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LlIis Montoya Largacha.

CondiCiónr~soIlJtoria tácifay pacto comisorio.

Tesis para el doctorado enDerecho y Ciencias Polfficas.

BOGOTA - 1922EDITORIAL DE CROMOS

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LUis Montoya Largacha.

CondiCión r~soIl.Itoria tácitay pacto comisario.

T-esis ~a·ra. el doctorado enD'e'rech()y Cien(i'as Pollficas.

BOGOTÁ - 1922EDITORIAL DE OROMOS

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-La Fllculflld no (Jpruebll ni desllprueblJl(Js opiniones emifidlls en Ills tesis; flJ/esopiniones deben c:onsiderllrse como pro·pilts de sus llu/ores·.

(Ac~rdo de H de "go.sto de 1919).

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RrPUBn:.fC~DI: CO&omBf~ - UnfVI:R5.D~D "~C.ODI'I""

1f4~CUn:.TADDIE Dr.U:CtlO y CIEnCIAS POn:..TIC~S

r.rEC1·O~ DIE n:.n IJ'f1tCULTADa

DOCTOR cn:.r"E""TI: mAlTIZ f'ERJ'lIItJ'llDI:Z

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Condición resolutoria tácitay pacto comisario.

CAPITULO 1

GENERALIDADES SOBRE LA CONDICIÓN Rl<~BOLUTOR[Á

Tomada la palabra condici6n en un .sentido a.mplio y geueral pue-de signiftcar una cualidad o estado de las personas, ('OUlOeuandose habla de la condición de hijo legítimo, o bien un requisito uni-do sustallciahnent,e a un hecho jurídi(:(), y Ilsí se dice qlH' la eapll-ddad es condición de la obligadÓn, o en fin, puede tomarse comocláusula o disposición particular de \In contrato. En un sentido ri-~urosamente jurídico, esta palabra tiene un i:lignificado restringido,y viene a expresar una relación arbitraria entre la obligación y unacontecimiento futuro e incierto, de tal manera que la eficacia dela obligaciém, en cuant.o a su formación () extinción, depende de larealización () no ycrifieación del hecho supuesto.

En este sentido el artículo 1530 del Có(ligo Civil dice que: «.Esobligaci6n condicio-na-l la que depende de una condición, esto es, deun acontecimiento futuro, que puede suceder o no», definición queen el fondo es la misma que trae el Oódigo al ref'erirl!e Il- las 3sif.{-naciones t.estamentarias condicionale¡;.

Diyide el Oódigo las condiciones en positivM y negativas, expre-3M, tácitas ~' alternativas, divisiones que vienen de la legislaciónromana y qne tienen un carácter doctrinal; de tal manera que códi,gos más modernos qne el nué8tro, como el ciyil alemán, prescindende estas clasificaciones y conservan únicamente, la de CO'1tdiciQfWlI

.wspcnBÍVa8 y condicione8 rCllolutoriax. Por l"dZÓndel origen del he,cho futuro e incierto que constituye la eondición, la ley ha-ce la di,visión de potestativas, casualelt y mixtail; siendo potestativas, las quedependen de la voluntad del acreedor 1) del deudor; casuales, 1M

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-8-que dependen de la voluntad de un tercero o de un acaso; y mix-tas, las que en parte dependen de la voluntad del acreedor yenparte de la voluntad de un tercero o de un acaso.

La división de las condiciones en suspensivas y resolutorias, esverdaderamente fundamental, por referirse a los efectos del derechocondicional, que en uno y otro caso son totalmente diferentes. Laley las define así: «la. condición se llama Huspeltsiva., si, mientrasno se cumple, suspende la adquisición de un derecho; y resolutQria,cuando por su cumplimiento se extingue un derecho». De tal ma-nera, la condición sU8pensivaafecta la existencia misma de la obli-gación, su nacimiento, puesto que mientras no se cumple, la obli-gación no existe; la resolntoria, no afecta la formación de la obli-gación, ésta existe en todo su valor, pero cumplida la condición vuel-ve las cosas al estado anterior al contrato.

Si se examina la distinción entre las condiciones desde el punto devista de la formación del vínculo jurídico en las obligadones someti-das a esa.modalidad, se ve que en realida(~no hay más que una espe-cie de condición, la suspensiva, que puede serIo de la formación o dela resolución del contrato; pues debe tenerse en cuenta que la obliglVeión bajo condición resolutoria adquiere desde el momento de sn for-mación toda la eficllciade una obligación pura, aun cuanuo por mu-tuo acuerdo de los contratantes quede sujt~taa resolución por la lle·gada del acont~cimiento futuro e incierto en que consiste la comli-ción. A este propósito, dice Bamlry-Lacantinerie lo siguiente: «Exa-minando el fondo de las cosas re~mlta que sólQ hay una· clase decondición: la. sUflpensiV<t, 'lile suspende, o bien la. existencia de laobligación, " bien la, rcsolución tle ésta. Lo que el C()(ligollama unaobligación bajo eondición resolutoria, no es otra cosa en realidadque una obligación pura y simple resoluble bajo condición, pura obli-gatio quae sub conditione r~solvitur, como lo dice el Derecho romano».

Creemos que el principio del Derecho romano sobre el particu-lar establt ba<;adoen una distineión entre la convenciÓnprincipaly la modalidad, que f.>ra nn acccsorio de la obligación misma; apli-cando esta distineión al easo (le la condici6n resolutoria tendríamosque, siendo el contrato puro en sí, se sujetaba por un ado distin-to a la modalidad de resolverse por la llegada de determinado acon-tecimiento. Oonsiderando bajo este aspecto la cuestión, era una con-secuencia lógica dar al acto principal el cará.cter de pUl'O y simple.

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-9-Se corrobora e8ta idea si se tiene en cuenta que cn el derecho

anterior a Justiniallo, la condición resolutoria fue siempre efecto deUD pacto acee8orio que contenía la modalidad, pues ésta no podía ex-presarse en el acto 801emnc; y sólo por este medio indirecto se He·~ba a establecer la modalidu{l resolntoria. Oon UlI ejemplo veremosesto muy claramente: el contrato de ('ornpraventa eon plazo para. elpago del precio era puro y simple, pero si a ~I se ag-regaba el pactollamado por los romanos de la leJ:~ (;(Jmmi.s8oria, venía el eontrato envirtud de )a expresa aceptación del pacto accesorio a ser resoluble porel no pago del preeio. S610en el último estado del Derecho romano ybajo la influencia de alg-ullos juriscollsultos, se dejÚ a nll lado tan ri-gurosa dO(:trina y se pudo e.,tablece¡' llt condición resolutoria en elcontrato mismo qne se sujetaba a la llI()dalid~\d. EKta cuestión, por lodemás, tiene un interés más bien Ilodrinal qne dp earáeter pr{u~tico.

Veamos la manera ('OlnOse \'(~rifiea.la I'esolneiilll de la obligaeiónnna vez cumplida la cOllflieión resolntoria y los efeetos que ello traeeonsi~o. Dos earaeteres eHpeciales aparecen nna vez cumplida la con-dición resolutoria, y ilon: la extineióu de la ohliga(~ión ipso j'ltTt' y laresolución con efecto retroadivo.

Del primero de esto!'! (',ara,ct{'reHnacen los sigl1ientcll efectoH:(t) Verifimíndosc la resfJllldón (11' pleno derecho hace inne(wsaria

lleclarnción judicial alguna para qtH' tal eft·('tn se produzca;b) Cumplida la condicióJl, el {~ontrato 8(' 1'1'>melvesin que ('n ello

intervenga la voluntad de 108 eontratantt's, qnienes quedan ligadospor e8te efecto de tal modo fJue su "(,TlIlIl('iaa la l't'8o)ndlÍn impliea-ría un nuevo cllntrnto;

e) Cumplida la condieión rcsolnturia pUl'de este heeho invoeal'sepor 108terceros que tengan interés en dIo.

Una exeepción encontramos a l'ste principio g-en('¡'al de la resolu-ci6nipso j'N.re t~nel artículo 11')44 del Código Civil 'Iue diee: «Cum-plida la c.ondiei61l reso)utoria,~ (leb('rií rc¡.;;tituÍl'¡.;elo que ~e hllhiere re-eibido bajo tal condición, :t menos qne (>sta haya si.lo pllt'8ta en fa-vor del acreedor ('xclusivament(', t'J\ cuyo (':180 po(lrá éste, si quiere,renunciarla; pero será oblig-ado a deelarar su deterrninaeión, si eldeudor lo exig-iere». De manera que cuando la, eOlHlieión resoluto-ria se ha establecido en provceho exelusiv() del acreedor. ('ti potes-tativo de éste ¡'cnunciarla.

