Caso Grupo Clarn: sentencia, apelacin y cautelar. Efectos y proyecciones

La Cmara Civil y Comercial federal resolvi prorrogar la vigencia de la medida cautelar a favor del Grupo Clarn hasta tanto se dicte la sentencia definitiva en la causa. Esta disposicin inhibe a la AFSCA de aplicar la totalidad de la normativa desinversora cuya constitucionalidad se impugna hasta tanto la sentencia quede firme.

El art. 289 del Cdigo procesal civil y comercial establece que se entiende por sentencia definitiva a la que terminare con el pleito o hiciera imposible su continuacin.

El art. 499 establece que solamente son ejecutables aquellas sentencias consentidas o ejecutoriada en las que hubiera vencido el plazo para su cumplimiento. El consentimiento opera cuando vencido el plazo no se interpone ningn recurso. Una sentencia es ejecutoria cuando apelada la decisin judicial de primera instancia desfavorable el tribunal superior la confirma, o bien, cuado revoca una decisin favorable dictada en primera instancia y condena al justiciable.

El art. 243 establece que el recurso de apelacin siempre procede con efectos suspensivos.

La apelacin del Grupo Clarn de la sentencia de primera instancia dictada por el magistrado Alfonso tiene efectos suspensivos respecto de todos los puntos resueltos. En consecuencia, el pleito no est terminado, el juicio contina, el Grupo Clarn no consinti la sentencia, el fallo no es ejecutable y sigue rigiendo la medida cautelar dictada por la Sala I de la Cmara Civil y Comercial federal hasta tanto dicho tribunal de alzada se expida sobre el recurso de apelacin interpuesto1._ En la causa Grupo Clarn SA y otros c/ Poder Ejecutivo Nacional y otro s/ accin meramente declarativa, la Sala I de la Cmara Federal en lo Civil y Comercial Federal[footnoteRef:1][1], resolvi revocar parcialmente el fallo de primera instancia, declarar la inconstitucionalidad e inconvecionalidad de los arts. 45 apartado 1 inciso c y prrafo final; apartado 2, incisos 2 c y d y prrafo final y apartado 3, en su totalidad, inclusive en la limitacin a la titularidad de una (1) seal de contenidos que aparece en el apartado 1, inciso b y 48 segundo prrafo de la ley 26.522[footnoteRef:2][2], y en consecuencia, ordenar la inaplicabilidad de dichas normas a las licencias que explota el Grupo Clarn. Asimismo, rechaz la impugnacin de inconstitucionalidad de los arts. 41, 45 apartado 1 incisos a y b (con excepcin de la exigencia de limitacin a una seal); apartado 2 incisos a y b y declar el derecho del Grupo Clarn al resarcimiento por los daos y perjuicios que resulten de la desinversin en el marco de la responsabilidad estatal por su accionar lcito por aplicacin del art. 161 de la ley 26.522. [1: ] [2: ]

El objeto del presente comentario, es analizar los argumentos expuestos por el Tribunal de Alzada, en trminos comparativos, respecto de los fundamentos que fueron sostenidos en la sentencia de grado por el juez Horacio C. Alfonso.

II._ El punto de partida: la valoracin de las pruebas producidas.

2._ El juez de Primera Instancia adopt como punto de partida -sin explicitar ninguna clase de fundamento justificador- que no seguira todas las argumentaciones expuestas por las partes, ni tampoco volcara la totalidad del resultado del anlisis de las pruebas producidas.

Si bien es cierto que los jueces pueden soslayar de manera fundada los argumentos que considere superfluos, estn obligados a evaluar la prueba producida para aceptarla o rechazarlas, con el objeto de sostener con un grado mnimo de razonabilidad los fundamentos que exponen en la sentencia. En este caso, las pruebas podan configurar un elemento contextual elemental para poder analizar, en el marco de una de las precondiciones de la democracia deliberativa, si la aplicacin de las normas impugnadas hacan inviable econmicamente el pleno ejercicio de la libertad de expresin e informacin del Grupo Clarn (y como lo expres la Corte Interamericana de Derechos Humanos de la totalidad de la sociedad). As como en Bronstein, la irrazonable prdida de la nacionalidad del actor gener la violacin de su derecho de propiedad en relacin a los medios audiovisuales que titularizaba y posibilit la conculcacin del derecho de expresin e informacin en su faz subjetiva y colectiva; el magistrado estaba obligado a ponderar razonablemente las pruebas producidas en el proceso judicial, para poder establecer si el rgimen de incompatibilidad de licencias y la desinversin compulsiva de licencias, violaba el derecho de propiedad y afectaba la libertad de expresin subjetiva y colectiva.[footnoteRef:3][3] [3: ]

