utiliza de conformidad con el destino asignado al mismo, pero rebasa la normal tolerancia y debe indemnizar por ello.[106] Se trata en definitiva de la responsabilidad por un acto lícito.

         El factor de atribución, independiente de toda idea de culpa, es sin dudas objetivo, el daño tiene que resarcirse por la sola circunstancia que el damnificado lo ha sufrido a consecuencia de molestias que exceden la normal tolerancia.[107]

            2. La inmisión abusiva.

         Pero el acto puede exceder la normal tolerancia y la actividad no tiene importancia social suficiente para que los jueces ordenen que siga.

         ¿Estamos todavía delante de un hecho lícito, pero excesivo? Creemos que no.

         Entendemos que en tal supuesto la teoría del abuso de derecho es, como dicen Diez Picazo y Gullón, el fundamento último en esta materia.[108] Debemos usar de las cosas de manera que no molesten a los otros excediendo la normal tolerancia. Lo contrario implicaría desviar los fines que tuvo en cuenta la ley al reconocer ese

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derecho y exceder los límites de la buena fe, la moral y las buenas costumbres (arg. artículo 1071 del Código Civil).

         Coincidimos que el abuso es un verdadero principio de derecho, más que una fuente de obligaciones o un caso de actos ilícitos, que inspira implícitamente muchas determinaciones aunque correspondan a otras estructuras técnicas.[109]

          Pero también es cierto que el ejercicio abusivo de los derechos constituye un acto ilícito.

         La superación de la normal tolerancia es un claro indicio que se está ejerciendo el derecho en forma abusiva, fuera de sus cauces, porque el derecho de dominio no comprende la facultad de generar inmisiones no tolerables para los demás, si las mismas no están justificadas por superiores intereses sociales.

         El hecho que el agente de la molestia no intente contrariar las directivas del artículo 1.071 del Código Civil no nos parece que obste a la configuración del acto como abusivo. Lo que ocurre es que para Josserand el abuso “trátase de una responsabilidad subjetiva,… mixta, puesto que se deduce, a la vez, del destino social del derecho y de la mentalidad de su titular.”[110] Para el ilustre autor deben escudriñarse cuáles han sido los móviles del autor del acto.

         Pero modernamente tal estado de conciencia o móvil no es requerido, dado que este factor de atribución de responsabilidad funciona, dice Bustamante Alsina, “independientemente de toda culpa de quien ejerce su derecho en forma abusiva y constituye un factor objetivo de atribución de responsabilidad que convierte en ilícito el acto, desde que el juez lo valora a la luz de una concepción abstracta de lo que es contrario a los fines para los que el derecho fue instituido, o de lo que ataca a la moral y a las buenas costumbres o excede los límites de la buena fe.”[111]

         Para juzgar su existencia basta que objetivamente la conducta sea abusiva no se requiere móvil alguno.

         Desde otro ángulo aun aceptando sin más la concepción de Josserand: ¿puede decirse en el derecho actual que es un móvil legítimo el provecho económico o la satisfacción personal, en apariencia lícita, cuando la misma se realiza excediendo la normal tolerancia y perjudicando al vecino?

         Creemos que no.[112]

         Obsérvese el ejemplo del autor citado: el inmitente “realiza actos de propietario intensamente, alocadamente; usa de su derecho en vista de su propio interés y, por tanto conforme la voluntad del legislador y a la esencia misma de la propiedad individual: fabricante, industrial, agricultor, se dedica al ejercicio de su profesión sobre su propio dominio, obra correctamente, y permanece, con exactitud en el espíritu de la institución.” Predomina, aun, en la concepción de Josserand un derecho de propiedad todavía absoluto que se ejerce sin importar las consecuencias que acarree a los demás.

         En la actualidad es correcto sostener que quien realiza una actividad que genera perturbaciones que exceden la normal tolerancia, afectando la paz y tranquilidad de su vecino, la propiedad, la vida y la salud contraría los fines que el legislador tuvo en miras en reconocer el derecho y actúa en forma objetivamente contraria a la moral y buenas costumbres.[113]

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         Hoy en día conforme con el jusnaturalismo es posible hablar de una propiedad con función social. El propietario no puede, so pretexto del carácter absoluto del derecho de propiedad, desentenderse de la hipoteca social que pesa sobre su propiedad.[114] Y aun en un derecho individualista no puede, sin motivos valederos, invadir la exclusividad de la propiedad del vecino sin razones superiores que lo avalen.

         Ocurre que ha cambiado la valoración social de muchos actos inmisivos que antes se veían como una molestia ineludible del progreso.

         Por ello Spota, cuya opinión ya citáramos al respecto, puede sostener que quien utiliza su propiedad para una casa de tolerancia, aun autorizada, usa su propiedad abusivamente, pero se resiste a admitirlo respecto a una industria contaminante. Pero hoy la conciencia social no puede ver como lícito un establecimiento que daña a los vecinos salvo, repito, que por razones de utilidad social se permita al mismo continuar mediante justa indemnización.

         En suma sólo cuando el bien común temporal implique que el juez determine la continuación de la actividad, pese a ser dañosa para el vecino fijando sólo una indemnización, estamos ante un daño lícito que igualmente debe ser resarcido por razones de equidad. A la sociedad le interesa, por ejemplo, que la actividad productiva continúe, pero el perjuicio que ella causa no puede redundar en menoscabo del vecino afectado. Es justo entonces que el mismo sea resarcido por quien realiza la actividad y se beneficia de ella.         

         Aquí no hay abuso dado que la ley, en determinados casos, le reconoce al derecho de dominio aún el alcance de exceder la normal tolerabilidad, siempre con justa indemnización.  La índole de la actividad, le otorgará a quien saca su provecho del fundo la posibilidad de ejercer el mismo aun molestando a otros por encima de la normal tolerancia, si el estado de la técnica –teniendo en cuenta también lo que es económicamente posible- no permite evitar esos perjuicios.

         El tema en cuestión mereció tratamiento en las II Jornadas Rosarinas de Derecho Civil, donde se resolvió adoptar nuestra ponencia en el sentido enunciado en el texto.

            M. Irrelevancia de la autorización administrativa.

         Sin dudas fue un acierto de Vélez incluir en el artículo 2.619 del Código Civil que los jueces pueden otorgar indemnización a los vecinos aunque la obra o el establecimiento que cause perjuicio hubiese sido autorizado por la administración.

          En la nota a la mencionada norma el codificador cita a Demolombe y a Aubry y Rau, y explica magistralmente el tema:

         “La autoridad administrativa en virtud de la cual la obra o el establecimiento se hubiese hecho, no priva, ni puede privar al vecino del derecho de ocurrir a la autoridad judicial con una demanda de indemnización. La autorización para establecer manufacturas, máquinas o una empresa cualquiera, incómoda o insalubre, no se concede sino bajo la condición implícita de no atacar los derechos de un tercero, y de reparar el perjuicio a los edificios vecinos o a las personas que los habiten. Una casa puede perder mucho de su valor locativo o venal por el establecimiento inmediato de una fábrica incómoda o insalubre, perjuicio que no hay autoridad que pueda hacerlo sufrir. Los tribunales, conociendo y resolviendo sobre la reparación de perjuicios causados por un establecimiento insalubre o incómodo, no se ponen en oposición, con

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el acto administrativo que lo autorizo, porque necesariamente llevaba implícita la condición de no causar perjuicio a tercero.”

         Se tratan de argumentos sólidos y brillantes.

         El Proyecto de Código Civil de 1.998[115] innova al respecto. En principio debemos considerar para examinar este tema los artículos 1.874 y 1.877.

         El artículo 1.874 establece:

         “Normas administrativas. Los límites impuestos al dominio en este Capítulo que estén fundados en razones de vecindad rigen en subsidio de las normas administrativas aplicables en cada jurisdicción.”

         El artículo 1.877 dispone:

         “Inmisiones. Los actos realizados en ejercicio regular del dominio, que no excedan de la normal tolerancia, no dan lugar a ninguna acción.

         Para disponer el cese de la inmisión el juez debe ponderar especialmente quien tuvo prioridad en el uso y las exigencias del interés general.

         Si la obra o actividad realizada produce daño actual o potencial para otra cosa o para algún vecino, el afectado puede solicitar la paralización de la obra o de la actividad, la remoción de la causa del daño y, en su caso, el resarcimiento del daño.”

         Nótese que el artículo 1.877, pese a su similitud con el 2.618 del Código vigente, omite toda referencia a la autorización administrativa. Si a ello le sumamos que esta norma es considerada clásicamente dentro de las relaciones de vecindad, la misma podría quedar desplazada por una ínfima regulación local de tipo administrativo.

         Tal peligrosa interpretación es ciertamente posible dado que las disposiciones del Código en materia de vecindad, según el artículo 1.874 del Proyecto, son subsidiarias de las administrativas aplicables en cada jurisdicción. 

         En suma en este punto, y pese a las múltiples virtudes del Proyecto de 1.998, el sistema actual del Código nos parece más claro, más justo y adecuado para resolver esta cuestión, como así mismo más acorde con la renovada conciencia ecológica.

            N. Norma procesal de la ley de fondo. El trámite.

         La más perfecta norma de fondo deviene letra muerta sin un adecuado sistema procesal que permita actuarlo.

         El legislador de 1.968 preocupado por ese aspecto estableció en la cuarta, y última parte del artículo 2.618 del Código Civil, que “el juicio tramitará sumariamente”.

         Se ha entendido que dicha norma implica recurrir al procedimiento sumario.[116] 

Debe tenerse en cuenta que el artículo 2.618 del Código Civil, no dice por juicio sumario, sino “sumariamente”. Según el Diccionario de la Real Academia[117] dicha

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locución significa “de un modo sumario” (primera acepción), pero también “de plano o por trámites abreviados” (segunda acepción) los que nos permite preconizar el trámite sumarísimo para esta acción.

            § 8 Relaciones con el derecho ambiental.

            A. El daño al ambiente puede repercutir en los individuos.

         El daño que se produce en el ambiente puede repercutir, en palabras de Trigo Represas, en “la integridad psicofísica de los individuos y aun a su patrimonio, susceptible de llegar a configurar un daño -material y moral- cierto, personal del accionante y lesivo de un interés legítimo suyo, jurídicamente protegido”. Ejemplifica el mencionado autor que es un hecho científico que la contaminación tiene entre sus efectos causar variadas enfermedades, tal como también las producen las aguas contaminadas, lo que puede deriva en un daño patrimonial indirecto, como los gastos que demande la atención de  la enfermedad, como el lucro cesante por la incapacidad de trabajar y el daño moral consiguiente.[118]

         Se afirma que para que el daño al ambiente pueda ser captado por los instrumentos clásicos de la responsabilidad civil es necesario que a) los agentes causantes del daño se encuentren identificados, b) que el daño sea cierto y cuantificable y c) que exista una relación de causalidad entre el daño y la actividad del agente. La misma no puede funcionar en los casos de contaminación anónima o cuando los perjuicios se originaron hace ya tiempo y los causantes ya no existen o son insolventes.[119] Cabe sin embargo observar al requisito descripto bajo el apartado “b)” que aún dentro del derecho civil, en sentido estricto, pueden utilizarse sus instrumentos para la prevención del daño. Por ejemplo, mediante la acción de daño temido prevista en el artículo 2.499 última parte del Código Civil, o recurriendo a medidas preventivas para evitarlo. Por ende el derecho civil puede actuar cuando la amenaza está todavía latente y todavía no existe daño.

            B. Daño ambiental y artículo 2.618 del Código Civil.

         No todo daño al ambiente resulta reducible a una relación de derecho privado regida por el artículo 2.618 del Código Civil.

         Se han señalado las distintas formas que puede alcanzar el daño ambiental ya sea potencial o actual. Müller alude a las siguientes categorías: “1) Destrucción o deterioro de los factores físicos-naturales de una determinada especie, a través de procedimientos mecánicos empleados para reemplazar las condiciones naturales del ambiente (desplazamiento de la vegetación, destrucción de la cubierta vegetal y del suelo, de macizos boscosos, del hábitat natural de diferentes especies). 2) Degradación o contaminación de los elementos biológicos de determinados ecosistemas naturales, por la introducción del ciclo ecológico de sustancias químicas de alta toxicidad, o de materiales sintéticos o de gases resultantes de procesos industriales que descomponen y liberan diferentes componentes nocivos tanto para el equilibrio natural, como para la salud y bienestar de la población. Es lo que se conoce como polución o contaminación.3) La degradación del espacio social tanto urbano como rural, la acumulación de basuras, desperdicios y desechos sólidos no biodegradables, el abandono de elementos malolientes y la producción incontrolada de ruidos y vibraciones, que por su intensidad alteran las condiciones mínimas para el buen funcionamiento de la vida social y ocasionan daños a la salud de la población.”[120]

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         Como puede observarse el tema del las inmisiones del derecho civil sólo pueden identificarse en una parcela de los daños ambientales. Pero tampoco la figura del daño ambiental y las inmisiones, del artículo 2.618 del Código Civil ostentan una relación de género y especie.[121]

         Sin embargo existen numerosos puntos de contacto y una mutua penetración entra ambos institutos. El nuevo texto constitucional impone abandonar una óptica de las inmisiones indirectas excesivamente basada en el derecho de dominio o en la relación real con un fundo.

         Según Martín Mateo la funcionalidad del derecho de las inmisiones, en el marco ambiental, está condicionada por que el daño se produzca “en el contexto de una relación de este tipo…, y por la posibilidad de identificar predialmente tanto a los que perjudican como a los perjudicados… allí donde los Tribunales no puedan conceder, impedir o reparar un perjuicio económico concreto para el actor, la acción de responsabilidad carece de sentido. Los responsables deben ser individualizados y actuar desde determinadas fincas.”[122]

         Coincidimos con el mencionado autor en cuanto a la necesidad de la existencia de un perjuicio personal concreto, agregando –como dijimos- que basta el mero riesgo del daño para que el derecho civil pueda actuar. Más pensamos que no es necesario que sea económico pudiendo ser simplemente moral o provenir de una disminución en la comodidad de la vida ocasionada por la inmisión, pero –eso si- debe afectarlo en forma directa y no como mero reflejo del perjuicio a bienes colectivos, sin afectación de un interés subjetivo concreto.

         También entendemos pertinente requerir la individualización de los autores, pero entendemos que no siempre se requerirá, la vinculación predial. Las normas del artículo 2.618 pueden extenderse analógicamente a otros supuestos.

         Por otra parte debe destacarse que en cuanto inmisiones indirectas, las contempladas por el artículo 2.618 del Código Civil, deben reunir determinadas características que pueden estar ausentes en el daño ambiental, tales como la mediatividad y la continuidad.[123]

            C. Utilidad del artículo 2.618 ante daños ambientales que repercuten en la esfera privada.

         No toda inmisión indirecta genera un perjuicio al vecino que justifique la puesta en marcha de remedios diseñados para macro problemas ambientales, aún cuando sus efectos puedan ser estrictamente considerados un daño al propio ambiente. Los daños ambientales de naturaleza privada, sostiene Martín Mateo, se desenvuelven comúnmente en el marco de las relaciones de vecindad involucrando perjuicios patrimoniales, e incluso a la salud, no deseados por el derecho.[124]

         Resulta desproporcionado recurrir a instrumentos de defensa de bienes colectivos para defender relaciones estrictamente privadas, que afectan el ambiente de sólo unos pocos sujetos, salvo que sean la única vía idónea para lograr tal objetivo.

         Ello es así porque el artículo 2.618 del Código Civil es una vía suficiente ágil para defenderse de tales molestias, aun las que perturben el ambiente, cuando los requisitos de la afectación personal y la identificación del autor y la víctima estén cumplidos.

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         No queremos significar que no puedan recurrirse a esas vías, pero no siempre, por novedosas, serán más convenientes para el demandante.

            D. Necesaria reinterpretación del artículo 2.618.

         Pese a que se ha puesto de resalto “que las normas señaladas como aplicables a este tipo de daños no resultan suficientes, se aplican solamente por los jueces ante el vacío existente, aunque se sepa que en la realidad por ejemplo el artículo 2618 del Código Civil sirve para contemplar los conflictos de vecindad donde lo que está en juego son las ‘molestias’ y, que por tanto no fue concebido para tratar este tipo de daños, donde lo comprometido es la vida y la salud de cada uno de nosotros,”[125] creemos posible e ineludible reinterpretar las normas del Código Civil, en clave ambiental, como lo exige el nuevo texto constitucional.

         Y es que como bien se ha resuelto en derecho español, en palabras plenamente aplicables a nuestro ordenamiento jurídico, la norma constitucional plantea la horizontalidad del derecho ambiental y, por ende, el carácter intersectorial e interinstitucional de la política y problemática ambiental, al ser elaborada y aplicada con los instrumentos creados por el ordenamiento jurídico. Al lado de los derechos públicos, subjetivos, civiles, políticos, sociales y económicos, se puede afirmar la existencia de los derechos vinculados a la calidad de vida y al pleno desarrollo de la personalidad, cuya expresión más sobresaliente es el derecho a la calidad ambiental. En la medida en que determinadas actividades dañen al ambiente, destruyendo o deteriorando recursos naturales, degradando los componentes biológicos de determinados ecosistemas o alterando las condiciones de la vida social, es lógico, dentro de los principios generales del derecho, que ello traiga como consecuencia la aplicación de sus postulados tanto a los ámbitos civil, administrativo o penal.[126]

         Lo cierto es que sólo una aplicación rígida y literal del artículo 2.618 del Código Civil lo puede esterilizar. Por el contrario una interpretación dinámica, que es la que prevaleció decididamente en la jurisprudencia, lo proyecta eficazmente como solución a problemas contemporáneos, sin que por ello deba desecharse la necesidad de su complemento con disposiciones específicas que recepten y amplíen sus soluciones.[127]

         En tal sentido la norma constitucional ambiental debe ser eje fundamental en la interpretación de la legislación,[128] directiva que alcanza especialmente al artículo 2.618 del Código Civil.

         No compartimos, por tanto, la afirmación de un estimado jurista en el sentido que las relaciones de vecindad configuran un estrecho corsé para las exigencias medioambientales.[129] Creemos que, por el contrario, el artículo 2.618 del Código Civil es un traje de amplios pliegues que cobija en su seno múltiples soluciones concordes con la preservación del ambiente.

            E. La ley general del ambiente.

         En la sistemática de este tema se debe tener hoy en cuenta, indudablemente, las disposiciones que surgen de la ley general del ambiente número 25.675, sancionada el 6 de noviembre del 2002 y promulgada parcialmente el 27 de noviembre del mismo año, que viene a reglamentar la cláusula ambiental de la Constitución Nacional.

         No toda inmisión indirecta constituye un daño ambiental, y tampoco todo daño al ambiente una inmisión. Pero, cuando el hecho reúne las características de inmisión indirecta y daño ambiental, el artículo 2.618 del Código Civil se erige en un

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instrumento adecuado para defender el interés individual del afectado e indirecta, pero eficazmente también el medio ambiente.

 

 Electropolución y Daño ambiental

Publicado en El Derecho 22 de abril de 2.004.

Por Nelson G.A. Cossari*

 SUMARIO: I. EL CASO. II. LOS CAMPOS ELECTROMAGNÉTICOS. III. AUTOSATISFACTIVA

Y ARTÍCULO 32 DE LA LEY 25.675. IV. EL FALLO Y EL PRINCIPIO PRECAUTORIO. V. LA IRRELEVANCIA DE LA AUTORIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN. VI. CONCLUSIONES.

I. El caso.

         § 1. Recientemente, en la causa “Asociación Coordinadora de Usuarios, Consumidores y Contribuyentes c/ ENRE - EDESUR s/ cese de obra de cableado y traslado de Subestación Transformadora” la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, Sala II se pronunció sobre los campos electromagnéticos y su posible nocividad para la salud humana.

         § 2. Conforme narra el fallo la actora, una asociación de defensa de usuarios, promovió una medida autosatisfactiva en representación de los usuarios, consumidores y contribuyentes de la localidad de Ezpeleta solicitando que se ordene al Ente Nacional Regulador de Electricidad suspender las obras de cableado dispuestas por la empresa EDESUR SA en la zona mencionada y disponer el traslado de la subestación "SOBRAL”.

         Señaló, la actora, que en 1978 se construyó en la ciudad de Ezpeleta una planta transformadora de electricidad que con el paso del tiempo produjo innumerables inconvenientes a los habitantes del lugar, no sólo por los fuertes ruidos que la estación provocaba sino, principalmente, por los trastornos en la salud que generaba (náuseas, dolores de cabeza, depresión) que fueron agravándose hasta derivar en patologías cancerígenas y malformaciones que culminaron con la muerte de algunos de los afectados.

         Afirmó la accionante que dichas afecciones se producen por los campos electromagnéticos que genera la planta transformadora. Pero ante los reiterados reclamos realizados ante las autoridades respectivas, la empresa EDESUR, mediante una solicitada publicada el 7 de agosto de 1997 rehusó esta posibilidad por cuanto manifestó que no se pudo probar que los mencionados campos magnéticos afecten a la salud.

         La actora suministró una lista de los vecinos afectados por distintas dolencias cancerígenas y psíquicas, las cuales, según lo demuestran con la confección de un plano ilustrativo, aumentan en relación a su cercanía con la subestación SOBRAL.

         § 3. El Tribunal bilateralizó la medida autosatisfactiva, y en definitiva, le impuso el trámite sumarísimo (invocando las atribuciones del artículo 32 de la ley 25.675)- También bilateralizó la medida cautelar innovativa solicitada.

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         Lo destacable del fallo es que si bien el Tribunal entendió que las investigaciones realizadas hasta el momento han indicado que las exposiciones a niveles inferiores a los límites recomendados en las directrices sobre campos electromagnéticos de frecuencia extremadamente baja no producen, en principio, ningún efecto perjudicial para la salud, existe en la actualidad incertidumbre en el conocimiento científico respecto de los efectos en la salud cuando la exposición aún a estos niveles resulta prolongada en el tiempo, lo cual es objeto de modernas y continuas evaluaciones cuyos resultados no estarán disponibles, según lo advierte la propia Organización Mundial de la Salud, hasta dentro de unos años. Ello, afirmó la Cámara platense, no puede obstar a la adopción de medidas preventivas. En consecuencia hizo expresa aplicación del principio de precaución autorizado por el artículo 4, apartado cuarto, de la ley 25.675 y dispuso hacer lugar parcialmente a la medida cautelar solicitada y ordenar a  EDESUR y al organismo estatal de control a que adopten las medidas necesarias a fin de suspender las obras de cableado destinadas a la sobrealimentación de la subestación Sobral y que en el plazo de 15 días presenten un plan a fin de indicar las medidas que deberán poner en práctica para proteger a los residentes de Ezpeleta de los efectos potencialmente nocivos de los cables de alta tensión y de la subestación transformadora, con la participación de la parte actora y la decisión del juez de primera instancia para la efectivización de la cautela.

§ 4. El fallo contiene rico material para el análisis. Se ocupa de la nocividad de los campos electromagnéticos, de la procedencia de las medidas autosatisfactivas, de las amplias facultades procesales que otorga la ley general del ambiente al juez, de la responsabilidad del ente regulador por el ejercicio defectuoso del poder de policía, del principio precautorio en materia ambiental, de la irrelevancia de la autorización administrativa. En este comentario abordaremos solo algunos de estos tópicos.

II. Los campos electromagnéticos.

         § 1. La preocupación por el efecto nocivo de los campos electromagnéticos sobre la salud humana es de reciente data y sumamente intensa.

         Diversos estudios epidemiológicos, en diferentes naciones, han establecido una relación fáctica entre la circunstancia de morar en zonas próximas a los cables y transformadores de alta tensión y una mayor probabilidad de desarrollar leucemias y cánceres cerebrales.

         También se atribuye a estos campos el alterar nuestros ritmos biológicos, como el del sueño-vigilia. Se afirma que el organismo humano puede dejar de producir melatonina (hormona y anticancerígeno a la vez), debido a que, como se genera de noche, estas radiaciones pueden inhibir su formación.

         Sin embargo según otras investigaciones no se ha podido establecer una relación causa-efecto. En tal sentido se recuerda que en 1992 apareció en los Estados Unidos el informe sobre "Los Efectos en la Salud por la Exposición de los Campos Electromagnéticos de Frecuencia Baja", elaborado por la Comisión de Investigación y Coordinación de Políticas sobre Radiaciones, a solicitud del gobierno de Estados Unidos que concluyó que no existe evidencia publicada que apoye la declaración de que la exposición a campos electromagnéticos de baja frecuencia, generados por tendidos eléctricos, los aparatos electrodomésticos o las terminales de computadoras representan un peligro para la salud.[1]

         Otros estudios dan cuenta que los efectos de las radiaciones no ionizantes sobre la salud “se limitan a las consecuencias térmicas, recomendando únicamente el

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establecimiento de límites de seguridad para evitar el aumento de temperatura del cuerpo humano en más de 1º C. Respecto de los efectos atérmicos, se limitan a señalar que no existe suficiente evidencia para deducir la producción de resultados negativos a largo plazo sobre la salud por los campos electromagnéticos generados.”[2]

         Las líneas de alta tensión, las estaciones transformadoras, las antenas de telefonía móvil, y las de radio difusión se encuentran entre los elementos que generan dichos campos a niveles preocupantes aunque los aparatos domésticos también los producen a valores muy bajos. La unidad de medida del campo magnético es el tesla (T) o sus fracciones, en particular el microtesla, que es una millonésima del tesla.[3]

         § 2. La ansiedad por estos problemas llevó a la Recomendación 1999/519/CE, de 12 de julio, de 12 julio de 1999, donde la Comunidad Europea estableció valores máximos de exposición a estos campos magnéticos.

         Sin embargo, la opinión pública de los países no se tranquilizó.

          Italia, por ejemplo, donde se llama expresivamente a este tipo de contaminación “elettrosmog” dictó una ley marco[4] mucho más estricta en cuanto a los niveles de emisión que la propia directiva europea, lo que motivó, entre otros efectos que la mismísima Radio Vaticano, cuyas emisiones respetaban los estándares exigidos por la Organización Mundial de la Salud y la Unión Europea, redujera significativamente su potencia y realizara modificaciones a fin de adecuarse a la nueva ley.

         España también estableció sus propias normas. El Real Decreto 1066 del 28 de septiembre de 2.001 estableció condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas.

         La mencionada legislación fue elaborada por los ministerios de Ciencia y Tecnología y Salud y Consumo, y establece límites de exposición del público en general a campos electromagnéticos procedentes de emisiones radioeléctricas. Recoge la recomendación 1999/519/CE del Consejo de Ministros de Sanidad de la Unión Europea, de 12 de julio de 1999, relativa a la exposición del público en general a campos electromagnéticos, aplicando el principio de precaución y establece mecanismos de autorización, planificación e inspección de las instalaciones y equipos para garantizar su cumplimiento.

         Pese a las distintas medidas la intranquilidad sigue impulsada, además, por una falta de confianza de los ciudadanos en los propios estudios científicos efectuados por los gobiernos, dada la magnitud de los intereses económicos en juego que pueden influenciar los reportes.[5]

         § 3. Los tribunales han debido pronunciarse sobre el tema.

         En España constituyó una sentencia sumamente importante la dictada el 13 de febrero de 2.001 por la Audiencia de Murcia. Se trataba del caso de un reclamo individual de los propietarios de una casa situada frente a un transformador de la compañía de luz, que les generaba tener que soportar un nivel superior de inmisión electromagnética a los normales producidos por los aparatos eléctricos existentes en una vivienda normal. Aunque las inmisiones no sobrepasaban el nivel previsto en la directiva europea en tal sentido, y la prueba sobre si eran o no nocivos no era concluyente el tribunal español dio la razón al actor, entendiendo que la inocuidad debía ser demostrada por el demandado dado que la propiedad se presume libre.[6]

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         § 4. En materia de los campos generados por las antenas de telefonía celular contamos con un antecedente en nuestro derecho.

         El Consejo Deliberante de la Municipalidad de San Rafael había ordenado por decreto el desmantelamiento de todas las antenas de telefonía móvil existente en la jurisdicción de dicho municipio. La empresa Telefónica promovió recurso de amparo contra la Municipalidad de San Rafael solicitando como medida cautelar se suspendiera la aplicación del mencionado decreto.

         El sentenciante hace lugar a la medida cautelar a fin que no se desmantelen las torres más también dispone que “para el caso en que las antenas se encuentra en funcionamiento se suspenda el mismo y de no estarlo, la empresa telefónica se abstenga de hacerlo. Ello sobre la base que, de asistirle razón a la accionada…podrían eventualmente acontecer situaciones que hasta podrían resultar de difícil reparación ulterior. Más aún cuando también se encuentra en juego el medio ambiental, cuya protección es de orden público y se encuentra garantizada en el artículo 43, segundo párrafo de la Constitución Nacional y que según los fundamentos de la resolución impugnada se halla en discusión.”[7]

         Como se ve, aun antes de la vigencia de la ley general del ambiente, y utilizando las facultades que fluyen del artículo 41 de la Constitución Nacional el juez excedió formalmente los límites del litigio para lo que consideró la mejor protección del ambiente.

         III. Autosatisfactiva y artículo 32 de la ley 25.675.

         § 1. Conforme narra la sentencia de la Cámara el a quo había rechazado la medida autosatisfactiva por no contarse con la “fuerte probabilidad” de las pretensiones del peticionante que requiere la misma.

         Recordemos que la autosatisfactiva conforme lo declarado por el  XIX Congreso Argentino de Derecho Procesal (Corrientes 1997) “es una solución urgente no cautelar, despachable in extremis, que da una respuesta jurisdiccional adecuada a una situación que reclama una pronta y expedita intervención del órgano judicial. Posee la característica que su vigencia y mantenimiento no depende la interposición coetánea o ulterior de una pretensión principal principal. Su dictado está sujeto a los siguientes requisitos: concurrencia de una situación de urgencia, fuerte probabilidad de que el derecho material del postulante sea atendible; quedando la exigibilidad de la contracautela sujeta al prudente arbitrio judicial. Hasta tanto se regule legalmente la medida autosatisfactiva puede fundarse su dictado en la potestad cautelar genérica o en una válida interpretación analógica extensiva de las disposiciones legales que expresamente disciplinan diversos supuestos que pueden calificarse como medidas autosatisfactivas.”

         La “fuerte probabilidad” en materia ambiental respecto a la medida autosatisfactiva ha sido estudiada por Guillermo Peyrano. Expresa el mencionado autor que las mismas requieren la necesidad de probar para ser concedidas, “un grado de convencimiento superior a la mera ‘verosimilitud del derecho’ exigida respecto de las medidas cautelares”, más que no es necesario llegar a la certeza. Y añade que en cuanto a la tutela del medio ambiente, tienen que ponderarse en forma diferente la exigencia dado que puede pedirla todo el que invoque una afectación colectiva o difusa por lo que bien puede no identificarse con la alta probabilidad de un derecho subjetivo propio del reclamante.[8]

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         Sin embargo ese no era el caso planteado. Aquí lo que se encontraba en discusión no era la fuerte probabilidad de que el demandante tuviera derecho, o que el mismo no fuera personal, sino un interés difuso o colectivo, cosa que no obstaba a su pretensión como bien lo ha puesto de manifiesto el jurista citado, sino que realmente existiera una amenaza siquiera en potencia a la salud.

         § 2. Ante ello el Tribunal de alzada actúa en la forma que seria deseable que obraran todos los jueces en causas de esta importancia. No se encierra en cuestiones formales que podrían haber derivado en un fácil y aliviador rechazo de la pretensión autosatisfactiva sino que utilizando las facultades del artículo 32 de la ley 25.675, que permite al juez que interviene en un causa por daño ambiental “disponer de todas las medidas necesarias para ordenar, conducir, o probar los hechos dañosos en el proceso, a fin de proteger efectivamente el interés general”, reconduce el procedimiento al juicio sumarísmo, bilateralizando el mismo, e incluso la medida cautelar innovativa pedida por los demandantes. Obviamente el proceso dejo de ser una autosatisfactiva para trocarse en uno de conocimiento pleno.

         Lo importante es que el Tribunal ejerció plenamente sus poderes y lo hizo a fin con el fin de no desproteger el ambiente.

         IV. El fallo y el principio precautorio.

         § 1. La cuestión central del proceso es el estado de incertidumbre que existe sobre si los campos eléctromagnéticos afectan la salud humana.

         Ante ello el fallo que comentamos hace plena aplicación del principio precautorio, una de las piedras angulares del derecho ambiental.

         La ley 25.675, artículo 4, apartado cuarto, recepta expresamente el principio precautorio:

         “Principio precautorio: Cuando haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente.”

