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capiacutetulo Quinto

LA ARGUMENTACIOacuteN JURIacuteDICA

I Derecho y argumentacioacuten1

La argumentacioacuten entendida en uno u otro de los sentidos ldquofuerterdquo y ldquodeacute-bilrdquo que se analizaron en el primer capiacutetulo de esta investigacioacuten ha estado siempre unida de una u otra forma a la tarea del jurista Esto no resulta extrantildeo o novedoso pues como afirma Atienza (2007 p 1) ldquoNadie duda de que la praacutectica del derecho consiste de manera muy fundamental en argu-mentar y todos solemos convenir en que la cualidad que mejor define lo que se entiende por un buen jurista tal vez sea la capacidad para idear y manejar argumentos con habilidadrdquo

El ejercicio de la argumentacioacuten es pues primordial para la tarea del jurista pero tambieacuten a su vez el ejercicio del derecho a lo largo de la his-toria ha resultado muchas veces decisivo para el desarrollo del arte de la argumentacioacuten como ejemplo de esto uacuteltimo se ofrece enseguida un breve recorrido histoacuterico por la Antiguumledad claacutesica donde se muestra coacutemo las caracteriacutesticas y exigencias propias de las tareas del abogado propiciaron en aquella eacutepoca (al igual que en muchas otras) el desarrollo y expansioacuten del estudio y ejercicio del arte de la argumentacioacuten De ahiacute que no sea ca-sual el hecho de que muchos de los maacutes grandes oradores (representantes prototiacutepicos de la argumentacioacuten retoacuterica) hayan sido tambieacuten personajes destacados en el mundo del derecho

Al iniciar el tratamiento de este punto vale la pena insistir en que a lo largo de todo este estudio se ha manejado el teacutermino ldquoargumentacioacutenrdquo en su sentido maacutes amplio es decir el que incluye tanto al razonamiento demostrativo como al razonamiento retoacuterico o ldquoper-suasivordquo Cabe recordar esta observacioacuten ya que como se ha sentildealado anteriormente hay autores que utilizan el teacutermino ldquoargumentacioacutenrdquo para referirse uacutenicamente al segundo de estos tipos de razonamiento

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74 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

1 Derecho y argumentacioacuten recorrido histoacuterico a traveacutes de la Antiguumledad claacutesica

A La antigua Grecia

a Una creciente demanda

En el mundo de la antigua Grecia2 la relacioacuten entre derecho y argu-mentacioacuten fue muy estrecha Las circunstancias poliacuteticas econoacutemicas y so-ciales de aquel entonces propiciaron una gran demanda de expertos en li-tigios y en el tratamiento de los asuntos puacuteblicos y esta demanda a su vez dio lugar a uno de los periodos de mayor desarrollo y propagacioacuten de la argumentacioacuten llamada ldquopersuasivardquo o ldquoretoacutericardquo

En efecto en la antigua Grecia el auge de la retoacuterica coincide al menos en lo que respecta a Sicilia con el fin de la tiraniacutea3 cuando una vez reesta-blecida la democracia comenzaron a sucederse numerosos litigios Muchos de eacutestos giraban en torno a la propiedad de las tierras pues todos aquellos terratenientes que durante el reinado de los tiranos habiacutean sido despojados de sus territorios comenzaron a reclamar sus pertenencias Es de imaginar que en una situacioacuten asiacute la habilidad argumentativa de los litigantes su capacidad persuasiva resultaba decisiva para lograr el triunfo en el litigio Fue asiacute como el arte retoacuterico fue convirtieacutendose en un instrumento cada vez maacutes poderoso en el mundo del derecho y por ende comenzoacute a cultivarse cada vez maacutes

Por otro lado dado que en aquel entonces no existiacutea el oficio de abo-gado como tal y cada quieacuten teniacutea que defender su causa muchas de las personas que se veiacutean en la necesidad de enfrentar un litigio y no se sentiacutean capacitadas para hablar con la elocuencia necesaria contrataban los servi-cios de especialistas los llamados ldquologoacutegrafosrdquo mdashque podriacutean considerarse como los precursores de los actuales abogadosmdash para que les elaboraran un discurso que ellos pudieran aprender de memoria y presentar ante el tri-bunal Algunos de los mejores reacutetores que ha tenido la humanidad se inicia-ron como logoacutegrafos4 o ejercieron este oficio en alguacuten momento de su vida

2 Para una detallada explicacioacuten de los fenoacutemenos ocurridos alrededor de esta eacutepoca se puede consultar la obra de Werner Jaeger Paideia Meacutexico Fondo de Cultura Econoacutemica 1957 particularmente el capiacutetulo III del libro II

3 El tirano Hieroacuten muere en 468 a C y en 466 es expulsado de Siracusa el tirano Trasiacutebulo

4 Tal es el caso por ejemplo de Demoacutestenes Iseo y Lisias entre otros

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75 ARGUMENTACIOacuteN Y LENGUAJE JURIacuteDICO

En el caso de Atenas hubo circunstancias econoacutemicas que influyeron directamente en su forma de gobierno y paralelamente acrecentaron la importancia de la retoacuterica Gracias al desarrollo y expansioacuten del comer-cio la democracia fue ganando terreno Nuevos grupos sociales fuera de la aristocracia empezaron a tener mayor poder econoacutemico y eso a su vez les abriacutea la posibilidad de entrar con mayor peso que antes a la vida poliacutetica al gobierno Sin embargo esta oportunidad que se le brindaba al ciudadano comuacuten no se realizaba de manera inmediata pues existiacutea un gran obstaacutecu-lo la educacioacuten Durante mucho tiempo en Grecia se habiacutea pensado que el perfil del hombre ideal modelo maacuteximo al que aspiraba la pedagogiacutea no era realizable por cualquiera sino soacutelo por los nobles todos los nacidos fuera de la aristocracia estaban imposibilitados para alcanzarlo y por tanto era inuacutetil intentarlo de ahiacute que la educacioacuten del pueblo no fuera tan es-merada como la que recibiacutea la nobleza En esta situacioacuten por maacutes que las nuevas circunstancias econoacutemicas le abriacutean al pueblo la posibilidad de una mayor participacioacuten en la vida poliacutetica si no estaba tan preparado como la nobleza para esta actividad no podriacutea hacer un buen papel al enfrentarse cara a cara con la aristocracia en las asambleas del pueblo Surgioacute enton-ces una enorme demanda de educacioacuten una demanda de maestros que ensentildearan la ldquovirtud poliacuteticardquo es decir todo un conjunto de conocimientos sobre coacutemo manejar los asuntos de la ciudad y coacutemo manejarse uno mismo en ese medio

Ahora bien el centro de la poliacutetica de esos tiempos lo constituiacutean las asambleas puacuteblicas y en ellas el instrumento maacutes necesario y poderoso era el arte de la persuasioacuten la virtud fundamental de un hombre de Estado era la virtud de la palabra el dominio del arte retoacuterico

Pero no era soacutelo el pueblo quien teniacutea que aprender el arte de la per-suasioacuten tambieacuten los nobles se enfrentaban ahora a situaciones nuevas que les exigiacutean ampliar su habilidad retoacuterica En efecto los jurados ante los cuales teniacutean que hablar no eran ya los mismos pues diacutea con diacutea aumen-taba el nuacutemero de jueces pertenecientes a las clases bajas de la burguesiacutea Los miembros de tales clases mdashcomo se ha dicho anteriormentemdash no te-niacutean una educacioacuten muy esmerada y por lo tanto careciacutean de la capacidad necesaria para seguir una demostracioacuten juriacutedica complicada Siendo esto asiacute los nobles tambieacuten se vieron obligados a estudiar maacutes a fondo los me-canismos de la persuasioacuten para poder hablar de manera convincente no soacutelo ante auditorios selectos mdashcomo estaban acostumbradosmdash sino ante cualquier tipo de oyente5

Es interesante ver coacutemo ahora los juristas y en especial para el tema que nos ocupa los jueces se ven en una situacioacuten anaacuteloga a la de los nobles de aquella eacutepoca en el sentido

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b La demanda de educacioacuten y el surgimiento de la sofiacutestica

En este contexto histoacuterico de una creciente demanda de educacioacuten sur-ge la figura de los sofistas un conjunto de pensadores maacutes o menos indepen-dientes entre siacute cuyas ideas principales muchas veces difieren notablemente de uno a otro pero que reciben el mismo apelativo porque aunque no sos-tuvieran la misma doctrina teniacutean ciertas caracteriacutesticas comunes Entre estas caracteriacutesticas se encuentra por ejemplo la de compartir su principal tema de intereacutes el hombre y la cultura (a diferencia de los filoacutesofos anterio-res llamados ldquofiacutesicosrdquo que se habiacutean dedicado al estudio de la naturaleza en su sentido maacutes amplio) coincidiacutean tambieacuten los sofistas en el cobro por sus ensentildeanzas (cosa mal vista en aquella eacutepoca) asiacute como en la orientacioacuten praacutectica de las mismas (a diferencia de la orientacioacuten teoacuterica de los prime-ros filoacutesofos) la cual llevaron hasta tal extremo que si bien su pragmatismo les trajo un raacutepido eacutexito tambieacuten los condujo a su fin como dice Grimberg (1983222) de los sofistas ldquola utilidad fue siempre el fundamento de su acti-vidad En ello radicaba por una parte la fuerza de este movimiento pero por otra la causa principal de su decadenciardquo

Sin embargo entre todas las caracteriacutesticas comunes a los sofistas la que maacutes interesa para el desarrollo del presente estudio es su habilidad y destreza en el manejo de la argumentacioacuten y maacutes especiacuteficamente de la re-toacuterica Eacuteste fue sin lugar a dudas su instrumento principal al grado de que muchos de ellos limitaban sus lecciones simplemente a la ensentildeanza de este arte No obstante seriacutea erroacuteneo pensar que la intencioacuten directa de los so-fistas era la de ser maestros de retoacuterica su finalidad primordial era la ense-ntildeanza de la virtud poliacutetica es decir el desarrollo de aquellos conocimientos y habilidades necesarios para el manejo de los asuntos de la ciudad Sin embargo debido a que el dominio de la retoacuterica era una habilidad indispen-sable para el hombre de Estado (y mdashtambieacuten hay que decirlomdash la que traiacutea eacutexitos maacutes faacuteciles y raacutepidos) los sofistas centraron sus ensentildeanzas en el arte de la persuasioacuten Entre los numerosos sofistas que hubo por aquella eacutepoca destacan por su importancia Protaacutegoras de Abdera y Gorgias de Leontini de quienes se haraacute una breve referencia a continuacioacuten

de que al motivar y justificar su decisioacuten saben que ya no soacutelo tienen como auditorio a otros con la misma preparacioacuten que ellos es decir a otros juristas sino a las partes litigantes y a la poblacioacuten general que gracias a los actuales medios de comunicacioacuten estaacute pendiente de sus decisiones Asiacute dice Perelman (1988 p 228) ldquoNo hay que olvidar que las decisiones de la justicia deben satisfacer a tres auditorios diferentes que son de un lado las partes en litigio despueacutes los profesionales del derecho y por uacuteltimo la opinioacuten puacuteblica que se manifiesta a traveacutes de la prensa y de las reacciones legislativas que se suscitan frente a las sentencias de los tribunalesrdquo

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Protaacutegoras de Abdera vivioacute aproximadamente del antildeo 480 al 410 a C Ademaacutes de sus actividades como sofista se distinguioacute como hombre de Es-tado Gozaba de la amistad y confianza del hombre maacutes importante de su tiempo Pericles quien le encargoacute la elaboracioacuten de una Constitucioacuten para la colonia griega de Turios

La tesis principal de Protaacutegoras es ldquoEl hombre es la medida de todas las cosas de las que son en cuanto que son y de las que no son en cuanto que no sonrdquo6 No es difiacutecil ver que la afirmacioacuten de Protaacutegoras podriacutea conducir a un relativismo7 la medida de la verdad de cada cosa ya no es cada cosa sino el sujeto que la percibe8 Por otro lado el meacutetodo usado por Protaacutegoras era el de la antilogiacutea que consiste fundamentalmente en la capacidad para defender con igual destreza cualquier proposicioacuten dada lo mismo que su contraria Protaacutegoras se preciaba de poder presentar con igual fuerza per-suasiva lo mismo la proposicioacuten ldquobuenardquo que la ldquomalardquo la verdadera que la falsa deciacutea contar con la posibilidad de defender con el mismo eacutexito la postura maacutes convincente y la menos convincente logrando asiacute ldquotransformar la peor razoacuten en la mejorrdquo como diriacutea eacutel mismo en su obra Las antilogiacuteas Ahora bien la habilidad para defender los contrarios es algo muy propio de la retoacuterica9 pero el poder persuadir primero sobre cualquier proposicioacuten y defender luego con igual eacutexito la proposicioacuten exactamente contraria no implica evidentemente que sean igualmente vaacutelidos o verdaderos ambos contrarios Idealmente esta habilidad lejos de emplearse para persuadir in-distintamente sobre lo bueno y sobre lo malo sobre lo justo y sobre lo injus-to etceacutetera deberiacutea servir simplemente para saber coacutemo defender nuestra postura y coacutemo se podriacutea defender la postura de nuestro contrincante o ad-versario para que asiacute los recursos que eacuteste utilice no nos tomen por sorpresa Sin embargo si se contempla el meacutetodo de la antilogiacutea junto con la afirma-cioacuten relativista de Protaacutegoras parece que para eacutel la habilidad para persua-dir ambos contrarios era mucho maacutes que un simple instrumento retoacuterico La imposibilidad de que dos proposiciones contrarias sean simultaacuteneamente verdaderas queda olvidada para Protaacutegoras pues a fin de cuentas para este pensador ldquoel hombre es la medida de todas las cosasrdquo

6 Fragmento 1 7 Aunque seriacutea exagerado adjudicar a Protaacutegoras un desarrollo filosoacutefico completo de

tal postura 8 En el Teeteto de Platoacuten se da un ejemplo de este relativismo Suponiendo el caso de que

haya hecho viento para quien hubiese sentido el viento como tibio el viento es tibio y para el que lo hubiese sentido friacuteo el viento es friacuteo Cabe destacar que aquiacute Protaacutegoras no estaacute hablando de coacutemo le parece el viento a cada uno sino de coacutemo es el viento

9 De hecho seguacuten Aristoacuteteles en ella radica una de las principales razones de la utilidad de este arte

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Gorgias nacioacute en Leontini Sicilia alrededor del antildeo 485 a C Fue fa-moso no soacutelo por su habilidad retoacuterica sino tambieacuten por haber desempe-ntildeado importantes funciones diplomaacuteticas Aunque el contenido filosoacutefico de su pensamiento es mucho maacutes pobre que el de Protaacutegoras sin embargo la maestriacutea que alcanzoacute en el arte de la elocuencia es notable no en vano lleva su nombre el diaacutelogo platoacutenico dedicado a la retoacuterica Lo maacutes carac-teriacutestico de este autor fue haber introducido en la retoacuterica elementos de los que tradicionalmente se serviacutea la poeacutetica por ejemplo el uso de palabras no comunes en el lenguaje cotidiano10 adorno excesivo y lenguaje figurado11

etceacutetera Con la aportacioacuten de recursos poeacuteticos al servicio de la retoacuterica inicia Gorgias una nueva etapa en la oratoria ateniense

Gorgias expuso sus teoriacuteas retoacutericas en un Arte donde se conteniacutean pre-ceptos y ensentildeanzas como por ejemplo el manejo del ridiacuteculo dentro del discurso De esto uacuteltimo nos da noticia Aristoacuteteles ldquoAcerca de las cosas risi-bles puesto que parece tienen alguna utilidad en los debates deciacutea Gorgias que es preciso estropear la seriedad de los adversarios con la risa y la risa con la seriedad en lo cual teniacutea razoacutenrdquo12

Un ejemplo de aplicacioacuten de esta estrategia lo tenemos precisamente en el Gorgias platoacutenico donde Polo de Agrigento mdashdisciacutepulo de Gorgiasmdash la usa en contra de Soacutecrates

Soacutecrates Entonces nunca seraacute maacutes feliz ninguno de los dos ni quien de ma-nera injusta se apodera de la tiraniacutea ni quien sufre castigo mdashpues de dos des-dichados ninguno podriacutea ser maacutes felizmdash pero ciertamente es maacutes desdichado quien reina como tirano sin haber sido descubierto iquestQueacute es esto Polo iquestTe riacutees iquestEs eacutesta a su vez otra forma de refutacioacuten reiacuter cuando alguien dice algo mas no refutar

Polo iquestNo crees estar refutado ya Soacutecrates si dices cosas tales que ninguacuten hombre afirmariacutea13

c Los filoacutesofos Platoacuten y Aristoacuteteles

En aquella misma eacutepoca como contraparte del surgimiento de la sofiacutes-tica tenemos a la filosofiacutea con el reclamo por los espacios que le trataban

10 Aristoacuteteles recuerda las palabras de Gorgias cuya traduccioacuten seriacutea ldquoaduladores musi-mendicantes perjuros y benejurosrdquo (cfr Retoacuterica III 3 1405 b 37)

11 Por ejemplo Aristoacuteteles critica algunas metaacuteforas de Gorgias por parecerle de excesi-va solemnidad y tono de tragedia ldquoasuntos paacutelidos y sangrientosrdquo o ldquotuacute sembraste para tu verguumlenza y has cosechado para tu desgraciardquo (Retoacuterica III 3 1406 b 9)

12 Aristoacuteteles Retoacuterica III 18 1419 b 3-5 13 Platoacuten Gorgias 473 e En relacioacuten con este argumento cfr supra capiacutetulo cuarto es-

pecialmente lo relativo a las falacias ad hominem ad verecundiam y ex populo

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de arrebatar algunos sofistas asiacute como con el esfuerzo por entender el ser y deber-ser del arte de la argumentacioacuten manejado por aquellos personajes

Destaca aquiacute la gran figura de Platoacuten cuya aversioacuten hacia la retoacuterica es bien conocida Sin embargo a pesar de los ataques que le hace Platoacuten re-conoce la importancia de este arte14 De lo contrario quizaacute no le habriacutea de-dicado el Gorgias uno de sus diaacutelogos maacutes extensos ni la habriacutea tratado tan ampliamente en el Fedro Su actitud si bien hostil no es destructiva Plantea crudamente las dificultades pero tambieacuten propone soluciones

La mayor preocupacioacuten de Platoacuten en lo referente al tema de la retoacuteri-ca es sentildealar el enorme peligro que representa La retoacuterica empleada con injusticia puede llevar a una ciudad entera a quitar sus ojos del verdadero bien para fijarlos soacutelo en las apariencias De hecho muchos de los oradores existentes hasta entonces no se preocupaban por conocer y dar a conocer lo bueno y lo malo sino soacutelo por agradar a los hombres proporcionaacutendoles placer y mantener asiacute el poder

Sin embargo en el Gorgias Platoacuten parece admitir que el uso injusto que puede hacerse de la retoacuterica no debe reprochaacutersele a la retoacuterica en cuanto tal pues aunque es cierto que hay una ldquoretoacuterica malardquo tambieacuten lo es que puede haber una ldquoretoacuterica buenardquo una ldquoretoacuterica conforme al arterdquo iquestQueacute caracteriacutesticas tendriacutea seguacuten Platoacuten esta ldquoretoacuterica buenardquo El verdadero orador el que realmente actuacutea conforme al arte es aquel que al hablar lo hace teniendo en cuenta la justicia el orden y la belleza del alma aquel que se preocupa siempre por generar la virtud en sus conciudadanos Para esto tal orador debe tener un verdadero conocimiento (y no soacutelo apariencia de conocimiento) acerca de lo que es el hombre y cuaacutel es su verdadero bien Y este bien verdadero no siempre se identifica con lo placentero15 por lo tan-to contrario al uso de muchos oradores populares que buscaban agradar a su auditorio y decirle aquello que queriacutea oiacuter el buen orador el artista de la ldquoretoacuterica buenardquo debe ldquoprocurar que las almas de los ciudadanos lleguen a ser lo mejor posible y luchar para decir lo mejor sea ya maacutes placentero o

14 Eacuteste es un tema sobre el que se ha escrito mucho Para profundizar en eacutel podriacutea con-sultarse entre muchas otras la obra de Goacutemez Robledo Antonio Platoacuten Los seis grandes temas de su filosofiacutea pp 467-511

15 Para Platoacuten que el bien del hombre no es el placer en siacute mismo se comprende al constatar que entre los placeres algunos proporcionan salud al cuerpo pero otros todo lo contrario Platoacuten por boca de Soacutecrates quiere atacar a quienes identifican la felicidad y bien del hombre con los placeres y asiacute los ridiculiza diciendo que ldquoya que los que tienen sarna y sienten comezoacuten experimentan un gran placer rascaacutendose habraacute que decir si ldquoal tener sarna y sentir comezoacuten poder rascarse ampliamente y pasarse la vida rascaacutendose significa vivir felizmenterdquo

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maacutes molesto para los oyentesrdquo16 Una retoacuterica asiacute siacute valdriacutea la pena estudiar-se una retoacuterica asiacute siacute podriacutea ser considerada un verdadero arte una retoacuterica asiacute no seriacutea atacada por Platoacuten ldquopero mdashcontinuacutea inmediatamentemdash tuacute no has visto jamaacutes esta clase de retoacutericardquo17

La conclusioacuten del Gorgias no es optimista Habiendo tantos hombres que se dedican a la ldquoretoacuterica adulatoriardquo seriacutea difiacutecil que el pueblo escucha-ra al ldquoverdadero oradorrdquo al ldquoorador justordquo porque lo que eacuteste tiene que decir no siempre resulta placentero Soacutecrates que en este diaacutelogo platoacutenico representariacutea al ldquoorador justordquo parece saber que su falta de ldquoretoacuterica adu-latoriardquo lo llevariacutea a la muerte si alguna vez fuera acusado injustamente18

Llegado el caso ldquopuesto que no digo las palabras que cada vez digo para complacer sino para lo mejor sereacute juzgado como seriacutea juzgado un meacutedico entre nintildeos acusado por un cocinerordquo Tal cocinero hablariacutea de los placeres que eacutel mismo les proporcionoacute y de los dolores y sinsabores que les dieron las curaciones del meacutedico Y aunque el meacutedico dijera a los nintildeos que todo eso lo habiacutea hecho por su bien seriacutea difiacutecil que ellos lo entendieran asiacute Lo declarariacutean culpable ldquoYo seacute mdashcontinuacutea Soacutecratesmdash que ciertamente a miacute me pasariacutea algo parecido si fuera al tribunal Pero si yo finalmente murie-ra por falta de retoacuterica adulatoria seacute bien que veriacuteas con cuaacutenta facilidad soporto la muerterdquo19

Estas paacuteginas que se encuentran ya hacia el final del Gorgias llevan una conmovedora alusioacuten a la muerte de Soacutecrates el maestro de Platoacuten su modelo de ldquobuen oradorrdquo de ldquoorador justordquo Platoacuten no pudo evitar ver en la condena a muerte de su amigo y maestro un ejemplo maacutes de la injusticia con que se haciacutea uso de la retoacuterica No es de extrantildear pues su hostilidad hacia este arte Sin embargo seriacutea difiacutecil no percatarse al leer sus obras de que Platoacuten mismo ademaacutes de su grandeza como filoacutesofo teniacutea un dominio extraordinario del arte retoacuterico Como ejemplo de esto mdashy para concluir este apartado no sin antes hacer por lo menos una breve alusioacuten a la labor de Platoacuten como artista (y no soacutelo como criacutetico del arte retoacuterico)mdash recorde-mos el hermoso paacuterrafo final de la Apologiacutea en el cual Platoacuten rememora las palabras de Soacutecrates despueacutes de haber sido condenado a beber la cicuta

16 Platoacuten Gorgias 503 a 17 Platoacuten Gorgias 503 a 18 Hay que tener presente que Platoacuten redactoacute el Gorgias aproximadamente 12 o 14 antildeos

despueacutes de la muerte de Soacutecrates 19 Platoacuten Gorgias 522 e

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No tengo ninguacuten resentimiento contra mis acusadores ni contra los que me han condenado aun cuando no haya sido su intencioacuten hacerme un bien sino por el contrario un mal lo que seriacutea un motivo para quejarme de ellos Pero soacutelo una gracia tengo que pedirles Cuando mis hijos sean mayores os suplico los hostigueacuteis los atormenteacuteis como yo os he atormentado a vosotros si veis que prefieren las riquezas a la virtud y que se creen algo cuando no son nada no dejeacuteis de sacarlos a la verguumlenza si no se aplican a lo que deben aplicarse y si creen ser lo que no son porque asiacute es como yo he obrado con vosotros Si me concedeacuteis esta gracia lo mismo yo que mis hijos no podremos menos de alabar vuestra justicia Pero ya es tiempo de que nos retiremos de aquiacute yo para morir vosotros para vivir iquestEntre vosotros y yo quieacuten lleva la mejor parte Esto es lo que nadie sabe excepto Dios

Aristoacuteteles de Estagira el maacutes brillante disciacutepulo de Platoacuten y cumbre de la filosofiacutea griega nacioacute en el antildeo 384 a C Su aportacioacuten al estudio de la argumentacioacuten es invaluable no soacutelo es reconocido como ldquopadre de la loacutegi-cardquo sino tambieacuten en lo que se refiere a la retoacuterica fue el primero en realizar una verdadera sistematizacioacuten de la misma elevaacutendola asiacute al nivel de arte

Aunque en una primera eacutepoca se unioacute a la actitud hostil de Platoacuten hacia la retoacuterica como hace constar lo que a nosotros ha llegado de obras como el Grilo sin embargo con el paso del tiempo y el desarrollo de otras partes de su loacutegica Aristoacuteteles se percata de la importancia de la retoacuterica y del irremplazable papel que desempentildea dentro del arte de la argumentacioacuten considerado en su conjunto Asiacute Aristoacuteteles se dedica a hacer un estudio profundo del arte retoacuterico analizando cuaacuteles son sus caracteriacutesticas princi-pales sus semejanzas con otras partes de la loacutegica su utilidad mecanismos empleados en su argumentacioacuten toacutepicos maacutes usados etceacutetera

En distintas partes del presente estudio se hace referencia al pensamien-to aristoteacutelico sin embargo presentar aquiacute una semblanza aunque fuera de manera muy resumida de cada uno de los aspectos de su doctrina mencio-nados en el paacuterrafo anterior rebasa nuestros actuales objetivos Lo que no podriacutea faltar en esta consideracioacuten de las relaciones entre argumentacioacuteny jurisprudencia es la divisioacuten de la retoacuterica que propone el estagirita Eacutesta nos daraacute una idea de la iacutentima compenetracioacuten que teniacutean en aquella eacutepoca el ejercicio de la argumentacioacuten (al menos en su vertiente retoacuterica) y lo que ahora podriacutea llamarse ldquoel mundo del derechordquo

Seguacuten Aristoacuteteles existen tres geacuteneros de retoacuterica20 el deliberativo el judicial y el demostrativo Para establecer su distincioacuten el estagirita utiliza

20 Juan Luis Vives el filoacutesofo del Renacimiento no estaacute de acuerdo con la claacutesica divisioacuten de la retoacuterica No hay por queacute reducir el dominio del arte de la palabra a los geacuteneros judicial

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como criterio el papel que juega el oyente en cada caso esto es cuando se pronuncia un discurso (o se da a conocer de cualquier otro modo) el oyente puede actuar de dos maneras como aacuterbitro de lo que se dice o como simple espectador Cuando el oyente actuacutea como aacuterbitro puede hacerse aun otra distincioacuten que seraacute la decisiva para indicar de cuaacutel genero de retoacuterica se trata si aquello de lo que juzga el oyente son cosas pasadas entonces eacutese es un caso de retoacuterica judicial o forense pero si aquello sobre lo que tiene que juzgar se refiere a cosas futuras entonces se habla de retoacuterica deliberativa En cambio cuando el papel del oyente es el de simple espectador el geacutenero del discurso es el demostrativo

El tipo de retoacuterica que Aristoacuteteles llama ldquoforenserdquo o ldquojudicialrdquo trata de asuntos ldquodel pasadordquo es decir que ya ocurrieron por ejemplo un crimen que se cometioacute o cualquier otra accioacuten que se llevoacute a cabo En estos casos como se deciacutea la funcioacuten del oyente es la de aacuterbitro o juez y su arbitraje consis-tiraacute en juzgar la bondad o maldad de dicha accioacuten o si tal persona cometioacute o no cometioacute el crimen etceacutetera El auditorio u oyente prototiacutepico en este geacute-nero de retoacuterica seriacutea el juez o los jueces de un tribunal y la tarea del orador por su parte consistiraacute en defender o acusar (seguacuten sea el caso) intentado inclinar la opinioacuten de los jueces hacia uno u otro lado Para esta tarea es importante que el orador conozca ciertos toacutepicos que le ayuden a defender su causa Aristoacuteteles proporciona (Retoacuterica I 10 1368 b 13 y ss) una amplia lista de toacutepicos aplicables en la retoacuterica judicial que se refieren a las causas por las que se comete injusticia cuaacutel es la disposicioacuten de quienes la cometen y contra quieacutenes se comete etceacutetera Conociendo estos toacutepicos el orador podraacute maacutes faacutecilmente argumentar que el acusado no tiene ninguna de tales caracteriacutesticas (si es que intenta defenderlo) o bien si pretende acusarlo trataraacute de ver cuaacutentas y cuaacuteles de ellas le son aplicables

En la retoacuterica deliberativa en cambio el orador trata de persuadir so-bre alguna cosa futura presentaacutendola ya sea como algo uacutetil mdashy por tanto animando a realizarla o conseguirlamdash o bien como algo dantildeino mdashy por tanto disuadiendo de ellomdash Y asiacute como en el geacutenero judicial Aristoacuteteles es-

deliberativo y demostrativo Tal clasificacioacuten dice Vives la propuso Aristoacuteteles considerando no la naturaleza de la retoacuterica como tal sino los usos y costumbres de su eacutepoca En reali-dad mdashseguacuten Vivesmdash la retoacuterica es un instrumento universal aplicable a una infinidad de aacutembitos ademaacutes de aqueacutellos en los que la emplearon los antiguos Comparto plenamente esta idea sin embargo creo que el mismo Vives aceptariacutea que la divisioacuten aristoteacutelica nos permite apreciar la estrecha relacioacuten que en la praacutectica mdashal menos en la praacutectica de aquel entoncesmdash existe entre retoacuterica y derecho tan estrecha que se usa como criterio de divisioacuten de los geacuteneros de la retoacuterica los usos que se le daban en el que podriacuteamos llamar en sentido amplio ldquomundo del derechordquo

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83 ARGUMENTACIOacuteN Y LENGUAJE JURIacuteDICO

tudioacute los toacutepicos sobre las acciones justas e injustas en el geacutenero deliberativo considera detenidamente21 los toacutepicos a partir de los cuales puede construir la retoacuterica deliberativa sus argumentos los cuales giran en torno a cuaacuteles sean las cosas buenas y convenientes los bienes seguacuten su magnitud su ne-cesidad su utilidad su duracioacuten etceacutetera Hablando de temas concretos en su Retoacuterica Aristoacuteteles considera que usualmente este geacutenero de retoacuterica trata temas como los ingresos fiscales la guerra y la paz la custodia del paiacutes la legislacioacuten etceacutetera Por supuesto que ellos estaacuten muy lejos de agotar los posibles temas de la retoacuterica deliberativa22 pero son ejemplos muy repre-sentativos de este geacutenero de retoacuterica y eran precisamente esos asuntos los que usualmente se discutiacutean en su eacutepoca durante las asambleas puacuteblicas las cuales seriacutean un ejemplo tiacutepico de la clase de auditorio propia de la ora-toria deliberativa Un ejemplo de nuestros diacuteas lo tenemos en las caacutemaras de senadores y diputados

Como se vio el auditorio u oyente puede jugar el papel de aacuterbitro o el de espectador En los geacuteneros judicial y deliberativo funge como aacuterbitro de-bido a que el orador habla sobre asuntos pendientes esto es que auacuten no han sido decididos y por lo tanto requieren la intervencioacuten directa del oyente ya sea para juzgar sobre cosas pasadas o para decidir sobre cosas futuras En cambio en la retoacuterica demostrativa el oyente actuacutea como espectador En este geacutenero de retoacuterica su actuacioacuten no influye en la decisioacuten del caso pues se trata de asuntos resueltos acabados acerca de los cuales ya no hace fal-ta decidir nada por ejemplo la alabanza de alguacuten personaje histoacuterico o la exaltacioacuten de una determinada virtud o un elogio fuacutenebre etceacutetera

La finalidad de la oratoria demostrativa es la alabanza y el vituperio por tanto en ella el orador habraacute de tener presentes las cualidades por las que se ensalza y se reprocha que pueden ser por ejemplo la virtud y el vicio lo noble y lo bajo etceacutetera Tambieacuten en relacioacuten con ello Aristoacuteteles menciona algunos toacutepicos para la alabanza en general o para la alabanza ante ciertos auditorios etceacutetera23

En lo que respecta a la valoracioacuten aristoteacutelica de los tres geacuteneros retoacuteri-cos Aristoacuteteles considera que el geacutenero maacutes valioso de todos es el delibera-tivo por ser en donde los asuntos son tratados de manera maacutes directa y con base en los argumentos (esto al menos en la eacutepoca del filoacutesofo) En cambio la oratoria forense (judicial) se presta maacutes seguacuten el estagirita a tratar sobre

21 Cfr Aristoacuteteles Retoacuterica I 6 1362 a 15 y ss 22 Tan soacutelo pieacutensese en la enorme cantidad de usos que puede tener ya no en los asuntos

puacuteblicos sino entre los particulares 23 Cfr Aristoacuteteles Retoacuterica I 9 1366 b 35 y ss

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84 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

cosas ajenas al asunto intentando desviar la atencioacuten del juez por medio de halagos u otras triquintildeuelas Asiacute la decisioacuten del juez muchas veces no se basa en los argumentos que realmente conciernen al asunto tratado sino en el propio agrado y el favoritismo que un orador astuto logroacute despertar en eacutel

Seguacuten Aristoacuteteles esta diferencia entre geacuteneros retoacutericos se debe a que en la oratoria deliberativa se tratan asuntos cuya solucioacuten afecta a todos in-cluyendo a los que deciden por eso mismo tratan de decidir lo mejor En cambio en la oratoria forense el juez no trata sobre algo propio sino ajeno y por eso no se esfuerza por analizar con detenimiento el asunto ni tomar la decisioacuten maacutes acertada

Por lo que toca al geacutenero demostrativo o epidiacutectico en la Antiguumledad muchos lo consideraban maacutes emparentado con el arte teatral o con la litera-tura debido a que a diferencia del geacutenero deliberativo y judicial que trata-ban sobre temas controvertidos donde la opinioacuten despertada en los oyentes resultaba decisiva para cada caso en la oratoria demostrativa se hablaba de asuntos no controvertidos No se intentaba hacer cambiar al oyente de opi-nioacuten sino soacutelo reforzar la que ya teniacutea sobre un punto determinado24 Asiacute pues en opinioacuten de Aristoacuteteles25 los discursos de este geacutenero de retoacuterica no teniacutean gran consecuencia praacutectica o al menos eacutesta no era tan visible como en los geacuteneros judicial y deliberativo

d El canon de los diez mejores oradores griegos

En este breve recorrido histoacuterico que hacemos para apreciar la mutua influencia entre derecho y argumentacioacuten vale la pena detenernos en las figuras que conforman el Canon de los diez mejores oradores griegos pues como se veraacute la mayoriacutea de ellos destacaron no soacutelo en el arte retoacuterico sino tambieacuten en el ejercicio del derecho y de la poliacutetica de su tiempo

Recordemos que aproximadamente doscientos antildeos antes de Cristo los gramaacuteticos alejandrinos elaboraron una lista de los escritores a los que con-

24 Cfr Aristoacuteteles Retoacuterica I 9 1368 a 28 y 29 25 Es importante sentildealar que no todos los estudiosos coinciden con Aristoacuteteles Perelman

(cfr Tratado de la argumentacioacuten pp 95-98) opina que este geacutenero de retoacuterica tiene mucho mayor importancia que la que le concediacutean los antiguos pues ella puede ser decisiva para reforzar las decisiones tomadas por medio de discursos anteriores lo cual ayudaraacute a una pronta ejecucioacuten de lo decidido Muchas veces las decisiones que se toman en las asambleas a pesar de conseguir la adhesioacuten de todo el auditorio nunca se llevan a cabo La retoacuterica demostrativa por tener el poder de reforzar las opiniones que se poseen podriacutea ayudar a exaltarlas de tal modo que se realicen en la praacutectica

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sideraban como modelo en sus respectivos geacuteneros Este cataacutelogo se conoce con el nombre de Canon de Alejandriacutea y en lo que se refiere al geacutenero orato-rio menciona los siguientes nombres Lisias Isoacutecrates Antifoacuten Andocides Iseo Esquines Licurgo Demoacutestenes Hipeacuterides y Dinarco

Antifoacuten26 fue el maacutes antiguo de los oradores que conforman este canon y el primero que publicoacute y editoacute un discurso en Atenas Son famosas sus Te-tralogiacuteas consistentes en tres series de cuatro discursos (cada una) o maacutes que discursos ldquoesqueletosrdquo de discurso que con las modificaciones necesarias utilizaba al defender distintos casos

Tambieacuten Iseo27 soliacutea escribir discursos para sus clientes y a veces habla-ba en persona por ellos A Iseo se le reconoce la gran precisioacuten y loacutegica con que discutiacutea los asuntos y mdashdicho sea de pasomdash sus discursos casi todos sobre cuestiones de herencia han sido de mucha utilidad como fuentes para conocer el derecho privado aacutetico

De Lisias sabemos que teniacutea como profesioacuten la de abogado y se cuen-ta que su elocuencia era tal que soacutelo perdioacute dos litigios en toda su vida Licurgo28 por su parte tuvo el honor de que en repetidas ocasiones los ate-nienses le confiaran la administracioacuten de la Hacienda cosa que hizo muy acertadamente Junto con Hipeacuterides29 y Demoacutestenes Licurgo fue uno de los mayores opositores a Filipo de Macedonia todo lo contrario de Dinarco30

quien era partidario de los macedonios Este uacuteltimo aunque vivioacute en Atenas desde pequentildeo en realidad nacioacute en Corinto con lo cual su condicioacuten de extranjero le impediacutea participar en las asambleas puacuteblicas pero se dedicoacute al oficio de logoacutegrafo escribiendo discursos para otros

Dentro de este canon una figura especialmente destacada es la de Isoacute-crates31 En una primera etapa al igual que muchos otros reacutetores se dedicoacute al oficio de logoacutegrafo es decir a escribir discursos para que otros los pro-nunciaran en sus propios litigios Maacutes tarde abrioacute una escuela de elocuencia que llegoacute a ser de las maacutes ceacutelebres de Atenas Fue uno de los principales de-fensores de la retoacuterica frente a los ataques de Platoacuten pero ademaacutes criticaba las ensentildeanzas platoacutenicas diciendo que pretendiacutean lograr un conocimiento tan elevado y tan puro que a fin de cuentas no se podiacutea utilizar En cam-bio eacutel (Isoacutecrates) ofreciacutea algo praacutectico una educacioacuten para el mundo de la

26 Vivioacute de 480 a 411 a C 27 Vivioacute hacia 390-340 a C 28 Vivioacute aproximadamente de 396 al 323 a C 29 Vivioacute aproximadamente de 395 a 322 a C 30 Vivioacute alrededor de 361-280 a C 31 Vivioacute de 436 a 338 a C

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accioacuten poliacutetica A las criacuteticas de que su sistema de ensentildeanza no proporcio-naba conocimientos cientiacuteficamente fundamentados sino simples opinio-nes Isoacutecrates respondiacutea que ldquoes mucho maacutes importante tener una opinioacuten razonable sobre cosas uacutetiles que saber con exactitud cosas inuacutetilesrdquo32

Esquines33 ha sido tradicionalmente considerado como el rival de De-moacutestenes En 347 a C formoacute parte junto con otros oradores (incluido Demoacutes-tenes) de la embajada enviada a Macedonia para negociar la paz Poco des-pueacutes formoacute parte tambieacuten junto con Demoacutestenes y otros de una embajada para ratificar lo acordado anteriormente dando como resultado la llamada ldquoPaz de Filoacutecratesrdquo (346 a C) Pero al regreso de esta segunda embajada Demoacutestenes acusoacute a sus acompantildeantes y particularmente a Esquines de haberse vendido a Filipo Comenzoacute entonces un litigio en el que Esquines acusaba a su vez a Timarco (en su discurso Contra Timarco) logrando que lo condenaran Tres antildeos despueacutes Demoacutestenes renovoacute su acusacioacuten contra Esquines pero eacuteste salioacute bien librado gracias a sus protectores Eubulo Fo-cioacuten y Aristofoacuten Se conservan el discurso de acusacioacuten de Demoacutestenes y la respuesta de Esquines ambos discursos forman lo que se ha llamado ldquoPro-ceso de la Embajadardquo

En 338 a C Esquines escribioacute otro de sus grandes discursos Contra Cte-sifonte el cual tuvo lugar en ocasioacuten de que un ciudadano Ctesifonte habiacutea propuesto que se diera a Demoacutestenes una corona de oro como reconoci-miento a los servicios que habiacutea prestado a la patria Esquines entonces quiso probar con su discurso que tal propuesta era ilegal y que Demoacutestenes no era merecedor de un premio asiacute A esto contestoacute el mismo Demoacutestenes con su celebeacuterrimo Discurso de la Corona logrando una victoria aplastante sobre Esquines quien se vio obligado a pagar una multa de mil dracmas y aver-gonzado abandonoacute la ciudad Primero se trasladoacute a Eacutefeso luego a Rodas y finalmente a Samos donde murioacute en 314 a C

Tenemos por uacuteltimo la figura de Demoacutestenes a quien los antiguos lla-maron ldquoel oradorrdquo por antonomasia Nacioacute en el antildeo 384 a C en Peania Era hijo de un fabricante de armas y muebles que murioacute cuando Demoacuteste-nes apenas teniacutea siete antildeos Quedoacute entonces al cuidado de dos sobrinos de su padre quienes muy pronto disiparon casi toda su fortuna

A los 16 antildeos de edad comenzoacute a dedicarse al estudio de la oratoria y como no podiacutea pagar las lecciones de Isoacutecrates recibioacute las de Iseo Al llegar a los 18 antildeos comenzoacute un litigio contra Afobo su tutor (uno de los sobrinos

32 Isoacutecrates Elogio a Elena 5 33 Nacioacute en 393 o 389 a C Murioacute en 314 a C

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de su padre) el cual fue condenado a restituirle gran parte de su fortuna34

Para ganarse la vida se dedicoacute al oficio de logoacutegrafo sin embargo no era este oficio la meta uacuteltima de Demoacutestenes eacutel aspiraba a entrar de lleno en la vida poliacutetica

Entre sus primeros discursos esencialmente poliacuteticos estaacuten A favor de los Megalopolitanos y Por los Rodios en los cuales defendiacutea su poliacutetica de luchar para que se respetaran los derechos de todas las ciudades No obstante la importancia de estas y otras muchas actuaciones de Demoacutestenes lo maacutes caracteriacutestico de su poliacutetica exterior es su lucha decidida contra Filipo de Macedonia la cual se expresa principalmente en sus famosas Filiacutepicas

Aunque en general la postura de Demoacutestenes frente a los afanes impe-rialistas de Filipo de Macedonia mdashy posteriormente de su hijo Alejandro Magnomdash era de una decidida lucha y repulsa viendo el enorme poder que iba ganando Filipo la prudencia aconsejoacute firmar la paz con eacutel Para ello se envioacute una embajada compuesta entre otros por Filoacutecrates Esquines y De-moacutestenes El remedio no duroacute mucho por ello en su tercera Filiacutepica y en su discurso Sobre los asuntos del Quersoneso Demoacutestenes procuroacute convencer a los atenienses de la necesidad de la guerra contra Filipo pues mdashcomo explica Demoacutestenes en la siguiente citamdash la guerra en realidad estaba ya en curso debido a que Filipo con la palabra ldquopazrdquo en la boca estaba arrasando una tras otra las ciudades griegas y preparando el armamento con el cual alguacuten diacutea los aplastariacutea

Pero iexclpor Zeus iquestHay alguien sensato que estime quieacuten observa los tratados de paz y quieacuten hace la guerra por solas las palabras y no maacutes bien por las obras iexclNinguno por cierto Y Filipo desde los comienzos apenas ajustadas las paces [] se apoderoacute de Serrio y de dorisco y expulsoacute de la Acroacutepolis de Serrio y de hieron Teijos a la guarnicioacuten que habiacutea establecido ahiacute el estrate-

34 Sin embargo los comienzos no fueron faacuteciles para Demoacutestenes por esta misma eacutepoca pronuncioacute su primer discurso en puacuteblico lo cual resultoacute una dura experiencia Se cuenta que cuando subioacute a la tribuna fue atacado por un tic nervioso que destacaba auacuten maacutes su enclenque constitucioacuten fiacutesica Ademaacutes su manera de construir las frases resultaba dema-siado rebuscada y difiacutecil de entender Todo esto unido a la debilidad de su voz y al hecho de que tartamudeaba un poco provocoacute las carcajadas y burlas de los asistentes A pesar de todo ello Demoacutestenes no se dio por vencido lejos de desanimarse decidioacute dedicarse tenazmente a vencer todos esos defectos de su naturaleza Cuentan que para corregir su tartamudez se llenaba la boca de piedrecillas a fin de desarrollar mayor elasticidad en los muacutesculos de la lengua y boca y lograr asiacute una pronunciacioacuten clara para dar mayor fuerza y sonoridad a su voz declamaba frente al mar tempestuoso procurando que su voz destacara al estruendo de las olas en lo intelectual se cultivoacute con el estudio de la filosofiacutea platoacutenica y de las obras de Tuciacutedides

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ga nuestro Eacutel se sostiene en que no hace la guerra Pero yo estoy tan lejos de convenir en que quien asiacute procede guarda la paz que por el contrario afir-mo que quebranta la paz y os hace la guerra ese que se apodera de Megara y pone tiranos en Eubea y ahora se presenta en Tracia y mete la mano frau-dulentamente en el Peloponeso a no ser que vosotros sostengaacuteis que guardan la paz los que instalan las maquinarias de asalto hasta el momento mismo en que las aplican a los muros iexclSin duda que no lo afirmareacuteis Quien fabrica y prepara los medios con que un diacutea yo sereacute capturado ese me hace ya la gue-rra aunque auacuten no dispare sus saetas35

Aquiacute se puede ver el estilo sincero y apasionado de Demoacutestenes tan ca-racteriacutestico de eacutel que con razoacuten se le conoce ahora como estilo ldquodemostinordquo o ldquodemosteacutenicordquo

B La antigua Roma

a Periodo preciceroniano

Los romanos constituiacutean un pueblo con una inclinacioacuten fuertemente pragmaacutetica No acostumbraban detenerse mucho en especulaciones Para ellos la vida praacutectica era lo primero y el centro de la vida praacutectica eran la poliacutetica y la ley de ahiacute que no sea de extrantildear la enorme cantidad de ora-dores que vio Roma si se toma en consideracioacuten que el arte retoacuterico es instrumento indispensable para el ejercicio de ambas Sin embargo muy de acuerdo con su espiacuteritu pragmaacutetico los romanos fueron grandes en la praacutectica de la oratoria pero no fueron muchas las novedades que aportaron a la teoriacutea retoacuterica

Los primeros maestros de retoacuterica que hubo en Roma no fueron real-mente romanos sino libertos pero entre los autores propiamente romanos que escribieron sobre retoacuterica el primero seguacuten Quintiliano fue Catoacuten ldquoel Censorrdquo tambieacuten llamado ldquoCatoacuten el Antiguordquo o ldquoCatoacuten el Sabiordquo Sus dis-cursos se distinguen por la sutileza de sus razonamientos precisamente de ahiacute viene el nombre de ldquoCatoacutenrdquo de catus sagaz Entre las acciones poliacuteticas maacutes importantes de Catoacuten estaacute el haber contribuido poderosamente a la declaracioacuten de guerra contra Cartago en 150 A eacutel se debe aquella famosa frase Delenda Carthago (ldquoCartago debe ser destruidardquo) con la cual finalizoacute muchos de sus discursos