4._ La Sala I adopt como punto de partida, el anlisis completo de la prueba producida, sobre la base de invocar una consolidada lnea jurisprudencial que sostiene que el apartamiento de las conclusiones de los expertos requiere de una expresin de fundamentos sobre la base de elementos objetivos y razones serias que justifiquen prescindir de sus datos.[footnoteRef:4][4] [4: ]

Las pruebas contable y econmica de los peritos de oficio demostraron que el Grupo Clarn se compone de 158 licencias de televisin por cable y 9 seales de contenido por televisin por cable (que no ocupan espacio radioelctrico), como as tambin, 4 licencias de radiodifusin de televisin abierta y 8 licencias de radiodifusin sonora (que ocupan espacio radioelctrico). Tambin establecieron que el Grupo Clarn no titulariza ninguna licencia de servicio de comunicacin audiovisual sobre soporte satelital (como si lo hace por ejemplo Direct TV) las cuales tampoco ocupan espacio radioelctrico.[footnoteRef:5][5] [5: ]

La prueba pericial econmica demostr lo siguiente: a) la televisin abierta es ms costosa para producir y se convirti en una actividad de baja rentabilidad; b) para quin explota la televisin abierta, producir seales de cable y distribuirlas, es una articulacin horizontal inherente al negocio que lo hace sustentable en trminos econmicos; c) no se verifica ninguna justificacin que permita razonablemente limitar la existencia de seales de contenido emitidas por televisin por cable puesto que no usan espacio radioelctrico; d) la limitacin numrica de las licencias de televisin por cable, incrementa los costos y conduce a la prdida de eficiencia de la red de fibra ptica mediante la cual se presta el servicio de Internet; e) la limitacin de licencias por cable coloca al Grupo Clarn en desventaja competitiva respecto de la televisin satelital, por cuanto slo Direct TV cuenta con una licencia satelital de alcance nacional; f) las limitaciones impuestas por el art. 45 restringiran la posibilidad del Grupo Clarn de poder competir en el mercado de seales de la televisin por cable, en la medida que solo podra contar con una sola seal de generacin propia, mientras que los grandes grupos internacionales productores de contenidos (como por ejemplo CNN, Sony, Walt Disney, etc.) no tendran lmite alguno y g) la reduccin de audiencia implica menos participacin del mercado publicitario, menor generacin de fondos y reduccin fuerte de los servicios a prestar, afectndose directamente la sustentabilidad econmica y financiera del Grupo Clarn.[footnoteRef:6][6] [6: ]

III._ Las licencias de servicios de comunicacin audiovisual forman parte del derecho de propiedad.

5._ En torno a la naturaleza de las licencias que posibilitan la explotacin de un servicio de comunicacin audiovisual, el juez de grado adopt una estructura argumental, que no reconoce la interpretacin dinmica de la Constitucin argentina ni tampoco las obligaciones convencionales emergentes de los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos que tienen jerarqua constitucional respecto de la idntica proteccin que tiene la prensa escrita y los dems medios de comunicacin audiovisual frente a las acciones u omisiones estatales o privadas. Si uno de los aspectos fundantes de la democracia deliberativa es generar amplios canales de debate e intercambio para que todas las personas sean tratadas de igual manera, concebir una distincin entre la prensa escrita y los dems medios audiovisuales en cuanto a la garanta o proteccin debida, conlleva un injustificable debilitamiento de los procesos democrticos de deliberacin colectiva.