         § 2. Como es sabido los autores colocan la génesis del principio precautorio en Alemania en los  años '70 con el "Vorsorgeprinzip", en el campo del derecho alemán del medio ambiente, extendiéndose en la misma década al Derecho Internacional, tomando sus líneas principales en la Conferencia de Estocolmo del Medio Ambiente de 1972.[9]

         El mismo permite que en casos de falta de certeza sobre la real posibilidad o magnitud del daño se puedan tomar las medidas racionalmente posibles para evitarlo.

         Bien se ha dicho que cuando existe incertidumbre “debe preferirse la protección del ambiente y la salud antes que su no protección o prevención de daño ambiental. Ante la posibilidad de error habrá de preferir los riesgos a equivocarse a favor de la prevención y recuperación de los daños ambientales y jamás decidirse -ante la incertidumbre- por la no prevención o la no remediación.”[10]

         En esta materia se requiere obrar con mucho cuidado. Como afirma con su habitual claridad Roberto Andorno “si bien la precaución opera en un marco de

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incertidumbre científica, es necesario que existan ‘buenas razones’ para creer que el producto o actividad en cuestión constituye un peligro para la salud o el medio ambiente. Un mero temor, por difundido que se encuentre en la opinión pública, no basta para justificar medidas de precaución si no hay datos científicos que presenten al riesgo en cuestión como digno de ser considerado.”[11]

         En suma se tratará de una cuestión librada, en caso de controversia, a la prudente apreciación de los jueces.

         Creemos que la Cámara obró correctamente, sobre todo cuando pide acciones y planes concretos a los demandados, para reducir la potencialidad del riesgo. No puede permitirse que un grupo de la población viva en constante zozobra sobre si experimentará daños irremediables a su salud, mientras las compañías eléctricas –que ciertamente no son entes de beneficencia- sólo se sientan a contar sus ganancias, y el ente regulador se cruza de brazos.

         V. La irrelevancia de la autorización de la administración.

         § 1. El fallo expresa, también acertadamente, que la exposición a campos electromagnéticos aún a niveles inferiores a los permitidos legalmente, no es óbice para eximir de responsabilidad a la empresa prestataria del servicio eléctrico por los daños en la salud que puedan sufrir, los habitantes, ni tampoco para deslindar la responsabilidad del ENRE por el poder de policía ejercido defectuosamente. Para ello invoca expresamente el artículo 2.618 del Código Civil.

         Este artículo, que en nuestro derecho regula las inmisiones indirectas, contiene una serie de disposiciones de una gran riqueza que pueden nutrir y apuntalar casos ambientales de mayor envergadura de los históricamente previstos en la norma.

         Como se sabe el artículo 2.618, con la redacción de la ley 17.711, englobando una disposición que Vélez ya había previsto en el artículo 2.619, siguiendo a Demolombe, consagra la irrelevancia de la autorización administrativa, disponiendo que pese a ella los jueces deben actuar cuando las inmisiones superan la normal tolerancia.

         Se trata de una norma de hondas repercusiones ambientalistas. En otros ordenamientos jurídicos se le otorga mayor relevancia a la autorización administativa.

         § 2. Tal es el caso de la ley catalana 13/1990, que en su artículo 3.5 dispone que “las inmisiones sustanciales provenientes de instalaciones autorizadas administrativamente facultan solamente al propietario vecino y afectado para solicitar la adopción de las medidas técnicamente posibles y económicamente razonables para evitar las consecuencias dañosas…”

         Autorizadas voces han criticado esta norma por otorgar excesiva importancia a las autorizaciones administrativas a las que a menudo no les interesa demasiado las consecuencias perjudiciales, importándole más la industria que el bienestar de las personas o de la familia.[12]

         El § 906 del BGB contiene una disposición similar, luego de la reforma del derecho de cosas de 1.994, dado que establece que “De modo general, se da una perturbación no substancial cuando los valores o límites indicativos, previstos en las leyes y reglamentos no se superan por las ingerencias allí previstas. Lo mismo vale

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para los valores de las disposiciones administrativas que se han fijado de acuerdo con el § 48 de la ley federal de protección contra las inmisiones y que reproducen el estado de la técnica.”

         Como se ve en esta materia nuestras viejas normas son más progresistas y se encuentran en plena concordancia con la cláusula ambiental de la Constitución sancionada más de cien años después.

         VI. Conclusiones.

         En suma estamos ante una sentencia sumamente importante en materia ambiental que da muestras de una Justicia con mayúsculas, preocupada por resolver los problemas que afectan a la población y dar protección a los más débiles.

         En sus medulosos fundamentos el fallo da respuesta a variados problemas e invariablemente toma los caminos que mejor defienden a la persona y al medio ambiente.

         El hombre contemporáneo dispone de los medios para hacer imposible, o sumamente precaria, la vida sobre la tierra. La tecnología en si es neutra pueda ser utilizada en forma beneficiosa o perjudicial para el ser humano. Comúnmente el individuo se encuentra inerme ante los grandes intereses económicos que invariablemente lucen acompañados por una propaganda bien instrumentada y amplias sumas de dinero para financiar estudios no siempre objetivos.

         Corresponde a los juristas y a los tribunales, aun ante la pasividad del poder administrador, arbitrar las soluciones que permitan proteger al hombre y reestablecer el preciado equilibrio con el medio ambiente.

 

Panorama sobre el dominio de los automotores

 

§ 1. Enfoque

         Nos proponemos en el presente trabajo realizar algunas consideraciones sobre el derecho real de dominio cuando este recae sobre automotores.

         Metodológicamente al abordar este tema hemos decidido partir del derecho argentino y de la redacción actual del decreto ley 6582/58 (t.o. por decreto 1114/1997) prescindiendo, en la medida de lo posible de los antecedentes históricos.  Además pondremos, desde el inicio, en primer plano el régimen normativo propio de los automotores expandiéndonos de éste al Código Civil dado que creemos que así nuestra exposición será más clara que si

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partiéramos de las normas generales del Código para muebles y luego fuéramos al tema de los rodados.

§ 2. Adquisición del dominio de automotores por actos entre vivos.

         En materia de derechos reales, la adquisición de los mismos, por actos, entre vivos –en forma derivada- en derechos que se ejercen por la posesión, necesita de la concurrencia- de título suficiente y modo.[1] En materia de automotores –afirmamos- para constituir un derecho real que se ejerce por la posesión, como lo es por excelencia el derecho real de dominio, es necesario también el título y el modo.

         I. ¿Qué es el título suficiente?

         El título suficiente, con relación a una cosa, es un acto jurídico que tiene por finalidad transmitir un derecho real sobre la misma, revestido de las formalidades establecidas por la ley, otorgado por un disponente capaz, legitimado al efecto.[2]

          Es la causa de la adquisición del que nacerá el derecho, tiene la finalidad de transmitir el derecho real, pero en si no es bastante para constituirlo, sólo crea obligaciones tendientes a ello (los ejemplos son obvios: el contrato de compraventa, la donación, etc.)[3]

         No está de más aclarar que aquí, como dijimos, se habla de título como sinónimo de causa, debiéndose distinguirlo del instrumento donde consta la propiedad del automotor que la normativa automotor también llama “título”.[4]

         1. ¿Cuál es el título suficiente en materia de dominio de automotores?

         Estos mismos contratos citados, que tienen el propósito de transmitir el dominio conforme el derecho de fondo.

         2. ¿Cuáles son las solemnidades de que deben estar revestidos estos actos jurídicos?

         Surge muy claro en el actual art. 1 del decreto ley 6582/1958:

         “deberá instrumentarse por instrumento público o privado”

         II. Modo suficiente

         Todavía no tenemos derecho real. Necesitamos el modo suficiente para que se constituya el derecho real.

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         Ello por una necesidad publicitaria, porque como dice Vélez, citando a Freitas, en la nota al art. 577 del C.P.C.

         “No se concibe que una sociedad esté obligada a respetar un derecho que no conoce”[5]

         El modo en materia de automotores es la inscripción registral.[6]

         Otra vez es claro al respecto art. 1º: “La transmisión del dominio de automotores… solo producirá efectos entre las partes y terceros a la fecha de su inscripción en el Registro Nacional de la Propiedad Automotor”

         Ello es paralelo a lo que ocurre en materia de muebles e inmuebles, en general, en el Código Civil y donde el modo es la tradición.[7]

         La necesidad de la inscripción registral para que nazca el derecho real hace que la inscripción de automotores sea constitutiva. El derecho real sin la anotación en la oficina respectiva no existe ni siquiera entre las partes.

         La jurisprudencia al respecto es por demás abundante. Vaya como ejemplo el siguiente fallo:

         “Nuestra normatividad adopta el sistema de la inscripción constitutiva en el caso de los automotores, tanto para la transmisión como para la adquisición de propiedad.”[8]

         III. Publicidad  y modo suficiente.

         Si examinamos lo dicho vemos que el modo y la publicidad:

         1. Pueden coincidir:

         Por ejemplo en materia de muebles no registrables el modo es la tradición (entrega de la posesión) y esta misma cumple funciones de publicidad.

         2. Pueden no coincidir plenamente:

         Por ejemplo en materia de inmuebles el modo también es la tradición y aquí con título suficiente más el modo ya tenemos derecho real, y una publicidad rudimentaria,[9] pero para su oponibilidad a terceros interesados necesitamos algo más: la inscripción registral que pide el art. 2505 del Código Civil. Como el derecho real nace fuera del registro decimos que el régimen inmobiliario es declarativo.

         3. Y pueden volver a coincidir:

         Pero de manera diversa. Ya no es la tradición el modo suficiente, sino la inscripción registral del acto que se requiere tanto para que medie efectos entre las partes (modo

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suficiente) y al mismo tiempo esa inscripción funciona como publicidad, en cuanto a terceros. En estos casos la inscripción es constitutiva. Al título suficiente debe sumarse el modo que se concreta en la inscripción, y por tanto esta es constitutiva del derecho real.

         IV. Los formularios de inscripción del acto causal.

         1. ¿Cuál es la naturaleza de estos formularios?

          Nosotros entendemos que es sólo una solicitud de inscripción, un formulario de rogación al registro.  Nos parece que ello queda claro en el artículo 13 del decreto ley:

         “Los pedidos de inscripción o anotación en el Registro… sólo podrán efectuarse mediante la utilización de las solicitudes tipo que determine el organismo, el que fijará su contenido y demás requisitos de validez”

         Y en el art. 14:

         “Los contratos de transferencia de automotores que se formalicen por instrumento privado, se inscribirán en el Registro mediante la utilización de las solicitudes tipo suscriptos por las partes.

         Cuando la transferencia se formalice por instrumento público o haya sido dispuesta por orden judicial o administrativa, se presentará para su inscripción junto con el testimonio u oficio correspondiente, la solicitud tipo de inscripción suscripta por el escribano autorizante o por la autoridad judicial o administrativa”[10]·

         Es interesante destacar que si el contrato se formalizó por instrumento privado nada debe acompañarse con la solicitud. En cambio si se hizo por escritura pública habrá que acompañar testimonio de la misma.

         2. ¿Este formulario unido a la inscripción es análogo al “acto abstracto” del derecho alemán?    

         Algo ya adelantamos en el punto anterior:

         En el derecho alemán “para que la mutación pueda ingresar en el registro es necesario el conjunto de acuerdo real e inscripción, que es el acuerdo real abstracto (Einingung) entre el titular registral y el adquirente, unido a la inscripción de la modificación contenida. Es el llamado principio de consentimiento en el que el encargado del registro comprueba la declaración abstracta de la voluntad dirigida a obtener la modificación jurídica deseada, con independencia de la legalidad del negocio causal que le ha servido de fundamento”[11] Acuerdo e inscripción dice Wolff “son un contrato abstracto y, de esta suerte… son independientes de la existencia del negocio causal que tienen por base (compraventa, legado, etc.). Si es nulo el negocio causal, el derecho inmobiliario constituido o transmitido sólo da lugar a acciones de repetición…”[12]

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         O –dicho de otra manera- “ese acuerdo es independiente del acto jurídico causal y sus vicios no lo afectan… de modo tal que, a pesar de la existencia de tales vicios, la transmisión operada por la inscripción del acto abstracto permanece válida y no habrá lugar a acción reivindicatoria alguna fundada en la nulidad del acto antecedente; aunque es claro que ello no empece la procedencia de las acciones personales basadas en el enriquecimiento sin causa”[13]

         Destacados autores como Molina Quiroga y Viggiola sostienen que el sistema registral automotor tiene esos caracteres. La inscripción tendría efectos per se con independencia del negocio jurídico precedente. Afirman “Para decirlo claramente una persona no adquiere el derecho real de dominio porque realizó un contrato de compraventa de automotor, sino porque además inscribió la transferencia en el registro”.[14] Esto último es exacto, pero no adelanta nada, con el mismo criterio puede afirmarse que quien adquiere un televisor por una compraventa no adquiere ningún derecho real mientras no se le haga tradición, y no por ello estamos ante un acto abstracto.

         Prosiguen los autores citados “el único instrumento que valdrá como referencia para acreditar la existencia del derecho real es la solicitud tipo… esto sucede con total independencia (abstracción) de los instrumentos, públicos o privados, que sirvan de soporte documental a la compraventa”

         Nosotros por el contrario coincidimos con Moisset de Espanés quien afirma: “Algún autor –en referencia a Borella- ha creído encontrar en estas expresiones[15]  la adopción de la doctrina germana del ‘acto abstracto’, separando de esta forma la “inscripción” del acto causal. En realidad esta afirmación, extraña totalmente al sistema jurídico vigente en nuestro país, se  contradice con la afirmación de que la ‘inscripción’ reemplaza a la ‘tradición’, pues si se acepta la vigencia de la teoría del ‘título y modo’, ambos elementos deben estar presentes en toda transmisión, razón por la cual no es posible hablar de un ‘acto abstracto’, que prescinde de la causa, o sea del título! Más aún, al admitir la ley la reivindicación cuando los automotores han sido robados o hurtados, nos da una muestra clara de que la inscripción no funciona como acto abstracto que se desligue totalmente de sus antecedentes causales, pues quien inscribe de buena fe, si el acto es abstracto, no tendría que esperar dos años para rechazar las acciones de reivindicación. Finalmente, el mismo autor admite la posibilidad de que en materia de automotores funcione la resolución por incumplimiento, no admitida por el Código para las restantes cosas muebles, y el mencionado incumplimiento nada tiene que ver con la inscripción, sino que se refiere al contrato causal. Si la inscripción de buena fe fuese un 'acto abstracto’, no sería admisible la resolución por incumplimiento.”[16]

         No estamos pues ante el acto abstracto del derecho alemán, el título suficiente sigue teniendo relevancia para el derecho real, e incide en la vida del derecho que se pretende adquirir.

         V. La posesión.

         1. Destierro de la posesión.

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         Con la sola disidencia de Liebau[17] y Mariani de Vidal[18]  la tradición, y por ende la posesión que se adquiere mediante la misma, no tienen nada que hacer en cuanto a la transmisión de la propiedad de automotores.[19]

         Esto era bastante más terminante en la redacción original del decreto ley donde la tradición y la posesión eran sólo mencionadas tangencialmente en el art. 20[20] y 34[21] pero sin impactar en el sistema  surgido de la ley.

         2. La fuerza del hecho posesorio.

         Sin embargo la posesión expatriada del régimen automotor volvería. Es que ejerciéndose el dominio por la posesión la misma no puede soslayarse. Si bien sigue siendo innecesaria para adquirir el derecho real de dominio por actos entre vivos, en otros supuestos no puede dejarse de tener en cuenta.

         Sobre la fuerza de la posesión es sumamente expresiva la cita de Nuñez Lagos:

         "La posesión -que es, además, la base de la usucapión- es la quiebra del sistema inmobiliario del Registro de la Propiedad…. De ahí el rechinar constante de todas las piezas de ambos sistemas al ponerse en contacto... la posesión es el ‘daemonium’ para el Registro de la Propiedad. Además, femenino, archidiablesa, soberana princesa del imperio de la duda, del error y la confusión, en maridaje con el tiempo, engendraba un trasgo[22] espantable llamado usucapión que haría totalmente estériles los asientos del registro y los dogmas de sus pontífices"[23]   

         Y la posesión se filtró primero vía el régimen de responsabilidad civil. Recordemos que la jurisprudencia llegó a la conclusión en el plenario “Morrazo” que:

         “No subsiste la responsabilidad de quien figura en el Registro Nacional de la Propiedad Automotor como titular de dominio  del vehículo causante del daño, cuando lo hubiere enajenado y entregado al comprador con anterioridad a la época del siniestro si esta circunstancia resulta debidamente comprobada en el proceso”[24]

         Como puede notarse la entrega –tradición- al comprador cobraba nuevamente máxima importancia. Para conjurar esta interpretación se reformó legalmente la normativa dándole una redacción terminante al antiguo art. 27 “ya no se presumirá la responsabilidad” como rezaba la norma sino que luego de la ley 22.977 la redacción del artículo dispone terminantemente “Hasta tanto se inscriba la transferencia el transmitente será civilmente responsable por los daños y perjuicios que se produzcan con el automotor, en su carácter de dueño de la cosa.”

         Sin embargo el artículo hace una concesión a la tradición y al hecho posesorio dado que –prosigue-: “No obstante, si con anterioridad al hecho que motive su responsabilidad, el transmitente hubiere comunicado al Registro que hizo tradición del automotor, se reputará que el adquirente o quienes de este último hubiesen recibido el uso, la tenencia o la posesión de aquel, revisten con relación al transmitente el carácter de terceros por

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quienes el no debe responder, y que el automotor fue usado en contra de su voluntad” y por su parte el art. 15 afirma que  “Idéntico derecho tendrá el propietario de un automotor que por cualquier título hubiese entregado su posesión o tenencia, si el poseedor o tenedor no inscribe su titulo en el Registro en el plazo indicado en este artículo.”

         La tradición y la posesión habían vuelto de su exilio y no sólo con influencia en el régimen de daños, como tendremos ocasión de apreciar en algunos de los apartados siguientes.[25]

§ 3. Reivindicación

         I. Breves nociones previas.

         La reivindicación es una acción real que le compete a quien tiene derecho a poseer una cosa  contra quien efectivamente la detenta.

         Como vemos está insito en la acción reivindicatoria el recuperar la posesión perdida.[26]

         Solo poseyendo la cosa el titular del derecho real, y en particular el del dominio podrá obtener el provecho de la misma, y someterla a su voluntad y acción como reza el art.2505 del Código Civil.

         Razones de política legislativa llevan a poner un límite para que pueda ejercerse la acción reivindicatoria. Motivos de seguridad jurídica  hacen deseable que las situaciones se consoliden y no queden indefinidamente expuestas a reclamo.

         II. No procedencia de reivindicación.

         1. Art. 2º del decreto ley 6582/58:

         El artículo 2º de la ley automotor dispone que:

         La inscripción de buena fe de un automotor en el registro confiere al titular de la misma la propiedad del vehículo y el poder de repeler cualquier acción de reivindicación, si el automotor no hubiese sido hurtado o robado.

         Se reemplaza la necesidad de posesión de buena fe contemplada en el art. 2412 del Código Civil para las cosas muebles en general, por la inscripción de buena fe en el Registro. Sin embargo buena parte de las elaboraciones hechas alrededor de la emblemática norma del art. 2412, son aplicables a la nueva norma y lo que se dice en esta de la posesión debe predicarse en el art. 2 del decreto ley automotor a la inscripción registral.

         2. ¿Qué requisitos deben concurrir?

         A. Aplicación solo a los subadquirentes.

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         Por lo pronto ambas normas sólo son aplicables al subadquirente ya que conforme el art. 1052 del Código Civil la anulación de un acto obliga a las partes a restituirse mutuamente lo que han recibido o percibido en virtud o en consecuencia del acto anulado. Ello más lo que fluye de la doctrina de los arts. 2413 y 2778 del Código llevan a sostener que debemos estar frente a un subadquirente.

         B. Inscripción realizada de buena fe.

         La inscripción debe ser de buena fe.[27] Parafraseando a Alterini digamos que la inscripción es de buena fe cuando quien inscribe el dominio registralmente a su nombre por ignorancia o por error de hecho excusable se persuadiere sin duda alguna de su legitimidad.[28]

         En consecuencia:

            a) Características del error.

          Se excluye el error de derecho (arg. art. 20, 923 y art. 4007 del Código Civil), además el  error de hecho debe ser excusable, tiene que haber existido razón para errar, y no se debe haber actuado con culpa (arg. art. 4007 por aplicación analógica)

         También puede sostenerse que la buena fe se presume (arg. art. 2362[29] y 4005[30])

         Sin embargo no puede decirse que el error es excusable si el inscribiente no toma un triple recaudo, que Viggiola y Molina Quiroga muy bien sintetizan en: i. examen documental, ii. certificado registral y iii. verificación física.[31]En resumidas cuentas la verificación física del vehículo y la verificación de su situación jurídica.[32]

            i. Examen documental.

         El examen del llamado título automotor posibilita verificar quien era su titular y las condiciones de dominio. Recordemos que tiene carácter de instrumento público respecto de la individualización del automotor y de la existencia en el Registro de las inscripciones que en el se consignen, pero solo acreditará las condiciones del dominio y de los gravámenes que afecten al automotor, hasta la fecha de anotación de dichas constancias en el mismo (art. 6º). Su examen detenido puede revelar –además- importantes circunstancias para el adquirente. Su exhibición resulta necesaria, pero no suficiente dado que da fe hasta la fecha de anotación de las constancias mencionadas en el mismo.

            ii. Solicitud del certificado previsto en el art. 16 al Registro Automotor.

         Dado que el título solo acredita las condiciones del dominio hasta la fecha de cada anotación, resulta inexcusable solicitar el informe del art. 16, y si no lo hacen el mismo artículo dispone que: “a los efectos de la buena fe previstos en los artículos 2º, 3º y 4º, se presume que los que adquieren derechos sobre un automotor, conocen las constancias de su inscripción y de las demás anotaciones que respecto de aquel obran en el Registro de la

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Propiedad del Automotor, aún cuando no hayan exigido del titular o del disponente del bien, la exhibición del certificado de dominio.”

         Es decir no se puede alegar error respecto al contenido de las constancias del Registro que hubieran surgido del informe del art. 16.[33]

         La jurisprudencia es conteste en que “La omisión por parte del adquirente de un automotor de solicitar el certificado donde consta la inscripción de la transferencia conforme lo previsto en el art. 16 del decreto 6582/58 impide a éste invocar su buena fe en caso de que lo haya adquirido de un no propietario, pues el error derivará de su propia negligencia”[34]

            iii. Realización la verificación física del automotor.

         El objeto de la relación jurídica cuando se trata de derechos reales, debe encontrarse perfectamente individualizado. Es el principio de especialidad que en materia de automotores también rige “ya que al matricularse el vehículo se le asignan una letra y números que sirven para identificarlo… y se debe tomar nota de los elementos que sirven para individualizarlo como la marca, modelo y números de chasis y motor”[35]

         La verificación física sirve para comprobar si efectivamente los títulos coinciden con la numeración del automotor o esta ha sido adulterada. Si se omite y luego aparece tal circunstancia no puede alegarse buena fe.

         Se ha dicho al respecto que “Quien ha omitido realizar la verificación física del automotor en forma previa a consumar su adquisición, no puede pretender ser considerado adquirente de buena fe, si con posterioridad se advierten defectos en la identificación del vehículo que obstan a su registro en virtud de encontrarse adulterada la numeración originaria del chasis o por tratarse de un vehículo con chapas patentes o documentos de uno distinto, toda vez que no resulta excusable el error de hecho acerca de la indebida identificación del rodado en tanto la verificación física de éste habría demostrado la adulteración de los números del motor”[36]

         Mucho menos habrá buena fe si se tenía conocimiento positivo de tal discordancia.

          “No es poseedor de buena fe la persona que figura como último propietario registral si éste tenía conocimiento de la irregular situación respecto de la numeración del motor en un vehículo que se encontraba inscripto a nombre de otra persona, aun cuando la adquisición se hubiera realizado respecto de ésta”.[37] Lo misma mala fe cabría predicarse de quien inscribe el automotor conociendo la adulteración física de la numeración del automotor.

            b) Verificación defectuosa por parte de la autoridad competente

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         Respecto a este último requisito una cuestión interesante es qué ocurriría si se realizó la verificación y ésta fue hecha irregularmente por la autoridad y en base a ella el interesado realizó la adquisición, siendo vencido a la postre a la postre en una acción de reivindicación o ni siquiera pudo obtener la inscripción del vehículo.

          En tal caso habría responsabilidad del Estado por una defectuosa   prestación del servicio a su cargo. En tal sentido se ha resuelto   “Que debe eximirse de responsabilidad a la Provincia de Buenos Aires por los daños que ocasionó a un concesionario la frustración de la venta de un automotor debido a la constatación de irregularidades en la numeración del chasis, pese a que la Policía había emitido un certificado de verificación a favor del anterior adquirente donde no constaban tales irregularidades, si por las circunstancias del caso y el lapso transcurrido no puede descartarse que el cambio de carrocería se haya producido luego de la operación de verificación”.[38]

         Como puede observarse las circunstancias del caso no descartaban en el sublite que no fuera verosimil que las alteraciones fueron producidas con posterioridad a la verificación registral, pero si se hubiera probado realmente que el certificado era erróneo sin dudas el estado hubiera incurrido en responabilidad.

         C. Automotor no hurtado o robado.

         El automotor, cuya inscripción registral el adquirente obtiene de buena fe, no debe ser ni hurtado ni robado.

         El artículo 2412 del Código Civil hablaba de cosas robadas o perdidas.     

         Las cosas perdidas son las que salen del acervo de su titular sin el concurso de su voluntad, mientras que las robadas son las que salen del patrimonio de su dueño contra su voluntad.[39] La no referencia al automotor perdido se explica por cuanto  se ha dicho que es casi inconcebible perder un automotor.[40] Pero como bien apunta Moisset de Espanés: “que en el campo del derecho civil cuando se habla de ‘robo’ se comprende también al ‘hurto’, sin efectuar las distinciones técnicas que traza el derecho penal entre estas dos formas de apoderamiento de cosas muebles ajenas, por lo que resulta innecesario acudir conjuntamente a los dos vocablos; en cambio la ‘pérdida’ es, en principio, una hipótesis distinta a la del robo o hurto, que debe destacarse. Sin embargo… debe recordarse que quien se apodera de una cosa perdida sin efectuar la correspondiente denuncia para que se procure individualizar al propietario comete un acto equiparable a quien la hurta (artículo 2539 del Código civil), razón por la cual la mención del hurto comprende en definitiva la hipótesis de las cosas perdidas de las que se ha apropiado el hallador sin dar noticia.”[41]

         D. Título oneroso

         Una interpretación sistemática nos lleva a que es necesario también título oneroso conforme lo previsto en el art. 2767[42] y en el art. 2778[43] del Código Civil.

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         Entre la protección del adquirente de buena fe, pero a título gratuito y quien ha perdido injustamente la propiedad del rodado, el derecho protege a éste último. Sólo el título oneroso puede obstar a ello.

         III. Procedencia de reivindicación: Automotor robado o hurtado.

         En cambio si el automotor fue hurtado o robado –conforme regula el art. 3- el propietario podrá reivindicarlo contra quien lo tuviese inscripto a su nombre, debiendo resarcirlo de lo que hubiese abonado si la inscripción fuera de buena fe y conforme a las normas establecidas por este decreto-ley.

         Es decir que la reivindicación es posible con los límites, como veremos, del artículo 4. Pero si el adquirente lo inscribió de buena fe cumpliendo con las normas de la normativa correspondiente, deberá ser resarcido de lo que hubiera abonado.

         Nos encontramos en consecuencia también ante un adquirente a título oneroso, nada habrá que pagarle a quien sufre la reivindicación si su adquisición fue a título gratuito por que por definición nada dio como contraprestación.

         IV. Otros casos

         Si la adquisición hubiera sido de mala fe, o a título gratuito o el adquirente no inscribió en el Registro el vehículo, la reivindicación -en principio- sería posible.

         § 4. Usucapión “secundum tabulas”

         En los supuestos siguientes quien intenta prescribir es quien tiene el automotor inscripto en el Registro a su nombre. Sea como sea el rodado se encuentra inscripto cabeza de quien procura adquirir el dominio por usucapión.

         I. Automotor robado o hurtado inscripto y poseído de buena fe.

         Es el único caso previsto expresamente por la ley automotor.

         Dice el  art. 4:

         “El que tuviese inscripto a su nombre un automotor hurtado o robado, podrá repeler la acción reivindicatoria transcurridos DOS (2) años de la inscripción, siempre que durante ese lapso lo hubiese poseído de buena fe y en forma continua.”

         Como vemos la posesión también regreso en este punto. La norma originariamente requería la inscripción de buena fe, nada decía sobre la posesión. Hoy requiere la inscripción y la posesión de buena fe y en forma continua. Con ello la ley 22.977 puso a

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tono el viejo art. 4 con el art. 4016 bis[44] incorporado al Código Civil por la  reforma de la ley 17.711.

         Como puede verse este artículo viene a poner un límite temporal a la acción de reivindicación prevista en el artículo  3º.

         Los requisitos para que se consume la prescripción adquisitiva son:

         A. Automotor robado o hurtado

         Son aplicables los mismos conceptos ya vistos. Obviamente estamos ante un tercer adquirente dado que el ladrón no podría ser nunca de buena fe.

         B. Inscripción en el Registro a nombre del usucapiente.

         Para esta usucapión la ley exige la inscripción del rodado a nombre de quien invoca la misma.

          “El adquirente de un automóvil que carece de inscripción registral no puede invocar la prescripción breve del art. 4016 bis del Cód. Civil, más allá de su buena o mala fe, porque ya se encuentra ausente aquel primer requisito de aplicación que reviste legalmente carácter constitutivo”.[45]

         C. Posesión

         Decíamos que la ley requiere además de la inscripción la posesión.

         La posesión debe ser continua, de buena fe y prolongarse por dos años.

         ¿Qué caracteres debe tener esta posesión?

         Continua, lo que equivale a decir que no debe haber sido interrumpida; pero además entendemos que esa posesión continua debe además haberse ejercido -durante el plazo indicado- en forma pública y pacífica; requisitos estos últimos indispensables para posibilitar la adquisición del dominio por prescripción.

         Lo opuesto a pública es clandestina, y la posesión es clandestina según surge del artículo 2369 del Código Civil “cuando los actos por los cuales se tomó o se continuó, fueron ocultos, o se tomó en ausencia del poseedor, o con precauciones para sustraerla al conocimiento de los que tenían derecho de oponerse.”

         Por su parte, el hecho de que la posesión se haya ejercido en forma pacífica, implica necesariamente inexistencia de actos de turbación o desposesión con relación al automotor.

         El plazo de la posesión no puede comenzarse a computar antes de la inscripción porque en ese lapso no sería de buena fe. Recordemos que conforme el art. 2355 “La

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posesión será…ilegítima, cuando se tenga sin título, o por un título nulo, o fuere adquirida por un modo insuficiente para adquirir derechos reales”. Sin inscripción registral la posesión por la cual se pretende ejercer el dominio se adquirió por un modo insuficiente al faltar tal anotación, circunstancia que por ser una cuestión de derecho no será un error excusable por lo que la posesión será de mala fe.

         D. Buena fe.

         La misma tiene una doble vertiente:

         a) Necesidad de inscripción:

         No puede alegar buena fe por quien no tiene el automotor inscripto a su nombre dado que el dominio no se adquiere sino por la inscripción.[46] Además ello es así “no sólo porque el requisito de la inscripción a favor del usucapiente lo exigen específicamente las citadas normas sino porque, siendo la inscripción constitutiva del derecho sobre el vehículo, a quien no lo tenga registrado a su nombre -aun cuando lo posea- no le puede asistir la creencia sin duda alguna de ser el exclusivo señor de la cosa que requiere el Art. 4006 del Código Civil, ni es posible que esté persuadido, por ignorancia o error de hecho excusable, de la legitimidad de su posesión, en orden a lo dispuesto en el Art. 2356, Código Civil”[47]

         b) En cuanto a la posesión.

         Como ya hemos dicho para que la posesión pueda reputarse de buena fe, debe haberse obtenido la inscripción registral.

         Además tanto para que la posesión como para que la inscripción sea de buena fe es exigible el cumplimiento de las diligencias examinadas supra § 3, II, 2, B.

         E. No es necesario título oneroso

         No rige la limitación de los arts. 2767 y 2778. Es decir no es necesario contar con título oneroso para poder  repeler la acción de reivindicación. En realidad este artículo 4 del decreto ley 6582/1958 aunque parece aludir a la acción reivindicatoria, está regulando en rigor la usucapión, siendo en su actual redacción, como adelantamos, totalmente coherente con el art. 4016 bis que directamente se refiere a usucapión.