Demoacutestenes III Filiacutepica pp 15-17 35

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Otro gran orador de esta eacutepoca fue Tiberio Sempronio Graco (210-158 a C) padre de los ceacutelebres tribunos Tiberio y Cayo Graco Estos uacuteltimos heredaron la elocuencia de su padre y tuvieron una esmerada educacioacuten que les hizo desarrollar una gran compasioacuten hacia el deacutebil y el oprimido Esta educacioacuten humanitaria les llevariacutea mdashentre otras accionesmdash a la crea-cioacuten y lucha por la famosa ldquoLey agrariardquo contra el latifundismo y a favor de los desposeiacutedos

Lucio Licinio Craso vivioacute del antildeo 140 al 91 a C Desde muy joven en-troacute a la vida poliacutetica y destacoacute en ella Cuando estuvo en Asia elevoacute a gran perfeccioacuten los estudios retoacutericos y filosoacuteficos En el antildeo 95 fue nombrado coacutensul Llegoacute a ser la cabeza del partido de la aristocracia moderada gra-cias a su enorme elocuencia Fue uno de los mejores oradores de su tiempo y Ciceroacuten lo presenta como uno de sus personajes en el diaacutelogo De Oratore

b Ciceroacuten

El maacutes insigne orador que tuvo Roma Marco Tulio Ciceroacuten nacioacute en Arpinio en el antildeo 106 a C El orador L Craso dirigioacute sus estudios y poste-riormente realizoacute tambieacuten estudios de filosofiacutea y derecho

A los 26 antildeos hizo su primera defensa en el foro teniendo como adver-sario al ceacutelebre orador Hortensio uno de los maacutes importantes de su tiempo Al antildeo siguiente Ciceroacuten tuvo el valor de defender una causa sumamente difiacutecil que consistiacutea en una acusacioacuten de parricidio en la que aquellos que sosteniacutean la acusacioacuten eran precisamente los que habiacutean cometido el cri-men pero se sentiacutean muy seguros por ser los favoritos del dictador Sila Era una causa que desde el principio se veiacutea praacutecticamente perdida36 No bas-taba con demostrar la inocencia del acusado y la culpabilidad de los acusa-dores (que Sila ya conociacutea) sino tambieacuten actuar de tal manera que Sila no se sintiera comprometido Finalmente Ciceroacuten triunfoacute sobre las dificultades y ganoacute el pleito pero temeroso de alguacuten resentimiento por parte de Sila marchoacute a Atenas pretextando mala salud

Despueacutes de la muerte de Sila Ciceroacuten volvioacute a Roma y entroacute maacutes de lleno a la vida poliacutetica otorgaacutendosele un cargo en Sicilia Ahiacute supo ganarse

Plutarco cuenta que en esa ocasioacuten al joven acusado ldquocomo nadie quisiese defen-derle huyendo todos de ellos por temor de la venganza de Sila en este abandono acudioacute aquel joven a Ciceroacuten Estimulaban a eacuteste sus amigos dicieacutendole que con dificultad se le presentariacutea nunca otra ocasioacuten maacutes bella ni maacutes propia para ganar fama movido de lo cual admitioacute la defensa y habiendo salido con su intento fue admirado de todosrdquo (Plutarco s II [1964] p 309)

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la estimacioacuten y confianza de los sicilianos quienes a su regreso a Roma le encomendaron fuera el acusador en el proceso contra Cayo Verres hombre de gran poder poliacutetico a quien sin embargo Ciceroacuten logroacute vencer A raiacutez del proceso contra Verres que fue uno de los mayores triunfos de Ciceroacuten su poder poliacutetico se incrementoacute notablemente Pompeyo lo llamoacute a formar parte de su partido y Ciceroacuten lo hizo gustoso desde ese momento trabajoacute para que el Senado le diera a Pompeyo un poder casi supremo

En el antildeo 63 a C despueacutes de una competencia electoral contra Catili-na Ciceroacuten obtuvo el cargo de coacutensul En ese entonces Catilina conspiraba ya contra la Repuacuteblica pero Ciceroacuten al saber sus intenciones lo denuncioacuteEacuteste es el objeto de sus famosiacutesimas Catilinarias Una vez muerto Catilina y ejecutados en prisioacuten sus coacutemplices los romanos nombraron a Ciceroacuten ldquoPadre de la Patriardquo pues si bien ndashdijeronmdash otros habiacutean extendido los te-rritorios de la Repuacuteblica eacutel la habiacutea salvado de aquella conjuracioacuten

Al poco tiempo un enemigo de Ciceroacuten Clodio comenzoacute a agitar al pueblo contra eacutel y consiguioacute la aprobacioacuten de una ley para declarar culpable a todo aquel que hubiera condenado a un ciudadano sin la confirmacioacuten de la sentencia por el pueblo Esto era precisamente lo que habiacutea hecho Cice-roacuten con los coacutemplices de Catilina y bien comprendioacute eacutel que con tal ley se iba en contra suya Buscoacute ayuda pero a fin de cuentas Ciceroacuten quedoacute solo y prefirioacute desterrarse voluntariamente No obstante antes de transcurrir dos antildeos fue llamado nuevamente a Roma y se le recibioacute con grandes honores

Algunos antildeos despueacutes cuando comenzoacute la guerra civil entre Ceacutesar y Pompeyo Ciceroacuten tras un tiempo de dudas y titubeos terminoacute tomando partido por Pompeyo Al triunfo de Ceacutesar Ciceroacuten dejoacute a Pompeyo y regre-soacute a Roma donde a pesar de todo fue bien acogido por Ceacutesar De los antildeos siguientes son tres discursos que pronuncioacute ante Ceacutesar Por el retorno de Marce-lo En defensa de Q Ligario y En defensa del rey Deyoacutetaro En todos ellos consiguioacute de Ceacutesar lo que le pediacutea a pesar de que Marcelo y Ligario eran conocidos enemigos de Ceacutesar y Deyoacutetaro estaba acusado de haber atentado contra su vida Hay que destacar en particular la perfeccioacuten en el arte que alcanza el discurso En defensa de Q Ligario que ha sido considerado como una de las obras maestras de Ciceroacuten La defensa de Ligario podiacutea considerarse una causa perdida pues el acusado estaba ya condenado de antemano y Ceacutesar soacutelo iba a escuchar el discurso por mero formalismo Pero ni eacutel mismo se imaginaba el dominio que era capaz de ejercer la elocuencia del priacutencipe de los oradores romanos

Refieacuterese que siendo acusado Quinto Ligario por haber sido uno de los ene-migos de Ceacutesar y defendieacutendole Ciceroacuten dijo Ceacutesar a sus amigos ldquoiquestQueacute in-

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91 ARGUMENTACIOacuteN Y LENGUAJE JURIacuteDICO

conveniente hay en oiacuter al cabo de tanto tiempo a Ciceroacuten cuando su cliente estaacute ya juzgado tan de antemano por malo y por enemigordquo Mas sin em-bargo Ciceroacuten desde que comenzoacute a hablar movioacute extraordinariamente su aacutenimo y habiendo sido aquella oracioacuten maravillosa en la parte de excitar las pasiones y en la gracia de la elocucioacuten observaron todos que Ceacutesar mudoacute muchas veces de color y que se hallaba combatido de diferentes afectos Final-mente cuando el orador llegoacute a tratar de la batalla de Farsalia su agitacioacuten fue violenta hasta temblarle todo el cuerpo y caeacutersele algunos documentos de la mano De modo que vencido de la elocuencia absolvioacute a Ligario de la causa (Plutarco p 327)

En el antildeo 44 a C Ceacutesar fue asesinado Ciceroacuten al principio se alegroacute de ver vengada a la Repuacuteblica pero poco duroacute su contento pues muy pron-to pudo comprobar que lo uacutenico que buscaban los tiranicidas era ocupar el lugar de Ceacutesar Al ver coacutemo creciacutea el poder de Antonio Ciceroacuten comenzoacute una fuerte lucha contra eacutel la cual quedoacute plasmada en sus famosas Filiacutepicas que reciben su nombre en memoria y semejanza de las Filiacutepicas de Demoacutes-tenes pronunciadas en contra de Filipo de Macedonia

Poco maacutes tarde su enemistad con Antonio le costoacute la vida Al formarse el triunvirato con Octavio Antonio y Leacutepido Antonio pidioacute la cabeza de Ciceroacuten quien tratoacute de huir pero al ser alcanzado por los esbirros de An-tonio decidioacute entregarse a la muerte sin oponer resistencia y fue degollado el 7 de diciembre del 43 a C

Entre los escritos que Ciceroacuten dedicoacute al estudio de la teoriacutea retoacuterica se encuentran De la invencioacuten retoacuterica Las particiones oratorias y los Toacutepicos obras que en gran medida recogen reglas divisiones y clasificaciones previamen-te establecidas por otros tratadistas La exposicioacuten maacutes importante de la teoriacutea retoacuterica de Ciceroacuten se encuentra en sus obras De oratore y Orator El De oratore estaacute escrito en forma de diaacutelogo y trata entre otros temas sobre cuaacute-les son los estudios propios del orador si deberaacute tener un saber enciclopeacute-dico o bastaraacute con ciertos estudios generales o acaso ni eso Antonio uno de los interlocutores se inclina por esta uacuteltima postura poniendo todo el peso de la persuasioacuten del lado de la habilidad retoacuterica sin conceder mucho al conocimiento cientiacutefico Pero Ciceroacuten pone en boca de Craso su opinioacuten personal acerca de que el orador debe procurar un amplio saber y nunca separar la filosofiacutea de la elocuencia Lo maacutes valioso del De Oratore consiste no tanto en la originalidad de las ideas como en la magniacutefica elocuencia con que Ciceroacuten las expone Algunos han llegado a considerar este diaacutelogo como una obra maestra de la prosa latina Por uacuteltimo en su obra Orator Ciceroacuten intenta describir al modelo perfecto de orador sin embargo se le

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ha criticado37 porque este grandioso propoacutesito que formula al comenzar su Orator no guarda proporcioacuten con el desarrollo posterior de la obra

En suma se puede decir que la teoriacutea retoacuterica de Ciceroacuten no tiene gran originalidad Muchos la consideran soacutelo como un resumen de las ensentildean-zas ampliamente difundidas de otros retoacutericos aunque claro estaacute aqueacutellos no alcanzaron en la praacutectica la altura de Ciceroacuten Esto mismo es una prue-ba fehaciente de que no basta conocer la teoriacutea retoacuterica para desarrollar realmente el arte de la persuasioacuten

c Quintiliano

El gran sintetizador de la ensentildeanza retoacuterica Marco Fabio Quintilia-no nacioacute en Calahorra Espantildea aproximadamente en el antildeo 42 de nuestra era y murioacute hacia el antildeo 120 Desde muy joven alcanzoacute fama como orador y como abogado Siendo un muchacho todaviacutea fue el defensor de la reina Berenice Cuando apenas teniacutea 19 antildeos se le dio el cargo de abogado en el tribunal superior Tiempo despueacutes cuando Vespasiano establecioacute caacutetedras puacuteblicas pagadas por el Erario fue el primero en recibir este tipo de retri-bucioacuten por su labor docente A la ensentildeanza puacuteblica de la retoacuterica dedicoacute veinte antildeos de su vida al cabo de los cuales decidioacute retirarse y comenzoacute a escribir su obra maacutes importante las Instituciones Oratorias en la que se recoge la experiencia acumulada en todos esos antildeos de magisterio

En la introduccioacuten de su obra Quintiliano cuenta las razones que lo llevaron a realizarla La principal de ellas la que lo animoacute a escribir sobre estos temas a pesar de que mdashcomo eacutel mismo dicemdash ya habiacutean sido amplia-mente tratados por grandes autores anteriores fue que vio la importancia de recordar un aspecto muy descuidado hasta ese entonces la educacioacuten del orador desde la infancia iquestY cuaacutel es el modelo de educacioacuten que proponeQuintiliano Eacutel no considera orador a aquel hombre que tiene la magia de la palabra pero que es capaz de usarla aun para los fines maacutes mezquinos para Quintiliano no puede haber verdadera elocuencia donde falta la vir-tud El verdadero orador el orador perfecto es para Quintiliano el vir bonus dicendi peritus el varoacuten virtuoso experto en el decir aquel que a la grandeza de sus palabras une la grandeza de su espiacuteritu

Con este modelo de educacioacuten en mente Quintiliano traza el plan de su obra comenzando por hablar de la edad pre-escolar para la cual recomien-da procurar las mejores nodrizas maestros y en general la mejor compantildeiacutea para los nintildeos sobre todo en lo que se refiere a las buenas costumbres y al

37 Veacutease Meneacutendez Pelayo 1883 [1985] pp 81 y ss

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93 ARGUMENTACIOacuteN Y LENGUAJE JURIacuteDICO

modo de hablar ya que lo que se aprende en los primeros antildeos es lo que maacutes se recuerda y se conserva ldquocomo las vasijas nuevas el primer olor del licor que recibieron y a la manera que no se puede destentildeir el primer color de las lanasrdquo (Quintiliano Instituciones oratorias I p 1)

Luego llega la edad en que el nintildeo puede ir a la escuela Y aunque Quintiliano comprende las razones de quienes prefieren una educacioacuten pri-vada mdashla mayor de la cuales es el temor al contagio de malas costumbres y de falta de atencioacuten por parte del maestro al tener que cuidar tantos ni-ntildeosmdash ve muchos maacutes beneficios en la educacioacuten puacuteblica En efecto si el nintildeo ha de dedicarse en un futuro a la oratoria si tendraacute que asistir a los pleitos y a las asambleas es importante que se acostumbre desde pequentildeo a no asustarse de la gente

Antes de iniciar propiamente el estudio de la retoacuterica seguacuten el plan de Quintiliano es conveniente que el nintildeo adquiera habilidad y conocimiento en otras disciplinas (como geometriacutea muacutesica etceacutetera) A esto se podriacutea objetar que ha habido muchos que sin esa preparacioacuten previa han llegado a ser buenos oradores Quintiliano no lo niega pero hace hincapieacute en que lo que eacutel pretende no es formar cualquier clase de orador u oradores como los que hasta entonces habiacutea habido sino el orador perfecto Un orador asiacute tendraacute conocimiento de muchas disciplinas un saber praacutecticamente enci-clopeacutedico pues no puede ser perfecto aquello a lo que le falta alguna parte

En la segunda parte del libro II Quintiliano presenta su ceacutelebre defi-nicioacuten de retoacuterica ldquoarte de bien decirrdquo y critica otras definiciones que de ella se habiacutean dado Aquiacute el orden de ideas es muy similar al que se sigue en el Gorgias de Platoacuten contra los que definen a la retoacuterica como ldquoarte de persuadirrdquo hay que decir que tambieacuten muchas otras cosas persuaden como el dinero la belleza etceacutetera y por lo tanto no habriacutea que considerar a la persuasioacuten propiedad exclusiva de la retoacuterica contra los que la definen como ldquofuerza del persuadir por medio de palabrasrdquo habriacutea que decir que tambieacuten otros sin ser reacutetores persuaden por medio de palabras y contra la definicioacuten de Aristoacuteteles ldquofacultad de considerar los medios para persua-dirrdquo Quintiliano dice que caen en el mismo error anterior y ademaacutes soacutelo se refiere a la invencioacuten y no a las otras partes de la retoacuterica

Por uacuteltimo despueacutes de refutar a todos aquellos que opinan que la re-toacuterica no es arte y a aquellos que dudan de su utilidad Quintiliano inicia la parte teacutecnica de su obra la cual se extiende del libro III al libro XI Las ideas que en esta parte se manejan son fundamentalmente las mismas de otros tratadistas cuaacuteles son los distintos geacuteneros de retoacuterica las partes de este arte (inventio dispositio elocutio memoria y actio) etceacutetera

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Como se ve la importancia de las Instituciones Oratorias no radica en la originalidad de su doctrina pues en realidad los principios que en ella se exponen habiacutean sido ensentildeados ya por autores anteriores La gran aporta-cioacuten de Quintiliano consistioacute maacutes bien en la labor sintetizadora y sistema-tizadora que les da a las Instituciones Oratorias un caraacutecter enciclopeacutedico Por ello dice Meneacutendez Pelayo (1883 [1985] p 149) refirieacutendose a Quintiliano y a su obra

vence a los antiguos no ciertamente por la originalidad ni el vigor de pensa-miento que descubre nuevos rumbos sino por el meacutetodo por la trabazoacuten y el enlace en suma por haber formado un cuerpo de doctrina mucho maacutes com-pleto que cuantos se habiacutean conocido hasta entonces por haber congregado en uno los elementos dispersos examinaacutendolos y concertaacutendolos en vasta siacuten-tesis y levantando asiacute un verdadero monumento que no soacutelo es por el estilo la obra maacutes pura elegante y sencilla de su tiempo dechado de modestia no afectada y de elevacioacuten moral y no soacutelo ha de estimarse como uacuteltima protesta del buen gusto sino que merece a toda luz el nombre de coacutedigo literario

d La decadencia de la oratoria en el mundo romano

Con la caiacuteda de la Repuacuteblica en Roma la retoacuterica se quedoacute sin su prin-cipal aacutembito de ejercicio el verdadero foro puacuteblico la vida poliacutetica los liti-gios Al verse despojada de este terreno mdashaqueacutel donde con maacutes naturalidad puede florecermdash la retoacuterica se trasladoacute por completo a las escuelas donde a falta de casos reales se trataban a modo de ejercicio asuntos imaginarios Las palabras de Barrow (1949 [1986] p 121) son una siacutentesis de lo que le ocurrioacute a la retoacuterica en aquel entonces ldquocayoacute en lo artificial porque se la privoacute de la sinceridad y el vigor que comunica una vida poliacutetica auteacutentica-mente libre Se habiacutea vuelto acadeacutemica en el peor sentido de la palabrardquo

Por supuesto en estas circunstancias el arte de la argumentacioacuten fue debilitaacutendose poco a poco pues como cabriacutea imaginar los ejercicios decla-matorios de las escuelas distaban mucho de los casos reales y por eso diriacutea Casio Severo38 de la praacutectica de tales ejercicios ldquoes como si quisieacuteramos juzgar de las condiciones de un piloto hacieacutendole navegar en un estanquerdquo Y es verdad pues en esos discursos de casos fingidos no eran imaginarios nada maacutes los temas sino tambieacuten el puacuteblico los adversarios y sus respuestas todo lo cual el ldquooradorrdquo en la escuela imaginaba ser del modo maacutes coacutemodo y conveniente para eacutel sin pensar que en un discurso real ni los temas son es-cogidos ni el puacuteblico tan atento ni los adversarios responden exactamente

Citado por Meneacutendez Pelayo 1985 p 137 38

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lo que eacutel estaacute esperando ni en el momento que lo quiere Se puede apreciar mejor con cuaacutenta razoacuten fueron criticados aquellos ejercicios con soacutelo ver los temas tan ridiacuteculos que consideraban de lo cual dan una idea algunos de sus tiacutetulos ldquoLa sacerdotisa prostituidardquo ldquoEl tiranicida puesto en liber-tad por los piratasrdquo ldquoLa incestuosa precipitada desde una alta pentildeardquo ldquoEl sepulcro encantadordquo ldquoEl varoacuten fuerte sin manosrdquo Todo ello es reflejo del decaimiento general en que se encontraba la retoacuterica de aquella eacutepoca39

Para ese entonces ya algunos autores intentaron descubrir cuaacuteles ha-biacutean sido las causas que llevaron a la retoacuterica romana a su ocaso Tal es el caso de Seacuteneca el filoacutesofo quien encuentra la razoacuten de esa decadencia en la depravacioacuten de las costumbres romanas ldquola elocuencia en los hombres es tal como su vidardquo no se puede pedir altura a la palabra cuando el alma que la emite se arrastra en los peores vicios

Tambieacuten en el Diaacutelogo sobre los oradores escrito entre los antildeos 102 y 107 d C Taacutecito40 trata entre otros el tema de la decadencia de la oratoria Al analizar las causas de este fenoacutemeno salen a relucir las siguientes antes las madres educaban a sus hijos ahora mdashdice Taacutecito por boca de Mesala uno de los interlocutores del diaacutelogomdash su educacioacuten es confiada a cualquier esclava De ahiacute que antes cuando estaban en edad se entregaban de lleno a las artes honestas en cambio ahora estaacuten enajenados con el teatro y el circo Por otro lado en otro tiempo los grandes oradores se dedicaban con empentildeo al estudio de todas las artes y por eso ldquode su conocimiento de todas las cosas fluye abundante y desborda aquella admirable elocuenciardquo (Taacutecito 102-107 [1987] XXX 5) mas ahora los joacutevenes no se interesan por las ba-ses culturales sino soacutelo por las teacutecnicas retoacutericas y de este modo ldquodegradan la elocuencia de suerte que la que sentildeora en otro tiempo de todas las ar-tes con hermosiacutesimo cortejo llenaba los corazones ahora mutilada y cerce-

39 Esto no quiere decir que tales ejercicios no fueran de ninguacuten provecho todo lo contra-rio Ciceroacuten y Quintiliano los realizaron ellos mismos y los recomendaron para la formacioacuten de los oradores En realidad la reprobacioacuten que han merecido se debe mdashcomo comenta Roberto Heredia en su versioacuten del Diaacutelogo sobre los oradores de Taacutecitomdash a que los temas eran completamente inverosiacutemiles y siempre los mismos y a que al correr el tiempo ya no pareciacutea que estos ejercicios declamatorios persiguieran adiestrar a los joacutevenes para una real actividad oratoria futura sino que los joacutevenes estudiaban y se preparaban para tales decla-maciones Maacutes que medio de aprendizaje se habiacutean convertido en un fin Fue esto lo que llevoacute a exclamar a Seacuteneca el padre ldquoDel mismo modo que en todas las cosas asiacute tambieacuten en las letras nos afecta la intemperancia no para la vida sino para la escuela aprendemosrdquo

40 Esta obra ha sido atribuida a diversos autores como Quintiliano Plinio el Joven Sue-tonio etceacutetera sin embargo actualmente existe el acuerdo casi unaacutenime de que el verdadero autor es Taacutecito el gran orador e historiador latino que vivioacute aproximadamente del antildeo 54 al 120 de nuestra era

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nada sin pompa sin honor casi diriacutea sin libertad se aprende como uno de los maacutes soacuterdidos oficiosrdquo (ibidem XXXII 4)

Tales son las razones que Taacutecito pone en labios de Mesala pero otro de los interlocutores del diaacutelogo Materno antildeade algo nuevo razones de tipo poliacutetico Una causa importante de la decadencia de la oratoria es el cam-bio en la forma de gobierno de Repuacuteblica a Imperio Esta idea ya se habiacutea mencionado anteriormente al haber menos posibilidades de participar en la vida puacuteblica es loacutegico que decrezca el arte de la elocuencia por haber menos oportunidad de ejercerlo

La gran elocuencia como la llama con materia se alimenta y con los movi-mientos se excita y quemando alumbra La misma razoacuten tambieacuten en nuestra ciudad impulsoacute la elocuencia de los antiguos Porque aun cuando tambieacuten los oradores de estos tiempos han alcanzado aquellas cosas que en una repuacuteblica ordenada tranquila y feliz era liacutecito concedeacuterseles sin embargo en aquella perturbacioacuten y licencia mayores beneficios pareciacutea que alcanzaban para siacute cuando mientras todo estaba revuelto y se careciacutea de un uacutenico moderador tanto sabiacutea cada orador cuanto podiacutea persuadirse al pueblo errante De aquiacute las continuas leyes y el renombre popular de aquiacute las arengas de los magistra-dos que casi pernoctaban en la tribuna rostral de aquiacute las acusaciones a reos poderosos y las enemistades legadas aun a las familias de aquiacute las facciones de los proacuteceres y las continuas luchas del senado contra la plebe Cada una de estas cosas si bien desgarraban la repuacuteblica sin embargo estimulaban la elo-cuencia de aquellos tiempos y pareciacutean colmarla de grandes premios (ibidem XXXVI pp 1-4)

Sin embargo llama la atencioacuten el enfoque que Materno da a esta idea En la Repuacuteblica las cosas andaban revueltas y eran muchos los vicios que la asfixiaban sin que hubiera un mando uacutenico que pusiera las cosas en su lugar (funcioacuten que luego vendriacutea a desempentildear el Ceacutesar) Como eran gran-des los males eran tambieacuten grandes las oportunidades de hablar de ellos con lucimiento De ahiacute que surgieran grandes oradores En una ciudad con muchos problemas internos es faacutecil que crezca la fama del orador que en una ciudad feliz Asiacute Materno hace la siguiente comparacioacuten ldquoiquestQuieacuten ig-nora que es maacutes provechoso y mejor disfrutar de la paz que ser vejado por la guerra Empero maacutes combatientes buenos producen las guerras que la paz Semejante la condicioacuten de la elocuenciardquo (Taacutecito Diaacutelogo de los oradores 102-107 [1987] XXXVII 7)

Poco despueacutes siguiendo la misma idea anterior Materno compara a la retoacuterica con la medicina Asiacute como esta uacuteltima es algo bueno pero no tiene razoacuten de ser cuando no existe tambieacuten el mal o enfermedad de la misma

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manera cuando todos los hombres tienen buenas costumbres y todos aca-tan el gobierno del que rige no hay ni a quieacuten acusar ni a quieacuten defender ni sobre queacute deliberar y por tanto la retoacuterica tiene muy poca tarea que realizar No sabemos si las cosas realmente eran tan felices como aquiacute se describen o si el autor se sentiacutea observado por ese mando uacutenico que teniacutea todo bajo su control pero ya sea por una razoacuten o por otra el caso es que las discusiones en el foro puacuteblico ya no teniacutean la misma intensidad ni dinaacutemica que antes y eso repercutioacute directamente en el arte de la persuasioacuten

El debilitamiento de la retoacuterica que se dio en Roma a la caiacuteda de la Repuacuteblica no fue un fenoacutemeno uacutenico en la historia lo mismo habiacutea ocu-rrido ya con la conquista de Atenas y ocurririacutea tambieacuten en otras eacutepocas y lugares No podemos detenernos mucho para analizar todo esto en detalle pero sirva el recuerdo de esta etapa de la historia como una muestra de lo que ocurre cuando no hay lugar para la libre expresioacuten la capacidad argu-mentativa del hombre se mantiene latente pero como toda potencialidad no ejercitada se va debilitando poco a poco

Sirva tambieacuten esta reflexioacuten para descubrir la estrecha relacioacuten entre la actividad del abogado y el arte de la argumentacioacuten al quedar bien claro por un lado que una de las actividades centrales del jurista es la argumen-tacioacuten pero tambieacuten uno de los aacutembitos maacutes importantes para el ejercicio desarrollo y perfeccionamiento de la argumentacioacuten se encuentra en la rea-lizacioacuten de las tareas propias del jurista41

II iquestQueacute es la argumentacioacuten JuriacuteDica planteamiento Del problema

En los apartados anteriores se buscoacute mostrar por medio de un recorrido histoacuterico a traveacutes de la Antiguumledad greco-romana la estrecha relacioacuten entre

41 Por supuesto esto no debe llevarnos al extremo de pensar que el ejercicio de la ar-gumentacioacuten se reduce al aacutembito del derecho (ni viceversa) claro ejemplo de ello es lo que ocurrioacute en la Edad Media que siguioacute inmediatamente a la etapa donde se detuvo nuestro re-corrido histoacuterico En efecto seriacutea injusto dejar de mencionar que aunque la argumentacioacuten durante el Medioevo no se desarrolloacute en la misma vertiente en que lo habiacutea hecho durante los siglos anteriores siacute lo hizo a traveacutes de un nuevo tipo de retoacuterica el ars praedicandi la elocuencia sacra mdashque retoma las teacutecnicas del antiguo arte retoacuterico pero adaptaacutendolas a las necesida-des y circunstancias de los predicadores cristianosmdash y mediante el ejercicio de la dialeacutectica (que ya no de la retoacuterica) en la llamada disputatio o poleacutemica medieval hermoso modelo de diaacutelogo racional de argumentacioacuten dialoacutegica en donde a pesar de haber una ldquoluchardquo una poleacutemica de fondo hay una atenta escucha del otro y un auteacutentico deseo de alcanzar la ver-dad por medio del esfuerzo comuacuten (para profundizar en el tema de la disputatio medieval se recomienda la obra de Pieper Josef Filosofiacutea medieval y mundo moderno 1979

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argumentacioacuten y derecho Sin embargo hay que destacar que los teacuterminos de esta relacioacuten no siempre se han dado de la misma manera el papel de la argumentacioacuten dentro del derecho se modifica evidentemente seguacuten la concepcioacuten que de eacutel se tenga por ejemplo si predomina una visioacuten po-sitivista del derecho es natural que se considere como la manera ideal de argumentar la propia del silogismo deductivo en cambio para los partidarios del sociologismo juriacutedico la loacutegica deductiva o formal no puede satisfacer las necesidades argumentativas del derecho sino soacutelo una loacutegica ldquoinformalrdquo lo que muchos llaman una ldquoteoriacutea de la argumentacioacutenrdquo Surge entonces la pregunta de cuaacutel es el modo de argumentar que deba considerarse como propio de la jurisprudencia en queacute consiste la ldquoloacutegica juriacutedicardquo Este punto se trataraacute en lo que sigue

Si los argumentos son la expresioacuten de los razonamientos y eacutestos son el objeto de estudio de la loacutegica entonces en ese sentido podriacutea quizaacute inferirse que el razonamiento juriacutedico seraacute estudiado por la loacutegica juriacute-dica Pero iquestqueacute es la loacutegica juriacutedica En un primer acercamiento res-ponderiacuteamos que solemos utilizar tal expresioacuten ldquoloacutegica juriacutedicardquo para designar el conjunto de operaciones intelectuales propias de los juristas Sin embargo con eso no hemos avanzado mucho pues auacuten no hay con-senso respecto a cuaacuteles sean tales operaciones es maacutes aun en los casos en que se detectan esquemas argumentativos de un tipo especiacutefico como por ejemplo los llamados argumentos a fortiori a simili y a contrario no hay acuerdo sobre si ellos deban considerarse como razonamientos pro-pios de la loacutegica deductiva o propios de la retoacuterica o teoriacutea de la argu-mentacioacuten42

La sola expresioacuten ldquoloacutegica juriacutedicardquo genera ya por siacute misma numerosos cuestionamientos en la mente de los autores que han estudiado este tema el primero de los cuales podriacutea ser ldquoiquestexiste realmente una loacutegica juriacutedica Bobbio se plantea este problema en los siguientes teacuterminos

Cuando se habla de loacutegica juriacutedica iquestse pretende hablar de una loacutegica autoacute-noma de una loacutegica especial o de una loacutegica aplicada Si nos limitamos a los hechos la respuesta correcta deberiacutea ser la tercera por ldquoloacutegica juriacutedicardquo se entiende comuacutenmente una loacutegica aplicada o bien la aplicacioacuten al discurso juriacutedico de las reglas estudiadas y admitidas por la loacutegica general Si se exa-minan los autores citados en este paraacutegrafo se veraacute que expliacutecita o impliacutecita-mente pretenden estudiar el discurso juriacutedico desde el punto de vista de los resultados a los que han llegado los estudios de loacutegica en general son apli-

Veacutease por ejemplo la divergencia de opinioacuten entre Kalinowski y Perelman citada por Bobbio Derecho y loacutegica Meacutexico UNAM 2006 p 29

42

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cadores En este mismo orden de ideas se encuentra un artiacuteculo reciente de Kalinowski43 quien ponieacutendose abiertamente en poleacutemica con Perelman y su escuela pregunta ldquoiquestExiste una loacutegica juriacutedicardquo y responde negativamen-te expresando la opinioacuten de que no hay maacutes que una uacutenica loacutegica con aplica-ciones muacuteltiples que por tanto no puede hablarse sino impropiamente de loacutegicas especiales habiendo soacutelo diversas aplicaciones de las leyes loacutegicas a la matemaacutetica a la filosofiacutea al derecho etceacutetera)

Asiacute pues seguacuten estos autores al hablar de ldquoloacutegica juriacutedicardquo no nos re-ferimos a un tipo especial de loacutegica sino a una aplicacioacuten de la loacutegica (esto es de las reglas estudiadas y admitidas por la loacutegica general) al aacutembito del derecho Sin embargo aun concediendo esto uacuteltimo mdashque la loacutegica juriacutedica es soacutelo una aplicacioacuten de la loacutegica formalmdash puesto que el modo en que co-tidianamente razonan los juristas no es el modo cotidiano de razonamiento de un matemaacutetico o de un filoacutesofo (por citar los mismos ejemplos de Bobbio) o cualquier otro profesional de las diversas aacutereas del saber a pesar de que estos uacuteltimos tambieacuten aplican la misma loacutegica formal cabe todaviacutea cues-tionar iquestQueacute papel juega esa loacutegica dentro de su disciplina iquestEsa aplicacioacuten de la loacutegica formal deductiva agota el conjunto de los razonamientos pro-pios de los juristas o hay algunos de sus razonamientos que quedan fuera de tal loacutegica

Sabemos que hay autores para quienes la loacutegica entendida como loacutegica deductiva juega un papel protagoacutenico en el derecho44 Para ellos el razo-namiento juriacutedico no deberiacutea distinguirse del razonamiento formal Si a tales autores les hicieacuteramos las preguntas del paacuterrafo anterior seguramente contestariacutean que el conjunto entero de los razonamientos juriacutedicos deben caber perfectamente dentro del conjunto de razonamientos propios de la loacutegica formal Esta postura tendriacutea una representacioacuten extrema en las pala-bras de Leibniz

De cualquier definicioacuten puede extraerse consecuencias seguras empleando las incontestables reglas de la loacutegica Esto es precisamente lo que se hace al construir las ciencias necesarias y demostrativas que no dependen de los he-chos sino uacutenicamente de la razoacuten como la loacutegica la metafiacutesica la aritmeacutetica la geometriacutea la ciencia del movimiento asiacute como tambieacuten la del derecho las cuales en manera alguna se basan en la experiencia y en los hechos sino que maacutes

43 Bobbio se refiere al artiacuteculo de Kalinowski J Y a-t-il une logique juridique de 1959 44 Bobbio (2006 pp 6-18) destaca tres momentos de la historia del derecho en que la loacute-

gica formal ha sido considerada de importancia primordial el iusnaturalismo el positivismo y el neokantismo

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bien sirven para dar razoacuten de los hechos y para regularlos con anticipacioacuten lo cual valdriacutea para el derecho aun cuando no existiese en el mundo una sola ley (citado por Bobbio 2006 pp 8 y 9)

Sin embargo junto a estas concepciones juriacutedicas que podriacuteamos lla-mar ldquoformalistasrdquo podemos encontrar tambieacuten la postura exactamente contraria es decir la de quienes sostienen que todos los razonamientos ju-riacutedicos en el fondo escapan a los esquemas de la loacutegica formal deductiva y son en realidad razonamientos de otro tipo no analizables por la loacutegi-ca formal sino por la ldquoteoriacutea de la argumentacioacutenrdquo (entendiendo ahora ldquoargumentacioacutenrdquo como la argumentacioacuten ldquoretoacutericardquo o ldquopersuasivardquo) Estos autores afirman la insuficiencia de un razonamiento formal puramente de-ductivo en el aacutembito del derecho tal seriacutea por ejemplo el caso de Chaim Perelman

La teacutecnica de razonamiento utilizada en Derecho no puede desinteresarse de la reaccioacuten de las conciencias ante la iniquidad del resultado al que el razo-namiento lleva Por el contrario el esfuerzo de los juristas a todos los niveles y en toda la historia de Derecho se ha dirigido a conciliar las teacutecnicas del razonamiento juriacutedico con la justicia o por lo menos con la aceptabilidad social de la decisioacuten Esta preocupacioacuten basta para subrayar la insuficiencia en Derecho de un razonamiento puramente formal que se contente con controlar la correccioacuten de las inferencias sin formular un juicio sobre el valor de la conclusioacuten (Perelman Loacutegica juriacutedica y nueva retoacuterica p 20)

Existen otros autores que sin llegar a negar un papel a la loacutegica deduc-tiva dentro del razonamiento juriacutedico siacute sostienen la insuficiencia de aqueacutella en este terreno recordemos por ejemplo las palabras de Alexy (2007 pp 23 y 24) anteriormente citadas ldquoLa decisioacuten juriacutedica que pone fin a una disputa juriacutedica expresable en un enunciado normativo singular no se sigue loacutegicamente en muchos casos de las formulaciones de las normas juriacutedicas que hay que presuponer como vigentes juntamente con los enunciados empiacuteri-cos que hay que reconocer como verdaderos o probadosrdquo

A lo largo de la historia ha llegado a prevalecer en una u otra etapa al-guna de estas posturas Perelman (1988) distingue en una apretada siacutentesis tres fases en la ideologiacutea judicial

En la primera fase antes de la Revolucioacuten francesa el razonamiento judicial pone el acento sobre el caraacutecter justo de la solucioacuten y apenas concede impor-tancia a la motivacioacuten aunque estaba ligado por la regla de justicia que exige el trato igual de casos esencialmente similares

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101 ARGUMENTACIOacuteN Y LENGUAJE JURIacuteDICO

Despueacutes de la Revolucioacuten francesa y durante maacutes de un siglo al colocarse en primer plano la legalidad y la seguridad juriacutedica se acentuoacute el aspecto sis-temaacutetico del derecho y el aspecto deductivo del razonamiento judicial Ganoacute extensioacuten ademaacutes la idea de que este uacuteltimo no se diferencia del razonamien-to puramente formal La aproximacioacuten entre el derecho y las matemaacuteticas debiacutea garantizar el funcionamiento previsible e imparcial de los tribunales Esta manera de ver las cosas subordinaba con maacutes nitidez que cualquier otra el poder judicial al legislativo y favoreciacutea una visioacuten estaacutetica y legalista del derecho

Despueacutes de algunas decenas de antildeos asistimos a una reaccioacuten que confiacutea al juez la misioacuten de buscar para cada litigio particular una solucioacuten equi-tativa y razonable aunque demandaacutendole que se mantenga para llegar a ello dentro de los liacutemites de lo que su sistema de derecho le autoriza a hacer (Perelman 1988 pp 178 y 179)

Evidentemente el papel de la argumentacioacuten en cada una de estas fa-ses de la ideologiacutea judicial que distingue Perelman no podriacutea ser el mismo como tampoco lo podriacutea ser el tipo de argumentacioacuten maacutes aceptable en cada una de ellas Antes de la Revolucioacuten francesa cuando todaviacutea no era obligatoria la motivacioacuten de las decisiones judiciales la argumentacioacuten ju-riacutedica jugaba un papel muy secundario al que le tocoacute desempentildear tiempo despueacutes cuando el juez ya teniacutea que dar razoacuten de sus actos Por otro lado la obligacioacuten de motivar los juicios no se ha entendido siempre de la mis-ma manera En la misma obra aquiacute referida Perelman (1988 pp 28 y ss) explica coacutemo la Revolucioacuten francesa llega a identificar el derecho con el conjunto de las leyes que seriacutean expresioacuten de la soberaniacutea nacional y en esa etapa de la historia el papel que jugaban los jueces se reduce al miacutenimo en virtud del principio de la separacioacuten de poderes El poder de juzgar se reduciacutea en esa eacutepoca simplemente a aplicar el texto de la ley a las situacio-nes particulares para llegar por medio de un silogismo deductivo a la de-cisioacuten correcta es decir que una vez establecidos los hechos el juez debiacutea formular el silogismo cuya premisa mayor seriacutea la norma la premisa menor la comprobacioacuten de que se han cumplido las condiciones previstas por la norma es decir los hechos y asiacute la decisioacuten veniacutea dada por la conclusioacuten del silogismo De este modo no se recurriacutea a interpretaciones que pusieran en peligro de deformacioacuten la voluntad del legislador El problema era por supuesto que habiacutea muchiacutesimos casos en que el texto de la ley no era claro ni expliacutecito la Ley de 16-24 de agosto de 1790 establecioacute que en esos ca-sos en que era necesario interpretar la ley o hacer otra nueva los jueces no podriacutean hacerlo ellos mismos sino que tendriacutean que acudir al legislativo sin embargo la apelacioacuten al legislativo tambieacuten violaba la separacioacuten de

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102 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

poderes pues al interpretar la ley de un modo y no de otro el legislativo a fin de cuentas decidiacutea el litigio en favor de una de las partes y no de la otra Finalmente fueron tantos los casos en que se apeloacute al legislativo que resultoacute peor el remedio que la enfermedad con lo cual terminoacute por rechazarse este recurso ldquoEl Juez que rehuacutese fallar a pretexto de silencio oscuridad o insufi-ciencia de la ley podraacute ser perseguido como culpable de denegacioacuten de jus-ticiardquo Coacutedigo de Napoleoacuten artiacuteculo 4o (citado por Perelman 1988 p 29)

Se habiacutea podido comprobar en la praacutectica que la pretensioacuten de moti-var las decisiones judiciales valieacutendose soacutelo del silogismo deductivo no era factible Al analizar las causas de esto uacuteltimo (aunque sin referirlo a aquella eacutepoca sino hablando en general) Alexy (2007 pp 23 y 24) explica

La decisioacuten juriacutedica que pone fin a una disputa juriacutedica expresable en un enunciado normativo singular no se sigue loacutegicamente en muchos casos de las formulaciones de las normas juriacutedicas que hay que presuponer como vigentes juntamente con los enunciados empiacutericos que hay que reconocer como verdaderos o probados

Para esto existen al menos cuatro razones (1) la vaguedad del lenguaje juriacutedico (2) la posibilidad de conflictos de normas (3) el hecho de que sean posibles casos que necesitan una regulacioacuten juriacutedica pero para cuya regula-cioacuten no existe una norma ya vigente y (4) la posibilidad de decidir incluso contra el tenor literal de una norma en casos especiales

Quizaacute la constatacioacuten de esta imposibilidad praacutectica ha dado paso a la tercera de las etapas sentildealadas por Perelman en la que el juez no se pre-ocupariacutea soacutelo de buscar la norma aplicable al caso y formular el silogismo correspondiente sino que buscariacutea una decisioacuten ldquojustardquo ldquoequitativardquo y ldquora-zonablerdquo mostrando con su motivacioacuten y fundamentacioacuten que la decisioacuten en cuestioacuten tiene esas deseadas caracteriacutesticas Esto evidentemente abre las puertas a la aplicacioacuten de modos de argumentar que van maacutes allaacute del silogismo deductivo lo cual a su vez crea nuevos retos para la metodologiacutea juriacutedica

Cuando hay supuestos en los que la decisioacuten de un caso singular no se sigue loacutegicamente ni de las normas presupuestas ni de enunciados soacutelidamente fundamentados de un sistema cualquiera (juntamente con enunciados empiacute-ricos) ni puede ser fundamentada concluyentemente con ayuda de las reglas de la metodologiacutea juriacutedica entonces al decisor le queda un campo de accioacuten en el que tiene que elegir entre varias soluciones a partir de normas juriacutedi-cas reglas metodoloacutegicas y enunciados de sistemas juriacutedicos no determinados ulteriormente

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103 ARGUMENTACIOacuteN Y LENGUAJE JURIacuteDICO

De esta eleccioacuten de quien decide depende queacute enunciado normativo sin-gular es afirmado (por ejemplo en una investigacioacuten de la ciencia juriacutedica) o es dictado como sentencia Tal enunciado normativo singular contiene una afirmacioacuten sobre lo que estaacute ordenado prohibido o permitido a determina-das personas La decisioacuten tomada en cualquier nivel de fundamentacioacuten es asiacute una decisioacuten sobre lo que debe o puede ser hecho u omitido Con ella una accioacuten o comportamiento de una o varias personas es preferido a otras acciones o comportamientos de estas personas o bien un estado de cosas es preferido a otro En la base de tal accioacuten de preferir estaacute sin embargo un enjuiciamiento de la alternativa elegida como mejor en alguacuten sentido y por tanto una valoracioacuten La cuestioacuten es doacutende y en queacute medida son necesarias valoraciones coacutemo debe ser determinada la relacioacuten de eacutestas con los meacutetodos de la interpretacioacuten juriacute-dica y con los enunciados y conceptos de la dogmaacutetica juriacutedica y coacutemo pueden ser racionalmente fundamentadas o justificadas estas valoraciones (ibidem pp 27 y 28)

En la tercera etapa de la ideologiacutea judicial se reconoceriacutea la frecuente insuficiencia del silogismo juriacutedico para la motivacioacuten judicial y la conse-cuente necesidad de otros tipos de argumentacioacuten Tal seriacutea actualmente el problema de la metodologiacutea juriacutedica como explica Alexy ldquoSi hay decisio-nes que no se siguen loacutegicamente de [las normas] conjuntamente con [los enunciados empiacutericos] entonces se plantea la cuestioacuten de coacutemo pueden serfundamentadas tales decisiones Eacuteste es el problema de la metodologiacutea juriacute-dicardquo (Alexy 2007 p 24)

Si planteamos este problema desde la perspectiva de los diversos tipos de argumentos estudiados en el Organon aristoteacutelico y posteriormente reco-pilados en el maravilloso esquema que presenta Santo Tomaacutes de Aquino en su Proemio a los Analiacuteticos de Aristoacuteteles (cfr supra capiacutetulo primero) diriacuteamos que en resumidas cuentas para algunos autores la loacutegica juriacutedica es asimi-lable a la loacutegica de los Analiacuteticos esto es a una loacutegica deductiva En cambio para otros autores la loacutegica juriacutedica seriacutea una ldquoteoriacutea de la argumentacioacutenrdquo algo asiacute como la loacutegica de los Toacutepicos y de la Retoacuterica de Aristoacuteteles

La hipoacutetesis del presente trabajo es que la loacutegica juriacutedica mdashal menos en lo que respecta a las sentencias judicialesmdash en realidad va maacutes allaacute de lo que una y otra postura le atribuyen seriacutea una loacutegica que recorre de arriba a aba-jo todo el ldquoedificiordquo de la loacutegica aristoteacutelica desde el silogismo maacutes perfecta-mente formado hasta la argumentacioacuten menos plausible de la retoacuterica pues de todos ellos podemos encontrar muestras al analizar el discurso juriacutedico45

No estaacute de maacutes aclarar que de ninguna manera se pretende que tal fuera la postura del mismo Aristoacuteteles pues entre otras razones cabe recordar que para el estagirita no es posible la demostracioacuten en las disciplinas praacutecticas (por tanto no cabriacutea hablar de silogismo analiacutetico dentro del derecho)

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104 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

En efecto a lo largo del presente estudio y sobre todo en el uacuteltimo capiacutetulo donde se analizan uno a uno los argumentos presentados en una sentencia judicial se muestran ejemplos de diversos tipos de razonamientos judiciales algunos de los cuales pueden perfectamente ser clasificados dentro de los razonamientos de la loacutegica deductiva y otros en cambio soacutelo caben dentro de una loacutegica informal lo que se ha llamado ldquoteoriacutea de la argumentacioacutenrdquo y aun dentro de estos uacuteltimos podemos encontrar distintos grados de ldquorigor inferencialrdquo

Por otro lado un rasgo presente en el ldquoedificiordquo de la loacutegica aristoteacutelica que podriacutea ser de gran utilidad en el estudio de la argumentacioacuten juriacutedica es la caracteriacutestica dialoacutegica de la argumentacioacuten Ya se vio anteriormente que tanto en la Retoacuterica como en los Toacutepicos aristoteacutelicos esto es en lo que seriacutea la ldquoargumentacioacuten toacutepicardquo hay una constante referencia al oyente al interlocutor Las premisas uacutetiles en este tipo de argumentacioacuten son las ldquoprobablesrdquo entendiendo probable como lo ldquoplausiblerdquo lo ldquocomuacutenmente aceptadordquo De manera muy importante Aristoacuteteles considera que las con-clusiones alcanzadas en la argumentacioacuten dialeacutectica (Toacutepicos) pueden llegar a servir de premisas en la ciencia Guardando toda debida distancia podriacutea decirse que algo equiparable ocurre en la praacutectica del derecho donde va-rias decisiones alcanzadas consecutivamente en un mismo sentido sobre un mismo asunto pueden llegar a sentar jurisprudencia Asiacute como en la dialeacutec-tica una proposicioacuten generalmente aceptada podiacutea gracias a su paso por el ldquocrisolrdquo del continuo diaacutelogo argumentativo ldquoelevarserdquo al terreno de la ciencia en la praacutectica del derecho la decisioacuten dictada en cierto sentido en una determinada materia puede si es seguida por una serie ininterrum-pida de otras decisiones en el mismo sentido (noacutetese este aspecto social o ldquodialoacutegicordquo) llegar a elevarse de la obligatoriedad en el plano individual al plano general