El art. 2 de la ley 26.522 establece que la actividad realizada por los servicios de comunicacin audiovisual en cualquiera de sus soportes se considera de inters pblico para el desarrollo sociocultural de la poblacin o una actividad social de inters pblico teniendo el Estado la obligacin de hacer efectivos los mandatos establecidos por el art. 75 inciso 19 de la Constitucin argentina (aunque lamentablemente no especifica a cual de los cuatro prrafos del mencionado artculo se refiere porque se hace muy difcil pensar por ejemplo de que manera los servicios de comunicacin audiovisual pueden llegar a defender el valor de la moneda). Este inters pblico puede ser traducido a un inters por garantizar los mecanismos necesarios de participacin igualitaria de la personas en el marco de una democracia deliberativa (que podra ser condensado conceptualmente como inters por la democracia deliberativa). Con lo cual existe una ntima vinculacin entre la naturaleza de la actividad y la licencia de adjudicacin del servicio, que lo distingue sin ms, del servicio pblico y del mecanismo de la concesin. En otras palabras, segn surge del propio texto de la ley y de su bsqueda de sincronizacin con la regla de reconocimiento constitucional argentina, ni la actividad realizada por los servicios de comunicacin audiovisual configura un servicio pblico, ni tampoco la licencia puede asimilarse a una concesin; por lo tanto, el Estado no dispone de amplias facultades para revocarlas invocando vagos criterios de oportunidad, mrito y conveniencia, y solamente puede controlar, que en el ejercicio de estas, los titulares cumplan con los objetivos establecidos por la normativa vigente.[footnoteRef:7][7] [7: ]

Si como propuso el juez de grado, las licencias fueran concesiones otorgadas por la Nacin que pueden ser rescatadas en cualquier momento por el Estado en aras del inters general, la actividad de comunicacin audiovisual no lograra satisfacer el inters por la democracia deliberativa, por cuanto no se le reconocera al adjudicatario ninguna clase de titularidad o propiedad en sentido amplio que le permitiera difundir libremente ideas e informaciones en pos de contribuir al proceso de deliberacin democrtico sin tener la presin de que en cualquier momento el Estado pudiera revocarle la licencia. Esta es justamente una de las formas de censura indirecta que la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en el art. 13.3 prohbe con el objeto de garantizar la libertad de expresin e informacin. En este sentido, el magistrado invoca una falaz deferencia democrtica a la voluntad expresada por el legislador, puesto que en ningn momento, incorpora alguna manifestacin o argumentacin del debate parlamentario donde surja que las licencias son incluidas en la categora de concesiones estatales.[footnoteRef:8][8] [8: ]

6._ La Sala I siguiendo una constante lnea jurisprudencial desarrollada por la Corte Suprema de Justicia expresa que las licencias no son una prerrogativa temporal y provisoria que no generan derechos y depende del mero arbitrio del Estado; por el contrario, constituyen una situacin jurdicamente protegida que genera derechos adquiridos los cuales gozan de la proteccin constitucional del derecho de propiedad. Este estndar se aplica tanto a las licencias de los servicios de comunicacin audiovisual que ocupan espacio radioelctrico como a las licencias que no ocupan espacio radioelctrico.[footnoteRef:9][9] [9: ]

IV._ La necesaria distincin entre licencias que usan espacio radioelctrico y licencias que no usan espacio radioelctrico.

7._ El juez de Primera Instancia en su fallo no realiz ninguna distincin entre la regulacin de licencias que ocupan espacio radioelctrico y regulacin de licencias que no ocupan espacio radioelctrico. Esto es, consider como fcticamente similares, situaciones que son descriptivamente distintas.[footnoteRef:10][10] [10: ]

Ante dos realidades objetivamente distintas, la ley de servicios audiovisuales impone un rgimen limitante de idntica intensidad, sin que se esgriman razones para hacerlo, en contradiccin con los objetivos y definiciones conceptuales que la propia ley de medios establece.

Un rgimen A puede ser razonable cuando se aplica a un universo P conformado por los servicios cuya prestacin requiere del uso de una frecuencia limitada, y quizs, esta sea una forma de garantizar la libertad de expresin como precondicin de la democracia; pero aplicar ese mismo rgimen de forma simultnea al universo P y al universo P1(conformado por los servicios de comunicacin audiovisual que no usan espectro), o bien, producir un rgimen B con el objeto de restringir un espacio que por su naturaleza es ilimitado, genera en trminos constitucionales una desproporcionada delimitacin y en clave epistmica un socavamiento de las precondiciones de la democracia deliberativa.