Del segundo de los ca.ract,eI'l·~ {¡ue, segÚn vimos, tiene el cum·

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-10-plimiento de la condición resolutoria, () sea, del efecto retroactivoque produce, aparecen los siguientes efectos:

a) El cumplimiento de la condición hace nacer obligacionescon-trarias a las que había producido el contrato; si se trata, v. gr., deuna venta, el comprador debe entregar la cosa yel vendedor el pre-cio o la parte de él que hubiere recibido;

b) Se considera que el acreedor no ha. dejado de poseer la cosa.y que el deudor no ha sido nunca dueño de ella. De donde resultaque el primero une su posesión anteriol' con la subsiguiente, cues-tión de gran importancia en materia de prescripción y de aceionesposesorias;

e) Como en virtud del prineipio de la retroactividad vuelven lascosas in Iltatum priorcm, la. resolución se puede invocar contra ter-ceros que hayan adquirido algún derecho proveniente del contratoresuelto;

d) Siendo la condieión resolutoria una ley del (~ontrato, su cum-plimiento no presupone culpa, y por lo tanto no hay lugar a indem-nización de perjuicios.

En cua.nto a la percepción de' frutos medio tem,pore, existe ennuestra legislación una excepciÓnal efecto retroactivo de la reso-lución, según aparece del artículo 1545, que dice así: «Verificadauna. condición resolutoria no se deberán los frutos percibidos en eltiempo intermedio, salvo que la ley, el testador, el donante oloRcontratantes, segÚnlos varios ea,sos,hayan dispuesto lo contrario».En esta materia nuestra ley se separa de la legislación francesa,en la cual el efecto ret.roa<lt.ivotiene plena aplicación sobre el par-ticular.

Al tratar en 108 capítulos siguientes de la condición resolutoriatácita por falta de pago del preeio en el contrato de compraventay de la condición resolutoria ('xpl'esa llamada pacto eomisorio, ve·remos la8 modificaciones que experimentan los principios generalesque acabamos de examinar, según se trate de una u otra condición.

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CAPITUU) TI

OONDIClÓN Rl<~80LU'rORIA 'l'ÁCI1'A

Mn virtud del principio de la libertad de Il\s convenciones, loscontratante!'! pueden celebrar los eontrat{Js que a bien tengan, siem-pre que no vayan contra el orden público, las buenas costumbreRo la prohibici(,n legal y pueden sujetar sus convendones a cualcs-quiera modalidades lícitas. Mas, fuéra del caso en que la modali-dad resolutoria sea expresamente ('onsentida por los contratantes,existe una disposiciÓn por la cual se entiendt~ incorporada la con-dici6n resollltoria de una manera general, en los eontratos bilate-rales y que lleva el nombre de ('omlieión l'esolutoria tácita, o pac-to comisorio tácito. Esa diRposición c;; la del artículo 1546 del Có-digo, q\le dice así: «En los (~ontrat()s bilateralt~s va envuelta la eon-dieiÓn resolutoria. en ('aso de no cumplil'lw por uno de los cout",-tantes lo pactarlo.

«Pero en tal caso, porlrá el ut.l'Ocontratante, pedir a su árbí-trío, o la resolución o el ('.umplimicnto (lel tontratn con indemni·zación de perjuieios».

En el DeredlO romano no :,\1' t~ncu(,lltran liisposieione8 en estRmismo 8entido, porque 1'11 esa le¡ríslaeión no Ht' reconocían efectosfundados en la presunta voluntad lit' los eontratantes.Las úniclWldisposiciones lIe la legislaciÓn romana que tenían alguna analogíacon el principio que examinamml, eran las que I'ft'ctllaban la cadu-cidad del (\outrato en materia (le arrendamiento ~. de enfiteusis porfalta de pago del arriendo o canon correspondiente; pero este efec-to se producía para lo futuro, es deeil', 110 tenía t'! efecto retroa('-tivo que es inherente a la eoudición l'csolutoria expresa o tácita.Flléra de estos (~a·sosespeciales, la resolución del (~ontrat() sólo Se

efectuaba pOI' medio de un pacto expresa.ment(~ eonselltido por laspartes y que ('11 materia 111' compraventa llevaba 1'1 nombre de lex(Jomis8oria.

Fue en el ant.iguo derecho francés, droit couf1nnier, en dondeapareció la costumbre de resolver el cunt.raul sinalagmát.ico, es de-cir, aquel que produce obligaciones recíprocas, euando una de l3Bpartes DO cumplía su prestación; la aplicadón constante de tal es-tipnlación hizo que viniera a ser, por obra de la jurisprudencia, de

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la naturaleza de los contratos bilaterales. Los redactores del Códi-go de Napoleón encontraron tan inveterada costumbre sobre esteparticular y resolvieron, apartándose así del Derecho romano, <:00-

sa~rarla en el artículo 1184, en los siguientes términos: «La <\00-

dieión resolutoria se sobreentiende siempre en los contratos bilate-rales para el caso de que una de las partes 1)0 cumpla su obliga-ción. En este caso, el eontmto no se disuelve de derecho. La par-te puede ele~r entre obli~al' a la otra al cumplimiento del contrato,(mando sea posible, o pedir sn resolución, a más del resarcimien-to del daño en ambos casos. La resolución del contl"<1to debt'~-dirse judicialmente, y al demandado puede concedérsele un plazo,según las circunstancias».

Para examinar el fundamento jurídico racional de esta (lis))osi-eión, es preciso tener en cuenta la especie de contratos a los CUíl-

les se re1iere. Tiene aplicaeión el precepto legal en los contratosbilaterales, llamados también sinala~má,ticos, es decir, en aquellosen que hay prestaciones mutuas entre los (~ontrH,tantes; y sientloasí que las convenciones deben ejecutarse de buena fe, esto es, con-forme a la intenei6n de los contratantes, es (le presumir en un con-trato de esta especie la inteneión de cada una de laR partes de oh-tener de la otra la preRtación respectiva. Es esta una regla de nti-li<lad social, fun(la(la en la presunta volunt:lll (le los contratantes,expresada a.sí por Bigot Preameneu: «en los contratos hilat~ra}eHse presume que c:ula parte se obliga bajo llt cOllllidón l'esolut.ol'illde que la otra no cumpla la obli~aei6n que le corresponde».

Arlemá,s, en la equidad natural encontramos flllulamento a la re-ferida (liRPOsición legal como eOl'olal'io de los requisitos esencialesa todo contmto; cuatro Hon estos, a saher: la capacidad, el consen-timiento, el objeto y la causa.; faltando uno cualquiera (le estos ele-ment{IS, el eontrnJ,o no existe. Ahora bien: en los contratos sina-la~máticos, las ohligaciones de las part~s contratantes se sirven re-eíprocumente de cauRa, puesto que la obligación de la una es el mo-tivo que induce a la otra. a celebrar el contrato; (le (lsta ma,nerafaltando en cualquiern de los contratantes la respectiva prestación,la obli~ación del otro debe cesar de existir por carece!' de causa.

Debe tenerse en cuenta que la disposición sobre condición re-sollltol'ia tádta, no es Hna limitación al principio de la libertadjurídica, puesto que lit ley en est~ C3S0 es simplemente interpre-

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tativa de la voluntad de la8 partes ('olltratantes; pero 1\0 prohibeuna. expresa. declaración en contrario.

El principio de la condición resolutoria tácita 8e encuentra apli-cado de manera especial al contrato de compraventa, ya favor dÑvendedor a quien no se paga. el precio, en los siguientes térmulOs:~8i el comprador estuviere constituÍdo 1m mora de paga.r el pre·cio en el lugar y tiempo dichos, el venlledor tendrá derecho paraexi~r el precio o la resolución de la nmta, (,~1I1 resarcimiento deperjuicios».

Como este artículo no h~~e otra ('osa que reproducir en el tnl-tallo de la compraventa y n favor del vendedor, el pdncipio ge-neral enun<.~ia.(loen el artículo 1545, la. naturaleza. y los efectos deLa condición l'esolntol'ia son ION mismos en uno y otro caso; porconsiguiente, lo que se diga del artículo 1545 debe entenderse apli-('able a la resolución (le la (:ompraventa..