         En el sistema de usucapión de nuestro Código el título oneroso no es requerido como una condición para operar la misma en ninguna de sus formas, y dado que este artículo trata de usucapión y no exige título oneroso, puede usucapir tanto el adquirente a titulo oneroso como gratuito que tuviese inscripto a su nombre un automotor hurtado o robado, transcurridos dos años de la inscripción, siempre que durante ese lapso lo hubiese poseído de buena fe y en forma continua y -consecuentemente dado la usucapión operada- podrá repeler la acción reivindicatoria.

         Al respecto acudiendo al art. 4016 bis, en palabras plenamente aplicables a la norma que examinamos, se ha dicho “Adviértase que el art. 4016 bis sólo exige la buena fe; por

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consiguiente, el poseedor se beneficia con este plazo, aunque haya adquirido la posesión por título gratuito.”[48]

         II. Automotor no robado ni hurtado, inscripto de buena fe y con posesión continua de buena fe, pero adquirido a título gratuito.

         Si el rodado especificado en el acápite hubiera sido adquirido a título oneroso la inscripción habría hecho adquirir el dominio. Si el mismo automotor fuera robado o hurtado e inscripto y poseído de buena fe ya sea que la adquisición fuera onerosa o gratuita a los dos años se habría operado la usucapión.

         Por tanto la doctrina entiende que en la hipótesis del título donde la situación es menos grave que en el caso de un automotor robado o perdido, la adquisición a título gratuito obsta a que funcione el art. 2 de la ley de automotores, pero es aplicable en cambio la usucapión del art. 4.

         Citando nuevamente a Borda puede afirmarse en palabras también aplicables al art. 4 del régimen automotor, que “aunque el art. 4016 bis no prevé el caso de cosas no robadas ni perdidas, pero adquiridas de buena fe…es obvio que también a ellas se aplican los plazos de prescripción contenidos en esta norma.”[49]

         III. Titular registral de mala fe: Distintas soluciones.

         Que ocurre si quien logra la inscripción es de mala fe: ¿podrá usucapir?[50]

         A. Imposibilidad de usucapir

         Para algunos autores no es posible la usucapión: “Ninguna norma permite adquirir el derecho por prescripción al poseedor de mala fe. Esta omisión del legislador tiene diversos fundamentos. Cuando una persona toma posesión de un inmueble, lo cultiva, lo hace producir, realiza actos socialmente útiles; es lógico, pues, que luego de largos años, la ley le confiera el derecho de propiedad aunque el cultivador tuviera perfecta conciencia de que el inmueble no era suyo. Cosa distinta ocurre con los muebles. El poseedor de mala fe generalmente es un delincuente que se ha apoderado de la cosa mediante hurto o robo; y si se trata de una cosa perdida, ha omitido la obligación legal de denunciar el hallazgo; además, las cosas muebles no son por sí productoras de fruto sino cuando son accesorias de un inmueble; todas éstas son razones para mirar con más benevolencia al poseedor de mala fe de un inmueble que al de una cosa mueble”[51]

         B. Posibilidad de la usucapión en los plazos del art. 4015 y 4016 del Código Civil.

         Otros juristas aplican la usucapión larga del Código (4015 y 4016).[52]

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    Los arts. 4015[53] y 4016[54] son los suficientemente amplios, en esta interpretación para receptar en su seno, a la usucapión de cosas muebles, aun de mala fe, en los supuestos no comprendidos en otras normas. Ellas quedarían comprendidas en el art. 4015 cuando habla de “demás derechos reales”, y en el art. 4016 que no realiza ninguna distinción.

         C. Aplicación de la ley de navegación

         Mientras otros recurren analógicamente a la ley de navegación que en su artículo 162 dice:

         “La adquisición de un buque con buena fe y justo título, prescribe la propiedad por la posesión continua de tres años. Si faltare alguna de la referidas condiciones, la prescripción opera a los diez años”

         Argumentan Papaño, Kiper, Dillon y Causse, que es esta la norma análoga a la que debe acudirse. Si puede usucapirse un buque a los diez años aun en ausencia de todo título y buena fe, cuál sería el motivo para negar la posibilidad de la prescripción adquisitiva en el mismo lapso y condiciones a los poseedores de rodados.[55]

         D. Nuestra opinión

         Nos parece que ante la carencia de una norma específica como en materia de buques el caso entra dentro del supuesto de prescripción de los artículos 4015 y 4016 del Código Civil. La solución puede parecer demasiado rigurosa, pero lo cierto es que quien compró sin observar los recaudos legales por lo menos no obro con el cuidado debido y no puede invocar su propia torpeza. La postura que no permite la usucapión en ningún caso conspira contra la seguridad jurídica al mantener abierto sine die a posibilidad de contestación el dominio. Nos parece loable la iniciativa de acudir a la normativa de buques, pero hay que ser muy cuidadoso en materia de aplicaciones analógicas cuando estamos hablando de la adquisición de derechos reales. La aplicación de las normas generales sobre prescripción adquisitiva, en cambio, no fuerza los textos. Ello sin perjuicio que de lege ferenda pudiera establecerse otro plazo congruente al establecido en materia de buques.

         IV. Posibilidad de promoción de juicio de usucapión por parte de quien tiene inscripto el rodado a su nombre.

         Quien tiene el rodado inscripto a su nombre es impensable que ejercerá una acción de prescripción dado que tiene el dominio formalmente en su cabeza. Lo que hará será utilizar la usucapión como defensa ante la reivindicación por parte del titular despojado.

         Se ha dicho que “Un juicio de usucapión de cosas muebles registrables solo es necesario y tiene sentido en supuestos en que el reivindicante no es el titular que tiene inscripto a su nombre el automotor objeto de la demanda” [56]

         Advierte Moisset de Espanés  que puede, sin embargo, darse un caso. Dice el gran jurista cordobés:

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         “Nos explicamos brevemente; el dueño de un vehículo, que oportunamente fue registrado en debida forma, y que conserva su posesión, acude al Registro para un trámite y descubre con sorpresa que, aparentemente, su coche ha sido vendido a un tercero. Al investigar el problema se demuestra que la transacción era falsa, al igual que los papeles que se utilizaron para ello, y se localiza a un señor "B" que adquirió "ese coche" y, en realidad, tiene en su poder "otro" automóvil, con sus datos identificatorios (números de motor y chasis) adulterados. Pues bien, el señor "B" perderá su emplazamiento registral, y se encontrará en la situación de poseedor de buena fe de un vehículo cuyo dueño se desconoce, y que lo ha poseído material y registralmente durante varios años, por lo que puede tener interés en consolidar su situación por vía de la usucapión.”

         Es decir podría darse el juicio de usucapión en forma excepcional.[57]

§ 5. Usucapión contra tabulas.

         I. Planteo del tema.

         En estos casos el que pretende usucapir no tiene inscripto el automotor en el Registro a su nombre. Ninguno de estos caso se contemplan en la ley y de ser posibles es necesario un juicio contencioso de usucapión contra el titular registral.

         II. Posibles soluciones:

         Se reproducen en buena medida las soluciones dada para el caso del propietario inscripto de mala fe.

          A. No se pude usucapir.

          Quien no tiene el automotor inscripto a su nombre no puede alegar buena fe, y siendo un poseedor de mala fe la usucapión no es posible.

         Es la posición estricta apegada en extremo al texto de una sola norma y que omite una interpretación sistemática y que tuviera preponderancia en el IV Congreso de Derecho Civil de Córdoba, donde para la mayoría de la comisión que se ocupó del tema debía “interpretarse que en las hipótesis no comprendidas expresamente en el art. 4016 bis, la acción es imprescriptible"

         Al adquirente en tal situación le restaría sólo una acción personal contra aquel de quien obtuvo el rodado y que no se encuentra en condiciones de transferirle el dominio mediante la inscripción en el Registro de la Propiedad Automotor.

         B. Usucapión larga.

         Sostiene Moisset de Espanés que “las mismas razones de seguridad jurídica que inspiran la consagración de la prescripción adquisitiva a favor de los poseedores de mala fe de un inmueble, obligan a consagrar normas semejantes con respecto a los poseedores de

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mala fe de bienes muebles.” Por tanto el citado autor admite la usucapión del poseedor de mala fe conforme el art. 4016 del Código Civil, siendo esta la opinión dominante en doctrina, aun en ausencia de título y en presencia de mala fe.[58]

 

         C. Aplicación analógica del art. 162 de la ley de navegación.

         Ya hemos citado la opinión de Papaño, Kiper, Dillon y Causse en esta materia “no parece razonable admitir la usucapión para los buques, aun en ausencia de buena fe y justo título, al cabo de diez años, y negársela a los automotores cuyo desgaste por el uso es mayor, y cuyo valor de reventa suele deteriorarse con mayor rapidez”[59]

         Esta opinión ha merecido algún seguimiento en la jurisprudencia.[60]

         D. Nuestra opinión.

         Repetimos aquí lo dicho en § 4, III, D. La única solución legal posible parece ser acudir a la usucapión de veinte años.        

         III. Un supuesto especial.

         Mariani de Vidal plantea el caso donde quien pretende usucapir, recibió el automotor del verdadero titular registral o de una cadena regular y sucesiva de trasmisiones que arrancan en este.

         Nótese que este poseedor con defecto de forma es poseedor ilegítimo y de mala fe, no obtuvo el modo suficiente para adquirir el derecho real. Está en una situación si se quiere similar al adquirente de un inmueble mediando boleto de compraventa, que adquirió la posesión de buena fe y que antes de la reforma del art. 2355 debía considerarse poseedor ilegítimo de mala fe. La diferencia es que mientras que en éste lo que fallo fue el título suficiente, en el caso del automotor  lo insuficiente ha sido el modo.

         En este caso pueden repetirse las soluciones del apartado anterior, pero Mariani de Vidal agrega una cuarta opción: lisa y llana aplicación del artículo 4, por ser injusto que quien recibió del propietario no pueda usucapir –o hacerlo recién a los 20 años- y si en cambio pueda hacerlo el poseedor de una cosa robada, o enajenada mediante abuso de confianza, si es que logro la inscripción registral.[61] 

         Puede decirse que en tal caso el adquirente tendrá siempre acciones personales, aun cuando no pudiera usucapir en el lapso del artículo 4, pero también es cierto que siendo un mero derecho personal el mismo se encuentra expuesto a peligros de los que estará exento si el dominio se considera ya consolidado por la usucapión. Se trata pues de una opinión que proviniendo de tan prestigiosa autora debe ser largamente meditada.

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§ 6. A manera de conclusión.

         En materia de automotores ni aun la inscripción registral constitutiva puede enervar la fuerza de la posesión. Podemos preguntarnos si puede alegarse buena fe por el titular inscripto al que no se le entrega el automotor si no tiene una razón suficiente para justificar ello, ¿podrá en tal caso creer sin lugar a dudas que es el dueño? Y es que el dominio se ejerce por la posesión, por tanto es su complemento natural y no puede prescindirse totalmente de ella.

         Es por ello que la posesión ha reaparecido tanto en el ámbito de la responsabilidad del dueño de la cosa, como en la usucapión. Por otra parte la usucapión es siempre una forma en que la realidad, sobretodo la posesoria, destruye ideales castillos basados en el mero papel.

         El régimen automotor ha sido beneficioso incluso en referencia a su carácter constitutivo, pero su defecto capital estriba en que con el afán se simplificar costos ha quedado la reventa de los autos en manos de las agencias, que hacen todo lo posible por eludir sus responsabilidades, por motivos impositivos, arancelarios, etc. y gestores, no en manos de los profesionales del derecho. No puede dejarse librado a un gestor todo lo referente a lo jurídico.

         Por ello hago mías las palabras de Moisset de Espanés que ante una reforma integral propicia “debería contemplar más detalladamente el trámite inscriptorio, las facultades de observación o rechazo de los documentos que se presentan, las anotaciones provisionales y los plazos para subsanar posibles defectos, y poner el trámite inscriptorio en manos de profesionales de derecho, lo que significa reemplazar los tramitadores legos por un personal especializado y responsable, al tiempo que se abre un campo de trabajo profesional. Quizás lo más adecuado sería confiar esta tarea a la persona que debe dar autenticidad a la firma de los contratantes, y que ese mismo personal se encargase de la inscripción. Se lograría así una doble ventaja: a) eliminar la posibilidad de que se alegue ignorancia del régimen de inscripción registral vigente; y b) encargar del trámite inscriptorio a una persona que además de su idoneidad técnica, ofreciese garantías de solvencia y se hiciese responsable frente a las partes de que la inscripción se efectúe en los plazos fijados por la ley, indemnizando los daños que ocasione en casos de actuar negligente.”[62]

         Por otra parte es ineludible que hasta que se reforme el sistema, dado que en la actualidad el usuario del servicio queda en buena medida librado a la buena voluntad de los encargados de los registros, para conocer  sus derechos, asesoramiento que por lo general llega tarde dado que ya se pagó por el automotor cuando se acude a la instancia registral, se encare por parte del Ministerio de Justicia una campaña de difusión y esclarecimiento para que el público conozca sus derechos, que aunque se presuman sabidos el Estado tiene la obligación de hacerlos realmente conocer para que los administrados sepan como ejercerlos y que precauciones tomar.

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Comunión de bienes y condominio

§ 1.  El concepto de comunión de bienes.

            Para valorar adecuadamente la norma propuesta por el Código debemos referirnos al concepto de comunión.

               Debemos partir de advertir que el condominio es sólo un supuesto específico de comunión de bienes: la comunidad del derecho de dominio[1].

               La comunidad de bienes, dicen Diez- Picazo y Gullon, engloba no solo la comunidad en el derecho de propiedad (copropiedad o condominio) sino también, en general, en cualquier otro derecho[2].

               Algunos derechos por ende parten de una definición amplia de la comunión para luego descender al más típico derecho de condominio.

               Este es el concepto que fluye del art. 392 del Código español sobre la base del cual la doctrina ha definido, correctamente, la misma diciendo que hay comunidad cuando la titularidad de uno o varios derechos, o de un patrimonio, corresponde a una pluralidad de personas.[3]

                Bajo este amplio concepto entra tanto la cotitularidad del dominio como la de otro derecho real, incluso la titularidad mancomunada de un crédito y hasta de un patrimonio[4].

                Esta comunión admite grados pudiendo llegar la cohesión entre los comuneros a un grado tal, que el tema termine desplazado fuera del ámbito de la comunión al desaparecer los sujetos como tales, convirtiéndose en uno distinto a ellos, como en el caso de las personas jurídicas[5], y  por ende tornándose el objeto unitario al tener un solo titular.

                  Descendiendo un escalón nos encontramos con la comunión de derechos reales. Y en el derecho comparado existen ordenamientos que restringen la noción de comunión sólo a los derechos reales.

                   El Código Italiano, por ejemplo, acoge una noción más restringida de comunidad que comprende el dominio y el resto de los derechos reales[6], pero excluyendo los derechos personales. Si bien la doctrina admite la existencia de comunidades  atípicas que serían las que no entran en los modelos normativos del código, como la comunión de los derechos de crédito,  a los que se aplican analógicamente las disposiciones de la comunidad ordinarias[7].

                  Por último dentro de la comunión de derechos reales nos encontramos con la comunión del derecho de dominio, es decir el condominio, con lo que bajamos al supuesto más específico.

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                  Códigos modernos legislan directamente sobre el condominio declarando sus disposiciones aplicables, bajo determinados supuestos, a las demás comuniones.

                  Así el Código de Portugal establece, en el art. 1404, que  “Las reglas de la copropiedad  son aplicables, con las necesarias  adaptaciones a la comunión de cualquier otro derecho, sin perjuicio de lo especialmente dispuesto en cada uno de ellos”

                   La política legislativa puede ser entonces:

- legislar en general de la comunión de bienes sean o no derechos reales a la manera del Código Español.

- legislar en general la comunión, pero restringiéndose a los derechos reales, como el Código Italiano.

- legislar sobre el caso particular más típico, el del condominio, y establecer su régimen como el subsidiario para el resto de las comuniones.

§ 2. La cuestión en el Código de Vélez.            

            El codificador acertó al regular en forma directa al condominio. En rigor los códigos que siguieron criterios más amplios terminaron legislando más que nada sobre el condominio por ser la forma más común de comunión, y estar los restantes supuestos importantes cubiertos por sus estatutos particulares (por ejemplo el régimen de las obligaciones con sujeto plural).

            La comunión de bienes es mencionada en el art. 2674, situado a continuación de la definición de condominio, sólo para decir que: “No es condominio la comunión de bienes que no sea cosas”. Se trata de una norma de carácter negativo que tiene el objeto de excluir de lo relativo al condominio aquello que no refiera a las cosas.

§ 3. El proyecto de 1.998

El art. 1924 del proyecto dispone: Aplicaciones subsidiarias. .... Las normas de este Título se aplican, en subsidio, de disposición legal o convencional, a todo supuesto de comunión de derechos reales o de otros bienes.

 § 4. La norma proyectada y sus fundamentos.

El art. 1924 del proyecto alude directamente a la comunidad de bienes estableciendo que en subsidio de las disposiciones legales o convencionales pertinentes se le aplicarán las normas del condominio.

Conforme los fundamentos del  Proyecto:

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“Para que las normas sobre el condominio cumplan la función residual de principios comunes a las distintas comuniones o comunidades de derechos reales o de otros bienes, se postula su aplicación en subsidio de disposición legal o convencional.”

Creemos que el proyecto acierta al seguir, como ya lo había hecho Vélez, el criterio de regular específica y directamente el condominio por ser el caso más típico de comunión de derechos reales.

También debe valorarse positivamente la previsión de que las normas del condominio serán aplicables subsidiariamente a todo supuesto de comunión de bienes.

            Asimismo el artículo merece una necesaria aclaración en cuanto dice que las normas se aplican en subsidio de disposición legal o convencional. La misma debe interpretarse atendiendo al régimen específico del bien del que se trate.

            Así en materia de obligaciones mancomunadas podrá acudirse primero a las disposiciones pactadas por las partes, luego a las normas específicas, y por último, de no haber solución, a las normas de condominio (con las necesarias adaptaciones como dice el art. 1404 del Código de Portugal), pero tratándose de un derecho real deberá siempre acudirse primero a la regulación legal del mismo y luego directamente a las normas del condominio pudiéndose estar a las normas contractuales solo cuando la ley autoriza modificar su estructura (arg. art. 1817 in fine del proyecto).

II. Condominio

§ 1. Definición

El condominio dice el art. 2673, es:

     “el derecho real de propiedad que pertenece a varias personas por una parte indivisa sobre una cosa mueble o inmueble” 

§ 2. Caracteres:

De esta definición la doctrina saca los siguientes caracteres del condominio:

a) Pluralidad de Sujetos:

         A diferencia del dominio que presupone la existencia de un solo sujeto en atención al carácter de exclusividad el condominio requiere la titularidad compartida de varias personas.

b) Objeto consistente en una cosa (mueble o inmueble):

          El único objeto posible de los derechos reales son las cosas. En ese sentido el art. 2674 aclara que no es condominio la comunión de bienes que no sean cosas.

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         Así la jurisprudencia ha resuelto que por ejemplo: que no puede existir un condominio sobre un fondo de comercio (C  1º Bahía Blanca. J.A. 1979-II-681)

c) Por una parte indivisa.

       La titularidad de los condóminos sobre el objeto común no se fracciona en partes materiales sino que se extiende a la totalidad de las cosas según partes indivisas, intelectuales o materiales, que son proporciones o participaciones en el todo. La parte que le corresponde a cada condómino no es una parte materialmente determinada sino que se proyecta sobre cada molécula de la cosa.

        Por eso cada condómino está habilitado a utilizar toda la cosa.[8]

        Borda dice parte indivisa no es más que una expresión cómoda para designar el haz de derechos y cargas de que es titular cada condómino.[9]

§ 3. El proyecto de 1.998

El proyecto de reformas define el condominio en el art. 1923 diciendo que: “Condominio es el derecho real que otorga a cada uno de sus titulares la facultad privativa de disponer de su alícuota y, en concurrencia con los otros titulares, las de usar y gozar la cosa común”.

Como vemos hace hincapié en que este derecho real tiene un carácter dual uno que recae en forma exclusiva sobre su alícuota, y otro sobre toda la cosa en concurrencia con los otros condóminos. La definición se me ocurre imperfecta. Así podemos agregar que con los otros titulares no sólo puede usar y gozar de la cosa sino también disponer de ella. De todas formas es el peligro de todas las definiciones.

§ 4. Antecedentes históricos.

Los oscuros orígenes de la figura en el derecho romano y la defectuosa construcción jurídica hecha por los glosadores. A lo que se le une una corriente germánica portadora de otra concepción del condominio contribuyeron en gran medida a la desorientación que reinó en la doctrina durante siglos.[10] En una última etapa, en el derecho romano, se llega a una definición similar a la de nuestro derecho[11].

El condominio germánico tuvo su origen en la comunión que se verificaba naturalmente a la muerte del jefe de familia. Es el gesammte hand, donde a la inversa que en el condominio romano los miembros de la propiedad en mano común, no pueden disponer de disponer de su cuota, ni gravarla, ni pedir la disolución de la comunidad. En realidad no existen cuotas sino que la cosa es gozada en conjunto por todos. En la práctica, sin serlo, se comporta más bien como una persona.[12]

      Contrariamente a lo que pudiera esperarse el Código Alemán sólo  adopta la figura de la “propiedad en mano común” para determinados supuestos (Ej. relación económico

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matrimonial). El régimen común es el del condominio romanista que es el único que recibe el nombre de copropiedad.[13]

§ 5. Naturaleza Jurídica

La polémica dice Alterini versa sobre si se trata de un dominio plural o si se trata de un derecho real autónomo.

Para Lafaille se trata de un derecho real autónomo distingue este autor la actuación conjunta de la actuación individual. Dice “todos los condóminos reunidos, ejercen la plenitud del derecho de dominio sobre el objeto mueble o inmueble y que cualquiera de ellos es titular de otro circunscripto a la parte indivisa”[14].

Borda en cambio dice gráficamente que se trata del “ejercicio del derecho de propiedad por varias personas”[15].

         El art. 1924 del proyecto de 1998 dice que: A este Título se le aplican en subsidio las normas acerca del dominio.

Allende, citado por Alterini, dice que el hecho que sea un dominio plural explica que el inc. 1 del art. 2503 menciona en el mismo inciso dominio con condominio; lo que sólo ocurre también con el uso y la habitación (inciso 3º).

En realidad el derecho de condominio es una especie dentro de un género más amplio, subiendo un escalón más arriba podemos decir que es un tipo dentro del género de la comunidad o comunión de derechos reales.

Se ha dicho – Gatti Teoría General de los Derechos Reales- [16] que hay comunidad de derechos reales: “siempre que dos o más personas aparezcan como titulares de un derecho real que, por su contenido, solo admite el ejercicio por parte de una persona. Así el dominio, el usufructo, la propiedad horizontal. Y así cuando sobre una misma cosa concurren dos derechos de dominio habrá condominio, como habrá co usufructo si concurren dos derechos de usufructo sobre una misma cosa”.

§ 6. Medios de constitución del condominio

El art. 2675 dice que el condominio se constituye por:

a) contrato: Muchos son los ejemplos dos o más compran una cosa juntos. El dueño de una cosa vende a otro una parte. La adjudicación en común de una cosa en la partición.

b) acto de última voluntad: Se trata del legado común de una cosa a dos o más personas.

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c) o en los casos que la ley designa: Hay condominio de origen legal cuando nace como consecuencia de una disposición de la ley independiente de la voluntad de las partes. Como el caso del condominio de muros.

La enumeración no es taxativa así la doctrina menciona por ejemplo la prescripción adquisitiva.

§ 7. Comunidad hereditaria y condominio.[17]

¿Cuando alguien muere dejando varios herederos esa comunidad hereditaria se transforma en condominio? ¿Y en su caso cuando?

1. Para Llambías: La indivisión hereditaria no constituye por si misma una por si mismo un derecho diverso del que tenía el causante. El dominio queda convertido en condominio sobre las cosas a la apertura de la sucesión por la pluralidad de titulares y sobre los bienes habrá comunión de derechos; sin perjuicio que existan diferencias de detalle por causa de la indivisión que lo diferencien del condominio contractual.

2. Para Coglan dice que el condominio producida la muerte del causante nace con la aceptación de la herencia y la declaratoria de herederos, no siendo necesaria su inscripción salvo en el caso que sea constitutiva.

3. Para Moreno Dubois el condominio queda constituido por la prolongación de la indivisión y para Goyena Copello esa indivisión debe darse con posterioridad a la inscripción de la declaratoria de herederos.

4. Para la tesis tradicional sustentada por Legón,  y Alterini en la actualidad, entiende que la comunidad hereditaria persiste hasta la partición; lo contrario implicaría descartar la figura de la comunidad hereditaria (art. 3499 y sig) cuyo régimen no es idéntico al del condominio.

§ 8. Diferencias entre la comunidad hereditaria y el condominio[18]

1. El condominio recae solo sobre cosas.   La CH sobre bienes y cosas.

2. En el condominio la administración es por mayoría. En la CH el juez decide las diferencias.

3. El C sirve los intereses actuales de los condóminos. La CH tiene un objeto de liquidación.

4. El C nace por los medios que vimos. La CH solo con la muerte del causante.

§ 9. Tipos de condominio

Podemos dividir los condominios regulados por nuestro código civil en dos clases:

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a) Condominio normal o sin indivisión forzosa:

b) Condominio con indivisión forzosa:

      Este a su vez lo clasificamos en:

      1. Indivisiones forzosas perdurables (su fuente es la ley):

                 Ej: - Condominio de muros

                       - Condominio de cosas accesorias a dos o más herededades

    - Indivisión de las cosas comunes en la P.H.

        2. Indivisiones forzosas temporarias (su fuente es el contrato o la  imposición de la voluntad del testador o del cónyuge supérstite)       

      3. Indivisiones forzosas circunstanciales:

           Es el caso de la partición nociva prevista en el art. 2715 in fine, y su fuente es la sentencia judicial

III. Condominio sin indivisión forzosa o normal

§ 1. Facultades de los condóminos

Habiendo nuestro código forjado el concepto de condominio sobre la base de la existencia de partes indivisas corresponde distinguir entre facultades sobre parte indivisa y facultades sobre toda la cosa:

 

§ 2. Facultades sobre parte indivisa

El principio general se encuentra en el art. 2676:

“Cada Condómino goza sobre su parte indivisa  de los derechos inherentes a la propiedad, compatibles con la naturaleza de ella, y puede ejercitarlos sin el consentimiento de los demás propietarios”

La norma está tomada de Aubry et Rau y sienta el principio general en esta materia, puedo ejercer toda clase de actos sin el consentimiento del resto siempre que sean compatibles con la naturaleza abstracta de la parte indivisa.

Aplicaciones del principio:

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a) Enajenaciones:

(art. 2677)

“Cada condómino puede enajenar su parte indivisa, y sus acreedores pueden hacerla embargar y vender antes de hacerse la división”

La primera consecuencia de la amplitud de facultades atribuidas al condómino respecto de la parte indivisa se traduce en la posibilidad de enajenarla libremente.

Por lo tanto puede disponer de su parte como mejor le parezca, venderla, donarla, permutarla, etc.

No requiere el consentimiento del resto de los comuneros, y estos no pueden invocar siquiera un derecho de preferencia o tanteo del que carecen.

Estamos hablando de parte indivisa si fuera una parte material no sería válido.

En cuanto a los acreedores:

Los acreedores particulares pueden hacer embargar las partes indivisas y hacerlas rematar sin esperar a la división.

Los otros condóminos tampoco tienen aquí un derecho prioritario o a intervenir.

Lafaille critica la solución legal dice que los acreedores estarían suficientemente resguardados ejerciendo la acción subrrogatoria para pedir la partición. Autores más modernos (Arean)[19] comparten esta posición por el hecho en que en el remate se logran precios muy inferiores y que el adquirente que entra en la comunidad es un extraño, que lo más probable es que sólo entre en la comunidad para pedir la división judicial y comprar también a precios ventajosos el resto de las partes indivisas.

El proyecto mantiene este sistema: ARTÍCULO 1928.-

      Los acreedores pueden embargar y ejecutar la alícuota sin el asentimiento de los restantes condóminos, y sin esperar el resultado de la partición, el que les será inoponible.

Distinto es el sistema de la ley 14.394[20], para las indivisiones forzosas de origen hereditario previstas en el art. 51 y siguientes que dispone en el art. 55:

“durante la indivisión autorizada por la ley, los acreedores particulares de los copropietarios no podrán ejecutar el bien indiviso ni una porción ideal del mismo, pero si podrán cobrar su crédito  con las utilidades de la explotación correspondiente a su respectivo deudor”

 

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b) Usufructo:

La constitución de usufructo está autorizada por el art. 2843; y en tal caso el usufructo se ejercerá no sobre la cuota sino sobre toda la cosa en al extensión de la cosa, lo que le garantizará al usufructuario una coparticipación en el derecho al uso y goce de la cosa que tienen los distintos condóminos.

c) Uso y habitación:

Igual solución en el uso por remisión del usufructo.

d) Servidumbres activas:

En general la doctrina es contraria. No se concibe sobre cuotas abstractas (Lafaille) o porque las servidumbres son indivisibles (Mariani de Vidal art. 3007)

Alterini lo fundamente en el 2985: que dice que para imponer servidumbre sobre un fundo común deben concurrir todos los condóminos.

e) Prenda:

No es factible dado que debe entregarse la posesión de la cosa y no podría hacerse sin el consentimiento de los otros condóminos.

f) Anticresis:

Si porque tiene derecho a constituirla todo quien “tenga derecho a los frutos” el acreedor anticresista entrará en coposesión con los restantes comuneros.

g) Locación:

La prohibición surge nítida del art. 1512, no se puede arrendar la parte común “ni aún en la parte que le pertenece”. Según la doctrina francesa Troplong[21], el condómino con contratos a bajo precio y por largo tiempo podría gravar para el futuro la cosa haciéndola improductiva, de modo de presionar al condómino que no intervino.

h)  Reivindicación:

Dice el art. 2679:

“Cada uno de los condóminos puede reivindicar, contra un tercer detentador, la cosa en que tenga su parte indivisa; pero no puede reivindicar una parte material y determinada de ella.”

Lo vamos a ver mejor en reivindicación, pero la conclusión es que un condómino puede reivindicar toda la cosa donde esté su parte indivisa.

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i) Hipoteca del condómino.

Art. 3123:

Cada uno de los condóminos de un inmueble puede hipotecar su parte indivisa en el inmueble común, o una parte materialmente determinada del inmueble; pero los efectos de tal constitución quedan subordinados a los resultados de la partición. // y no tendrá efecto  alguno si no le tocara la cosa en el lote de ese condominio (art. 2678)

A. Hipoteca de un condómino sobre su parte indivisa.

El código permite (art. 3123) que el condómino hipoteque su parte indivisa, pero dice que queda subordinada al resultado de la partición.

Recordemos que la partición en nuestro derecho (art. 2695) tiene resultados declarativos, por lo que se considera a cada condómino que como si hubiera sido desde el origen de la comunidad, propietario exclusivo de la parte que le ha correspondido, y como que nunca hubiera tenido ningún derecho sobre lo que le toco a los otros.

¿Qué significa que queda subordinado a los resultados de la partición?

Como la existencia de esa hipoteca está relacionada con el resultado de la partición, si el inmueble es adjudicado a dicho condómino la hipoteca subsiste aunque limitada a la parte indivisa que tenía sobre ese inmueble (art. 3124); si la cosa se adjudica a otro condómino, el derecho de garantía se extingue.

Toda vez que al deudor le es prohibido realizar actos que disminuyan la garantía y el acreedor tiene facultades para impedir los actos de disposición  jurídica que tengan esa consecuencia (art. 3157 y 3158), debe reconocerse al acreedor hipotecario la facultad de intervenir en la partición en la medida que hace a la defensa de su derecho.