La conjugacin P y P1 es la que posibilita la viabilidad de una ecuacin econmica- financiera que pueda hacer frente a los monopolios estatales y paraestatales que se conforman con fondos pblicos sin tener que pensar en la rentabilidad como causa de su existencia. A esto se suma que la ley de servicios de comunicacin audiovisual, no impone ninguna restriccin a los servicios de suscripcin por soporte satelital que no usan espectro radioelctrico, o sea, siendo un universo P1 no se aplica el rgimen A. Por ende, ante un mismo supuesto (el no uso de espectro radioelctrico) una modalidad recibe una restriccin estatal combinada que limita el uso de espectro y el no uso de espectro, y la otra, obtiene la liberalidad estatal de poder explayarse sin restriccin alguna.

Tambin el universo P1 de la televisin por vnculo fsico posibilita la provisin de otro servicio el acceso a Internet- muy importante para que las personas puedan acceder a niveles de informacin esenciales que permiten robustecer el debate en una democracia deliberativa. Dicho servicio se vera seriamente disminuido o directamente imposibilitado de seguir existiendo, en el supuesto de aplicarse el rgimen de incompatibilidad de licencias combinado que propone la ley de servicios audiovisuales.

Esta razonable distincin de los universos P y P1, es tan evidente que la propia ley 26.522 en su art. 3 inc. l) cuando plantea los objetivos generales que persigue, solamente se refiere la administracin del espectro radioelctrico (sin ninguna mencin al universo que no requiere de este espectro) cuando se trata de garantizar el acceso igualitario de las personas y en su art. 7 solo refiere que tiene carcter de bien pblico la administracin del espectro radioelctrico. Como se observa, la ley de de servicios de comunicacin audiovisual en sus artculos estructurales (invocando por ejemplo como fundamento el Informe Anual de 2002 de la Relatora de Libertad de Expresin de OEA), no hace ninguna referencia sobre la necesidad de tener que regular los servicios que no requieren espectro. Esto es normativamente tan evidente que la propia ley establece un rgimen A cuando se trata de la adjudicacin de licencias de servicios de comunicacin audiovisual que usan espectro radioelctrico (art. 32) y un rgimen B cuando se trata de la adjudicacin de licencias de servicios de comunicacin audiovisual que no usan espectro (art. 38) donde claramente se estipula que en dichos casos el otorgamiento de la licencia no implica la adjudicacin de bandas de espectros ni puntos orbitales.

8._ La Sala I distingue claramente dichas situaciones, a los efectos de evaluar la proporcionalidad constitucional y convencional que establece la ley de servicios de comunicacin audiovisual respecto del derecho de propiedad y la libertad de expresin e informacin como derecho fundamental y humano de toda persona, como as tambin, como derecho indispensable para la existencia mnima de una sociedad democrtica.[footnoteRef:11][11] [11: ]

V._ La inconstitucionalidad e inconvencionalidad de la regulacin de las licencias que no ocupan espacio radioelctrico.

9._ El juez de Primera Instancia, sin distinguir el uso o no uso de espacio, consider que la regulacin establecida por la ley de servicios de comunicacin audiovisual era constitucional y no violaba los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos con jerarqua constitucional.

10._ La Sala I adopta un criterio diferenciador para establecer la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas impugnadas.

Respecto del lmite establecido por la ley de servicios de comunicacin audiovisual de las licencias que ocupan espectro radioelctrico, considera que el mximo de 10 (diez) licencias en el orden nacional y 1 (una) licencia de radiodifusin sonora (AM) y una (1) licencia de radiodifusin sonora (FM) o hasta 2 (dos) licencias de FM cuando en el rea primaria de servicio existan ms de 8 (ocho) licencias en el orden local, es constitucional y convencionalmente razonable, habida cuenta que siendo un medio limitado y finito dicha regulacin es una opcin legislativa que a los jueces no corresponde sustituir. No obstante ello, si dichos fines generan un sacrificio sustancial en el derecho de los titulares de las licencias que utilizan espectro radioelctrico, la compatibilidad constitucional del nuevo rgimen de licencias respecto de las licencias adjudicadas y explotadas conforme al rgimen anterior, supone el resarcimiento de los daos causados por la actividad lcita del Estado por razones de inters general.[footnoteRef:12][12] [12: ]