Los siguientes efectos de la, condiciÓn tÚcita, son (lifercntes delOí! producidos por la expresa:

a) La resolución del contrato no ocurrcipso jure, sino que espreciso obtenerla mediante decla.l"aeión j udicia,l;

b) Es facultativo del contratante qU(~ ha cumplido, o ha esta-do ~pnesto a cumplir su obligaciÓn, pedir el cumplimiento o laresolución del contratQ;

e) El juez para eoncederla apreciarÚ, la~ circunstancias de he-cho, pudiendo en eiertoB Ca8O!Sot,orgar un plazo al deudor;

d) Deeretada la resolución del contrato (lcberán indemnizarsellls perjuicios por quien haya dado lugar a ella.

Examinaremoí:! sepa.ra(lamente los efectos l~speciales de llt con-dición resollltoria implícita y luégo se analizarán los efectos comu-n,es 8, ésta y a. la expresa.

La resolución no se produce por ministl~rio de la ley, sino quees necesario obtenel'ia por declaracián judici:tl; esto es perfecta-mente fundado porque si por el solo hecho (le faltar uno de 108 con-tratantes a su presentación, la ley deelarara resuelt~) el contrato, sellegaría. a la (~OnCI1l8iónde que por este medio la parte que se re·traetara del contrato podría desatar el vinculo jurídico por su pro-pia voluntad, dejando de cumplir la prestación respectiva, cosa queno puede admitirse.

En el modo como se verifica la cOlldiciÚn rl'solutoria tácita., han

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encontrado algunos tratadistas de Derecho Civil razón suficientepara sostener que ésta no es una verdadera condición, que aun cuan-do entre ella y la condición expresa, hay estrecha analogía, hasta.el punto de que llevan el mismo nombre, debe entenderse que laprimera es un efecto de los contratos bilaterales deIivado por mi-nisterio de la ley. No (lreemOSaceptable esta opinión porque, a pe-sar de los términos generales en que está consagrada la disposi-ción sobre la condición resolutaria tácita, nos parece que reúne ensí los caracteres esenciales de la verdadera condición resolutoria,que según vimos son la, ('elación entre la obli~ación y un hechofuturo e incierto de cuyo cumplimiento dependa la extinción de laobligación. Si tomamos como ejemplo el contrato hilateral de com-praventa con plazo para el pago del precio, tendremos que el nopago del precio en el tiempo convenido, esto es la principal obli-gación del comprador, daría al vendedor derecho para pedir la re-solución del contrato; el hecho de no pagarse el preeio al tiempoconvenido, es futuro en el momento de formarse la convención, pues-to que la venta es con plazo, y es incierto puesto que puede serque el comprador pague () no pague. Existiendo, pues, los elemen-tos esenciales de una condieión l'esolutoria, creemos que debe te-nerse como tal y asignarle el carácter de mixta, es decir, de aque-lla en la cual el hecho futuro e incierto depende en parte de unacaso y en parte de la voluntad del acreedor.

A diferencia de lo que sucede cuando se trata de la condiciónresolutoria expresa, en la cual el cumplimiento de la condición pue-de hacerse valer por cualquiera que tenga interés en ello, la reso-lución por condición tácita sólo puede pedirse por la parte que hacnmplido o ha estado dispuesto a cnmplir el contrato y, natural-mente, por sus herederos 1) causahabientes. Pero en este punto seelebe tener en cuenta el principio general sobre efecto de las obli-gaciones que el artículo 1609 tIel Código expresa así: «En los con-tratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejan-do de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por suparte, o no se allane a cumplirlo en la. forma y el tiempo debi-dos». Como los términos de este artículo son absolutos, hay queconclnir que el incumplimiento aun siendo parcial por una de laspartes, tra.e como consecuencia la extinción del derecho It pedir laresolución.

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En el artículo del Oódigo francés que establece la (~ndición re-solutoria. tácita arriba transcrito, se dice expresamente que «al de-msndado puede eoncedérsele un plazo, segÚn las circunstancias»,En el a.rtículo correspondiente de nnestro Oódigo no se encuentrnesta disposición pero la ley concede en ciertos casos (artículo 1551)un plazo a los deudores, de manpra que si se eneuentran en a.l~u-no de ellos, el juez puede señalar \In plazo para el cumplimientode la obligación. Mas fuéra. de estos (',asos expresamente designa-dos, al establecerse las circunstancias ch', hecho en que se apoyala demsnda, el juez deberá. 4leeretal' la inmediata resolución del(''ontrato.

IJa última lliferencia qlW eIwontralllos en los efectos de una yotra condición, consiste en q\le I'esuelto el l'ontl'ato por condicióntácita, quien no lo cumplió deberá al otro indemnización de perjui-cios; también hay Ingar a tal indemnizaeión cuando se opta por elcumplimiento del contrato. Cuando la ('ondiei6n es expresa" siendoésta. una ley del contrato no da Ill¡rar ¡¡. imleIIIllización enallcIo nose pacta ella de manera expresa,

El> natllral que para la indemnización de perjuicios, que quedaal arbitrio del juez, llO se parta de la misma base, pues la natu-raleza de las cosas indica qUt' ImlHHlose pide el cumplimiento delcontrato 108 pCljuieios deberán equivalet, al interés de la cantidaddebida l'.omo precio; si se ha tlemancla.llo la resolución, la indemni-za.c.Íón deberá referirse a los perjuicios t~allsado8 por la. mora.

El efecto retroactivo inherente a la n':,;olul'Íón del contrato eseomún a todas las condiciollt,s resolutorias; en virtud de él las 00-

sas deben volver al estado en que estaban antes de veriftcarl>e elcontrato resuelto, es deeir, que la declarlwión jndi(~ial al respecto obraex tunc, borrando todas las ('onseeueneias (lel ('ontrato, de tal ma-nera que en la compraventa, v. gr., la propiedad de la c.osa ven-dida vuelve al vendedor a quien se eonshlera qne no ha dejado deposeer la cosa un solo instante, mientras que por esta misma fic-ción legal qneda establecido qlU' Pl eompradOl' nlllwa fue dueño llela oosa.

Al hablar de la condición ('esolutoria en general, vimos que esteprincipio tiene una excepeión en cuanto a los fl'Ut.ospereibidos enel tiempo intermedio entre el contrato y la I'Csoluci6n, los cualesno se deberán por efecto de la. 1'l'so!lIdón, salvo que la ley, el tes-

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tal:lor, el donante o los contratantes, según los varios CASOS, bayandispuesto lo contrarío. En el contrato de compraventa. al reJIOlve.r-se éste por falta de pago del preeio aparece uno de eaws casos pre-vistos, en que por disposición legal, se deben los frutos percibidOBmedio tempore; la disposici6n legal que aSÍ lo establece es el art(-culo 1932, que en la parte pertinente dice: «La resoluci6n de la ven-ta. por no haberse pagado el precio dará derecho al vendedor ....para. que se le restituyan los frutos, ya en su totalidad, si ningu-na parte del precio se le 1mbiere pagado, ya en 111, proporción quecorresponda a la parte del precio que no hubiere sido pagada». Sevuelve pues con este preeepto, a la regla. general ,lel efecto retro-activo eon que se verifica la resolución. Como segó.n este artículo,el comprador es reputado poseedor de mala fe, debel'tÍ restituir nosólo los frutos de la cosa que haya percibido, sino también los qu.ehubiere podido percibir eon mediana inteligencia y actividad. Porsu parte. el comprador tiene derecho para que se le restitaya laparte del precio que hubiere pagado.

Nos queda por examinar la manera como se produce el efectoretroactivo de la resolución del contrato con respecto a terceros quehayan adquirido algún derecho de quien era. propietario bajo con-dieión resolutoria.

Faltando la eOlldieión el contrato se considera puro deide suprincipio, y por consiguiente, la,s enajenaciones o gmvámenes quese hayan constituido sobre la cosa 80n perfectamente válidos; y es-to aun (mando en el contrato de \'cnta el vended.or se ha.ra reser-vado el dominio hasta el pa~{){)hasta el cumplimiento de otra con-dición, pues la ley dispone expresamente que esa dáusula no pro-ducirá. otro efecto que el de la demanda. alternativa del precio o dela re80lución del contrato; se considera. que el comprador ha sidoverdadero dueño y que por lo tanto tenía facultad no sólo para ven-der sino para gravar la cosa; es el principio que en la. legislaciónromana Se expresaba en el aforismo: pura e.~t emptio qvae sub 00"'-ditionc resolvit1lT.