Si la hipoteca carece de eficacia por no corresponderle al condómino del inmueble hipotecado, subsiste el crédito, la hipoteca desaparece y en cuanto al privilegio para  la mayoría de la doctrina también desaparece (Para Spota en cambio hay subrogación real; para Fornieles el privilegio no se trasladaría a otros inmuebles, pero si hubiera dinero iría sobre él)

Todo parece en cierta manera simple, pero qué ocurre mientras no se realice la partición:

1. Hipoteca inestable.

Algunos autores se contentan con señalar que es una hipoteca de muy relativa eficacia, lo que la presentaría como “inestable” (Lafaille) o expuesta a desaparecer (Salvat)

2. Condición suspensiva:

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 Para Quintana Terán, por ejemplo, la hipoteca está sometida a una condición suspensiva. No tendría efectos hasta tanto el inmueble hubiera quedado en el lote del condómino constituyente. se argumenta que como la partición tiene resultados declarativos, si al condómino no le toca no ha sido dueño nunca. A ello se agrega que la teoría de la convalidación no juega en caso de hipoteca constituida por quien no es dueño, y sin ser dueño no se puede constituir hipoteca.

Que consecuencia tiene. Los autores difieren:

2.1 Para Quintana Teran el acreedor puede ejecutar la cosa prescindiendo de su derecho hipotecario.

2.2. Para Borda si quiere cobrar hipotecariamente debe subrogarse en los derechos de su deudor hipotecario y promover la partición de la cosa.

2.3. Para Fornieles: el acreedor se encuentra impedido de ejecutar el crédito aunque el plazo señalado esté vencido.

3. Condición resolutoria:

Para otros autores la hipoteca está sometida a condición resolutoria, pues ya existe, pero puede extinguirse por los resultados de la partición. Pero observa Alterini que si fuera una verdadera condición resolutoria su cumplimiento debería provocar la extinción de las consecuencias de la ejecución hipotecaria, aún de la adquisición de la cosa en subasta por un tercero.

4. Plenos y definitivos efectos si la hipoteca se ejecutó antes de la partición:

Es la más antigua de las teorías tanto que ya la había expuesto Segovia, y al decir de Alterini es la que mejor se ajusta al régimen de embargar y ejecutar la cuota  del condómino deudor antes de la partición; resultaría absurdo negar esa posibilidad a quienes como los acreedores hipotecarios con derecho real sobre la cosa, deben ser tratado por lo menos de igual forma que los quirografarios.

B. Hipoteca sobre parte materialmente determinada.

La eventual registración de derechos reales sobre partes materialmente determinadas de una cosa es un tema oscuro y poco tratado por la doctrina.

Sin embargo en relación a determinados derechos reales se admiten. Así con relación al usufructo (art. 2821); o en servidumbres

         En el caso específico de la hipoteca es de hacer notar que se da una palmaria colisión entre la norma del art. 3123 que lo permite y la del art. 2680 que lo prohíbe.

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 Coghlan y Alterini, expresa, que debe verse esta como una hipoteca que el constituyente ha tenido en perspectiva una limitación de los alcances de la garantía para el caso que le toque en la partición todo el inmueble. Esta hipoteca sería una verdadera hipoteca con relación a la parte indivisa, pero con una limitación a una proyección de la cuota sobre una parte materialmente determinada de la cosa si la totalidad del inmueble le es atribuido en la partición.

 

§ 2. Facultades del condómino sobre toda la cosa[22]

Art. 2684: Todo condómino puede gozar de la cosa común, conforme al destino de ella, con tal que no la deteriore en su interés particular. El proyecto le agrega u obstaculizar el ejercicio de iguales facultades por los restantes condóminos.

El condómino puede usar y gozar la cosa común o sea que está facultado para extraer de ella los distintos provechos y ventajas que puede brindar.

La sujeción del uso y goce al destino de la cosa y la prohibición de deteriorarla en interés particular indica que ese uso es en verdad sin alteración de la substancia a la manera del usufructo.

Veamos los límites[23]:

a) Respetar el destino: Mientras que el dueño puede darle a la cosa el destino que le parezca el condómino debe respetar el destino: Para determinar éste habrá que atenerse a lo que convengan los condóminos y en ausencia de acuerdo tomar en consideración la naturaleza de la cosa y el uso ha que estaba afectada (art. 2713)

b) No deteriorar la cosa en interés particular:

Se ha dicho que del condominio nace una obligación especial de conducta prudente por parte del condómino en la utilización de la cosa, dicha obligación cuya fuente es la ley tiene como acreedores a los comuneros.

§ 3. Convenio para el uso y goce de parte materiales:[24]

La regla es el uso y goce conjunto e indistinto por los diversos condóminos, pero no existe ningún impedimento para que acuerden que ese uso y goce sea ejercitado ya sea de manera alternativa en el tiempo o mediante asignaciones materiales como una suerte de partición de uso y goce:

El art. 1930 del Proyecto dice que los condóminos pueden convenir el uso y goce alternado de la cosa común o que se ejercite de manera exclusiva y excluyente sobre determinadas partes materiales.

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§ 4.  Uso por uno sólo de los condóminos.

Puede ocurrir que uno sólo de los condóminos utilice de toda la cosa. En tal caso no deberá pagar compensación alguna a los otros condóminos, hasta que los mismos se lo requieran, dado que incidiendo su parte indivisa sobre toda la cosa, puede hacer utilización de toda ella. Por supuesto que si hubiera percibido frutos (como una cosecha, alquileres) deberá repartirla con el resto conforme el artículo 2707 del Cód. Civ. (en proporción a los valores de sus partes, salvo estipulacion en contrario) y al 2691.

§ 5. Límites a la disposición material:

Están expresados en forma inequívoca en los arts. 2680 y 2681. Se considera, sin embargo, que pueden realizar actos materiales que impliquen la conservación de la cosa (arg. 2685), o aquellos que beneficien a la comunidad de manera que pueda considerarse un abuso de derecho oponerse-

§ 6. Limites disposición jurídica:

Están dispuestos en el art. 2682. Si se realizan tales actos sin el consentimiento de algunos de los condóminos estos pueden considerar el mismo inoponible respecto a él

El art. 2683 tiene prevista la convalidación, para el caso que el costituyente viniera luego a ser propietario de la cosa.

§ 7. Obligaciones de los condóminos:

Gastos de conservación y reparación de la cosa común (art. 2685)

Están obligados a pagar los mismos en proporción a sus partes, pero pueden librase de los mismos haciendo uso de la facultad de abandono.

¿Qué ocurre con la parte indivisa abandonada?

Para Mariani de Vidal se transforman si son muebles en res nullius y si son inmuebles en propiedad del estado por  2342 inc. 1º del CC (siempre respecto a la parte indivisa)

Para la tesis clásica sustentada por  Borda, Salvat la parte indivisa abandonada viene a acrecentar la de los otros condóminos

Oportunidad para abandonar: en ocasión de solicitarse la contribución y no podrá hacerse uso de la misma si el gasto fue originado por el hecho de quien pretende abandonar la cosa.                                  

¿Qué derechos tiene en condómino que realizó el pago de los gastos de conservación ante la falta de pago del otro condómino?

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Conforme al artículo 2686 tiene derecho a percibir intereses y retener la cosa hasta que se verifique el pago.

§ 8 Deudas contraídas con terceros en pro de la comunidad

Se rige por los arts. 2687 y 2688:

- Si contrató un solo condómino éste es el único responsable con respecto a los terceros sin perjuicio de luego poder repetir contra el resto de los condóminos.

- Si contrataron todos los condóminos colectivamente la deuda es simplemente mancomunada salvo que se pactara solidaridad (siempre sin perjuicio de la posibilidad de repetir contra el resto en lo que se abonará en exceso en proporción del valor de las partes)

- o bien (otra salvedad) que hicieran  expresión de cuotas, es decir cuanto tiene cada uno en el condominio. En tal caso sólo responden en proporción a sus partes.

§ 9. Cargas reales:

Se rige por el art. 2689

§ 10. El condómino insolvente

Dice el art. 2690 que:

“Cuando entre los condóminos hubiere alguno insolvente, su parte en la cosa debe repartirse entre los otros en proporción del interés que tengan en ella, y según el cual hubieren contribuido a satisfacer la parte del crédito que correspondía al insolvente”

Existe una discusión doctrinaria sobre si lo que se reparte es la parte indivisa del insolvente o bien la deuda entre que debió ser soportada por ellos.

IV. Administración de la cosa común

§ 1. Principio general

En principio todos los condóminos pueden utilizar y gozar de la cosa, pero el art. 2699, contempla que si es imposible el uso o goce de la cosa común o su posesión común por:

- Oposición de uno de los condóminos

- O por la calidad de la cosa común

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resolverán todos si la cosa debe ser puesta en administración o alquilada (o arrendada)

§ 2. Quorum:

“resolverán todos” (2699 y 2703), es decir se necesitaría la concurrencia de todos los condóminos.

Según algunos autores en caso de ausencia nada podría hacerse (Salvat)

Machado entiende que el juez debe nombrarle representante al ausente.

Lafaille y Garrido y Andorno entieneden que debe citarse judicialmente a los renuentes bajo apercibimiento de realizarse la reunión sin ellos

Segovia y Alterini, en la solución más práctica entienden que es suficiente con la citación fehaciente de todos, dado que si no una minoría puede obstar a lo que la mayoría quiera hacer.

§ 3. Decisión.

La decisión debe tomarse por mayoría (2700) la que se computa por valor ( 2704), y debe ser absoluta. Esto último surge del 2705  “no habiendo mayoría absoluta nada se hará”, para Borda puede en cambio en caso de mayoría simple aplicarse la misma disposición del artículo 2.706 aplicable a caso de empate.

Para el supuesto de empate el 2.706 establece que no prefiriendo los condóminos la decisión por suerte o por árbitros, decidirá el juez sumariamente a solicitud de cualquiera de ellos con audiencia de los otros.

§ 4. Resolución

Conforme el art. 2699  la resolución puede disponer:

a) poner la cosa en administración:

En tal caso la mayoría nombra y quita administradores, y decide el modo de administrarla (art. 2.700)

El condómino que administra es mandatario de los otros y no es socio administrados (2701). Si no hay mandato es gestor oficioso (2709)

b) darla en arrendamiento:

En tal caso el condómino que ofrece las mismas condiciones tiene preferencia sobre un tercero. (2702)

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Las partes conservan el derecho de pedir en cualquier momento la partición de la cosa, por lo que si estas decisiones presuponen no haber hecho uso de tal derecho.

V. Conclusión del condominio

§ 1. Partición: Principio general.

El modo propio de la terminación del condominio es la partición

El  principio general previsto en el  art. 2692 permite a cualquier propietario pedir en cualquier momento la división de no estar sometido el condominio a una indivisión forzosa.

El art. 2693 dispone que los condóminos no pueden renunciar en forma indefinida a pedir la indivisión.

§ 2. Excepciones:

Sin embargo pueden pactarla por un término que no exceda cinco años y renovarlas todas las veces que quieran.

El art. 2694 permite imponer el mismo término de indivisión al donante o al testador sobre la cosa dada o legada.

-Si se hubiera fijado un plazo mayor a cinco años el plazo se considera reducido a cinco.

- Si es un plazo incierto (como hasta que muera un condómino o acaezca tal hecho) igualmente debe considerarse que a los cinco años cesa la indivisión.

- En caso de carencia de plazo o plazo ilimitado de indivisión la mayoría de los autores entienden que no existe nulidad de la cláusula sino que debe entenderse limitada a cinco años.

Cuando se trate de cosas de origen hereditario en la actualidad rigen los arts. 51 a 53 de la ley 14.394.

§ 3. Renovación.

Puede renovarse cuantas veces quiera, pero de manera que nunca –desde la renovación- exista un horizonte mayor a cinco años.

§ 4. Efectos:

Los efectos de la partición son declarativos  lo que se encuentra previsto en el art. 2695

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En cuanto a la retroactividad se aplican conforme al art.  2697 las reglas de las sucesiones

Lo mismo en cuanto al modo de hacerse la partición por expresa mención del art.  2698.

§ 5. Algunas consideraciones sobre la forma de realizar la partición.

A. La sentencia que ordena dividir el condominio.

Aquí debe recordarse que el juez al dictar la sentencia de división de la cosa común tiene que resolver la manera en que la misma se ha de dividir.

En efecto, el artículo 537, segunda parte, del Código procesal civil y comercial santafesino, bajo el título “División de cosas comunes” dispone que la sentencia que ordena la división “deberá contener, además de los requisitos generales, decisión  expresa sobre la forma de la división de acuerdo a la naturaleza de la cosa.”

El artículo 676 del Código Procesal de la Nación[25] contiene,  en substancia, idéntica disposición pero aclara que la decisión expresa sobre la forma de división se dará cuando “fuera posible”.

Comentando esta última norma afirma Palacio que el proceso puede desarrollarse en forma diversa según cuál sea el contenido de la demanda. Si el demandante además de la división propone la  manera de practicarla y el demandado objeta solo lo segundo –como en el caso que examinamos- no media óbice para que este tema sea objeto de debate, prueba y resolución en la sentencia. Si en cambio no se introdujo en la demanda la forma de realizarse la división el juez puede “limitarse a declarar la disolución del condominio y diferir para la etapa de ejecución de la sentencia la determinación de la forma de partición.”[26]

En cambio –expone el destacado procesalista- el sistema adoptado por el Código Santafesino es distinto al carece de una salvedad análoga.[27]

Por tanto la sentencia de división dictada, dentro del proceso de división en el ámbito de la Provincia de Santa Fe, deberá incluir forzosamente la manera de dividir la cosa común.

B. Las maneras de la división

Las citadas normas procesales afirman que la sentencia debe ordenar la división conforme la naturaleza de la cosa, y el artículo 538 del ordenamiento adjetivo santafesino, prevé que el juez debe disponer, en la sentencia, que se convoque a las partes para el nombramiento de un perito tasador y partidor o martillero según corresponda, es decir que la sentencia ordenará la división de una u otra forma.

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         Ante el menú de opciones el juez debe acudir a las normas del Código Civil.

Los modos existentes en nuestro código para llegar a la partición son dos: en especie, también llamada partición directa, y por venta dado que el tercer modo –la licitación- que preveía originalmente el Código Civil fue suprimido por la reforma de 1968.

Aplicar uno u otro dependerá de la naturaleza de la cosa.

El artículo 2698 del Código Civil dispone que las reglas relativas a la división de las sucesiones, a la manera de hacerla y a los efectos que produce, deben aplicarse a la división de cosas particulares. En consecuencia reglan la materia, en nuestro tema, los artículos 3462 y siguientes que forman bajó el título “De las diversas maneras como pueden hacerse la partición de la herencia” el Capítulo II de la sección primera, del libro IV del Código Civil.

Para nuestro tema nos interesa específicamente el artículo 3475 bis, introducido por la ley 17.711.  El mismo enuncia el principio general:

“Existiendo posibilidad de dividir y adjudicar los bienes en especie no se podrá exigir por los coherederos la venta de ellos.”

         Explica Borda que los condóminos tienen derecho a exigir la división de la cosa en especie, siempre que ello sea posible, principio que consagrado por la jurisprudencia, fue receptado por el artículo 3475 bis con la reforma.[28] 

         Esta disposición entra en funcionamiento por la voluntad de uno sólo de los condóminos que así lo requiera aunque la mayoría prefiera la venta. Y es lógico que así sea dado que el derecho real tiene mejor concreción cuando se logra transformar la parte ideal en una material concreta y no tan sólo reemplazar la misma por dinero como medida de valor sucedánea.

Las cosas son divisibles para el derecho cuando al ser partidas cada una de las partes conserve la especie, cualidad y función u objeto[29]

La excepción a la división en especie está dada cuando las cosas no son materialmente divisibles dado que perderían su individualidad de ser fraccionadas[30] o cuando siendo físicamente posible su división la misma  convierta en antieconómico el aprovechamiento de las partes, según lo dispuesto en el artículo 2326 (conf. artículo 3475 bis).

En realidad siempre se trata de un concepto jurídico ligado a la funcionalidad de la cosa. Porque en rigor la materia puede dividirse en partes pequeñísimas, pero si al hacerse la cosa pierde la posibilidad de cumplir el destino para la que sirve es indivisible para el derecho.

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Como se dijo, no pueden dividirse las cosas cuando ello convierta en antieconómico su uso y aprovechamiento. Como bien se ha resuelto la partición en especie del bien en condominio no puede hacerse cuando traiga desmedro para el aprovechamiento de las partes y también pérdida del valor venal o la división convierta en antieconómico el uso y aprovechamiento de la edificación existente.[31]

         Se adopta pues un criterio moderno de tipo económico que impide la división material de la cosa no solo cuando ello está impuesto por  su propia naturaleza sino cuando, aunque posible, resulta no rentable.[32]

Mariani de Vidal afirma que la partición en especie es siempre preferida cuando fuere posible y cómoda.[33] A mediados del siglo pasado ya Lafaille afirmaba que la división en especie destinada a terminar un condominio ha de ser posible a la vez que cómoda.[34]  En realidad lo de “cómoda” no es una expresión existente en nuestro derecho positivo y  nos parece que  luego de la reforma de 1968 no es necesario acudir a ella. Esta locución podemos rastrearla en el derecho italiano. Así el artículo 1114 del Código Civil Italiano de 1942 reza que: “La división tiene lugar en especie, si la cosa puede ser cómodamente dividida en parte correspondientes a las cuotas de los participantes. De todas maneras se ha entendido que la cómoda divisibilidad esta referida a la ausencia de perjuicio patrimonial para la cosa común como consecuencia de la división de esa en más partes, como cuando la división importe una sensible disminución del valor de la cosa,  o si por el efecto de la división se hacen necesario gastos excesivos.

En definitiva el concepto se aproxima así al de nuestra ley, que creemos preferible y más exacto, al referirse a lo antieconómico de la división como medida de la posibilidad, o no, de su realización en especie.

El 2326 del Código Civil, reformado, autorizó con buen tino, en materia de inmuebles, a las autoridades locales para que reglamenten la superficie mínima de la unidad económica con el objetivo de evitar el perjudicial minifundio y la excesiva división de la tierra.

           En el caso que examinamos, al parecer, los campos no alcanzaban a cubrir la unidad económica, por lo  que el juez de primera instancia consideró la división en especie no posible, pero la Cámara resolvió, acertadamente, que “desde que se tratan de dos inmuebles rurales adquiridos separadamente…no cabe hablar de ‘dividir los bienes’, sino de dividir el condominio existente sobre los bienes mediante la adjudicación de uno de ellos a la actora.”

En efecto la jurisprudencia ha aplicado el principio de división en especie, no sólo cuando todos los bienes son divisibles, sino también cuando algunos son indivisibles, pero pueden pasar a integrar el lote de cualquiera de los comuneros.[35] 

Es precisamente lo que ocurre en el litigio, en examen, donde no era necesario dividir en si un inmueble sino repartir dos de ellos entre distintos condóminos llegando a valores equivalentes.

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Incluso es usual que cuando los lotes en especie no son exactamente iguales se convenga que el copartícipe que recibió el lote más valioso compense en dinero al que recibió el menos valioso[36], es la llamada partición con saldo[37] que los demandados también ofrecieron.

La jurisprudencia ha dicho al respecto que “la partición en especie del condominio no puede ser descartada por el hecho de que el objeto no resulte divisible en porciones reales idénticas entre sí y matemáticamente iguales, pues las diferencias de valor, dentro de límites prudenciales, pueden ser salvadas por compensaciones en dinero o con otros bienes, a cargo del que recibe más de lo que le corresponde y a favor del que recibe menos”. [38]

Téngase presente, sin embargo, que si se hubiera tratado de un solo inmueble a partir, y la división hubiere implicado fracciones menores a la unidad económica, la misma no podría haber sido hecha ni con acuerdo unánime de los comuneros dada que la prohibición hace al interés general, y no al particular, de evitar la ineficiente explotación de la tierra.[39]

Así se ha decidido que “la división en especie para que sea factible no debe convertir en antieconómico el uso o aprovechamiento del inmueble (arts. 2326 y 3475 bis, 2° párr., Cód. Civil), ni tampoco ser ese fraccionamiento irracional ni causar perjuicios económicos a los propietarios ni a la sociedad.”[40]

De igual manera la división no procede si las medidas del predio impiden dividirlo adecuadamente. Así se ha resuelto que:

         “La división de bienes en especie no podrá hacerse cuando convierta en antieconómico al aprovechamiento de las partes, según lo dispuesto en el art. 2326 del Cód. Civil. Por tal razón, no cabe admitir el pedido de división del condominio mediante fraccionamiento del inmueble si sus medidas no permiten esa solución”.[41] Y también que “las disposiciones de los arts. 2698 y 3475 bis del Cód. Civil relativas a la división y adjudicación en especie al extinguirse un condominio, resultan inaplicables tratándose de un único bien inmueble que configura una única vivienda de moderadas dimensiones y cuya división en especie resulta de imposible realización.”[42]

Con estas precisiones puede afirmarse que la subasta pública es pues la última solución.[43]

C. La prueba sobre la divisibilidad de la cosa.

Ahora bien la divisibilidad  o indivisibilidad natural de la cosa es la más de las veces evidente es un hecho notorio. No pasa lo mismo con la económica que, en muchas ocasiones, requerirá prueba al efecto.

En los casos en que, aun existiendo controversia, quien se opone a la división en especie, no ha producido prueba tendiente a acreditar la imposibilidad económica de ésta, debe primar en la decisión la orden de dividir in natura.

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Al respecto recuerda el maestro Andorno que los tribunales han resuelto que quien se opone al progreso de la aplicación de los artículos 2326 y 3475 bis tienen a su cargo la demostración de los hechos impeditivos que eventualmente se opondrían a la a la división en especie.[44] 

Claro está que si dispuesta la partición directa y designado perito partidor, éste llega a la conclusión que aquella es imposible así deberá hacerlo saber al juzgado el que dispondrá la venta de la cosa. [45]

Propiedad Horizontal.

§ 1. Concepto.

Mientras en el Código Civil y en la propiedad romanista clásica la propiedad del suelo se extiende en forma vertical desde el cielo hasta los infiernos, en la propiedad horizontal la misma se encuentra delimitada por planos horizontales. El techo y el suelo de la unidad son sus límites, pudiendo además lindar con otros departamentos dentro del mismo edificio. Esta agrupación de varias unidades independientes atribuidas en propiedad a diversos dueños, dentro de un mismo edificio importará necesariamente la existencia –dentro del mismo- de unidades pertenecientes a un sujeto  y de partes comunes que estarán en condominio entre todos los propietarios de aquellas.

§ 2. Antecedentes históricos.

Si bien se mencionan antecedentes remotos, en rigor de verdad hay consenso que nace en las ciudades amuralladas de la Edad Media en Francia, que luego son regulados en las costumbres locales, y que de allí pasan al Código Napoleón.

§ 3. El Código de Vélez.

Como dijimos en la Unidad I Vélez Sarsfield había prohibido la propiedad horizontal en el art. 2617 del Código Civil.

 Sin embargo en nuestro país comienzan las migraciones internas y con ellas la necesidad de vivienda para mas gente. La propiedad horizontal aparece así como un sistema que posibilitará a los trabajadores comprar inmuebles a menor precio (varias personas compran un mismo lote de terreno) y con una construcción más barata.

Por otra parte desde la década del año 20 se venían construyendo en Buenos Aires casas de renta por lo general una casa al frente y departamentos al fondo. (Molinario, Inexistencia de la Personalidad del Consorcio en El Derecho Tomo 120 pg. 405)

§ 4. La ley 13.512 Fuentes legales

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Se indican como fuentes de esta ley: el código civil italiano de 1.942, la ley chilena de 1937,  la ley uruguaya de 1946, y el decreto brasileño de 1.928.

§ 5. Naturaleza Jurídica

Dejo de lado una serie de teorías como la de la comunidad, la de la sociedad, la del derecho de superficie, o la de la servidumbre que no se sostienen siquiera mínimamente ante el texto de la ley.

A. Simple yuxtaposición del derecho de dominio y condominio.

La real divergencia puede establecerse entre quienes ven a la PH como una simple yuxtaposición de los derechos de dominio y condominio: es decir una propiedad que comprende propiedades privativas y comunes (estas últimas en condominio de indivisión forzosa) (Laquis La propiedad Horizontal en el derecho argentino, pg. 11 a 14; Lafaille Tratado de Derecho Civil, Tratado de los Derechos Reales T II pg. 207)

Esta teoría puede tener mayor andamiaje en ordenamientos como el del Código Italiano que no distinguían claramente la propiedad horizontal, en efecto este se contenta en regular dentro del título que habla sobre la comunión de derechos el condominio en los edificios (art. 1117 y siguientes) donde habla de cuáles son los objetos de propiedad común de los propietarios de los diversos planos o porciones de plano, y de la administración de los mismos.

B. Derecho Real autónomo

Otros ven a la P.H. como un derecho real autónomo (Highton, Derechos Reales T 4 pg. 49).

Las particularidades del régimen que impone la ley de propiedad horizontal conducen a considerarla un derecho real autónomo, con caracteres propios.

Se ha considerado como una figura que participa de los caracteres del dominio, el condominio, la servidumbre, el usufructo, la superficie, la sociedad y la asociación sin que pueda confundirse con ninguna de ellas (Highton)

La ley española "Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal " lo regula como una forma especial de propiedad.

La jurisprudencia ha ido por estos rumbos:

C. Naturaleza Jurídica en el proyecto de 1.998.

Naturaleza Jurídica en los Proyectos de Reforma del Código. Por su parte el último proyecto de código civil lo regula como un derecho real autónomo.

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La propiedad horizontal es así nombrada en el art. 1820 que enumera los derechos reales a continuación del dominio y del condominio.

Por su parte el ARTÍCULO 1972 lo define diciendo que:

 La propiedad horizontal es el derecho real sobre un inmueble propio que otorga las facultades de usar, gozar y disponer de conformidad con lo que establece este Título y el respectivo reglamento de propiedad y administración."

Repite así la definición del proyecto de 1.993.

Por su parte el proyecto que contó con sanción legislativa en 1989 también lo enumera como un derecho real aparte, pero la regulación se limita a un nuevo art,. 2617.

II. OBJETO.

§ 1. Objeto.

El objeto sobre el que recae la propiedad horizontal es el edificio, un inmueble edificado.

En el cada propietario tiene un derecho exclusivo sobre las partes privativas y un derecho común sobre las otras, al solo efecto de hacer posible el primero.

Por eso decimos que en el edificio existen partes privativas y partes comunes

§ 2. Partes Privativas

Estas son las unidades de dominio exclusivo:

La ley en su art. 1 marca tres supuestos:

1) Los distintos pisos de un edificio

2) Los distintos departamentos de un mismo piso.

3) Los distintos departamento de un edificio de una sola planta.

¿Todas estas son verdaderas propiedades horizontales?

Llegado a este punto nos preguntamos son todas estas propiedades que puedan ser catalogadas como horizontales.

Para Highton y Lambois la verdadera division horizontal se da cuando es entre los distintos pisos de un edificio. En los otros dos casos estamos ante una división vertical entre los departamentos, siendo en el último caso estrictamente vertical (pg. 732) .

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Por eso se ha dicho que la denominación propiedad horizontal no es la adecuada y se han propuesto otras como propiedad por pisos o departamentos, parcelación cúbica de la propiedad etc.

No me parece acertada la crítica el hecho que dentro de un mismo piso se encuentren a su vez divisiones verticales no quita lo esencial de la propiedad horizontal que es el hecho que la propiedad no se extiende en forma vertical como la clásica romana desde el cielo hasta los infiernos, sino que por el contrario se encuentra encerrada entre planos horizontales (entre el piso y el techo) sin perjuicio que tenga también límites verticales.

Lo cierto es que la expresión propiedad horizontal tiene carta de ciudadanía.

§ 3. ¿Solo Unidades destinadas a vivienda?

Dado que la ley habla de pisos o departamentos surgió esta cuestión.

Para algunos este es el fundamento histórico de la ley y el artículo primero sería taxativo, se utiliza además el argumento histórico la ley nació con el fin de promover la vivienda.

Para otros si bien es la ley es clara y taxativa la realidad nos muestra  que ante situaciones de hecho, la costumbre modificó ese precepto legal.

Para otros autores la ley se independizó de las circunstancias históricas que le dieron origen y puede haber múltiples destinos: oficina, cochera, sotanos, consultorios, etc.

Un fuerte argumento es el art. 6 inc a de ley que prohibe destinar las unidades a fines distintos a los establecidos en el reglamento de copropiedad y administración del edificio. Quiere decir que el reglamento puede establecer otros destinos.

El art. 1974 del proyecto nos habla de " El derecho de propiedad horizontal se determina en la unidad funcional, la que consiste en pisos. departamentos, locales u otros espacios susceptibles de aprovechamiento independiente por su naturaleza o destino, en comunicación con la vía pública, directamente o por un pasaje común.”

§ 4. Facultades sobre parte exclusiva

Las facultades jurídicas sobre la parte propia son amplísimas:

art. 4: Cada propietario puede, sin necesidad del consentimiento de los demás, enajenar el piso o el departamento que le pertenece o constituír derechos reales o personales sobre el mismo.

Correlativamente está obligado (art. 5º) a atender los gastos de conservación y reparación de su propio piso o departamento.

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Sus facultades materiales como veremos se encuentra mucho más limitadas por razón del sistema que se trata.

§ 5. Presupuestos de la unidad exclusiva

1. Independencia (es un concepto de hecho) exige que la unidad pueda auto bastarse a si misma

2. Salida a la vía pública en forma directa o mediante un pasaje común.

Cada propietario dice el art. 2 es dueño exclusivo de su piso o departamento.

Estas unidades privativas pueden a su vez pertenecer en condominio a dos o más personas.

§ 6. Partes Comunes

Sobre las mismas existe un condominio de indivisión forzosa.

El art. 2 de la ley dice que cada propietario de pisos o departamentos será copropietario:

a) del terreno.

Es esencial siempre es necesariamente común

b) sobre las cosas de uso común del edificio.

Dentro de las mismas podemos distinguir entre las cosas de uso común simplemente consideradas que podrían dejar de serlo si no fueran necesarias para el sistema y las cosas necesariamente comunes que son aquellas  que por su naturaleza son imprescindibles para el funcionamiento del sistema (ascensores, escaleras comunes, etc.)

c) y las indispensables para mantener la seguridad del mismo.(cimientos, muros maestros, etc.)

§ 7. Importancia de distinguir las cosas propias de las comunes

Distinguir las cosas propias de las comunes es importante no sólo para dilimitar los derechos de los copropietarios ino también porque de ello dependerá:

a) quien es el responsable por los daños  que generen las mismas.

b) quien debe proceder a su mantenimiento y reparación.

c) quien puede disponer o modificar las mismas.

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§ 8. Partes comunes enumeración del art.2

"El art. continúa diciendo que se consideran comunes por esa razón y hace una enumeración al respecto, pero estas cosas son comunes precisamente por ser de uso común o por ser indispensables para la seguridad del edificio.

Esta enumeración no es taxativa

El art. 2 remata diciendo que "los sótanos y azoteas revestirán el carácter de comunes, salvo convención en contrario"

Esto hace surgir varias cuestiones:

¿No puede haber sobre las demás cosas convención en contrario?

Así lo sostienen algunos autores como Laje ("La Propiedad Horizontal en el Derecho Argentino La Ley 104-506)

Pero otros autores dicen que el art. 2 en su enumeración solo presume que esas cosas son comunes: si se diera la circunstancia que esas cosas no fueran realmente necesarias o indispensables para la seguridad del sistema podría establecerse su carácter privativo en el Reglamento.

 § 9. Partes comunes de uso exclusivo

No previstas en la ley suelen mencionarse en los reglamentos y han tenido recepción doctrinal. Tal suele ser el caso de los balcones, patios internos…

Esta formulación implica que tales cosas, pese a ser comunes, se encuentran afectadas al uso exclusivo de un propietario en particular.

Ello se debe en gran medida a que en algunos supuestos el acceso a dichas partes sólo puede hacerse efectivo a través de partes exclusivas lo que excluye la posiblidad de uso común.

Emparentado con esto está la situación en que la doctrina distingue las estructuras de sus revestimientos. Así el caso de distinguir techo de azotea, siendo siempre común aquel y privativa esta. O con los balcones siendo común su estructura y privativos sus revestimientos.

El proyecto de reforma por ej establece que "ARTÍCULO 1977.- Cosas y partes propias. Son necesariamente propios con respecto a la unidad funcional ...los revestimientos incluso de los balcones"

§ 10. Privatización de cosas comunes

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¿Las cosas previstas como comunes pueden privatizarse?

Si. Pero siempre que no sean necesarias para la subsistencia del sistema o para la seguridad.

¿Qué número de copropietarios se necesita para ello?

Unanimidad porque está interesado el derecho de copropiedad de cada uno de los condóminos.

§ 11. Facultades sobre partes comunes

El art. 3 de ley de P.H. dispone que:

Cada propietario podrá usar de los bienes comunes conforme a su destino, sin perjudicar o restringir el legítimo derecho de los demás.