En cambio, sostiene que los lmites establecidos por la ley de servicios de comunicacin audiovisual respecto de las licencias que no ocupan espectro radioelctrico viola el derecho de propiedad, la libertad de expresin y el acceso a la informacin (en especial el art. 13.3 de la Convencin Americana de Derechos Humanos y el Principio 12 de la Declaracin de Principios sobre Libertad de Expresin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos) y la proteccin deparada por el art. 32 de la Constitucin argentina, por cuanto son innecesarios (ya que no perturban el uso y las reservas de frecuencias que permiten la intervencin de aquellas voces que no podran expresarse sin el financiamiento del presupuesto nacional y/o de publicidad oficial), desproporcionados (puesto que existen alternativas menos restrictivas propias del derecho de la competencia) y no son idneos (en cuanto no cumplen los objetivos de lograr la mayor pluralidad de voces para el debate democrtico).[footnoteRef:13][13] [13: ]

La regulacin del espacio no radioelctrico queda sometida a la aplicacin de la ley de defensa de la competencia (ley 25.156) en el marco establecido por el art. 42 y complementado por el art. 75 inc. 19 de la Constitucin argentina. Es que el intento regulatorio propiciado por la ley de servicios de comunicacin audiovisual desvirtu el necesario equilibrio entre derechos fundamentales, en especial, el derecho a la libertad de expresin e informacin el cual es imprescindible para la vida de una democracia. El supuesto objeto desmonopolizador que persigue la ley, por ms loable que sea, no justifica la violacin de la regla de reconocimiento constitucional argentina.[footnoteRef:14][14]Por ello, el juicio de razonabilidad sobre las normas que supuestamente tienen un objeto antimonoplico no pueden obviar los diversos condicionamientos tcnicos y econmicos que presentan cada uno de los segmentos que componen la comunicacin audiovisual.[footnoteRef:15][15] [14: ] [15: ]

El Tribunal de Alzada incorpora al debate un argumento novedoso. El Estado no logr justificar la distincin normativa que hace entre licencias que no ocupan espacio radioelctrico, emiten por soporte satelital y pueden llegar a la totalidad de las localidades y poblacin del pas (ej. Direct TV) y las licencias que ocupan espacio radioelctrico, emiten por cable y solo pueden llegar a 24 localidades y al 35 % de la totalidad del pas (ej Cablevisin). Esta situacin basada en un criterio desigualitario reprochable, se presume inconstitucional e inconvencional y es el Estado quien debe justificar la restriccin del derecho a la libertad de expresin e informacin: ni los antecedentes legislativos, ni la actividad posterior de la autoridad regulatoria, ni la prueba colectada en el juicio exponen indicios argumentales mnimamente slidos que justifiquen un trato diferenciado entre la televisin satelital y la televisin por cable.[footnoteRef:16][16] [16: ]

VI._ La ntima conexin entre derecho de propiedad como derecho patrimonial y la libertad de expresin como derecho no patrimonial: su reparacin constitucional ante una violacin.

11._ El juez de Primera Instancia consider que no exista ninguna conexin entre el derecho de propiedad y la libertad de expresin, y que si lo hubiera y se verificase un dao, la responsabilidad estatal quedaba saldada mediante el pago de una indemnizacin.

La concepcin de que el Estado puede hacer lo que quiera total algn da indemnizar el dao que produjo, no recepta la jurisprudencia de la Corte Interamericana de derechos humanos, la cual ha sostenido en numerosas oportunidades, que la reparacin del dao ocasionado por la infraccin de una obligacin internacional requiere la plena restitucin que consiste en el restablecimiento de la situacin anterior y la reparacin de las consecuencias que la infraccin produjo, as como el pago de una indemnizacin como compensacin por los daos ocasionados.

La idea de que el Estado puede hacer lo que le plazca en trminos de limitacin de derechos patrimoniales, porque debido a su solvencia algn da abonar una indemnizacin, no encuentra ninguna justificacin normativa, doctrinaria o emprica.[footnoteRef:17][17] Mucho menos an cuando se trata de un derecho patrimonial que cumple el rol de afluente que posibilita la generacin de canales de expresin e informacin deliberativa, en un mercado signado en la actualidad, por un discurso estatal homogneo que no acepta la discusin plural en los temas colectivos que generan la construccin de una sociedad donde los desacuerdos se deben saldar mediante un procedimiento en donde todos estn en igualdad de condiciones de participar. [17: ]