Mas, al obtenerse la resolución del contrato, las (',OS3S vllelvenal estado anterior a, su eelebraci6n, y como consecuencia de la. re-solllción nacen deberes inversos lt los derechos que el contra.to ha.-bía creado: el comprador debe entregar la cosa y el vendedor de-be restitllil' el precio, o la parte de él que hubiere recibido. Ten-

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drá el vendedor la. aCClOn de reivindicación, como dueño que es dela COSQ, para que el poseedor ¡le ella, o sea el comprador, sea obli-gado a restituirla.

Pero cUl~ndo la cosa ha salido del poder del compra(lor, o cuan·do sobre ella se ha con~tituido un gravamen, el principio del efec·to retroactivo no es absoluto y es preciso hacer wla distinción en-tre los bieneS! muebles y los inrnuehles y fundar los efectos de lare~oluciÚn en la buena o mala fe del t.ercer adquirent{).

Tratándose (le bienes muebles, la ley no da dereeho al vende·dor que ha obtenido la rel:lOlu<'Íóndel contrato para reivindicarlost\ontra tercero~ posee¡lore8, cnando éstos lo son ¡le buena fe, es de-cir, cuando tuvieron el convencimiento de a¡]quirir la cosa. de quientenia facult~~d ¡mm cllajenarla, cuestión que queda e~tablceilla mien-tras no se a<lmll'a un'\' prueba en ('I\ntrario. ¡;]n este caso la ena-jenación sllbsiHte y el tercer adquir(·.nteI:'H dueño de la cosa, por-que la ley si~lle en este pal'tieular td sistema general sohre tradi-ción de bienes muebles, que no :,w origina de eontratos solemne8,pues es bien sabido que la venta de ellos se perfecciona desde quelas partes ¡~onvienell en la cosa y en el )Ireeio.

Cuando se trata de bienes inmuebles la ley dispone qnc no ha·brá derecho de reiviJl(lic¡~rIos ¡'ontra tereerns posee(lores, sino cuan·do la condición resolutoria con8taba en el título respeetivo. Estoaparece del artículo 1548, IJIl(' diee así: «Si el que debe un inmue-ble bajo condieión lo enajena, o lo grava con hipoteca o servidum-bre, no podr{~ resolverse la enajenación o g-ravamen, sino (mandola condición constaba en el título respectivo, inscrito u otorgadopor escritura pÚblica». IJa ley en estp eaHo, (lomo cuando se trata.de bienes muebles, quiere proteg-er la hueua fe de los terceros yal efecto llispone que euando no COIlste en el titulo la condición,es decir, t\tu\'ndo el tercero no haya podido saber que tal condiciónexistía, la enajenaeión o g-ravamen queda en lirme y la obligación<lel primitivo comprador para con el vendedor cambia de objeto,eonvirtiéndose en la (le pa~al' el preeio de la ¡'nsa. o el valor delg-ravamen.

Resalta de aquí la importancia del sistema de tradición sobrelos bienes inmuebles, por medio de la eseritura pública. y el re,gi8'tro, medios de Pllblieidad que dan una completa seguridad para

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conocer las mutaciones de la propiedad inmueble y los graváme-nes establecidos sobre ella. El tercer adquirente de un inmueblecon alguna limitación del dominio, tiene este medio eficaz para co-nocer la situación de lo que compra, de manera que voluntariamen-te se sujeta a las consecuencias que de tal estado resulten; conse-secuente con esto, la ley da contra él acción reindicatoria al pri-mitivo vendedor, a quien no se le pagó el precio y obtuvo por lotanto la declaración de nulidad del respectivo contrato.

Mucho se ha discutido sobre la manera como debe constar lacondición resolutoria. en el título respectivo, para que sea o no re-soluble la enajenación o el gravamen de los bienes inmuebles. Sos-tienen algunos que para conseguir el efecto contra terceros, es pre-ciso que en el título conste expresamente la. condición resolutoria,de tal manera que segÚn esa opinión sMo habría efectos contraterceros en el caso de paeto comisorio y en el de condición expre-sa pactada por los contI".ttantes, mas no cuando se tratara de lacondición tá{lita, que se entiende incorporada por disposición legal,en todos los contratos bilaterales. Creemos que sobre este particu-lar debe tenerse en (menta la buena o mala fe de los terceros pa-ra dar solnción acertada a esta cuestión. En efecw, la idea cardi-nal en esta materia, lo qne la ley sanciona con la disposición so-bre el particular, es la protección a la buena fe de los tercerosadquirentes, el conocimiento que hayan tenido o hayan podido te-ner del derecho que asistía a su antecesor en el dominio de la co-sa. Ahora bien: cuando en el título aparece que el precio no se hapagado, implícitamente se dice que el contrat{) está sujeto a reso]-verse, puesto que en el contrato se entiende incorporada, por mi-nisterio de la ley, la condiciÚn resolutoria por el no pago del pre-cio; y <lOmode tales dreunst~lncias puellen tener conocimiento losterceros, es claro que se hacen responsables de las consecuenciasde la eondición tácita, ya que la ley da el medio de conocer esasituación espeeial en materia de bienes raíces o derechos realessobre ellos constituidos; no debe importar la forma en que aparez-ca que el derecho es resoluble; cualquiera que ella sea, lo necesa-rio es que por el título He pueda eonocer.

Tal es la opinión de nuestro ilustrado profesor de Derecho Ci-vil, doctor Gonzalez Valencia, quien anota que en el correspondien-te &rtkulo del Código no se exige que la condieión sea expresa, sino

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que conste en el título rellpectivo, esto es, que sea posible descubrirla existencia, de tal condición en el respeetivo título, opinión quese encuentra confirmada por la jurisprudencia de los Tribunales.

Con respecto a la prescripdón o extineión de la acción pa1'3demandar la resoluei6n del contrato <lecompraventa por el no pagodel precio en el tiempo convenido, hay dos opiniones oIlUestas quese deben analizar. Pretenden algunos expositores que la disposicióndel artículo 1938, que señala el término de prescripción del pactocomisorio, es también aplicable a la condici6n resolutoria tácita;otros, por el contrario, sostienen que dicha disposición es aplicableúnicamente al pacto comisorio y que a la condición tácita se aplicala disposición general del artículo 2536.

Para sostener la primera opinión se dice que la prescripción esuna institución de interés sodal, basada por lo tanto en el ordenpúblico, que habiendo establecido el legislador tanto la condiciónresolutoria tácita para los contratos hilaterales, como la expresallamada pacto eomisorio, y siendo así q!lC el principio sobre reso-lución del contrato es en los dos casos uno mismo en sus carac-teres eseneiales, se debe seguir de aquí qne, íli por razones de or-den público, estableciÓ el legislador pam el caso de condiciÓn re-solutoria expresa la prescripción de corto tiempo, dehe aplicarsetambién Clumdo la condición es tácita.

También se hacc valer una interpret,¡wióll espceial del articuloque e8table~e el pacto eomisorio, artículo que dice lo siguiente: «Porel pacto comisorio se estipula expresamente que, no pagándose elprecio al tiempo convenido, se resolverá t\l contrato de venta..

«Entiéndese siempre esta estipulación en el contrato de venta,y cuando se expresa toma el nombre de )lado ('omisorio; y produ-ce los efect{)s que van a indicarse».

Se sostiene que la estipulación qne se entiende gíemprc en elcontrato de venta es el pacto comisorio y por consiguiente siem-pre se producirán sus efectos, entre los cnalet! está el de preseribirseen el término máximo de cuatro años.

En el capítulo sobre el pacto cmuisorio ,,-cremos la interpreta-ción que, a nuestro modo de ver, debe darse al artículo 1935 y queno lleva a considerar el susodicho pacto como inseparable de todocontrato de compraventa en que se quede debiendo el precio. Porahora anotamos que al no aceptar la primem interpretación se eví-

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ta. una contradicción en el legislador, porque si la.ley qUIsIera.queel pacto comisorio se entendiera siempre en el contrato de venta,no diría que éste debe ser expreso, todo lo contrario, el pacto sepresumiría por ministerio de la ley.