Dos rasgos distintivos de la argumentacioacuten juriacutedica

Maacutes allaacute de si la argumentacioacuten propia del derecho es deductiva o es una teoriacutea de la argumentacioacuten o ambas lo cierto es que la argumentacioacuten juriacutedica al menos la relativa a las decisiones judiciales tiene al menos dos rasgos distintivos su caraacutecter praacutectico y su vinculatoriedad al derecho vi-gente

Decimos que la argumentacioacuten propia del derecho tiene un caraacutecter praacutectico porque versa sobre lo que puede o debe hacerse o no hacerse no trata sobre el modo como son las cosas sino sobre como deben ser estaacute

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formada por enunciados normativos que como tales no son susceptibles de ser calificados como ldquoverdaderosrdquo o ldquofalsosrdquo46 Para no entrar en la cuestioacuten de cuaacutel seriacutea el mejor criterio para valorarlos (iquestjustos iquestbuenos) o si seriacutea preciso hacer uso de una loacutegica deoacutentica para su tratamiento simplemente les llamaremos ldquocorrectosrdquo o ldquoincorrectosrdquo

Por otro lado es evidente que no toda argumentacioacuten praacutectica es juriacutedi-ca Por un lado no toda la argumentacioacuten praacutectica estaacute regulada del mismo modo que la juriacutedica y sobre todo la conclusioacuten de una argumentacioacuten juriacutedica mdashal menos su forma prototiacutepica que suele considerarse la de las decisiones judicialesmdash es vinculatoria

Las dos caracteriacutesticas aquiacute destacadas son cuidadosamente tratadas por Robert Alexy (2007) dentro de una de las tesis fundamentales que eacutel propone a saber que la argumentacioacuten juriacutedica es una forma especial de la argumentacioacuten praacutectica general En razoacuten de esta tesis Alexy dedica gran parte de su libro Teoriacutea de la argumentacioacuten juriacutedica a la presentacioacuten de lo que eacutel mismo llama ldquouna teoriacutea general del discurso praacutectico racionalrdquo Para la elaboracioacuten de tal teoriacutea Alexy analiza diversas posturas acerca de la argumentacioacuten y la fundamentacioacuten racional tomando en consideracioacuten autores como Hare Toulmin Habermas y Perelman entre otros Como resultado y resumen de tal anaacutelisis Alexy propone su teoriacutea del discurso praacutectico racional la cual tiene como nuacutecleo un conjunto de reglas y formas de argumentos que podriacutean emplearse seguacuten Alexy como ldquoun coacutedigo de la razoacuten praacutecticardquo sin embargo el mismo autor precisa que

La utilidad de estas reglas y formas no debe ser ni sobrevalorada ni infrava-lorada No se trata de axiomas de los que se puedan deducir determinados enunciados normativos sino de un grupo de reglas y formas con status loacutegico completamente diferente y cuya adopcioacuten debe ser suficiente para que el re-sultado fundamentado en la argumentacioacuten pueda plantear la pretensioacuten de correccioacuten (Alexy 2007 p 36)

Precisamente por eso surge la discusioacuten sobre si es necesaria o no una loacutegica especial una loacutegica deoacutentica para su tratamiento Alchourroacuten y Bulygin (1991 p 322) hacen referen-cia a esta cuestioacuten de la siguiente manera ldquoDe acuerdo a un punto de vista muy difundido entre los juristas y los filoacutesofos del derecho no se necesita ninguna loacutegica de normas especiacute-fica es decir ninguna loacutegica deoacutentica para dar cuenta del razonamiento judicial Muchos autores creen que la loacutegica de predicados de primer orden es perfectamente suficiente para esta tarea (cfr Miroacute Quesada) Maacutes generoso MacCormick aboga por una forma extendida de la loacutegica de predicados en la que estaacuten admitidos cuatro tipos de predicados (i) predicados puramente descriptivos (ii) predicados descriptivo-interpretativos (iii) predicados valorativos y (iv) predicados normativosrdquo

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106 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

Cabe mencionar que el hecho de que para Alexy la argumentacioacuten ju-riacutedica sea un caso especial de la argumentacioacuten praacutectica general no debe llevarnos a juzgar ocioso el estudio en particular de la argumentacioacuten juriacute-dica pues asiacute como existen innumerables semejanzas entre uno y otro tipo de argumentacioacuten tambieacuten existen importantes diferencias que hacen que la argumentacioacuten praacutectica general no sea suficiente para solucionar el tipo de cuestiones a cargo de la argumentacioacuten juriacutedica el nuacutecleo de tales dife-rencias estaacute constituido por lo que viene a ser al mismo tiempo como se dijo anteriormente un rasgo esencial de la argumentacioacuten juriacutedica su vin-culatoriedad al derecho vigente Tal seriacutea una de las principales diferencias entre la argumentacioacuten juriacutedica y la argumentacioacuten praacutectica general pero Alexy menciona tambieacuten las siguientes

En las disputas juriacutedicas no se someten todas las cuestiones a discusioacuten Di-chas disputas tienen lugar bajo ciertas limitaciones Aquiacute los roles estaacuten des-igualmente distribuidos la participacioacuten por ejemplo del acusado no es vo-luntaria y el deber de veracidad estaacute limitado El proceso de argumentacioacuten estaacute limitado temporalmente y estaacute reglamentado por medio de las reglas procesales Las partes pueden orientarse seguacuten sus intereses Con frecuencia quizaacutes como regla no se trata de que la sentencia sea correcta o justa para las partes sino ventajosa (Alexy 2007 p 206)

Sin embargo a pesar de estas diferencias Alexy sostiene que la argu-mentacioacuten juriacutedica es un caso especial de la argumentacioacuten praacutectica gene-ral porque ambos tipos de argumentacioacuten se refieren a cuestiones praacutecticas es decir a cuestiones sobre lo que hay que hacer o dejar de hacer y ademaacutes ambas formas de argumentacioacuten tratan estas cuestiones desde el punto de vista de la pretensioacuten de correccioacuten

III la argumentacioacuten en las Decisiones JuDiciales la obligacioacuten De Justificar las sentencias

Puesto que es el derecho una disciplina tan amplia y rica en matices difiacutecil-mente podriacutea tener exactamente el mismo modo de argumentar en todos los temas que le son propios De acuerdo con Atienza (2007 p 3) existen al me-nos tres contextos juriacutedicos en los que se llevan a cabo argumentaciones El primero es el de la ldquoproduccioacuten o establecimiento de normas juriacutedicasrdquo (tanto en su fase prelegislativa como en la legislativa que es donde propiamente se manejan argumentos juriacutedicos mientras que en la primera los argumentos mdashseguacuten Atienzamdash son maacutes de tipo poliacutetico y moral) un segundo contexto

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en que se realizan argumentos juriacutedicos es el de la ldquoaplicacioacuten de normas juriacutedicas a la resolucioacuten de casos bien sea eacutesta una actividad que llevan a cabo jueces en sentido estricto oacuterganos administrativos en el maacutes amplio sentido de la expresioacuten o simples particularesrdquo El tercer aacutembito en que se realizan argumentos juriacutedicos es el de la ldquodogmaacutetica juriacutedicardquo en la cual Atienza distingue tres funciones ldquo1) suministrar criterios para la produccioacuten del derecho en las diversas instancias en que ello tiene lugar 2) suministrar criterios para la aplicacioacuten del derecho 3) ordenar y sistematizar un sector del ordenamiento juriacutedicordquo

El presente estudio se ocupa del segundo aacutembito o contexto juriacutedico del que habla Atienza el de la aplicacioacuten del derecho y analiza especiacutefica-mente algunos textos de sentencias de la Suprema Corte de Justicia de la Nacioacuten

Para algunos autores ldquoel razonamiento juriacutedico se manifiesta por an-tonomasia en el procedimiento judicialrdquo (Perelman 1988 p 201) y esto se debe en gran medida a la obligacioacuten de motivar la decisioacuten Por medio de la motivacioacuten judicial se dificulta el paso al voluntarismo y se abren las puertas a la razoacuten ldquomotivar una decisioacuten es expresar sus razones y por eso es obligar al que la toma a tenerlas Es alejar todo arbitriordquo47

No siempre existioacute la obligacioacuten de motivar las decisiones judiciales Perelman explica que en el derecho franceacutes aunque en el siglo XIII apa-recioacute la motivacioacuten eacutesta se limitaba a una indicacioacuten de la prueba de los hechos y a veces de la regla de derecho aplicable De cualquier forma en el siglo XIV ya no se da ni siquiera tal motivacioacuten y de hecho se aconseja tener gran cuidado al concluir la sentencia de no mencionar ninguna de las causas que hubieran llevado a la toma de la decisioacuten Lo mismo ocurre siglos despueacutes en 1771 cuando un magistrado en la Audiencia de Orleans aconsejaba que aunque el juez teniacutea derecho a motivar sus juicios era me-jor no hacerlo para no dar lugar a abusos por parte del que hubiera perdido su causa48 Sin embargo un par de deacutecadas maacutes tarde la motivacioacuten de las decisiones judiciales era ya obligatoria

Hizo falta esperar como sabemos a la Ley de 16-24 de agosto de 1790 para que se planteara niacutetidamente el problema de la motivacioacuten tanto en lo civil como en lo penal El art 15 del Tiacutetulo V de esta Ley indicaba que en todo juicio ldquose expresaraacuten el resultado de los hechos reconocidos y comprobados por la instruccioacuten y los motivos que hayan determinado el juiciordquo Mas para

47 Sauvel Historia del juicio motivado citado por Perelman 1988 p 202 48 Ibidem p 203

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108 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

algunos la exigencia de motivos se identificaba simplemente con la indicacioacuten del texto de la ley que hubiera determinado a los jueces

Cuando en virtud del Decreto de 1 de diciembre de 1790 se creoacute un tri-bunal de casacioacuten el art 17 soacutelo exigiacutea que la parte dispositiva contuviera el texto de la ley o leyes en las que la decisioacuten se apoya pero no deciacutea nada de la obligacioacuten de motivar las sentencias Esta obligacioacuten se instauroacute en virtud de un Decreto de 4 de germinal del antildeo II para las sentencias desestimatorias Pronto sin embargo todas las sentencias debieron ser motivadas (Perelman 1988 pp 203 y 204)

En Meacutexico la obligacioacuten de motivar y fundamentar las decisiones judi-ciales se establece en el artiacuteculo 14 constitucional y tambieacuten existe tal obli-gacioacuten en general para todo acto de autoridad seguacuten el artiacuteculo 16 de la misma ley fundamental Por ldquomotivacioacutenrdquo se entiende ldquola exigencia de que el juez examine y valore los hechos expresados por las partes de acuerdo con los elementos de conviccioacuten presentados en el procesordquo (Fix-Zamu-dio 2002 p 393)

Asiacute pues la ldquomotivacioacutenrdquo de la que hablan los textos de Perelman re-cieacuten citados no coincide con esta definicioacuten de ldquomotivacioacutenrdquo sino maacutes bien con lo que llamariacuteamos ldquofundamentacioacutenrdquo (la otra exigencia para las deci-siones judiciales seguacuten el artiacuteculo 14 de nuestra Constitucioacuten) la cual se ha definido de la siguiente manera ldquoLa fundamentacioacuten es la expresioacuten de los argumentos juriacutedicos en los cuales se apoya la aplicacioacuten de los preceptos normativos que se invocan por el juzgador para resolver el conflictordquo49

La fundamentacioacuten a la cual tambieacuten es frecuente referirse como ldquojus-tificacioacutenrdquo suele dividirse en ldquointernardquo y ldquoexternardquo seguacuten el aspecto que tome en consideracioacuten ldquoEn la justificacioacuten interna se trata de ver si la deci-sioacuten se sigue loacutegicamente de las premisas que se aducen como fundamenta-cioacuten el objeto de la justificacioacuten externa es la correccioacuten de estas premisasrdquo (Alexy 2007 p 214)

Anteriormente (cfr supra capiacutetulo primero apartado 1) se habiacutea habla-do sobre la distincioacuten entre materia y forma de los razonamientos misma que daba lugar a la distincioacuten entre loacutegica material y loacutegica formal Ahora

Idem Enseguida profundizando un poco maacutes el doctor Fix-Zamudio hace notar que ldquoEl citado artiacuteculo 14 constitucional sentildeala el fundamento de las sentencias civiles (en sentido amplio es decir comprende tambieacuten las administrativas y las laborales) conforme a la letra o a la interpretacioacuten juriacutedica de la ley y a falta de eacutesta en los principios generales del dere-cho En materia penal queda prohibido imponer por simple analogiacutea o aun por mayoriacutea de razoacuten pena alguna que no esteacute decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se tratardquo

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109 ARGUMENTACIOacuteN Y LENGUAJE JURIacuteDICO

podemos relacionar aquella distincioacuten con la existente entre la justificacioacuten externa y la justificacioacuten interna de la argumentacioacuten juriacutedica En efecto asiacute como la loacutegica material estudia las condiciones para lograr la verdad de las proposiciones que integran un razonamiento y la Loacutegica formal las condi-ciones para la correcta deduccioacuten de la conclusioacuten a partir de las premisas la justificacioacuten interna se ocupa de este uacuteltimo aspecto en la argumentacioacuten juriacutedica mientras que la justificacioacuten externa estudia la validez o correccioacuten de las premisas usadas en la justificacioacuten interna

IV Justificacioacuten (o fundamentacioacuten) interna el silogismo Juriacutedico

Los asuntos relativos a la justificacioacuten interna normalmente suelen agru-parse con el nombre de ldquosilogismo juriacutedicordquo sin embargo no debe pensarse que en la justificacioacuten interna se tratan soacutelo razonamientos que siguen el esquema del silogismo categoacuterico (que es el que primero viene a nuestra mente al hablar en la actualidad de ldquosilogismordquo) sino en general razona-mientos propios de la loacutegica formal aplicados al campo del derecho50

Algunos de los principales esquemas y leyes de razonamiento propios de la loacutegica deductiva han sido presentados anteriormente (cfr supra capiacutetulo segundo apartados III y IV) junto con ejemplos de su aplicacioacuten en textos juriacutedicos sin embargo vale la pena reproducir aquiacute lo que seriacutea el esquema maacutes sencillo del silogismo juriacutedico

50 Esto hablando en sentido muy amplio Evidentemente podriacutea considerarse que lo que opera en los razonamientos juriacutedicos no es una simple aplicacioacuten de la loacutegica deductiva sino una loacutegica deoacutentica es decir una loacutegica que incluye las modalidades de obligacioacuten prohibicioacuten y permisioacuten

Es el problema de si la loacutegica se aplica o no a las normas es decir el problema de si la de-finicioacuten de argumento vaacutelido deductivamente la cual se basa en las caracteriacutesticas de verdad y falsedad de las proposiciones es funcional cuando se trata de enunciados deoacutenticos para los cuales no tiene sentido predicar verdad o falsedad No abordaremos aquiacute este tema soacutelo dejamos anotada la reflexioacuten de Atienza (2007) ldquoEn realidad el problema con el que nos tropezamos aquiacute consiste en que en la definicioacuten de argumento deductiva antes aceptada se contemplaban uacutenicamente enunciados susceptibles de ser calificados como verdaderos o falsos y esta caracteriacutestica mdashseguacuten opinioacuten generalizada aunque no unaacutenimemdash no la poseen las normas Pero ello lo que comporta es la necesidad de corregir aquella definicioacuten que podriacutea ahora formularse asiacute Tenemos una implicacioacuten o una inferencia loacutegica o una argumentacioacuten vaacutelida (deductivamente) cuando la conclusioacuten necesariamente es verdadera (o bien correcta justa vaacutelida etceacutetera) si las premisas son verdaderas (o bien correctas justas vaacutelidas etceacute-tera)rdquo (p 16)

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110 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

(1) (x) Px rarr OQx (2) Pa (3) OQa

En eacuteste se considera a ldquoxrdquo como una variable de individuo (cualquier individuo) y a ldquoardquo como una constante de individuo (un individuo concre-to) ldquoPrdquo y ldquoQrdquo designan predicados (que pueden ser tan complejos como se desee) mientras que el siacutembolo ldquoOrdquo indica que el predicado debe decirse de ese sujeto De este modo la primera premisa establece una norma seguacuten la cual para cualquier individuo en quien se cumpla P debe cumplirse tam-bieacuten Q La segunda premisa presenta un caso especiacutefico en que se cumple P de a y en la conclusioacuten se infiere para ese caso especiacutefico la obligacioacuten de cumplir Q de a

Para dar un ejemplo concreto de aplicacioacuten de este esquema de razona-miento podriacutea sustituirse P por ldquoser un oacutergano legislativordquo Q por ldquoactuar dentro de los liacutemites de las atribuciones que la Constitucioacuten le confiererdquo y a por ldquola Asamblea Legislativa del Distrito Federal III Legislaturardquo De esta manera el razonamiento completo podriacutea expresarse de la siguiente manera

(1) Todo oacutergano legislativo debe actuar dentro de los liacutemites de las atri-buciones que la Constitucioacuten le confiere

(2) La Asamblea Legislativa del Distrito Federal III Legislatura es un oacutergano legislativo

(3) Por tanto la Asamblea Legislativa del Distrito Federal III Legis-latura debe actuar dentro de los liacutemites de las atribuciones que la Constitucioacuten le confiere

Este esquema de razonamiento puede servir para resolver muchos ca-sos pero soacutelo de los llamados ldquocasos sencillosrdquo En cambio seraacute insuficiente en los casos complicados Alexy (2007 p 216) menciona algunas de las cir-cunstancias que suelen hacer que un caso sea complicado

(1) cuando una norma contiene diversas propiedades alternativas en el su-puesto de hecho (2) cuando su aplicacioacuten exige un complemento a traveacutes de normas juriacutedicas aclarativas limitativas o extensivas (3) cuando son posibles diversas consecuencias juriacutedicas o (4) cuando en la formulacioacuten de la norma se usan expresiones que admiten diversas interpretaciones

En esos casos seriacutea necesario antildeadir una o varias premisas maacutes por me-dio de las cuales se pudiera ver claramente coacutemo se deduce la conclusioacuten a

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111 ARGUMENTACIOacuteN Y LENGUAJE JURIacuteDICO

partir de las premisas Alexy (2007) hace notar que eacuteste es quizaacute el aspecto maacutes valioso de la justificacioacuten interna ayuda a descubrir todas las premisas cuya existencia es necesaria para arribar a una determinada conclusioacuten sin permitir que tales premisas se ldquocuelenrdquo subrepticiamente

Engisch indica con razoacuten que ldquoextraer una conclusioacuten como tal (supone) un esfuerzo miacutenimo la principal dificultad estriba en hallar las premisasrdquo Sin embargo la exigencia de justificacioacuten interna no carece de sentido En la justificacioacuten interna debe quedar claro queacute premisas hay que justificar exter-namente Presupuestos que de otra manera quedariacutean escondidos deben ser formulados expliacutecitamente (Alexy 2007 p 221)

V la Justificacioacuten externa Descripcioacuten De formas De argumentos frecuentemente encontraDas

en textos JuriacuteDicos

Para el anaacutelisis argumentativo de los textos juriacutedicos y particularmente para el de los textos propios de las sentencias judiciales como el que se analiza en la segunda parte de este estudio puede ser de gran utilidad tener identifica-dos cuaacuteles son los principales tipos de argumentacioacuten usados en los textos juriacutedicos En lo que sigue se ofrece una descripcioacuten de estos tipos de argu-mentacioacuten o ldquoformas de argumentordquo mdashsin pretender hacer una clasificacioacuten de los mismosmdash y se ilustran por medio de ejemplos tomados de sentencias reales dictadas en Meacutexico

1 El argumento a simili o por analogiacutea

Los argumentos a simili a fortiori y a contrario son estimados como unos de los principales en la argumentacioacuten juriacutedica pues si se considera con Perelman (1979 [1988]) que en la meacutedula de la argumentacioacuten juriacutedica estaacute el arte de distinguir se comprende la importancia que para eacutesta tienen argu-mentos cuya esencia es asimilar y distinguir casos diversos para asiacute aplicar o no a unos casos las normas que han sido aplicadas a otros ldquoGracias a los argumentos a simili y a fortiori el alcance de una decisioacuten se extiende a otras pero gracias al argumento a contrario ese mismo alcance se delimita de mane-ra que excluya la aplicacioacuten de las reglas de justicia a los casos distinguidos o diferenciadosrdquo (Perelman 1979 [1988] p 19)

Por el argumento a simili se considera conforme con la regla de justi-cia que se debe dar un trato igual a los casos esencialmente parecidos Por

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112 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

supuesto como explica Perelman [1979 (1988)] el problema que se suscita en la mayoriacutea de las controversias es cuaacutendo considerar que las diferencias advertidas entre casos son lo suficientemente desdentildeables como para seguir consideraacutendolos ldquoesencialmente parecidosrdquo y cuaacutendo las diferencias entre ellos atantildeen ya a la esencia misma de los casos A grandes rasgos un razo-namiento a simili o por analogiacutea establece que

dada una proposicioacuten juriacutedica que afirma una obligacioacuten juriacutedica relativa a un sujeto o a una clase de sujetos esta misma obligacioacuten existe respecto de cualquier otro sujeto o clase de sujetos que tenga con el primer sujeto o clase de sujetos una analogiacutea bastante para que la razoacuten que determinoacute la regla relativa al primer sujeto (o clase de sujetos) sea vaacutelida respecto del segundo sujeto (o clase de sujetos) (Perelman 1979 [1988] p 79)

Encontramos un ejemplo de argumento a simili en las liacuteneas finales del fragmento que a continuacioacuten se reproduce

La garantiacutea de libertad que establece el artiacuteculo 5o de la Carta Magna conce-bida como una facultad con que cuenta el gobernado para elegir la ocupacioacuten que maacutes le convenga siacute se ve conculcada por el precepto legal impugnado so-bre la base de que sin ninguna justificacioacuten vaacutelida dispone que soacutelo aquellas peliacuteculas clasificadas para el puacuteblico infantil y los documentales educativos podraacuten ser dobladas al espantildeol lo que indudablemente entrantildea una limita-cioacuten impliacutecita en el sentido de que las peliacuteculas que no esteacuten comprendidas en la clasificacioacuten mencionada no pueden ser dobladas al espantildeol ya que para ellas el propio texto del precepto impugnado establece su exhibicioacuten a traveacutes de ldquosubtiacutetulosrdquo extremos que enseguida se demostraraacuten

En relacioacuten a las peliacuteculas clasificadas para el puacuteblico infantil es compren-sible que gocen de la posibilidad juriacutedica de ser dobladas al espantildeol ya que existen razones vaacutelidas y obvias para estimar que el puacuteblico cinematograacutefico al que va dirigido ese tipo de peliacuteculas de acuerdo con su edad y capacidad cognoscitiva generalmente carecen de la madurez y conocimientos necesa-rios para entender la traduccioacuten51 de las peliacuteculas de versioacuten distinta a la len-gua hispana pues es evidente que su facultad de lectura todaviacutea no existe o auacuten no alcanza a desarrollarse plenamente de ahiacute que resultariacutea absurdo pretender que pudieran leer los subtiacutetulos en espantildeol

Por otro lado tal como se encuentra redactado el artiacuteculo 8o de la Ley Federal de Cinematografiacutea al aludir a ldquolos documentales educativosrdquo im-pliacutecitamente estaacute reconociendo la existencia de un determinado sector de la

Evidentemente se refiere a la traduccioacuten expresada en subtiacutetulos 51

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113 ARGUMENTACIOacuteN Y LENGUAJE JURIacuteDICO

poblacioacuten que no siendo infantil solamente tiene acceso a la informacioacuten de las peliacuteculas por medio del doblaje

Ahora bien como lo sostiene la sociedad quejosa ldquoen nuestro paiacutes existen millones de personas que no tienen acceso completo y adecuado a la infor-macioacuten que se desprende de las peliacuteculas extranjeras traducidas al espantildeol mediante subtiacutetulos ya que es de todos sabido que una gran parte de la po-blacioacuten del paiacutes sin que necesariamente sean menores carece de la praacutectica o facilidad de la raacutepida o correcta lecturardquo y por efecto de la norma impug-nada se restringe la libertad de comercio de la quejosa frente a ese sector de clientes potenciales pues se le impide la posibilidad juriacutedica de que aquellas peliacuteculas de diferente geacutenero a las clasificadas como ldquoinfantilesrdquo o ldquodocumen-tales educativosrdquo puedan ser dobladas al espantildeol

Cabe considerar adicionalmente que ademaacutes de la afectacioacuten personal y directa que denuncia la quejosa la norma incide indirectamente sobre el nume-roso conglomerado de personas que no saben leer pues les impide el acceso completo y adecuado a la exhibicioacuten de peliacuteculas extranjeras que no sean infantiles o documentales educativos

Los mismos argumentos que sirven para permitir el doblaje de las peliacuteculas clasificadas para el puacuteblico infantil y los documentales educativos valen para las peliacuteculas extranjeras de distinta clasificacioacuten pues soacutelo asiacute pueden llegar al referido auditorio que no cuenta con la instruccioacuten necesaria para leer los subtiacutetulos (5o considerando del amparo en revisioacuten 023521997-00)

2 Argumento a fortiori

Este esquema argumentativo se conociacutea en la antigua retoacuterica como ldquotoacutepico del maacutes y el menosrdquo y Aristoacuteteles lo describe de la siguiente mane-ra ldquoSi al que maacutes conviene el predicado no lo posee es evidente que no lo poseeraacute aquel al que conviene menosrdquo52

Evidentemente este esquema de razonamiento puede aplicarse a muy diversas materias el ejemplo que da Aristoacuteteles es ldquoSi ni los dioses lo saben todo desde luego que menos los hombresrdquo53 Tal seriacutea una de las formas del argumento a fortiori la cual es llamada a minori ad maius y se aplica en el caso de predicados negativos como el que acabamos de ver La otra forma de este argumento es llamada a maiore ad minus aplicable en el caso de un pre-dicado positivo y que se expresa en el toacutepico ldquoquien puede lo maacutes puede lo menosrdquo En general puede describirse el argumento a fortiori como sigue

52 Aristoacuteteles Retoacuterica II 23 1397 b p 15 53 Idem

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114 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

Es un procedimiento discursivo conforme al cual dada una proposicioacuten nor-mativa que afirma una obligacioacuten (u otra calificacioacuten normativa) de un su-jeto (o clase de sujetos) hay que concluir la validez y la existencia como dis-posicioacuten juriacutedica de una disposicioacuten juriacutedica diferente que afirma esta misma obligacioacuten de un sujeto que estaacute en estado de merecer con mayor razoacuten que los primeros la calificacioacuten normativa que la primera disposicioacuten concediacutea a eacutestosrdquo (Perelman 1979 (1988) p 79 laquocitando a Tarelloraquo)

Un ejemplo de argumento a fortiori podemos verlo en el siguiente texto

El artiacuteculo 28 de la Ley Federal de Radio y Televisioacuten es constitucional al sentildealar que los concesionarios podraacuten solicitar la prestacioacuten de servicios de telecomunicaciones adicionales a los de radiodifusioacuten porque

La actora parte de la premisa falsa de que el artiacuteculo 28 de la Ley Federal de Radio y Televisioacuten implica que si los concesionarios solicitan permisos adicionales la Secretariacutea de Comunicaciones y Transportes se los debe otor-gar ipso facto sin embargo lo que sentildeala la Ley es que los concesionarios que deseen prestar servicios adicionales deben presentar una solicitud a la Secretariacutea sin que de ninguacuten paacuterrafo de dicho precepto se pueda desprender obligacioacuten alguna por parte de la dependencia de autorizar la solicitud

Si bien la Secretariacutea no se encuentra facultada en forma expresa para ne-gar la autorizacioacuten en cuestioacuten lo cierto es que conforme al principio de que quien puede lo maacutes puede lo menos es claro que taacutecitamente puede hacerlo (6o resultando de la sentencia dictada en la accioacuten de inconstitucionalidad 262006]

3 Argumento a contrario

Tambieacuten llamado ldquoargumento a contrario sensurdquo este tipo de razona-miento consiste en que dada una determinada proposicioacuten juriacutedica en la cual se predica una obligacioacuten (u otra calificacioacuten normativa) de un sujeto se debe evitar extender esa calificacioacuten normativa a otros sujetos no men-cionados expresa y literalmente en la proposicioacuten juriacutedica considerada Es un argumento basado en la interpretacioacuten maacutes estricta de la letra de la ley Si el legislador no lo ha dicho expliacutecitamente es porque asiacute lo ha querido por lo tanto para interpretar su voluntad no se debe ir maacutes allaacute de lo que dicen sus palabras

Podriacutea decirse que el argumento a contrario tiene un esquema de razo-namiento contrapuesto al del argumento a simili mientras que este uacuteltimo extiende el alcance de una proposicioacuten juriacutedica para que alcance a suje-tos no incluidos literalmente en dicha proposicioacuten el argumento a contrario

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115 ARGUMENTACIOacuteN Y LENGUAJE JURIacuteDICO

en cambio restringe el alcance de la proposicioacuten juriacutedica en consideracioacuten para que soacutelo se aplique a los sujetos expliacutecitamente mencionados en ella

Ejemplo de argumento a contrario

Se aduce en diverso apartado que [con la Ley de Cultura Ciacutevica del DF] se quebrante el numeral 123 apartado A fraccioacuten III constitucional que prohiacutebe utilizar el trabajo de los menores de catorce antildeos pues los artiacuteculos cuestionados hacen extensiva la sancioacuten de realizar trabajos de apoyo a la comunidad a los menores de dieciocho antildeos violentado con ello el orden juriacutedico mexicano El artiacuteculo constitucional de meacuterito preveacute

Artiacuteculo 123 [] III Queda prohibida la utilizacioacuten del trabajo de los menores de catorce antildeos Los mayores de esta edad y menores de dieciseacuteis tendraacuten como jornada maacutexima la de seis horas

Como primer aspecto debe resaltarse que el artiacuteculo 123 constitucional se refiere a la creacioacuten de empleos a la organizacioacuten social para el trabajo y en especiacutefico a los contratos laborales empero no tiene relacioacuten alguna con los trabajos de apoyo a la comunidad de ahiacute que deba desestimarse el alegato de los accionantes (cuarto considerando de la sentencia de accioacuten de inconstitu-cionalidad 000212004-00)

Si bien esta argumentacioacuten se produce siguiendo el esquema del ra-zonamiento en consideracioacuten algunos autores opinan que estrictamente hablando soacutelo puede hablarse de ldquoargumento a contrariordquo cuando eacuteste se formula expliacutecitamente y no cuando soacutelo se da por entendido54 Siguiendo este criterio maacutes estricto podriacutea entonces presentarse como ejemplo de ar-gumento a contrario el siguiente ldquoDispone el artiacuteculo 14 constitucional que a ninguna ley se daraacute efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna Del texto de este mandato se colige interpretado a contrario sensu que la aplica-cioacuten retroactiva de la ley es permisible cuando no origina perjuicio personal algunordquo55

4 Argumento de la direccioacuten

Este tipo de argumento si bien no es tan ampliamente usado en textos juriacutedicos como lo son los argumentos considerados en los tres apartados an-teriores representa un buen ejemplo de lo que Alexy (2007) llamariacutea ldquoargu-mentacioacuten praacutectica generalrdquo tan necesaria para la argumentacioacuten juriacutedica

54 Cfr Dehesa 2007 p 579 55 Citado por Dehesa 2007 p 582

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116 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

El argumento de la direccioacuten estariacutea entre los que Perelman y otros (1994 [1989]) catalogan como ldquoargumentos basados en la estructura de lo realrdquo los cuales se fundamentan en el establecimiento de una asociacioacuten entre las opiniones o juicios comuacutenmente admitidos sobre la estructura de la realidad (por ejemplo la relacioacuten de la sustancia y sus actos o el siacutembolo y aquello que simboliza el fin y los medios etceacutetera) y otros juicios de los cuales se intenta persuadir Para comprender realmente el argumento de la direccioacuten es conveniente considerar primero la relacioacuten existente entre un fin y los medios Sucede que en esta uacuteltima es posible dividir el recorrido ha-cia el fin en varias etapas A veces seraacute uacutetil considerar soacutelo algunas de estas etapas y no el recorrido en forma global pues ldquosi el paso del punto A al C plantea dificultades puede que no se encuentren inconvenientes en pasar del punto A al B de donde el punto C apareceraacute en otra perspectiva llame-mos a esta teacutecnica el procedimiento de las etapasrdquo (ibidem p 435) Pues bien ldquoEl argumento de direccioacuten consiste esencialmente en la advertencia contra el uso del procedimiento de las etapas si cede esta vez usted deberaacute ceder un poco maacutes la proacutexima vez y sabe Dios doacutende iraacute usted a pararrdquo (idem)

Como ejemplo del argumento de la direccioacuten podriacuteamos considerar el siguiente

el doblaje de peliacuteculas es necesario para cumplir con este fin [manifestacioacuten de las ideas] pues de no ser asiacute no existiriacutea la manifestacioacuten de las ideas en la forma que establece la Constitucioacuten esto es de forma directa con el es-pectador receptor lo que conllevariacutea a que soacutelo vieran escucharan y tuvieran acceso a esa informacioacuten las personas que entendieran el idioma en el cual se encuentra realizada la obra dejando a toda aquella sociedad que no tuviere el manejo o conocimiento de la lengua extranjera por lo que el artiacuteculo 8o de la Ley Federal de Cinematografiacutea es inconstitucional por restringir la libertad de expresioacuten de las ideas ya que llegariacuteamos al caso de la eacutepoca del oscurantismo en donde soacutelo las personas que sabiacutean hablar latiacuten teniacutean acceso a la literatura de esa eacutepoca (2o considerando de la sentencia dictada en el amparo en revisioacuten expediente 023521997-00)

5 Argumento psicoloacutegico o geneacutetico

Seguacuten Alexy (2007 pp 227 y ss) se tiene un argumento de este tipo cuando se justifica una interpretacioacuten Rrsquo de R porque la misma se corres-ponde con la voluntad del legislador Perelman y otros (1979 [1988] pp 81 y 82) profundizan un poco maacutes en su descripcioacuten

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117 ARGUMENTACIOacuteN Y LENGUAJE JURIacuteDICO

El argumento psicoloacutegico consiste en la investigacioacuten de la voluntad del legis-lador concreto por medio del recurso a los trabajos preparatorios Entrantildea una investigacioacuten que permita precisar cuaacutel fue la razoacuten de la ley reconstru-yendo la intencioacuten del legislador y teniendo en cuenta el problema concreto que teniacutea que resolver asiacute como los principios generales a que se refirioacute las enmiendas introducidas en el proyecto primitivo etceacutetera Este argumento permite maacutes especialmente refutar una interpretacioacuten de la ley que hubiera podido parecer plausible si no hubieran existido estas indicaciones

Un ejemplo de argumento psicoloacutegico o geneacutetico podriacutea tomarse del octavo considerando de la sentencia sobre contradiccioacuten de tesis 182006-PS en la cual se discute si la disposicioacuten de someter a tratamiento psicoloacute-gico al culpable de violencia familiar debe aplicarse obligatoriamente o soacutelo es aplicable si se logra acreditar la afectacioacuten en la salud mental del sujeto activo como argumento en favor de la primera de estas opciones se lee

Ahora bien atendiendo a la interpretacioacuten teleoloacutegica del precepto en estu-dio debe decirse que de la exposicioacuten de motivos de catorce de noviembre de dos mil del Nuevo Coacutedigo Penal para el Distrito Federal se desprende que los propoacutesitos del legislador al redactar el artiacuteculo en estudio consistieron en proteger la armoniacutea y normal desarrollo de la familia como parte fundamental de la sociedad y en ese sentido se dio a la ta-rea de tipificar y regular las conductas que atentan contra la integridad y la violencia familiar sancionando a todo aqueacutel que ejerza maltrato fiacutesico o psi-coemocional en contra de cualquier miembro de su familia En ese orden de ideas y analizando de manera armoacutenica los propoacutesitos del legislador puede advertirse que al haber redactado el artiacuteculo 200 estimoacute necesario que todo aqueacutel que atenta contra la salud de un familiar ejerciendo maltrato fiacutesico o psicoemocional o ambos fuera sometido a un tratamiento psicoloacutegico espe-cializado precisamente con el fin de coadyuvar a su rehabilitacioacuten Asiacute las cosas por elemental coherencia con los propoacutesitos del legislador que aquiacute se han evidenciado debe decirse que el tratamiento psicoloacutegico especializado a que se refiere el numeral 200 lejos de constituir una pena debe entenderse como una medida de seguridad por la que el Estado procura la rehabilitacioacuten del sentenciado debiendo calificarse dicha medida como obligatoria para al autoridad jurisdiccional de la causa (8o considerando de la sentencia dictada en la contradiccioacuten de tesis 000182006-PS 8o considerando)

Obseacutervese que aun cuando en el texto de la sentencia se califica este argumento como ldquoteleoloacutegicordquo si acudimos a las definiciones de los estu-diosos en particular a la de Perelman (1979 [1988]) debemos decir que se trata maacutes bien de un ldquoargumento psicoloacutegicordquo por ser una justificacioacuten de cierta interpretacioacuten de la ley basada en la investigacioacuten de la voluntad del

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118 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

legislador ldquoa partir de los datos presentes en los trabajos preparatorios y do-cumentos que rodean al texto mismo de la ley en cuestioacutenrdquo

6 Argumento teleoloacutegico

Seguacuten Perelman (1979 [1988] p 82) este tipo de argumento ldquoconcier-ne al espiacuteritu y a la finalidad de la ley que no se reconstruye a partir del estudio concreto de los trabajos preparatorios [a diferencia del argumento laquopsicoloacutegicoraquo que acabamos de ver] sino a partir de consideraciones sobre el texto mismo de la leyrdquo

Como se ve el argumento teleoloacutegico es muy similar al psicoloacutegico soacutelo que mientras este uacuteltimo para descubrir la voluntad del legislador recurre no tanto al texto mismo de la ley como a los trabajos preparatorios exposi-cioacuten de motivos preaacutembulos etceacutetera el argumento teleoloacutegico en cambio para descubrir ldquola finalidad de la leyrdquo analiza el texto mismo de eacutesta Por supuesto no siempre es faacutecil distinguir entre uno y otro tipos de argumento

Es extremadamente difiacutecil determinar cuaacutendo se estaacute en presencia de una argumentacioacuten teleoloacutegica o de una argumentacioacuten psicoloacutegica puesto que no estaacute nada clara cuaacutel es la diferencia entre la finalidad perseguida por el legislador (es decir su voluntad cuyo ldquodescubrimientordquo seriacutea el objetivo del argumento psicoloacutegico) y la finalidad perseguida por la legislacioacuten (que seriacutea lo tenido en cuenta por el argumento teleoloacutegico) Principalmente porque una legislacioacuten no sabemos hasta queacute punto puede tener una finalidad propia distinta de la de sus autores Un precepto puede tener una finalidad determi-nada pero esta finalidad no seraacute maacutes que la considerada por su autor por lo que creemos que ambas operaciones se confunden56

Ejemplo de argumento teleoloacutegico

lo que viene a corroborar que en el artiacuteculo 105 fraccioacuten I constitucional se establecioacute un sistema limitado de procedencia del juicio de controversia constitucional conforme al cual no pueden entablarse este tipo de juicios entre poderes u oacuterganos de diversas entidades ni entre alguna de eacutestas y uno de los poderes u oacuterganos que la integran o que pertenecen a una entidad diferente

En abono a lo anterior destaca que el principio en anaacutelisis no constituye una innovacioacuten adoptada por el Poder Revisor mediante las reformas que el numeral en comento sufrioacute el treinta y uno de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro sino que el mismo se previoacute en el texto original del artiacuteculo

Ezquiaga Ganuzas Francisco Javier citado por Gerardo Dehesa Daacutevila 2007 p 612 56

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119 ARGUMENTACIOacuteN Y LENGUAJE JURIacuteDICO

105 aprobado por el Constituyente de mil novecientos diecisiete y se conservoacute en las reformas que sufrioacute el mismo mediante los decretos publicados en el Diario Oficial de la Federacioacuten el veinticinco de octubre de mil novecientos sesen-ta y siete y el veinticinco de octubre de mil novecientos noventa y tres El texto respectivo fue el siguiente

Texto aprobado por el Constituyente de 1917 Artiacuteculo 105 Corresponde soacutelo a la Suprema Corte de Justicia de la Na-

cioacuten conocer de las controversias que se susciten entre dos o maacutes Estados entre los Poderes de un mismo Estado sobre la constitucionalidad de sus actos y de los conflictos entre la Federacioacuten y uno o maacutes Estados asiacute como de aqueacute-llas en las que la Federacioacuten fuese parte

Texto reformado por Decreto del 25 de octubre de 1967 Artiacuteculo 105 Corresponde soacutelo a la Suprema Corte de Justicia de la Nacioacuten conocer de las controversias que se susciten entre dos o maacutes Estados entre los Poderes de un mismo Estado sobre la constitucionalidad de sus actos y de los conflictos entre la Federacioacuten y uno o maacutes Estados asiacute como de aqueacutellas en que la Federacioacuten sea parte en los casos que establezca la ley

Texto reformado por Decreto del 25 de octubre de 1993 Artiacuteculo 105 Corresponde soacutelo a la Suprema Corte de Justicia de la Nacioacuten conocer de las controversias que se susciten entre dos o maacutes Estados entre uno o maacutes Estados y el Distrito Federal entre los Poderes de un mismo Estado y entre oacuterganos de gobierno del Distrito Federal sobre la constitucionalidad de sus actos y de los conflictos entre la Federacioacuten y uno o maacutes Estados asiacute como de aqueacutellas en que la Federacioacuten sea parte en los casos que establezca la Ley

De la evolucioacuten histoacuterica del precepto en comento se advierte que tanto el Constituyente como el Poder Revisor han tenido la intencioacuten de limitar las hipoacutetesis de procedencia del juicio de controversia constitucional precisando que puede entablarse entre entidades es decir entre la Federacioacuten y los Estados o entre los Estados y el Distrito Federal o bien entre los poderes de un mismo Estado o entre los oacuterganos de gobierno del Distrito Federal siendo patente que en todo momen-to se impidioacute que el respectivo juicio se entablara entre poderes u oacuterganos de gobierno de diversas entidades siendo significativo que en la redaccioacuten utilizada en el referido numeral tanto en los textos anteriores como en el vigente al referirse a los poderes de un Estado especial cuidado se ha tenido en precisar que el conflicto relativo uacutenicamente puede darse entre poderes de ldquoun mismordquo Estado impidiendo que la controversia se entable entre poderes de diferentes entidades federativas (2o considerando del voto minoritario for-mulado en la controversia constitucional 82001)

7 Argumento por reduccioacuten al absurdo

Podriacutea decirse que es eacutesta una forma de ldquoprueba indirectardquo ya que a fin de cuentas lo que muestra no es la correccioacuten de la proposicioacuten que de-

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120 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

fiende sino la incorreccioacuten que implica la negacioacuten de dicha proposicioacuten En loacutegica formal esta forma de argumento debe mostrar que la negacioacuten de la proposicioacuten defendida lleva a una contradiccioacuten en sentido estricto (es decir a la afirmacioacuten ldquoX y no-Xrdquo) pero en su uso extendido este argumen-to puede cumplir su cometido sin necesidad de llegar estrictamente a una contradiccioacuten basta con que muestre que la negacioacuten de la postura o creen-cia defendida implicariacutea incompatibilidades con alguna otra creencia que se tiene como segura o no se quiere abandonar o incluso simplemente que la negacioacuten de la postura defendida traeriacutea consecuencias indeseables o inconvenientes

Perelman y otros (1989 [1994]) presentan este tipo de argumento al que ellos dan el nombre de ldquoargumentacioacuten por el ridiacuteculordquo como parte de los llamados ldquoargumentos cuasi-loacutegicosrdquo y comentan

Igual que en geometriacutea el razonamiento por reduccioacuten al absurdo comienza por suponer como verdadera una proposicioacuten A para mostrar que las conse-cuencias son contradictorias con aquello a lo que se ha consentido y pasar de ahiacute a la verdad de no-A asiacute la maacutes caracteriacutestica argumentacioacuten cuasi loacutegica por el ridiacuteculo consistiraacute en admitir momentaacuteneamente una tesis opuesta a la que se quiere defender en desarrollar sus consecuencias en mostrar su in-compatibilidad con aquello en lo que se cree y en pretender pasar de ahiacute a la verdad de la tesis que se sostiene (Perelman et al 1989 [1994] p 324)

Encuentro un ejemplo de argumento por reduccioacuten al absurdo en el siguiente fragmento

debe precisarse que para determinar sobre la legitimacioacuten de los promoventes de la accioacuten de inconstitucionalidad debe atenderse a la calidad que tienen al momento en que se presenta la demanda ya que si este medio de con-trol de la constitucionalidad es de caraacutecter abstracto la legitimacioacuten activa se entiende concedida a la minoriacutea de los integrantes del Senado que al mo-mento en que se ejerce en tiempo la accioacuten se encuentren en funciones con independencia de que con posterioridad durante el traacutemite del asunto y al momento de dictarse el fallo correspondiente dejen de ostentar el cargo por haber iniciado funciones una nueva Legislatura

Sostener lo contrario implicariacutea que cuando las leyes se publiquen cerca del plazo en que los senadores cesaraacuten en su cargo no existiriacutea la posibilidad real de impugnarlas a traveacutes de la accioacuten ya que aunque eacutesta se promoviera en tiempo por la minoriacutea legislativa en funciones al momento de su presenta-cioacuten esa minoriacutea perderiacutea la legitimacioacuten activa que poseiacutean al presentar la demanda lo que ademaacutes de ser contrario a la loacutegica desconoce el principio de que el oacutergano de autoridad es siempre el mismo con independencia de las

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121 ARGUMENTACIOacuteN Y LENGUAJE JURIacuteDICO

personas fiacutesicas que ejerzan su titularidad (4o considerando de la sentencia dictada en la accioacuten de inconstitucionalidad 000262006-00)

8 Argumento por el uso de los precedentes o ab exemplo

Este tipo de argumento permite interpretar la ley conforme a los prece-dentes esto es conforme a decisiones anteriores Tambieacuten se le ha llegado a llamar ldquoargumento de autoridadrdquo debido precisamente a que los ejemplos de precedentes que se citan provienen de un oacutergano cuya autoridad en la materia no se discute con lo cual se juzgan como correctamente decididos simplemente por venir de quien vienen

La base del argumento por el uso de los precedentes lo constituye la misma nocioacuten de justicia que contiene la exigencia de ldquotratar de igual ma-nera a lo igualrdquo Por supuesto como vimos en lo relativo al argumento a simili o por analogiacutea el problema para el cumplimiento de esta exigencia es que nunca hay dos casos exactamente iguales por lo cual es necesario determinar queacute tan relevantes son las diferencias entre ellos para saber si es aplicable el argumento del precedente o no lo es

Alexy (2007 p 265) propone dos reglas generales para el uso del ar-gumento del precedente ldquocuando pueda citarse un precedente a favor o en contra de una decisioacuten debe hacerserdquo y ldquoquien quiera apartarse de un precedente asume la carga de la argumentacioacutenrdquo es decir quien quiera de-cidir de manera distinta de como se ha venido haciendo tendraacute que aducir razones suficientes para ello

Un ejemplo del uso argumentativo de los precedentes podemos verlo en el 7o considerando de la siguiente sentencia de 2006 que expliacutecitamente se apoya en una tesis de 2001 del Pleno

De lo expuesto puede concluirse que no obstante que el precepto interpreta-do por los Tribunales Colegiados fue reformado con posterioridad a la emi-sioacuten de sus resoluciones en cuanto a la hipoacutetesis que ambos interpretaron quedoacute con la misma redaccioacuten cambiando uacutenicamente las palabras ldquoAsimis-mordquo y ldquoademaacutesrdquo sin que se haya modificado su esencia por ende si el con-tenido sustancial de la norma se mantiene sigue subsistiendo la divergencia de criterios que requiere ser dilucidada por esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacioacuten

ContraDiccioacuten De tesis No Debe Declararse inexistente aun cuanDo la norma interpretaDa por los tribunales colegiaDos De circuito haya sufriDo una reforma si eacutesta no moDificoacute su esencia No es dable concluir que es inexistente una contradiccioacuten de tesis cuando la norma legal que interpretaron los tribunales y que los llevoacute a conclusiones

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122 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

discrepantes sufre una reforma que soacutelo modificoacute en parte la terminologiacutea empleada pero no la esencia del precepto en tanto que se entiende que si el contenido sustancial se mantiene subsiste la divergencia de criterios que requiere ser superada a traveacutes del pronunciamiento de la Suprema Corte deJusticia de la Nacioacuten (tesis VIII2001 Pleno Novena Eacutepoca Semanario Judi-cial de la Federacioacuten y su Gaceta abril de 2001 t XIII p 322) (7o considerando de la sentencia dictada en la contradiccioacuten de tesis 182006-PS)

9 El argumento semaacutentico

Tambieacuten llamado ldquoargumento de constancia terminoloacutegicardquo57 el argu-mento semaacutentico consiste en criticar en justificar o afirmar como posible cierta interpretacioacuten de una norma basaacutendose en el control del uso linguumliacutes-tico de los vocablos que presenta Alexy explica que este argumento no con-siste en ldquodeterminarrdquo coacutemo deba usarse tal o cual teacutermino (pues tal decisioacuten o determinacioacuten no puede justificarse simplemente por referencia a un uso existente) sino en ldquoespecificarrdquo su uso Asiacute pues ldquolos argumentos semaacutenti-cos pueden usarse para justificar criticar o mostrar que una interpretacioacuten es admisible al menos semaacutenticamenterdquo (Alexy 2007 p 226) El siguiente seriacutea un ejemplo de argumento semaacutentico

En el texto de la sentencia de este amparo en revisioacuten (expediente 023521997-00) hay un momento donde se razona acerca de la posible interpretacioacuten del teacutermino ldquovedarrdquo presente en la redaccioacuten del artiacuteculo 5o constitucional (antes 4o) en concreto se discute si se ha de interpretar como ldquoprohibirrdquo o como ldquolimitarrdquo Como uno de los argumentos se dice

Las anteriores consideraciones cobran fuerza si se atiende al uso constitucional del que se advierte por viacutea de ejemplo que el Constituyente al redactar los artiacuteculos 2o 14 tercer paacuterrafo y 22 de la Ley Fundamental siacute utilizoacute de ma-nera expresa el verbo prohibir Asimismo se observa que por el contrario el legislador no utilizoacute ese verbo en la redaccioacuten del artiacuteculo 5deg que se estudia sino otro con significacioacuten de prohibicioacuten atenuada y con una clara connotacioacuten de suspender de diferir o de detener temporalmente una accioacuten

La razoacuten de la divergencia en comento resulta evidente porque los artiacute-culos en los que el Constituyente utilizoacute expliacutecitamente el verbo prohibir am-paran las garantiacuteas de libertad personal de integridad fiacutesica y de seguridad juriacutedica las cuales indiscutiblemente ocupan un lugar predominante dentro de nuestro sistema juriacutedico y por otra parte si bien la libertad de comercio tambieacuten es una garantiacutea fundamental de los individuos empero sus fines

Cfr Dehesa Daacutevila Gerardo 2007 pp 491 y ss 57

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123 ARGUMENTACIOacuteN Y LENGUAJE JURIacuteDICO

tienden a proteger aspectos laborales y econoacutemicos que obviamente no po-seen el mismo rango de trascendencia que aquellas garantiacuteas que resguardan la vida la libertad personal la integridad fiacutesica y la seguridad juriacutedica de las personas (5o considerando de la sentencia dictada en el amparo en revisioacuten 023521997-00)

10 Argumentos dogmaacuteticos

Para saber en queacute consisten eacutestos es necesario sentildealar queacute se entiende por ldquodogmaacutetica juriacutedicardquo Mediando entre una descripcioacuten demasiado am-plia y otra demasiado estrecha Alexy propone una definicioacuten de ldquodogmaacuteti-ca juriacutedicardquo que incluya las siguientes condiciones

Una dogmaacutetica del Derecho es (1) una serie de enunciados que (2) se refie-ren a las normas establecidas y a la aplicacioacuten del Derecho pero no pueden identificarse con su descripcioacuten (3) estaacuten entre siacute en una relacioacuten de coheren-cia mutua (4) se forman y discuten en el marco de una ciencia juriacutedica que funciona institucionalmente y (5) tienen contenido normativo (Alexy 2007 p 246)

Alexy complementa esta definicioacuten con la mencioacuten de cuaacuteles son los principales tipos de enunciado propios de la dogmaacutetica juriacutedica En pri-mer lugar estaacuten las definiciones de los ldquogenuinos conceptos juriacutedicosrdquo de los cuales cita como ejemplos paradigmaacuteticos los conceptos de ldquocontratordquo ldquoacto administrativordquo y ldquolegiacutetima defensardquo otro tipo de enunciados de la dogmaacutetica juriacutedica son las definiciones de los otros conceptos que aparecen en las normas juriacutedicas de los que Alexy menciona como ejemplos ldquoaacuterea edificada coherentementerdquo y ldquocumplimiento de una operacioacutenrdquo tambieacuten pueden ser considerados como propios de la dogmaacutetica juriacutedica ldquolos enun-ciados que expresan una norma no extraiacuteda de la leyrdquo (Alexy 2007 p 248) si bien en eacuteste como en los proacuteximos dos casos que siguen el criterio de demarcacioacuten entre lo que siacute es enunciado de la dogmaacutetica juriacutedica y lo que no lo es se va tornando borroso y ldquopor ello en un amplio campo el que un enunciado sea aceptado o no como dogmaacutetico sigue dependiendo de las convicciones existentes de hecho entre los cientiacuteficos del Derechordquo (ibidem p 249) La siguiente categoriacutea de enunciados dogmaacuteticos la conforman ldquolas descripciones y caracterizaciones de estados de cosas a cuya produccioacuten eliminacioacuten o conservacioacuten deben servir normas individuales o grupos de normasrdquo (idem) y por uacuteltimo las formulaciones de principios las cuales ldquoson enunciados normativos de tan alto nivel de generalidad que por regla ge-

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124 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

neral no pueden ser aplicados sin antildeadir premisas normativas adicionalesrdquo (idem)

Desde el punto de vista de la argumentacioacuten hay ocasiones en que los enunciados dogmaacuteticos se usan mdashjunto con enunciados de otros tiposmdash para fundamentar otros enunciados sin tener que ser ellos mismos (los dogmaacuteti-cos) justificados por supuesto tales casos soacutelo pueden presentarse cuando los enunciados dogmaacuteticos en cuestioacuten no son puestos en duda En cambio en otras ocasiones los enunciados dogmaacuteticos se usan para justificar otros enuncia-dos pero tambieacuten son ellos mismos a su vez justificados por otros enunciados dogmaacuteticos y asiacute sucesivamente hasta que claro estaacute ldquoen alguacuten momento los enunciados dogmaacuteticos se terminan y se hacen necesarios otros argu-mentos Como los enunciados dogmaacuteticos tienen contenido normativo es-tos otros argumentos soacutelo pueden ser argumentos praacutecticos de tipo generalrdquo (Alexy p 251)

Ejemplo de argumento dogmaacutetico (basado en la definicioacuten de ldquocontra-diccioacuten de tesisrdquo)

En otras palabras existe contradiccioacuten de criterios cuando concurren los si-guientes supuestos

a) Que al resolver los asuntos se examinen cuestiones juriacutedicas esencial-mente iguales y se adopten posiciones o criterios juriacutedicos discrepantes

b) Que la diferencia de criterios se presente en las consideraciones razona-mientos o interpretaciones juriacutedicas de las sentencias respectivas

c) Que los diferentes criterios provengan del examen de los mismos ele-mentos

Al respecto es aplicable la siguiente jurisprudencia Con la finalidad de establecer y determinar si en la especie existe o no la contradiccioacuten de tesis denunciada es conveniente transcribir la parte conducente de las considera-ciones y argumentaciones de las ejecutorias en que los Tribunales Colegiados contendientes basaron sus respectivos criterios

Ahora bien de los respectivos asuntos resueltos por los Tribunales Cole-giados Noveno y Quinto en Materia Penal del Primer Circuito se advierte que dichos oacuterganos jurisdiccionales coincidieron en analizar el antepenuacuteltimo paacuterrafo del artiacuteculo 200 del Nuevo Coacutedigo Penal para el Distrito Federal vigente al quince de abril de dos mil cinco

Asiacute mientras el primero de ellos concluyoacute que la pena decretada al sujeto activo del delito de violencia familiar consistente en la sujecioacuten del mismo a tratamiento psicoloacutegico especializado por el teacutermino de duracioacuten de la pena de prisioacuten impuesta es un imperativo legal que hace innecesario previo anaacute-lisis o estudio del enjuiciado para acreditar afectacioacuten en su salud mental el

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segundo de los citados oacuterganos jurisdiccionales sostienen que siacute es necesario que previamente se acredite la afectacioacuten en la salud mental del sujeto activo

Por lo anterior debe decirse que siacute existe contradiccioacuten de tesis respecto de los criterios que sostienen los Tribunales Colegiados contendientes pues aqueacutellos provienen del examen de los mismos elementos toda vez que ambos analizaron el mismo precepto del Nuevo Coacutedigo Penal para el Distrito Fede-ral pero llegaron a conclusiones diametralmente distintas que se derivan de las consideraciones de las resoluciones respectivas (3o y 7o considerandos de la sentencia dictada en la contradiccioacuten de tesis 18-2006-PS)

Otro ejemplo de argumento dogmaacutetico seriacutea el siguiente basado en la descripcioacuten de lo que debe entenderse como ldquofundamentacioacuten de los actos legislativosrdquo

Es de advertirse reiteramos que la fundamentacioacuten de los actos legislativos se satisface cuando el oacutergano legislativo actuacutea dentro de los liacutemites que la Constitucioacuten le confiere la Asamblea Legislativa del Distrito Federal III Legislatura cumplioacute con la fundamentacioacuten debida al actuar dentro de los liacutemites de las atribuciones que la Ley Fundamental le confiere

(2o resultando de la sentencia dictada en la accioacuten de inconstituciona-lidad 000212004)

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Page 2: capítulo Quinto LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA I. … · elque incluye tanto al razonamiento demostrativo, como al razonamiento retórico o “per-suasivo”.Cabe recordar esta observación,

74 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

1 Derecho y argumentacioacuten recorrido histoacuterico a traveacutes de la Antiguumledad claacutesica

A La antigua Grecia

a Una creciente demanda

En el mundo de la antigua Grecia2 la relacioacuten entre derecho y argu-mentacioacuten fue muy estrecha Las circunstancias poliacuteticas econoacutemicas y so-ciales de aquel entonces propiciaron una gran demanda de expertos en li-tigios y en el tratamiento de los asuntos puacuteblicos y esta demanda a su vez dio lugar a uno de los periodos de mayor desarrollo y propagacioacuten de la argumentacioacuten llamada ldquopersuasivardquo o ldquoretoacutericardquo

En efecto en la antigua Grecia el auge de la retoacuterica coincide al menos en lo que respecta a Sicilia con el fin de la tiraniacutea3 cuando una vez reesta-blecida la democracia comenzaron a sucederse numerosos litigios Muchos de eacutestos giraban en torno a la propiedad de las tierras pues todos aquellos terratenientes que durante el reinado de los tiranos habiacutean sido despojados de sus territorios comenzaron a reclamar sus pertenencias Es de imaginar que en una situacioacuten asiacute la habilidad argumentativa de los litigantes su capacidad persuasiva resultaba decisiva para lograr el triunfo en el litigio Fue asiacute como el arte retoacuterico fue convirtieacutendose en un instrumento cada vez maacutes poderoso en el mundo del derecho y por ende comenzoacute a cultivarse cada vez maacutes

Por otro lado dado que en aquel entonces no existiacutea el oficio de abo-gado como tal y cada quieacuten teniacutea que defender su causa muchas de las personas que se veiacutean en la necesidad de enfrentar un litigio y no se sentiacutean capacitadas para hablar con la elocuencia necesaria contrataban los servi-cios de especialistas los llamados ldquologoacutegrafosrdquo mdashque podriacutean considerarse como los precursores de los actuales abogadosmdash para que les elaboraran un discurso que ellos pudieran aprender de memoria y presentar ante el tri-bunal Algunos de los mejores reacutetores que ha tenido la humanidad se inicia-ron como logoacutegrafos4 o ejercieron este oficio en alguacuten momento de su vida

2 Para una detallada explicacioacuten de los fenoacutemenos ocurridos alrededor de esta eacutepoca se puede consultar la obra de Werner Jaeger Paideia Meacutexico Fondo de Cultura Econoacutemica 1957 particularmente el capiacutetulo III del libro II

3 El tirano Hieroacuten muere en 468 a C y en 466 es expulsado de Siracusa el tirano Trasiacutebulo

4 Tal es el caso por ejemplo de Demoacutestenes Iseo y Lisias entre otros

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75 ARGUMENTACIOacuteN Y LENGUAJE JURIacuteDICO

En el caso de Atenas hubo circunstancias econoacutemicas que influyeron directamente en su forma de gobierno y paralelamente acrecentaron la importancia de la retoacuterica Gracias al desarrollo y expansioacuten del comer-cio la democracia fue ganando terreno Nuevos grupos sociales fuera de la aristocracia empezaron a tener mayor poder econoacutemico y eso a su vez les abriacutea la posibilidad de entrar con mayor peso que antes a la vida poliacutetica al gobierno Sin embargo esta oportunidad que se le brindaba al ciudadano comuacuten no se realizaba de manera inmediata pues existiacutea un gran obstaacutecu-lo la educacioacuten Durante mucho tiempo en Grecia se habiacutea pensado que el perfil del hombre ideal modelo maacuteximo al que aspiraba la pedagogiacutea no era realizable por cualquiera sino soacutelo por los nobles todos los nacidos fuera de la aristocracia estaban imposibilitados para alcanzarlo y por tanto era inuacutetil intentarlo de ahiacute que la educacioacuten del pueblo no fuera tan es-merada como la que recibiacutea la nobleza En esta situacioacuten por maacutes que las nuevas circunstancias econoacutemicas le abriacutean al pueblo la posibilidad de una mayor participacioacuten en la vida poliacutetica si no estaba tan preparado como la nobleza para esta actividad no podriacutea hacer un buen papel al enfrentarse cara a cara con la aristocracia en las asambleas del pueblo Surgioacute enton-ces una enorme demanda de educacioacuten una demanda de maestros que ensentildearan la ldquovirtud poliacuteticardquo es decir todo un conjunto de conocimientos sobre coacutemo manejar los asuntos de la ciudad y coacutemo manejarse uno mismo en ese medio

Ahora bien el centro de la poliacutetica de esos tiempos lo constituiacutean las asambleas puacuteblicas y en ellas el instrumento maacutes necesario y poderoso era el arte de la persuasioacuten la virtud fundamental de un hombre de Estado era la virtud de la palabra el dominio del arte retoacuterico

Pero no era soacutelo el pueblo quien teniacutea que aprender el arte de la per-suasioacuten tambieacuten los nobles se enfrentaban ahora a situaciones nuevas que les exigiacutean ampliar su habilidad retoacuterica En efecto los jurados ante los cuales teniacutean que hablar no eran ya los mismos pues diacutea con diacutea aumen-taba el nuacutemero de jueces pertenecientes a las clases bajas de la burguesiacutea Los miembros de tales clases mdashcomo se ha dicho anteriormentemdash no te-niacutean una educacioacuten muy esmerada y por lo tanto careciacutean de la capacidad necesaria para seguir una demostracioacuten juriacutedica complicada Siendo esto asiacute los nobles tambieacuten se vieron obligados a estudiar maacutes a fondo los me-canismos de la persuasioacuten para poder hablar de manera convincente no soacutelo ante auditorios selectos mdashcomo estaban acostumbradosmdash sino ante cualquier tipo de oyente5

Es interesante ver coacutemo ahora los juristas y en especial para el tema que nos ocupa los jueces se ven en una situacioacuten anaacuteloga a la de los nobles de aquella eacutepoca en el sentido

5

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76 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

b La demanda de educacioacuten y el surgimiento de la sofiacutestica

En este contexto histoacuterico de una creciente demanda de educacioacuten sur-ge la figura de los sofistas un conjunto de pensadores maacutes o menos indepen-dientes entre siacute cuyas ideas principales muchas veces difieren notablemente de uno a otro pero que reciben el mismo apelativo porque aunque no sos-tuvieran la misma doctrina teniacutean ciertas caracteriacutesticas comunes Entre estas caracteriacutesticas se encuentra por ejemplo la de compartir su principal tema de intereacutes el hombre y la cultura (a diferencia de los filoacutesofos anterio-res llamados ldquofiacutesicosrdquo que se habiacutean dedicado al estudio de la naturaleza en su sentido maacutes amplio) coincidiacutean tambieacuten los sofistas en el cobro por sus ensentildeanzas (cosa mal vista en aquella eacutepoca) asiacute como en la orientacioacuten praacutectica de las mismas (a diferencia de la orientacioacuten teoacuterica de los prime-ros filoacutesofos) la cual llevaron hasta tal extremo que si bien su pragmatismo les trajo un raacutepido eacutexito tambieacuten los condujo a su fin como dice Grimberg (1983222) de los sofistas ldquola utilidad fue siempre el fundamento de su acti-vidad En ello radicaba por una parte la fuerza de este movimiento pero por otra la causa principal de su decadenciardquo

Sin embargo entre todas las caracteriacutesticas comunes a los sofistas la que maacutes interesa para el desarrollo del presente estudio es su habilidad y destreza en el manejo de la argumentacioacuten y maacutes especiacuteficamente de la re-toacuterica Eacuteste fue sin lugar a dudas su instrumento principal al grado de que muchos de ellos limitaban sus lecciones simplemente a la ensentildeanza de este arte No obstante seriacutea erroacuteneo pensar que la intencioacuten directa de los so-fistas era la de ser maestros de retoacuterica su finalidad primordial era la ense-ntildeanza de la virtud poliacutetica es decir el desarrollo de aquellos conocimientos y habilidades necesarios para el manejo de los asuntos de la ciudad Sin embargo debido a que el dominio de la retoacuterica era una habilidad indispen-sable para el hombre de Estado (y mdashtambieacuten hay que decirlomdash la que traiacutea eacutexitos maacutes faacuteciles y raacutepidos) los sofistas centraron sus ensentildeanzas en el arte de la persuasioacuten Entre los numerosos sofistas que hubo por aquella eacutepoca destacan por su importancia Protaacutegoras de Abdera y Gorgias de Leontini de quienes se haraacute una breve referencia a continuacioacuten

de que al motivar y justificar su decisioacuten saben que ya no soacutelo tienen como auditorio a otros con la misma preparacioacuten que ellos es decir a otros juristas sino a las partes litigantes y a la poblacioacuten general que gracias a los actuales medios de comunicacioacuten estaacute pendiente de sus decisiones Asiacute dice Perelman (1988 p 228) ldquoNo hay que olvidar que las decisiones de la justicia deben satisfacer a tres auditorios diferentes que son de un lado las partes en litigio despueacutes los profesionales del derecho y por uacuteltimo la opinioacuten puacuteblica que se manifiesta a traveacutes de la prensa y de las reacciones legislativas que se suscitan frente a las sentencias de los tribunalesrdquo

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77 ARGUMENTACIOacuteN Y LENGUAJE JURIacuteDICO

Protaacutegoras de Abdera vivioacute aproximadamente del antildeo 480 al 410 a C Ademaacutes de sus actividades como sofista se distinguioacute como hombre de Es-tado Gozaba de la amistad y confianza del hombre maacutes importante de su tiempo Pericles quien le encargoacute la elaboracioacuten de una Constitucioacuten para la colonia griega de Turios

La tesis principal de Protaacutegoras es ldquoEl hombre es la medida de todas las cosas de las que son en cuanto que son y de las que no son en cuanto que no sonrdquo6 No es difiacutecil ver que la afirmacioacuten de Protaacutegoras podriacutea conducir a un relativismo7 la medida de la verdad de cada cosa ya no es cada cosa sino el sujeto que la percibe8 Por otro lado el meacutetodo usado por Protaacutegoras era el de la antilogiacutea que consiste fundamentalmente en la capacidad para defender con igual destreza cualquier proposicioacuten dada lo mismo que su contraria Protaacutegoras se preciaba de poder presentar con igual fuerza per-suasiva lo mismo la proposicioacuten ldquobuenardquo que la ldquomalardquo la verdadera que la falsa deciacutea contar con la posibilidad de defender con el mismo eacutexito la postura maacutes convincente y la menos convincente logrando asiacute ldquotransformar la peor razoacuten en la mejorrdquo como diriacutea eacutel mismo en su obra Las antilogiacuteas Ahora bien la habilidad para defender los contrarios es algo muy propio de la retoacuterica9 pero el poder persuadir primero sobre cualquier proposicioacuten y defender luego con igual eacutexito la proposicioacuten exactamente contraria no implica evidentemente que sean igualmente vaacutelidos o verdaderos ambos contrarios Idealmente esta habilidad lejos de emplearse para persuadir in-distintamente sobre lo bueno y sobre lo malo sobre lo justo y sobre lo injus-to etceacutetera deberiacutea servir simplemente para saber coacutemo defender nuestra postura y coacutemo se podriacutea defender la postura de nuestro contrincante o ad-versario para que asiacute los recursos que eacuteste utilice no nos tomen por sorpresa Sin embargo si se contempla el meacutetodo de la antilogiacutea junto con la afirma-cioacuten relativista de Protaacutegoras parece que para eacutel la habilidad para persua-dir ambos contrarios era mucho maacutes que un simple instrumento retoacuterico La imposibilidad de que dos proposiciones contrarias sean simultaacuteneamente verdaderas queda olvidada para Protaacutegoras pues a fin de cuentas para este pensador ldquoel hombre es la medida de todas las cosasrdquo

6 Fragmento 1 7 Aunque seriacutea exagerado adjudicar a Protaacutegoras un desarrollo filosoacutefico completo de

tal postura 8 En el Teeteto de Platoacuten se da un ejemplo de este relativismo Suponiendo el caso de que

haya hecho viento para quien hubiese sentido el viento como tibio el viento es tibio y para el que lo hubiese sentido friacuteo el viento es friacuteo Cabe destacar que aquiacute Protaacutegoras no estaacute hablando de coacutemo le parece el viento a cada uno sino de coacutemo es el viento

9 De hecho seguacuten Aristoacuteteles en ella radica una de las principales razones de la utilidad de este arte

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78 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

Gorgias nacioacute en Leontini Sicilia alrededor del antildeo 485 a C Fue fa-moso no soacutelo por su habilidad retoacuterica sino tambieacuten por haber desempe-ntildeado importantes funciones diplomaacuteticas Aunque el contenido filosoacutefico de su pensamiento es mucho maacutes pobre que el de Protaacutegoras sin embargo la maestriacutea que alcanzoacute en el arte de la elocuencia es notable no en vano lleva su nombre el diaacutelogo platoacutenico dedicado a la retoacuterica Lo maacutes carac-teriacutestico de este autor fue haber introducido en la retoacuterica elementos de los que tradicionalmente se serviacutea la poeacutetica por ejemplo el uso de palabras no comunes en el lenguaje cotidiano10 adorno excesivo y lenguaje figurado11

etceacutetera Con la aportacioacuten de recursos poeacuteticos al servicio de la retoacuterica inicia Gorgias una nueva etapa en la oratoria ateniense

Gorgias expuso sus teoriacuteas retoacutericas en un Arte donde se conteniacutean pre-ceptos y ensentildeanzas como por ejemplo el manejo del ridiacuteculo dentro del discurso De esto uacuteltimo nos da noticia Aristoacuteteles ldquoAcerca de las cosas risi-bles puesto que parece tienen alguna utilidad en los debates deciacutea Gorgias que es preciso estropear la seriedad de los adversarios con la risa y la risa con la seriedad en lo cual teniacutea razoacutenrdquo12

Un ejemplo de aplicacioacuten de esta estrategia lo tenemos precisamente en el Gorgias platoacutenico donde Polo de Agrigento mdashdisciacutepulo de Gorgiasmdash la usa en contra de Soacutecrates

Soacutecrates Entonces nunca seraacute maacutes feliz ninguno de los dos ni quien de ma-nera injusta se apodera de la tiraniacutea ni quien sufre castigo mdashpues de dos des-dichados ninguno podriacutea ser maacutes felizmdash pero ciertamente es maacutes desdichado quien reina como tirano sin haber sido descubierto iquestQueacute es esto Polo iquestTe riacutees iquestEs eacutesta a su vez otra forma de refutacioacuten reiacuter cuando alguien dice algo mas no refutar

Polo iquestNo crees estar refutado ya Soacutecrates si dices cosas tales que ninguacuten hombre afirmariacutea13

c Los filoacutesofos Platoacuten y Aristoacuteteles

En aquella misma eacutepoca como contraparte del surgimiento de la sofiacutes-tica tenemos a la filosofiacutea con el reclamo por los espacios que le trataban

10 Aristoacuteteles recuerda las palabras de Gorgias cuya traduccioacuten seriacutea ldquoaduladores musi-mendicantes perjuros y benejurosrdquo (cfr Retoacuterica III 3 1405 b 37)

11 Por ejemplo Aristoacuteteles critica algunas metaacuteforas de Gorgias por parecerle de excesi-va solemnidad y tono de tragedia ldquoasuntos paacutelidos y sangrientosrdquo o ldquotuacute sembraste para tu verguumlenza y has cosechado para tu desgraciardquo (Retoacuterica III 3 1406 b 9)

12 Aristoacuteteles Retoacuterica III 18 1419 b 3-5 13 Platoacuten Gorgias 473 e En relacioacuten con este argumento cfr supra capiacutetulo cuarto es-

pecialmente lo relativo a las falacias ad hominem ad verecundiam y ex populo

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79 ARGUMENTACIOacuteN Y LENGUAJE JURIacuteDICO

de arrebatar algunos sofistas asiacute como con el esfuerzo por entender el ser y deber-ser del arte de la argumentacioacuten manejado por aquellos personajes

Destaca aquiacute la gran figura de Platoacuten cuya aversioacuten hacia la retoacuterica es bien conocida Sin embargo a pesar de los ataques que le hace Platoacuten re-conoce la importancia de este arte14 De lo contrario quizaacute no le habriacutea de-dicado el Gorgias uno de sus diaacutelogos maacutes extensos ni la habriacutea tratado tan ampliamente en el Fedro Su actitud si bien hostil no es destructiva Plantea crudamente las dificultades pero tambieacuten propone soluciones

La mayor preocupacioacuten de Platoacuten en lo referente al tema de la retoacuteri-ca es sentildealar el enorme peligro que representa La retoacuterica empleada con injusticia puede llevar a una ciudad entera a quitar sus ojos del verdadero bien para fijarlos soacutelo en las apariencias De hecho muchos de los oradores existentes hasta entonces no se preocupaban por conocer y dar a conocer lo bueno y lo malo sino soacutelo por agradar a los hombres proporcionaacutendoles placer y mantener asiacute el poder

Sin embargo en el Gorgias Platoacuten parece admitir que el uso injusto que puede hacerse de la retoacuterica no debe reprochaacutersele a la retoacuterica en cuanto tal pues aunque es cierto que hay una ldquoretoacuterica malardquo tambieacuten lo es que puede haber una ldquoretoacuterica buenardquo una ldquoretoacuterica conforme al arterdquo iquestQueacute caracteriacutesticas tendriacutea seguacuten Platoacuten esta ldquoretoacuterica buenardquo El verdadero orador el que realmente actuacutea conforme al arte es aquel que al hablar lo hace teniendo en cuenta la justicia el orden y la belleza del alma aquel que se preocupa siempre por generar la virtud en sus conciudadanos Para esto tal orador debe tener un verdadero conocimiento (y no soacutelo apariencia de conocimiento) acerca de lo que es el hombre y cuaacutel es su verdadero bien Y este bien verdadero no siempre se identifica con lo placentero15 por lo tan-to contrario al uso de muchos oradores populares que buscaban agradar a su auditorio y decirle aquello que queriacutea oiacuter el buen orador el artista de la ldquoretoacuterica buenardquo debe ldquoprocurar que las almas de los ciudadanos lleguen a ser lo mejor posible y luchar para decir lo mejor sea ya maacutes placentero o

14 Eacuteste es un tema sobre el que se ha escrito mucho Para profundizar en eacutel podriacutea con-sultarse entre muchas otras la obra de Goacutemez Robledo Antonio Platoacuten Los seis grandes temas de su filosofiacutea pp 467-511

15 Para Platoacuten que el bien del hombre no es el placer en siacute mismo se comprende al constatar que entre los placeres algunos proporcionan salud al cuerpo pero otros todo lo contrario Platoacuten por boca de Soacutecrates quiere atacar a quienes identifican la felicidad y bien del hombre con los placeres y asiacute los ridiculiza diciendo que ldquoya que los que tienen sarna y sienten comezoacuten experimentan un gran placer rascaacutendose habraacute que decir si ldquoal tener sarna y sentir comezoacuten poder rascarse ampliamente y pasarse la vida rascaacutendose significa vivir felizmenterdquo

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80 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

maacutes molesto para los oyentesrdquo16 Una retoacuterica asiacute siacute valdriacutea la pena estudiar-se una retoacuterica asiacute siacute podriacutea ser considerada un verdadero arte una retoacuterica asiacute no seriacutea atacada por Platoacuten ldquopero mdashcontinuacutea inmediatamentemdash tuacute no has visto jamaacutes esta clase de retoacutericardquo17

La conclusioacuten del Gorgias no es optimista Habiendo tantos hombres que se dedican a la ldquoretoacuterica adulatoriardquo seriacutea difiacutecil que el pueblo escucha-ra al ldquoverdadero oradorrdquo al ldquoorador justordquo porque lo que eacuteste tiene que decir no siempre resulta placentero Soacutecrates que en este diaacutelogo platoacutenico representariacutea al ldquoorador justordquo parece saber que su falta de ldquoretoacuterica adu-latoriardquo lo llevariacutea a la muerte si alguna vez fuera acusado injustamente18

Llegado el caso ldquopuesto que no digo las palabras que cada vez digo para complacer sino para lo mejor sereacute juzgado como seriacutea juzgado un meacutedico entre nintildeos acusado por un cocinerordquo Tal cocinero hablariacutea de los placeres que eacutel mismo les proporcionoacute y de los dolores y sinsabores que les dieron las curaciones del meacutedico Y aunque el meacutedico dijera a los nintildeos que todo eso lo habiacutea hecho por su bien seriacutea difiacutecil que ellos lo entendieran asiacute Lo declarariacutean culpable ldquoYo seacute mdashcontinuacutea Soacutecratesmdash que ciertamente a miacute me pasariacutea algo parecido si fuera al tribunal Pero si yo finalmente murie-ra por falta de retoacuterica adulatoria seacute bien que veriacuteas con cuaacutenta facilidad soporto la muerterdquo19

Estas paacuteginas que se encuentran ya hacia el final del Gorgias llevan una conmovedora alusioacuten a la muerte de Soacutecrates el maestro de Platoacuten su modelo de ldquobuen oradorrdquo de ldquoorador justordquo Platoacuten no pudo evitar ver en la condena a muerte de su amigo y maestro un ejemplo maacutes de la injusticia con que se haciacutea uso de la retoacuterica No es de extrantildear pues su hostilidad hacia este arte Sin embargo seriacutea difiacutecil no percatarse al leer sus obras de que Platoacuten mismo ademaacutes de su grandeza como filoacutesofo teniacutea un dominio extraordinario del arte retoacuterico Como ejemplo de esto mdashy para concluir este apartado no sin antes hacer por lo menos una breve alusioacuten a la labor de Platoacuten como artista (y no soacutelo como criacutetico del arte retoacuterico)mdash recorde-mos el hermoso paacuterrafo final de la Apologiacutea en el cual Platoacuten rememora las palabras de Soacutecrates despueacutes de haber sido condenado a beber la cicuta

16 Platoacuten Gorgias 503 a 17 Platoacuten Gorgias 503 a 18 Hay que tener presente que Platoacuten redactoacute el Gorgias aproximadamente 12 o 14 antildeos

despueacutes de la muerte de Soacutecrates 19 Platoacuten Gorgias 522 e

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81 ARGUMENTACIOacuteN Y LENGUAJE JURIacuteDICO

No tengo ninguacuten resentimiento contra mis acusadores ni contra los que me han condenado aun cuando no haya sido su intencioacuten hacerme un bien sino por el contrario un mal lo que seriacutea un motivo para quejarme de ellos Pero soacutelo una gracia tengo que pedirles Cuando mis hijos sean mayores os suplico los hostigueacuteis los atormenteacuteis como yo os he atormentado a vosotros si veis que prefieren las riquezas a la virtud y que se creen algo cuando no son nada no dejeacuteis de sacarlos a la verguumlenza si no se aplican a lo que deben aplicarse y si creen ser lo que no son porque asiacute es como yo he obrado con vosotros Si me concedeacuteis esta gracia lo mismo yo que mis hijos no podremos menos de alabar vuestra justicia Pero ya es tiempo de que nos retiremos de aquiacute yo para morir vosotros para vivir iquestEntre vosotros y yo quieacuten lleva la mejor parte Esto es lo que nadie sabe excepto Dios

Aristoacuteteles de Estagira el maacutes brillante disciacutepulo de Platoacuten y cumbre de la filosofiacutea griega nacioacute en el antildeo 384 a C Su aportacioacuten al estudio de la argumentacioacuten es invaluable no soacutelo es reconocido como ldquopadre de la loacutegi-cardquo sino tambieacuten en lo que se refiere a la retoacuterica fue el primero en realizar una verdadera sistematizacioacuten de la misma elevaacutendola asiacute al nivel de arte

Aunque en una primera eacutepoca se unioacute a la actitud hostil de Platoacuten hacia la retoacuterica como hace constar lo que a nosotros ha llegado de obras como el Grilo sin embargo con el paso del tiempo y el desarrollo de otras partes de su loacutegica Aristoacuteteles se percata de la importancia de la retoacuterica y del irremplazable papel que desempentildea dentro del arte de la argumentacioacuten considerado en su conjunto Asiacute Aristoacuteteles se dedica a hacer un estudio profundo del arte retoacuterico analizando cuaacuteles son sus caracteriacutesticas princi-pales sus semejanzas con otras partes de la loacutegica su utilidad mecanismos empleados en su argumentacioacuten toacutepicos maacutes usados etceacutetera

En distintas partes del presente estudio se hace referencia al pensamien-to aristoteacutelico sin embargo presentar aquiacute una semblanza aunque fuera de manera muy resumida de cada uno de los aspectos de su doctrina mencio-nados en el paacuterrafo anterior rebasa nuestros actuales objetivos Lo que no podriacutea faltar en esta consideracioacuten de las relaciones entre argumentacioacuteny jurisprudencia es la divisioacuten de la retoacuterica que propone el estagirita Eacutesta nos daraacute una idea de la iacutentima compenetracioacuten que teniacutean en aquella eacutepoca el ejercicio de la argumentacioacuten (al menos en su vertiente retoacuterica) y lo que ahora podriacutea llamarse ldquoel mundo del derechordquo

Seguacuten Aristoacuteteles existen tres geacuteneros de retoacuterica20 el deliberativo el judicial y el demostrativo Para establecer su distincioacuten el estagirita utiliza

20 Juan Luis Vives el filoacutesofo del Renacimiento no estaacute de acuerdo con la claacutesica divisioacuten de la retoacuterica No hay por queacute reducir el dominio del arte de la palabra a los geacuteneros judicial

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82 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

como criterio el papel que juega el oyente en cada caso esto es cuando se pronuncia un discurso (o se da a conocer de cualquier otro modo) el oyente puede actuar de dos maneras como aacuterbitro de lo que se dice o como simple espectador Cuando el oyente actuacutea como aacuterbitro puede hacerse aun otra distincioacuten que seraacute la decisiva para indicar de cuaacutel genero de retoacuterica se trata si aquello de lo que juzga el oyente son cosas pasadas entonces eacutese es un caso de retoacuterica judicial o forense pero si aquello sobre lo que tiene que juzgar se refiere a cosas futuras entonces se habla de retoacuterica deliberativa En cambio cuando el papel del oyente es el de simple espectador el geacutenero del discurso es el demostrativo

El tipo de retoacuterica que Aristoacuteteles llama ldquoforenserdquo o ldquojudicialrdquo trata de asuntos ldquodel pasadordquo es decir que ya ocurrieron por ejemplo un crimen que se cometioacute o cualquier otra accioacuten que se llevoacute a cabo En estos casos como se deciacutea la funcioacuten del oyente es la de aacuterbitro o juez y su arbitraje consis-tiraacute en juzgar la bondad o maldad de dicha accioacuten o si tal persona cometioacute o no cometioacute el crimen etceacutetera El auditorio u oyente prototiacutepico en este geacute-nero de retoacuterica seriacutea el juez o los jueces de un tribunal y la tarea del orador por su parte consistiraacute en defender o acusar (seguacuten sea el caso) intentado inclinar la opinioacuten de los jueces hacia uno u otro lado Para esta tarea es importante que el orador conozca ciertos toacutepicos que le ayuden a defender su causa Aristoacuteteles proporciona (Retoacuterica I 10 1368 b 13 y ss) una amplia lista de toacutepicos aplicables en la retoacuterica judicial que se refieren a las causas por las que se comete injusticia cuaacutel es la disposicioacuten de quienes la cometen y contra quieacutenes se comete etceacutetera Conociendo estos toacutepicos el orador podraacute maacutes faacutecilmente argumentar que el acusado no tiene ninguna de tales caracteriacutesticas (si es que intenta defenderlo) o bien si pretende acusarlo trataraacute de ver cuaacutentas y cuaacuteles de ellas le son aplicables

En la retoacuterica deliberativa en cambio el orador trata de persuadir so-bre alguna cosa futura presentaacutendola ya sea como algo uacutetil mdashy por tanto animando a realizarla o conseguirlamdash o bien como algo dantildeino mdashy por tanto disuadiendo de ellomdash Y asiacute como en el geacutenero judicial Aristoacuteteles es-

deliberativo y demostrativo Tal clasificacioacuten dice Vives la propuso Aristoacuteteles considerando no la naturaleza de la retoacuterica como tal sino los usos y costumbres de su eacutepoca En reali-dad mdashseguacuten Vivesmdash la retoacuterica es un instrumento universal aplicable a una infinidad de aacutembitos ademaacutes de aqueacutellos en los que la emplearon los antiguos Comparto plenamente esta idea sin embargo creo que el mismo Vives aceptariacutea que la divisioacuten aristoteacutelica nos permite apreciar la estrecha relacioacuten que en la praacutectica mdashal menos en la praacutectica de aquel entoncesmdash existe entre retoacuterica y derecho tan estrecha que se usa como criterio de divisioacuten de los geacuteneros de la retoacuterica los usos que se le daban en el que podriacuteamos llamar en sentido amplio ldquomundo del derechordquo

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83 ARGUMENTACIOacuteN Y LENGUAJE JURIacuteDICO

tudioacute los toacutepicos sobre las acciones justas e injustas en el geacutenero deliberativo considera detenidamente21 los toacutepicos a partir de los cuales puede construir la retoacuterica deliberativa sus argumentos los cuales giran en torno a cuaacuteles sean las cosas buenas y convenientes los bienes seguacuten su magnitud su ne-cesidad su utilidad su duracioacuten etceacutetera Hablando de temas concretos en su Retoacuterica Aristoacuteteles considera que usualmente este geacutenero de retoacuterica trata temas como los ingresos fiscales la guerra y la paz la custodia del paiacutes la legislacioacuten etceacutetera Por supuesto que ellos estaacuten muy lejos de agotar los posibles temas de la retoacuterica deliberativa22 pero son ejemplos muy repre-sentativos de este geacutenero de retoacuterica y eran precisamente esos asuntos los que usualmente se discutiacutean en su eacutepoca durante las asambleas puacuteblicas las cuales seriacutean un ejemplo tiacutepico de la clase de auditorio propia de la ora-toria deliberativa Un ejemplo de nuestros diacuteas lo tenemos en las caacutemaras de senadores y diputados

Como se vio el auditorio u oyente puede jugar el papel de aacuterbitro o el de espectador En los geacuteneros judicial y deliberativo funge como aacuterbitro de-bido a que el orador habla sobre asuntos pendientes esto es que auacuten no han sido decididos y por lo tanto requieren la intervencioacuten directa del oyente ya sea para juzgar sobre cosas pasadas o para decidir sobre cosas futuras En cambio en la retoacuterica demostrativa el oyente actuacutea como espectador En este geacutenero de retoacuterica su actuacioacuten no influye en la decisioacuten del caso pues se trata de asuntos resueltos acabados acerca de los cuales ya no hace fal-ta decidir nada por ejemplo la alabanza de alguacuten personaje histoacuterico o la exaltacioacuten de una determinada virtud o un elogio fuacutenebre etceacutetera

La finalidad de la oratoria demostrativa es la alabanza y el vituperio por tanto en ella el orador habraacute de tener presentes las cualidades por las que se ensalza y se reprocha que pueden ser por ejemplo la virtud y el vicio lo noble y lo bajo etceacutetera Tambieacuten en relacioacuten con ello Aristoacuteteles menciona algunos toacutepicos para la alabanza en general o para la alabanza ante ciertos auditorios etceacutetera23

En lo que respecta a la valoracioacuten aristoteacutelica de los tres geacuteneros retoacuteri-cos Aristoacuteteles considera que el geacutenero maacutes valioso de todos es el delibera-tivo por ser en donde los asuntos son tratados de manera maacutes directa y con base en los argumentos (esto al menos en la eacutepoca del filoacutesofo) En cambio la oratoria forense (judicial) se presta maacutes seguacuten el estagirita a tratar sobre

21 Cfr Aristoacuteteles Retoacuterica I 6 1362 a 15 y ss 22 Tan soacutelo pieacutensese en la enorme cantidad de usos que puede tener ya no en los asuntos

puacuteblicos sino entre los particulares 23 Cfr Aristoacuteteles Retoacuterica I 9 1366 b 35 y ss

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84 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

cosas ajenas al asunto intentando desviar la atencioacuten del juez por medio de halagos u otras triquintildeuelas Asiacute la decisioacuten del juez muchas veces no se basa en los argumentos que realmente conciernen al asunto tratado sino en el propio agrado y el favoritismo que un orador astuto logroacute despertar en eacutel

Seguacuten Aristoacuteteles esta diferencia entre geacuteneros retoacutericos se debe a que en la oratoria deliberativa se tratan asuntos cuya solucioacuten afecta a todos in-cluyendo a los que deciden por eso mismo tratan de decidir lo mejor En cambio en la oratoria forense el juez no trata sobre algo propio sino ajeno y por eso no se esfuerza por analizar con detenimiento el asunto ni tomar la decisioacuten maacutes acertada

Por lo que toca al geacutenero demostrativo o epidiacutectico en la Antiguumledad muchos lo consideraban maacutes emparentado con el arte teatral o con la litera-tura debido a que a diferencia del geacutenero deliberativo y judicial que trata-ban sobre temas controvertidos donde la opinioacuten despertada en los oyentes resultaba decisiva para cada caso en la oratoria demostrativa se hablaba de asuntos no controvertidos No se intentaba hacer cambiar al oyente de opi-nioacuten sino soacutelo reforzar la que ya teniacutea sobre un punto determinado24 Asiacute pues en opinioacuten de Aristoacuteteles25 los discursos de este geacutenero de retoacuterica no teniacutean gran consecuencia praacutectica o al menos eacutesta no era tan visible como en los geacuteneros judicial y deliberativo

d El canon de los diez mejores oradores griegos

En este breve recorrido histoacuterico que hacemos para apreciar la mutua influencia entre derecho y argumentacioacuten vale la pena detenernos en las figuras que conforman el Canon de los diez mejores oradores griegos pues como se veraacute la mayoriacutea de ellos destacaron no soacutelo en el arte retoacuterico sino tambieacuten en el ejercicio del derecho y de la poliacutetica de su tiempo

Recordemos que aproximadamente doscientos antildeos antes de Cristo los gramaacuteticos alejandrinos elaboraron una lista de los escritores a los que con-

24 Cfr Aristoacuteteles Retoacuterica I 9 1368 a 28 y 29 25 Es importante sentildealar que no todos los estudiosos coinciden con Aristoacuteteles Perelman

(cfr Tratado de la argumentacioacuten pp 95-98) opina que este geacutenero de retoacuterica tiene mucho mayor importancia que la que le concediacutean los antiguos pues ella puede ser decisiva para reforzar las decisiones tomadas por medio de discursos anteriores lo cual ayudaraacute a una pronta ejecucioacuten de lo decidido Muchas veces las decisiones que se toman en las asambleas a pesar de conseguir la adhesioacuten de todo el auditorio nunca se llevan a cabo La retoacuterica demostrativa por tener el poder de reforzar las opiniones que se poseen podriacutea ayudar a exaltarlas de tal modo que se realicen en la praacutectica

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sideraban como modelo en sus respectivos geacuteneros Este cataacutelogo se conoce con el nombre de Canon de Alejandriacutea y en lo que se refiere al geacutenero orato-rio menciona los siguientes nombres Lisias Isoacutecrates Antifoacuten Andocides Iseo Esquines Licurgo Demoacutestenes Hipeacuterides y Dinarco

Antifoacuten26 fue el maacutes antiguo de los oradores que conforman este canon y el primero que publicoacute y editoacute un discurso en Atenas Son famosas sus Te-tralogiacuteas consistentes en tres series de cuatro discursos (cada una) o maacutes que discursos ldquoesqueletosrdquo de discurso que con las modificaciones necesarias utilizaba al defender distintos casos

Tambieacuten Iseo27 soliacutea escribir discursos para sus clientes y a veces habla-ba en persona por ellos A Iseo se le reconoce la gran precisioacuten y loacutegica con que discutiacutea los asuntos y mdashdicho sea de pasomdash sus discursos casi todos sobre cuestiones de herencia han sido de mucha utilidad como fuentes para conocer el derecho privado aacutetico

De Lisias sabemos que teniacutea como profesioacuten la de abogado y se cuen-ta que su elocuencia era tal que soacutelo perdioacute dos litigios en toda su vida Licurgo28 por su parte tuvo el honor de que en repetidas ocasiones los ate-nienses le confiaran la administracioacuten de la Hacienda cosa que hizo muy acertadamente Junto con Hipeacuterides29 y Demoacutestenes Licurgo fue uno de los mayores opositores a Filipo de Macedonia todo lo contrario de Dinarco30

quien era partidario de los macedonios Este uacuteltimo aunque vivioacute en Atenas desde pequentildeo en realidad nacioacute en Corinto con lo cual su condicioacuten de extranjero le impediacutea participar en las asambleas puacuteblicas pero se dedicoacute al oficio de logoacutegrafo escribiendo discursos para otros

Dentro de este canon una figura especialmente destacada es la de Isoacute-crates31 En una primera etapa al igual que muchos otros reacutetores se dedicoacute al oficio de logoacutegrafo es decir a escribir discursos para que otros los pro-nunciaran en sus propios litigios Maacutes tarde abrioacute una escuela de elocuencia que llegoacute a ser de las maacutes ceacutelebres de Atenas Fue uno de los principales de-fensores de la retoacuterica frente a los ataques de Platoacuten pero ademaacutes criticaba las ensentildeanzas platoacutenicas diciendo que pretendiacutean lograr un conocimiento tan elevado y tan puro que a fin de cuentas no se podiacutea utilizar En cam-bio eacutel (Isoacutecrates) ofreciacutea algo praacutectico una educacioacuten para el mundo de la

26 Vivioacute de 480 a 411 a C 27 Vivioacute hacia 390-340 a C 28 Vivioacute aproximadamente de 396 al 323 a C 29 Vivioacute aproximadamente de 395 a 322 a C 30 Vivioacute alrededor de 361-280 a C 31 Vivioacute de 436 a 338 a C