12._ La Sala I adopt como argumento sustancial que la sustentabilidad financiera de una empresa guarda correspondencia con el grado de independencia y eficacia de su funcin de expresar, comunicar e informar ideas y opiniones. En este punto, sostiene que cuando una empresa periodstica dispone de recursos financieros y tcnicos, puede cumplir sin condicionamientos externos los servicios de informacin y crnica; pero cuando se conjuga la reduccin de la audiencia, la disminucin de la publicidad privada y la falta de avisos oficiales, ello conduce a la inseguridad econmica y a la afectacin den la actividad periodstica. La consecuencia evidente de esta ltima situacin, es que la empresa debe optar por mantener su integridad en condiciones agnicas o someterse al condicionamiento directo o indirecto de los que tienen recursos econmicos o ejercen el gobierno.[footnoteRef:18][18] [18: ]

En cuanto a la reparacin constitucional y convencional debida ante una violacin estatal, el Tribunal de Alzada expresa que una conculcacin de estas caractersticas, provoca un perjuicio que no puede compensarse con un resarcimiento, puesto que un dao a la libertad de expresin (que es una de las libertades que posee mayor entidad en la vida de una comunidad) sin un debido resguardo, conduce a una democracia desmadrada o puramente nominal.[footnoteRef:19][19] [19: ]

VII._ La constitucionalidad del art. 161 de la ley de medios: un problema no visualizado por cuanto dicho artculo est derogado.

13._ Con el esquema expuesto por la Sala I, el Grupo Clarn tendra que desprenderse de dos licencias que ocupan espacio radioelctrico. Ante dicha situacin, el Tribunal de Alzada consider que el art. 161 (que estipula una clusula de desinversin compulsiva y fija un plazo mximo de un ao) era razonable, en la medida que una vez que quedara firme la sentencia, la empresa tendra el derecho a presentar su propuesta de desinversin voluntaria prevista en la normativa vigente dictada por la AFSCA. En su momento, consider que el art.161 era inconstitucional e inconvencional, debido a que desconoca derechos adquiridos y las formas de reparacin integral desarrolladas pacficamente por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.[footnoteRef:20][20] Aunque como plantear en el punto siguiente, en la actualidad, el art. 161 presenta una seria objecin desde la dimensin de las formas de produccin del derecho.[footnoteRef:21][21] [20: ] [21: ]

14._ En su anlisis constitucional, la Sala I soslay que desde la ptica de la validez formal el art. 161 est actualmente derogado.

Oportunamente el art. 1 del decreto de necesidad y urgencia 527/2005 estableci: Suspndense por el plazo de DIEZ (10) aos los trminos que estuvieren transcurriendo de las licencias de servicios de radiodifusin o sus prrrogas previstos en el artculo 41 de la ley 22.285 y sus modificatorias. Los trminos se reanudarn automticamente vencido el plazo de suspensin antes citado.

Dicha norma fue ratificada mediante Resolucin de la Cmara de Diputados S/N del da 18 de julio de 2007 publicada en el Boletn Oficial el da 27 de julio de 2007 y Resolucin 288/2009 de la Cmara de Senadores del da 288/2009 publicada en el Boletn Oficial el da 9 de diciembre de 2009. El sistema de fuentes argentino establece que un decreto de necesidad y urgencia es una norma transitoria con rango y efectos de ley que debe ser sometida a un control poltico ulterior por parte del Congreso, el cual puedo aceptarlo o rechazarlo. Si es aceptado por ambas Cmaras, el decreto de necesidad y urgencia deja de tener un carcter de ley transitoria y se transforma en una ley como cualquier otra ley sancionada por el Congreso (tal como lo establece el art. 22 de la ley 26.122). Segn lo establece el art. 10 de la ley 26.112 el control poltico ulterior del Congreso tiene por objeto evaluar si se cumplieron los requisitos formales y sustanciales establecidos constitucionalmente para el dictado del decreto de necesidad y urgencia. Si el Congreso puede realizar un control formal (esto es, si se cumpli con el requisito de la situacin excepcional que posibilita obviar al rgano y al procedimiento natural) y un control sustancial (esto es, si el contenido establecido no colisiona con la regla de reconocimiento constitucional), al ratificar un decreto de necesidad y urgencia convalida la existencia de una situacin excepcional y hace suyo los cometidos expresados como si hubiera dictado una ley en dicho sentido. Esto es reafirmado por el art. 23 de la ley 26.122 cuando establece que las Cmaras no pueden introducir enmiendas, agregados o supresiones al texto del Poder Ejecutivo, debiendo circunscribirse a la aceptacin o rechazo de la norma mediante el voto de la mayora absoluta de los miembros presentes. En sntesis, el decreto de necesidad y urgencia 527/2005 adquiri el estatus de ley formal a todos sus efectos, el da 9 de diciembre de 2009.