Sin desconocer que las disposiciones sobre prescripción son deorden público por cuanto miran al interés genera], creemos que es-te mismo carácter debe hal~erque la interpretación de ellas se ajus-te estrictamente a los términos de la ley; de modo que, a nuestromodo de ver, no cabe el argumento fundado en ]a analogía de lacondición resolutoria tácita y de la expresa o pacto comisorio, por-que en la ley no hay vacío sobre el particular, ya que en el tra-tado de la prescripción hay reglas para su aplicación a las accio-nes en general; y es bien sabido que en presencia de disposicionesclaras de la ley, no hay lugar a ]a interpretación, puesto que nopuede desatenderse el tenor litera] a pretexto de consultar su es-píritu. En efecto, el artículo 2536 del Título que reglamenta la pres-cripción establece que: «La acción ejecutiva prescribe por diez años,y la ordinaria por veinte»; este es el derecho común, ]80 regla ge-neral de prescripción de las acciones o medios que concede la leypara hacer efectivo el derecho. Fuéra de esta disposición genera.}se encuentran otras en diversos títulos del Código que establecentérminos especiales de prescripción, es decir, disposiciones de ex-cepción a la regla general, entre las cuales se encuent,rn, la del al'-

tícu]o 1938;esas disposiciones, por ser especiales, no pueden apli-carse a otro caso que al previsto, aun cuando paro aplicarse a otroscasos hubiera la misma o mayor razón, ya que cs regla general quelas excepciones se deben restringir a los casos para los cuales sehan hecho; toma mayor fuerza csta consideración si se tiene en cuen-ta el artículo 2545 del mismo tratado de la prescripción que dieeasí: «Las prescripciones de corto tiempo, a que están sujetas lasacciones especiales, que nacen de eiertos actos o contratos, se men-cionan en los títulos respectivos, y corren también contra toda per-sona; salvo que expresamente se establezca otra regla». Siendo asíque en el título en donde se establece la condición resolutoria tá·cita no se menciona término alguno de prescripción especial, esforzosa la aplicación a ella. del derecho común.

Por los motivos expnestos, consideramos mejor fundada la opi-nión que sostiene la aplicación del artículo 1938 únicamente al pac-

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to comisorio, y la del artículo 2536 a la condición resoJutoria tá-cita, cosa que est{t de acuerdo (~on la jurisprudencia de la. CorteSuprema., qU(~ha sentado la doctrina sig'uiente: «La acción resoln-toria eonferida por el artículo 1546 del Código Oivil, prescribe con-forme a. las reglas generales y no en el cuatrienio que la. ley fijapara la prescripción cle algunas aceioues rcs¡cisorias». A nuestro mo-do de ver, la jurisprudencia citada interpret,lt genuinamente las dis·posieiones expresas del Oódigo, sin que pOI' esto dejemos de reco-nocer que spría m{ts conveniente y más armónica con el sistema ge-neral del CÓdigo, la tesis de que e~ta, lweión prescribe conforme ala. disposieión especial sobre d paeto eomisorio. Al exa.minar los~rminos de prescwipeión especial, cstahleeidos por la ley, se encuen-tra que preseriben 1'11 cuatro años los siguientes: La acción de res-cisión, la de retroventa, la 111' lesión enorme, la de resolución, re-vocación o rt~scisión de la donación.

No se explica satisfactoriamente pJ hecho 111' que institucionesque se separan en euanto a que la \lna es expresa en el acto o con-trato y la otra. tácita, queden fHljetaRa tan diferente manem de pres-cribirse. Y si tratándose del contrato bilateral de compraventa queeN el má,s importante tle los eontrato8 I'onsemmales, la ley ha es-tableeido en el pado comisorio la preseripci6n cnatrienal, para pe-dir la resolución por incumplimiento de una de las partes, con mu-cha mayor razón debería establecer~e para los Ilemás contratos enque tiene aplieaci6n la condkirín resolutoria tÚeitaj esto contribui-ría a llar fijeza y estabilidad a la propiedad, haciendo (~esar en un~rmino más corto la condiciÓn precaria en que se encuentra una.propiedad resoluble. Una disposición general que limitara a cuatroaños el ejercido de las aeeiones que nacen 111' la condición reso·tutoria t{teita que se entiencl(' incorporada en todos 1013 eontratosbilaterales, haría más armúnico y cOllv('nientl~ nuestro sistema le·~al sobre prescripei6n de lll'\'ÍonelS.

VA PITU}¡() III

PACTO GOMI:SOHIO

El ol'ig-en del pacto comisorio, reglamentado en el capítulo 10del titulo de la compraventa de nuestro Código se encuentra en lalegislación romana, y como según veremos algunas anomalías que

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entre nosotros presenta la aplicación de las disposiciones legalessobre el particular provienen de las reformas con que se admitie-ron en el Código los principios del pacto comisorio romano. Prin-cipiaremos este capítulo señalando los caracteres de la referida ins-titución en su legisla~ión orihrinaria.

No mtistía en el Derecho romano disposición alguna semejantea. la que entre nosotros consagra. la condición resolut<Jria. tácita, }>Or-

que en esa legislación no se rcconocían efectos fundados en la pre-sunta voluntad de los contratantes, sólo la expresa manifestaciónde la voluntad dablL origen a un vínculo juríllico. })ero mediantecláusulas o convenciones accesorias al contrato principal los contra-tantes podían, en la compraventa, modificar la convención con elfin de ohtener mayores garantías de efectividad en sus estipula-dones; estas convenciones llevaban el nombre genérico de pacta.y solían llamarse también legcH emptionis-venditionis. Como com·en·ciones aecesorias que eran, se formaban al mismo tiempo del con-tmto de venta, y haciendo parte de él, su efectividad se asegura-ba con las mismas acciones con las cuales el uerecho civil habíadotado la conveneión prineipaI. De esta naturaleza era el llamadopaeto de la lex cOllHnis80rin, especie de pactum displicentiae, por elcual pl vellllellor se reservaba el derecho de resolver la venta sino se le pagaba el precio en el tiempo estipulado 'J' que fue regla-mentado en el 'rítulo III del Libro XVIII del Digesto.

Llevaba este pacto el nombre de lex com1nissoda, no porquecomo putliem a prim('ra vista creerse, existiera una ley especial lla-mada comisoria, sino porque los pactos eran leyes de los contra-t{)S, y llegado el caso en él eonvenido. es deeir, faltando el pagodel preeio en el plazo estipulado, la cosa. volvía al vendedor, y sedecía: re.~ venditori committitur; en la antigua legislación españolase llamó pacto de la ley comisoria, y en nuestro Código pacto co-misorio.

Esta e8pecie de condición resolutoria debía establecerse de ma,nera expresa en el respectivo contra.t{), porque en la legislación ro-mana, como dijimos, no existía ninguna modalidad resolutoria tá-cita, es decir, no convenida por los contratantes.

Estaba establecida en interés únicamente del vendedor y por elhecho de cumplirse la condición, se efectuaba de pleno derecho laresolución del contrato,

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Veamos Heparadamente estos dos caracteres:El prim(~ro aparecía de manera dara en la ley IJI del Título

del Digesto antes citado, que dice así: «Porque el pacto de la leycomisoria que se expresa en las ventas, tendrá efecto si quiBiereel vendedor, pero no contl"d. su voluntad». Y en la ley Il se pre-viene que: «Cuando el que vemle el fUIlIlo eon el pacto de estaley, expresH qne si no se ha pagado su importe haBta cierto día.se tenga por no comprado, se entiende que el fundo se tiene porno compl".ltlo si el vendedor lo quiere así». Si llegado el caso dela mora del cmnpl'ador en el pago del }Il'eeio, el vendedor queríaresolver el contra.to, Sil voluntad era clement{) determinant~ de laref\olución; mas pO(lÍa optar T")!' el cumplimiento del contrato, pi·diendo el precio, y en este caso RCenh'lHlía qne renunciaba al be.·neficio del pacto, ~. Rl\ elecciÓn era ddiniti va; esto aparece de laley VII que dice aflÍ: ~<Sidespués (lel (lía sciialado en el pacto dela ley comi~oria., el vendedor pidiere el predo, parece que renun·cia de ella y no puelle variar y tusar del hendIdo de la ley».