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86 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

accioacuten poliacutetica A las criacuteticas de que su sistema de ensentildeanza no proporcio-naba conocimientos cientiacuteficamente fundamentados sino simples opinio-nes Isoacutecrates respondiacutea que ldquoes mucho maacutes importante tener una opinioacuten razonable sobre cosas uacutetiles que saber con exactitud cosas inuacutetilesrdquo32

Esquines33 ha sido tradicionalmente considerado como el rival de De-moacutestenes En 347 a C formoacute parte junto con otros oradores (incluido Demoacutes-tenes) de la embajada enviada a Macedonia para negociar la paz Poco des-pueacutes formoacute parte tambieacuten junto con Demoacutestenes y otros de una embajada para ratificar lo acordado anteriormente dando como resultado la llamada ldquoPaz de Filoacutecratesrdquo (346 a C) Pero al regreso de esta segunda embajada Demoacutestenes acusoacute a sus acompantildeantes y particularmente a Esquines de haberse vendido a Filipo Comenzoacute entonces un litigio en el que Esquines acusaba a su vez a Timarco (en su discurso Contra Timarco) logrando que lo condenaran Tres antildeos despueacutes Demoacutestenes renovoacute su acusacioacuten contra Esquines pero eacuteste salioacute bien librado gracias a sus protectores Eubulo Fo-cioacuten y Aristofoacuten Se conservan el discurso de acusacioacuten de Demoacutestenes y la respuesta de Esquines ambos discursos forman lo que se ha llamado ldquoPro-ceso de la Embajadardquo

En 338 a C Esquines escribioacute otro de sus grandes discursos Contra Cte-sifonte el cual tuvo lugar en ocasioacuten de que un ciudadano Ctesifonte habiacutea propuesto que se diera a Demoacutestenes una corona de oro como reconoci-miento a los servicios que habiacutea prestado a la patria Esquines entonces quiso probar con su discurso que tal propuesta era ilegal y que Demoacutestenes no era merecedor de un premio asiacute A esto contestoacute el mismo Demoacutestenes con su celebeacuterrimo Discurso de la Corona logrando una victoria aplastante sobre Esquines quien se vio obligado a pagar una multa de mil dracmas y aver-gonzado abandonoacute la ciudad Primero se trasladoacute a Eacutefeso luego a Rodas y finalmente a Samos donde murioacute en 314 a C

Tenemos por uacuteltimo la figura de Demoacutestenes a quien los antiguos lla-maron ldquoel oradorrdquo por antonomasia Nacioacute en el antildeo 384 a C en Peania Era hijo de un fabricante de armas y muebles que murioacute cuando Demoacuteste-nes apenas teniacutea siete antildeos Quedoacute entonces al cuidado de dos sobrinos de su padre quienes muy pronto disiparon casi toda su fortuna

A los 16 antildeos de edad comenzoacute a dedicarse al estudio de la oratoria y como no podiacutea pagar las lecciones de Isoacutecrates recibioacute las de Iseo Al llegar a los 18 antildeos comenzoacute un litigio contra Afobo su tutor (uno de los sobrinos

32 Isoacutecrates Elogio a Elena 5 33 Nacioacute en 393 o 389 a C Murioacute en 314 a C

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de su padre) el cual fue condenado a restituirle gran parte de su fortuna34

Para ganarse la vida se dedicoacute al oficio de logoacutegrafo sin embargo no era este oficio la meta uacuteltima de Demoacutestenes eacutel aspiraba a entrar de lleno en la vida poliacutetica

Entre sus primeros discursos esencialmente poliacuteticos estaacuten A favor de los Megalopolitanos y Por los Rodios en los cuales defendiacutea su poliacutetica de luchar para que se respetaran los derechos de todas las ciudades No obstante la importancia de estas y otras muchas actuaciones de Demoacutestenes lo maacutes caracteriacutestico de su poliacutetica exterior es su lucha decidida contra Filipo de Macedonia la cual se expresa principalmente en sus famosas Filiacutepicas

Aunque en general la postura de Demoacutestenes frente a los afanes impe-rialistas de Filipo de Macedonia mdashy posteriormente de su hijo Alejandro Magnomdash era de una decidida lucha y repulsa viendo el enorme poder que iba ganando Filipo la prudencia aconsejoacute firmar la paz con eacutel Para ello se envioacute una embajada compuesta entre otros por Filoacutecrates Esquines y De-moacutestenes El remedio no duroacute mucho por ello en su tercera Filiacutepica y en su discurso Sobre los asuntos del Quersoneso Demoacutestenes procuroacute convencer a los atenienses de la necesidad de la guerra contra Filipo pues mdashcomo explica Demoacutestenes en la siguiente citamdash la guerra en realidad estaba ya en curso debido a que Filipo con la palabra ldquopazrdquo en la boca estaba arrasando una tras otra las ciudades griegas y preparando el armamento con el cual alguacuten diacutea los aplastariacutea

Pero iexclpor Zeus iquestHay alguien sensato que estime quieacuten observa los tratados de paz y quieacuten hace la guerra por solas las palabras y no maacutes bien por las obras iexclNinguno por cierto Y Filipo desde los comienzos apenas ajustadas las paces [] se apoderoacute de Serrio y de dorisco y expulsoacute de la Acroacutepolis de Serrio y de hieron Teijos a la guarnicioacuten que habiacutea establecido ahiacute el estrate-

34 Sin embargo los comienzos no fueron faacuteciles para Demoacutestenes por esta misma eacutepoca pronuncioacute su primer discurso en puacuteblico lo cual resultoacute una dura experiencia Se cuenta que cuando subioacute a la tribuna fue atacado por un tic nervioso que destacaba auacuten maacutes su enclenque constitucioacuten fiacutesica Ademaacutes su manera de construir las frases resultaba dema-siado rebuscada y difiacutecil de entender Todo esto unido a la debilidad de su voz y al hecho de que tartamudeaba un poco provocoacute las carcajadas y burlas de los asistentes A pesar de todo ello Demoacutestenes no se dio por vencido lejos de desanimarse decidioacute dedicarse tenazmente a vencer todos esos defectos de su naturaleza Cuentan que para corregir su tartamudez se llenaba la boca de piedrecillas a fin de desarrollar mayor elasticidad en los muacutesculos de la lengua y boca y lograr asiacute una pronunciacioacuten clara para dar mayor fuerza y sonoridad a su voz declamaba frente al mar tempestuoso procurando que su voz destacara al estruendo de las olas en lo intelectual se cultivoacute con el estudio de la filosofiacutea platoacutenica y de las obras de Tuciacutedides

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ga nuestro Eacutel se sostiene en que no hace la guerra Pero yo estoy tan lejos de convenir en que quien asiacute procede guarda la paz que por el contrario afir-mo que quebranta la paz y os hace la guerra ese que se apodera de Megara y pone tiranos en Eubea y ahora se presenta en Tracia y mete la mano frau-dulentamente en el Peloponeso a no ser que vosotros sostengaacuteis que guardan la paz los que instalan las maquinarias de asalto hasta el momento mismo en que las aplican a los muros iexclSin duda que no lo afirmareacuteis Quien fabrica y prepara los medios con que un diacutea yo sereacute capturado ese me hace ya la gue-rra aunque auacuten no dispare sus saetas35

Aquiacute se puede ver el estilo sincero y apasionado de Demoacutestenes tan ca-racteriacutestico de eacutel que con razoacuten se le conoce ahora como estilo ldquodemostinordquo o ldquodemosteacutenicordquo

B La antigua Roma

a Periodo preciceroniano

Los romanos constituiacutean un pueblo con una inclinacioacuten fuertemente pragmaacutetica No acostumbraban detenerse mucho en especulaciones Para ellos la vida praacutectica era lo primero y el centro de la vida praacutectica eran la poliacutetica y la ley de ahiacute que no sea de extrantildear la enorme cantidad de ora-dores que vio Roma si se toma en consideracioacuten que el arte retoacuterico es instrumento indispensable para el ejercicio de ambas Sin embargo muy de acuerdo con su espiacuteritu pragmaacutetico los romanos fueron grandes en la praacutectica de la oratoria pero no fueron muchas las novedades que aportaron a la teoriacutea retoacuterica

Los primeros maestros de retoacuterica que hubo en Roma no fueron real-mente romanos sino libertos pero entre los autores propiamente romanos que escribieron sobre retoacuterica el primero seguacuten Quintiliano fue Catoacuten ldquoel Censorrdquo tambieacuten llamado ldquoCatoacuten el Antiguordquo o ldquoCatoacuten el Sabiordquo Sus dis-cursos se distinguen por la sutileza de sus razonamientos precisamente de ahiacute viene el nombre de ldquoCatoacutenrdquo de catus sagaz Entre las acciones poliacuteticas maacutes importantes de Catoacuten estaacute el haber contribuido poderosamente a la declaracioacuten de guerra contra Cartago en 150 A eacutel se debe aquella famosa frase Delenda Carthago (ldquoCartago debe ser destruidardquo) con la cual finalizoacute muchos de sus discursos

Demoacutestenes III Filiacutepica pp 15-17 35

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89 ARGUMENTACIOacuteN Y LENGUAJE JURIacuteDICO

Otro gran orador de esta eacutepoca fue Tiberio Sempronio Graco (210-158 a C) padre de los ceacutelebres tribunos Tiberio y Cayo Graco Estos uacuteltimos heredaron la elocuencia de su padre y tuvieron una esmerada educacioacuten que les hizo desarrollar una gran compasioacuten hacia el deacutebil y el oprimido Esta educacioacuten humanitaria les llevariacutea mdashentre otras accionesmdash a la crea-cioacuten y lucha por la famosa ldquoLey agrariardquo contra el latifundismo y a favor de los desposeiacutedos

Lucio Licinio Craso vivioacute del antildeo 140 al 91 a C Desde muy joven en-troacute a la vida poliacutetica y destacoacute en ella Cuando estuvo en Asia elevoacute a gran perfeccioacuten los estudios retoacutericos y filosoacuteficos En el antildeo 95 fue nombrado coacutensul Llegoacute a ser la cabeza del partido de la aristocracia moderada gra-cias a su enorme elocuencia Fue uno de los mejores oradores de su tiempo y Ciceroacuten lo presenta como uno de sus personajes en el diaacutelogo De Oratore

b Ciceroacuten

El maacutes insigne orador que tuvo Roma Marco Tulio Ciceroacuten nacioacute en Arpinio en el antildeo 106 a C El orador L Craso dirigioacute sus estudios y poste-riormente realizoacute tambieacuten estudios de filosofiacutea y derecho

A los 26 antildeos hizo su primera defensa en el foro teniendo como adver-sario al ceacutelebre orador Hortensio uno de los maacutes importantes de su tiempo Al antildeo siguiente Ciceroacuten tuvo el valor de defender una causa sumamente difiacutecil que consistiacutea en una acusacioacuten de parricidio en la que aquellos que sosteniacutean la acusacioacuten eran precisamente los que habiacutean cometido el cri-men pero se sentiacutean muy seguros por ser los favoritos del dictador Sila Era una causa que desde el principio se veiacutea praacutecticamente perdida36 No bas-taba con demostrar la inocencia del acusado y la culpabilidad de los acusa-dores (que Sila ya conociacutea) sino tambieacuten actuar de tal manera que Sila no se sintiera comprometido Finalmente Ciceroacuten triunfoacute sobre las dificultades y ganoacute el pleito pero temeroso de alguacuten resentimiento por parte de Sila marchoacute a Atenas pretextando mala salud

Despueacutes de la muerte de Sila Ciceroacuten volvioacute a Roma y entroacute maacutes de lleno a la vida poliacutetica otorgaacutendosele un cargo en Sicilia Ahiacute supo ganarse

Plutarco cuenta que en esa ocasioacuten al joven acusado ldquocomo nadie quisiese defen-derle huyendo todos de ellos por temor de la venganza de Sila en este abandono acudioacute aquel joven a Ciceroacuten Estimulaban a eacuteste sus amigos dicieacutendole que con dificultad se le presentariacutea nunca otra ocasioacuten maacutes bella ni maacutes propia para ganar fama movido de lo cual admitioacute la defensa y habiendo salido con su intento fue admirado de todosrdquo (Plutarco s II [1964] p 309)

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90 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

la estimacioacuten y confianza de los sicilianos quienes a su regreso a Roma le encomendaron fuera el acusador en el proceso contra Cayo Verres hombre de gran poder poliacutetico a quien sin embargo Ciceroacuten logroacute vencer A raiacutez del proceso contra Verres que fue uno de los mayores triunfos de Ciceroacuten su poder poliacutetico se incrementoacute notablemente Pompeyo lo llamoacute a formar parte de su partido y Ciceroacuten lo hizo gustoso desde ese momento trabajoacute para que el Senado le diera a Pompeyo un poder casi supremo

En el antildeo 63 a C despueacutes de una competencia electoral contra Catili-na Ciceroacuten obtuvo el cargo de coacutensul En ese entonces Catilina conspiraba ya contra la Repuacuteblica pero Ciceroacuten al saber sus intenciones lo denuncioacuteEacuteste es el objeto de sus famosiacutesimas Catilinarias Una vez muerto Catilina y ejecutados en prisioacuten sus coacutemplices los romanos nombraron a Ciceroacuten ldquoPadre de la Patriardquo pues si bien ndashdijeronmdash otros habiacutean extendido los te-rritorios de la Repuacuteblica eacutel la habiacutea salvado de aquella conjuracioacuten

Al poco tiempo un enemigo de Ciceroacuten Clodio comenzoacute a agitar al pueblo contra eacutel y consiguioacute la aprobacioacuten de una ley para declarar culpable a todo aquel que hubiera condenado a un ciudadano sin la confirmacioacuten de la sentencia por el pueblo Esto era precisamente lo que habiacutea hecho Cice-roacuten con los coacutemplices de Catilina y bien comprendioacute eacutel que con tal ley se iba en contra suya Buscoacute ayuda pero a fin de cuentas Ciceroacuten quedoacute solo y prefirioacute desterrarse voluntariamente No obstante antes de transcurrir dos antildeos fue llamado nuevamente a Roma y se le recibioacute con grandes honores

Algunos antildeos despueacutes cuando comenzoacute la guerra civil entre Ceacutesar y Pompeyo Ciceroacuten tras un tiempo de dudas y titubeos terminoacute tomando partido por Pompeyo Al triunfo de Ceacutesar Ciceroacuten dejoacute a Pompeyo y regre-soacute a Roma donde a pesar de todo fue bien acogido por Ceacutesar De los antildeos siguientes son tres discursos que pronuncioacute ante Ceacutesar Por el retorno de Marce-lo En defensa de Q Ligario y En defensa del rey Deyoacutetaro En todos ellos consiguioacute de Ceacutesar lo que le pediacutea a pesar de que Marcelo y Ligario eran conocidos enemigos de Ceacutesar y Deyoacutetaro estaba acusado de haber atentado contra su vida Hay que destacar en particular la perfeccioacuten en el arte que alcanza el discurso En defensa de Q Ligario que ha sido considerado como una de las obras maestras de Ciceroacuten La defensa de Ligario podiacutea considerarse una causa perdida pues el acusado estaba ya condenado de antemano y Ceacutesar soacutelo iba a escuchar el discurso por mero formalismo Pero ni eacutel mismo se imaginaba el dominio que era capaz de ejercer la elocuencia del priacutencipe de los oradores romanos

Refieacuterese que siendo acusado Quinto Ligario por haber sido uno de los ene-migos de Ceacutesar y defendieacutendole Ciceroacuten dijo Ceacutesar a sus amigos ldquoiquestQueacute in-

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conveniente hay en oiacuter al cabo de tanto tiempo a Ciceroacuten cuando su cliente estaacute ya juzgado tan de antemano por malo y por enemigordquo Mas sin em-bargo Ciceroacuten desde que comenzoacute a hablar movioacute extraordinariamente su aacutenimo y habiendo sido aquella oracioacuten maravillosa en la parte de excitar las pasiones y en la gracia de la elocucioacuten observaron todos que Ceacutesar mudoacute muchas veces de color y que se hallaba combatido de diferentes afectos Final-mente cuando el orador llegoacute a tratar de la batalla de Farsalia su agitacioacuten fue violenta hasta temblarle todo el cuerpo y caeacutersele algunos documentos de la mano De modo que vencido de la elocuencia absolvioacute a Ligario de la causa (Plutarco p 327)

En el antildeo 44 a C Ceacutesar fue asesinado Ciceroacuten al principio se alegroacute de ver vengada a la Repuacuteblica pero poco duroacute su contento pues muy pron-to pudo comprobar que lo uacutenico que buscaban los tiranicidas era ocupar el lugar de Ceacutesar Al ver coacutemo creciacutea el poder de Antonio Ciceroacuten comenzoacute una fuerte lucha contra eacutel la cual quedoacute plasmada en sus famosas Filiacutepicas que reciben su nombre en memoria y semejanza de las Filiacutepicas de Demoacutes-tenes pronunciadas en contra de Filipo de Macedonia

Poco maacutes tarde su enemistad con Antonio le costoacute la vida Al formarse el triunvirato con Octavio Antonio y Leacutepido Antonio pidioacute la cabeza de Ciceroacuten quien tratoacute de huir pero al ser alcanzado por los esbirros de An-tonio decidioacute entregarse a la muerte sin oponer resistencia y fue degollado el 7 de diciembre del 43 a C

Entre los escritos que Ciceroacuten dedicoacute al estudio de la teoriacutea retoacuterica se encuentran De la invencioacuten retoacuterica Las particiones oratorias y los Toacutepicos obras que en gran medida recogen reglas divisiones y clasificaciones previamen-te establecidas por otros tratadistas La exposicioacuten maacutes importante de la teoriacutea retoacuterica de Ciceroacuten se encuentra en sus obras De oratore y Orator El De oratore estaacute escrito en forma de diaacutelogo y trata entre otros temas sobre cuaacute-les son los estudios propios del orador si deberaacute tener un saber enciclopeacute-dico o bastaraacute con ciertos estudios generales o acaso ni eso Antonio uno de los interlocutores se inclina por esta uacuteltima postura poniendo todo el peso de la persuasioacuten del lado de la habilidad retoacuterica sin conceder mucho al conocimiento cientiacutefico Pero Ciceroacuten pone en boca de Craso su opinioacuten personal acerca de que el orador debe procurar un amplio saber y nunca separar la filosofiacutea de la elocuencia Lo maacutes valioso del De Oratore consiste no tanto en la originalidad de las ideas como en la magniacutefica elocuencia con que Ciceroacuten las expone Algunos han llegado a considerar este diaacutelogo como una obra maestra de la prosa latina Por uacuteltimo en su obra Orator Ciceroacuten intenta describir al modelo perfecto de orador sin embargo se le

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ha criticado37 porque este grandioso propoacutesito que formula al comenzar su Orator no guarda proporcioacuten con el desarrollo posterior de la obra

En suma se puede decir que la teoriacutea retoacuterica de Ciceroacuten no tiene gran originalidad Muchos la consideran soacutelo como un resumen de las ensentildean-zas ampliamente difundidas de otros retoacutericos aunque claro estaacute aqueacutellos no alcanzaron en la praacutectica la altura de Ciceroacuten Esto mismo es una prue-ba fehaciente de que no basta conocer la teoriacutea retoacuterica para desarrollar realmente el arte de la persuasioacuten

c Quintiliano

El gran sintetizador de la ensentildeanza retoacuterica Marco Fabio Quintilia-no nacioacute en Calahorra Espantildea aproximadamente en el antildeo 42 de nuestra era y murioacute hacia el antildeo 120 Desde muy joven alcanzoacute fama como orador y como abogado Siendo un muchacho todaviacutea fue el defensor de la reina Berenice Cuando apenas teniacutea 19 antildeos se le dio el cargo de abogado en el tribunal superior Tiempo despueacutes cuando Vespasiano establecioacute caacutetedras puacuteblicas pagadas por el Erario fue el primero en recibir este tipo de retri-bucioacuten por su labor docente A la ensentildeanza puacuteblica de la retoacuterica dedicoacute veinte antildeos de su vida al cabo de los cuales decidioacute retirarse y comenzoacute a escribir su obra maacutes importante las Instituciones Oratorias en la que se recoge la experiencia acumulada en todos esos antildeos de magisterio

En la introduccioacuten de su obra Quintiliano cuenta las razones que lo llevaron a realizarla La principal de ellas la que lo animoacute a escribir sobre estos temas a pesar de que mdashcomo eacutel mismo dicemdash ya habiacutean sido amplia-mente tratados por grandes autores anteriores fue que vio la importancia de recordar un aspecto muy descuidado hasta ese entonces la educacioacuten del orador desde la infancia iquestY cuaacutel es el modelo de educacioacuten que proponeQuintiliano Eacutel no considera orador a aquel hombre que tiene la magia de la palabra pero que es capaz de usarla aun para los fines maacutes mezquinos para Quintiliano no puede haber verdadera elocuencia donde falta la vir-tud El verdadero orador el orador perfecto es para Quintiliano el vir bonus dicendi peritus el varoacuten virtuoso experto en el decir aquel que a la grandeza de sus palabras une la grandeza de su espiacuteritu

Con este modelo de educacioacuten en mente Quintiliano traza el plan de su obra comenzando por hablar de la edad pre-escolar para la cual recomien-da procurar las mejores nodrizas maestros y en general la mejor compantildeiacutea para los nintildeos sobre todo en lo que se refiere a las buenas costumbres y al

37 Veacutease Meneacutendez Pelayo 1883 [1985] pp 81 y ss

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modo de hablar ya que lo que se aprende en los primeros antildeos es lo que maacutes se recuerda y se conserva ldquocomo las vasijas nuevas el primer olor del licor que recibieron y a la manera que no se puede destentildeir el primer color de las lanasrdquo (Quintiliano Instituciones oratorias I p 1)

Luego llega la edad en que el nintildeo puede ir a la escuela Y aunque Quintiliano comprende las razones de quienes prefieren una educacioacuten pri-vada mdashla mayor de la cuales es el temor al contagio de malas costumbres y de falta de atencioacuten por parte del maestro al tener que cuidar tantos ni-ntildeosmdash ve muchos maacutes beneficios en la educacioacuten puacuteblica En efecto si el nintildeo ha de dedicarse en un futuro a la oratoria si tendraacute que asistir a los pleitos y a las asambleas es importante que se acostumbre desde pequentildeo a no asustarse de la gente

Antes de iniciar propiamente el estudio de la retoacuterica seguacuten el plan de Quintiliano es conveniente que el nintildeo adquiera habilidad y conocimiento en otras disciplinas (como geometriacutea muacutesica etceacutetera) A esto se podriacutea objetar que ha habido muchos que sin esa preparacioacuten previa han llegado a ser buenos oradores Quintiliano no lo niega pero hace hincapieacute en que lo que eacutel pretende no es formar cualquier clase de orador u oradores como los que hasta entonces habiacutea habido sino el orador perfecto Un orador asiacute tendraacute conocimiento de muchas disciplinas un saber praacutecticamente enci-clopeacutedico pues no puede ser perfecto aquello a lo que le falta alguna parte

En la segunda parte del libro II Quintiliano presenta su ceacutelebre defi-nicioacuten de retoacuterica ldquoarte de bien decirrdquo y critica otras definiciones que de ella se habiacutean dado Aquiacute el orden de ideas es muy similar al que se sigue en el Gorgias de Platoacuten contra los que definen a la retoacuterica como ldquoarte de persuadirrdquo hay que decir que tambieacuten muchas otras cosas persuaden como el dinero la belleza etceacutetera y por lo tanto no habriacutea que considerar a la persuasioacuten propiedad exclusiva de la retoacuterica contra los que la definen como ldquofuerza del persuadir por medio de palabrasrdquo habriacutea que decir que tambieacuten otros sin ser reacutetores persuaden por medio de palabras y contra la definicioacuten de Aristoacuteteles ldquofacultad de considerar los medios para persua-dirrdquo Quintiliano dice que caen en el mismo error anterior y ademaacutes soacutelo se refiere a la invencioacuten y no a las otras partes de la retoacuterica

Por uacuteltimo despueacutes de refutar a todos aquellos que opinan que la re-toacuterica no es arte y a aquellos que dudan de su utilidad Quintiliano inicia la parte teacutecnica de su obra la cual se extiende del libro III al libro XI Las ideas que en esta parte se manejan son fundamentalmente las mismas de otros tratadistas cuaacuteles son los distintos geacuteneros de retoacuterica las partes de este arte (inventio dispositio elocutio memoria y actio) etceacutetera

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Como se ve la importancia de las Instituciones Oratorias no radica en la originalidad de su doctrina pues en realidad los principios que en ella se exponen habiacutean sido ensentildeados ya por autores anteriores La gran aporta-cioacuten de Quintiliano consistioacute maacutes bien en la labor sintetizadora y sistema-tizadora que les da a las Instituciones Oratorias un caraacutecter enciclopeacutedico Por ello dice Meneacutendez Pelayo (1883 [1985] p 149) refirieacutendose a Quintiliano y a su obra

vence a los antiguos no ciertamente por la originalidad ni el vigor de pensa-miento que descubre nuevos rumbos sino por el meacutetodo por la trabazoacuten y el enlace en suma por haber formado un cuerpo de doctrina mucho maacutes com-pleto que cuantos se habiacutean conocido hasta entonces por haber congregado en uno los elementos dispersos examinaacutendolos y concertaacutendolos en vasta siacuten-tesis y levantando asiacute un verdadero monumento que no soacutelo es por el estilo la obra maacutes pura elegante y sencilla de su tiempo dechado de modestia no afectada y de elevacioacuten moral y no soacutelo ha de estimarse como uacuteltima protesta del buen gusto sino que merece a toda luz el nombre de coacutedigo literario

d La decadencia de la oratoria en el mundo romano

Con la caiacuteda de la Repuacuteblica en Roma la retoacuterica se quedoacute sin su prin-cipal aacutembito de ejercicio el verdadero foro puacuteblico la vida poliacutetica los liti-gios Al verse despojada de este terreno mdashaqueacutel donde con maacutes naturalidad puede florecermdash la retoacuterica se trasladoacute por completo a las escuelas donde a falta de casos reales se trataban a modo de ejercicio asuntos imaginarios Las palabras de Barrow (1949 [1986] p 121) son una siacutentesis de lo que le ocurrioacute a la retoacuterica en aquel entonces ldquocayoacute en lo artificial porque se la privoacute de la sinceridad y el vigor que comunica una vida poliacutetica auteacutentica-mente libre Se habiacutea vuelto acadeacutemica en el peor sentido de la palabrardquo

Por supuesto en estas circunstancias el arte de la argumentacioacuten fue debilitaacutendose poco a poco pues como cabriacutea imaginar los ejercicios decla-matorios de las escuelas distaban mucho de los casos reales y por eso diriacutea Casio Severo38 de la praacutectica de tales ejercicios ldquoes como si quisieacuteramos juzgar de las condiciones de un piloto hacieacutendole navegar en un estanquerdquo Y es verdad pues en esos discursos de casos fingidos no eran imaginarios nada maacutes los temas sino tambieacuten el puacuteblico los adversarios y sus respuestas todo lo cual el ldquooradorrdquo en la escuela imaginaba ser del modo maacutes coacutemodo y conveniente para eacutel sin pensar que en un discurso real ni los temas son es-cogidos ni el puacuteblico tan atento ni los adversarios responden exactamente

Citado por Meneacutendez Pelayo 1985 p 137 38

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lo que eacutel estaacute esperando ni en el momento que lo quiere Se puede apreciar mejor con cuaacutenta razoacuten fueron criticados aquellos ejercicios con soacutelo ver los temas tan ridiacuteculos que consideraban de lo cual dan una idea algunos de sus tiacutetulos ldquoLa sacerdotisa prostituidardquo ldquoEl tiranicida puesto en liber-tad por los piratasrdquo ldquoLa incestuosa precipitada desde una alta pentildeardquo ldquoEl sepulcro encantadordquo ldquoEl varoacuten fuerte sin manosrdquo Todo ello es reflejo del decaimiento general en que se encontraba la retoacuterica de aquella eacutepoca39

Para ese entonces ya algunos autores intentaron descubrir cuaacuteles ha-biacutean sido las causas que llevaron a la retoacuterica romana a su ocaso Tal es el caso de Seacuteneca el filoacutesofo quien encuentra la razoacuten de esa decadencia en la depravacioacuten de las costumbres romanas ldquola elocuencia en los hombres es tal como su vidardquo no se puede pedir altura a la palabra cuando el alma que la emite se arrastra en los peores vicios

Tambieacuten en el Diaacutelogo sobre los oradores escrito entre los antildeos 102 y 107 d C Taacutecito40 trata entre otros el tema de la decadencia de la oratoria Al analizar las causas de este fenoacutemeno salen a relucir las siguientes antes las madres educaban a sus hijos ahora mdashdice Taacutecito por boca de Mesala uno de los interlocutores del diaacutelogomdash su educacioacuten es confiada a cualquier esclava De ahiacute que antes cuando estaban en edad se entregaban de lleno a las artes honestas en cambio ahora estaacuten enajenados con el teatro y el circo Por otro lado en otro tiempo los grandes oradores se dedicaban con empentildeo al estudio de todas las artes y por eso ldquode su conocimiento de todas las cosas fluye abundante y desborda aquella admirable elocuenciardquo (Taacutecito 102-107 [1987] XXX 5) mas ahora los joacutevenes no se interesan por las ba-ses culturales sino soacutelo por las teacutecnicas retoacutericas y de este modo ldquodegradan la elocuencia de suerte que la que sentildeora en otro tiempo de todas las ar-tes con hermosiacutesimo cortejo llenaba los corazones ahora mutilada y cerce-

39 Esto no quiere decir que tales ejercicios no fueran de ninguacuten provecho todo lo contra-rio Ciceroacuten y Quintiliano los realizaron ellos mismos y los recomendaron para la formacioacuten de los oradores En realidad la reprobacioacuten que han merecido se debe mdashcomo comenta Roberto Heredia en su versioacuten del Diaacutelogo sobre los oradores de Taacutecitomdash a que los temas eran completamente inverosiacutemiles y siempre los mismos y a que al correr el tiempo ya no pareciacutea que estos ejercicios declamatorios persiguieran adiestrar a los joacutevenes para una real actividad oratoria futura sino que los joacutevenes estudiaban y se preparaban para tales decla-maciones Maacutes que medio de aprendizaje se habiacutean convertido en un fin Fue esto lo que llevoacute a exclamar a Seacuteneca el padre ldquoDel mismo modo que en todas las cosas asiacute tambieacuten en las letras nos afecta la intemperancia no para la vida sino para la escuela aprendemosrdquo

40 Esta obra ha sido atribuida a diversos autores como Quintiliano Plinio el Joven Sue-tonio etceacutetera sin embargo actualmente existe el acuerdo casi unaacutenime de que el verdadero autor es Taacutecito el gran orador e historiador latino que vivioacute aproximadamente del antildeo 54 al 120 de nuestra era

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nada sin pompa sin honor casi diriacutea sin libertad se aprende como uno de los maacutes soacuterdidos oficiosrdquo (ibidem XXXII 4)

Tales son las razones que Taacutecito pone en labios de Mesala pero otro de los interlocutores del diaacutelogo Materno antildeade algo nuevo razones de tipo poliacutetico Una causa importante de la decadencia de la oratoria es el cam-bio en la forma de gobierno de Repuacuteblica a Imperio Esta idea ya se habiacutea mencionado anteriormente al haber menos posibilidades de participar en la vida puacuteblica es loacutegico que decrezca el arte de la elocuencia por haber menos oportunidad de ejercerlo

La gran elocuencia como la llama con materia se alimenta y con los movi-mientos se excita y quemando alumbra La misma razoacuten tambieacuten en nuestra ciudad impulsoacute la elocuencia de los antiguos Porque aun cuando tambieacuten los oradores de estos tiempos han alcanzado aquellas cosas que en una repuacuteblica ordenada tranquila y feliz era liacutecito concedeacuterseles sin embargo en aquella perturbacioacuten y licencia mayores beneficios pareciacutea que alcanzaban para siacute cuando mientras todo estaba revuelto y se careciacutea de un uacutenico moderador tanto sabiacutea cada orador cuanto podiacutea persuadirse al pueblo errante De aquiacute las continuas leyes y el renombre popular de aquiacute las arengas de los magistra-dos que casi pernoctaban en la tribuna rostral de aquiacute las acusaciones a reos poderosos y las enemistades legadas aun a las familias de aquiacute las facciones de los proacuteceres y las continuas luchas del senado contra la plebe Cada una de estas cosas si bien desgarraban la repuacuteblica sin embargo estimulaban la elo-cuencia de aquellos tiempos y pareciacutean colmarla de grandes premios (ibidem XXXVI pp 1-4)

Sin embargo llama la atencioacuten el enfoque que Materno da a esta idea En la Repuacuteblica las cosas andaban revueltas y eran muchos los vicios que la asfixiaban sin que hubiera un mando uacutenico que pusiera las cosas en su lugar (funcioacuten que luego vendriacutea a desempentildear el Ceacutesar) Como eran gran-des los males eran tambieacuten grandes las oportunidades de hablar de ellos con lucimiento De ahiacute que surgieran grandes oradores En una ciudad con muchos problemas internos es faacutecil que crezca la fama del orador que en una ciudad feliz Asiacute Materno hace la siguiente comparacioacuten ldquoiquestQuieacuten ig-nora que es maacutes provechoso y mejor disfrutar de la paz que ser vejado por la guerra Empero maacutes combatientes buenos producen las guerras que la paz Semejante la condicioacuten de la elocuenciardquo (Taacutecito Diaacutelogo de los oradores 102-107 [1987] XXXVII 7)

Poco despueacutes siguiendo la misma idea anterior Materno compara a la retoacuterica con la medicina Asiacute como esta uacuteltima es algo bueno pero no tiene razoacuten de ser cuando no existe tambieacuten el mal o enfermedad de la misma

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manera cuando todos los hombres tienen buenas costumbres y todos aca-tan el gobierno del que rige no hay ni a quieacuten acusar ni a quieacuten defender ni sobre queacute deliberar y por tanto la retoacuterica tiene muy poca tarea que realizar No sabemos si las cosas realmente eran tan felices como aquiacute se describen o si el autor se sentiacutea observado por ese mando uacutenico que teniacutea todo bajo su control pero ya sea por una razoacuten o por otra el caso es que las discusiones en el foro puacuteblico ya no teniacutean la misma intensidad ni dinaacutemica que antes y eso repercutioacute directamente en el arte de la persuasioacuten

El debilitamiento de la retoacuterica que se dio en Roma a la caiacuteda de la Repuacuteblica no fue un fenoacutemeno uacutenico en la historia lo mismo habiacutea ocu-rrido ya con la conquista de Atenas y ocurririacutea tambieacuten en otras eacutepocas y lugares No podemos detenernos mucho para analizar todo esto en detalle pero sirva el recuerdo de esta etapa de la historia como una muestra de lo que ocurre cuando no hay lugar para la libre expresioacuten la capacidad argu-mentativa del hombre se mantiene latente pero como toda potencialidad no ejercitada se va debilitando poco a poco

Sirva tambieacuten esta reflexioacuten para descubrir la estrecha relacioacuten entre la actividad del abogado y el arte de la argumentacioacuten al quedar bien claro por un lado que una de las actividades centrales del jurista es la argumen-tacioacuten pero tambieacuten uno de los aacutembitos maacutes importantes para el ejercicio desarrollo y perfeccionamiento de la argumentacioacuten se encuentra en la rea-lizacioacuten de las tareas propias del jurista41

II iquestQueacute es la argumentacioacuten JuriacuteDica planteamiento Del problema

En los apartados anteriores se buscoacute mostrar por medio de un recorrido histoacuterico a traveacutes de la Antiguumledad greco-romana la estrecha relacioacuten entre

41 Por supuesto esto no debe llevarnos al extremo de pensar que el ejercicio de la ar-gumentacioacuten se reduce al aacutembito del derecho (ni viceversa) claro ejemplo de ello es lo que ocurrioacute en la Edad Media que siguioacute inmediatamente a la etapa donde se detuvo nuestro re-corrido histoacuterico En efecto seriacutea injusto dejar de mencionar que aunque la argumentacioacuten durante el Medioevo no se desarrolloacute en la misma vertiente en que lo habiacutea hecho durante los siglos anteriores siacute lo hizo a traveacutes de un nuevo tipo de retoacuterica el ars praedicandi la elocuencia sacra mdashque retoma las teacutecnicas del antiguo arte retoacuterico pero adaptaacutendolas a las necesida-des y circunstancias de los predicadores cristianosmdash y mediante el ejercicio de la dialeacutectica (que ya no de la retoacuterica) en la llamada disputatio o poleacutemica medieval hermoso modelo de diaacutelogo racional de argumentacioacuten dialoacutegica en donde a pesar de haber una ldquoluchardquo una poleacutemica de fondo hay una atenta escucha del otro y un auteacutentico deseo de alcanzar la ver-dad por medio del esfuerzo comuacuten (para profundizar en el tema de la disputatio medieval se recomienda la obra de Pieper Josef Filosofiacutea medieval y mundo moderno 1979

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argumentacioacuten y derecho Sin embargo hay que destacar que los teacuterminos de esta relacioacuten no siempre se han dado de la misma manera el papel de la argumentacioacuten dentro del derecho se modifica evidentemente seguacuten la concepcioacuten que de eacutel se tenga por ejemplo si predomina una visioacuten po-sitivista del derecho es natural que se considere como la manera ideal de argumentar la propia del silogismo deductivo en cambio para los partidarios del sociologismo juriacutedico la loacutegica deductiva o formal no puede satisfacer las necesidades argumentativas del derecho sino soacutelo una loacutegica ldquoinformalrdquo lo que muchos llaman una ldquoteoriacutea de la argumentacioacutenrdquo Surge entonces la pregunta de cuaacutel es el modo de argumentar que deba considerarse como propio de la jurisprudencia en queacute consiste la ldquoloacutegica juriacutedicardquo Este punto se trataraacute en lo que sigue

Si los argumentos son la expresioacuten de los razonamientos y eacutestos son el objeto de estudio de la loacutegica entonces en ese sentido podriacutea quizaacute inferirse que el razonamiento juriacutedico seraacute estudiado por la loacutegica juriacute-dica Pero iquestqueacute es la loacutegica juriacutedica En un primer acercamiento res-ponderiacuteamos que solemos utilizar tal expresioacuten ldquoloacutegica juriacutedicardquo para designar el conjunto de operaciones intelectuales propias de los juristas Sin embargo con eso no hemos avanzado mucho pues auacuten no hay con-senso respecto a cuaacuteles sean tales operaciones es maacutes aun en los casos en que se detectan esquemas argumentativos de un tipo especiacutefico como por ejemplo los llamados argumentos a fortiori a simili y a contrario no hay acuerdo sobre si ellos deban considerarse como razonamientos pro-pios de la loacutegica deductiva o propios de la retoacuterica o teoriacutea de la argu-mentacioacuten42

La sola expresioacuten ldquoloacutegica juriacutedicardquo genera ya por siacute misma numerosos cuestionamientos en la mente de los autores que han estudiado este tema el primero de los cuales podriacutea ser ldquoiquestexiste realmente una loacutegica juriacutedica Bobbio se plantea este problema en los siguientes teacuterminos

Cuando se habla de loacutegica juriacutedica iquestse pretende hablar de una loacutegica autoacute-noma de una loacutegica especial o de una loacutegica aplicada Si nos limitamos a los hechos la respuesta correcta deberiacutea ser la tercera por ldquoloacutegica juriacutedicardquo se entiende comuacutenmente una loacutegica aplicada o bien la aplicacioacuten al discurso juriacutedico de las reglas estudiadas y admitidas por la loacutegica general Si se exa-minan los autores citados en este paraacutegrafo se veraacute que expliacutecita o impliacutecita-mente pretenden estudiar el discurso juriacutedico desde el punto de vista de los resultados a los que han llegado los estudios de loacutegica en general son apli-

Veacutease por ejemplo la divergencia de opinioacuten entre Kalinowski y Perelman citada por Bobbio Derecho y loacutegica Meacutexico UNAM 2006 p 29

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cadores En este mismo orden de ideas se encuentra un artiacuteculo reciente de Kalinowski43 quien ponieacutendose abiertamente en poleacutemica con Perelman y su escuela pregunta ldquoiquestExiste una loacutegica juriacutedicardquo y responde negativamen-te expresando la opinioacuten de que no hay maacutes que una uacutenica loacutegica con aplica-ciones muacuteltiples que por tanto no puede hablarse sino impropiamente de loacutegicas especiales habiendo soacutelo diversas aplicaciones de las leyes loacutegicas a la matemaacutetica a la filosofiacutea al derecho etceacutetera)

Asiacute pues seguacuten estos autores al hablar de ldquoloacutegica juriacutedicardquo no nos re-ferimos a un tipo especial de loacutegica sino a una aplicacioacuten de la loacutegica (esto es de las reglas estudiadas y admitidas por la loacutegica general) al aacutembito del derecho Sin embargo aun concediendo esto uacuteltimo mdashque la loacutegica juriacutedica es soacutelo una aplicacioacuten de la loacutegica formalmdash puesto que el modo en que co-tidianamente razonan los juristas no es el modo cotidiano de razonamiento de un matemaacutetico o de un filoacutesofo (por citar los mismos ejemplos de Bobbio) o cualquier otro profesional de las diversas aacutereas del saber a pesar de que estos uacuteltimos tambieacuten aplican la misma loacutegica formal cabe todaviacutea cues-tionar iquestQueacute papel juega esa loacutegica dentro de su disciplina iquestEsa aplicacioacuten de la loacutegica formal deductiva agota el conjunto de los razonamientos pro-pios de los juristas o hay algunos de sus razonamientos que quedan fuera de tal loacutegica

Sabemos que hay autores para quienes la loacutegica entendida como loacutegica deductiva juega un papel protagoacutenico en el derecho44 Para ellos el razo-namiento juriacutedico no deberiacutea distinguirse del razonamiento formal Si a tales autores les hicieacuteramos las preguntas del paacuterrafo anterior seguramente contestariacutean que el conjunto entero de los razonamientos juriacutedicos deben caber perfectamente dentro del conjunto de razonamientos propios de la loacutegica formal Esta postura tendriacutea una representacioacuten extrema en las pala-bras de Leibniz

De cualquier definicioacuten puede extraerse consecuencias seguras empleando las incontestables reglas de la loacutegica Esto es precisamente lo que se hace al construir las ciencias necesarias y demostrativas que no dependen de los he-chos sino uacutenicamente de la razoacuten como la loacutegica la metafiacutesica la aritmeacutetica la geometriacutea la ciencia del movimiento asiacute como tambieacuten la del derecho las cuales en manera alguna se basan en la experiencia y en los hechos sino que maacutes

43 Bobbio se refiere al artiacuteculo de Kalinowski J Y a-t-il une logique juridique de 1959 44 Bobbio (2006 pp 6-18) destaca tres momentos de la historia del derecho en que la loacute-

gica formal ha sido considerada de importancia primordial el iusnaturalismo el positivismo y el neokantismo

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100 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

bien sirven para dar razoacuten de los hechos y para regularlos con anticipacioacuten lo cual valdriacutea para el derecho aun cuando no existiese en el mundo una sola ley (citado por Bobbio 2006 pp 8 y 9)

Sin embargo junto a estas concepciones juriacutedicas que podriacuteamos lla-mar ldquoformalistasrdquo podemos encontrar tambieacuten la postura exactamente contraria es decir la de quienes sostienen que todos los razonamientos ju-riacutedicos en el fondo escapan a los esquemas de la loacutegica formal deductiva y son en realidad razonamientos de otro tipo no analizables por la loacutegi-ca formal sino por la ldquoteoriacutea de la argumentacioacutenrdquo (entendiendo ahora ldquoargumentacioacutenrdquo como la argumentacioacuten ldquoretoacutericardquo o ldquopersuasivardquo) Estos autores afirman la insuficiencia de un razonamiento formal puramente de-ductivo en el aacutembito del derecho tal seriacutea por ejemplo el caso de Chaim Perelman

La teacutecnica de razonamiento utilizada en Derecho no puede desinteresarse de la reaccioacuten de las conciencias ante la iniquidad del resultado al que el razo-namiento lleva Por el contrario el esfuerzo de los juristas a todos los niveles y en toda la historia de Derecho se ha dirigido a conciliar las teacutecnicas del razonamiento juriacutedico con la justicia o por lo menos con la aceptabilidad social de la decisioacuten Esta preocupacioacuten basta para subrayar la insuficiencia en Derecho de un razonamiento puramente formal que se contente con controlar la correccioacuten de las inferencias sin formular un juicio sobre el valor de la conclusioacuten (Perelman Loacutegica juriacutedica y nueva retoacuterica p 20)

Existen otros autores que sin llegar a negar un papel a la loacutegica deduc-tiva dentro del razonamiento juriacutedico siacute sostienen la insuficiencia de aqueacutella en este terreno recordemos por ejemplo las palabras de Alexy (2007 pp 23 y 24) anteriormente citadas ldquoLa decisioacuten juriacutedica que pone fin a una disputa juriacutedica expresable en un enunciado normativo singular no se sigue loacutegicamente en muchos casos de las formulaciones de las normas juriacutedicas que hay que presuponer como vigentes juntamente con los enunciados empiacuteri-cos que hay que reconocer como verdaderos o probadosrdquo

A lo largo de la historia ha llegado a prevalecer en una u otra etapa al-guna de estas posturas Perelman (1988) distingue en una apretada siacutentesis tres fases en la ideologiacutea judicial

En la primera fase antes de la Revolucioacuten francesa el razonamiento judicial pone el acento sobre el caraacutecter justo de la solucioacuten y apenas concede impor-tancia a la motivacioacuten aunque estaba ligado por la regla de justicia que exige el trato igual de casos esencialmente similares

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101 ARGUMENTACIOacuteN Y LENGUAJE JURIacuteDICO

Despueacutes de la Revolucioacuten francesa y durante maacutes de un siglo al colocarse en primer plano la legalidad y la seguridad juriacutedica se acentuoacute el aspecto sis-temaacutetico del derecho y el aspecto deductivo del razonamiento judicial Ganoacute extensioacuten ademaacutes la idea de que este uacuteltimo no se diferencia del razonamien-to puramente formal La aproximacioacuten entre el derecho y las matemaacuteticas debiacutea garantizar el funcionamiento previsible e imparcial de los tribunales Esta manera de ver las cosas subordinaba con maacutes nitidez que cualquier otra el poder judicial al legislativo y favoreciacutea una visioacuten estaacutetica y legalista del derecho

Despueacutes de algunas decenas de antildeos asistimos a una reaccioacuten que confiacutea al juez la misioacuten de buscar para cada litigio particular una solucioacuten equi-tativa y razonable aunque demandaacutendole que se mantenga para llegar a ello dentro de los liacutemites de lo que su sistema de derecho le autoriza a hacer (Perelman 1988 pp 178 y 179)

Evidentemente el papel de la argumentacioacuten en cada una de estas fa-ses de la ideologiacutea judicial que distingue Perelman no podriacutea ser el mismo como tampoco lo podriacutea ser el tipo de argumentacioacuten maacutes aceptable en cada una de ellas Antes de la Revolucioacuten francesa cuando todaviacutea no era obligatoria la motivacioacuten de las decisiones judiciales la argumentacioacuten ju-riacutedica jugaba un papel muy secundario al que le tocoacute desempentildear tiempo despueacutes cuando el juez ya teniacutea que dar razoacuten de sus actos Por otro lado la obligacioacuten de motivar los juicios no se ha entendido siempre de la mis-ma manera En la misma obra aquiacute referida Perelman (1988 pp 28 y ss) explica coacutemo la Revolucioacuten francesa llega a identificar el derecho con el conjunto de las leyes que seriacutean expresioacuten de la soberaniacutea nacional y en esa etapa de la historia el papel que jugaban los jueces se reduce al miacutenimo en virtud del principio de la separacioacuten de poderes El poder de juzgar se reduciacutea en esa eacutepoca simplemente a aplicar el texto de la ley a las situacio-nes particulares para llegar por medio de un silogismo deductivo a la de-cisioacuten correcta es decir que una vez establecidos los hechos el juez debiacutea formular el silogismo cuya premisa mayor seriacutea la norma la premisa menor la comprobacioacuten de que se han cumplido las condiciones previstas por la norma es decir los hechos y asiacute la decisioacuten veniacutea dada por la conclusioacuten del silogismo De este modo no se recurriacutea a interpretaciones que pusieran en peligro de deformacioacuten la voluntad del legislador El problema era por supuesto que habiacutea muchiacutesimos casos en que el texto de la ley no era claro ni expliacutecito la Ley de 16-24 de agosto de 1790 establecioacute que en esos ca-sos en que era necesario interpretar la ley o hacer otra nueva los jueces no podriacutean hacerlo ellos mismos sino que tendriacutean que acudir al legislativo sin embargo la apelacioacuten al legislativo tambieacuten violaba la separacioacuten de