Ahora bien: la ley de servicios de comunicacin audiovisual fue promulgada el da 10 de octubre de 2009, con lo cual y aplicando los principios jerrquicos de ley posterior deroga a ley anterior y ley especial deroga a ley general, respecto de los titulares de las licencias a los cuales se aplic el decreto de necesidad y urgencia 527/2005, la transformacin en ley formal de dicha norma en la fecha indicada, derog de forma implcita la ley anterior 26.522 en lo atinente a la obligacin de desinversin compulsiva que impone el art. 161.

En otras palabras, mientras el art. 161 (que es una norma transitoria y complementaria) obliga a desinvertir a los titulares de las licencias, la transformacin en ley del DNU 527/2005 se opone a dicha obligacin legal, puesto que al ampliar -mediante el mecanismo de la suspensin- el plazo de duracin de las licencias les otorga a los titulares de forma posterior un derecho de explotacin que deroga la obligacin de desinversin impuesta con anterioridad.

La Constitucin argentina habilita el dictado de un decreto de necesidad y urgencia por parte del Poder Ejecutivo frente a situaciones excepcionales que posibilitan soslayar el rgano natural (el Congreso) y el procedimiento ordinario para el dictado de una ley. Esta usurpacin justificada de un poder sobre otro, no puede cambiar la naturaleza del sistema de fuentes argentino ni las funciones asignadas por la Constitucin a cada Poder. Por ello, cuando el Congreso controla formal y sustancialmente un decreto de necesidad y urgencia, recupera ntegramente su rol y sus funciones. Al ratificarlo, analiza si se cumplieron los requisitos de habilitacin formal para su dictado (un real estado de emergencia y una concreta incapacidad del Congreso para poder dictar una ley) y evala si los contenidos normativos hubieran podido ser adoptados por el Congreso si esta hubiera sancionado una ley. Por ende, cuando lo aprueba transforma en ley aquello que hasta ese momento vala como una ley, pero que en realidad, no constitua una ley. Si el Congreso mediante el control poltico ulterior, no reasumiera sus potestades constitucionales, estara convalidando una injustificada y permanente usurpacin por parte del Poder Ejecutivo, estos es, de no cambiar su naturaleza, la norma cuyo dictado estuvo basado en una situacin de emergencia, sometera al rgano de representacin y conculcara el principio de divisin de poderes. La emergencia se hara eterna, la capacidad de legislar del Poder Ejecutivo se impondra sobre la facultad constitucional del Congreso y una norma del ejecutivo ocupara tendra la misma jerarqua en el sistema de fuentes que una ley.

Una ley posterior a la ley 26.522, estableci un plazo de duracin de las licencias, que en la actualidad es la normativa vigente en la materia para los titulares cuyos derechos fueron ampliados oportunamente (conforme surge de los fundamentos del decreto de necesidad y urgencia 527/2005). Esta discusin se plante en la Cmara de Senadores cuando en la Sesin del da 28 de octubre de 2009 se debati la aprobacin del Decreto 527/2005.[footnoteRef:22][22] [22: ]

El Senador Petcoff Naidenoff sostuvo que la ratificacin del Decreto 527/2005 contraviene la propia argumentacin que dio sustento a la ley de medios audiovisuales que sancionamos hace quince das en el Parlamento[footnoteRef:23][23] y que el 9 de octubre sancionamos otra cosa: es decir una ley de medios que echa por tierra si se quiere- lo que hoy estamos ratificando.[footnoteRef:24][24] Invoc para ello el siguiente argumento: Pero lo que quiero que queda en claro de esto el oficialismo no puede tener dudas- es que al aprobar este decreto estamos de acuerdo con el fondo: es decir, el oficialismo est de acuerdo con el fondo. El fondo es la suspensin por el plazo de 10 aos en los trminos que transcurran las licencias de los servicios de radiodifusin o sus prrrogas. Me parece que sta no es una cuestin menor porque ms all de que se cumpla con la cuestin formal se est de acuerdo con el fondo. De hecho, esta posicin favorece considerablemente a cualquier medio que quiera interponer una accin judicial. Porque mucho se discuti sobre la vulnerabilidad del decreto 527 en la sesin del 9 de octubre. Bueno, no hay dudas: porque si alguna vez hemos discutido y fue ardua la discusin- sobre si con los decretos de necesidad y urgencia estamos hablando de un acto simple o complejo lo real y concreto es que aqu se complet el trmite parlamentario y se cerraron las puertas a cualquier conflicto judicial futuro sobre la validez de este decreto. [footnoteRef:25][25] [23: ] [24: ] [25: ]