Con l'espel'to al He,gunclo de los caructercR que hemos señaladoal pado, es decir, Hobre la manera Nllno se verificaba la teSOlll-(·.ión, tenelllOR lo ~igui('nt(': de la ley H (lel Títnlo a que nos refe·rimos, aparece qlW ¡'cunidos los derrH'ntos de la condición, es (le·eir, la falta de pago en el plaz;o estipnhulo y la voluntad del ven-dedor en d sentido (le reflob-er el (~ontrato. ésta tenía lugar depleno deredlO, y aun CIHUl(loel CmrI1lJ':tdol' quisiera hacer subsis·tir el ('outratl), ofreciendo pagar inlll(~(liatanwnte la suma debida,sin que fucra necesario reconvcnir al deudor, S/\gÚn aparece de laley IV del referido Título.

Examinaremos ahora. los efectm; ([lI(' en la legislación romanaproducía el ¡meto (k la lex commissoria.

Mientras la C()IHlición estaba pendiente, la obligación no sufríaalteración ninguna, el comprador era H\rdadero dueño, según elprincipio: pura. est emptio quae 8ub (;onditionc resQlvitur, la obliga-eión era pura y simple y producía todos sus efeetos,

Cumplida la. condición resolutol'ia, el ('Olltrato quedflba resueltode pleno derecho, extinguiéndose las acciones nacidas del contratoy apareciemlo en el compl"(ulor la. ubligación de entregar la cosaque en virtud de la rcsolueión ya no era suya. Por la ley IV delmismo Título a que nos referimos, se establecía que para hacer

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eficaz el derecho nacido de la lex commi8soria, tenia el vendedor laacción del mismo contrato de venta, según rescripto s de los em-peradores Antonino y Severo.

Mediante la ILcción venditi el vendedor podía repetir los frutos,cuando no se le pagaba el precio, porque se~ún dice el Digesto«no debe quedar cosa alguna en poder del comprador respecto deaquella eosa en que faltó a la buena fe». Por la misma acción obli·gaba al eomprador a responderle de los deterioros que por su cul-pa hubiera sufrido la cosa.

Además, si por efecto del pacto el vendedor recuperaba la co-sa, y luégo volvía a venderla, el primer comprador era obligado apagarle la diferencia entre la primera y la se~unda venta, si éstase efectuaba por un precio menor; las arras que hubiera recibidodel comprador las hada suyas; todo lo cual daba a la resoluciónel carácter de una sanción con la cual se protegía la buena fe delcontratante que había cumplido su prestación.

Por su parte el comprador hacía suya la parte de los frutosequivalente a la cuota del precio que hubiere pagado, en el even-to de no deber sino el resto.

En el antiguo derecho la propiedad no volvía ipso jure al ven-dedor por el hecho de la resolución, sino que debía hacer uso dela acción personal nacida del contrato sin poder intentar la acciónreal de reivindicación con respecto a la cosa que hubiera pasadoa terceros adquirentes; situación que lo dejará expuesto a perderla cosa, sin que pudiera resarcirse de su valor por la acción per-sonal contra el comprador, ya que e,sta clase de acciones no excluíandel concurso de acreedores {mando el comprador era insolvente. Pe-ro los emperadores Marcelo y Ulpiano admitieron, por rescriptosimperiales una teoría nueva, según la cual la propiedad de la co-sa. volvía, por el hecho mismo de la resolución, es decir, de plenoderecho, al vendedor.

Mediante este sistema se anulaban los derechos reales consti-tuidos por el comprador sobre la cosa y el vendedor podía, hacien-do uso de la acción reivindicatoria, perseguir la cosa aun en po-der de terceros.

IJa acción personal se conservó para hacer efectiva la indemni-zación debida al vendedor, pues debe saberse que el no cumplimien-

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to de la obligaeión por parte dd comprador lo hacía incurrir en laobligación de resarcir perjuicios.

Tales eran los caracteres del pacto de la lex commiJIsor-ia. en elDerecho romano. Veremos en seguida basta qué punto se conser-van en nuestra legisla(~ión, y si las reformas que se han introduci-do a esa institución hacen más perfccta llllC!ltra ley sobre el parti-

cular.Principiaremos por analizar las disposieiones que consagran el

pacto, según el orden en que apareeen en ••1 Código:Dice el artículo 1985: «por el pa.cto com'i..wrio se estipula cxpre-

8amente que, no pugándose el precio al tiempo convenido, se resol-verá el contrato de venta.

«Entiéndese siempre esta estipulación en el contrato de venta,y cuando se expresa, toma el nombre (le pncfo comil1orio y produ-ce los efeetAls que van a indi(~arse».

Con razón se 1m tll.·chado la redaeeión Ile e¡;¡teartículo de ser anofibológica, ya que ca.be pregunta.r cuál es la estipuladlÍn que l'!C en-tiende siempre en el ('.ontrato (le vl'nta, si es que no pa·gándose elprecio se resuelve el contrato, o qnl' se emienlle síempre el pactoeomisorio. gn el primer caso la llisposidlÍll no hace otra cosa sinorepetir la regla e¡;¡tablecida para la compraventa en el artículo 1930.

Si lo que se entiende siempre (>.~ el pll.A·.tOeomisorio, este ven-drá a ser de la naturaleza. del contrato de wmta. Y I~omolos efec-tos de la eondiei<Ín re;;;olut;oria tácita Ron diferentes de los produ.ddo8 pOI' el pacto comisorio, ¡;¡c~ún la,!,;disposieiones que lo regla-mentan, es de mucha importaneia determinar Ri la. ley i:;erefiere ala condición tácita o al pacto. A nuestro modo de ver, (lebe ent.en-derse el artíeulo en el primer sentido, porque si hl. ley quisiera queen el contrato de venta 8C entendiera. siempre el pacto ('omisoriono diría (lIle éste debe ser expreso, dispoD(II'Ía.por el contrario queel pacto se presnmía en eontrato, y /lO ineUl'l'iría así en la anoma-lía de disponer que debe ser expresa Illllt e1áusula que siempre exis-te en determinado eontl"ato, que pertlmeee a AU naturaleza y IJuepor lo tanto se entiende en él Hin nect'.~idad de dáuHUlct especial.Por otra parte, al decir el a.rtículo dt:wo que (mando la estipula-ción se expresa «toma el nombre de pacto comisorio, y produce losefectos que va.n a. indicarse», implícita.mente admite que enando nose expresa no produce los efect.os indieadol'!.

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El artículo 1936, dice así: «Por el pacto comisOl'io no se pri-va al vendedor de la elección de acciones que le concede el artí-culo 1930». Las acciones entre las cuales puede elegir el vendedorson la de cumplimiento de contrato o la. de resolución del mismo;esta opción existía también en las legislaciones romana y antiguaespañola, con el aditamento de que en ellas se establecía expresa-mente que al elegir una de las dos acciones se renunciaba por ellomi:'lmo a la otra; entre nosotros no hay disposición expresa que asílo establezca, pero debe lIe~arse al mismo resultado teniendo encuenta que las dos acciones se excluyen, ya que la una supone lavalidez del contrato y la otra va contra ella, y si se considera queel Código hahla en el artículo 1931, de «demanda alternativa» yes bien sabido 'lue en 11lS obligaciones de esta especie cuando laelcceión pertenece al acreedor, una ,-ez hecha viene a ser definiti-va. Sobre este particular se debe tener en cuenta que obtenida ladeclaración judicial de resolución del contrato, no podría despuésintentarse la aceión sobre el eumplimiento por faltar la base fun-damental para ello, que cs el contrato mismo que se declaró resuel·to, pues hemos visto que hL resoluciÓn produce efecto retroactivo,volviendo las cosas al estallo anterior a la celebración de la respee-tiva convención.

Dice el artículo 1937: «Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido se resuelva ipso lacto el contrato de ven-ta, el comprador podrá, sin embargo, hacerlo subsistir, pa~andoel precio lo más tarde, en las veinticuatro horas 1mbsi~uientes ala notificación judicial de la demanda».

En estl~ materia la. doctrina del Código es totl~lmente distintade la del Derecho romano, en donde la reso!tlCi(Ín del contrato porcumplimicnto de la, condición se producía en pleno derecho; confor-me al artículo transcrito, si se estipula la resolución ipso lacto porel no pago del precio, el efecto que se produce es precisamente elcontrario, puesto que \lIla declaración judicial es la que pronunciala resolución.