Estos son los derechos típicos de un condómino

El derecho sobre los bienes comunes será proporcionado al valor de su piso o departamento el que se fijará por acuerdo de partes (esto es en el reglamento de copropiedad y respondiendo a criterios objetivos) o en su defecto en el impuesto inmobiliario.

Esto no significa que el que tenga mayor valor pueda usar más las cosas, los derechos de uso son iguales.

§ 12. Inescindibilidad de derechos sobre las partes comunes

Art. 3 tercera parte:

Los derechos de cada propietario sobre los bienes comunes son inseparables del dominio, uso  y goce  de su respectivo departamento o piso.

En la transferencia, gravamen o embargo de un departamento o piso se entenderá comprendidos esos derechos, y no podrán efectuarse estos actos, con relación a los mismos, separadamente del piso o departamento al que accede

§ 13. Restricciones: Limitaciones del art. 5

Habíamos dicho que las facultades del propietario supuestamente amplias estaban en rigor de verdad sumamente limitadas por la naturaleza del derecho especial del que se trata.

El art. 5 tiene dos supuestos:

a) Prohibe toda innovación o modificación que pueda afectar la innovación del edifcio o los servicios comunes.

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b) Prohibe cambiar la forma externa del frente o decorar las paredes o cuadros con tonalidades distintas a las del conjunto.

La jurisprudencia es abundante al respecto.

§ 14. Restricciones: Limitaciones art. 6

Queda prohibido a cada propietario y ocupante:

a) Destinarlo a usos contrarios a la moral y buenas costumbres o a fines distintos a los previstos en el reglamento de copropiedad y administración.

b) Perturbar  con ruidos, o de cualquier otra manera, la tranquilidad de los vecinos;

         - ejercer actividades que comprometan la seguridad del inmueble;

         - depositar mercaderías peligrosas o perjudiciales para el edificio.

Estos casos tienen una regulación especial en el art. 15 de la ley:

A. Legitimados activos:

         a) El administrador (de quien se presume tiene un interes en hacer valer los derechos del consorcio)

         b)  El propietario afectado: En este caso solo el propietario afectado puede accionar, debe tener un interés particular. Raciatti (Manual de Propiedad Horizontal pg. 139) precisa que "si la infracción radica en la violación de la ley o del reglamento (por ej destino de las unidades), cualquiera de los propietarios tiene acción para restablecer el equilibrio violado en la relación plurisubjetiva que los une (reglamento); en cambio si se trata de un uso autorizado ejercido en manera anormal o abusiva (ej. ruidos) la acción compete solo a los co propietarios afectados por esos ruidos.

           c) Ocupante afectado: Para Jorge Alterini (Responsabilidad de los Consorcistas, en Temas de Responsabilidad Civil. pg. 291) la acción compete también al ocupante afectado.

B. Juez competente

 A pesar que la ley pareciera tener en miras la justicia penal, se ha entendido unánimemente que debe entender el juez civil.

Pese a que la ley habla de denuncia e impone penas la jurisprudencia ha dicho que no se trata de sanciones penales.

C. Trámite:

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La ley habla de juicio sumarísimo.

D. Sanciones:

Acreditada la infracción pena de arresto hasta 20 días o multa en beneficio del Fisco (la suma de la multa se encuentra totalmente desactualizada).

El juez adoptará además las disposiciones necesarias para que cese la infracción, pudiendo ordenar el allanamiento del domicilio o el uso de la fuerza pública.

E. Accion de desalojo:

En caso de reincidencia si el infractor fuere un ocupante no propietario, puede ser desalojado

         La aplicación de estas penas no obstan a la acción civil que pueda corresponder al propietario o propietarios afectados.

§ 15. Sobreelevaciones, excavaciones, obras nuevas:

El art. 7 dispone que:

El propietario del último piso no puede elevar nuevos pisos

o realizar construcciones sin el consentimiento de los propietarios de los otros pisos

El propietario de planta baja tiene prohibido hacer obras que perjudiquen la solidez de la casa como excavaciones, sótanos etc.

Toda obra nueva que afecte el inmueble común no puede realizarse sin la autorización de todos los propietarios

Todo esto se explica facilmente porque los techos, el suelo y el espacio aereo son comunes por tanto ningún propietario por si puede realizar estos actos.

Toda obra nueva está prohibida sin el consentimiento de los demás copropietarios.

La violación a las disposiciones reglamentarias que prohíban obras nuevas que afecten al inmueble común sin autorización de los otros copropietarios, en principio, deben ser reprimidas con severidad en cuanto dichas normas son esenciales para la normal convivencia de los miembros del consorcio.

Estas obras nuevas de distinguen de las innovaciones del art. 8 fundamentalmente porque este habla de innovaciones en beneficio de todos los propietarios y el art. 7 de obras nuevas sólo en el interés del que la hace.

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III. Reglamento de Copropiedad y Administración

§ 1. Reglamento.

El reglamento es la ley interna que organiza y articula la vida del grupo.

El art. 9 de la ley primera parte dice que “al constituirse el consorcio de propietarios, deberá acordar y redactar un reglamento de copropiedad y administración por acto de escritura pública que se inscribirá en el Registro de la propiedad”

Recién cuando la escritura es redactada e inscripta en el Registro nace el llamado estado de propiedad horizontal, pasando del dominio común al régimen de propiedad horizontal y pudiendo enajenarse sus unidades por separado.

En caso previsto en el art. 9 presupone un acuerdo de voluntades unánime y previo entre todos los consorcistas-. Sería la situación ideal.

Sin embargo no es la más típica

Así el art. 1 del decreto reglamentario (18.734/79) establece que:

“dicho reglamento podrá también ser redactado e inscripto en los registros públicos por toda persona física o ideal, que se disponga a dividir horizontalmente en propiedad un edificio existente o a construir, y acredite ser titular de  dominio del inmueble”

Como se ve en este caso el reglamento será otorgado exclusivamente por el propietario del inmueble. Luego en cada escritura de venta de cada unidad, contendrá la referencia al reglamento, que el adquirente declarará conocer y aceptar.

Es un contrato de adhesión.     

El consorcio nacerá cuando haya por lo menos dos titulares

Dos casos no previstos:

1. Los interesados están conformes en dividir en P.H., pero no se ponen de acuerdo con las cláusulas del reglamento.

En ese caso cualquiera de los interesados deberá recurrir al juez quien con traslado a todos los interesados integrará el reglamento con las cláusulas en disputa, teniendo en cuenta los antecedentes del caso, y las cláusulas de estilo.

2. Reglamento por instrumento privado:

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El reglamento existe pero está redactado por reglamento privado. En este caso corresponderá demandar a los consorcistas remisos a elevar el acto a escritura pública, y en caso que estos no lo hagan lo hará el juez.

§ 2. Naturaleza Jurídica del reglamento.

a) Para algunos autores como Borda se trata de un conjunto de normas obligatorias,

b) Para la mayoría de la doctrina es un contrato plurilateral de organización, análogo al contrato de sociedad.

§ 3. Derecho comparado:

Existen tres sistemas:

a) Reglamento obligatorio: es el sistema de nuestra ley

b) Obligatoriedad condicionada: solamente es obligatorio en caso que la cantidad de unidades alcance cierto numero. Ej Italia (diez unidades)

d) Facultativo: Francia, Chile, Uruguay-

§ 4. Cláusulas obligatorias

El art. 9 segunda parte y el art. 3 del decreto reglamentario refieren a las cláusulas obligatorias del reglamento.

Dice el decreto reglamentario que el reglamento de copropiedad y administración, deberá proveer sobre las siguientes materias:

1) Especificación de las partes del edificio de propiedad exclusiva;

2) Determinación de la proporción que corresponda a cada piso o departamentos con relación al valor del conjunto;

3) Enumeración de las cosas comunes;

4) Usos de las cosas y servicios comunes;

5) Destino de las diferentes partes del inmueble;

6) Cargas comunes y contribución a las mismas;

7) Designación de representante o administrador; retribución y forma de remoción; facultades y obligaciones;

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8) Formas y tiempo de convocación a las reuniones ordinarias y extraordinarias de propietarios; persona que las preside; reglas para deliberar; quórum; mayorías necesarias para modificar el reglamento y para adoptar otras resoluciones; cómputo de los votos; representación;

9) Persona que ha de certificar los testimonios a que se refieren los artículos 5º y 6º del presente decreto;

10) Constitución de domicilio de los propietarios que no han de habitar el inmueble;

§ 5. Modificación del Reglamento.

El reglamento dice el art. 9:

“sólo podrá modificarse por resolución de los propietarios, mediante una mayoría “no menor” de dos tercios”

Es decir que el reglamento podría contener una mayoría mayor.

Pese a que la ley no dice nada más la doctrina es unánime en distinguir dos tipos de cláusulas.

A. Cláusulas estatutarias

Que se refieren a la extensión de los derechos de ls propietarios, de modo que su modificación afecte la existencia o amplitud de los derechos reales y personales de los titulares sobre las partes privativas y comunes.

Estas cláusulas para su modificación necesitan unanimidad porqu nadie puede ser privado de sus derechos sin su consentimiento. (ej. que partes son propias y cuales comunes, destino, proporción en el valor del edificio o en el pago de expensas)

B. Cláusulas Reglamentarias:

Que se refieren al goce o aprovechamiento material de laso cosas comunes o privativas, a la administración y asuntos de interés común. Estas necesitan solo los dos 2/3.

§ 6. Reforma por vía judicial:

Puede ocurrir que el reglamento contenga reales cláusulas abusivas, que beneficien sin razón objetiva alguna a un vecino en detrimento de otros. Esto puede ocurrir sobre todo cuando es un reglamento predispuesto donde el constructor.

En ese caso agotada las posibilidades internas el propietario afectado podrá recurrir al juez, quien podrá decretar la nulidad de las cláusulas inválidas, y según la mayoría de la doctrina reemplazarlas por otras más acordes restituyendo el equilibrio contractual.

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IV. Expensas comunes

§ 1. Concepto

Con el nombre de expensas comunes se alude a los gastos que se originan con motivo de la administración, conservamiento, mejora y funcionamiento de las cosas y servicios de propiedad común y las innovaciones que significan mejoras en beneficio de todos los copropietarios.

        Están previstas en el art. 8  de la ley 13.512:

         “Los propietarios tienen a su cargo en proporción al valor de sus pisos o departamentos, salvo convención en contrario, las expensas de administración y reparación de las partes y bienes comunes del edificio, indispensables para mantener en buen estado sus condiciones de seguridad, comodidad y decoro. Están obligados en la misma forma, a contribuir al pago de las primas de seguro del edificio común y a las expensas debidas a innovaciones dispuestas en dichas partes y bienes comunes por resolución de los propietarios, en mira de obtener su mejoramiento o de uso y goce mas cómodo o de mayor renta.

Cuando las innovaciones ordenadas por los propietarios fueren, a juicio de cualquiera de ellos, de costo excesivo, o contrarias al reglamento o a la ley, o perjudiciales para la seguridad, solidez, salubridad, destino o aspecto arquitectónico exterior o interior del edificio, pueden ser objeto de reclamación formulada ante la autoridad judicial, y resuelta por el trámite correspondiente al interdicto de obra nueva; pero la resolución de la mayoría no será por eso suspendida sin una expresa orden de dicha autoridad.

Cualquiera de los propietarios, en ausencia del administrador y no mediando oposición de los demás, previamente advertidos, puede realizar expensas necesarias para la conservación o reparación de partes o bienes comunes con derecho a ser reembolsados. Podrá también, cualquiera de los propietarios realizar las reparaciones indispensables v urgentes sin llenar los requisitos mencionados, pudiendo reclamar el reembolso en la medida en que resultaren útiles. En su caso, podrá ordenarse restituir a su costa las cosas a su anterior estado.

Ningún propietario podrá liberarse de contribuir a las expensas comunes por renuncia del uso y goce de los bienes o servicios comunes ni por abandono del piso o departamento que le pertenece.”

La ley dice que “los propietarios tienen a su cargo en proporción al valor de sus pisos o departamentos, salvo convención en contrario, las expensas de administración ......”

La contribucón igualitaria en las expensas comunes, en proporción al valor de las unidades, no es obligatoria.

Puede pactarse una manera distinta de contribuír pero que debe responder a criterios objetivos (por ej. una unidad con menos servicios).

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§ 2. Clases de expensas.

A.  Expensas de administración u ordinarias

Comprenden las ordinarias como los gastos del administrador, sueldos, tasas, seguro de incendio y los gastos de reparación y mantenimiento de las partes comunes.

Son expensas cuyo pago no puede discutirse.

B. Expensas correspondientes a innovaciones para un mejor uso o goce o mayor renta.

También llamadas extraordinarias.

a. Concepto.

Se distinguen de las primeras porque en aquellas no es necesaria la aprobación previa de los copropietarios, en tanto se trata de gastos indispensables, mientras que éstas dependen de la aprobación de la mayoría de los propietarios reunidos en Asamblea (mas de la mitad sobre el total) (en principio cada propietario tiene un voto)

b. Causales de oposición

Continúa el art. 8 diciendo que a estos gastos se pueden oponer los propietarios que las consideren:

 de costo excesivo

         contrarias al reglamento o la ley

 perjudiciales para la:

                   - seguridad

                   - solidez

                  -   salubridad

                   - destino

                   - aspecto arquitectónico

Como la medida fue decidida por asamblea no se suspende sin orden judicial expresa.

c. Legitimados para oponerse

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Alterini: todos los consorcistas disconfornes, hayan estado o no presentes en la Asamblea y cualquiera fuera su voto (porque estarían comprometidos intereses generales del consorcio y no particulares)

Highton: Solo los que votaron en contra, se abstuvieron o no asistieron a la Asamblea.

C. Expensas derivadas de gastos efectuados por los consorcistas en beneficio común.

El art. 8 prevee

Que en caso de ausencia del administrados (que la doctrina entiende tanto física como moral) y previa notificación al resto de los consorcistas, si estos no se oponen (se considera mandato tácito) puede realizar un copropietarios las expensas necesarias para la conservación o reparación de los bienes comunes. En este caso tiene derecho a reembolso

Si fueran reparaciones urgentes puede realizarlas sin estos requisitos pudiendo reclamar el reembolso en la medida que fueran útiles.

§ 3. Obligados al pago de las expensas:

En principio siempre lo está el propietario de la unidad. En caso de inquilinos lo convenido entre las partes locador y locatario será res inter alios acta para el consorcio. El obligado ante éste seguirá siendo el locador propietario.

También se encuentran obligados los Sucesores particulares. La naturaleza jurídica del crédito de expensas es una obligación propter rem. Pero de naturaleza especial el enajenante sigue respondiendo con todo su patrimonio por las expensas devengadas mientras fue titular de la cosa, el adquirente también por las devengadas con anterioridad –que se adeuden- hasta el valor de la cosa adquirida. No existe facultad de abandono de la cosa. (art. 8 última parte)

         El legitimado para iniciar el cobro es el Consorcio a través del administrador. El C.PC. de Santa Fe no prevé la posibilidad de juicio ejecutivo, si en cambio el de la Nación, pero se admite que si el Reglamento contempla el cobro ejecutivo –para lo cual además deberá decir como se confecciona el título ejecutivo este procede.

V. Consorcio de Propietarios

§ 1. Consorcio

La palabra consorcio significa “unión o compañía de los que viven juntos” .

La ley menciona la palabra consorcio solo cuando en el art. 9 “al constituirse el consorcio de propietarios....”

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§ 2. Personalidad del consorcio

Este tema es quizás el de más amplias repercusiones y el que más debe interesar al abogado en ejercicio de su profesión.  ¿Por qué es importante?

       Porque de la respuesta que demos va a derivar la posibilidad del consorcio de ser tanto actor como demandado en juicio.

Las posiciones son básicamente dos:

       -Personalidad

       -Carencia de Personalidad. (Laquis, Molinario, Adrogué)  

§ 3. Antecedentes.

Los primeros fallos en el orden del reconocimiento de la personalidad se dan en Mar del Plata, ciudad, que por el auge turístico fue escenario de múltiples construcciones por este sistema. :

         A)    En  1.952 a 4 años de la sanción de la ley 13.512 el Tbnal. de Trabajo de Mar del Plata autos Zanaria c/ Consorcio Edificio Calle Brown reconoce la personalidad del consocio.

         B)    En 1955 la Cámara Civil Y Comercial, con voto de Rezzonico, reconoce personalidad al consorcio de hecho (Autos: Terrabussi c/ Lusardi) 

C) En 1969 la Cámara civil de Mar del Plata decreta el concurso civil de acreedores del Consorcio de Propietarios 9 de Julio.

§ 4. Doctrina afirmativa.

Está Jurisprudencia encontró su reflejo en todo el país, asimismo la doctrina ampliamente mayoritaria entendió siempre que el Consorcio era una persona distinta a los consorcistas por tener los atributos propios de la personalidad:

     -nombre

     -domicilio

     -capacidad

     -patrimonio (fondo de reserva, expensas; nunca partes comunes)

§ 5. Doctrina negativa.

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La  doctrina judicial que por su uniformidad llega a ser ius receptum, comienza a resquebrajarse a partir del fallo de la C.N. Sala A en lo civil de 1984 que niega personería al consorcio (consorcio de propietarios Marcelo T de Alvear c/ Arminfé LL 1985-A, con voto del Dr. Zanonni)

      En 1990 la Sala B en autos "Consorcio edif. Vicente López c/ Aslan S.A." niega también personalidad al Consorcio.          

      Los argumentos de la tesis negativa se basan fundamentalmente en la carencia de patrimonio. Aludiéndose a la fugacidad de los fondos recaudados (que son por lo general para pagar deudas vencidas) y la habitual exigüidad de los fondos de reserva)

§ 6. Réplica a la tesis negativa      

Si bien tal observación es  acertada no es la deducción:

       En primer lugar cabe replicar que el patrimonio actual no comprende solo los bienes poseídos sino la aptitud para contraer derechos y adquirir obligaciones de donde el patr. tiende a confundirse, en la tesis de Aubry et Rau con la capacidad y en ese sentido toda persona tiene necesariamente un patrimonio aunque no poseyera actualmente ningún bien.

      En segundo lugar: Que el patrimonio sea exiguo no significa que no exista.

      Ahora bien esta tesis negativa no se impulsa por un mero ejercicio doctrinal sino que es atiende por dos preocupaciones:

      - El ejercicio del derecho de defensa por parte de los copropietarios. Que el consorcio no disponga de derechos de los copropietarios.

      - La efectividad de la sentencia a dictarse.

      Pero tiene aristas claramente disvaliosas así se resolvió inspirados en esta doctrina que "para demandar el resarcimiento por daños en las cosas comunes se necesita el concurso de voluntades de todos los copropietarios" (C.N. Civ. Sala A Cosorcio Gallo c/ Lago Traful S.A. La Ley 1990-E-35)

       Si bien el fallo no niega expresamente la personería al consorcio  entendía que todos los consorcistas debían ejercer conjuntamente la acción.

         -El fallo citado de la C.Nac.A requiere la unanimidad, dado que las cosas comunes son de todos.

          La tesis nos parece ampliamente desacertada. El reclamo de daños no importa un acto de disposición del condominio sino de mera administración por tanto el reclamo puede decidirse por mera mayoría (2.700 cod.civ. art    13.512), lo que ocurre es que en rigor no se estaba aceptando la personalidad del Consorcio.

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§ 7. Repercusiones en la legitimación activa y pasiva.         

El tema tiene amplia repercusión como se ve en la esfera de legitimación activa y pasiva del Consorcio.

          Dejando de lado temas como el del cobro de expensas comunes para los que aun para lo que sostienen la tesis negativa de la personalidad existe una suerte de representación unificada de los consorcistas las soluciones ante otro tipo de acciones son totalmente divergentes.

          Para la tesis positiva el legitimado para accionar y para ser demandado es el Consorcio. Para la negativa el Consorcio no existe como persona distinta de sus miembros y quienes deben demandar y ser demandados son los consorcistas.

Dentro de la tesis positiva el tema se complica en lo que hace a la legitimación pasiva.

Para los que aceptan la personalidad la discusión versa sobre si los consorcistas son responsables directos o subsidiarios por la deuda.

         Borda y Mariani de Vidal dan la interpretación más práctica según estos el art. 8 y la inescindibilidad entre partes propias y comunes permiten deducir una responsabilidad directa y en proporción a sus partes de cada uno de los consorcistas de manera que se podría demandar al Consorcio y a los Consorcistas, sólo al consorcio, o solo a los consorcistas.

          Un sector más amplio (Alterini, Allende, Raciatti) aplican los principios propios de la sociedad civil (art.1713) y entienden que los consorcistas son subisdiariamente responsables. Primero se deben excutir los bienes sociales y luego se puede ir contra los consorcistas quienes responderán por partes iguales sin perjuicio de las acciones de repetición entre los mismos.              

          Nos parece que la opinión más práctica es la sustentada por Borda y Mariani no creemos que ello vaya en detrimento de la personalidad del Consorcio, el aspecto más útil del concepto que es permitir que el mismo actúe en forma unificada, que éste pueda demandar directamente o que pueda ser demandado (p. ej. por nulidad de asamblea) no se pierde por ésta solución.

§ 8. Necesidad de solución legal expresa.

En realidad es imprescindible una solución legislativa que establezca claramente la personalidad del Consorcio, y la relación entre consorcio y consorcistas. Dado que las posiciones son tan encontradas que siempre puedo verme expuesto a una excepción de falta de acción.

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          Lo más cauto, por ahora, sería seguir la posición afirmativa de la personalidad del consorcio y dentro de ella considerar a los consorcistas como obligados subsidiarios dado que es la posición que más adeptos encuentra en doctrina y en jurisprudencia. Por aplicación del art. 18 de la C.N. no creemos que la resolución que se dicte haga cosa juzgada contra los consorcistas si no fueron parte por lo que no se podrá hacer valer la responsabilidad subsidiaria sin una nueva actuación judicial en la que éstos sean parte. Por tanto convendrían ser citados a tenor del art. 305 del C.P.C. para evitar futuras alegaciones.

También puede tomarse, para reducir los riesgos alguna precaución en la etapa formativa del Consorcio, incluso para no obscurecer aún más la cuestión con la discusión sobre el alcance de las facultades judiciales del administrador.

         En el Reglamento debería quedar en claro que facultades judiciales delegan los condóminos   en el consorcio, vía atribuciones al administrador:

-En que juicios el Consorcio podrá estar sin autorización de la Asamblea.

          -Para cuales necesitará autorización de la misma y mayorías requeridas para cada caso.

          Todo ello de tal suerte que pueda ser tomado como un mandato de los consorcistas a por lo menos el Administrador.

De todas maneras debe hacerse notar que si el litigio puede tener repercusión en la extensión de los derechos de propiedad de los consorcistas (es decir afecta cláusulas estatutarias) se necesitará la unanimidad para habilitar al Consorcio a tomar una posición al respecto (p.ej.para modificación del porcentaje en el pago de expensas o el destino de las unidades)

§ 9. Proyectos de reforma

         Los proyectos, más recientes,  aceptan la personalidad del consorcio.  

          Por ej. el art. 2617 del proyecto de unificación de 1993 establecía que:

          "Los propietarios responden subsidiariamente por las deudas del consorcio en la extensión de sus porcentuales la sentencia que se pronuncie contra el consorcio tendrá autoridad de cosa juzgada contra los propietarios"

La norma no es demasiado clara.  la personalidad se deduce por la posibilidad de "pronunciarse sentencia contra el Consorcio" y la extensión de responsabilidad a los consorcistas que no fueron parte es inconstitucional.

 El proyecto de código civil de 1.998 dispone al respecto en su artículo 1979.- Persona jurídica. El conjunto de los propietarios de las unidades funcionales o el único propietario

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de todas ellas, constituye la persona jurídica consorcio. Tiene su domicilio en el inmueble. Sus órganos son la asamblea, el consejo de propietarios, si lo hay, y el administrador.

Y en el artículo 1980.- Patrimonio. El patrimonio del consorcio se integra con el fondo de reserva, otras recaudaciones, los créditos contra los consortes o terceros, las unidades funcionales que se le asignen o adquiera en el inmueble, y en general las cosas y bienes afectados en su beneficio dentro de los fines que justifican su existencia.

Además en el artículo 1989.- Responsabilidad de los propietarios. La sentencia que se pronunciada contra el consorcio tiene autoridad de cosa juzgada con relación a los propietarios.

Los propietarios responden subsidiariamente por las deudas del consorcio en la extensión de sus alícuotas.

Y en el artículo 2010, dentro de los Derechos y obligaciones. El administrador tiene los derechos y obligaciones propios del mandatario y, en especial, debe:

j) Notificar a todos los propietarios inmediatamente, y en ningún caso después de las cuarenta y ocho (48) horas hábiles de recibir la comunicación respectiva, la existencia de reclamos administrativos o judiciales que afecten al consorcio.

Ello evidentemente para despejar toda tacha de inconstitucionalidad acerca de que la sentencia contra el Consorcio hace cosa juzgada contra los consorcistas al permitirle a estos comparecer al proceso como terceros interesados.

VI. Asamblea de Propietarios.

§ 1. Concepto.

La asamblea es la reunión de los propietarios constituidos en cuerpo deliberante, convocada para un fin determinado.

La asamblea es el órgano máximo de la comunidad que, previa deliberación, resuelve todos los asuntos de común interés de los propietarios.

Su decisión es válida para ausentes y disidentes.

Menciona está reunión de copropietarios el art. 10 primera parte de la ley:

“los asuntos de interés común que no se encuentren comprendidos dentro de las atribuciones conferidas al representante de los condóminos, serán resueltas, previa deliberación de los propietarios, por mayoría de votos”

y el art. 9 d) estipula que el reglamento debe especificar:

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“la forma de convocar la reunión de propietarios en caso necesario, la persona que presidirá la reunión, las mayorías necesarias para modificar el reglamento y adoptar otras resoluciones no tratándose en los casos que la ley requiera una mayoría especial”

§ 2. Clases.

La ley no distingue clases de asamblea , pero el decreto reglamentario art. 3 inc. 8 se refiere a reuniones ordinarias y extraordinarias.

Las ordinarias serían las que se celebran periódicamente en los tiempos previstos por el reglamento, por cuestiones ordinarias de la vida del Consorcio.

Las extraordinarias:

Son por exclusión las que no conocen en los asuntos correspondientes a las ordinarias. Por ej: para la modificación del reglamento.

§ 3. ¿Quién convoca a la Asamblea?

El administrador por si o por iniciativa de los propietarios el reglamento puede contener limitaciones de manera que solamente sea obligatorio para el administrador convocarla cuando se exceda determinado porcentaje.

También el reglamento puede establecer quien la convoca en caso de acefalía.

§ 4. Competencia de la asamblea

Debe estar prevista en el reglamento pero en líneas generales resuelve todas las cuestiones de interés común.

Si bien la ley aclara “que no se encuentren comprendidas en las atribuciones del representante” esto solo se refiere a que si el administrador tiene facultades de resolverlo por si no es necesario que convoque a asamblea, pero no en el sentido que lo que puede hacer queda afuera de la competencia de la asamblea, porque la asamblea es el órgano máximo y puede revisar lo hecho por el administrador sin perjuicio de los derechos de los terceros.

§ 5. Presupuestos de la decisión

a. Convocatoria

         El reglamento debe prever la forma de convocatoria de la asamblea, pero esta debe ser hecha en forma fehaciente.

Si no hay un plazo mínimo de antelación debe ser el suficiente.

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Día y hora y lugar: Deben ser días y horas lógicos y lugar lógico.

Orden del día: Es de fundamental importancia así el titular de cada unidad puede decidir su asistencia o inasistencia. Incluso para asesorarse debidamente.

Incluso el presente en la asamblea, el tratamiento de un tema no previsto puede tomarlo de sorpresa

b. Quorum

Es el número de individuos necesarios para que el cuerpo pueda deliberar.

Siempre el mínimo de personas necesarios para iniciar la deliberaciones el número necesario para tomar la decisión de que se trate.

Ej: 2/3 en reforma de reglamento.

El reglamento puede imponer un quorum mayor pero no menor.

Por eso carecerían de validez las cláusulas reglamentarias que permiten en segunda convocatoria sesionar con cualquier número.

c. Deliberación

La decisión debe formarse en la Asamblea y no fuera de ella.

No puedes suplirse por la adhesión a una circular.

El derecho de voto no es solo exponer su propia opinión sino la de escuchar la de los demás un intercambio de ideas, cada uno debe votar luego de ella.

d. Mayorías necesarias.

La mayoría es la cantidad mínima de votos necesarios con el que debe contar una resolución para considerarse aprobada por el cuerpo colegiado a fin de obligar a los restantes.

La resolución adoptada por mayoría, válidamente tomada, obliga también a los ausentes y disidentes.

e. Computo de votos

Como lo determine el reglamento.

En su defecto se presume que cada propietario tiene un voto (art. 10 P.H.) Cuando la ley dice que cada propietario tiene un voto, se entiende que el voto es por unidad, si son varios

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condóminos tienen un solo voto, y si tengo varias unidades tengo tantos votos como unidades. Existe una excepción: la vetustez.

Por tanto el reglamento podrá adoptar el criterio de votar por valor de la unidad o requerir dobles mayorías (valor y personas). O que algunas mayorías sean por personas y otras por valor.

Siempre mayoría sobre el total de los votos y no sobre el total de los presentes

Siempre el sufragio se cuenta sobre el total de los votos del edificio. Por ello la abstención o la ausencia queda equiparado a voto en contra.

f. Mayorías previstas en la ley

1. Unanimidad:

Para hipotecar el terreno. O el conjunto de pisos o departamento.

Obras nuevas del art. 7

Constitución de derechos reales no previstos en la ley sobre cosas o partes comunes como una servidumbre.

Venta de cosas muebles afectadas al uso comúnn.

Reforma de cláusulas estatutarias.

2. Dos tercios

Reforma del reglamento

3. Mayoria absoluta

Asuntos de interés común; decisiones en caso de vetustez y destrucción.

g. Exteriorización de la decisión

El art. 5 del decreto reglamentario establece que:

“Las decisiones que tome el consorcio de propietarios conforme el art. 10 de la ley 13.512 se harán constar en actas que firmaran todo los presentes.

Libro de actas rubricado

Todo propietario podrá imponerse del contenido del libro y hacerse expedir copias de las actas, que certificará el representante de los propietarios o las personas por estos designadas. Las actas podrán ser protocolizadas”

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El art 25 del decreto dice que “las decisiones tomadas válidamente por la mayoría de los propietarios será comunicada a los interesados asistentes por carta certificada”

§ 6. Nulidad de Asamblea.

El tema no está previsto pero son de aplicación los principios generales.

A. Causales.

La asamblea puede ser nula por fallas

a. En la faz constitutiva

- Convocatoria por persona no habilitada

- Falta de notificación a los consorcistas o por medio no idóneo (en este caso será sólo nula si no cumplió su cometido)

- Omisión de lugar, día y hora o lugar y días y horas arbitrarios

- Omisión del orden del día-

b.  Faz deliberativa.

- Falta de quorum

- Falta de mayoría requerida

- Intervención y votación por parte de personas extrañas

-error en la votación ya sea por falla de cómputo o mociones confusas

- fraude en la cuenta de votos.

c.  Faz resolutiva

- Decisiones contrarias a la ley o al reglamento.

- De objeto imposible o ilícito.

- Contrarias al orden público o las buenas costumbres.

- Decisiones tomadas por simple adhesión y no en asamblea previo debate.

 B. Legitimación Activa

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Para que prospere la nulidad se necesita:

         Interés legítimo por parte del nulidicente y perjuicio sufrido.

Puede iniciar la acción, siempre que no haya consentido expresa o tácitamente en el acto, todo aquel que haya votado contra la resolución, se haya abstenido de votar, haya estado ausente, o acredite haber votado favorablemente por un vicio en el consentimiento.

C. Legitimación Pasiva

La acción debe iniciarse contra el consorcio y notificarse en la persona del representante; salvo que el punto se refiera a los derechos adquiridos por los propietarios o algunos de ellos en cuyo caso deben ser también parte en el juicio.

§ 7. Asamblea judicial: Imposibilidad de lograr las mayorías

A. Requisitos

El art. 10 última parte dice que:

“cuando no fuere posible lograr la reunión de la mayoría necesaria de propietarios, se solicitará al juez que convoque a la reunión, que se llevará  a cabo en su presencia y quedara autorizado a tomar medidas urgentes.

El juez deberá resolver en forma sumarísima, sin más procedimientos que una audiencia, y deberá citar a los propietarios en la forma que procesalmente corresponda a fin de escucharlos”

Es una demanda para que se cite a Asamblea, la que se hará en el Juzgado.