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102 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

poderes pues al interpretar la ley de un modo y no de otro el legislativo a fin de cuentas decidiacutea el litigio en favor de una de las partes y no de la otra Finalmente fueron tantos los casos en que se apeloacute al legislativo que resultoacute peor el remedio que la enfermedad con lo cual terminoacute por rechazarse este recurso ldquoEl Juez que rehuacutese fallar a pretexto de silencio oscuridad o insufi-ciencia de la ley podraacute ser perseguido como culpable de denegacioacuten de jus-ticiardquo Coacutedigo de Napoleoacuten artiacuteculo 4o (citado por Perelman 1988 p 29)

Se habiacutea podido comprobar en la praacutectica que la pretensioacuten de moti-var las decisiones judiciales valieacutendose soacutelo del silogismo deductivo no era factible Al analizar las causas de esto uacuteltimo (aunque sin referirlo a aquella eacutepoca sino hablando en general) Alexy (2007 pp 23 y 24) explica

La decisioacuten juriacutedica que pone fin a una disputa juriacutedica expresable en un enunciado normativo singular no se sigue loacutegicamente en muchos casos de las formulaciones de las normas juriacutedicas que hay que presuponer como vigentes juntamente con los enunciados empiacutericos que hay que reconocer como verdaderos o probados

Para esto existen al menos cuatro razones (1) la vaguedad del lenguaje juriacutedico (2) la posibilidad de conflictos de normas (3) el hecho de que sean posibles casos que necesitan una regulacioacuten juriacutedica pero para cuya regula-cioacuten no existe una norma ya vigente y (4) la posibilidad de decidir incluso contra el tenor literal de una norma en casos especiales

Quizaacute la constatacioacuten de esta imposibilidad praacutectica ha dado paso a la tercera de las etapas sentildealadas por Perelman en la que el juez no se pre-ocupariacutea soacutelo de buscar la norma aplicable al caso y formular el silogismo correspondiente sino que buscariacutea una decisioacuten ldquojustardquo ldquoequitativardquo y ldquora-zonablerdquo mostrando con su motivacioacuten y fundamentacioacuten que la decisioacuten en cuestioacuten tiene esas deseadas caracteriacutesticas Esto evidentemente abre las puertas a la aplicacioacuten de modos de argumentar que van maacutes allaacute del silogismo deductivo lo cual a su vez crea nuevos retos para la metodologiacutea juriacutedica

Cuando hay supuestos en los que la decisioacuten de un caso singular no se sigue loacutegicamente ni de las normas presupuestas ni de enunciados soacutelidamente fundamentados de un sistema cualquiera (juntamente con enunciados empiacute-ricos) ni puede ser fundamentada concluyentemente con ayuda de las reglas de la metodologiacutea juriacutedica entonces al decisor le queda un campo de accioacuten en el que tiene que elegir entre varias soluciones a partir de normas juriacutedi-cas reglas metodoloacutegicas y enunciados de sistemas juriacutedicos no determinados ulteriormente

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103 ARGUMENTACIOacuteN Y LENGUAJE JURIacuteDICO

De esta eleccioacuten de quien decide depende queacute enunciado normativo sin-gular es afirmado (por ejemplo en una investigacioacuten de la ciencia juriacutedica) o es dictado como sentencia Tal enunciado normativo singular contiene una afirmacioacuten sobre lo que estaacute ordenado prohibido o permitido a determina-das personas La decisioacuten tomada en cualquier nivel de fundamentacioacuten es asiacute una decisioacuten sobre lo que debe o puede ser hecho u omitido Con ella una accioacuten o comportamiento de una o varias personas es preferido a otras acciones o comportamientos de estas personas o bien un estado de cosas es preferido a otro En la base de tal accioacuten de preferir estaacute sin embargo un enjuiciamiento de la alternativa elegida como mejor en alguacuten sentido y por tanto una valoracioacuten La cuestioacuten es doacutende y en queacute medida son necesarias valoraciones coacutemo debe ser determinada la relacioacuten de eacutestas con los meacutetodos de la interpretacioacuten juriacute-dica y con los enunciados y conceptos de la dogmaacutetica juriacutedica y coacutemo pueden ser racionalmente fundamentadas o justificadas estas valoraciones (ibidem pp 27 y 28)

En la tercera etapa de la ideologiacutea judicial se reconoceriacutea la frecuente insuficiencia del silogismo juriacutedico para la motivacioacuten judicial y la conse-cuente necesidad de otros tipos de argumentacioacuten Tal seriacutea actualmente el problema de la metodologiacutea juriacutedica como explica Alexy ldquoSi hay decisio-nes que no se siguen loacutegicamente de [las normas] conjuntamente con [los enunciados empiacutericos] entonces se plantea la cuestioacuten de coacutemo pueden serfundamentadas tales decisiones Eacuteste es el problema de la metodologiacutea juriacute-dicardquo (Alexy 2007 p 24)

Si planteamos este problema desde la perspectiva de los diversos tipos de argumentos estudiados en el Organon aristoteacutelico y posteriormente reco-pilados en el maravilloso esquema que presenta Santo Tomaacutes de Aquino en su Proemio a los Analiacuteticos de Aristoacuteteles (cfr supra capiacutetulo primero) diriacuteamos que en resumidas cuentas para algunos autores la loacutegica juriacutedica es asimi-lable a la loacutegica de los Analiacuteticos esto es a una loacutegica deductiva En cambio para otros autores la loacutegica juriacutedica seriacutea una ldquoteoriacutea de la argumentacioacutenrdquo algo asiacute como la loacutegica de los Toacutepicos y de la Retoacuterica de Aristoacuteteles

La hipoacutetesis del presente trabajo es que la loacutegica juriacutedica mdashal menos en lo que respecta a las sentencias judicialesmdash en realidad va maacutes allaacute de lo que una y otra postura le atribuyen seriacutea una loacutegica que recorre de arriba a aba-jo todo el ldquoedificiordquo de la loacutegica aristoteacutelica desde el silogismo maacutes perfecta-mente formado hasta la argumentacioacuten menos plausible de la retoacuterica pues de todos ellos podemos encontrar muestras al analizar el discurso juriacutedico45

No estaacute de maacutes aclarar que de ninguna manera se pretende que tal fuera la postura del mismo Aristoacuteteles pues entre otras razones cabe recordar que para el estagirita no es posible la demostracioacuten en las disciplinas praacutecticas (por tanto no cabriacutea hablar de silogismo analiacutetico dentro del derecho)

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104 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

En efecto a lo largo del presente estudio y sobre todo en el uacuteltimo capiacutetulo donde se analizan uno a uno los argumentos presentados en una sentencia judicial se muestran ejemplos de diversos tipos de razonamientos judiciales algunos de los cuales pueden perfectamente ser clasificados dentro de los razonamientos de la loacutegica deductiva y otros en cambio soacutelo caben dentro de una loacutegica informal lo que se ha llamado ldquoteoriacutea de la argumentacioacutenrdquo y aun dentro de estos uacuteltimos podemos encontrar distintos grados de ldquorigor inferencialrdquo

Por otro lado un rasgo presente en el ldquoedificiordquo de la loacutegica aristoteacutelica que podriacutea ser de gran utilidad en el estudio de la argumentacioacuten juriacutedica es la caracteriacutestica dialoacutegica de la argumentacioacuten Ya se vio anteriormente que tanto en la Retoacuterica como en los Toacutepicos aristoteacutelicos esto es en lo que seriacutea la ldquoargumentacioacuten toacutepicardquo hay una constante referencia al oyente al interlocutor Las premisas uacutetiles en este tipo de argumentacioacuten son las ldquoprobablesrdquo entendiendo probable como lo ldquoplausiblerdquo lo ldquocomuacutenmente aceptadordquo De manera muy importante Aristoacuteteles considera que las con-clusiones alcanzadas en la argumentacioacuten dialeacutectica (Toacutepicos) pueden llegar a servir de premisas en la ciencia Guardando toda debida distancia podriacutea decirse que algo equiparable ocurre en la praacutectica del derecho donde va-rias decisiones alcanzadas consecutivamente en un mismo sentido sobre un mismo asunto pueden llegar a sentar jurisprudencia Asiacute como en la dialeacutec-tica una proposicioacuten generalmente aceptada podiacutea gracias a su paso por el ldquocrisolrdquo del continuo diaacutelogo argumentativo ldquoelevarserdquo al terreno de la ciencia en la praacutectica del derecho la decisioacuten dictada en cierto sentido en una determinada materia puede si es seguida por una serie ininterrum-pida de otras decisiones en el mismo sentido (noacutetese este aspecto social o ldquodialoacutegicordquo) llegar a elevarse de la obligatoriedad en el plano individual al plano general

Dos rasgos distintivos de la argumentacioacuten juriacutedica

Maacutes allaacute de si la argumentacioacuten propia del derecho es deductiva o es una teoriacutea de la argumentacioacuten o ambas lo cierto es que la argumentacioacuten juriacutedica al menos la relativa a las decisiones judiciales tiene al menos dos rasgos distintivos su caraacutecter praacutectico y su vinculatoriedad al derecho vi-gente

Decimos que la argumentacioacuten propia del derecho tiene un caraacutecter praacutectico porque versa sobre lo que puede o debe hacerse o no hacerse no trata sobre el modo como son las cosas sino sobre como deben ser estaacute

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formada por enunciados normativos que como tales no son susceptibles de ser calificados como ldquoverdaderosrdquo o ldquofalsosrdquo46 Para no entrar en la cuestioacuten de cuaacutel seriacutea el mejor criterio para valorarlos (iquestjustos iquestbuenos) o si seriacutea preciso hacer uso de una loacutegica deoacutentica para su tratamiento simplemente les llamaremos ldquocorrectosrdquo o ldquoincorrectosrdquo

Por otro lado es evidente que no toda argumentacioacuten praacutectica es juriacutedi-ca Por un lado no toda la argumentacioacuten praacutectica estaacute regulada del mismo modo que la juriacutedica y sobre todo la conclusioacuten de una argumentacioacuten juriacutedica mdashal menos su forma prototiacutepica que suele considerarse la de las decisiones judicialesmdash es vinculatoria

Las dos caracteriacutesticas aquiacute destacadas son cuidadosamente tratadas por Robert Alexy (2007) dentro de una de las tesis fundamentales que eacutel propone a saber que la argumentacioacuten juriacutedica es una forma especial de la argumentacioacuten praacutectica general En razoacuten de esta tesis Alexy dedica gran parte de su libro Teoriacutea de la argumentacioacuten juriacutedica a la presentacioacuten de lo que eacutel mismo llama ldquouna teoriacutea general del discurso praacutectico racionalrdquo Para la elaboracioacuten de tal teoriacutea Alexy analiza diversas posturas acerca de la argumentacioacuten y la fundamentacioacuten racional tomando en consideracioacuten autores como Hare Toulmin Habermas y Perelman entre otros Como resultado y resumen de tal anaacutelisis Alexy propone su teoriacutea del discurso praacutectico racional la cual tiene como nuacutecleo un conjunto de reglas y formas de argumentos que podriacutean emplearse seguacuten Alexy como ldquoun coacutedigo de la razoacuten praacutecticardquo sin embargo el mismo autor precisa que

La utilidad de estas reglas y formas no debe ser ni sobrevalorada ni infrava-lorada No se trata de axiomas de los que se puedan deducir determinados enunciados normativos sino de un grupo de reglas y formas con status loacutegico completamente diferente y cuya adopcioacuten debe ser suficiente para que el re-sultado fundamentado en la argumentacioacuten pueda plantear la pretensioacuten de correccioacuten (Alexy 2007 p 36)

Precisamente por eso surge la discusioacuten sobre si es necesaria o no una loacutegica especial una loacutegica deoacutentica para su tratamiento Alchourroacuten y Bulygin (1991 p 322) hacen referen-cia a esta cuestioacuten de la siguiente manera ldquoDe acuerdo a un punto de vista muy difundido entre los juristas y los filoacutesofos del derecho no se necesita ninguna loacutegica de normas especiacute-fica es decir ninguna loacutegica deoacutentica para dar cuenta del razonamiento judicial Muchos autores creen que la loacutegica de predicados de primer orden es perfectamente suficiente para esta tarea (cfr Miroacute Quesada) Maacutes generoso MacCormick aboga por una forma extendida de la loacutegica de predicados en la que estaacuten admitidos cuatro tipos de predicados (i) predicados puramente descriptivos (ii) predicados descriptivo-interpretativos (iii) predicados valorativos y (iv) predicados normativosrdquo

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106 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

Cabe mencionar que el hecho de que para Alexy la argumentacioacuten ju-riacutedica sea un caso especial de la argumentacioacuten praacutectica general no debe llevarnos a juzgar ocioso el estudio en particular de la argumentacioacuten juriacute-dica pues asiacute como existen innumerables semejanzas entre uno y otro tipo de argumentacioacuten tambieacuten existen importantes diferencias que hacen que la argumentacioacuten praacutectica general no sea suficiente para solucionar el tipo de cuestiones a cargo de la argumentacioacuten juriacutedica el nuacutecleo de tales dife-rencias estaacute constituido por lo que viene a ser al mismo tiempo como se dijo anteriormente un rasgo esencial de la argumentacioacuten juriacutedica su vin-culatoriedad al derecho vigente Tal seriacutea una de las principales diferencias entre la argumentacioacuten juriacutedica y la argumentacioacuten praacutectica general pero Alexy menciona tambieacuten las siguientes

En las disputas juriacutedicas no se someten todas las cuestiones a discusioacuten Di-chas disputas tienen lugar bajo ciertas limitaciones Aquiacute los roles estaacuten des-igualmente distribuidos la participacioacuten por ejemplo del acusado no es vo-luntaria y el deber de veracidad estaacute limitado El proceso de argumentacioacuten estaacute limitado temporalmente y estaacute reglamentado por medio de las reglas procesales Las partes pueden orientarse seguacuten sus intereses Con frecuencia quizaacutes como regla no se trata de que la sentencia sea correcta o justa para las partes sino ventajosa (Alexy 2007 p 206)

Sin embargo a pesar de estas diferencias Alexy sostiene que la argu-mentacioacuten juriacutedica es un caso especial de la argumentacioacuten praacutectica gene-ral porque ambos tipos de argumentacioacuten se refieren a cuestiones praacutecticas es decir a cuestiones sobre lo que hay que hacer o dejar de hacer y ademaacutes ambas formas de argumentacioacuten tratan estas cuestiones desde el punto de vista de la pretensioacuten de correccioacuten

III la argumentacioacuten en las Decisiones JuDiciales la obligacioacuten De Justificar las sentencias

Puesto que es el derecho una disciplina tan amplia y rica en matices difiacutecil-mente podriacutea tener exactamente el mismo modo de argumentar en todos los temas que le son propios De acuerdo con Atienza (2007 p 3) existen al me-nos tres contextos juriacutedicos en los que se llevan a cabo argumentaciones El primero es el de la ldquoproduccioacuten o establecimiento de normas juriacutedicasrdquo (tanto en su fase prelegislativa como en la legislativa que es donde propiamente se manejan argumentos juriacutedicos mientras que en la primera los argumentos mdashseguacuten Atienzamdash son maacutes de tipo poliacutetico y moral) un segundo contexto

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107 ARGUMENTACIOacuteN Y LENGUAJE JURIacuteDICO

en que se realizan argumentos juriacutedicos es el de la ldquoaplicacioacuten de normas juriacutedicas a la resolucioacuten de casos bien sea eacutesta una actividad que llevan a cabo jueces en sentido estricto oacuterganos administrativos en el maacutes amplio sentido de la expresioacuten o simples particularesrdquo El tercer aacutembito en que se realizan argumentos juriacutedicos es el de la ldquodogmaacutetica juriacutedicardquo en la cual Atienza distingue tres funciones ldquo1) suministrar criterios para la produccioacuten del derecho en las diversas instancias en que ello tiene lugar 2) suministrar criterios para la aplicacioacuten del derecho 3) ordenar y sistematizar un sector del ordenamiento juriacutedicordquo

El presente estudio se ocupa del segundo aacutembito o contexto juriacutedico del que habla Atienza el de la aplicacioacuten del derecho y analiza especiacutefica-mente algunos textos de sentencias de la Suprema Corte de Justicia de la Nacioacuten

Para algunos autores ldquoel razonamiento juriacutedico se manifiesta por an-tonomasia en el procedimiento judicialrdquo (Perelman 1988 p 201) y esto se debe en gran medida a la obligacioacuten de motivar la decisioacuten Por medio de la motivacioacuten judicial se dificulta el paso al voluntarismo y se abren las puertas a la razoacuten ldquomotivar una decisioacuten es expresar sus razones y por eso es obligar al que la toma a tenerlas Es alejar todo arbitriordquo47

No siempre existioacute la obligacioacuten de motivar las decisiones judiciales Perelman explica que en el derecho franceacutes aunque en el siglo XIII apa-recioacute la motivacioacuten eacutesta se limitaba a una indicacioacuten de la prueba de los hechos y a veces de la regla de derecho aplicable De cualquier forma en el siglo XIV ya no se da ni siquiera tal motivacioacuten y de hecho se aconseja tener gran cuidado al concluir la sentencia de no mencionar ninguna de las causas que hubieran llevado a la toma de la decisioacuten Lo mismo ocurre siglos despueacutes en 1771 cuando un magistrado en la Audiencia de Orleans aconsejaba que aunque el juez teniacutea derecho a motivar sus juicios era me-jor no hacerlo para no dar lugar a abusos por parte del que hubiera perdido su causa48 Sin embargo un par de deacutecadas maacutes tarde la motivacioacuten de las decisiones judiciales era ya obligatoria

Hizo falta esperar como sabemos a la Ley de 16-24 de agosto de 1790 para que se planteara niacutetidamente el problema de la motivacioacuten tanto en lo civil como en lo penal El art 15 del Tiacutetulo V de esta Ley indicaba que en todo juicio ldquose expresaraacuten el resultado de los hechos reconocidos y comprobados por la instruccioacuten y los motivos que hayan determinado el juiciordquo Mas para

47 Sauvel Historia del juicio motivado citado por Perelman 1988 p 202 48 Ibidem p 203

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108 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

algunos la exigencia de motivos se identificaba simplemente con la indicacioacuten del texto de la ley que hubiera determinado a los jueces

Cuando en virtud del Decreto de 1 de diciembre de 1790 se creoacute un tri-bunal de casacioacuten el art 17 soacutelo exigiacutea que la parte dispositiva contuviera el texto de la ley o leyes en las que la decisioacuten se apoya pero no deciacutea nada de la obligacioacuten de motivar las sentencias Esta obligacioacuten se instauroacute en virtud de un Decreto de 4 de germinal del antildeo II para las sentencias desestimatorias Pronto sin embargo todas las sentencias debieron ser motivadas (Perelman 1988 pp 203 y 204)

En Meacutexico la obligacioacuten de motivar y fundamentar las decisiones judi-ciales se establece en el artiacuteculo 14 constitucional y tambieacuten existe tal obli-gacioacuten en general para todo acto de autoridad seguacuten el artiacuteculo 16 de la misma ley fundamental Por ldquomotivacioacutenrdquo se entiende ldquola exigencia de que el juez examine y valore los hechos expresados por las partes de acuerdo con los elementos de conviccioacuten presentados en el procesordquo (Fix-Zamu-dio 2002 p 393)

Asiacute pues la ldquomotivacioacutenrdquo de la que hablan los textos de Perelman re-cieacuten citados no coincide con esta definicioacuten de ldquomotivacioacutenrdquo sino maacutes bien con lo que llamariacuteamos ldquofundamentacioacutenrdquo (la otra exigencia para las deci-siones judiciales seguacuten el artiacuteculo 14 de nuestra Constitucioacuten) la cual se ha definido de la siguiente manera ldquoLa fundamentacioacuten es la expresioacuten de los argumentos juriacutedicos en los cuales se apoya la aplicacioacuten de los preceptos normativos que se invocan por el juzgador para resolver el conflictordquo49

La fundamentacioacuten a la cual tambieacuten es frecuente referirse como ldquojus-tificacioacutenrdquo suele dividirse en ldquointernardquo y ldquoexternardquo seguacuten el aspecto que tome en consideracioacuten ldquoEn la justificacioacuten interna se trata de ver si la deci-sioacuten se sigue loacutegicamente de las premisas que se aducen como fundamenta-cioacuten el objeto de la justificacioacuten externa es la correccioacuten de estas premisasrdquo (Alexy 2007 p 214)

Anteriormente (cfr supra capiacutetulo primero apartado 1) se habiacutea habla-do sobre la distincioacuten entre materia y forma de los razonamientos misma que daba lugar a la distincioacuten entre loacutegica material y loacutegica formal Ahora

Idem Enseguida profundizando un poco maacutes el doctor Fix-Zamudio hace notar que ldquoEl citado artiacuteculo 14 constitucional sentildeala el fundamento de las sentencias civiles (en sentido amplio es decir comprende tambieacuten las administrativas y las laborales) conforme a la letra o a la interpretacioacuten juriacutedica de la ley y a falta de eacutesta en los principios generales del dere-cho En materia penal queda prohibido imponer por simple analogiacutea o aun por mayoriacutea de razoacuten pena alguna que no esteacute decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se tratardquo

49

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109 ARGUMENTACIOacuteN Y LENGUAJE JURIacuteDICO

podemos relacionar aquella distincioacuten con la existente entre la justificacioacuten externa y la justificacioacuten interna de la argumentacioacuten juriacutedica En efecto asiacute como la loacutegica material estudia las condiciones para lograr la verdad de las proposiciones que integran un razonamiento y la Loacutegica formal las condi-ciones para la correcta deduccioacuten de la conclusioacuten a partir de las premisas la justificacioacuten interna se ocupa de este uacuteltimo aspecto en la argumentacioacuten juriacutedica mientras que la justificacioacuten externa estudia la validez o correccioacuten de las premisas usadas en la justificacioacuten interna

IV Justificacioacuten (o fundamentacioacuten) interna el silogismo Juriacutedico

Los asuntos relativos a la justificacioacuten interna normalmente suelen agru-parse con el nombre de ldquosilogismo juriacutedicordquo sin embargo no debe pensarse que en la justificacioacuten interna se tratan soacutelo razonamientos que siguen el esquema del silogismo categoacuterico (que es el que primero viene a nuestra mente al hablar en la actualidad de ldquosilogismordquo) sino en general razona-mientos propios de la loacutegica formal aplicados al campo del derecho50

Algunos de los principales esquemas y leyes de razonamiento propios de la loacutegica deductiva han sido presentados anteriormente (cfr supra capiacutetulo segundo apartados III y IV) junto con ejemplos de su aplicacioacuten en textos juriacutedicos sin embargo vale la pena reproducir aquiacute lo que seriacutea el esquema maacutes sencillo del silogismo juriacutedico

50 Esto hablando en sentido muy amplio Evidentemente podriacutea considerarse que lo que opera en los razonamientos juriacutedicos no es una simple aplicacioacuten de la loacutegica deductiva sino una loacutegica deoacutentica es decir una loacutegica que incluye las modalidades de obligacioacuten prohibicioacuten y permisioacuten

Es el problema de si la loacutegica se aplica o no a las normas es decir el problema de si la de-finicioacuten de argumento vaacutelido deductivamente la cual se basa en las caracteriacutesticas de verdad y falsedad de las proposiciones es funcional cuando se trata de enunciados deoacutenticos para los cuales no tiene sentido predicar verdad o falsedad No abordaremos aquiacute este tema soacutelo dejamos anotada la reflexioacuten de Atienza (2007) ldquoEn realidad el problema con el que nos tropezamos aquiacute consiste en que en la definicioacuten de argumento deductiva antes aceptada se contemplaban uacutenicamente enunciados susceptibles de ser calificados como verdaderos o falsos y esta caracteriacutestica mdashseguacuten opinioacuten generalizada aunque no unaacutenimemdash no la poseen las normas Pero ello lo que comporta es la necesidad de corregir aquella definicioacuten que podriacutea ahora formularse asiacute Tenemos una implicacioacuten o una inferencia loacutegica o una argumentacioacuten vaacutelida (deductivamente) cuando la conclusioacuten necesariamente es verdadera (o bien correcta justa vaacutelida etceacutetera) si las premisas son verdaderas (o bien correctas justas vaacutelidas etceacute-tera)rdquo (p 16)

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110 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

(1) (x) Px rarr OQx (2) Pa (3) OQa

En eacuteste se considera a ldquoxrdquo como una variable de individuo (cualquier individuo) y a ldquoardquo como una constante de individuo (un individuo concre-to) ldquoPrdquo y ldquoQrdquo designan predicados (que pueden ser tan complejos como se desee) mientras que el siacutembolo ldquoOrdquo indica que el predicado debe decirse de ese sujeto De este modo la primera premisa establece una norma seguacuten la cual para cualquier individuo en quien se cumpla P debe cumplirse tam-bieacuten Q La segunda premisa presenta un caso especiacutefico en que se cumple P de a y en la conclusioacuten se infiere para ese caso especiacutefico la obligacioacuten de cumplir Q de a

Para dar un ejemplo concreto de aplicacioacuten de este esquema de razona-miento podriacutea sustituirse P por ldquoser un oacutergano legislativordquo Q por ldquoactuar dentro de los liacutemites de las atribuciones que la Constitucioacuten le confiererdquo y a por ldquola Asamblea Legislativa del Distrito Federal III Legislaturardquo De esta manera el razonamiento completo podriacutea expresarse de la siguiente manera

(1) Todo oacutergano legislativo debe actuar dentro de los liacutemites de las atri-buciones que la Constitucioacuten le confiere

(2) La Asamblea Legislativa del Distrito Federal III Legislatura es un oacutergano legislativo

(3) Por tanto la Asamblea Legislativa del Distrito Federal III Legis-latura debe actuar dentro de los liacutemites de las atribuciones que la Constitucioacuten le confiere

Este esquema de razonamiento puede servir para resolver muchos ca-sos pero soacutelo de los llamados ldquocasos sencillosrdquo En cambio seraacute insuficiente en los casos complicados Alexy (2007 p 216) menciona algunas de las cir-cunstancias que suelen hacer que un caso sea complicado

(1) cuando una norma contiene diversas propiedades alternativas en el su-puesto de hecho (2) cuando su aplicacioacuten exige un complemento a traveacutes de normas juriacutedicas aclarativas limitativas o extensivas (3) cuando son posibles diversas consecuencias juriacutedicas o (4) cuando en la formulacioacuten de la norma se usan expresiones que admiten diversas interpretaciones

En esos casos seriacutea necesario antildeadir una o varias premisas maacutes por me-dio de las cuales se pudiera ver claramente coacutemo se deduce la conclusioacuten a

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111 ARGUMENTACIOacuteN Y LENGUAJE JURIacuteDICO

partir de las premisas Alexy (2007) hace notar que eacuteste es quizaacute el aspecto maacutes valioso de la justificacioacuten interna ayuda a descubrir todas las premisas cuya existencia es necesaria para arribar a una determinada conclusioacuten sin permitir que tales premisas se ldquocuelenrdquo subrepticiamente

Engisch indica con razoacuten que ldquoextraer una conclusioacuten como tal (supone) un esfuerzo miacutenimo la principal dificultad estriba en hallar las premisasrdquo Sin embargo la exigencia de justificacioacuten interna no carece de sentido En la justificacioacuten interna debe quedar claro queacute premisas hay que justificar exter-namente Presupuestos que de otra manera quedariacutean escondidos deben ser formulados expliacutecitamente (Alexy 2007 p 221)

V la Justificacioacuten externa Descripcioacuten De formas De argumentos frecuentemente encontraDas

en textos JuriacuteDicos

Para el anaacutelisis argumentativo de los textos juriacutedicos y particularmente para el de los textos propios de las sentencias judiciales como el que se analiza en la segunda parte de este estudio puede ser de gran utilidad tener identifica-dos cuaacuteles son los principales tipos de argumentacioacuten usados en los textos juriacutedicos En lo que sigue se ofrece una descripcioacuten de estos tipos de argu-mentacioacuten o ldquoformas de argumentordquo mdashsin pretender hacer una clasificacioacuten de los mismosmdash y se ilustran por medio de ejemplos tomados de sentencias reales dictadas en Meacutexico

1 El argumento a simili o por analogiacutea

Los argumentos a simili a fortiori y a contrario son estimados como unos de los principales en la argumentacioacuten juriacutedica pues si se considera con Perelman (1979 [1988]) que en la meacutedula de la argumentacioacuten juriacutedica estaacute el arte de distinguir se comprende la importancia que para eacutesta tienen argu-mentos cuya esencia es asimilar y distinguir casos diversos para asiacute aplicar o no a unos casos las normas que han sido aplicadas a otros ldquoGracias a los argumentos a simili y a fortiori el alcance de una decisioacuten se extiende a otras pero gracias al argumento a contrario ese mismo alcance se delimita de mane-ra que excluya la aplicacioacuten de las reglas de justicia a los casos distinguidos o diferenciadosrdquo (Perelman 1979 [1988] p 19)

Por el argumento a simili se considera conforme con la regla de justi-cia que se debe dar un trato igual a los casos esencialmente parecidos Por

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112 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

supuesto como explica Perelman [1979 (1988)] el problema que se suscita en la mayoriacutea de las controversias es cuaacutendo considerar que las diferencias advertidas entre casos son lo suficientemente desdentildeables como para seguir consideraacutendolos ldquoesencialmente parecidosrdquo y cuaacutendo las diferencias entre ellos atantildeen ya a la esencia misma de los casos A grandes rasgos un razo-namiento a simili o por analogiacutea establece que

dada una proposicioacuten juriacutedica que afirma una obligacioacuten juriacutedica relativa a un sujeto o a una clase de sujetos esta misma obligacioacuten existe respecto de cualquier otro sujeto o clase de sujetos que tenga con el primer sujeto o clase de sujetos una analogiacutea bastante para que la razoacuten que determinoacute la regla relativa al primer sujeto (o clase de sujetos) sea vaacutelida respecto del segundo sujeto (o clase de sujetos) (Perelman 1979 [1988] p 79)

Encontramos un ejemplo de argumento a simili en las liacuteneas finales del fragmento que a continuacioacuten se reproduce

La garantiacutea de libertad que establece el artiacuteculo 5o de la Carta Magna conce-bida como una facultad con que cuenta el gobernado para elegir la ocupacioacuten que maacutes le convenga siacute se ve conculcada por el precepto legal impugnado so-bre la base de que sin ninguna justificacioacuten vaacutelida dispone que soacutelo aquellas peliacuteculas clasificadas para el puacuteblico infantil y los documentales educativos podraacuten ser dobladas al espantildeol lo que indudablemente entrantildea una limita-cioacuten impliacutecita en el sentido de que las peliacuteculas que no esteacuten comprendidas en la clasificacioacuten mencionada no pueden ser dobladas al espantildeol ya que para ellas el propio texto del precepto impugnado establece su exhibicioacuten a traveacutes de ldquosubtiacutetulosrdquo extremos que enseguida se demostraraacuten

En relacioacuten a las peliacuteculas clasificadas para el puacuteblico infantil es compren-sible que gocen de la posibilidad juriacutedica de ser dobladas al espantildeol ya que existen razones vaacutelidas y obvias para estimar que el puacuteblico cinematograacutefico al que va dirigido ese tipo de peliacuteculas de acuerdo con su edad y capacidad cognoscitiva generalmente carecen de la madurez y conocimientos necesa-rios para entender la traduccioacuten51 de las peliacuteculas de versioacuten distinta a la len-gua hispana pues es evidente que su facultad de lectura todaviacutea no existe o auacuten no alcanza a desarrollarse plenamente de ahiacute que resultariacutea absurdo pretender que pudieran leer los subtiacutetulos en espantildeol

Por otro lado tal como se encuentra redactado el artiacuteculo 8o de la Ley Federal de Cinematografiacutea al aludir a ldquolos documentales educativosrdquo im-pliacutecitamente estaacute reconociendo la existencia de un determinado sector de la

Evidentemente se refiere a la traduccioacuten expresada en subtiacutetulos 51

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113 ARGUMENTACIOacuteN Y LENGUAJE JURIacuteDICO

poblacioacuten que no siendo infantil solamente tiene acceso a la informacioacuten de las peliacuteculas por medio del doblaje

Ahora bien como lo sostiene la sociedad quejosa ldquoen nuestro paiacutes existen millones de personas que no tienen acceso completo y adecuado a la infor-macioacuten que se desprende de las peliacuteculas extranjeras traducidas al espantildeol mediante subtiacutetulos ya que es de todos sabido que una gran parte de la po-blacioacuten del paiacutes sin que necesariamente sean menores carece de la praacutectica o facilidad de la raacutepida o correcta lecturardquo y por efecto de la norma impug-nada se restringe la libertad de comercio de la quejosa frente a ese sector de clientes potenciales pues se le impide la posibilidad juriacutedica de que aquellas peliacuteculas de diferente geacutenero a las clasificadas como ldquoinfantilesrdquo o ldquodocumen-tales educativosrdquo puedan ser dobladas al espantildeol

Cabe considerar adicionalmente que ademaacutes de la afectacioacuten personal y directa que denuncia la quejosa la norma incide indirectamente sobre el nume-roso conglomerado de personas que no saben leer pues les impide el acceso completo y adecuado a la exhibicioacuten de peliacuteculas extranjeras que no sean infantiles o documentales educativos

Los mismos argumentos que sirven para permitir el doblaje de las peliacuteculas clasificadas para el puacuteblico infantil y los documentales educativos valen para las peliacuteculas extranjeras de distinta clasificacioacuten pues soacutelo asiacute pueden llegar al referido auditorio que no cuenta con la instruccioacuten necesaria para leer los subtiacutetulos (5o considerando del amparo en revisioacuten 023521997-00)

2 Argumento a fortiori

Este esquema argumentativo se conociacutea en la antigua retoacuterica como ldquotoacutepico del maacutes y el menosrdquo y Aristoacuteteles lo describe de la siguiente mane-ra ldquoSi al que maacutes conviene el predicado no lo posee es evidente que no lo poseeraacute aquel al que conviene menosrdquo52

Evidentemente este esquema de razonamiento puede aplicarse a muy diversas materias el ejemplo que da Aristoacuteteles es ldquoSi ni los dioses lo saben todo desde luego que menos los hombresrdquo53 Tal seriacutea una de las formas del argumento a fortiori la cual es llamada a minori ad maius y se aplica en el caso de predicados negativos como el que acabamos de ver La otra forma de este argumento es llamada a maiore ad minus aplicable en el caso de un pre-dicado positivo y que se expresa en el toacutepico ldquoquien puede lo maacutes puede lo menosrdquo En general puede describirse el argumento a fortiori como sigue

52 Aristoacuteteles Retoacuterica II 23 1397 b p 15 53 Idem

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114 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

Es un procedimiento discursivo conforme al cual dada una proposicioacuten nor-mativa que afirma una obligacioacuten (u otra calificacioacuten normativa) de un su-jeto (o clase de sujetos) hay que concluir la validez y la existencia como dis-posicioacuten juriacutedica de una disposicioacuten juriacutedica diferente que afirma esta misma obligacioacuten de un sujeto que estaacute en estado de merecer con mayor razoacuten que los primeros la calificacioacuten normativa que la primera disposicioacuten concediacutea a eacutestosrdquo (Perelman 1979 (1988) p 79 laquocitando a Tarelloraquo)

Un ejemplo de argumento a fortiori podemos verlo en el siguiente texto

El artiacuteculo 28 de la Ley Federal de Radio y Televisioacuten es constitucional al sentildealar que los concesionarios podraacuten solicitar la prestacioacuten de servicios de telecomunicaciones adicionales a los de radiodifusioacuten porque

La actora parte de la premisa falsa de que el artiacuteculo 28 de la Ley Federal de Radio y Televisioacuten implica que si los concesionarios solicitan permisos adicionales la Secretariacutea de Comunicaciones y Transportes se los debe otor-gar ipso facto sin embargo lo que sentildeala la Ley es que los concesionarios que deseen prestar servicios adicionales deben presentar una solicitud a la Secretariacutea sin que de ninguacuten paacuterrafo de dicho precepto se pueda desprender obligacioacuten alguna por parte de la dependencia de autorizar la solicitud

Si bien la Secretariacutea no se encuentra facultada en forma expresa para ne-gar la autorizacioacuten en cuestioacuten lo cierto es que conforme al principio de que quien puede lo maacutes puede lo menos es claro que taacutecitamente puede hacerlo (6o resultando de la sentencia dictada en la accioacuten de inconstitucionalidad 262006]

3 Argumento a contrario

Tambieacuten llamado ldquoargumento a contrario sensurdquo este tipo de razona-miento consiste en que dada una determinada proposicioacuten juriacutedica en la cual se predica una obligacioacuten (u otra calificacioacuten normativa) de un sujeto se debe evitar extender esa calificacioacuten normativa a otros sujetos no men-cionados expresa y literalmente en la proposicioacuten juriacutedica considerada Es un argumento basado en la interpretacioacuten maacutes estricta de la letra de la ley Si el legislador no lo ha dicho expliacutecitamente es porque asiacute lo ha querido por lo tanto para interpretar su voluntad no se debe ir maacutes allaacute de lo que dicen sus palabras

Podriacutea decirse que el argumento a contrario tiene un esquema de razo-namiento contrapuesto al del argumento a simili mientras que este uacuteltimo extiende el alcance de una proposicioacuten juriacutedica para que alcance a suje-tos no incluidos literalmente en dicha proposicioacuten el argumento a contrario

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115 ARGUMENTACIOacuteN Y LENGUAJE JURIacuteDICO

en cambio restringe el alcance de la proposicioacuten juriacutedica en consideracioacuten para que soacutelo se aplique a los sujetos expliacutecitamente mencionados en ella

Ejemplo de argumento a contrario

Se aduce en diverso apartado que [con la Ley de Cultura Ciacutevica del DF] se quebrante el numeral 123 apartado A fraccioacuten III constitucional que prohiacutebe utilizar el trabajo de los menores de catorce antildeos pues los artiacuteculos cuestionados hacen extensiva la sancioacuten de realizar trabajos de apoyo a la comunidad a los menores de dieciocho antildeos violentado con ello el orden juriacutedico mexicano El artiacuteculo constitucional de meacuterito preveacute

Artiacuteculo 123 [] III Queda prohibida la utilizacioacuten del trabajo de los menores de catorce antildeos Los mayores de esta edad y menores de dieciseacuteis tendraacuten como jornada maacutexima la de seis horas

Como primer aspecto debe resaltarse que el artiacuteculo 123 constitucional se refiere a la creacioacuten de empleos a la organizacioacuten social para el trabajo y en especiacutefico a los contratos laborales empero no tiene relacioacuten alguna con los trabajos de apoyo a la comunidad de ahiacute que deba desestimarse el alegato de los accionantes (cuarto considerando de la sentencia de accioacuten de inconstitu-cionalidad 000212004-00)

Si bien esta argumentacioacuten se produce siguiendo el esquema del ra-zonamiento en consideracioacuten algunos autores opinan que estrictamente hablando soacutelo puede hablarse de ldquoargumento a contrariordquo cuando eacuteste se formula expliacutecitamente y no cuando soacutelo se da por entendido54 Siguiendo este criterio maacutes estricto podriacutea entonces presentarse como ejemplo de ar-gumento a contrario el siguiente ldquoDispone el artiacuteculo 14 constitucional que a ninguna ley se daraacute efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna Del texto de este mandato se colige interpretado a contrario sensu que la aplica-cioacuten retroactiva de la ley es permisible cuando no origina perjuicio personal algunordquo55

4 Argumento de la direccioacuten

Este tipo de argumento si bien no es tan ampliamente usado en textos juriacutedicos como lo son los argumentos considerados en los tres apartados an-teriores representa un buen ejemplo de lo que Alexy (2007) llamariacutea ldquoargu-mentacioacuten praacutectica generalrdquo tan necesaria para la argumentacioacuten juriacutedica

54 Cfr Dehesa 2007 p 579 55 Citado por Dehesa 2007 p 582

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116 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

El argumento de la direccioacuten estariacutea entre los que Perelman y otros (1994 [1989]) catalogan como ldquoargumentos basados en la estructura de lo realrdquo los cuales se fundamentan en el establecimiento de una asociacioacuten entre las opiniones o juicios comuacutenmente admitidos sobre la estructura de la realidad (por ejemplo la relacioacuten de la sustancia y sus actos o el siacutembolo y aquello que simboliza el fin y los medios etceacutetera) y otros juicios de los cuales se intenta persuadir Para comprender realmente el argumento de la direccioacuten es conveniente considerar primero la relacioacuten existente entre un fin y los medios Sucede que en esta uacuteltima es posible dividir el recorrido ha-cia el fin en varias etapas A veces seraacute uacutetil considerar soacutelo algunas de estas etapas y no el recorrido en forma global pues ldquosi el paso del punto A al C plantea dificultades puede que no se encuentren inconvenientes en pasar del punto A al B de donde el punto C apareceraacute en otra perspectiva llame-mos a esta teacutecnica el procedimiento de las etapasrdquo (ibidem p 435) Pues bien ldquoEl argumento de direccioacuten consiste esencialmente en la advertencia contra el uso del procedimiento de las etapas si cede esta vez usted deberaacute ceder un poco maacutes la proacutexima vez y sabe Dios doacutende iraacute usted a pararrdquo (idem)

Como ejemplo del argumento de la direccioacuten podriacuteamos considerar el siguiente

el doblaje de peliacuteculas es necesario para cumplir con este fin [manifestacioacuten de las ideas] pues de no ser asiacute no existiriacutea la manifestacioacuten de las ideas en la forma que establece la Constitucioacuten esto es de forma directa con el es-pectador receptor lo que conllevariacutea a que soacutelo vieran escucharan y tuvieran acceso a esa informacioacuten las personas que entendieran el idioma en el cual se encuentra realizada la obra dejando a toda aquella sociedad que no tuviere el manejo o conocimiento de la lengua extranjera por lo que el artiacuteculo 8o de la Ley Federal de Cinematografiacutea es inconstitucional por restringir la libertad de expresioacuten de las ideas ya que llegariacuteamos al caso de la eacutepoca del oscurantismo en donde soacutelo las personas que sabiacutean hablar latiacuten teniacutean acceso a la literatura de esa eacutepoca (2o considerando de la sentencia dictada en el amparo en revisioacuten expediente 023521997-00)

5 Argumento psicoloacutegico o geneacutetico

Seguacuten Alexy (2007 pp 227 y ss) se tiene un argumento de este tipo cuando se justifica una interpretacioacuten Rrsquo de R porque la misma se corres-ponde con la voluntad del legislador Perelman y otros (1979 [1988] pp 81 y 82) profundizan un poco maacutes en su descripcioacuten

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117 ARGUMENTACIOacuteN Y LENGUAJE JURIacuteDICO

El argumento psicoloacutegico consiste en la investigacioacuten de la voluntad del legis-lador concreto por medio del recurso a los trabajos preparatorios Entrantildea una investigacioacuten que permita precisar cuaacutel fue la razoacuten de la ley reconstru-yendo la intencioacuten del legislador y teniendo en cuenta el problema concreto que teniacutea que resolver asiacute como los principios generales a que se refirioacute las enmiendas introducidas en el proyecto primitivo etceacutetera Este argumento permite maacutes especialmente refutar una interpretacioacuten de la ley que hubiera podido parecer plausible si no hubieran existido estas indicaciones

Un ejemplo de argumento psicoloacutegico o geneacutetico podriacutea tomarse del octavo considerando de la sentencia sobre contradiccioacuten de tesis 182006-PS en la cual se discute si la disposicioacuten de someter a tratamiento psicoloacute-gico al culpable de violencia familiar debe aplicarse obligatoriamente o soacutelo es aplicable si se logra acreditar la afectacioacuten en la salud mental del sujeto activo como argumento en favor de la primera de estas opciones se lee

Ahora bien atendiendo a la interpretacioacuten teleoloacutegica del precepto en estu-dio debe decirse que de la exposicioacuten de motivos de catorce de noviembre de dos mil del Nuevo Coacutedigo Penal para el Distrito Federal se desprende que los propoacutesitos del legislador al redactar el artiacuteculo en estudio consistieron en proteger la armoniacutea y normal desarrollo de la familia como parte fundamental de la sociedad y en ese sentido se dio a la ta-rea de tipificar y regular las conductas que atentan contra la integridad y la violencia familiar sancionando a todo aqueacutel que ejerza maltrato fiacutesico o psi-coemocional en contra de cualquier miembro de su familia En ese orden de ideas y analizando de manera armoacutenica los propoacutesitos del legislador puede advertirse que al haber redactado el artiacuteculo 200 estimoacute necesario que todo aqueacutel que atenta contra la salud de un familiar ejerciendo maltrato fiacutesico o psicoemocional o ambos fuera sometido a un tratamiento psicoloacutegico espe-cializado precisamente con el fin de coadyuvar a su rehabilitacioacuten Asiacute las cosas por elemental coherencia con los propoacutesitos del legislador que aquiacute se han evidenciado debe decirse que el tratamiento psicoloacutegico especializado a que se refiere el numeral 200 lejos de constituir una pena debe entenderse como una medida de seguridad por la que el Estado procura la rehabilitacioacuten del sentenciado debiendo calificarse dicha medida como obligatoria para al autoridad jurisdiccional de la causa (8o considerando de la sentencia dictada en la contradiccioacuten de tesis 000182006-PS 8o considerando)

Obseacutervese que aun cuando en el texto de la sentencia se califica este argumento como ldquoteleoloacutegicordquo si acudimos a las definiciones de los estu-diosos en particular a la de Perelman (1979 [1988]) debemos decir que se trata maacutes bien de un ldquoargumento psicoloacutegicordquo por ser una justificacioacuten de cierta interpretacioacuten de la ley basada en la investigacioacuten de la voluntad del

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118 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

legislador ldquoa partir de los datos presentes en los trabajos preparatorios y do-cumentos que rodean al texto mismo de la ley en cuestioacutenrdquo

6 Argumento teleoloacutegico

Seguacuten Perelman (1979 [1988] p 82) este tipo de argumento ldquoconcier-ne al espiacuteritu y a la finalidad de la ley que no se reconstruye a partir del estudio concreto de los trabajos preparatorios [a diferencia del argumento laquopsicoloacutegicoraquo que acabamos de ver] sino a partir de consideraciones sobre el texto mismo de la leyrdquo

Como se ve el argumento teleoloacutegico es muy similar al psicoloacutegico soacutelo que mientras este uacuteltimo para descubrir la voluntad del legislador recurre no tanto al texto mismo de la ley como a los trabajos preparatorios exposi-cioacuten de motivos preaacutembulos etceacutetera el argumento teleoloacutegico en cambio para descubrir ldquola finalidad de la leyrdquo analiza el texto mismo de eacutesta Por supuesto no siempre es faacutecil distinguir entre uno y otro tipos de argumento

Es extremadamente difiacutecil determinar cuaacutendo se estaacute en presencia de una argumentacioacuten teleoloacutegica o de una argumentacioacuten psicoloacutegica puesto que no estaacute nada clara cuaacutel es la diferencia entre la finalidad perseguida por el legislador (es decir su voluntad cuyo ldquodescubrimientordquo seriacutea el objetivo del argumento psicoloacutegico) y la finalidad perseguida por la legislacioacuten (que seriacutea lo tenido en cuenta por el argumento teleoloacutegico) Principalmente porque una legislacioacuten no sabemos hasta queacute punto puede tener una finalidad propia distinta de la de sus autores Un precepto puede tener una finalidad determi-nada pero esta finalidad no seraacute maacutes que la considerada por su autor por lo que creemos que ambas operaciones se confunden56

Ejemplo de argumento teleoloacutegico

lo que viene a corroborar que en el artiacuteculo 105 fraccioacuten I constitucional se establecioacute un sistema limitado de procedencia del juicio de controversia constitucional conforme al cual no pueden entablarse este tipo de juicios entre poderes u oacuterganos de diversas entidades ni entre alguna de eacutestas y uno de los poderes u oacuterganos que la integran o que pertenecen a una entidad diferente