Por el artícnlo 1938 se señala un término especial de prescrip-ción al pacto comisorio en los siguientes términos: «El pacto co-misorio prescribe al plazo prefijado por las partes si no pasare decuatro años, contados desde la fecha del contrato.

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«Tran8CU1'l'id08 estos cuat1'o años, prescl'Íhe necesariamente, seaque se haya estipulado un plaw más largo o ninguno».

Oomo el término de prescripción principia a contarse desde la fe-cha. del contrato, resulta que el pacto cornisorio no tiene aplicaciónen las venta:;l en donde haya un plazo mayor de cuatro años pa-ra el pago del precio; y sucede esto a:;1, aun a pcsar de la volun-tad de los contratantes en contrario, porque ]0:-1principios de pres-cripción son de orden público, y en conseeueneÍa no puede renun-ciarse a ella antt's d(~ qnc sc cumpla. Se vp en ('sto el proplÍsitodel legislador de hacel' cesar en corto tiem po, la condiciÓn preca-ria de todo (lereeho eondicional.

Habiendo l'xamiuado las disposieiones del CÓdigo que e;;table-cen el pa.cto comisorio, se deb('n ver los efed,os que esa estipula-ción produce t'ntTe los contratantes ~" con res pedo 11 terceros.

POI' efecto dl'l llaeto la resoluciÓn se v('rifica, de la misma ma-nera que si :;l(' tratara .le cualquiera otra condiciÓn resolutoria ex-presa, de pleno (lereeho, por el solo ('umplimiento de la ('oll(li~ión;pero no ('s fa,cnltativo pl\,ra uno \l otro de los ~nntratantes de('}a,-rarlo así, puesto que el pacto sÓlo tieJl(' en mira el incumplimien-to por parte del eomprador y el vendedor t,iene opción para pedirel cumplimiento o la. resolución; por estas ~ire\1IIsta.ncias hl volun-tad del vendedor" es elemento neeesario (It' la resolución, y mientt'ctsno se manifieste esa. ,-oluntad por el (·jercicio de uno de los dosderechos alternativo:; que señala la ley, no se pueden determinarlos efect{)s de la condieión resolut{)ria; de tal maneI"ctésta viene aser mixta, es decir, de aquellas condieiones en las cuales el hechofuturo e inc.ierto depeIllle en parte de un acaso y en parte (te lavoluntad del acr(>cdor.

Verificada la resolución, el vendedor tiene dereeilo a que se le in-demnice de los perjuicios ca.usados por el il\lmmplimiento del con-trato, porque en el pacto comisorio siempre Re entiende, de confor-midad con d artíeulo 1936, que el vendedor tiene la opciÓn esta-bleeida en el artículo 1930, que como se :-1abe,(la siempre lu¡!ar aindemnizar perjuicios provenientes (le la mOJ'a.en el cumplimientoo de la resolución del contrato.

Cumplida la condición, el (\Olltrl1to ¡.¡e re:;uelve (',on efecto retro-activo, volviendo las cosas a su estado anterior, efecto semejanteal producido por la nulidad o rescisión. Por consiguiente, el com-

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prador deberá entregar la cosa y el vendedor la parte del preciosi alguno hubiere recibido y se considera en virtud de una ficciónde la ley que el vendedor no ha dejado de ser poseedor de la co-sa y que el comprador nunca fue S11 dueño, quedando por lo mis-mo anulados los actos de disposición efectuados por el compradoren el mismo intermedio.

Pero este principio no es absoluto con respecto :t los tercerosque hayan adquirido de buena fe algÚn derecho sobre la cosa ven-dida, y soure el particular debe hacerse una distinción entre 101'bienes muebles y los inmuebles.

Con respecto a los muebles, el vendedor no puede reivindiear-los cuando el tercero a quien han pasado en propiedad tuvo la per-suasión de haber recibido la, cosa de quien tenía facultad de ena-jenarla; esto es a,sí porque en materia de muebles la posesión debuena fe es título sufieiente ya que el poseedor está ampamrlo porla presunción· de propiedad que con respecto a esta clase de hie-nes establee,e la ley.

Tratá.ndose de bienes inmuebles el principio est.á fundado tam-bién en la buena o mala fe del tercer adquirente, y así la ley dis-pone que no habrá derecho a resolver la enajena<lión o el grava-men sino cuando la condición constaba en el título respectivo ins-Cl'ito y otor~ado por eseritura pÚblica. Teniend() en cuenta que elpacto comisorio es siempre una estipulación expresa en el respec-tivo contrato y debiendo otorgarse este por escritura pública re-gistrada, cuando se trata de enajenar o gravar bienes raíces, re-sulta que siempre habrá acción contra terceros para reivindicar lacosa o anular los gravámenes que se hayan constituido, pues el otor-gamiento ante el notario y el snbsiguiente registro son elementosnecesarios de la tradición del dominio o de la constitución de losgravamenes, lo cual da al adquiriente el medio de conocer con cer-teza la situación jurídica de la cosa y por lo tanto eareció de bue-na fe al adquirir el dominio o aceptar el ~ravamen. Así pues, laley en este caso mantiene en todo su rigor, contra el tercer arl-quirente, el principio de la resolución con efecto retroactivo.

Los efectos que se han señalado son en gran parte mod.ifiea<l.osen el caso de resolución ipso Jacto que contempla el artículo 1937,porque conforme a él la resolución no se verifica de pleno dere-cho, puesto que el deudor puede oponerse a ella pagando el precio

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dentro de eierto tiempo. Esta e¡; la disposiciÓn que mas se ha cri-ticado de las que forman el capítulo del CÓdig-osohre el pacto eo-misorio, y ha llevado a alg-unos tratadistas a considerar que la men-cionada disposieiÚn forma, una llueva condieiÓn resolutoria distin-ta del pacto ~- Ik la eondición tácita (~onsignada para los contra-t~)Sbilateralp:,!, en tanto que otros sostienen que esta disposiciónhace no s610 inÚtiles sino perjudieiah~s {lam el vendedor los efe(·,·tos del pacto ('omisorio.

En realillad, segÍlll ese art.Íeulo. cuando las partes convienen enque la resolucilín se ,-eritique ip.wI jure, 13 ley atribuye por efectoa esa declam<'Í<Ín (]ut' el eom}lrador !lloroso en cumplimiento (le suobligación pueda impedir la resolución del eontrato, a pesar de lavoluntad ('ontraria del vendedor, pagando el precio lo mHR tardeen las veinticuatro horas siguientes a la notificaeiím de la deman-rla judicial a que forzosamente tiene qlH' r('('urrir el velllletlOl' quequiera resolvt'r el l'on t rato.

Para apl'cciar la (~onveniellda que pueda tener esta cxcepeiónal principio de qul' las estipulaciones del eontra.to son leyes paralos contratantes. dehe fijarse la atención en In naturaleza y origen<lel pacto comisorio, y al efecto se dehe eonsirlerar a favor de cuálde los contratantes 81' establece la l'esolución del contrato, para sa-ber si los l'fectos pro(lucidos por la rlisposición referida correspon-den al fin 'lue, al adoptar esa institución, se propmHl el legislador.

El origen del lmd ..o eomisorio, pomo vimos atrás, St~ en(mentraen la legishwiÚn romana, en donde los eontratantes podían agregara la compraventa pa<'tos adjuntos qlll' vinieron con el tiempo a t~-ner la misma fuerza obligatoria dI' la conyención de que t'ran ac-cesorios; ,Y así el llamado de la h.r (:omis.~ori(( fue reglamentadopor un capítnlo del Digesto en dontle se dispuso que «el pado eo-misorio surtirá efeet.o a voluntad del vewledor pero no ('¡mtra suvoluntad»; prineipio que se conservó (~Tlla legislaf'i6n de Partidas,que rigió entre n080tros hasta la expcdieiÚn del aetllal f'Údigo, yque se expresaba así: «Pero ('on tOllo eso en I'lll eseogeneia es delvendedor de deman(lar todo el precio, et f~l(',el'qne vala la véndi-da o de revoea,rla». Entre las disposiciones de nuestro Código quereglamentan la mat~~rilt no existe ninguna. que establezca, con la.claridad con que lo hace el texto romano, que el mencionado pac-t,o se consagm en favor del vendedor, pero sería absurdo suponer

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-30-que existe a favor del comprador, porque éste vendría a ser nndendor bajo condición potestativa, lo cual desataría el vínculo ju-rídico, pues como lo declara el artículo 1535 del Código: «80n nu-la~ las obligaciones contraídas bajo una condición potestativa queconsista en la mera voluntad de la persona que se obliga». Ade-más, examinando el contexto de las disposiciones sobre el pacto, seencuentra lo siguiente: de la definición legal del pacto aparece quees una garantía para el comprador a quien no se paga el precio,porque la ley al establecerlo tiene en mira únicamente la falta. delpago y no otr'ct causa, como pudiera ser la falta de entrega de lacosa vendida, caSo en el cual iría en beneficio del eomprador; porotra parte, el artículo 1936 dice que «por el pacto comisorio no sepriva al vendedor de la elección de acciones que le concede el ar-tículo 1930», y como el artículo citado reconoce un derecho parael vendedor, que es el de exigir el precio o la resolueión del con-trato, se debe concluir que el pacto se establece en beneficio delvendedor y eomo gar¡wtía de su derecho al precio.