Puede iniciarla un propietario o el administrador acreditando haber agotados los medios internos.

Debe acreditar que es una cuestión urgente o por lo menos necesaria para el consorcio.

Una vez que se fije la fecha se notifica por cédula a los consorcistas.

B. Facultades del Juez en Asamblea Judicial

Según Highton: Como el Juez está facultado a  tomar “medidas urgentes”; puede convocar a Asamblea con el apercibimiento que se hará con quienes concurran; y que la asamblea decidirá sobre los asuntos del orden del día; en este supuesto, prosigue; no serán necesarias las mayorías legales o reglamentarias porque esta reunión se cita por el juez precisamente por la imposibilidad de lograrlas.

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VII. El administrador

§ 1. Concepto

La ley en el art. 9 inc y 11 estipula que el administrador es el representante de los propietarios.

A su cargo se encuentra la gestión de los intereses comunes del consorcio en cuestiones que no justifiquen convocar la asamblea.

Es obligatorio que exista; puede ser persona física o jurídica o un extraño. Se aplican las normas de mandato.

§ 2. Nombramiento.

Conforme el art. 9 se estipula que debe establecerse en el reglamento su designación por lo que la primera será forzosamente por unanimidad.

Según el art. 9 inc. b: el reglamento debe determinar la forma de su remoción; debiendo nombrarse en su caso al reemplazante por escritura pública.

§ 3. ¿La remoción es una reforma del reglamento?

Pareciera que no. Dice la doctrina es más un hecho administrativo que una norma reglamentaria. La ley exige que este el primer administrador en el reglamento para asegurar su existencia. No sería una reforma del reglamento salvo que lo que se cambiara fuera el mismo régimen de administración.

Puede ser removido:

- sin causa: (reglas del mandato) y la mayoría necesaria es la absoluta.

- Con causa: Aun existiendo cláusula de irrevocabilidad (art. 1977) e incluso sin mayoría con justa causa cualquier propietario puede pedirlo judicialmente,

§ 4. Nuevo nombramiento

Para que el nuevo nombramiento sea oponible a terceros debe ser por escritura pública. El escribano va a la Asamblea o todos los propietarios a la escribanía. En la práctica se autoriza al administrador o algunos consorcistas a elevar el acta a instrumento público concurriendo a la escribanía- Sería no una escritura de protocolización (que requeriría agregar el acta), sino de transcripción del acta. En realidad no es el sistema de la ley porque allí el escribano solo da fe de quien comparece le pide la transcripción y firma ante el.

§ 5. Facultades del administrador.

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Contempladas en el art. 9 inc a:

administrar la cosa

recaudar y emplear fondos

elegir el personal y despedirlo

Y en el art. 11

representar los propietarios antes autoridades administrativas como mandatario legal y exclusivo .

tomar el seguro de incendio

El decreto reglamentario agrega:

llevar libro de actas

certificar sobre la existencia de deuda de expensas.

         ¿Tiene personería para actuar en juicio?

La ley dice que es representante administrativo no dice nada de judicial.

Tiene algunas seguro:

a) Tiene las facultades que le otorga el art. 15

b) Al poder despedir el personal estaría autorizado a contestar esta clase de demanda

c) Recauda las expensas, por lo que estaría autorizado a cobrarlas judicialmente.

d) Si reconocemos que es persona jurídica parecería que como su representante podría esta en juicio en todas las cuestiones relativas al patrimonio consorcial dentro del marco de su gestión; no así en lo que se refiere al patrimonio individual de los consorcistas.

Como la ley no es clara debe establecerse sus facultades en el reglamento de copropiedad si no se ha hecho es conveniente se resuelva en Asamblea la presentación en juicio del Consorcio y se faculte al administrador.

Distintos casos:

Como actor.

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Parece razonable que haya voluntad expresa del Consorcio por mayoría absoluta, salvo que la materia en juego de los derechos  individuales ponga en juego el derecho de los propietarios caso en que se necesitará unanimidad.

Como demandado

En caso que se demanda al Consorcio por actos y obligaciones referidos a la administración, el representante tiene facultades suficientes para comparecer en nombre del consorcio dentro del término para contestar la demanda, porque no tendría tiempo de convocar a Asamblea.

Pero si esa litis afectara el derecho de propiedad de todos los consorcistas el administrador deberá pedir la integración de litis contra todos los copropietarios.

VIII. Extinción del sistema

Además de los modos comunes al dominio tenemos dos modos propios:

§ 1. Destrucción

A. Destrucción total o de más de los 2/3 del edificio.

Se encuentra en art. 12 que dice:

“En caso de destrucción total o parcial de más de dos terceras partes del valor cualquiera de los propietarios puede pedir la venta del terreno y los materiales. Si la mayoría no  lo decidiese así puede recurrirse a la autoridad judicial.”

No existen casos judiciales planteados.  Lo que la mayoría decide es si se da o no la destrucción mayor a dos tercios, ni no lo decide puede irse al juez.

En este caso la P.H. quedó reducida a un condominio que se rige por sus reglas.

B. Destrucción parcial

Sigue el artículo diciendo:

“Si la destrucción fuere menor, la mayoría puede obligar a la minoría a contribuir para reconstruirlo; quedando autorizada en caso de negarse la minoría a adquirir la parte de ella por valuación judicial”

En principio rigen los principios generales de obligación de reparar por los consorcistas las partes propias (art. 5) o de contribuir a las comunes (art. 8), aun obligatoriamente vía ejecución de expensas; pero habría una tercera vía adquirir la parte de la minoria.

§ 2. Vetustez (art. 16)

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Significa vejez, nosotros entendemos que el concepto asimilable es el de ruina.

“en caso de vetustez la mayoría que represente más de la mitad del valor podrá resolver la demolición y venta del terreno y materiales.”

Si resolviera la reconstrucción la mayoría no puede obligar a la minoría a contribuir; pero puede adquirir la parte según valuación judicial.”

Si es realmente vetusto y así lo resuelve la mayoría nos encontramos de nuevo ante un condominio.

DERECHO REAL DE USUFRUCTO                                                                             Por Luis María Vives (Profesor a cargo comisiones C y E)

                           

                       CAPÍTULO I

                                           Principios generales de la institución

I) CONCEPTO:Antes de comenzar este breve análisis sobre el derecho real de

usufructo, conviene detenernos por unos instantes en su definición.-Definir algo (y en nuestro caso definir una institución jurídica) es a

la vez dar sus notas sobresalientes y diferenciarla de toda otra institución del derecho, de modo tal que una vez definida se sepa realmente "qué es" lo que se ha definido, porque sólo sabiendo "qué es" es cómo se puede sentar una base firme para una posterior elaboración doctrinaria.-

Ya desde antiguo ha sido definido el usufructo como "ius aliens rebus utendi, fruendi, salva rerum substantia"[1].- (el derecho de usar y disfrutar de las cosas ajenas salva su sustancia)[2].-

Esta definición, atribuida por Justiniano a Paulo, (según lo recuerda Velez en la nota al art. 2807) ha sido objeto de análisis y críticas por parte de los romanistas[3], pero, de hecho y, como veremos más adelante, es tomada casi textualmente por la codificación civilista latina, inspirada en el código de Napoleón de 1807, que prácticamente transcribe (adaptándola por razones de traducción) la definición de Paulo[4].-

La Doctrina ha hecho esfuerzos por "redefinir" esta institución, la más de las veces simplemente agregando a las dadas por los textos legales ciertas especificaciones que no son más que caracteres de la institución que tratamos, y por lo tanto, podría decirse, "poco dignas" de formar parte de una definición.-  Podríamos citar como ejemplo la dada por Planiol cuando expresa que: "el usufructo es un derecho real de goce sobre una cosa perteneciente a otro, si bien con la carga de conservar su sustancia, y que, temporal por esencia, y ordinariamente vitalicia, se extingue lo más tarde con la muerte de su titular"[5].-

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 Es por esto que la mayoría de nuestros autores[6] toman como base

para sus lucubraciones doctrinarias la definición legal y luego, al analizarla, ponen de relieve los diversos caracteres de la institución[7].-

Siguiendo entonces esta tendencia mayoritaria, definiremos al usufructo como "el derecho real de usar y gozar una cosa cuya propiedad pertenece a otro, con tal de no alterar su sustancia".-[8]

Esta institución está enrolada en la tradición civilista francesa que, como dijéramos anteriormente, es la que prima en la mayoría de los códigos romanistas, por ejemplo para no citar más de uno, el Código Civil de Venezuela, que lo define como "el derecho real de usar y gozar temporalmente de las cosas cuya propiedad pertenece a otro, del mismo modo que lo haría el propietario"[9].-

Habría que anotar, en lo que hace a definiciones legales, las "innovaciones" (si nos referimos a la fuente, el Código Civil francés) que traen los Códigos Español, y sobre todo el Italiano.-

El Código Civil Español dice en su artículo 467 que el usufructo "da derecho a disfrutar de los bienes ajenos con la obligación de conservar su forma y sustancia, a no ser que el título de su constitución o la ley autoricen otra cosa".-

Esta última parte es la novedad, que traería aparejada, si las partes así lo convinieren, una verdadera modificación y hasta podríamos hablar de "desnaturalización" del derecho real.-

Esta "adición" como ha dicho Puig Brutau, "no parece que deba atribuirse a una prolongada meditación del legislador, pues se trata de algo que fue introducido en la edición reformada del Código sin que el mismo legislador explicara en la exposición de motivos a qué se debía una modificación tan importante como imprevista".-[10]

Sería interesante el análisis de cómo recepcionó la jurisprudencia y la doctrina española este artículo, pero el hacerlo escaparía ya a los límites que nos hemos fijado en el presente trabajo.-

Otro concepto que es muy interesante analizar es el elaborado por el Código Civil Italiano.- Los autores del Código italiano introducen algo que no deberíamos llamar "modificación" sino "especificación" definiendo el usufructo como "el derecho real que atribuye el poder de disfrutar una cosa en todo y en cuanto a todas las utilidades que pueda dar en sí, firme el límite de respetar su destino económico".-[11]

Este último párrafo, que no hace más que especificar en términos modernos el viejo adagio romano "salva rerum substancia"[12] de la definición pauliana, importa el respeto por parte del usufructuario del destino impuesto al bien-capital por la voluntad del propietario o por la naturaleza misma de la cosa[13].-

Con todo, y una vez analizadas, aunque someramente, las definiciones del usufructo proporcionadas por el derecho comparado, es menester volver a la dada por Vélez Sarsfield, aquella que enunciáramos al principio y que califica al usufructo como el derecho real de usar y gozar de una cosa cuya propiedad pertenece a otra, con tal que no se altere sus sustancia; porque ha de ser el "qué es" principal sobre el cual basaremos este trabajo.-

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Esta definición, al igual que la Pauliana, o la contenida en el Código Francés, ha sido criticada, completada, especificada y hasta cambiada en los proyectos de reforma[14], pero, no obstante, ha perdurado intacta hasta el presente y la moderna doctrina define al usufructo en base a ella, señal de que, pese a todo, indica el "qué es" de la institución y cubre acabadamente los dos requisitos que nos exigíamos al principio: el dar sus características principales y diferenciarla de toda otra figura jurídica vigente.- II) CARACTERES:

Siguiendo la metodología que nos habíamos impuesto, o sea definir de acuerdo al código civil y luego analizar las características del derecho real que nos ocupa, nos proponemos ahora desmenuzar la institución en sus diversos caracteres.-

Seguiremos principalmente en este punto a Messineo[15] por ser uno de los autores que más acabada, (y esquemáticamente a la vez) ha tratado el tema.-

Ante todo debemos decir que el usufructo es un derecho real, ello surge de la propia definición ("es el derecho real de....."); aparte está enumerado en el artículo 2503 y en las notas a los artículos 2970 y 2807 se nos dan los motivos por los cuales el Codificador lo incluyó en tal categoría[16].-

Es en razón también del carácter real del derecho el hecho de que goce de todas las características de ellos, en especial la de obtener las ventajas directamente de la cosa sin intermediación alguna, ni siquiera por la ingerencia del dueño[17].-

Sentado esto, comenzaremos a analizar los caracteres que podríamos llamar "secundarios" ya que la mayoría de ellos surgen de la naturaleza real del derecho que nos toca examinar.-

1) La Predialidad: o de una manera más general la inherencia a la cosa (desde el punto de vista pasivo).-

2) La Ajenidad: es necesario que la cosa a la cual accede el usufructuario sea ajena, ya que no puede admitirse, ni aún desde el punto de vista teórico el usufructo sobre un bien propio.-

3) El usufructo concede a su titular el derecho a usar y gozar de la cosa, lo cual es, en verdad, la esencia misma de la institución.-[18]

Este uso y goce tiene gran amplitud, ya que la ley prevee que puede realizarlo "como el propietario mismo"[19] es decir que el usufructuario gozaría, usando el léxico roma del "ius utendi" y "ius fruendi"  pero con una limitación: la de no alterar al sustancia de la cosa.-

Pero dentro de este amplio espectro de facultades que el usufructuario puede ejercer como el propietario mismo no se encuentra incluido lo que los romanos llamaban el "ius abutendi" salvo que se tratare de un "cuasi-usufructo"[20]

institución que trataremos en otra parte de este mismo trabajo, pero que, podemos adelantarlo, no se trata de un derecho de usufructo sino de un simple mutuo, que como tal, debe incluirse dentro de los derechos de las obligaciones o derechos personales.-

4) La no ambulatoriedad desde le punto de vista activo: Esto es la determinación de la persona del titular, o sea la atribución "nominatim" a favor de un determinado sujeto, de lo cual se deriva que aún cuando se transfiera o ceda el derecho de

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usufructo y no solamente su ejercicio[21] [22], la suerte del derecho del cesionario queda ligada al derecho del titular originario, de manera que, desaparecido el derecho de éste desaparece también el derecho del cesionario; siendo, por tanto, el usufructo la antítesis de los derechos activamente ambulatorios.-[23]

5) La ambulatoriedad desde el punto de vista pasivo: al contrario de lo que ocurre por parte del sujeto activo, el sujeto pasivo puede variar, y no es necesario que esté determinado, ya que, como se dijo, las ventajas se obtienen directamente de la cos sin la intervención del propietario.-

6) La temporalidad: su máxima duración es la vida del usufructuario (si es persona física) o 20 años ) 30 en el Derecho Italiano) si es una persona de existencia ideal.-

En este carácter esencial en nuestro derecho porque si el usufructuario pudiera establecerse con carácter permanente se produciría una división entre el dominio útil y el dominio directo que es precisamente lo que se quiere evitar.-[24]

7) La intransmisibilidad por causa de muerte: surge de este último carácter y como manera de afianzarlo.- Nunca se permite que a la muerte de su titular se transfiera a los herederos, ni dure por ninguna causa más allá de la vida del usufructuario, es así que se puede establecer en favor de varios titulares pero en forma conjunta y no sucesiva.- en este sentido la ley es categórica, y sus disposiciones son de orden público.-[25]

8) La divisibilidad: por lo mismo que dijimos antes de que puede constituirse a favor de varias personas simultáneamente.-[26]

9) La necesidad y el poder de la entrada en posesión de la cosa (objeto de derecho) por parte del titular.-

10) Lafaille[27] agrega que es una "servidumbre personal" (una categoría que se formaba, en oposición a las servidumbres prediales, en vista del hecho de que los derechos que se incluían en ella gravaban una cosa ajena con un derecho real).- La moderna doctrina ha abandonado esto que, como comenta Borda, es una cuestión tan vieja como intrascendente, ya que desde el punto de vista práctico carece de toda secuencia, porque el usufructo (así como también el uso y la habitación) están específicamente legislados en el código y ninguna solución varía por el hecho de que se los repute o no servidumbres[28].-

De cualquier forma el derecho italiano ha evitado todo referencia a las "servitutes personarum", alejando también al derecho real de usufructo de toda influencia de las servidumbres prediales[29].- III) EL PRINCIPIO "SALVA RERUM SUBSTANTIA"

Nos queda por analizar uno de los caracteres más interesantes del derecho real de usufructo, precisamente, por su importancia, merece un párrafo aparte.-

Nos estamos refiriendo al principio de no alterar la sustancia, al que los romanos llamaban "salva rerum substantia" y al que las distintas legislaciones del derecho comparado han especificado o completado de distintas formas.-

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Cabe primeramente analizar qué ha de entenderse por "sustancia" , mejor dicho, si el legislador al referirse a ella lo hizo en un sentido filosófico o meramente pragmático.-

Es opinión constante que los juristas que debe entenderse en este último sentido[30] ya que la solución contraria en razón de que "enturbia el concepto"[31]

suscita una serie de inconvenientes que sólo pueden ser solucionados si tomamos el término sustancia en su sentido corriente y práctico, dejando de lado toda especulación filosófica.-

¿Qué significa entonces "dejar a salvo la sustancia"?.- en principio importa la obligación de no destruirla y de no alterar su individualidad, pero también de no cambiar su destino, o como dice precisamente el concepto del Código Italiano, "salvaguardando el destino económico"[32].-

El Código Civil español agrega que debe guardarse la "sustancia y la forma" entendiéndose ésta en el sentido que ha de respetarse la estructura interior y exterior dispuesta por el propietario, para que aquella cumpla con su destino económico[33].-

Precisando un poco más este concepto la Doctrina Española ha dicho que la obligación de conservar la sustancia equivale a la prohibición de destruirla o consumirla total o parcialmente; y la obligación de guardar la forma ha de entenderse dentro de un concepto especial de "forma" ya que si se refiriera a todas las condiciones formales sería imposible al usufructuario realizar mejoras (por otra parte autorizadas por el mismo Código Civil español -art. 467).- En síntesis se estima que: 1) el usufructuario no podrá alterar la forma de la cosa perjudicándola.- 2) podrá alterarla, en cambio, en los siguientes casos: a) cuando la mejora pueda retirarse sin menoscabo al fin del usufructo; b) cuando sin poder retirarse no cause perjuicio alguno al que suceda al usufructuario en el uso y goce de la cosa; c) cuando aunque violare estas dos soluciones el usufructuario garantice la reposición de la cosa a su estado primitivo[34].-

Pero volvamos, luego de esta disquisición, a nuestro derecho.- aparte del principio general del art. 2807 existen en el Código diversas especificaciones del principio de "salva rerum substantia".-

Una de ellas la constituye el art. 2878 cuando dice que "la cosa debe ser usada en el destino al cual se encontraba afectada antes del usufructo".-

El mismo codificador comenta este artículo diciendo que no podría transformarse una casa en fonda ni una fonda en casa.- analizando un principio similar en el Código Civil Francés, los hermanos Mazeaud[35] dicen que no podría el usufructuario cambiar una explotación agrícola por una industrial, y que esta obligación del usufructuario explica que no se pueda comenzar la explotación de bosques, minas o canteras, sino sólo continuar la ya existente; y que también violaría el principio que estamos analizando el cambio de ritmo de la explotación de la cosa cuando este ritmo fuese contrario a los usos corrientes y a la buena explotación.-

Este comentario de Mazeaud, que bien puede aplicarse en nuestro derecho, nos hace ver que el "destino" al cual se refiere el Código no es más que el "destino económico" de la cosa[36] puesto que se mueve en el campo de los derechos patrimoniales.-

La idea queda precisada en los artículos 2879 y 2892.-El primero se refiere a que el usufructuario no puede realizar una explotación que perjudique la productividad de la cosa; lo cual puede aplicarse, por ejemplo a las plantaciones o a la tierra, a la cual debe dejársela descansar o emplearla de manera que no resulte

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improductiva[37]; lo que llamamos hoy técnicamente una racional rotación de cultivos, o, como lo precisan varios autores, no podría sembrarse girasol únicamente en los últimos años del usufructo porque ello agota completamente la tierra, disminuyendo en forma sensible la productividad[38].-

El segundo de los artículos mencionados se refiere al usufructo de casas, prohibiendo al usufructuario el alterar su forma, demolerla, cambiar la distribución interior o exterior, o su destino; y hace la salvedad de que ello es prohibido "aunque aumentase en mucho la utilidad que ella pudiere producir".- No podrá, por ejemplo el usufructuario, transformar la casa habitación en una confitería bailable, un bar o en un comercio.-

Pero siguiendo en esto a Borda, debemos aclarar que el principio sentado debe interpretarse con cierta elasticidad[39]; siendo posible al usufructuario realizar la "rotación agraria" de la que hablábamos anteriormente, o dedicar parte del predio a ganadería aún cuando el constituyente la tuviere dedicada exclusivamente a la agricultura, o aún cambiar las divisiones interiores de una casa para adaptarla a sus necesidades, con tal que luego sea restituida al propietario en la forma originaria[40].-

En síntesis, el principio que analizamos implica que el usufructuario no puede variar el destino económico que la cosa tenía al momento de constituirse el derecho real, pero dentro de este ámbito puede moverse libremente, adecuando el uso y goce de la cosa a sus propias necesidades, y, en caso de ser un bien productivo, a las necesidades y tendencias del mercado.-

                                                             CAPÍTULO II

                                                     Elementos del usufructo 

Consideramos en este capítulo los elementos objetivos y subjetivos del usufructo.-I) SUJETOS:

Son sujetos del derecho real que nos ocupa el nudo propietario y el usufructuario.-

Ningún problema se plantea cuando el usufructuario es persona singular (aunque sea una persona jurídica) pero el problema se complica cuando son varios los sujetos que ejercen la titularidad del derecho.- En este caso pueden plantearse dos hipótesis: a)       Que cada uno ejerza su derecho sobre una parte determinada de la cosa, y en tal caso

no habría usufructo de sujeto activo múltiple sino tantos usufructos como titulares haya; y

b)      Que cada sujeto ejerza su derecho sobre una parte indivisa de la cosa caso en el cual habría una suerte de "co-usufructo" que se regiría en gran parte por las reglas relativas al condominio[41].-

No obstante estos principios generales, el Código establece algunas reglas especiales respecto de la pluralidad de sujetos; y es así que el artículo 2821 permite constituir el usufructo a favor de una o varias personas en forma conjunta y simultánea.-

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En este caso desaparecido el derecho de uno, los demás  no tienen derecho a acrecer, lo que significa que muerto uno de los usufructuarios la parte del usufructo que le correspondía no pasa a los demás sino que se extingue[42].-

En este caso, y si tomamos como ejemplo un "co-usufructo", al extinguirse el derecho de uno de ellos, ocurriría una situación curiosa, esto es el hecho de que entraría a usar la cosa el propietario por la pare indivisa del usufructuario fallecido, dándose así una suerte de usufructo sobre cosa propia.-

Borda, citando a Pugliese[43] admite que existiría una "comunión de goce" o sea  una "comunión de derechos desiguales", aunque le es forzoso reconocer que en la práctica ocurre exactamente como si propietario y usufructuario gozaran en común del usufructo[44].-

No obstante lo dicho, el derecho de acrecer entre usufructuarios puede válidamente disponerse en el título constitutivo del usufructo.-Vélez, contrariando la legislación y doctrina francesa (que usó como principal fuente en la elaboración del articulado de la institución que tratamos) y en virtud de su fidelidad al principio filosófico-jurídico de que la propiedad debe permanecer "desmembrada" la menor cantidad de tiempo posible, estableció en el artículo 2824 que "el propietario no podrá constituir usufructo a favor de muchas personas llamadas a gozarlo sucesivamente los unos después de los otros, aunque esas personas existan al tiempo de la constitución del usufructo".-[45]

Distinto es, como decíamos, la posición del Código Francés, que mantiene la validez de la institución en provecho de distintas personas que lo ejercitarán una después de la otra, siempre que todos los titulares existan a la época de constitución del usufructo.- La doctrina francesa entiende que no existiría aquí una sustitución del usufructuario sino tantos usufructos como titulares haya, sujetos a la condición suspensiva de la muerte del anterior.- Por eso también es unánime la doctrina de ese país en afirmar la nulidad del usufructo constituido en favor de una persona y sus herederos[46].-

Por su parte el Código Civil Español prescribe lacónicamente que el usufructo puede constituirse "a favor de una o varias personas, simultánea o sucesivamente".-

Es necesario también acotar que Vélez, siguiendo su natural tendencia a la casuística trae en nuestra materia ciertas reglas de capacidad que bien pudieron omitirse, ya que constituyen simplemente una aplicación de las reglas generales sobre la materia[47].-

Las analizamos someramente:1º) Para constituir usufructo sobre cosa no fungible se necesita

capacidad para vender o para donar (según sea el acto oneroso o gratuito)[48].-2º) para constituir usufructo por testamento es necesaria la

capacidad para testar.-3º) Para constituir usufructo de cosas fungibles se necesita

capacidad para dar en mutuo, pero es así que el Código no trae ninguna disposición sobre la capacidad para dar en mutuo, por lo que estamos ante una norma carente de contenido, y deben aplicarse, una vez más las reglas generales[49].-

4º) También regula el Código la capacidad para ceder el usufructo, diciendo que es igual que para constituirlo.-

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5º) Respecto a la capacidad del usufructuario también hace Vélez una superflua aplicación de los principios generales al decir que si el usufructo es oneroso se necesita capacidad para comprar.-

Un último aspecto referido a los sujetos que cabría analizar sería la "Legitimación para constituir el usufructo" y al respecto debemos decir, simplificando las cosas, que está legitimado todo aquel que sea titular del derecho dado en usufructo.-Como excepción a esto está el hecho de que el titular del dominio fiduciario no puede dar en usufructo la cosa ni aún bajo condición resolutoria[50], y confirmando el principio general la situación de que un condómino puede dar en usufructo su parte indivisa.- Dos asuntos que el legislador resuelve de este modo por simples razones de política legislativa[51].- II) OBJETO

El principio general es que el usufructo puede constituirse sobre toda clase de bienes, o sea que aparte de cosas puede recaer sobre derechos[52].-

La amplitud es tal que el usufructo puede constituirse sobre bienes que no sean aptos para producir utilidad alguna[53] y ello se basa en que el usufructuario puede encontrar formas de aprovechamiento aunque sean simplemente de carácter estético o de placer[54].-

Pueden ser también objeto de usufructo los derechos pero sólo cuando estuvieren representados por sus respectivos instrumentos; si no lo estuvieren sólo habría una promesa de usufructo que se concretaría con la tradición del instrumento de crédito (o la cosa en caso de que el crédito hubiese sido hecho efectivo) y sólo allí nacería el derecho de usufructo a favor de su titular[55].-

Puede también ser objeto de usufructo una universalidad de bienes, un fondo de comercio, etc.-

El problema de si en nuestro derecho puede constituirse usufructo sobre derechos reales será analizado más adelante.-

En el derecho comparado podemos consignar que la extensión del usufructo es, en algunos mayor que en nuestro Código, así en el Derecho Italiano [56] se consideran susceptibles de usufructo bienes tales como una cosa corporal, un conjunto de bienes considerados como una unidad (universalidad de bienes); un crédito, un bien inmaterial como por ejemplo los derechos de autor o una patente de invención[57]; y parte de la doctrina italiana considera que es posible el usufructo sobre cualquier derecho real sobre la cosa ajena, aún sobre otro usufructo, dándose así una suerte de "sub-usufructo".-

El Derecho Español trae tres supuestos básicos que pueden ser objeto de usufructo: Las cosas, los derechos y un patrimonio (o sea una universalidad de bienes), aunque en este último caso la doctrina entiende que no se trata de un usufructo sobre la universalidad (como lo considera nuestra doctrina y la italiana) sino de una serie de usufructos sobre cada uno de los elementos que la integran[58] o, como lo precisa Perez González y Alguer[59], "se trata de una pluralidad de derechos de derechos de usufructo sobre todos los objetos singulares pertenecientes al patrimonio".-

Volviendo a nuestro derecho debemos agregar que Velez realiza una enumeración de los bienes que no son susceptibles de ser objeto de este derecho real, entre los que incluye:

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a) Los bienes del Estado Nacional, Provincial y Municipal.-  (Los bienes pertenecientes al dominio público del Estado no son susceptibles de ningún gravamen, pues están fuera del comercio.- Respecto de los Bienes del dominio privado debe decirse que en principio también están excluídos, salvo que una ley especial los autorice)[60].-

b) El propio usufructo, ya que implicaría simplemente su cesión[61].-c) El uso y la habitación (por tratarse de derechos intransmisibles).-d) Las servidumbres activas.-e) La hipoteca, la prenda y la anticresis, separadas del crédito al

cual acceden (por tratarse de derechos reales de garantía, y, como tales accesorios del crédito por ellos garantido)[62]. De cualquier forma en estos casos, el usufructo se constituye en realidad sobre el crédito y no sobre el derecho real que simplemente sigue la suerte del crédito por su carácter de accesorio.-

f) Los créditos intransmisibles.-g) El artículo 2840 legislaba la imposibilidad de establecer

usufructo sobre los bienes dotales de la mujer casada, ni aún con el consentimiento de ambos cónyuges, pero ha quedado tácitamente derogado por las leyes 11.357y 17.711 que confieren plena capacidad civil a la mujer casada[63].- 

II       CASOS ESPECIALES DE USUFRUCTO SEGÚN LA NATURALEZA DE SU OBJETO

Nuestro Código trae una serie de especificaciones sobre distintas clases de usufructo, a los que la doctrina llama "casos especiales de usufructo" [64], en los cuales, dada la peculiar naturaleza del objeto de los mismos, el codificador ha creído necesario darles una reglamentación propia.-

Ellos son:1) Usufructo de bosques.-2) Usufructo de minas.-3) Usufructo de ganados.-4) Usufructo de mercaderías.-5) Usufructo de derechos.-

Analizaremos someramente los tres primeros por ser temas en los cuales el articulado del código es claro y no acarrea problemas, y nos detendremos un poco más en el usufructo de mercaderías (o usufructo de fondo de comercio) y en el de derechos, temas más oscuros y, por tanto, más debatidos en la doctrina.-1) Usufructo de Bosques:

Existe aquí una ampliación del concepto de "frutos", ya que el usufructuario puede cortar árboles y podarlos de acuerdo a las costumbres del lugar, y como lo haría el propietario, de acuerdo con una explotación racional; por lo demás, todo se rige por las reglas generales del usufructo.-2) Usufructo de minas y canteras:

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Prescribe el Código que al usufructuario corresponden todos los productos de las canteras y minas en explotación al tiempo de constituirse el usufructo, pero no tiene derecho a abrir nuevas explotaciones.-

Este precepto se aplica sólo a las minas de tercera categoría, ya que las de primera y segunda categoría pertenecen al Estado[65].-

Por su parte el Código de Minería deroga parcialmente al Código Civil, permitiendo al usufructuario abrir nuevas minas y canteras cuando ésta sea la explotación principal del fundo, y permite que, en todos los casos, las partes convengan libremente sobre el tema[66].-3) Usufructo de ganados:

El principio general es que el usufructuario hace suyas las crías y los frutos (leche, lana, etc.) debiendo sustituir con esas crías los animales que mueren ordinariamente o que faltan por cualquier causa, de manera tal que se conserve el número inicial y éste sea devuelto al propietario en similar estado al que se lo recibió.-

salvo esta variación, y al igual que el caso de usufructo de bosques, lo demás rige por las reglas generales de la institución, y el resto de los artículos que la gobiernan no son más que simples aplicaciones concretas de esas reglas generales[67].-4) Usufructo de mercaderías:

El problema es tratado por el artículo 2809 que dice textualmente: "El usufructo de mercaderías es un puro y simple usufructo y el usufructuario puede enajenarlas.- Los derechos se fijarán por el valor que se les hubiese dado o por el inventario que determine su calidad y cantidad".-

 Se refiere al presente artículo tanto al usufructo de mercaderías como al usufructo de un fondo de comercio.-

En el concepto de "mercaderías" elaborado por el Código, deben considerarse incluidas además de las mercaderías propiamente dichas los demás elementos del fondo de comercio como ser el nombre, la clientela, las marcas y patentes de fábrica, etc.[68].-

Se plantea aquí una discusión doctrinaria respecto de si el usufructo de mercaderías es un verdadero usufructo o un cuasi-usufructo[69].-

De cualquier forma hay una evidente contradicción en el texto del artículo que "es profeso" transcribimos textualmente más arriba.-

Por un lado dice que "el usufructo de mercaderías es un puro y simple usufructo" y por otro que "el usufructuario puede enajenarlas" (característica propia del cuasi-usufructo).- Machado, que analiza el tema con profundidad nos dice que ante la contradicción del codificador pueden proponerse dos soluciones[70]:

a) Que el Código se ha referido al "cuasi-usufructo" y que existió sólo un error tipográfico, debiendo leerse "puro y simple cuasi-usufructo" donde dice "puro y simple usufructo".-

b) Suponer que donde dice "mercaderías" en realidad se está refiriendo a un establecimiento comercial, o, a lo que llamaríamos en la actualidad un "fondo de comercio".-