En abono a lo anterior destaca que el principio en anaacutelisis no constituye una innovacioacuten adoptada por el Poder Revisor mediante las reformas que el numeral en comento sufrioacute el treinta y uno de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro sino que el mismo se previoacute en el texto original del artiacuteculo

Ezquiaga Ganuzas Francisco Javier citado por Gerardo Dehesa Daacutevila 2007 p 612 56

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119 ARGUMENTACIOacuteN Y LENGUAJE JURIacuteDICO

105 aprobado por el Constituyente de mil novecientos diecisiete y se conservoacute en las reformas que sufrioacute el mismo mediante los decretos publicados en el Diario Oficial de la Federacioacuten el veinticinco de octubre de mil novecientos sesen-ta y siete y el veinticinco de octubre de mil novecientos noventa y tres El texto respectivo fue el siguiente

Texto aprobado por el Constituyente de 1917 Artiacuteculo 105 Corresponde soacutelo a la Suprema Corte de Justicia de la Na-

cioacuten conocer de las controversias que se susciten entre dos o maacutes Estados entre los Poderes de un mismo Estado sobre la constitucionalidad de sus actos y de los conflictos entre la Federacioacuten y uno o maacutes Estados asiacute como de aqueacute-llas en las que la Federacioacuten fuese parte

Texto reformado por Decreto del 25 de octubre de 1967 Artiacuteculo 105 Corresponde soacutelo a la Suprema Corte de Justicia de la Nacioacuten conocer de las controversias que se susciten entre dos o maacutes Estados entre los Poderes de un mismo Estado sobre la constitucionalidad de sus actos y de los conflictos entre la Federacioacuten y uno o maacutes Estados asiacute como de aqueacutellas en que la Federacioacuten sea parte en los casos que establezca la ley

Texto reformado por Decreto del 25 de octubre de 1993 Artiacuteculo 105 Corresponde soacutelo a la Suprema Corte de Justicia de la Nacioacuten conocer de las controversias que se susciten entre dos o maacutes Estados entre uno o maacutes Estados y el Distrito Federal entre los Poderes de un mismo Estado y entre oacuterganos de gobierno del Distrito Federal sobre la constitucionalidad de sus actos y de los conflictos entre la Federacioacuten y uno o maacutes Estados asiacute como de aqueacutellas en que la Federacioacuten sea parte en los casos que establezca la Ley

De la evolucioacuten histoacuterica del precepto en comento se advierte que tanto el Constituyente como el Poder Revisor han tenido la intencioacuten de limitar las hipoacutetesis de procedencia del juicio de controversia constitucional precisando que puede entablarse entre entidades es decir entre la Federacioacuten y los Estados o entre los Estados y el Distrito Federal o bien entre los poderes de un mismo Estado o entre los oacuterganos de gobierno del Distrito Federal siendo patente que en todo momen-to se impidioacute que el respectivo juicio se entablara entre poderes u oacuterganos de gobierno de diversas entidades siendo significativo que en la redaccioacuten utilizada en el referido numeral tanto en los textos anteriores como en el vigente al referirse a los poderes de un Estado especial cuidado se ha tenido en precisar que el conflicto relativo uacutenicamente puede darse entre poderes de ldquoun mismordquo Estado impidiendo que la controversia se entable entre poderes de diferentes entidades federativas (2o considerando del voto minoritario for-mulado en la controversia constitucional 82001)

7 Argumento por reduccioacuten al absurdo

Podriacutea decirse que es eacutesta una forma de ldquoprueba indirectardquo ya que a fin de cuentas lo que muestra no es la correccioacuten de la proposicioacuten que de-

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120 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

fiende sino la incorreccioacuten que implica la negacioacuten de dicha proposicioacuten En loacutegica formal esta forma de argumento debe mostrar que la negacioacuten de la proposicioacuten defendida lleva a una contradiccioacuten en sentido estricto (es decir a la afirmacioacuten ldquoX y no-Xrdquo) pero en su uso extendido este argumen-to puede cumplir su cometido sin necesidad de llegar estrictamente a una contradiccioacuten basta con que muestre que la negacioacuten de la postura o creen-cia defendida implicariacutea incompatibilidades con alguna otra creencia que se tiene como segura o no se quiere abandonar o incluso simplemente que la negacioacuten de la postura defendida traeriacutea consecuencias indeseables o inconvenientes

Perelman y otros (1989 [1994]) presentan este tipo de argumento al que ellos dan el nombre de ldquoargumentacioacuten por el ridiacuteculordquo como parte de los llamados ldquoargumentos cuasi-loacutegicosrdquo y comentan

Igual que en geometriacutea el razonamiento por reduccioacuten al absurdo comienza por suponer como verdadera una proposicioacuten A para mostrar que las conse-cuencias son contradictorias con aquello a lo que se ha consentido y pasar de ahiacute a la verdad de no-A asiacute la maacutes caracteriacutestica argumentacioacuten cuasi loacutegica por el ridiacuteculo consistiraacute en admitir momentaacuteneamente una tesis opuesta a la que se quiere defender en desarrollar sus consecuencias en mostrar su in-compatibilidad con aquello en lo que se cree y en pretender pasar de ahiacute a la verdad de la tesis que se sostiene (Perelman et al 1989 [1994] p 324)

Encuentro un ejemplo de argumento por reduccioacuten al absurdo en el siguiente fragmento

debe precisarse que para determinar sobre la legitimacioacuten de los promoventes de la accioacuten de inconstitucionalidad debe atenderse a la calidad que tienen al momento en que se presenta la demanda ya que si este medio de con-trol de la constitucionalidad es de caraacutecter abstracto la legitimacioacuten activa se entiende concedida a la minoriacutea de los integrantes del Senado que al mo-mento en que se ejerce en tiempo la accioacuten se encuentren en funciones con independencia de que con posterioridad durante el traacutemite del asunto y al momento de dictarse el fallo correspondiente dejen de ostentar el cargo por haber iniciado funciones una nueva Legislatura

Sostener lo contrario implicariacutea que cuando las leyes se publiquen cerca del plazo en que los senadores cesaraacuten en su cargo no existiriacutea la posibilidad real de impugnarlas a traveacutes de la accioacuten ya que aunque eacutesta se promoviera en tiempo por la minoriacutea legislativa en funciones al momento de su presenta-cioacuten esa minoriacutea perderiacutea la legitimacioacuten activa que poseiacutean al presentar la demanda lo que ademaacutes de ser contrario a la loacutegica desconoce el principio de que el oacutergano de autoridad es siempre el mismo con independencia de las

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121 ARGUMENTACIOacuteN Y LENGUAJE JURIacuteDICO

personas fiacutesicas que ejerzan su titularidad (4o considerando de la sentencia dictada en la accioacuten de inconstitucionalidad 000262006-00)

8 Argumento por el uso de los precedentes o ab exemplo

Este tipo de argumento permite interpretar la ley conforme a los prece-dentes esto es conforme a decisiones anteriores Tambieacuten se le ha llegado a llamar ldquoargumento de autoridadrdquo debido precisamente a que los ejemplos de precedentes que se citan provienen de un oacutergano cuya autoridad en la materia no se discute con lo cual se juzgan como correctamente decididos simplemente por venir de quien vienen

La base del argumento por el uso de los precedentes lo constituye la misma nocioacuten de justicia que contiene la exigencia de ldquotratar de igual ma-nera a lo igualrdquo Por supuesto como vimos en lo relativo al argumento a simili o por analogiacutea el problema para el cumplimiento de esta exigencia es que nunca hay dos casos exactamente iguales por lo cual es necesario determinar queacute tan relevantes son las diferencias entre ellos para saber si es aplicable el argumento del precedente o no lo es

Alexy (2007 p 265) propone dos reglas generales para el uso del ar-gumento del precedente ldquocuando pueda citarse un precedente a favor o en contra de una decisioacuten debe hacerserdquo y ldquoquien quiera apartarse de un precedente asume la carga de la argumentacioacutenrdquo es decir quien quiera de-cidir de manera distinta de como se ha venido haciendo tendraacute que aducir razones suficientes para ello

Un ejemplo del uso argumentativo de los precedentes podemos verlo en el 7o considerando de la siguiente sentencia de 2006 que expliacutecitamente se apoya en una tesis de 2001 del Pleno

De lo expuesto puede concluirse que no obstante que el precepto interpreta-do por los Tribunales Colegiados fue reformado con posterioridad a la emi-sioacuten de sus resoluciones en cuanto a la hipoacutetesis que ambos interpretaron quedoacute con la misma redaccioacuten cambiando uacutenicamente las palabras ldquoAsimis-mordquo y ldquoademaacutesrdquo sin que se haya modificado su esencia por ende si el con-tenido sustancial de la norma se mantiene sigue subsistiendo la divergencia de criterios que requiere ser dilucidada por esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacioacuten

ContraDiccioacuten De tesis No Debe Declararse inexistente aun cuanDo la norma interpretaDa por los tribunales colegiaDos De circuito haya sufriDo una reforma si eacutesta no moDificoacute su esencia No es dable concluir que es inexistente una contradiccioacuten de tesis cuando la norma legal que interpretaron los tribunales y que los llevoacute a conclusiones

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122 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

discrepantes sufre una reforma que soacutelo modificoacute en parte la terminologiacutea empleada pero no la esencia del precepto en tanto que se entiende que si el contenido sustancial se mantiene subsiste la divergencia de criterios que requiere ser superada a traveacutes del pronunciamiento de la Suprema Corte deJusticia de la Nacioacuten (tesis VIII2001 Pleno Novena Eacutepoca Semanario Judi-cial de la Federacioacuten y su Gaceta abril de 2001 t XIII p 322) (7o considerando de la sentencia dictada en la contradiccioacuten de tesis 182006-PS)

9 El argumento semaacutentico

Tambieacuten llamado ldquoargumento de constancia terminoloacutegicardquo57 el argu-mento semaacutentico consiste en criticar en justificar o afirmar como posible cierta interpretacioacuten de una norma basaacutendose en el control del uso linguumliacutes-tico de los vocablos que presenta Alexy explica que este argumento no con-siste en ldquodeterminarrdquo coacutemo deba usarse tal o cual teacutermino (pues tal decisioacuten o determinacioacuten no puede justificarse simplemente por referencia a un uso existente) sino en ldquoespecificarrdquo su uso Asiacute pues ldquolos argumentos semaacutenti-cos pueden usarse para justificar criticar o mostrar que una interpretacioacuten es admisible al menos semaacutenticamenterdquo (Alexy 2007 p 226) El siguiente seriacutea un ejemplo de argumento semaacutentico

En el texto de la sentencia de este amparo en revisioacuten (expediente 023521997-00) hay un momento donde se razona acerca de la posible interpretacioacuten del teacutermino ldquovedarrdquo presente en la redaccioacuten del artiacuteculo 5o constitucional (antes 4o) en concreto se discute si se ha de interpretar como ldquoprohibirrdquo o como ldquolimitarrdquo Como uno de los argumentos se dice

Las anteriores consideraciones cobran fuerza si se atiende al uso constitucional del que se advierte por viacutea de ejemplo que el Constituyente al redactar los artiacuteculos 2o 14 tercer paacuterrafo y 22 de la Ley Fundamental siacute utilizoacute de ma-nera expresa el verbo prohibir Asimismo se observa que por el contrario el legislador no utilizoacute ese verbo en la redaccioacuten del artiacuteculo 5deg que se estudia sino otro con significacioacuten de prohibicioacuten atenuada y con una clara connotacioacuten de suspender de diferir o de detener temporalmente una accioacuten

La razoacuten de la divergencia en comento resulta evidente porque los artiacute-culos en los que el Constituyente utilizoacute expliacutecitamente el verbo prohibir am-paran las garantiacuteas de libertad personal de integridad fiacutesica y de seguridad juriacutedica las cuales indiscutiblemente ocupan un lugar predominante dentro de nuestro sistema juriacutedico y por otra parte si bien la libertad de comercio tambieacuten es una garantiacutea fundamental de los individuos empero sus fines

Cfr Dehesa Daacutevila Gerardo 2007 pp 491 y ss 57

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123 ARGUMENTACIOacuteN Y LENGUAJE JURIacuteDICO

tienden a proteger aspectos laborales y econoacutemicos que obviamente no po-seen el mismo rango de trascendencia que aquellas garantiacuteas que resguardan la vida la libertad personal la integridad fiacutesica y la seguridad juriacutedica de las personas (5o considerando de la sentencia dictada en el amparo en revisioacuten 023521997-00)

10 Argumentos dogmaacuteticos

Para saber en queacute consisten eacutestos es necesario sentildealar queacute se entiende por ldquodogmaacutetica juriacutedicardquo Mediando entre una descripcioacuten demasiado am-plia y otra demasiado estrecha Alexy propone una definicioacuten de ldquodogmaacuteti-ca juriacutedicardquo que incluya las siguientes condiciones

Una dogmaacutetica del Derecho es (1) una serie de enunciados que (2) se refie-ren a las normas establecidas y a la aplicacioacuten del Derecho pero no pueden identificarse con su descripcioacuten (3) estaacuten entre siacute en una relacioacuten de coheren-cia mutua (4) se forman y discuten en el marco de una ciencia juriacutedica que funciona institucionalmente y (5) tienen contenido normativo (Alexy 2007 p 246)

Alexy complementa esta definicioacuten con la mencioacuten de cuaacuteles son los principales tipos de enunciado propios de la dogmaacutetica juriacutedica En pri-mer lugar estaacuten las definiciones de los ldquogenuinos conceptos juriacutedicosrdquo de los cuales cita como ejemplos paradigmaacuteticos los conceptos de ldquocontratordquo ldquoacto administrativordquo y ldquolegiacutetima defensardquo otro tipo de enunciados de la dogmaacutetica juriacutedica son las definiciones de los otros conceptos que aparecen en las normas juriacutedicas de los que Alexy menciona como ejemplos ldquoaacuterea edificada coherentementerdquo y ldquocumplimiento de una operacioacutenrdquo tambieacuten pueden ser considerados como propios de la dogmaacutetica juriacutedica ldquolos enun-ciados que expresan una norma no extraiacuteda de la leyrdquo (Alexy 2007 p 248) si bien en eacuteste como en los proacuteximos dos casos que siguen el criterio de demarcacioacuten entre lo que siacute es enunciado de la dogmaacutetica juriacutedica y lo que no lo es se va tornando borroso y ldquopor ello en un amplio campo el que un enunciado sea aceptado o no como dogmaacutetico sigue dependiendo de las convicciones existentes de hecho entre los cientiacuteficos del Derechordquo (ibidem p 249) La siguiente categoriacutea de enunciados dogmaacuteticos la conforman ldquolas descripciones y caracterizaciones de estados de cosas a cuya produccioacuten eliminacioacuten o conservacioacuten deben servir normas individuales o grupos de normasrdquo (idem) y por uacuteltimo las formulaciones de principios las cuales ldquoson enunciados normativos de tan alto nivel de generalidad que por regla ge-

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124 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

neral no pueden ser aplicados sin antildeadir premisas normativas adicionalesrdquo (idem)

Desde el punto de vista de la argumentacioacuten hay ocasiones en que los enunciados dogmaacuteticos se usan mdashjunto con enunciados de otros tiposmdash para fundamentar otros enunciados sin tener que ser ellos mismos (los dogmaacuteti-cos) justificados por supuesto tales casos soacutelo pueden presentarse cuando los enunciados dogmaacuteticos en cuestioacuten no son puestos en duda En cambio en otras ocasiones los enunciados dogmaacuteticos se usan para justificar otros enuncia-dos pero tambieacuten son ellos mismos a su vez justificados por otros enunciados dogmaacuteticos y asiacute sucesivamente hasta que claro estaacute ldquoen alguacuten momento los enunciados dogmaacuteticos se terminan y se hacen necesarios otros argu-mentos Como los enunciados dogmaacuteticos tienen contenido normativo es-tos otros argumentos soacutelo pueden ser argumentos praacutecticos de tipo generalrdquo (Alexy p 251)

Ejemplo de argumento dogmaacutetico (basado en la definicioacuten de ldquocontra-diccioacuten de tesisrdquo)

En otras palabras existe contradiccioacuten de criterios cuando concurren los si-guientes supuestos

a) Que al resolver los asuntos se examinen cuestiones juriacutedicas esencial-mente iguales y se adopten posiciones o criterios juriacutedicos discrepantes

b) Que la diferencia de criterios se presente en las consideraciones razona-mientos o interpretaciones juriacutedicas de las sentencias respectivas

c) Que los diferentes criterios provengan del examen de los mismos ele-mentos

Al respecto es aplicable la siguiente jurisprudencia Con la finalidad de establecer y determinar si en la especie existe o no la contradiccioacuten de tesis denunciada es conveniente transcribir la parte conducente de las considera-ciones y argumentaciones de las ejecutorias en que los Tribunales Colegiados contendientes basaron sus respectivos criterios

Ahora bien de los respectivos asuntos resueltos por los Tribunales Cole-giados Noveno y Quinto en Materia Penal del Primer Circuito se advierte que dichos oacuterganos jurisdiccionales coincidieron en analizar el antepenuacuteltimo paacuterrafo del artiacuteculo 200 del Nuevo Coacutedigo Penal para el Distrito Federal vigente al quince de abril de dos mil cinco

Asiacute mientras el primero de ellos concluyoacute que la pena decretada al sujeto activo del delito de violencia familiar consistente en la sujecioacuten del mismo a tratamiento psicoloacutegico especializado por el teacutermino de duracioacuten de la pena de prisioacuten impuesta es un imperativo legal que hace innecesario previo anaacute-lisis o estudio del enjuiciado para acreditar afectacioacuten en su salud mental el

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125 ARGUMENTACIOacuteN Y LENGUAJE JURIacuteDICO

segundo de los citados oacuterganos jurisdiccionales sostienen que siacute es necesario que previamente se acredite la afectacioacuten en la salud mental del sujeto activo

Por lo anterior debe decirse que siacute existe contradiccioacuten de tesis respecto de los criterios que sostienen los Tribunales Colegiados contendientes pues aqueacutellos provienen del examen de los mismos elementos toda vez que ambos analizaron el mismo precepto del Nuevo Coacutedigo Penal para el Distrito Fede-ral pero llegaron a conclusiones diametralmente distintas que se derivan de las consideraciones de las resoluciones respectivas (3o y 7o considerandos de la sentencia dictada en la contradiccioacuten de tesis 18-2006-PS)

Otro ejemplo de argumento dogmaacutetico seriacutea el siguiente basado en la descripcioacuten de lo que debe entenderse como ldquofundamentacioacuten de los actos legislativosrdquo

Es de advertirse reiteramos que la fundamentacioacuten de los actos legislativos se satisface cuando el oacutergano legislativo actuacutea dentro de los liacutemites que la Constitucioacuten le confiere la Asamblea Legislativa del Distrito Federal III Legislatura cumplioacute con la fundamentacioacuten debida al actuar dentro de los liacutemites de las atribuciones que la Ley Fundamental le confiere

(2o resultando de la sentencia dictada en la accioacuten de inconstituciona-lidad 000212004)

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Page 3: capítulo Quinto LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA I. … · elque incluye tanto al razonamiento demostrativo, como al razonamiento retórico o “per-suasivo”.Cabe recordar esta observación,

75 ARGUMENTACIOacuteN Y LENGUAJE JURIacuteDICO

En el caso de Atenas hubo circunstancias econoacutemicas que influyeron directamente en su forma de gobierno y paralelamente acrecentaron la importancia de la retoacuterica Gracias al desarrollo y expansioacuten del comer-cio la democracia fue ganando terreno Nuevos grupos sociales fuera de la aristocracia empezaron a tener mayor poder econoacutemico y eso a su vez les abriacutea la posibilidad de entrar con mayor peso que antes a la vida poliacutetica al gobierno Sin embargo esta oportunidad que se le brindaba al ciudadano comuacuten no se realizaba de manera inmediata pues existiacutea un gran obstaacutecu-lo la educacioacuten Durante mucho tiempo en Grecia se habiacutea pensado que el perfil del hombre ideal modelo maacuteximo al que aspiraba la pedagogiacutea no era realizable por cualquiera sino soacutelo por los nobles todos los nacidos fuera de la aristocracia estaban imposibilitados para alcanzarlo y por tanto era inuacutetil intentarlo de ahiacute que la educacioacuten del pueblo no fuera tan es-merada como la que recibiacutea la nobleza En esta situacioacuten por maacutes que las nuevas circunstancias econoacutemicas le abriacutean al pueblo la posibilidad de una mayor participacioacuten en la vida poliacutetica si no estaba tan preparado como la nobleza para esta actividad no podriacutea hacer un buen papel al enfrentarse cara a cara con la aristocracia en las asambleas del pueblo Surgioacute enton-ces una enorme demanda de educacioacuten una demanda de maestros que ensentildearan la ldquovirtud poliacuteticardquo es decir todo un conjunto de conocimientos sobre coacutemo manejar los asuntos de la ciudad y coacutemo manejarse uno mismo en ese medio

Ahora bien el centro de la poliacutetica de esos tiempos lo constituiacutean las asambleas puacuteblicas y en ellas el instrumento maacutes necesario y poderoso era el arte de la persuasioacuten la virtud fundamental de un hombre de Estado era la virtud de la palabra el dominio del arte retoacuterico

Pero no era soacutelo el pueblo quien teniacutea que aprender el arte de la per-suasioacuten tambieacuten los nobles se enfrentaban ahora a situaciones nuevas que les exigiacutean ampliar su habilidad retoacuterica En efecto los jurados ante los cuales teniacutean que hablar no eran ya los mismos pues diacutea con diacutea aumen-taba el nuacutemero de jueces pertenecientes a las clases bajas de la burguesiacutea Los miembros de tales clases mdashcomo se ha dicho anteriormentemdash no te-niacutean una educacioacuten muy esmerada y por lo tanto careciacutean de la capacidad necesaria para seguir una demostracioacuten juriacutedica complicada Siendo esto asiacute los nobles tambieacuten se vieron obligados a estudiar maacutes a fondo los me-canismos de la persuasioacuten para poder hablar de manera convincente no soacutelo ante auditorios selectos mdashcomo estaban acostumbradosmdash sino ante cualquier tipo de oyente5

Es interesante ver coacutemo ahora los juristas y en especial para el tema que nos ocupa los jueces se ven en una situacioacuten anaacuteloga a la de los nobles de aquella eacutepoca en el sentido

5

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76 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

b La demanda de educacioacuten y el surgimiento de la sofiacutestica

En este contexto histoacuterico de una creciente demanda de educacioacuten sur-ge la figura de los sofistas un conjunto de pensadores maacutes o menos indepen-dientes entre siacute cuyas ideas principales muchas veces difieren notablemente de uno a otro pero que reciben el mismo apelativo porque aunque no sos-tuvieran la misma doctrina teniacutean ciertas caracteriacutesticas comunes Entre estas caracteriacutesticas se encuentra por ejemplo la de compartir su principal tema de intereacutes el hombre y la cultura (a diferencia de los filoacutesofos anterio-res llamados ldquofiacutesicosrdquo que se habiacutean dedicado al estudio de la naturaleza en su sentido maacutes amplio) coincidiacutean tambieacuten los sofistas en el cobro por sus ensentildeanzas (cosa mal vista en aquella eacutepoca) asiacute como en la orientacioacuten praacutectica de las mismas (a diferencia de la orientacioacuten teoacuterica de los prime-ros filoacutesofos) la cual llevaron hasta tal extremo que si bien su pragmatismo les trajo un raacutepido eacutexito tambieacuten los condujo a su fin como dice Grimberg (1983222) de los sofistas ldquola utilidad fue siempre el fundamento de su acti-vidad En ello radicaba por una parte la fuerza de este movimiento pero por otra la causa principal de su decadenciardquo

Sin embargo entre todas las caracteriacutesticas comunes a los sofistas la que maacutes interesa para el desarrollo del presente estudio es su habilidad y destreza en el manejo de la argumentacioacuten y maacutes especiacuteficamente de la re-toacuterica Eacuteste fue sin lugar a dudas su instrumento principal al grado de que muchos de ellos limitaban sus lecciones simplemente a la ensentildeanza de este arte No obstante seriacutea erroacuteneo pensar que la intencioacuten directa de los so-fistas era la de ser maestros de retoacuterica su finalidad primordial era la ense-ntildeanza de la virtud poliacutetica es decir el desarrollo de aquellos conocimientos y habilidades necesarios para el manejo de los asuntos de la ciudad Sin embargo debido a que el dominio de la retoacuterica era una habilidad indispen-sable para el hombre de Estado (y mdashtambieacuten hay que decirlomdash la que traiacutea eacutexitos maacutes faacuteciles y raacutepidos) los sofistas centraron sus ensentildeanzas en el arte de la persuasioacuten Entre los numerosos sofistas que hubo por aquella eacutepoca destacan por su importancia Protaacutegoras de Abdera y Gorgias de Leontini de quienes se haraacute una breve referencia a continuacioacuten

de que al motivar y justificar su decisioacuten saben que ya no soacutelo tienen como auditorio a otros con la misma preparacioacuten que ellos es decir a otros juristas sino a las partes litigantes y a la poblacioacuten general que gracias a los actuales medios de comunicacioacuten estaacute pendiente de sus decisiones Asiacute dice Perelman (1988 p 228) ldquoNo hay que olvidar que las decisiones de la justicia deben satisfacer a tres auditorios diferentes que son de un lado las partes en litigio despueacutes los profesionales del derecho y por uacuteltimo la opinioacuten puacuteblica que se manifiesta a traveacutes de la prensa y de las reacciones legislativas que se suscitan frente a las sentencias de los tribunalesrdquo

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77 ARGUMENTACIOacuteN Y LENGUAJE JURIacuteDICO

Protaacutegoras de Abdera vivioacute aproximadamente del antildeo 480 al 410 a C Ademaacutes de sus actividades como sofista se distinguioacute como hombre de Es-tado Gozaba de la amistad y confianza del hombre maacutes importante de su tiempo Pericles quien le encargoacute la elaboracioacuten de una Constitucioacuten para la colonia griega de Turios

La tesis principal de Protaacutegoras es ldquoEl hombre es la medida de todas las cosas de las que son en cuanto que son y de las que no son en cuanto que no sonrdquo6 No es difiacutecil ver que la afirmacioacuten de Protaacutegoras podriacutea conducir a un relativismo7 la medida de la verdad de cada cosa ya no es cada cosa sino el sujeto que la percibe8 Por otro lado el meacutetodo usado por Protaacutegoras era el de la antilogiacutea que consiste fundamentalmente en la capacidad para defender con igual destreza cualquier proposicioacuten dada lo mismo que su contraria Protaacutegoras se preciaba de poder presentar con igual fuerza per-suasiva lo mismo la proposicioacuten ldquobuenardquo que la ldquomalardquo la verdadera que la falsa deciacutea contar con la posibilidad de defender con el mismo eacutexito la postura maacutes convincente y la menos convincente logrando asiacute ldquotransformar la peor razoacuten en la mejorrdquo como diriacutea eacutel mismo en su obra Las antilogiacuteas Ahora bien la habilidad para defender los contrarios es algo muy propio de la retoacuterica9 pero el poder persuadir primero sobre cualquier proposicioacuten y defender luego con igual eacutexito la proposicioacuten exactamente contraria no implica evidentemente que sean igualmente vaacutelidos o verdaderos ambos contrarios Idealmente esta habilidad lejos de emplearse para persuadir in-distintamente sobre lo bueno y sobre lo malo sobre lo justo y sobre lo injus-to etceacutetera deberiacutea servir simplemente para saber coacutemo defender nuestra postura y coacutemo se podriacutea defender la postura de nuestro contrincante o ad-versario para que asiacute los recursos que eacuteste utilice no nos tomen por sorpresa Sin embargo si se contempla el meacutetodo de la antilogiacutea junto con la afirma-cioacuten relativista de Protaacutegoras parece que para eacutel la habilidad para persua-dir ambos contrarios era mucho maacutes que un simple instrumento retoacuterico La imposibilidad de que dos proposiciones contrarias sean simultaacuteneamente verdaderas queda olvidada para Protaacutegoras pues a fin de cuentas para este pensador ldquoel hombre es la medida de todas las cosasrdquo

6 Fragmento 1 7 Aunque seriacutea exagerado adjudicar a Protaacutegoras un desarrollo filosoacutefico completo de

tal postura 8 En el Teeteto de Platoacuten se da un ejemplo de este relativismo Suponiendo el caso de que

haya hecho viento para quien hubiese sentido el viento como tibio el viento es tibio y para el que lo hubiese sentido friacuteo el viento es friacuteo Cabe destacar que aquiacute Protaacutegoras no estaacute hablando de coacutemo le parece el viento a cada uno sino de coacutemo es el viento

9 De hecho seguacuten Aristoacuteteles en ella radica una de las principales razones de la utilidad de este arte

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78 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

Gorgias nacioacute en Leontini Sicilia alrededor del antildeo 485 a C Fue fa-moso no soacutelo por su habilidad retoacuterica sino tambieacuten por haber desempe-ntildeado importantes funciones diplomaacuteticas Aunque el contenido filosoacutefico de su pensamiento es mucho maacutes pobre que el de Protaacutegoras sin embargo la maestriacutea que alcanzoacute en el arte de la elocuencia es notable no en vano lleva su nombre el diaacutelogo platoacutenico dedicado a la retoacuterica Lo maacutes carac-teriacutestico de este autor fue haber introducido en la retoacuterica elementos de los que tradicionalmente se serviacutea la poeacutetica por ejemplo el uso de palabras no comunes en el lenguaje cotidiano10 adorno excesivo y lenguaje figurado11

etceacutetera Con la aportacioacuten de recursos poeacuteticos al servicio de la retoacuterica inicia Gorgias una nueva etapa en la oratoria ateniense

Gorgias expuso sus teoriacuteas retoacutericas en un Arte donde se conteniacutean pre-ceptos y ensentildeanzas como por ejemplo el manejo del ridiacuteculo dentro del discurso De esto uacuteltimo nos da noticia Aristoacuteteles ldquoAcerca de las cosas risi-bles puesto que parece tienen alguna utilidad en los debates deciacutea Gorgias que es preciso estropear la seriedad de los adversarios con la risa y la risa con la seriedad en lo cual teniacutea razoacutenrdquo12

Un ejemplo de aplicacioacuten de esta estrategia lo tenemos precisamente en el Gorgias platoacutenico donde Polo de Agrigento mdashdisciacutepulo de Gorgiasmdash la usa en contra de Soacutecrates

Soacutecrates Entonces nunca seraacute maacutes feliz ninguno de los dos ni quien de ma-nera injusta se apodera de la tiraniacutea ni quien sufre castigo mdashpues de dos des-dichados ninguno podriacutea ser maacutes felizmdash pero ciertamente es maacutes desdichado quien reina como tirano sin haber sido descubierto iquestQueacute es esto Polo iquestTe riacutees iquestEs eacutesta a su vez otra forma de refutacioacuten reiacuter cuando alguien dice algo mas no refutar

Polo iquestNo crees estar refutado ya Soacutecrates si dices cosas tales que ninguacuten hombre afirmariacutea13

c Los filoacutesofos Platoacuten y Aristoacuteteles

En aquella misma eacutepoca como contraparte del surgimiento de la sofiacutes-tica tenemos a la filosofiacutea con el reclamo por los espacios que le trataban

10 Aristoacuteteles recuerda las palabras de Gorgias cuya traduccioacuten seriacutea ldquoaduladores musi-mendicantes perjuros y benejurosrdquo (cfr Retoacuterica III 3 1405 b 37)

11 Por ejemplo Aristoacuteteles critica algunas metaacuteforas de Gorgias por parecerle de excesi-va solemnidad y tono de tragedia ldquoasuntos paacutelidos y sangrientosrdquo o ldquotuacute sembraste para tu verguumlenza y has cosechado para tu desgraciardquo (Retoacuterica III 3 1406 b 9)

12 Aristoacuteteles Retoacuterica III 18 1419 b 3-5 13 Platoacuten Gorgias 473 e En relacioacuten con este argumento cfr supra capiacutetulo cuarto es-

pecialmente lo relativo a las falacias ad hominem ad verecundiam y ex populo

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79 ARGUMENTACIOacuteN Y LENGUAJE JURIacuteDICO

de arrebatar algunos sofistas asiacute como con el esfuerzo por entender el ser y deber-ser del arte de la argumentacioacuten manejado por aquellos personajes

Destaca aquiacute la gran figura de Platoacuten cuya aversioacuten hacia la retoacuterica es bien conocida Sin embargo a pesar de los ataques que le hace Platoacuten re-conoce la importancia de este arte14 De lo contrario quizaacute no le habriacutea de-dicado el Gorgias uno de sus diaacutelogos maacutes extensos ni la habriacutea tratado tan ampliamente en el Fedro Su actitud si bien hostil no es destructiva Plantea crudamente las dificultades pero tambieacuten propone soluciones

La mayor preocupacioacuten de Platoacuten en lo referente al tema de la retoacuteri-ca es sentildealar el enorme peligro que representa La retoacuterica empleada con injusticia puede llevar a una ciudad entera a quitar sus ojos del verdadero bien para fijarlos soacutelo en las apariencias De hecho muchos de los oradores existentes hasta entonces no se preocupaban por conocer y dar a conocer lo bueno y lo malo sino soacutelo por agradar a los hombres proporcionaacutendoles placer y mantener asiacute el poder

Sin embargo en el Gorgias Platoacuten parece admitir que el uso injusto que puede hacerse de la retoacuterica no debe reprochaacutersele a la retoacuterica en cuanto tal pues aunque es cierto que hay una ldquoretoacuterica malardquo tambieacuten lo es que puede haber una ldquoretoacuterica buenardquo una ldquoretoacuterica conforme al arterdquo iquestQueacute caracteriacutesticas tendriacutea seguacuten Platoacuten esta ldquoretoacuterica buenardquo El verdadero orador el que realmente actuacutea conforme al arte es aquel que al hablar lo hace teniendo en cuenta la justicia el orden y la belleza del alma aquel que se preocupa siempre por generar la virtud en sus conciudadanos Para esto tal orador debe tener un verdadero conocimiento (y no soacutelo apariencia de conocimiento) acerca de lo que es el hombre y cuaacutel es su verdadero bien Y este bien verdadero no siempre se identifica con lo placentero15 por lo tan-to contrario al uso de muchos oradores populares que buscaban agradar a su auditorio y decirle aquello que queriacutea oiacuter el buen orador el artista de la ldquoretoacuterica buenardquo debe ldquoprocurar que las almas de los ciudadanos lleguen a ser lo mejor posible y luchar para decir lo mejor sea ya maacutes placentero o

14 Eacuteste es un tema sobre el que se ha escrito mucho Para profundizar en eacutel podriacutea con-sultarse entre muchas otras la obra de Goacutemez Robledo Antonio Platoacuten Los seis grandes temas de su filosofiacutea pp 467-511

15 Para Platoacuten que el bien del hombre no es el placer en siacute mismo se comprende al constatar que entre los placeres algunos proporcionan salud al cuerpo pero otros todo lo contrario Platoacuten por boca de Soacutecrates quiere atacar a quienes identifican la felicidad y bien del hombre con los placeres y asiacute los ridiculiza diciendo que ldquoya que los que tienen sarna y sienten comezoacuten experimentan un gran placer rascaacutendose habraacute que decir si ldquoal tener sarna y sentir comezoacuten poder rascarse ampliamente y pasarse la vida rascaacutendose significa vivir felizmenterdquo

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80 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

maacutes molesto para los oyentesrdquo16 Una retoacuterica asiacute siacute valdriacutea la pena estudiar-se una retoacuterica asiacute siacute podriacutea ser considerada un verdadero arte una retoacuterica asiacute no seriacutea atacada por Platoacuten ldquopero mdashcontinuacutea inmediatamentemdash tuacute no has visto jamaacutes esta clase de retoacutericardquo17

La conclusioacuten del Gorgias no es optimista Habiendo tantos hombres que se dedican a la ldquoretoacuterica adulatoriardquo seriacutea difiacutecil que el pueblo escucha-ra al ldquoverdadero oradorrdquo al ldquoorador justordquo porque lo que eacuteste tiene que decir no siempre resulta placentero Soacutecrates que en este diaacutelogo platoacutenico representariacutea al ldquoorador justordquo parece saber que su falta de ldquoretoacuterica adu-latoriardquo lo llevariacutea a la muerte si alguna vez fuera acusado injustamente18

Llegado el caso ldquopuesto que no digo las palabras que cada vez digo para complacer sino para lo mejor sereacute juzgado como seriacutea juzgado un meacutedico entre nintildeos acusado por un cocinerordquo Tal cocinero hablariacutea de los placeres que eacutel mismo les proporcionoacute y de los dolores y sinsabores que les dieron las curaciones del meacutedico Y aunque el meacutedico dijera a los nintildeos que todo eso lo habiacutea hecho por su bien seriacutea difiacutecil que ellos lo entendieran asiacute Lo declarariacutean culpable ldquoYo seacute mdashcontinuacutea Soacutecratesmdash que ciertamente a miacute me pasariacutea algo parecido si fuera al tribunal Pero si yo finalmente murie-ra por falta de retoacuterica adulatoria seacute bien que veriacuteas con cuaacutenta facilidad soporto la muerterdquo19

Estas paacuteginas que se encuentran ya hacia el final del Gorgias llevan una conmovedora alusioacuten a la muerte de Soacutecrates el maestro de Platoacuten su modelo de ldquobuen oradorrdquo de ldquoorador justordquo Platoacuten no pudo evitar ver en la condena a muerte de su amigo y maestro un ejemplo maacutes de la injusticia con que se haciacutea uso de la retoacuterica No es de extrantildear pues su hostilidad hacia este arte Sin embargo seriacutea difiacutecil no percatarse al leer sus obras de que Platoacuten mismo ademaacutes de su grandeza como filoacutesofo teniacutea un dominio extraordinario del arte retoacuterico Como ejemplo de esto mdashy para concluir este apartado no sin antes hacer por lo menos una breve alusioacuten a la labor de Platoacuten como artista (y no soacutelo como criacutetico del arte retoacuterico)mdash recorde-mos el hermoso paacuterrafo final de la Apologiacutea en el cual Platoacuten rememora las palabras de Soacutecrates despueacutes de haber sido condenado a beber la cicuta

16 Platoacuten Gorgias 503 a 17 Platoacuten Gorgias 503 a 18 Hay que tener presente que Platoacuten redactoacute el Gorgias aproximadamente 12 o 14 antildeos

despueacutes de la muerte de Soacutecrates 19 Platoacuten Gorgias 522 e

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No tengo ninguacuten resentimiento contra mis acusadores ni contra los que me han condenado aun cuando no haya sido su intencioacuten hacerme un bien sino por el contrario un mal lo que seriacutea un motivo para quejarme de ellos Pero soacutelo una gracia tengo que pedirles Cuando mis hijos sean mayores os suplico los hostigueacuteis los atormenteacuteis como yo os he atormentado a vosotros si veis que prefieren las riquezas a la virtud y que se creen algo cuando no son nada no dejeacuteis de sacarlos a la verguumlenza si no se aplican a lo que deben aplicarse y si creen ser lo que no son porque asiacute es como yo he obrado con vosotros Si me concedeacuteis esta gracia lo mismo yo que mis hijos no podremos menos de alabar vuestra justicia Pero ya es tiempo de que nos retiremos de aquiacute yo para morir vosotros para vivir iquestEntre vosotros y yo quieacuten lleva la mejor parte Esto es lo que nadie sabe excepto Dios

Aristoacuteteles de Estagira el maacutes brillante disciacutepulo de Platoacuten y cumbre de la filosofiacutea griega nacioacute en el antildeo 384 a C Su aportacioacuten al estudio de la argumentacioacuten es invaluable no soacutelo es reconocido como ldquopadre de la loacutegi-cardquo sino tambieacuten en lo que se refiere a la retoacuterica fue el primero en realizar una verdadera sistematizacioacuten de la misma elevaacutendola asiacute al nivel de arte

Aunque en una primera eacutepoca se unioacute a la actitud hostil de Platoacuten hacia la retoacuterica como hace constar lo que a nosotros ha llegado de obras como el Grilo sin embargo con el paso del tiempo y el desarrollo de otras partes de su loacutegica Aristoacuteteles se percata de la importancia de la retoacuterica y del irremplazable papel que desempentildea dentro del arte de la argumentacioacuten considerado en su conjunto Asiacute Aristoacuteteles se dedica a hacer un estudio profundo del arte retoacuterico analizando cuaacuteles son sus caracteriacutesticas princi-pales sus semejanzas con otras partes de la loacutegica su utilidad mecanismos empleados en su argumentacioacuten toacutepicos maacutes usados etceacutetera

En distintas partes del presente estudio se hace referencia al pensamien-to aristoteacutelico sin embargo presentar aquiacute una semblanza aunque fuera de manera muy resumida de cada uno de los aspectos de su doctrina mencio-nados en el paacuterrafo anterior rebasa nuestros actuales objetivos Lo que no podriacutea faltar en esta consideracioacuten de las relaciones entre argumentacioacuteny jurisprudencia es la divisioacuten de la retoacuterica que propone el estagirita Eacutesta nos daraacute una idea de la iacutentima compenetracioacuten que teniacutean en aquella eacutepoca el ejercicio de la argumentacioacuten (al menos en su vertiente retoacuterica) y lo que ahora podriacutea llamarse ldquoel mundo del derechordquo

Seguacuten Aristoacuteteles existen tres geacuteneros de retoacuterica20 el deliberativo el judicial y el demostrativo Para establecer su distincioacuten el estagirita utiliza

20 Juan Luis Vives el filoacutesofo del Renacimiento no estaacute de acuerdo con la claacutesica divisioacuten de la retoacuterica No hay por queacute reducir el dominio del arte de la palabra a los geacuteneros judicial

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como criterio el papel que juega el oyente en cada caso esto es cuando se pronuncia un discurso (o se da a conocer de cualquier otro modo) el oyente puede actuar de dos maneras como aacuterbitro de lo que se dice o como simple espectador Cuando el oyente actuacutea como aacuterbitro puede hacerse aun otra distincioacuten que seraacute la decisiva para indicar de cuaacutel genero de retoacuterica se trata si aquello de lo que juzga el oyente son cosas pasadas entonces eacutese es un caso de retoacuterica judicial o forense pero si aquello sobre lo que tiene que juzgar se refiere a cosas futuras entonces se habla de retoacuterica deliberativa En cambio cuando el papel del oyente es el de simple espectador el geacutenero del discurso es el demostrativo

El tipo de retoacuterica que Aristoacuteteles llama ldquoforenserdquo o ldquojudicialrdquo trata de asuntos ldquodel pasadordquo es decir que ya ocurrieron por ejemplo un crimen que se cometioacute o cualquier otra accioacuten que se llevoacute a cabo En estos casos como se deciacutea la funcioacuten del oyente es la de aacuterbitro o juez y su arbitraje consis-tiraacute en juzgar la bondad o maldad de dicha accioacuten o si tal persona cometioacute o no cometioacute el crimen etceacutetera El auditorio u oyente prototiacutepico en este geacute-nero de retoacuterica seriacutea el juez o los jueces de un tribunal y la tarea del orador por su parte consistiraacute en defender o acusar (seguacuten sea el caso) intentado inclinar la opinioacuten de los jueces hacia uno u otro lado Para esta tarea es importante que el orador conozca ciertos toacutepicos que le ayuden a defender su causa Aristoacuteteles proporciona (Retoacuterica I 10 1368 b 13 y ss) una amplia lista de toacutepicos aplicables en la retoacuterica judicial que se refieren a las causas por las que se comete injusticia cuaacutel es la disposicioacuten de quienes la cometen y contra quieacutenes se comete etceacutetera Conociendo estos toacutepicos el orador podraacute maacutes faacutecilmente argumentar que el acusado no tiene ninguna de tales caracteriacutesticas (si es que intenta defenderlo) o bien si pretende acusarlo trataraacute de ver cuaacutentas y cuaacuteles de ellas le son aplicables

En la retoacuterica deliberativa en cambio el orador trata de persuadir so-bre alguna cosa futura presentaacutendola ya sea como algo uacutetil mdashy por tanto animando a realizarla o conseguirlamdash o bien como algo dantildeino mdashy por tanto disuadiendo de ellomdash Y asiacute como en el geacutenero judicial Aristoacuteteles es-

deliberativo y demostrativo Tal clasificacioacuten dice Vives la propuso Aristoacuteteles considerando no la naturaleza de la retoacuterica como tal sino los usos y costumbres de su eacutepoca En reali-dad mdashseguacuten Vivesmdash la retoacuterica es un instrumento universal aplicable a una infinidad de aacutembitos ademaacutes de aqueacutellos en los que la emplearon los antiguos Comparto plenamente esta idea sin embargo creo que el mismo Vives aceptariacutea que la divisioacuten aristoteacutelica nos permite apreciar la estrecha relacioacuten que en la praacutectica mdashal menos en la praacutectica de aquel entoncesmdash existe entre retoacuterica y derecho tan estrecha que se usa como criterio de divisioacuten de los geacuteneros de la retoacuterica los usos que se le daban en el que podriacuteamos llamar en sentido amplio ldquomundo del derechordquo

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tudioacute los toacutepicos sobre las acciones justas e injustas en el geacutenero deliberativo considera detenidamente21 los toacutepicos a partir de los cuales puede construir la retoacuterica deliberativa sus argumentos los cuales giran en torno a cuaacuteles sean las cosas buenas y convenientes los bienes seguacuten su magnitud su ne-cesidad su utilidad su duracioacuten etceacutetera Hablando de temas concretos en su Retoacuterica Aristoacuteteles considera que usualmente este geacutenero de retoacuterica trata temas como los ingresos fiscales la guerra y la paz la custodia del paiacutes la legislacioacuten etceacutetera Por supuesto que ellos estaacuten muy lejos de agotar los posibles temas de la retoacuterica deliberativa22 pero son ejemplos muy repre-sentativos de este geacutenero de retoacuterica y eran precisamente esos asuntos los que usualmente se discutiacutean en su eacutepoca durante las asambleas puacuteblicas las cuales seriacutean un ejemplo tiacutepico de la clase de auditorio propia de la ora-toria deliberativa Un ejemplo de nuestros diacuteas lo tenemos en las caacutemaras de senadores y diputados

Como se vio el auditorio u oyente puede jugar el papel de aacuterbitro o el de espectador En los geacuteneros judicial y deliberativo funge como aacuterbitro de-bido a que el orador habla sobre asuntos pendientes esto es que auacuten no han sido decididos y por lo tanto requieren la intervencioacuten directa del oyente ya sea para juzgar sobre cosas pasadas o para decidir sobre cosas futuras En cambio en la retoacuterica demostrativa el oyente actuacutea como espectador En este geacutenero de retoacuterica su actuacioacuten no influye en la decisioacuten del caso pues se trata de asuntos resueltos acabados acerca de los cuales ya no hace fal-ta decidir nada por ejemplo la alabanza de alguacuten personaje histoacuterico o la exaltacioacuten de una determinada virtud o un elogio fuacutenebre etceacutetera

La finalidad de la oratoria demostrativa es la alabanza y el vituperio por tanto en ella el orador habraacute de tener presentes las cualidades por las que se ensalza y se reprocha que pueden ser por ejemplo la virtud y el vicio lo noble y lo bajo etceacutetera Tambieacuten en relacioacuten con ello Aristoacuteteles menciona algunos toacutepicos para la alabanza en general o para la alabanza ante ciertos auditorios etceacutetera23

En lo que respecta a la valoracioacuten aristoteacutelica de los tres geacuteneros retoacuteri-cos Aristoacuteteles considera que el geacutenero maacutes valioso de todos es el delibera-tivo por ser en donde los asuntos son tratados de manera maacutes directa y con base en los argumentos (esto al menos en la eacutepoca del filoacutesofo) En cambio la oratoria forense (judicial) se presta maacutes seguacuten el estagirita a tratar sobre

21 Cfr Aristoacuteteles Retoacuterica I 6 1362 a 15 y ss 22 Tan soacutelo pieacutensese en la enorme cantidad de usos que puede tener ya no en los asuntos

puacuteblicos sino entre los particulares 23 Cfr Aristoacuteteles Retoacuterica I 9 1366 b 35 y ss