Como se ve, tanto por las disposiciones a que nos hemos refe-rido como por el objeto mismo del pacto en su origen, éste tienepor fin hacer más ventajosa la situación del vemleuor, dándole unagarantía para no perder la cosa enajenada y Sil precio, cuando elcomprador no cumple con la principal de SIlS obligaciunes.

Mas, según la interpretación que por el artículo 1937 da la leya la, voluntad de los contratantes, el efecto de la estipulación deresolverse el contrato ip,yo .fado favorece al comprador, siendo asíque por esta disposición legal se le concede, a pesar del no cum-plimiento de su prestaciÓn en el tiempo debido, UIl medio para evi-tar la aeci6n de resolución intentada por el vendedor. Se da puesla anomalía de que, conforme a nuestra ley, si el comprador con-viene al celebrar el (:ontrato que éste se resuelva por el hecho mis-mo de no pagarse el precio oportunamente, llegado el caso puededemorar la resolución en que de antemano había convenido, has-ta tanto que no sea demandado, notificado de ello y aun despuéspuede hacer uso del plazo de un día para impedir que tenga lu-gar la resolución de la venta.

El referido artículo es por lo mismo una excepción a los prin-cipios generales sobre efecto de las obligaciones, puesto que el con-trato, en parte, no viene a ser h~ ley de las part~s.

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Considerando que el pacto eomisorio, según vimos atrás, se haestablecido como una garantía para el vendedor a quien no se pa-ga el precio de la eosa. vendida, debería hacerse por la estipulaci6nde resolución ipso Jacto más vigorosa su situación enfrente al com-prador moroso en el cumplimiento de la primordial de SIlS obliga-ciones; pero sucede que el vendedor consigue con tal dáusula daral comprador derecho para impedir que prospere la aceióu de re-solución; se invierte la situaciÓn de dependencia lógica que debeexistir entre acreedor y deudor, siendo asi quc queda el primeroal arbitrio del segundo. Esto puede constituir para el vendedor unperjuicio tanto mayor cuanto que muy bien puede sucedel' que dn-rante la demora en el pago del precio, la. ('osa vendi(la haya au-mentado de valol' pOI' (mltlesquiera (lircunstancias, hasta el puntode ser más favorable para el vendellor la l'cRo!Iwión c¡ue el cum-plimiento mislllo del eontrato.

En ausencia de la disposiei6n a que nOR l'eferimos, la estipu-lación de resolverse el contratoipsu lacto por el no pago del pre-cio en el tiempo convenido, tendría lugar de pleno derecho, sin ne-cesidad de del'iaración judicial al resperto, pues tal el'l el resulta·do que conforme a los principios generalel'l sobre modalicladeil delas oblig-acioncli, tiene Ilna estipula.eÍÓn de ('1'1:1 nat,uraleza.

Pero, por motivos de equidad, se ha introdueido en la materiadel pacto comil;orio una modifkaeiÓn (jlle desnaturaliza la institu-ción, haciendo que :sus efectos sean menos f:worahles al vendedor,que los producidos por la (',ondieión resolulllI'ia táeita que, a ma-nera de la interpretaei()n de la voluntad dI' los eontratantes, esta-blece el Código en el tratado de las obliglwiones condicionales ymorales.

Al separarse el CÓdigo de I>U!nollelo en la materia, que fue lalegislación romana, en donde el paeto ('.llll1il>oriotenía el caráet~rmuy neto de garantía establecida únicamente en favor del vende-dor, fue rlesligul'ada la. institueiÚn po!' la intro(lueeiÚn del artículoa que nos hemos referido, de tal mant'l'a que al suprimido, nadabueno perdería la ley y sí se harían más armónicas las disposi-ciones sobre condición resolutoria expresa y táeita.

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Bogotá, julio 5 de 1922.

Revisada para los efectos rcglamentarioR.

Puede publicarse.

El Presidente de tesis,

MIGUEL ABADIA MENDEZ

BIBLIOGRAFIABry.-Nocioncs de Derecho Romano.ERcricke.-Diccionario de lJegislación y J uri8prudencia.Garavito.-.TuriBprudencia de la Corte Suprema de Justicia, y

los Tribunales.Giorg'i.-Teoría de las oblig-aciones en el derecho moderno.González V(tlencia..-ConfE:'I'cncias de derecho civil.Heineccio.-Hccitaciones del Derecho civil.Latorre.-Memorias y discnrsos sobre el Código Civil chileno.Ortolan.-Explkación histÓrica de las instituciones del JiJmpe-

rador Justiniano.

Revista de la Academia Colombiana de .1urisprudencia.Vélez.-EstUllío sohre el Derecho Civil colombiano.

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INDICECAPITULO 1

GE:I1ERALII>ADES SOBIU: LA CO:l1DICIÓ:l1 RESOLUTORIA

Págs.Sumario.-Diversos si~nificado!J n.o la palabra condición. División de

las condiciones. La condiciÓn resolutoria es sU8pensiva de la re.solución del contrato. Su explicación I'n el Derecho romano. Efec.tos del cumplimiento de la condición resolutoria. Excepción alprincipio de la resolución ipso jure. Excepción al efecto retroacti.

tivo de la resolución .........•..................................................••....•......•.... 7

CAPITULO II

CONDICIÓ:l1 RESOLUTORIA TÁCITA

Stlmario.-Enunciación del principio. La condición resolutoria tácitano existió en el Derecho romano. Su nacimiento en el ])roit cou-tumier francéH. Fundamento racional de la condición resolutoriatácita. Aplicación especial (le la condición tácita a la compraven-

t.a. Efectos por 108 cuales la condición tácita se distingue de laexpresa. ¿Es o no verdad lira condición 1'(!SollltoriaY Efectos de lacondición tácita con respecto a los frutos percihidos medio tem-porc. Faltando la condición Ron válidos los actos de disposiciónverificados medio témpore. Efectos de la resolución contra terce-ros, en materia de muebles y de in muebles. Manera como debeconstar la condición resoluto1'ia en el título respectivo. Opinio-nes contrarias sobre prescripción de la acci6n de resolución. Con.veniencia de \lna reforma sobre el término de la prescripción •...• 11

CAPITULO III

PACTO COMISORW

8umario.-Pacto comisorio en el derecho romano. Existía cn benefi.cio del vendedor. Efectuaba la resolución tle pleno derecho. Efec.tos del pacto entre las partes y con respecto a terceros. Artícu-108 del Código Civil que consagran el pacto comisorio. La reso-lución da derecho a indemnización de perjuicios. El contrato se

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_.. J6 _.

PáfeM·

rtlsnel ve oon efecto retroacti vo. Efectos contra terceros en materiaue muebles. Efectos contra tercero::! eu materia de hienes mice"o derecho!; COIl8tituid();< sobre ellos. Carácter e8pecial de la esti-

pulación de resolución ipso lacto, 8egún al artículo 1937. Esta dis-l)(Jsieiein He ¡tpart.a de )m; principios del .Derl\cho romano. Confor·me a nuestra ley, el pacto comÍflOl'Ío se establece en favor del

vendedor. La disposición del artículo 1937 es favorable al compra-dor y perjudicial para el vendedor. El articulo 1987 desnaturali-za el pacto comiBorio ...•.......••.••........•...•...••..••..••...•...•.••.....•••.•...•.••.••.•.. 21

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