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El citado autor se inclina por la primera tesis, aduciendo que la segunda posición "implica una alteración fundamental del texto de la ley, cambiando su sentido completo, cosa que no puede hacer el intérprete"[71].-

Con todo el respeto que nos merece este gran comentarista de nuestro Código Civil, es necesario acotar que es una alteración mayor suponer un error tipográfico, más aún cuando Vélez utiliza los adjetivos de "puro y simple" (que de ningún otro modo convendrían a una figura como el cuasi-usufructo) que integrar el concepto de "mercaderías" al de "fondo de comercio", más cuando ésta es la opinión unánime de la doctrina francesa que Vélez utilizó como fuente[72].-

Por su parte Lafaille también se enrola en la teoría de que el "usufructo de mercaderías" constituye en realidad un "cuasi-usufructo", pero no en base a un supuesto error tipográfico sino a lo que el autor llama "error de calificación"[73].-

Alega  Lafaille que "no obstante la categórica declaración de la ley, trátase en rigor de un cuasi-usufructo, ya que contiene la facultad de disponer, incompatible con la figura que estudiamos.- Si las palabras deben mantener su valor propio sobre todo en la tecnología científica, la denominación del Código es errónea"[74].-

Pero al contrario de machado, el autor que analizamos no descarta la segunda teoría, o sea que admite también que el texto incluye dentro del concepto de "mercaderías" al "fondo de comercio" pero también este supuesto es enrolado en la categoría del cuasi-usufructo[75].-

No obstante los claros conceptos de los precitados autores, nos parece más aceptable la teoría sustentada por la doctrina moderna, en cuanto considera al usufructo de  mercaderías (o mejor dicho al usufructo de un fondo de comercio, porque no se trata aquí de un usufructo que recae sobre ciertas mercaderías en particular, consideradas como individualidades, sino a las que constituyen una universalidad de hecho) [76] como un usufructo, descartando totalmente la idea del cuasi-usufructo[77].-

No hay, por tanto, transferencia de la propiedad al usufructuario, sino transmisión de la capacidad para administrar, dentro de la cual se encuentra, como principal facultad, la de enajenar las mercaderías.-

Por ello es que esta facultad de enajenar no es ilimitada (no se puede disponer de ellas conforme su deseo, como ocurriría en un cuasi-usufructo) sino que está enderezada a administrar y explotar racionalmente el negocio [78] o como dice Pugliese: "debe ejercer la facultad de disponer de los bienes y sustituirlos con la diligencia de un buen padre de familia"[79].-

Se nos preguntará por qué nos hemos extendido tanto en una cuestión doctrinaria, o si se quiere "terminológica"; y lo hemos hecho en virtud de las consecuencias prácticas que una u otra calificación puede traer, porque, somos consientes, de la inutilidad de la discusión por la discusión misma, cuando el hecho de enrolarse en una u otra posición en nada varía las consecuencias prácticas[80].-

Las consecuencias prácticas de que hablábamos son aquí fundamentales.- Si es un usufructo "puro y simple" como sostenemos, no hay transferencia de la propiedad del nudo propietario al usufructuario, por lo tanto éste último no es dueño de las mercaderías sino sólo administrador, y los acreedores no podrán embargarlas ni aún en caso de quiebra, situación en la cual quedarán fuera de la masa[81]; aunque, por supuesto, dichos acreedores podrán embargar el usufructo sobre tales bienes.-

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5) Usufructo de derechos:Como dijimos al comenzar este capítulo, el objeto del usufructo lo

constituyen los bienes[82], incluyendo por tanto, dentro de este concepto también los derechos.- Pero, ¿Debemos considerar como susceptibles de ser objeto de usufructo a todos los derechos?.-

Analizaremos el problema refiriéndonos a tres ítems en especial; la posibilidad de constituir usufructo sobre derechos reales, la de hacerlo sobre derechos de crédito y el usufructo sobre acciones de una sociedad.-5.a: Usufructo sobre derechos reales:

Si bien está admitido por la tradición romanista, por el Derecho Francés[83] y sus comentaristas, por el Derechos Español[84] y el Italiano[85], en los cuales se admite en general (y tomando como ejemplo el Código español), que se puede aplicar a todos los derechos reales que no sean personalísimos e intransmisibles, admitiéndose aún el usufructo sobre el usufructo, o aún más, sobre la nuda propiedad[86], nuestro Codificador creyó conveniente apartarse de las fuentes y prohibir terminantemente la constitución de un derecho de usufructo sobre otro derecho real[87].-

Y aún cuando pareciera que su doctrina falla en la última parte del art. 2842 ("no pueden ser objeto de usufructo........la hipoteca, la anticresis, la prenda, separada de los créditos garantidos con ella....."), ello no ocurre, porque lo único que hace es admitir el usufructo sobre un crédito, (aunque en este caso aparezca garantizado por un derecho real), pero nunca sobre ese derecho real que conserva en estos casos todas sus características de accesorio.-5.b: Usufructo sobre créditos:

El usufructo sobre un crédito debe concebirse como el poder de ejercicio del crédito que se transfiere al usufructuario, pero de forma que, aún no desapareciendo en el titular del derecho  de crédito el poder como tal, el derecho del usufructuario se ejercita directamente frente al deudor de la obligación[88].-

En principio no existe ningún problema en que el usufructuario haga suyos los frutos civiles del crédito, ya que ésta es la esencia del usufructo[89].-

La cuestión se plantea respecto del cobro del capital, una vez llegado el vencimiento del crédito, y aquí son variables la soluciones aportadas  por las distintas legislaciones del derecho comparado.-El Código Español exige que el usufructuario preste fianza suficiente, y bajo este requisito le es posible exigir al deudor el pago del capital del crédito sometido a derecho real de usufructo[90].-

El Código Italiano nada dice al respecto, por lo que la doctrina entiende que deben aplicarse las reglas generales, en virtud de las cuales el cobro no puede efectuarse más que conjuntamente por el propietario y el usufructuario, y el pago efectuado a uno solo de ellos no es oponible al otro[91].-

Nuestro derecho consigna una solución intermedia; por una parte autoriza al usufructuario por sí solo al cobro cuando el deudor, debidamente notificado, paga voluntariamente, y por exige la concurrencia del nudo propietario para exigir judicialmente el pago, ya que, a diferencia del cobro privado, aquí pueden suscitarse cuestiones jurídicas que afecten a la existencia o integridad del título, lo cual, obviamente, interesan directamente al nudo propietario[92].-

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No obstante esto, el usufructuario deberá tomar todas las medidas necesarias para el cobro extrajudicial o judicial del crédito, debiendo en este último caso requerir el concurso del propietario, y sólo en caso de omisión por parte de éste, quedará librado de responsabilidad[93].-

Cabe agregar que una vez hecho efectivo el crédito el usufructo se transfiere sobre al cosa dada en pago, debiendo ésta invertirse en forma fructífera de modo que no resulte ningún menoscabo en ella[94].-

                                                             CAPÍTULO III

                                          Constitución y extinción del usufructo I) CONSTITUCIÓN

Tanto en nuestro derecho como en el derecho comparado  el usufructo puede nacer de la voluntad de las partes, (sea por actos entre vivos o de última voluntad), de la ley o de la prescripción, casos que Sánchez Román denomina causales legales, voluntarias y mixtas[95].-

Se ha desterrado de nuestro Código la Institución del usufructo judicial (art. 2818) en razón de los inconvenientes económicos y las dificultades prácticas que acarrea, ya que impide cualquier cálculo exacto sobre valores y conspira siempre contra la igualdad de la partición[96].-

Veamos entonces en forma esquemática los distintos modos de constitución del usufructo:a) Usufructo Convencional:

Puede constituirse por contrato oneroso o ser producto de una liberalidad, aunque siempre el usufructo convencional se presume oneroso[97].-

En caso de ser un contrato oneroso puede constituirse de dos modos, que los romanistas llamaban "per traslationem" y "per deductionem", según tenga por fin crear el usufructo o transferir la nuda propiedad con reserva del uso y goce de la cosa[98].-

Si fuese producto de una liberalidad pueden darse tres hipótesis: que done sólo la nuda propiedad, que done sólo el usufructo o que done el usufructo a uno y la nuda propiedad a otro[99]; obrando "per deductionem" en el primer caso y "per traslationem" en los dos restantes[100].-b) Usufructo testamentario:

Pueden darse también los casos planteados en el punto anterior, ya que una disposición testamentaria no es más que una donación con características particulares, (el hecho de que sus efectos sólo se producirán después de la muerte del testador) por lo que a ella nos remitimos[101].-

Sólo cabe agregar que si bien el testador puede imponer cargos al usufructuario, el usufructo constituido por disposiciones testamentarias se presume gratuito.-c) Usufructo legal:

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Puede nacer también, como dijimos al principio, por una disposición de la ley.-

En nuestro derecho sólo queda vigente el usufructo de los padres sobre los bienes de los hijos, ya que el que existía sobre los bienes sujetos a reserva del cónyuge binubo, (institución que ha sido suprimida por la ley 17711) ha desaparecido, aunque ya anteriormente se la consideraba como ajena al usufructo[102].-

En cambio en el derecho comparado siguen existiendo varios tipos de usufructos legales.- Así en el derecho italiano encontramos aparte del usufructo de los padres sobre los bienes de los hijos menores, el usufructo a favor del cónyuge supéstite en la sucesión legítima y necesaria[103], y en el derecho español aparte de los ya mencionados existe el usufructo del marido sobre los bienes que constituyen la dote inestimada de la mujer[104].-

De todos modos, y en cualquiera de los casos, estos usufructos nacen sin que el sujeto despliegue ninguna actividad, es decir "ipso iure"[105].-d) Usufructo nacido por prescripción:

Nace también este derecho por la prescripción adquisitiva, es decir que tratándose de inmuebles el derecho se adquiere por el uso y goce continuado durante diez o veinte años, y siempre con el ánimo de poseer como usufructuario.-

Puede plantearse el caso de una prescripción corta en el caso de un usufructo constituido por quien era un propietario aparente, al que luego le es reivindicado el inmueble, pero es poco menos que inimaginable el caso de la prescripción veinteañal, ya que quien haya poseído durante veinte años el inmueble querrá ser propietario y no usufructuario.- No obstante, como bien lo acota Borda, en teoría el caso es perfectamente posible[106].- e) Forma:

Nos quedaría por considerar la forma del acto constitutivo, ya que la capacidad de los constituyentes ha sido analizada anteriormente[107].-

Debemos decir al respecto que las formalidades exigidas son las mismas que para transferir el derecho de propiedad de los bienes sobre los que se ha de constituir el usufructo; así para inmuebles se requiere la Escritura Pública, para los créditos la entrega del documento en que conste con notificación de los deudores, etc..- II) EXTINCIÓN:

El artículo 2918 del Código Civil dispone que "el usufructo se extingue por la revocación directa de su constitución, por la revocación del acto demandado por el acreedor del dueño del fundo, por la resolución de los derechos del constituyente del usufructo y por las causas generales de extinción de los derechos reales".-

Podemos agrupar entonces, las causales de extinción en dos subgrupos, las generales que corresponden a la mayoría de los derechos reales y las particulares de la institución[108].- Analizaremos primero éstas para luego referirnos a las causas generales de extinción.-a) Causas propias:

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1) Revocación directa: la "revocación directa" no es en realidad una "revocación" a la luz de la norma del artículo 2919[109] sino más bien una nulidad por falta de causa[110] y como tal debe regirse por los principios generales que gobiernan las nulidades.-

2) Revocación propiamente dicha: Se aplican aquí las reglas generales que hacen a la revocación de actos celebrados a título gratuito, aplicándose también las relativas a indignidad, incumplimiento del cargo, etc..-

En cuanto a la "revocación por parte de los acreedores del dueño" de que habla el artículo 2918, no es más que el simple ejercicio de la acción pauliana, (en la que habría que hablar no de revocación sino de "inoponibilidad") y como tal también debe regirse por los principios generales de esa institución[111].-

3) Resolución de los derechos del constituyente: Si el derecho del propietario se extingue retroactivamente, debe extinguirse también el usufructo por aplicación de la regla de que nadie puede transmitir un derecho mayor ni más perfecto que el posee, pero este principio debe ceder en los casos previstos por el art. 1051, o sea cuando el usufructuario lo es título oneroso y de buena fe.-b) Causas comunes:

1) Expiración del plazo: Si se ha establecido un plazo, cierto o incierto, al vencimiento de éste la extinción del derecho se produce "ipso iure" sin necesidad de comunicación alguna y desde ese momento el propietario tiene derecho a la restitución del bien y a los frutos que éste produzca en adelante.-Pero cualquiera sea el plazo previsto, el usufructo se extingue por la muerte del usufructuario, ya que jamás pasa a los herederos[112], salvo el caso del usufructo conjunto con derecho de acrecer, en que la muerte de un usufructuario aumenta el derecho de los demás, (o también en el caso de usufructos sucesivos como prevé el Código Italiano, en el cual el derecho recién se extingue con la muerte del último usufructuario)[113].-

2) Cumplimiento de la condición: Se extingue también por cumplimiento de la condición resolutoria impuesta en el título para la cesación del derecho[114], pero en este caso el usufructuario sigue haciendo suyos los frutos hasta la notificación de la demanda de restitución, ya que las condiciones no funcionan de pleno derecho, por lo que es necesario reclamar judicialmente y obtener una sentencia que así lo declare[115].-

3) Consolidación: Si bien el Código prevé sólo el caso de consolidación en cabeza del usufructuario (ya que según nota al artículo 2928 la consolidación en cabeza de otra persona no sería un modo particular de extinción sino una consecuencia de haberse operado por otra causal) es menester considerar la consolidación con criterio amplio, previéndola también en la persona del nudo propietario o en cabeza de un tercero que reúna en sí los derechos de ambas partes.-

Por eso creemos que debería emplearse la sencilla fórmula dada por la doctrina italiana cuando considera que esta causal se opera por la "reunión de la cualidad de usufructuario y propietario en una misma persona"[116].-

4) Enajenación o renuncia: La enajenación es sólo una forma "personal" de extinción, ya que no extingue el derecho en sí sino sólo para el usufructuario-vendedor.-

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En cuanto a la renuncia, ésta importa una consolidación en cabeza del nudo propietario por efecto del principio de "extensión natural del derecho de propiedad"[117].-

Respecto a esta causal debemos agregar que el artículo 2933 prevé la revocación de la enajenación o renuncia por parte de los acreedores del usufructuario, sin necesidad de probar que se hizo "consilium fraudis"[118].-

5) No uso y usucapión: Se extingue también el usufructo por su no uso durante el término de diez años (veinte en el Derecho Italiano -art. 1014-) lo cual importa algo semejante a la "prescripción liberatoria" del derecho obligacional, si bien la identidad no es total (aquí se extingue el derecho y en materia de obligaciones sólo la acción).-

Esta causal solamente es aplicable al usufructo perfecto, no al cuasi-usufructo, y tampoco es viable una extinción parcial por "no uso" ya que el uso de una parte importa el de toda la cosa[119].-

Aparte desaparece también el usufructo por la usucapión ganada por un tercero, pero esto es realmente un modo de constitución, y como tal lo tratamos oportunamente[120].-

6) Pérdida o destrucción de la cosa: Expresa el artículo 2934 que "se extingue también el usufructo por la pérdida tal de la cosa, sucedida por caso fortuito, cuando ella no fuese fungible".-

Se aplica bien esta última parte por cuanto en las cosas fungibles (cuasi-usufructo) se transfiere el dominio de ellas al usufructuario con cargo de restituirlas[121].-

Lo que no es correcto es la exigencia del "caso fortuito" (Vélez lo explica en la nota al artículo diciendo que si la cosa pereciera por culpa de alguna de las partes los efectos de la pérdida serían juzgados por las reglas relativas a las obligaciones de las mismas) ya que aún en caso de dolo o culpa por parte del usufructuario o del propietario, el usufructo se extingue por falta de sustento material, y sólo queda el derecho de la parte no culpable a percibir las indemnizaciones que correspondan[122].-

Si la pérdida es parcial el usufructo continúa sobre el resto de la cosa, ya que el artículo citado exige que aquella sea total.-

Deben equipararse a los casos de destrucción física situaciones tales como que la cosa haya dejado de existir como individualidad por especificación o accesión, que haya sido puesta fuera del comercio, expropiada, etc[123].-

Una última consideración respecto de este modo de extinción: El artículo 2941 prevé que el usufructo no renace si la cosa destruida es reconstruida, salvo el caso del usufructo de los padres sobre los bienes de los hijos menores o del usufructo constituido sobre una universalidad de bienes.-

7) Uso abusivo: El usufructo se extingue en el Derecho Italiano por el uso abusivo que de él haga su titular [124], caso que también prevén los Códigos Francés, Venezolano y Brasileño, y que, según la opinión de nuestros autores, no debió omitirse en nuestro derecho[125].-c) Efectos de la extinción:

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El efecto general de la extinción del usufructo es el de "redire ad propietatem", esto es la consolidación del usufructo con la (nuda) propiedad, esto por efecto de la llamada "elasticidad" del derecho de propiedad[126], de manera tal que la extinción del usufructo importa el renacimiento del dominio perfecto en toda su amplitud[127], con el efecto principal de restituir al nudo propietario en el uso y goce de la cosa de cual había sido privado.-

Respecto de terceros la extinción del usufructo importa la de todos los derechos que el usufructuario hubiera constituido sobre el bien objeto del derecho real (por carecer de sustento jurídico) sin derecho a indemnización alguna.-

Existe un sólo caso en el cual el derecho de terceros continúa y es el de consolidación del usufructo en cabeza del usufructuario, caso en el cual existe una suerte de "supervivencia" del usufructo extinguido respecto a ellos[128].-                    

 Acciones posesorias. Principios Generales.

§ 1. Fundamento de las defensas posesorias.

         La posesión es protegida por el derecho. Muchos son los fundamentos que se han dado para ello. Wolff[1] explica que el poseedor goza de un derecho para proceder por la fuerza para defender su posesión (en nuestro derecho sería en los casos de defensa extrajudicial) y una pretensión contra quien lo ataca de defensa de la posesión. Este autor encuentra el fundamento de la protección posesoria en el interés de la sociedad de que los estados de hechos existentes no se destruyan por acto de la propia voluntad del atacante sino que se impugnen por vías de derecho, si se contradicen con él. La protección posesoria es protección de la paz general y reacción contra el derecho por propia mano.

         También, como hemos dicho, se protege a la posesión por ser una apariencia de derecho que puede corresponder o no a un derecho real, pero que mientras goza de protección provisoria. Incluso puede tratarse de un derecho que comienza a consolidarse, como aquel que empieza a usucapir.

§ 2. Principios generales de la defensa posesoria.

     Excede el marco del Código Civil. En efecto en el Código Penal tenemos

a. Protección Extrajudicial  (art. 34 inc. 6  y 7 Código Penal)

b. Protección Judicial: Al tipificarse como delitos diferentes hechos que atentan

contra la posesión (arts 162,164, 168, 173, 181, 183 C.P.)

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     Va más allá de la tutela posesoria propiamente dicha incluyendo otros institutos, como tenencia, y los bienes en general cuando se trata de la acción de daño temido

     Siempre comprende dos grados de lesión: turbación y despojo

     Bajo ciertos recaudos se acepta la defensa privada

     Lleva acumulada, como posibilidad, la acción de reparación de daños

     Comprende (desde la reforma de la 1968, ley 17.711) a la posesión (o tenencia) de cosas muebles (art. 2.488)

     Está condicionada con las acciones reales (instancia petitoria), no pudiendo acumularse ambas (art. 2.482)

     Dada su finalidad, son acciones sumarias, (art. 2.501 y normas procesales locales)

II. Relaciones entre el posesorio y el petitorio.

§ 1. El tema.

         Estos es, dicho de otra manera, las relaciones que existen entre el ejercicio de las acciones en defensa de la posesión (posesorias) y las en defensa de los derechos reales (petitorias).

         Decíamos que mientras el ius possidendi (el derecho a poseer) era protegido básicamente por las acciones reales el ius posessionis (y también en ciertos casos la tenencia) es protegida por las acciones posesorias.

         También dijimos que el ius possidendi y el posessionis pueden coincidir en una misma persona como por ejemplo si el propietario tiene la posesión efectiva de la cosa, es decir es poseedor legítimo.

         ¿Qué ocurre entonces si este es turbado en su posesión o es depojado de la misma? ¿Qué acciones puede ejercer?

         Este es el tema de la separación del petitorio (acciones reales) del posesorio (acciones posesorias)

§ 2. Separación de posesorio y petitorio.

         El principio general es la separación del posesorio y el petitorio.

         Art. 2482:

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         El que tuviese derecho de poseer y fuere turbado o despojado en su posesión, puede intentar la acción real que le competa o servirse de las acciones posesorias pero no podrá acumular el petitorio y el posesorio

Si intentase acción real, perderá el derecho a intentar las acciones posesorias; pero si usase de las acciones posesorias podrá usar después de la acción real.

§ 3. Fundamento

¿Porque?[2]

Segovia: Porque se entiende que ha renunciado a la acción real

Salvat – Lafaille: Porque se está reconociendo la posesión efectiva en el otro.

Laquis: Porque no se puede ejercitar el remedio de las acciones posesorias que es de carácter provisorio, luego de las petitorias, si el accionante fue vencido en el proceso no tenía el ius possidendi no corresponde que pretanda luego el ius possesionis

§ 4. Condiciones del vencido en el posesorio para iniciar el petitorio

         El demandado vencido en el posesorio no puede comenzar el juicio petitorio, sino después de haber satisfecho plenamente las condenaciones pronunciadas contra él (art. 2486)

         ¿Sólo el demandado o también el actor vencido en el posesorio?

Se discute pero ante el texto expreso que sigue a Aubry et Rau se dificulta una interpretación extensiva.

         Debe tenerse presente que conforme el art. 2485 El demandante en el juicio petitorio no puede usar de acciones posesorias por turbaciones en la posesión anteriores a la introducción de la demanda; pero el demandado puede usar de acciones por perturbaciones en la posesión anteriores a la demanda.

III. Defensa de la Posesión

§ 1. Defensa extrajudicial. Requisitos.

Está prevista en el art. 2470

Tienen esta acción (legitimación activa) tanto:

     poseedor

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     tenedor tanto desinteresado como interesado

     los servidores de la posesión

Es decir está protegido el mero corpus.[3]

Dice el art. 2470:

El hecho de la posesión da el derecho de protegerse en la posesión propia y repulsar la fuerza con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los auxilios de la justicia llegaría demasiado tarde; y el que fuera desposeído, podrá recobrarla de propia autoridad, sin intervalo de tiempo, con tal que no exceda los limites de la propia defensa.

Dos supuestos:

     Protegerse y repeler por la fuerza la agresión

     Recobrar la posesión por la fuerza

Es una aplicación de la legítima defensa:

Necesita estrictamente:

1. Que el auxilio de la justicia (tambien policíal llegare tarde)

2. Inmediata (sin intervalo)

3. Adecuada: No exceda los límites de la propia defensa.

§ 2. Defensas posesorias judiciales. Clasificación de los géneros de defensas.

La doctrina discute si se encuentra una dualidad, un doble juego de defensas posesorias luego de la reforma, la gran mayoría de los autores con las disidencias de Borda y Laquis dice que si existen dos tipos de acciones.

     posesorias propiamente dichas

     policiales

 

§ 3.  Acciones posesorias propiamente dichas.

Para ejercer las acciones posesorias se requiere:

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Ser poseedor (no es suficiente la tenencia –art. 2480) anual y no vicioso (art. 2473 al 2481).

El art. 2473 dice que:

El poseedor de la cosa no puede entablar acciones posesorias, si su posesión no tuviese a lo menos, el tiempo de un año sin los vicios de ser precaria, violenta o clandestina (estos últimos 2479 y 2481)

Para llegar a la anualidad puede hacer accesión de posesiones (2474/76)

Pero no es necesaria la anualidad cuando el que turba no es poseedor anual (es decir nunca poseyó o esa posesión no tuvo el mínimo de un año) y no tiene sobre la cosa ningún derecho de posesión (según Lafaille no se refiere al poseedor legitimo  sino que explica la anterior frase y se trata del poseedor no anual (art 2477)

Los requisitos calificantes son relativos: sólo si el demandado es el que  ha sido víctima del vicio o cuando el que turba es poseedor no anual (art. 2477)

Las acciones posesorias se dividen:

     Acción posesorias de mantener que se da contra actos de turbación (arts. 2487; 2495 y 2496)

     Acción posesoria de  recobrar  y que tiene efectos reimpersecutorios (art. 2487)

A. Accion posesoria de mantener

Se encuentran en el art. 2487: Las acciones posesorias tienen por objeto la..... manutención de la cosa.

Se aplica tanto a muebles como inmuebles. El art. 2495 reitera que la posesión no debe ser viciosa respecto del demandado.

El art. 2496 define cuando hay turbación en la posesión:

Solo habrá turbación en la posesión:

- cuando contra la voluntad del poseedor del inmueble,

- alguien ejerciere, con intención de poseer, ( si no se juzga como daños art. 2497)

- actos de posesión

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Page 175: Derechos Reales Resumen

- de los que no resultase una exclusión absoluta del poseedor. (si no se juzga como despojo dice el código art. 2497), pero en realidad puede ser la posesoria propiamente dicha de recobrar o la policial de despojo según las circunstancias la que se utilice en caso de exclusión absoluta.

Prescribe al año (art. 4038)

B. Accion posesoria de recobrar

Prevista en el art.  2487. Tiene efectos reimpersecutorios dado que se da contra:

     quien desposee, (según Alterini sea o no vicioso – en despojo debe ser vicioso)

     sus herederos,

     y sucesores particulares de mala fe,

     y por lo menos en materia de inmuebles contra sucesores particulares de buena fe liberados de la accion de despojo[4] (art. 2491)

Respecto de las cosas muebles se detiene ante el sucesor particular poseedor de buena fe de cosas que no sean ni robas ni perdidas (art. 2488)

Los efectos reales amplios están ínsitos  para los que piensan que la posesión es un derecho real.

Prescribe al año (art. 4038)

§ 4.  Acciones posesorias policiales.

Se las denomina policiales por razones históricas, pero son acciones que se ejercen ante la justicia, su legitimación activa es más amplia, pero sus efectos mas restringidos.

Los sujetos activos son:

El poseedor de cualquier tipo y aun vicioso y el tenedor interesado

¿Cuáles son?

     Acción policial de mantener (art. 2469)

     Acción policial de despojo con efectos reales restringidos (arts 2490 y ss)

A. Acción policial de mantener

Según el art. 2469:

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La posesión cualquiera sea su naturaleza, y la tenencia, no pueden ser turbadas arbitrariamente.

Si ello ocurriere el afectado tendrá acción judicial para ser mantenido en ellas, la que tramitará sumariamente en la forma que determinen las leyes procesales

Prescribe al año (art. 4038)

B. Acción policial de despojo.

Tiene efectos reales restringidos para la posesión u con efectos personales para la tenencia (arts 2490 y ss)

Art. 2490:

“Corresponde la acción de despojo a todo poseedor o tenedor aun vicioso sin obligación de producir título contra el despojante, sucesores, cómplices, aunque fuere dueño del bien. Exceptúase de esta disposición a quien es tenedor en interés ajeno o en razón de una relación de dependencia, hospedaje u hospitalidad”

Sujeto pasivo (art. 2491) El desposeído tiene acción contra:

     el autor de la desposesión

     sus sucesores universales

     sucesores particulares de mala fe

     sólo se detiene ante el sucesor particular de buena fe.

¿Qué es el despojo?

Doctrina tradicional (Salvat- Lafaille) una desposesión violenta

Doctrina moderna (Borda, Allende, Mariani de Vidal, Highton, Alterini) toda desposesión viciosa.

La acción de despojo dura un año desde el despojo o desde el día que se pudo saber del despojo (art. 2493) ¿prescripción o caducidad? se discute.

¿Qué se debe probar?

     Su posesión

     el despojo

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     y el tiempo en que se cometió

IV. Acción de obra nueva y daño temido.

§ 1. Acción de obra nueva.

Se da en materia inmobiliaria en referencia a obras en construcción. Tiene las mismas modalidades de las acciones anteriores y podrán ser policiales y posesorias propiamente dichas.

Está definida en el artículo 2.499 primera parte que establece casos de turbación, aquí la obra se hace en un inmueble que no es propiedad del poseedor, si en cambio lo hiciera en terrenos del poseedor ya construyendo, ya destruyendo obras existentes, afirma el art. 2498 que se juzgara de despojo (acción policial de despojo), aunque también dice la doctrina –de darse los requisitos- puede utilizarse la posesoria propiamente dicha de recobrar.

Su objeto es la suspensión de la obra y si prospera su destrucción o demolición de lo hecho (Código Civil art. 2.500)

§ 2. Acción de daño temido.

La denuncia de daño temido, se encuentra en el segundo párrado del art. 2499, y fue agregado por la ley 17.711

"Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un daño a sus bienes puede denunciar ese hecho al juez a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares".

La norma desborda las acciones posesorias. Así ya lo dijo el despacho mayoritario del Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil y modernamente se propugna su generalización a otros casos como mecanismo preventor de daños, aplicándose también como herramienta para impedir posibles daños ambientales.

         Mariani de Vidal,[5] encuentran el antecedente de esta norma en el interdicto de “obra vieja” o ruinosa de la vieja legislación española y de la antigua ley 50 de la Argentina.

         La norma en concreto, como acción o denuncia de daño temido, está contemplada en el art. 1172 del Código Civil Italiano de 1.942. Mientras éste legitima al propietario (en el sentido de dominus), el titular de otro derecho real, y el poseedor, la legitimación en nuestro derecho es amplísima “quien tema… un daño a sus bienes” incluye al tenedor,[6] e incluso a cualquier otro que pueda sufrir un daño, dado que a diferencia del Código Italiano no habla de “peligro a la cosa que constituye el objeto de su derecho[7] o posesión”

         Tampoco exige el peligro de daño grave y próximo, basta pues el temor fundado de un daño a los bienes.

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         El daño puede derivar tanto de un edificio como de otra cosa

La reforma derogó los arts. 1133 y 1134, pero dejó subsistente el 1132, que dice: "El propietario de una heredad contigua a un edificio que amenace ruina, no puede pedir al dueño de éste garantía alguna por el perjuicio eventual que podrá causarle su ruina. Tampoco puede exigirle que repare o haga demoler el edificio".

Algunos autores como Laquis y Borda consideran tácitamente derogado el artículo.

Otros, como Mariani de Vidal, Papaño, Alterini, lo consideran vigente, pero limitado a prohibir que se pida la “cautio damni infecti” (Mariani de Vidal) o bien que las medidas cautelares en caso de “edificios” no impliquen reparación o demolición (Alterini). Si en cambio podría implicar apuntalamiento u otras medidas preventivas.

Lo cierto es que ante la desarmonía la hora actual exige, que según las circunstancias se aplique el 2499 y se deje de lado la antigua norma, en cuanto a que el 2499, pertenece a la avanzada del derecho de daños, a la tutela anticipada, donde nos anticipamos al mismo y no esperamos que el mismo se produzca.

 DEFENSA DE LOS DERECHOS REALES.

V.-     ACCIONES REALES.-

§ 1. Concepto de acciones reales

Las acciones reales son aquellas otorgadas en defensa de los derechos reales.

El carácter esencial de las mismas, dice Salvat[1] consiste en que ellas corresponden  a un derecho real; lo ponen en movimiento para hacerlo reconocer y para mantenerlo en toda su extensión.

§ 2. Acciones reales y personales

La clasificación clásica distingue entre acciones patrimoniales personales y reales:

A. Caracteres de las acciones reales:

a) Gozan del ius persequendi o sea la facultad de hacer valer el derecho contra cualquiera que se halle en posesión de la cosa;

b) tienden al mantenimiento del derecho y por tanto se ejercen tantas veces sea necesario para defenderlo,

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c) Procesalmente para demandar es competente el juez del lugar donde se encuentra situada la cosa.

B. Caracteres de las acciones personales:

a) Solamente puede ejercitarse contra el obligado

b) Una vez obtenido el cumplimiento de la prestación se extingue

c) Procesalmente suele otorgarse competencia al juez del domicilio del deudor o el del lugar donde debía cumplirse la obligación.[2]

Borda recuerda que la distinción no es tan neta por ejemplo existen situaciones donde:

-  el ius persequendi queda paralizado (por el  caso del art. 1051)

- y existen acciones personales con una suerte de ius persequendi como las acciones personales[3].