Ante las contundentes expresiones del Senador Petcoff Naidenoff, el Senador Pichetto expres que el proceso del artculo 161, de desinversin, no colisiona con la ratificacin y la validez como norma de este decreto y como argumento justificador de su postura invoc la siguiente fuente de autoridad: Este tema lo hemos conversado con el gobierno. Siempre sostuvo que no haba ningn inconveniente y que no es incompatible con la ley de medios. Es un error conceptual plantear aqu la contradiccin con la ley de medios o con el artculo 161.[footnoteRef:26][26] [26: ]

Queda suficientemente claro que ante la cuestin de interpretacin constitucional suscitada en el Senado, en torno a los efectos del Decreto 527/2005, la postura Senador Petcoff Naidenoff remite al sistema de fuentes argentino, mientras que el Senador Pichetto, invoc como nica fuente de autoridad supuestas opiniones vertidas por el Poder Ejecutivo (que nunca enumer ni tampoco desarroll).

Dicha situacin tambin fue detectada por el Diputado Aguad, el cual con motivo del debate del proyecto de ley de recurso extraordinario por salto de instancia, se manifest en los siguientes trminos: Nosotros creemos que este proyecto de ley y todo lo que se est actuando en los ltimos tiempos genera consecuencias muy graves para el pas. Antes de continuar con esto, deseo manifestar algo que resulta increble. La ley de medios fue sancionada en 2009, precisamente en el mes de octubre. Como bien se ha dicho ac el presidente Kirchner dict una prrroga de las licencias de los medios de comunicacin en 2005, por el trmino de diez aos. Es decir que todas las licencias vencan en 2015. En cambio, la ley de medios que oblig a la desinversin no se olviden de la palabra, porque el nico proyecto que ha sido enviado al Congreso en los ltimos diez aos en materia econmica tiene que ver con una ley de desinversin fue dictada en octubre de 2009. Pero miren la casualidad: el DNU del presidente Kirchner de 2005, saben cundo fue aprobado por el Congreso? En diciembre de 2009. Es decir que la ley dijo desinviertan, en octubre de 2009, y dos meses despus el mismo Congreso dijo las licencias se prorrogan por diez aos. Increble!.[footnoteRef:27][27] Las expresiones del Diputado Aguad no fueron refutadas por ningn legislador o legisladora durante el transcurso de la Sesin. [27: ]

Surge de una constatacin objetiva de datos y de los principios bsicos que regulan las formas de produccin del derecho, que el art. 161 de la ley 26.522, en la actualidad est formalmente derogado. VIII._ Como conclusin, un juego constitucional argumental.

15._ A la espera del fallo de la Corte Suprema de Justicia, les propongo a los lectores un juego de argumentacin constitucional.

Escriban en dos columnas los argumentos expuestos por el magistrado de Primera Instancia y los fundamentos desarrollados por el Tribunal de Alzada, analcenlos, y traten de establecer cules de ellos realizan un aporte significativo a la democracia entendida como un procedimiento cuyo valor epistmico no reside en el voto o la negociacin, sino en una constante deliberacin no elitista que posibilita el intercambio de razones y expresiones pblicas de las opiniones de cada uno, tomndose en serio todos los argumentos y consideraciones presentadas y pretendiendo -a efectos de garantizar la igualdad de influencia poltica haciendo- que lo nico relevante para determinar un resultado poltico sea la fuerza de los argumentos.

Despus que cada uno saque sus propias conclusiones, y en el futuro, las compare con los fundamentos que expondr la Corte Suprema de Justicia cuando oportunamente resuelva definitivamente el caso.