Por nuestra parte pensamos que la distinción basada en la competencia judicial es artificiosa dado que depende de una solución de política legislativa y no a aspectos ontológicos de la naturaleza de la acción.

§ 3. Definición de acciones reales.

El Código define las acciones reales en el art. 2756

2756. Acciones reales son los medios de hacer declarar en juicio la existencia, plenitud y libertad de los derechos reales, con el efecto accesorio, cuando hubiere lugar, de indemnización del daño causado.

Se sostiene en doctrina que la definición es innecesaria e incompleta las acciones reales no tienden solo a que se “declare” sino que comprende también la restitución de la posesión.

El art. termina hablando del efecto accesorio de la reparación de daños. Esta posibilidad se presenta como complementaria de la acción como en el caso que se demande la restitución de frutos y otras prestaciones que adeuda el poseedor de mala fe.  Existen casos también que no pudiéndose alcanzar el resultado propio de la acción real, el resarcimiento pasa a suplir aun en forma imperfecta a la acción principal.[4].

La jurisprudencia ha dicho en base a esto que “la acción reivindicatoria -la más importante de las acciones reales- tiende no solamente ha obtener la restitución de la cosa reivindicada, sino también, a la indemnización, por el reivindicado, de los frutos y

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productos del inmueble y de los deterioros o destrucción del mismo. (Cam. 2ª Apel. La Plata, Sala I, La Ley 44-668)[5]

§ 4. ¿Cuáles son las acciones reales?

2757. Las acciones reales que nacen del derecho de propiedad, son: la acción de reivindicación, la acción confesoria, y la acción negatoria.

Esta limitación del código a tres acciones crea dudas en sentido de considerar tales a otras acciones como la declarativa de usucapión, la de división de condominio, la hipotecaria las acciones posesorias.

La expresión propiedad ha sido tomada en un sentido amplio, no como sinónimo de dominio, sino solo el dominio estaría protegido con acciones reales lo que no es así.[6]

§ 5. ¿Cuál es el ámbito de cada una de estas acciones?

En este punto Velez se apartó de las fuentes romanas y siguió a Freytas y se origina una cierta confusión en los exegeta del código sobre el ámbito de cada acción[7]:

Siguiendo las opiniones más generalmente aceptadas podemos sostener que:

A. La acción de reivindicación:

Se brinda en defensa de los derechos reales que se ejercen por la posesión. Esto es dentro del código: dominio, condominio, usufructo, uso y habitación, prenda y anticresis. Para su procedencia debe haber mediado desposesión.

B. La acción negatoria:

Partimos de la base que conforme surge de la nota al art. 2800 acción reivindicatoria y confesoria amparan los mismo derechos, diferenciándose tan solo en la mayor o menor gravedad de la lesión.[8]

Por tanto decimos que la acción negatoria se brinda en defensa de estos mismos derechos reales, pero no para defenderla de un ataque grave, sino de uno menor como por ejemplo si alguien pretende tener una servidumbre respecto del inmueble de mi propiedad. Leer nota al art. 2800  tomada de Maynz.

C. La acción confesoria:

Se brinda en defensa de las servidumbres activas; y al acreedor hipotecario contra los actos del deudor que disminuyen o afecten su garantía.

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Arean[9] incluye dentro de este ámbito a los titulares de derechos reales que se ejercen por la posesión, cuando lo cuestionado es el cumplimiento de las restricciones y límites que legislados en relación al dominio se extienden a todos estos derechos reales.

VI.-   ACCIÓN REIVINDICATORIA.-

§ 1. Concepto.

La acción reivindicatoria dice Barbero[10] tiende a la reparación del ius possidendi es decir el derecho a poseer mediante la reintegración del factum possesionis.

El código la define en el art. 2758

2758. La acción de reivindicación es una acción que nace del dominio que cada uno tiene de cosas particulares, por la cual el propietario que ha perdido la posesión, la reclama y la reivindica, contra aquel que se encuentra en posesión de ella.

La definición  del Código ha sido tomado de Pothier y es muy criticada:

a) Dice que nace del “dominio” y es sabido que esta acción se da en defensa de todos los derechos reales que se ejercen mediante la posesión[11]

b) utiliza la misma expresión que pretende definir (reivindica)

c) Habla de pérdida de la posesión. Si bien es cierto que desde el derecho romano esto ha sido lo típico[12]. existen casos en que el que reivindica no ha entrado nunca en posesión de la cosa.[13] Pero lo cierto es que esta parte de la definición sirve para sostener que para que medie reivindicación debe existir desposesión y no un ataque menor[14]

Borda dice que puede definirse más exactamente como: la acción que puede ejercer el que tiene derecho a poseer una cosa para reclamarla de quien efectivamente posee.[15]

§ 2. Objeto de la reivindicación

A. Cosas reivindicables.

2759.  Las cosas particulares de que se tiene dominio, sean muebles o raíces, pueden ser objeto de la acción de reivindicación; y lo mismo las cosas que por su carácter representativo se consideran como muebles o inmuebles.

a) En primer lugar deben tratarse de cosas esto es objetos materiales susceptibles de valor[16]

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b) La ley dice cosas particulares debe entenderse por ello aquellas que puedan determinarse físicamente[17]

c) la ley habla de dominio que no debe tomarse en sentido técnico sino como comprensivo de todo derecho real que se ejerce mediante la posesión.

El código ha creído necesario aclarar algunos casos

2760. Son reivindicables los títulos de créditos que no fuesen al portador, aunque se tengan cedidos o endosados si fuesen sin transferencia de dominio, mientras existan en poder del poseedor imperfecto, o simple detentador.

Si fuesen al portador no son reivindicables.

2761.  Son también reivindicables las partes ideales de los muebles o inmuebles, por cada uno de los condóminos contra cada uno de los coposeedores.

Las partes ideales o indivisas son por definición no concretas inciden sobre toda la cosa el códificador con buen tino aclara que son reivindicables.

B. Cosas no reivindicables.

El código establece también que no es reivindicable:

2762.  No son reivindicables:

-  los bienes que no sean cosas, 

                  - ni las cosas futuras,

 Al igual que la posesión la reivindicación necesita un objeto actual. El código se refiere a las cosas que no han llegado a tener una existencia jurídica actual, tal como una cosecha en pie[18]. En realidad en estos casos no es futura la existencia de la cosa, sino su calidad de mueble, mientras la cosa esté natural o artificialmente unida a un inmueble, carece de vida autónoma, de modo que solo es reivindicable si la acción recae sobre el inmueble mismo.[19]

         - ni las cosas accesorias, aunque lleguen a separarse de las principales, a no ser éstas reivindicadas,

El tema es análogo al de las cosas futuras.  La redacción es deficiente a que se refiere el “aunque lleguen a separarse de las principales”. Si las cosas han sido debidamente separadas de las principales pueden reivindicarse lo que la ley quiere decir es que no pueden reivindicarse aunque puedan separarse de los principales si lo fueron de manera indebida o ilegítima[20]

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        - ni las cosas muebles cuya identidad no puede ser reconocida, como el dinero, títulos al portador, o cosas fungibles.

         Para que proceda la reivindicación debe ser posible identificar la cosa. Estas cosas no son identificables. Sin embargo si podemos distinguirlas, billetes de una numeración precisa, trigo en una bolsa correctamente identificada, puede ser reivindicado.

- 2763. Si la cosa ha perecido en parte, o si sólo quedan accesorios de ella, se puede reivindicar la parte que subsista o los accesorios; determinando de un modo cierto lo que se quiere reivindicar.

- 2764.  Una universalidad de bienes, tales como una sucesión cuestionada, no puede ser objeto de la acción de reivindicación; pero puede serlo una universalidad de cosas.

§ 3. Legitimacion Activa

Aquí nos referimos a quiénes pueden ejercer la acción de reivindicación:

Partimos del art. 2772:

         La acción de reivindicación puede ser ejercida, contra el poseedor de la cosa, por todos los que tengan sobre ésta un derecho real perfecto o imperfecto.

Este derecho real perfecto o imperfecto debe vincularse con la clasificación de la posesión en perfecta e imperfecta que explicaba Freytas, o como dijimos en la clase pasada posesión y cuasiposesión.

En síntesis, están legitimados para promover la acción reivindicatoria todos los titulares de derechos reales que se ejercen por la posesión.[21]

         Supuestos especiales

A. El condómino:

Los autores entienden que los condóminos pueden reivindicar y se distinguen dos supuestos[22]:

a. Reivindicación entre condóminos:

Está tratado en el art. 2761 del que ya hablamos recordamos:

Son también reivindicables las partes ideales de los muebles o inmuebles, por cada uno de los condóminos contra cada uno de los coposeedores.

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La medida de reivindicación entre los condóminos está dado por su parte indivisa, un comunero no podría reivindicar toda la cosa, pues en ella también le asiste derecho al condómino demandado.

Ni tampoco una parte materialmente determinada porque ello sería incompatible con la parte indivisa.

Al dictar sentencia el juez condenará al demandado a restituir la posesión al condómino reivindicante, adaptando ello a la modalidad propia del condominio, de modo que no tendrá que dejar desocupado el inmueble, sino simplemente, permitir el acceso a su contrincante para que pueda usar y gozar de la cosa conforme al art. 2684 (Todo condómino puede gozar de la cosa común conforme al destino de ella, con tal que no la deteriore en su interés particular)

b.   Reivindicación contra un tercero.

La cuestión se presenta cuando, producida la desposesión por obra de un tercero ajeno a los condóminos, no  son todos ellos los que se deciden a reivindicar, pues de darse esta última situación no hay duda que el  objeto de la acción será toda la cosa común.

 El caso está previsto por el artículo 2679, en cuya nota se citan como fuentes el derecho romano, Maynz y Aubry et Rau-

2679.  Cada uno de los condóminos puede reivindicar, contra un tercer detentador, la cosa en que tenga su parte indivisa; pero no puede reivindicar una parte material y determinada de ella.

1. Corriente restrictiva.

El problema estriba en que el texto literal del artículo difieren de las fuentes citadas en la nota.  Para los autores citados la medida de la acción es la parte ideal.

En base a esta opinión se originó una corriente  restrictiva según la cual, como las acciones  se acuerdan en la medida necesaria para proteger el derecho invocado, la facultad de reivindicar no puede ir más allá de la parte indivisa, pues si se admitiera la posibilidad de reclamar el reintegro de todo la cosa, se estaría reconociendo entonces una protección muy superior a la medida del interés del condómino sobre esa cosa. (Salvat, Machado)

2. Corriente amplia: 

El condómino puede reivindicar toda la cosa. Ya que no es exacto que el interés del mismo se  circunscriba a la parte indivisa. Es cierto que en virtud de lo establecido por el artículo 2680, no pueda realizar sobre la cosa común ni sobre la menor parte de ese físicamente determinada, actos materiales o jurídicos que importe el ejercicio actual e inmediato del derecho de propiedad. Pero este artículo no constituye obstáculo para la procedencia de la reivindicación amplia, porque al asegurar a cada condómino a través del

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ejercicio de la acción real, la plenitud de la copropiedad, no hace más de conservar el que el dominio tal como le pertenece. (Lafaille, Argañaraz, Borda).

         El artículo 2679 es claro, ya que faculta al condómino a reivindicar la cosa en que tenga su parte indivisa, que no es lo mismo que decir que puede reivindicar la parte indivisa que tenga en la cosa común.

         Por lo demás la parte indivisa del condómino se proyecta sobre toda la cosa y por tanto interesa al condómino recuperar a toda esta y no simplemente una parte indivisa que además es insuseptible de ser poseída.

B. Cesionario:

Declara el artículo 1444  la cesibilidad de todo objeto incorporal, todo derecho y toda acción sobre una cosa que se encuentre en el comercio, a menos que la causa sea contraria a alguna previsión expresa o implícita de la ley o al título  mismo del crédito.

 Esta amplitud de criterio alcanza igualmente las accionar reales como se manifiesta en la nota al artículo 1445, en la que se expresa, que la reivindicación fundada sobre el derecho de propiedad es cesible.

C. Comprador sin tradición.

         Como es sabido la compraventa es un contrato consensual pero su mera celebración no resulta suficiente para adquirir el dominio de la cosa vendida se necesita que ocurra la tradición.

         ¿Puede este comprador sin tradición que nunca tuvo la posesión de la cosa ni es dueño ejercer la reivindicación para obtener la posesión?.

         Distinguimos dos casos:

a.  la cosa está en manos del vendedor:

El vendedor es deudor de la tradición y, consiguientemente, el comprador está habilitado para emplear los medios legales tendientes a lograr el cumplimiento de la obligación.

Se trata obviamente en una acción personal emergente del contrato de compraventa, cuyo progreso convertirá en la relación de deuda entre vendedor y comprador en una situación jurídica de propiedad a favor de éste último.

 Ni siquiera se plantean en este supuesto la posibilidad de ejercicio de la reivindicación, ya que la titularidad de dicha acción permanece en cabeza del vendedor hasta tanto realice la tradición. El comprador no tiene más que un derecho la posesión y conforme al artículo 2468, no puede tomarla por sí, sino que debe recurrir a las vías legales.

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2468. Un título válido no da sino un derecho a la posesión de la cosa, y no la posesión misma. El que no tiene sino un derecho a la posesión no puede, en caso de oposición, tomar la posesión de la cosa: debe demandarla por las vías legales.

b. la cosa está en manos de un tercero:

1. Tesis negativa: 

Según esta tesis solo el  vendedor estaría facultado para ejercer la acción real contra el tercero detentador de la cosa. Para algunos autores no quedaría otra alternativa que demandar el cumplimiento del contrato al vendedor y éste, a su vez, tendría que reivindicar contra el tercero. Se sustenta esta posición en la ausencia de derecho real del comprador, por lo que acordarle la reivindicación iría en contra de la esencia misma de la acción. (Salvat)

2. Tesis positiva:

         Poco a poco se fue abriendo una corriente positiva:

- Se dijo que el comprador no puede reivindicar en nombre propio, pero podría hacerlo ejerciendo en interés propio los derechos del vendedor. Actuaría entonces como un procurador en cosa propia, invocando la posesión del vendedor.

- También se dijo que el comprador pueda reivindicar subrogándose en los derechos del vendedor conforme a lo dispuesto en artículo 1196.

- El más claro quizás es Lafaille que dice que el comprador está legitimado para reivindicar porque el celebrar la compraventa se produce una cesión de todos los derechos y acciones del vendedor y entre ellos se encuentran reivindicación.

         Se habla de una cesión ficta o implícita, que soslaya el problema de la tradición, en base a mismas razones sostenidas para acordar la reivindicación al cesionario.

Esta última interpretación fue la que consiguió mayores adeptos logrando consagración jurisprudencial en un plenario de la Cámara Civil de la Capital Federal en el año 1958 (Arcadini c/ Maleca).

D. Vendedor que no dio plazo para el pago.

El art. 3923 establece que el vendedor de cosas inmuebles que no ha dado término para el pago, puede reivindicarlo del comprador, o de terceros poseedores.

§ 4 ¿Cuando debe tenerse el derecho de poseer para poder accionar?

El art. 2774 dice que:

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La acción no compete al que no tenga el derecho de poseer la cosa al tiempo de la demanda, aunque viniese a tenerlo al tiempo de la sentencia, ni al que no tenga al tiempo de la sentencia derecho de poseer, aunque lo hubiese tenido al comenzar la acción.

La razón del codificador es que si no se tiene derecho a poseer al iniciar la demanda este carecería de interés y sería un despropósito disponer la restitución de la cosa a su favor, y por otra parte si el derecho no subsistiera a la época de la sentencia, habría desaparecido el fundamento mismo de la acción y el objeto perseguido por ella.

§ 5. Legitimacion Pasiva

Aquí nos preguntamos contra quién se dirige la acción:

La regla del derecho romano, dice que la reivindicación compete al propietario no poseedor contra el poseedor no propietario.

Si bien eso parece surgir de la misma definición del código lo cierto es que no es así conforme el resto del articulado ya la nota al art. 2758 dice que:

“La palabra poseer, poseedor se aplica en el caso del artículo y respecto al demandado, tanto al que posee como dueño de la cosa, como al que meramente la tiene”

Como principio la acción reivindicatoria se otorga contra cualquiera que tiene la cosa, sea a título de poseedor propiamente dicho o simple detentador.

¿Qúe casos pueden ocurrir?

A. Demanda contra  quien posee a nombre propio:

Ante ello puede ocurrir varias cosas:

a. El poseedor reconoce ser poseedor:

Y se defiende en función de ello alegando el sólo título de la posesión o pretendiendo tener derecho a poseer.

b. El poseedor niega ser poseedor:

Rige aqui el art. 2783: El demandado que niega ser el poseedor de la cosa, debe ser condenado a transferirla al demandante, desde que éste probare que se halla en poder de aquél.

B. Demanda contra quien posee en nombre de otro

Es decir contra un tenedor.

Distinguimos dos casos:

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a. El tenedor posee a nombre del propio reivindicante:

¿Cuál es el caso?

Supongamos el ejemplo del locador que cede la tenencia al locatario en virtud del contrato de locación: Uno sigue siendo poseedor y el otro tenedor: ¿Puede reivindicar?

La nota del art. 2758 parece estar autorizándolo:

Supóngase que una cosa ha sido depositada: el depositante tiene dos acciones, la del depósito y la de reivindicación; puede suceder que le sea más difícil probar el depósito que la propiedad, y prefiera intentar la reivindicación.

La mayoría de la doctrina nacional (Llerena, Salvat, Borda, Alterini, Arean) en base a la nota y a lo que se desprende del articulado del código entienden como dijimos que la palabra poseedor esta tomado en sentido amplio comprensivo de la tenencia y que es esta acción resultaría valiosa, al reconocer al reivindicante dos acciones para recobrar la cosa. La nacida del contrato y la derivada del dominio. Puede ocurrir incluso que la acción personal puede haber prescripto, mientras la nacida del dominio es imprescriptible. O puede ser más dificil la prueba del contrato que la de la propiedad.

Lafaille en cambio entiende que no existe esta acción por no basarse en textos legales.

b. El tenedor posee en nombre de otro:

Rige el art 2782.

La reivindicación puede dirigirse contra el que posee a nombre de otro. Este no está obligado a responder a la acción, si declara el nombre y la residencia de la persona a cuyo nombre la tiene. Desde que así lo haga, la acción debe dirigirse contra el verdadero poseedor de la cosa.

Dice Pothier que cuando alguién encuentra un hombre en posesión de su heredad, no pudiendo adivinar si posee en nombre propio o como locatario, la demanda está bien dirigida contra el. Más si luego declara que posee en nombre de otro, debe indicar el nombre y domicilio del poseedor, pues la cuestión debe ser tratada con quien realmente posee la heredad.

Dice Arean[23] que el actor podría oponerse a la desvinculación del proceso del que se dice tenedor, si de las circunstancias del caso resulta que se trata de una maniobra urdida para desviar su responsabilidad.

c. Caso del heredero.

Dice el art. 2773:

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         La acción de reivindicación no se da contra el heredero del poseedor, sino cuando el heredero es poseedor él mismo de la cosa sobre que versa la acción, y no está obligado por la parte de que sea heredero del difunto poseedor, sino en cuanto a la parte que tenga en la posesión.

Vélez explica el porque correctamente en la nota:

“Hay total diferencia entre la acción de reivindicación y las acciones personales. Las acciones personales nacen de alguna obligación contraída por el que está obligado al demandante. Sucediendo los herederos del obligado en todas las obligaciones de éste por la parte de que son herederos, es una consecuencia necesaria que estén obligados por esta parte y por las acciones que nacen de dichas obligaciones. Al contrario, la acción de reivindicación no nace de ninguna obligación que el poseedor hubiese contraído con el propietario de la cosa, sino solamente de la posesión que tiene de esta cosa; por consiguiente, su heredero no puede ser responsable de esta acción, sino en cuanto él mismo sea poseedor de la cosa que se reivindica, y sólo por la parte de que lo sea.”

Siguiendo esto quiere decir que si en la partición la cosa es adjudicada por el todo a uno de los herederos, la reivindicación procederá sólo contra el y no contra quienes nada poseen (Pothier citado en la nota).

Si en cambio existen cuatro herederos pero la cosa se adjudicó solo a dos, estos dos solamente serán quienes respondan, por la mitad cada uno.

Esto rige sólo para la acción reivindicatoria en si y no para las acciones accesorias conforme el art. 2787 Las acciones accesorias a la reivindicación contra el poseedor de mala fe, sobre la restitución de los frutos, daños e intereses por los deterioros que hubiese hecho en la cosa, pueden dirigirse contra los herederos por la parte que cada uno tenga en la herencia.

C. Reivindicación sin posesión ni tenencia del demandado.

Los romanos hablaban en estos casos de posesión ficta y contemplaban dos casos[24]:

a. El demandado se da por poseedor sin serlo.

art. 2784:

El que de mala fe se da por poseedor sin serlo será condenado a la indemnización de cualquier perjuicio que de este daño haya resultado al reivindicante.

La sentencia no podría condenar a la restitución de la cosa, puesto que el demandado no es poseedor ni tenedor; pero sería injusto exonerarlo de toda responsabilidad a quien ha inducido a error al reivinidicante. La ley castiga la mala fe imponiéndole cargar con los daños y perjuicios.

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b. El demandado deja de poseer por dolo o hecho suyo.

Esto está en el art. 2785:

La reivindicación podrá intentarse contra el que por dolo o hecho suyo ha dejado de poseer para dificultar o imposibilitar la reivindicación.

La venta por ejemplo que el demandado haga de la cosa a un tercero puede imposibilitar o impedir la reivindicación en este caso responde por los daños.

El hecho suyo no es una situación distinta al dolo. Porque debe realizarse con la intención de dificultar o imposibilitar la reivindicación es decir es intencional y si es intencional es doloso.

§ 6. Reivindicación de cosas muebles

En materia de muebles Velez se inclina por la protección no del titular del derecho sino del actual poseedor por eso hace una excepción aquí a la regla nemo plus iuris:

3270. Nadie puede transmitir a otro sobre un objeto, un derecho mejor o más extenso que el que gozaba; y recíprocamente, nadie puede adquirir sobre un objeto un derecho mejor y más extenso que el que tenía aquel de quien lo adquiere.

3271. La disposición del artículo anterior no se aplica al poseedor de cosas muebles.

La regla en la materia se encuentra en el art. 2412:

La posesión de buena fe de una cosa mueble, crea a favor del poseedor la presunción de tener la propiedad de ella, y el poder de repeler cualquier acción de reivindicación, si la cosa no hubiese sido robada o perdida.

Es la regla “Posesión vale título”

En consecuencia para que el  actual poseedor pueda repeler la acción de reivindicación deben darse los siguientes requisitos:

a) Que la cosa no sea robada ni perdida.

b) Que el poseedor lo sea de buena fe.

c) Que el poseedor lo haya adquirido a título oneroso. (2767/ 2778)

Si se trata de cosas robadas o perdidas el propietario tiene derecho a reivindicarlas no sólo de quien las robó o las encontró sin también de los terceros de buena fe aunque sean a título oneroso.

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a. Cosa robada:

1. Concepto

Dice el art. 2766 que:

La calidad de cosa robada sólo es aplicable a la sustracción fraudulenta de la cosa ajena, y no a un abuso de confianza, violación de un depósito, ni a ningún acto de engaño o estafa que hubiese hecho salir la cosa del poder del propietario.

Es decir sólo se aplica a los casos de robo y hurto.

Concordante con esto el art 2767. dice que:

La acción de reivindicación no es admisible contra el poseedor de buena fe de una cosa mueble, que hubiese pagado el valor a la persona a la cual el demandante la había confiado para servirse de ella, para guardarla o para cualquier otro objeto.

2. Ausencia de resarcimiento.

A quien se le reivindica una cosa robada o perdida debe en principio soportar la reivindicación sin derecho alguno al resarcimiento por parte del reivindicante aunque sea de buen fe salvo:

2.1. Si el tercer poseedor adquirió la cosa en un lugar en donde se vendieren otras cosas iguales, en una venta pública, o en casa de venta de objetos semejantes, en ese caso el tercer poseedor de buena fe tiene derecho a ser reembolsado del precio que hubiera pagado, (2768), lo mismo ocurre si lo hubiera adquirido de un individuo que acostumbraba a vender cosas semejantes (art. 3214).

2768: La persona que reivindica una cosa mueble robada o perdida, de un tercer poseedor de buena fe, no está obligada a reembolsarle el precio que por ella hubiese pagado, con excepción del caso en que la cosa se hubiese vendido con otras iguales, en una venta pública o en casa de venta de objetos semejantes.

No paga lo que vale sino lo que le costó al reivindicado lo que suele ser una diferencia importante.

2.2. El otro supuesto en del art. 2422

Sucediendo la reivindicación de la cosa, el poseedor de buena fe no puede reclamar lo que haya pagado a su cedente por la adquisición de ella; pero el que por un título oneroso y de buena fe, ha adquirido una cosa perteneciente a otro, que el propietario la hubiera difícilmente recuperado sin esta circunstancia, puede reclamar una indemnización proporcionada.

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Cuando es una dificil recuperación y cual es la indemnización proporcionada es algo que queda al arbitrio judicial.

b. Buena fe

Dadas las circunstancias del art. 2768 se presume la buena fe del adquirente.

El reivindicante debe probar la mala fe y esta ser inequívoca.

Según el art. 2771:

Será considerado poseedor de mala fe el que compró la cosa hurtada o perdida a persona sospechosa que no acostumbraba a vender cosas semejantes, o que no tenía capacidad o medios para adquirirla.

Pero no bastan simples anuncios:

2770. Los anuncios de hurtos o de pérdidas, no bastan para hacer presumir de mala fe al poseedor de cosas hurtadas o perdidas que las adquirió después de tales anuncios, si no se probare que tenía de ello conocimiento cuando adquirió las cosas.

§ 7. Reivindicación de inmuebles:

Como dijimos la norma del código era la del 3270 lo cual daba lugar a soluciones injustas en el caso de terceros de buena fe.

La injusticia hizo que el propio código la limitara en materia de muebles, y que conforme la doctrina tampoco se aplicara contra el adquirente de buena fe y a título oneroso que la tuvo a su vez de un enajenante de buena fe. (2778 segunda parte a contrario sensu)

¿que casos tenemos?

A. Reivindicación contra el despojante:

Si la cosa fuere inmueble compete la acción contra el actual poseedor que lo hubo por despojo contra el reivindicante.

Aquí no es despojo en sentido técnico sino cualquier desposesión haya o no habido violencia.

B. Reivindicación contra el adquirente que posee a título nulo o anulable:

2778. Sea la cosa mueble o inmueble, la reivindicación compete contra el actual poseedor, aunque fuere de buena fe que la hubiese tenido del reivindicante, por un acto nulo o anuldo.

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Aquí se trata de las relaciones entre enajenante y adquirente. En realidad es una acción de nulidad que en caso de prosperar obliga a las partes a restituirse mutuamente lo que han recibido es de nulidad y no reivindicatoria, ya que prescribe a los dos años (art. 4030)

Procede aun contra el adquirente de buena fe como sería el caso que el dolo o la violencia la ejerciera un tercero sin complicidad del adquirente.

C. Reivindicación contra terceros adquirentes:

Descartamos toda a discusión previa para detenernos en el regimen actual (que ya tiene más de 30 años)

Art. 1051: Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario en virtud del acto anulado, quedan sin ningún valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual; salvo los derechos de los terceros adquirentes de buena fe a título oneroso, sea el acto nulo o anulable.

Requisitos para vencer la reivindicación:

a) buena fe: Se presume pero debe ser una buena fe diligente. No la asegura el simple asiento en el Registro.

b) título oneroso:

c) título nulo o anulable:

No rige si el título es inexistente.

No rige si existe resolución de contrato y esta consta en el instrumento originario.

§ 8. Prueba en el juicio de reivindicación

Como todo demandante el reivindicante debe probar su derecho, en este caso probar que es propietario.

Atento la dificultad de la prueba que implicaría que no solo debiera probar su dominio sino el de su antecesor (en virtud del nemo plus iuris)  el código trae una serie de artículos para facilitar la tarea probatoria.

A. Reivindicante tiene título y el poseedor no.

         a. Posesión anterior a título.

Si el título del reivindicante o su antecesor es posterior a la posesión del demandado ese titulo no es suficiente

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2789. Si el título del reivindicante que probase su derecho a poseer la cosa, fuese posterior a la posesión que tiene el demandado, aunque éste no presente título alguno, no es suficiente para fundar la demanda.

La razón es que si estaba poseído por otro el adquirente no puedo recibir la posesión y por ende no es dueño.

b. Posesión posterior a título.

Si el título del reivindicante es anterior a la posesión vence al reivindicado.

2790. Si presentare títulos de propiedad anterior a la posesión y el demandado no presentare título alguno, se presume que el autor del título era el poseedor y propietario de la heredad que se reivindica.

B. Ambos presentan títulos.

a. Si emanan de la misma persona:

Gana el que primero que fue puesto en posesión:

2791. Cuando el reivindicante y el poseedor contra quien se da la acción, presentaren cada uno títulos de propiedad, dados por la misma persona, el primero que ha sido puesto en posesión de la heredad que se reivindica, se reputa ser el propietario.

Esto siempre que el que entra en posesión después lo sea de buena fe sino es así no vence.

Esto está contemplado en el art. 594:

Si la cosa fuere inmueble y el deudor hiciere tradición de ella a otro con el fin de transferirle el dominio, el acreedor no tendrá derecho contra tercero que hubiese ignorado la obligación precedente del deudor; pero sí contra los que sabiéndola hubiesen tomado posesión de la cosa.

b. Si los títulos emanan  de distinta persona:

Rige en este caso el 2792:

Cuando el demandado y el demandante presenten cada uno títulos de adquisición que ellos hubiesen hecho de diferentes personas, sin que se pueda establecer cuál de ellos era el verdadero propietario, se presume serlo el que tiene la posesión.

§ 9. Medidas precautorias:

Además de las que procesalmente correspondan el art. 2788 establece que:

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2788. El que ejerce la acción de reivindicación puede, durante el juicio, impedir que el poseedor haga deterioros en la cosa que se reivindica.

§ 10. Efectos de la sentencia:

El efecto propio de la sentencia es la restitución al reivindicado de la plena posesión de la cosa

2793. Cuando la cosa reivindicada está en manos del demandado contra quien la sentencia se hubiese pronunciado, debe éste volverla en el lugar en que ella se encuentre; pero si después de la demanda la hubiese transportado a otro lugar más lejano, debe ponerla en el lugar en que estaba.

2794. Cuando es un inmueble el objeto de la reivindicación, el demandado condenado a restituirlo, satisface la sentencia, dejándolo desocupado y en estado que el reivindicante pueda entrar en su posesión.

La acción de reivindicación no es simplemente declarativa sino de condena no se limita a declarar el derecho sino que también ordena la restitución de la cosa.

La sentencia deberá dirimir también todo lo referente a mejoras, frutos, etc.

§ 11. Acción subsidiaria:

El art. 2779 dice que en los casos en que según los artículos anteriores, corresponde la acción de reivindicación contra el nuevo poseedor, queda al arbitrio del reivindicante intentarla directamente, o intentar una acción subsidiaria contra el enajenante o sus herederos, por indemnización del daño causado por la enajenación; y si obtiene de éstos completa indemnización del daño, cesa el derecho de reivindicar la cosa.

Es decir que el reivindicante tiene una opción.

Observa Borda que para que realmente la demanda de daños importe la pérdida del derecho de reivindicar, esta debe tender a la reparación total de todos los daños sufridos.

Pero nada impide que el reivindicante dirija su acción para recuperar el bien contra el actual poseedor y al propio tiempo demandar al enajenante por los daños sufridos por la privación temporal de la propiedad.

Destaca Arean que la acción personal también juega como acción principal cuando no es posible la reivindicación por haber pasado la cosa a un poseedor amparado contra el petitorio.

El código dice que cesa la posibilidad de reivindicar si se logra indemnización completa.

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¿Que ocurre si es parcial?:

1. Para Salvat se conserva en este caso la acción.

2. Para Lafaille cesa el derecho a ser indemnizado.

3. Para Borda si la indemnización es parcial la acción no se extingue pero el reivindicante debe restituir previamente lo percibido del enajenante.

El art. 2780 confiere otra acción subsidiaria.

2780. Sea o no posible la reivindicación contra el nuevo poseedor, si éste hubo la cosa del enajenante responsable de ella, y no hubiese aún pagado el precio, o lo hubiese sólo pagado en parte, el reivindicante tendrá acción contra el nuevo poseedor para que le pague el precio, o lo que quede a deber.

 

 

 

 

 

 

        

 

 

 

               

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