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84 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

cosas ajenas al asunto intentando desviar la atencioacuten del juez por medio de halagos u otras triquintildeuelas Asiacute la decisioacuten del juez muchas veces no se basa en los argumentos que realmente conciernen al asunto tratado sino en el propio agrado y el favoritismo que un orador astuto logroacute despertar en eacutel

Seguacuten Aristoacuteteles esta diferencia entre geacuteneros retoacutericos se debe a que en la oratoria deliberativa se tratan asuntos cuya solucioacuten afecta a todos in-cluyendo a los que deciden por eso mismo tratan de decidir lo mejor En cambio en la oratoria forense el juez no trata sobre algo propio sino ajeno y por eso no se esfuerza por analizar con detenimiento el asunto ni tomar la decisioacuten maacutes acertada

Por lo que toca al geacutenero demostrativo o epidiacutectico en la Antiguumledad muchos lo consideraban maacutes emparentado con el arte teatral o con la litera-tura debido a que a diferencia del geacutenero deliberativo y judicial que trata-ban sobre temas controvertidos donde la opinioacuten despertada en los oyentes resultaba decisiva para cada caso en la oratoria demostrativa se hablaba de asuntos no controvertidos No se intentaba hacer cambiar al oyente de opi-nioacuten sino soacutelo reforzar la que ya teniacutea sobre un punto determinado24 Asiacute pues en opinioacuten de Aristoacuteteles25 los discursos de este geacutenero de retoacuterica no teniacutean gran consecuencia praacutectica o al menos eacutesta no era tan visible como en los geacuteneros judicial y deliberativo

d El canon de los diez mejores oradores griegos

En este breve recorrido histoacuterico que hacemos para apreciar la mutua influencia entre derecho y argumentacioacuten vale la pena detenernos en las figuras que conforman el Canon de los diez mejores oradores griegos pues como se veraacute la mayoriacutea de ellos destacaron no soacutelo en el arte retoacuterico sino tambieacuten en el ejercicio del derecho y de la poliacutetica de su tiempo

Recordemos que aproximadamente doscientos antildeos antes de Cristo los gramaacuteticos alejandrinos elaboraron una lista de los escritores a los que con-

24 Cfr Aristoacuteteles Retoacuterica I 9 1368 a 28 y 29 25 Es importante sentildealar que no todos los estudiosos coinciden con Aristoacuteteles Perelman

(cfr Tratado de la argumentacioacuten pp 95-98) opina que este geacutenero de retoacuterica tiene mucho mayor importancia que la que le concediacutean los antiguos pues ella puede ser decisiva para reforzar las decisiones tomadas por medio de discursos anteriores lo cual ayudaraacute a una pronta ejecucioacuten de lo decidido Muchas veces las decisiones que se toman en las asambleas a pesar de conseguir la adhesioacuten de todo el auditorio nunca se llevan a cabo La retoacuterica demostrativa por tener el poder de reforzar las opiniones que se poseen podriacutea ayudar a exaltarlas de tal modo que se realicen en la praacutectica

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sideraban como modelo en sus respectivos geacuteneros Este cataacutelogo se conoce con el nombre de Canon de Alejandriacutea y en lo que se refiere al geacutenero orato-rio menciona los siguientes nombres Lisias Isoacutecrates Antifoacuten Andocides Iseo Esquines Licurgo Demoacutestenes Hipeacuterides y Dinarco

Antifoacuten26 fue el maacutes antiguo de los oradores que conforman este canon y el primero que publicoacute y editoacute un discurso en Atenas Son famosas sus Te-tralogiacuteas consistentes en tres series de cuatro discursos (cada una) o maacutes que discursos ldquoesqueletosrdquo de discurso que con las modificaciones necesarias utilizaba al defender distintos casos

Tambieacuten Iseo27 soliacutea escribir discursos para sus clientes y a veces habla-ba en persona por ellos A Iseo se le reconoce la gran precisioacuten y loacutegica con que discutiacutea los asuntos y mdashdicho sea de pasomdash sus discursos casi todos sobre cuestiones de herencia han sido de mucha utilidad como fuentes para conocer el derecho privado aacutetico

De Lisias sabemos que teniacutea como profesioacuten la de abogado y se cuen-ta que su elocuencia era tal que soacutelo perdioacute dos litigios en toda su vida Licurgo28 por su parte tuvo el honor de que en repetidas ocasiones los ate-nienses le confiaran la administracioacuten de la Hacienda cosa que hizo muy acertadamente Junto con Hipeacuterides29 y Demoacutestenes Licurgo fue uno de los mayores opositores a Filipo de Macedonia todo lo contrario de Dinarco30

quien era partidario de los macedonios Este uacuteltimo aunque vivioacute en Atenas desde pequentildeo en realidad nacioacute en Corinto con lo cual su condicioacuten de extranjero le impediacutea participar en las asambleas puacuteblicas pero se dedicoacute al oficio de logoacutegrafo escribiendo discursos para otros

Dentro de este canon una figura especialmente destacada es la de Isoacute-crates31 En una primera etapa al igual que muchos otros reacutetores se dedicoacute al oficio de logoacutegrafo es decir a escribir discursos para que otros los pro-nunciaran en sus propios litigios Maacutes tarde abrioacute una escuela de elocuencia que llegoacute a ser de las maacutes ceacutelebres de Atenas Fue uno de los principales de-fensores de la retoacuterica frente a los ataques de Platoacuten pero ademaacutes criticaba las ensentildeanzas platoacutenicas diciendo que pretendiacutean lograr un conocimiento tan elevado y tan puro que a fin de cuentas no se podiacutea utilizar En cam-bio eacutel (Isoacutecrates) ofreciacutea algo praacutectico una educacioacuten para el mundo de la

26 Vivioacute de 480 a 411 a C 27 Vivioacute hacia 390-340 a C 28 Vivioacute aproximadamente de 396 al 323 a C 29 Vivioacute aproximadamente de 395 a 322 a C 30 Vivioacute alrededor de 361-280 a C 31 Vivioacute de 436 a 338 a C

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accioacuten poliacutetica A las criacuteticas de que su sistema de ensentildeanza no proporcio-naba conocimientos cientiacuteficamente fundamentados sino simples opinio-nes Isoacutecrates respondiacutea que ldquoes mucho maacutes importante tener una opinioacuten razonable sobre cosas uacutetiles que saber con exactitud cosas inuacutetilesrdquo32

Esquines33 ha sido tradicionalmente considerado como el rival de De-moacutestenes En 347 a C formoacute parte junto con otros oradores (incluido Demoacutes-tenes) de la embajada enviada a Macedonia para negociar la paz Poco des-pueacutes formoacute parte tambieacuten junto con Demoacutestenes y otros de una embajada para ratificar lo acordado anteriormente dando como resultado la llamada ldquoPaz de Filoacutecratesrdquo (346 a C) Pero al regreso de esta segunda embajada Demoacutestenes acusoacute a sus acompantildeantes y particularmente a Esquines de haberse vendido a Filipo Comenzoacute entonces un litigio en el que Esquines acusaba a su vez a Timarco (en su discurso Contra Timarco) logrando que lo condenaran Tres antildeos despueacutes Demoacutestenes renovoacute su acusacioacuten contra Esquines pero eacuteste salioacute bien librado gracias a sus protectores Eubulo Fo-cioacuten y Aristofoacuten Se conservan el discurso de acusacioacuten de Demoacutestenes y la respuesta de Esquines ambos discursos forman lo que se ha llamado ldquoPro-ceso de la Embajadardquo

En 338 a C Esquines escribioacute otro de sus grandes discursos Contra Cte-sifonte el cual tuvo lugar en ocasioacuten de que un ciudadano Ctesifonte habiacutea propuesto que se diera a Demoacutestenes una corona de oro como reconoci-miento a los servicios que habiacutea prestado a la patria Esquines entonces quiso probar con su discurso que tal propuesta era ilegal y que Demoacutestenes no era merecedor de un premio asiacute A esto contestoacute el mismo Demoacutestenes con su celebeacuterrimo Discurso de la Corona logrando una victoria aplastante sobre Esquines quien se vio obligado a pagar una multa de mil dracmas y aver-gonzado abandonoacute la ciudad Primero se trasladoacute a Eacutefeso luego a Rodas y finalmente a Samos donde murioacute en 314 a C

Tenemos por uacuteltimo la figura de Demoacutestenes a quien los antiguos lla-maron ldquoel oradorrdquo por antonomasia Nacioacute en el antildeo 384 a C en Peania Era hijo de un fabricante de armas y muebles que murioacute cuando Demoacuteste-nes apenas teniacutea siete antildeos Quedoacute entonces al cuidado de dos sobrinos de su padre quienes muy pronto disiparon casi toda su fortuna

A los 16 antildeos de edad comenzoacute a dedicarse al estudio de la oratoria y como no podiacutea pagar las lecciones de Isoacutecrates recibioacute las de Iseo Al llegar a los 18 antildeos comenzoacute un litigio contra Afobo su tutor (uno de los sobrinos

32 Isoacutecrates Elogio a Elena 5 33 Nacioacute en 393 o 389 a C Murioacute en 314 a C

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de su padre) el cual fue condenado a restituirle gran parte de su fortuna34

Para ganarse la vida se dedicoacute al oficio de logoacutegrafo sin embargo no era este oficio la meta uacuteltima de Demoacutestenes eacutel aspiraba a entrar de lleno en la vida poliacutetica

Entre sus primeros discursos esencialmente poliacuteticos estaacuten A favor de los Megalopolitanos y Por los Rodios en los cuales defendiacutea su poliacutetica de luchar para que se respetaran los derechos de todas las ciudades No obstante la importancia de estas y otras muchas actuaciones de Demoacutestenes lo maacutes caracteriacutestico de su poliacutetica exterior es su lucha decidida contra Filipo de Macedonia la cual se expresa principalmente en sus famosas Filiacutepicas

Aunque en general la postura de Demoacutestenes frente a los afanes impe-rialistas de Filipo de Macedonia mdashy posteriormente de su hijo Alejandro Magnomdash era de una decidida lucha y repulsa viendo el enorme poder que iba ganando Filipo la prudencia aconsejoacute firmar la paz con eacutel Para ello se envioacute una embajada compuesta entre otros por Filoacutecrates Esquines y De-moacutestenes El remedio no duroacute mucho por ello en su tercera Filiacutepica y en su discurso Sobre los asuntos del Quersoneso Demoacutestenes procuroacute convencer a los atenienses de la necesidad de la guerra contra Filipo pues mdashcomo explica Demoacutestenes en la siguiente citamdash la guerra en realidad estaba ya en curso debido a que Filipo con la palabra ldquopazrdquo en la boca estaba arrasando una tras otra las ciudades griegas y preparando el armamento con el cual alguacuten diacutea los aplastariacutea

Pero iexclpor Zeus iquestHay alguien sensato que estime quieacuten observa los tratados de paz y quieacuten hace la guerra por solas las palabras y no maacutes bien por las obras iexclNinguno por cierto Y Filipo desde los comienzos apenas ajustadas las paces [] se apoderoacute de Serrio y de dorisco y expulsoacute de la Acroacutepolis de Serrio y de hieron Teijos a la guarnicioacuten que habiacutea establecido ahiacute el estrate-

34 Sin embargo los comienzos no fueron faacuteciles para Demoacutestenes por esta misma eacutepoca pronuncioacute su primer discurso en puacuteblico lo cual resultoacute una dura experiencia Se cuenta que cuando subioacute a la tribuna fue atacado por un tic nervioso que destacaba auacuten maacutes su enclenque constitucioacuten fiacutesica Ademaacutes su manera de construir las frases resultaba dema-siado rebuscada y difiacutecil de entender Todo esto unido a la debilidad de su voz y al hecho de que tartamudeaba un poco provocoacute las carcajadas y burlas de los asistentes A pesar de todo ello Demoacutestenes no se dio por vencido lejos de desanimarse decidioacute dedicarse tenazmente a vencer todos esos defectos de su naturaleza Cuentan que para corregir su tartamudez se llenaba la boca de piedrecillas a fin de desarrollar mayor elasticidad en los muacutesculos de la lengua y boca y lograr asiacute una pronunciacioacuten clara para dar mayor fuerza y sonoridad a su voz declamaba frente al mar tempestuoso procurando que su voz destacara al estruendo de las olas en lo intelectual se cultivoacute con el estudio de la filosofiacutea platoacutenica y de las obras de Tuciacutedides

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ga nuestro Eacutel se sostiene en que no hace la guerra Pero yo estoy tan lejos de convenir en que quien asiacute procede guarda la paz que por el contrario afir-mo que quebranta la paz y os hace la guerra ese que se apodera de Megara y pone tiranos en Eubea y ahora se presenta en Tracia y mete la mano frau-dulentamente en el Peloponeso a no ser que vosotros sostengaacuteis que guardan la paz los que instalan las maquinarias de asalto hasta el momento mismo en que las aplican a los muros iexclSin duda que no lo afirmareacuteis Quien fabrica y prepara los medios con que un diacutea yo sereacute capturado ese me hace ya la gue-rra aunque auacuten no dispare sus saetas35

Aquiacute se puede ver el estilo sincero y apasionado de Demoacutestenes tan ca-racteriacutestico de eacutel que con razoacuten se le conoce ahora como estilo ldquodemostinordquo o ldquodemosteacutenicordquo

B La antigua Roma

a Periodo preciceroniano

Los romanos constituiacutean un pueblo con una inclinacioacuten fuertemente pragmaacutetica No acostumbraban detenerse mucho en especulaciones Para ellos la vida praacutectica era lo primero y el centro de la vida praacutectica eran la poliacutetica y la ley de ahiacute que no sea de extrantildear la enorme cantidad de ora-dores que vio Roma si se toma en consideracioacuten que el arte retoacuterico es instrumento indispensable para el ejercicio de ambas Sin embargo muy de acuerdo con su espiacuteritu pragmaacutetico los romanos fueron grandes en la praacutectica de la oratoria pero no fueron muchas las novedades que aportaron a la teoriacutea retoacuterica

Los primeros maestros de retoacuterica que hubo en Roma no fueron real-mente romanos sino libertos pero entre los autores propiamente romanos que escribieron sobre retoacuterica el primero seguacuten Quintiliano fue Catoacuten ldquoel Censorrdquo tambieacuten llamado ldquoCatoacuten el Antiguordquo o ldquoCatoacuten el Sabiordquo Sus dis-cursos se distinguen por la sutileza de sus razonamientos precisamente de ahiacute viene el nombre de ldquoCatoacutenrdquo de catus sagaz Entre las acciones poliacuteticas maacutes importantes de Catoacuten estaacute el haber contribuido poderosamente a la declaracioacuten de guerra contra Cartago en 150 A eacutel se debe aquella famosa frase Delenda Carthago (ldquoCartago debe ser destruidardquo) con la cual finalizoacute muchos de sus discursos

Demoacutestenes III Filiacutepica pp 15-17 35

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Otro gran orador de esta eacutepoca fue Tiberio Sempronio Graco (210-158 a C) padre de los ceacutelebres tribunos Tiberio y Cayo Graco Estos uacuteltimos heredaron la elocuencia de su padre y tuvieron una esmerada educacioacuten que les hizo desarrollar una gran compasioacuten hacia el deacutebil y el oprimido Esta educacioacuten humanitaria les llevariacutea mdashentre otras accionesmdash a la crea-cioacuten y lucha por la famosa ldquoLey agrariardquo contra el latifundismo y a favor de los desposeiacutedos

Lucio Licinio Craso vivioacute del antildeo 140 al 91 a C Desde muy joven en-troacute a la vida poliacutetica y destacoacute en ella Cuando estuvo en Asia elevoacute a gran perfeccioacuten los estudios retoacutericos y filosoacuteficos En el antildeo 95 fue nombrado coacutensul Llegoacute a ser la cabeza del partido de la aristocracia moderada gra-cias a su enorme elocuencia Fue uno de los mejores oradores de su tiempo y Ciceroacuten lo presenta como uno de sus personajes en el diaacutelogo De Oratore

b Ciceroacuten

El maacutes insigne orador que tuvo Roma Marco Tulio Ciceroacuten nacioacute en Arpinio en el antildeo 106 a C El orador L Craso dirigioacute sus estudios y poste-riormente realizoacute tambieacuten estudios de filosofiacutea y derecho

A los 26 antildeos hizo su primera defensa en el foro teniendo como adver-sario al ceacutelebre orador Hortensio uno de los maacutes importantes de su tiempo Al antildeo siguiente Ciceroacuten tuvo el valor de defender una causa sumamente difiacutecil que consistiacutea en una acusacioacuten de parricidio en la que aquellos que sosteniacutean la acusacioacuten eran precisamente los que habiacutean cometido el cri-men pero se sentiacutean muy seguros por ser los favoritos del dictador Sila Era una causa que desde el principio se veiacutea praacutecticamente perdida36 No bas-taba con demostrar la inocencia del acusado y la culpabilidad de los acusa-dores (que Sila ya conociacutea) sino tambieacuten actuar de tal manera que Sila no se sintiera comprometido Finalmente Ciceroacuten triunfoacute sobre las dificultades y ganoacute el pleito pero temeroso de alguacuten resentimiento por parte de Sila marchoacute a Atenas pretextando mala salud

Despueacutes de la muerte de Sila Ciceroacuten volvioacute a Roma y entroacute maacutes de lleno a la vida poliacutetica otorgaacutendosele un cargo en Sicilia Ahiacute supo ganarse

Plutarco cuenta que en esa ocasioacuten al joven acusado ldquocomo nadie quisiese defen-derle huyendo todos de ellos por temor de la venganza de Sila en este abandono acudioacute aquel joven a Ciceroacuten Estimulaban a eacuteste sus amigos dicieacutendole que con dificultad se le presentariacutea nunca otra ocasioacuten maacutes bella ni maacutes propia para ganar fama movido de lo cual admitioacute la defensa y habiendo salido con su intento fue admirado de todosrdquo (Plutarco s II [1964] p 309)

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la estimacioacuten y confianza de los sicilianos quienes a su regreso a Roma le encomendaron fuera el acusador en el proceso contra Cayo Verres hombre de gran poder poliacutetico a quien sin embargo Ciceroacuten logroacute vencer A raiacutez del proceso contra Verres que fue uno de los mayores triunfos de Ciceroacuten su poder poliacutetico se incrementoacute notablemente Pompeyo lo llamoacute a formar parte de su partido y Ciceroacuten lo hizo gustoso desde ese momento trabajoacute para que el Senado le diera a Pompeyo un poder casi supremo

En el antildeo 63 a C despueacutes de una competencia electoral contra Catili-na Ciceroacuten obtuvo el cargo de coacutensul En ese entonces Catilina conspiraba ya contra la Repuacuteblica pero Ciceroacuten al saber sus intenciones lo denuncioacuteEacuteste es el objeto de sus famosiacutesimas Catilinarias Una vez muerto Catilina y ejecutados en prisioacuten sus coacutemplices los romanos nombraron a Ciceroacuten ldquoPadre de la Patriardquo pues si bien ndashdijeronmdash otros habiacutean extendido los te-rritorios de la Repuacuteblica eacutel la habiacutea salvado de aquella conjuracioacuten

Al poco tiempo un enemigo de Ciceroacuten Clodio comenzoacute a agitar al pueblo contra eacutel y consiguioacute la aprobacioacuten de una ley para declarar culpable a todo aquel que hubiera condenado a un ciudadano sin la confirmacioacuten de la sentencia por el pueblo Esto era precisamente lo que habiacutea hecho Cice-roacuten con los coacutemplices de Catilina y bien comprendioacute eacutel que con tal ley se iba en contra suya Buscoacute ayuda pero a fin de cuentas Ciceroacuten quedoacute solo y prefirioacute desterrarse voluntariamente No obstante antes de transcurrir dos antildeos fue llamado nuevamente a Roma y se le recibioacute con grandes honores

Algunos antildeos despueacutes cuando comenzoacute la guerra civil entre Ceacutesar y Pompeyo Ciceroacuten tras un tiempo de dudas y titubeos terminoacute tomando partido por Pompeyo Al triunfo de Ceacutesar Ciceroacuten dejoacute a Pompeyo y regre-soacute a Roma donde a pesar de todo fue bien acogido por Ceacutesar De los antildeos siguientes son tres discursos que pronuncioacute ante Ceacutesar Por el retorno de Marce-lo En defensa de Q Ligario y En defensa del rey Deyoacutetaro En todos ellos consiguioacute de Ceacutesar lo que le pediacutea a pesar de que Marcelo y Ligario eran conocidos enemigos de Ceacutesar y Deyoacutetaro estaba acusado de haber atentado contra su vida Hay que destacar en particular la perfeccioacuten en el arte que alcanza el discurso En defensa de Q Ligario que ha sido considerado como una de las obras maestras de Ciceroacuten La defensa de Ligario podiacutea considerarse una causa perdida pues el acusado estaba ya condenado de antemano y Ceacutesar soacutelo iba a escuchar el discurso por mero formalismo Pero ni eacutel mismo se imaginaba el dominio que era capaz de ejercer la elocuencia del priacutencipe de los oradores romanos

Refieacuterese que siendo acusado Quinto Ligario por haber sido uno de los ene-migos de Ceacutesar y defendieacutendole Ciceroacuten dijo Ceacutesar a sus amigos ldquoiquestQueacute in-

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conveniente hay en oiacuter al cabo de tanto tiempo a Ciceroacuten cuando su cliente estaacute ya juzgado tan de antemano por malo y por enemigordquo Mas sin em-bargo Ciceroacuten desde que comenzoacute a hablar movioacute extraordinariamente su aacutenimo y habiendo sido aquella oracioacuten maravillosa en la parte de excitar las pasiones y en la gracia de la elocucioacuten observaron todos que Ceacutesar mudoacute muchas veces de color y que se hallaba combatido de diferentes afectos Final-mente cuando el orador llegoacute a tratar de la batalla de Farsalia su agitacioacuten fue violenta hasta temblarle todo el cuerpo y caeacutersele algunos documentos de la mano De modo que vencido de la elocuencia absolvioacute a Ligario de la causa (Plutarco p 327)

En el antildeo 44 a C Ceacutesar fue asesinado Ciceroacuten al principio se alegroacute de ver vengada a la Repuacuteblica pero poco duroacute su contento pues muy pron-to pudo comprobar que lo uacutenico que buscaban los tiranicidas era ocupar el lugar de Ceacutesar Al ver coacutemo creciacutea el poder de Antonio Ciceroacuten comenzoacute una fuerte lucha contra eacutel la cual quedoacute plasmada en sus famosas Filiacutepicas que reciben su nombre en memoria y semejanza de las Filiacutepicas de Demoacutes-tenes pronunciadas en contra de Filipo de Macedonia

Poco maacutes tarde su enemistad con Antonio le costoacute la vida Al formarse el triunvirato con Octavio Antonio y Leacutepido Antonio pidioacute la cabeza de Ciceroacuten quien tratoacute de huir pero al ser alcanzado por los esbirros de An-tonio decidioacute entregarse a la muerte sin oponer resistencia y fue degollado el 7 de diciembre del 43 a C

Entre los escritos que Ciceroacuten dedicoacute al estudio de la teoriacutea retoacuterica se encuentran De la invencioacuten retoacuterica Las particiones oratorias y los Toacutepicos obras que en gran medida recogen reglas divisiones y clasificaciones previamen-te establecidas por otros tratadistas La exposicioacuten maacutes importante de la teoriacutea retoacuterica de Ciceroacuten se encuentra en sus obras De oratore y Orator El De oratore estaacute escrito en forma de diaacutelogo y trata entre otros temas sobre cuaacute-les son los estudios propios del orador si deberaacute tener un saber enciclopeacute-dico o bastaraacute con ciertos estudios generales o acaso ni eso Antonio uno de los interlocutores se inclina por esta uacuteltima postura poniendo todo el peso de la persuasioacuten del lado de la habilidad retoacuterica sin conceder mucho al conocimiento cientiacutefico Pero Ciceroacuten pone en boca de Craso su opinioacuten personal acerca de que el orador debe procurar un amplio saber y nunca separar la filosofiacutea de la elocuencia Lo maacutes valioso del De Oratore consiste no tanto en la originalidad de las ideas como en la magniacutefica elocuencia con que Ciceroacuten las expone Algunos han llegado a considerar este diaacutelogo como una obra maestra de la prosa latina Por uacuteltimo en su obra Orator Ciceroacuten intenta describir al modelo perfecto de orador sin embargo se le

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ha criticado37 porque este grandioso propoacutesito que formula al comenzar su Orator no guarda proporcioacuten con el desarrollo posterior de la obra

En suma se puede decir que la teoriacutea retoacuterica de Ciceroacuten no tiene gran originalidad Muchos la consideran soacutelo como un resumen de las ensentildean-zas ampliamente difundidas de otros retoacutericos aunque claro estaacute aqueacutellos no alcanzaron en la praacutectica la altura de Ciceroacuten Esto mismo es una prue-ba fehaciente de que no basta conocer la teoriacutea retoacuterica para desarrollar realmente el arte de la persuasioacuten

c Quintiliano

El gran sintetizador de la ensentildeanza retoacuterica Marco Fabio Quintilia-no nacioacute en Calahorra Espantildea aproximadamente en el antildeo 42 de nuestra era y murioacute hacia el antildeo 120 Desde muy joven alcanzoacute fama como orador y como abogado Siendo un muchacho todaviacutea fue el defensor de la reina Berenice Cuando apenas teniacutea 19 antildeos se le dio el cargo de abogado en el tribunal superior Tiempo despueacutes cuando Vespasiano establecioacute caacutetedras puacuteblicas pagadas por el Erario fue el primero en recibir este tipo de retri-bucioacuten por su labor docente A la ensentildeanza puacuteblica de la retoacuterica dedicoacute veinte antildeos de su vida al cabo de los cuales decidioacute retirarse y comenzoacute a escribir su obra maacutes importante las Instituciones Oratorias en la que se recoge la experiencia acumulada en todos esos antildeos de magisterio

En la introduccioacuten de su obra Quintiliano cuenta las razones que lo llevaron a realizarla La principal de ellas la que lo animoacute a escribir sobre estos temas a pesar de que mdashcomo eacutel mismo dicemdash ya habiacutean sido amplia-mente tratados por grandes autores anteriores fue que vio la importancia de recordar un aspecto muy descuidado hasta ese entonces la educacioacuten del orador desde la infancia iquestY cuaacutel es el modelo de educacioacuten que proponeQuintiliano Eacutel no considera orador a aquel hombre que tiene la magia de la palabra pero que es capaz de usarla aun para los fines maacutes mezquinos para Quintiliano no puede haber verdadera elocuencia donde falta la vir-tud El verdadero orador el orador perfecto es para Quintiliano el vir bonus dicendi peritus el varoacuten virtuoso experto en el decir aquel que a la grandeza de sus palabras une la grandeza de su espiacuteritu

Con este modelo de educacioacuten en mente Quintiliano traza el plan de su obra comenzando por hablar de la edad pre-escolar para la cual recomien-da procurar las mejores nodrizas maestros y en general la mejor compantildeiacutea para los nintildeos sobre todo en lo que se refiere a las buenas costumbres y al

37 Veacutease Meneacutendez Pelayo 1883 [1985] pp 81 y ss

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modo de hablar ya que lo que se aprende en los primeros antildeos es lo que maacutes se recuerda y se conserva ldquocomo las vasijas nuevas el primer olor del licor que recibieron y a la manera que no se puede destentildeir el primer color de las lanasrdquo (Quintiliano Instituciones oratorias I p 1)

Luego llega la edad en que el nintildeo puede ir a la escuela Y aunque Quintiliano comprende las razones de quienes prefieren una educacioacuten pri-vada mdashla mayor de la cuales es el temor al contagio de malas costumbres y de falta de atencioacuten por parte del maestro al tener que cuidar tantos ni-ntildeosmdash ve muchos maacutes beneficios en la educacioacuten puacuteblica En efecto si el nintildeo ha de dedicarse en un futuro a la oratoria si tendraacute que asistir a los pleitos y a las asambleas es importante que se acostumbre desde pequentildeo a no asustarse de la gente

Antes de iniciar propiamente el estudio de la retoacuterica seguacuten el plan de Quintiliano es conveniente que el nintildeo adquiera habilidad y conocimiento en otras disciplinas (como geometriacutea muacutesica etceacutetera) A esto se podriacutea objetar que ha habido muchos que sin esa preparacioacuten previa han llegado a ser buenos oradores Quintiliano no lo niega pero hace hincapieacute en que lo que eacutel pretende no es formar cualquier clase de orador u oradores como los que hasta entonces habiacutea habido sino el orador perfecto Un orador asiacute tendraacute conocimiento de muchas disciplinas un saber praacutecticamente enci-clopeacutedico pues no puede ser perfecto aquello a lo que le falta alguna parte

En la segunda parte del libro II Quintiliano presenta su ceacutelebre defi-nicioacuten de retoacuterica ldquoarte de bien decirrdquo y critica otras definiciones que de ella se habiacutean dado Aquiacute el orden de ideas es muy similar al que se sigue en el Gorgias de Platoacuten contra los que definen a la retoacuterica como ldquoarte de persuadirrdquo hay que decir que tambieacuten muchas otras cosas persuaden como el dinero la belleza etceacutetera y por lo tanto no habriacutea que considerar a la persuasioacuten propiedad exclusiva de la retoacuterica contra los que la definen como ldquofuerza del persuadir por medio de palabrasrdquo habriacutea que decir que tambieacuten otros sin ser reacutetores persuaden por medio de palabras y contra la definicioacuten de Aristoacuteteles ldquofacultad de considerar los medios para persua-dirrdquo Quintiliano dice que caen en el mismo error anterior y ademaacutes soacutelo se refiere a la invencioacuten y no a las otras partes de la retoacuterica

Por uacuteltimo despueacutes de refutar a todos aquellos que opinan que la re-toacuterica no es arte y a aquellos que dudan de su utilidad Quintiliano inicia la parte teacutecnica de su obra la cual se extiende del libro III al libro XI Las ideas que en esta parte se manejan son fundamentalmente las mismas de otros tratadistas cuaacuteles son los distintos geacuteneros de retoacuterica las partes de este arte (inventio dispositio elocutio memoria y actio) etceacutetera

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Como se ve la importancia de las Instituciones Oratorias no radica en la originalidad de su doctrina pues en realidad los principios que en ella se exponen habiacutean sido ensentildeados ya por autores anteriores La gran aporta-cioacuten de Quintiliano consistioacute maacutes bien en la labor sintetizadora y sistema-tizadora que les da a las Instituciones Oratorias un caraacutecter enciclopeacutedico Por ello dice Meneacutendez Pelayo (1883 [1985] p 149) refirieacutendose a Quintiliano y a su obra

vence a los antiguos no ciertamente por la originalidad ni el vigor de pensa-miento que descubre nuevos rumbos sino por el meacutetodo por la trabazoacuten y el enlace en suma por haber formado un cuerpo de doctrina mucho maacutes com-pleto que cuantos se habiacutean conocido hasta entonces por haber congregado en uno los elementos dispersos examinaacutendolos y concertaacutendolos en vasta siacuten-tesis y levantando asiacute un verdadero monumento que no soacutelo es por el estilo la obra maacutes pura elegante y sencilla de su tiempo dechado de modestia no afectada y de elevacioacuten moral y no soacutelo ha de estimarse como uacuteltima protesta del buen gusto sino que merece a toda luz el nombre de coacutedigo literario

d La decadencia de la oratoria en el mundo romano

Con la caiacuteda de la Repuacuteblica en Roma la retoacuterica se quedoacute sin su prin-cipal aacutembito de ejercicio el verdadero foro puacuteblico la vida poliacutetica los liti-gios Al verse despojada de este terreno mdashaqueacutel donde con maacutes naturalidad puede florecermdash la retoacuterica se trasladoacute por completo a las escuelas donde a falta de casos reales se trataban a modo de ejercicio asuntos imaginarios Las palabras de Barrow (1949 [1986] p 121) son una siacutentesis de lo que le ocurrioacute a la retoacuterica en aquel entonces ldquocayoacute en lo artificial porque se la privoacute de la sinceridad y el vigor que comunica una vida poliacutetica auteacutentica-mente libre Se habiacutea vuelto acadeacutemica en el peor sentido de la palabrardquo

Por supuesto en estas circunstancias el arte de la argumentacioacuten fue debilitaacutendose poco a poco pues como cabriacutea imaginar los ejercicios decla-matorios de las escuelas distaban mucho de los casos reales y por eso diriacutea Casio Severo38 de la praacutectica de tales ejercicios ldquoes como si quisieacuteramos juzgar de las condiciones de un piloto hacieacutendole navegar en un estanquerdquo Y es verdad pues en esos discursos de casos fingidos no eran imaginarios nada maacutes los temas sino tambieacuten el puacuteblico los adversarios y sus respuestas todo lo cual el ldquooradorrdquo en la escuela imaginaba ser del modo maacutes coacutemodo y conveniente para eacutel sin pensar que en un discurso real ni los temas son es-cogidos ni el puacuteblico tan atento ni los adversarios responden exactamente

Citado por Meneacutendez Pelayo 1985 p 137 38

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lo que eacutel estaacute esperando ni en el momento que lo quiere Se puede apreciar mejor con cuaacutenta razoacuten fueron criticados aquellos ejercicios con soacutelo ver los temas tan ridiacuteculos que consideraban de lo cual dan una idea algunos de sus tiacutetulos ldquoLa sacerdotisa prostituidardquo ldquoEl tiranicida puesto en liber-tad por los piratasrdquo ldquoLa incestuosa precipitada desde una alta pentildeardquo ldquoEl sepulcro encantadordquo ldquoEl varoacuten fuerte sin manosrdquo Todo ello es reflejo del decaimiento general en que se encontraba la retoacuterica de aquella eacutepoca39

Para ese entonces ya algunos autores intentaron descubrir cuaacuteles ha-biacutean sido las causas que llevaron a la retoacuterica romana a su ocaso Tal es el caso de Seacuteneca el filoacutesofo quien encuentra la razoacuten de esa decadencia en la depravacioacuten de las costumbres romanas ldquola elocuencia en los hombres es tal como su vidardquo no se puede pedir altura a la palabra cuando el alma que la emite se arrastra en los peores vicios

Tambieacuten en el Diaacutelogo sobre los oradores escrito entre los antildeos 102 y 107 d C Taacutecito40 trata entre otros el tema de la decadencia de la oratoria Al analizar las causas de este fenoacutemeno salen a relucir las siguientes antes las madres educaban a sus hijos ahora mdashdice Taacutecito por boca de Mesala uno de los interlocutores del diaacutelogomdash su educacioacuten es confiada a cualquier esclava De ahiacute que antes cuando estaban en edad se entregaban de lleno a las artes honestas en cambio ahora estaacuten enajenados con el teatro y el circo Por otro lado en otro tiempo los grandes oradores se dedicaban con empentildeo al estudio de todas las artes y por eso ldquode su conocimiento de todas las cosas fluye abundante y desborda aquella admirable elocuenciardquo (Taacutecito 102-107 [1987] XXX 5) mas ahora los joacutevenes no se interesan por las ba-ses culturales sino soacutelo por las teacutecnicas retoacutericas y de este modo ldquodegradan la elocuencia de suerte que la que sentildeora en otro tiempo de todas las ar-tes con hermosiacutesimo cortejo llenaba los corazones ahora mutilada y cerce-

39 Esto no quiere decir que tales ejercicios no fueran de ninguacuten provecho todo lo contra-rio Ciceroacuten y Quintiliano los realizaron ellos mismos y los recomendaron para la formacioacuten de los oradores En realidad la reprobacioacuten que han merecido se debe mdashcomo comenta Roberto Heredia en su versioacuten del Diaacutelogo sobre los oradores de Taacutecitomdash a que los temas eran completamente inverosiacutemiles y siempre los mismos y a que al correr el tiempo ya no pareciacutea que estos ejercicios declamatorios persiguieran adiestrar a los joacutevenes para una real actividad oratoria futura sino que los joacutevenes estudiaban y se preparaban para tales decla-maciones Maacutes que medio de aprendizaje se habiacutean convertido en un fin Fue esto lo que llevoacute a exclamar a Seacuteneca el padre ldquoDel mismo modo que en todas las cosas asiacute tambieacuten en las letras nos afecta la intemperancia no para la vida sino para la escuela aprendemosrdquo

40 Esta obra ha sido atribuida a diversos autores como Quintiliano Plinio el Joven Sue-tonio etceacutetera sin embargo actualmente existe el acuerdo casi unaacutenime de que el verdadero autor es Taacutecito el gran orador e historiador latino que vivioacute aproximadamente del antildeo 54 al 120 de nuestra era

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96 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

nada sin pompa sin honor casi diriacutea sin libertad se aprende como uno de los maacutes soacuterdidos oficiosrdquo (ibidem XXXII 4)

Tales son las razones que Taacutecito pone en labios de Mesala pero otro de los interlocutores del diaacutelogo Materno antildeade algo nuevo razones de tipo poliacutetico Una causa importante de la decadencia de la oratoria es el cam-bio en la forma de gobierno de Repuacuteblica a Imperio Esta idea ya se habiacutea mencionado anteriormente al haber menos posibilidades de participar en la vida puacuteblica es loacutegico que decrezca el arte de la elocuencia por haber menos oportunidad de ejercerlo

La gran elocuencia como la llama con materia se alimenta y con los movi-mientos se excita y quemando alumbra La misma razoacuten tambieacuten en nuestra ciudad impulsoacute la elocuencia de los antiguos Porque aun cuando tambieacuten los oradores de estos tiempos han alcanzado aquellas cosas que en una repuacuteblica ordenada tranquila y feliz era liacutecito concedeacuterseles sin embargo en aquella perturbacioacuten y licencia mayores beneficios pareciacutea que alcanzaban para siacute cuando mientras todo estaba revuelto y se careciacutea de un uacutenico moderador tanto sabiacutea cada orador cuanto podiacutea persuadirse al pueblo errante De aquiacute las continuas leyes y el renombre popular de aquiacute las arengas de los magistra-dos que casi pernoctaban en la tribuna rostral de aquiacute las acusaciones a reos poderosos y las enemistades legadas aun a las familias de aquiacute las facciones de los proacuteceres y las continuas luchas del senado contra la plebe Cada una de estas cosas si bien desgarraban la repuacuteblica sin embargo estimulaban la elo-cuencia de aquellos tiempos y pareciacutean colmarla de grandes premios (ibidem XXXVI pp 1-4)

Sin embargo llama la atencioacuten el enfoque que Materno da a esta idea En la Repuacuteblica las cosas andaban revueltas y eran muchos los vicios que la asfixiaban sin que hubiera un mando uacutenico que pusiera las cosas en su lugar (funcioacuten que luego vendriacutea a desempentildear el Ceacutesar) Como eran gran-des los males eran tambieacuten grandes las oportunidades de hablar de ellos con lucimiento De ahiacute que surgieran grandes oradores En una ciudad con muchos problemas internos es faacutecil que crezca la fama del orador que en una ciudad feliz Asiacute Materno hace la siguiente comparacioacuten ldquoiquestQuieacuten ig-nora que es maacutes provechoso y mejor disfrutar de la paz que ser vejado por la guerra Empero maacutes combatientes buenos producen las guerras que la paz Semejante la condicioacuten de la elocuenciardquo (Taacutecito Diaacutelogo de los oradores 102-107 [1987] XXXVII 7)

Poco despueacutes siguiendo la misma idea anterior Materno compara a la retoacuterica con la medicina Asiacute como esta uacuteltima es algo bueno pero no tiene razoacuten de ser cuando no existe tambieacuten el mal o enfermedad de la misma

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97 ARGUMENTACIOacuteN Y LENGUAJE JURIacuteDICO

manera cuando todos los hombres tienen buenas costumbres y todos aca-tan el gobierno del que rige no hay ni a quieacuten acusar ni a quieacuten defender ni sobre queacute deliberar y por tanto la retoacuterica tiene muy poca tarea que realizar No sabemos si las cosas realmente eran tan felices como aquiacute se describen o si el autor se sentiacutea observado por ese mando uacutenico que teniacutea todo bajo su control pero ya sea por una razoacuten o por otra el caso es que las discusiones en el foro puacuteblico ya no teniacutean la misma intensidad ni dinaacutemica que antes y eso repercutioacute directamente en el arte de la persuasioacuten

El debilitamiento de la retoacuterica que se dio en Roma a la caiacuteda de la Repuacuteblica no fue un fenoacutemeno uacutenico en la historia lo mismo habiacutea ocu-rrido ya con la conquista de Atenas y ocurririacutea tambieacuten en otras eacutepocas y lugares No podemos detenernos mucho para analizar todo esto en detalle pero sirva el recuerdo de esta etapa de la historia como una muestra de lo que ocurre cuando no hay lugar para la libre expresioacuten la capacidad argu-mentativa del hombre se mantiene latente pero como toda potencialidad no ejercitada se va debilitando poco a poco

Sirva tambieacuten esta reflexioacuten para descubrir la estrecha relacioacuten entre la actividad del abogado y el arte de la argumentacioacuten al quedar bien claro por un lado que una de las actividades centrales del jurista es la argumen-tacioacuten pero tambieacuten uno de los aacutembitos maacutes importantes para el ejercicio desarrollo y perfeccionamiento de la argumentacioacuten se encuentra en la rea-lizacioacuten de las tareas propias del jurista41

II iquestQueacute es la argumentacioacuten JuriacuteDica planteamiento Del problema

En los apartados anteriores se buscoacute mostrar por medio de un recorrido histoacuterico a traveacutes de la Antiguumledad greco-romana la estrecha relacioacuten entre

41 Por supuesto esto no debe llevarnos al extremo de pensar que el ejercicio de la ar-gumentacioacuten se reduce al aacutembito del derecho (ni viceversa) claro ejemplo de ello es lo que ocurrioacute en la Edad Media que siguioacute inmediatamente a la etapa donde se detuvo nuestro re-corrido histoacuterico En efecto seriacutea injusto dejar de mencionar que aunque la argumentacioacuten durante el Medioevo no se desarrolloacute en la misma vertiente en que lo habiacutea hecho durante los siglos anteriores siacute lo hizo a traveacutes de un nuevo tipo de retoacuterica el ars praedicandi la elocuencia sacra mdashque retoma las teacutecnicas del antiguo arte retoacuterico pero adaptaacutendolas a las necesida-des y circunstancias de los predicadores cristianosmdash y mediante el ejercicio de la dialeacutectica (que ya no de la retoacuterica) en la llamada disputatio o poleacutemica medieval hermoso modelo de diaacutelogo racional de argumentacioacuten dialoacutegica en donde a pesar de haber una ldquoluchardquo una poleacutemica de fondo hay una atenta escucha del otro y un auteacutentico deseo de alcanzar la ver-dad por medio del esfuerzo comuacuten (para profundizar en el tema de la disputatio medieval se recomienda la obra de Pieper Josef Filosofiacutea medieval y mundo moderno 1979

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98 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

argumentacioacuten y derecho Sin embargo hay que destacar que los teacuterminos de esta relacioacuten no siempre se han dado de la misma manera el papel de la argumentacioacuten dentro del derecho se modifica evidentemente seguacuten la concepcioacuten que de eacutel se tenga por ejemplo si predomina una visioacuten po-sitivista del derecho es natural que se considere como la manera ideal de argumentar la propia del silogismo deductivo en cambio para los partidarios del sociologismo juriacutedico la loacutegica deductiva o formal no puede satisfacer las necesidades argumentativas del derecho sino soacutelo una loacutegica ldquoinformalrdquo lo que muchos llaman una ldquoteoriacutea de la argumentacioacutenrdquo Surge entonces la pregunta de cuaacutel es el modo de argumentar que deba considerarse como propio de la jurisprudencia en queacute consiste la ldquoloacutegica juriacutedicardquo Este punto se trataraacute en lo que sigue

Si los argumentos son la expresioacuten de los razonamientos y eacutestos son el objeto de estudio de la loacutegica entonces en ese sentido podriacutea quizaacute inferirse que el razonamiento juriacutedico seraacute estudiado por la loacutegica juriacute-dica Pero iquestqueacute es la loacutegica juriacutedica En un primer acercamiento res-ponderiacuteamos que solemos utilizar tal expresioacuten ldquoloacutegica juriacutedicardquo para designar el conjunto de operaciones intelectuales propias de los juristas Sin embargo con eso no hemos avanzado mucho pues auacuten no hay con-senso respecto a cuaacuteles sean tales operaciones es maacutes aun en los casos en que se detectan esquemas argumentativos de un tipo especiacutefico como por ejemplo los llamados argumentos a fortiori a simili y a contrario no hay acuerdo sobre si ellos deban considerarse como razonamientos pro-pios de la loacutegica deductiva o propios de la retoacuterica o teoriacutea de la argu-mentacioacuten42

La sola expresioacuten ldquoloacutegica juriacutedicardquo genera ya por siacute misma numerosos cuestionamientos en la mente de los autores que han estudiado este tema el primero de los cuales podriacutea ser ldquoiquestexiste realmente una loacutegica juriacutedica Bobbio se plantea este problema en los siguientes teacuterminos

Cuando se habla de loacutegica juriacutedica iquestse pretende hablar de una loacutegica autoacute-noma de una loacutegica especial o de una loacutegica aplicada Si nos limitamos a los hechos la respuesta correcta deberiacutea ser la tercera por ldquoloacutegica juriacutedicardquo se entiende comuacutenmente una loacutegica aplicada o bien la aplicacioacuten al discurso juriacutedico de las reglas estudiadas y admitidas por la loacutegica general Si se exa-minan los autores citados en este paraacutegrafo se veraacute que expliacutecita o impliacutecita-mente pretenden estudiar el discurso juriacutedico desde el punto de vista de los resultados a los que han llegado los estudios de loacutegica en general son apli-

Veacutease por ejemplo la divergencia de opinioacuten entre Kalinowski y Perelman citada por Bobbio Derecho y loacutegica Meacutexico UNAM 2006 p 29

42

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99 ARGUMENTACIOacuteN Y LENGUAJE JURIacuteDICO

cadores En este mismo orden de ideas se encuentra un artiacuteculo reciente de Kalinowski43 quien ponieacutendose abiertamente en poleacutemica con Perelman y su escuela pregunta ldquoiquestExiste una loacutegica juriacutedicardquo y responde negativamen-te expresando la opinioacuten de que no hay maacutes que una uacutenica loacutegica con aplica-ciones muacuteltiples que por tanto no puede hablarse sino impropiamente de loacutegicas especiales habiendo soacutelo diversas aplicaciones de las leyes loacutegicas a la matemaacutetica a la filosofiacutea al derecho etceacutetera)

Asiacute pues seguacuten estos autores al hablar de ldquoloacutegica juriacutedicardquo no nos re-ferimos a un tipo especial de loacutegica sino a una aplicacioacuten de la loacutegica (esto es de las reglas estudiadas y admitidas por la loacutegica general) al aacutembito del derecho Sin embargo aun concediendo esto uacuteltimo mdashque la loacutegica juriacutedica es soacutelo una aplicacioacuten de la loacutegica formalmdash puesto que el modo en que co-tidianamente razonan los juristas no es el modo cotidiano de razonamiento de un matemaacutetico o de un filoacutesofo (por citar los mismos ejemplos de Bobbio) o cualquier otro profesional de las diversas aacutereas del saber a pesar de que estos uacuteltimos tambieacuten aplican la misma loacutegica formal cabe todaviacutea cues-tionar iquestQueacute papel juega esa loacutegica dentro de su disciplina iquestEsa aplicacioacuten de la loacutegica formal deductiva agota el conjunto de los razonamientos pro-pios de los juristas o hay algunos de sus razonamientos que quedan fuera de tal loacutegica

Sabemos que hay autores para quienes la loacutegica entendida como loacutegica deductiva juega un papel protagoacutenico en el derecho44 Para ellos el razo-namiento juriacutedico no deberiacutea distinguirse del razonamiento formal Si a tales autores les hicieacuteramos las preguntas del paacuterrafo anterior seguramente contestariacutean que el conjunto entero de los razonamientos juriacutedicos deben caber perfectamente dentro del conjunto de razonamientos propios de la loacutegica formal Esta postura tendriacutea una representacioacuten extrema en las pala-bras de Leibniz

De cualquier definicioacuten puede extraerse consecuencias seguras empleando las incontestables reglas de la loacutegica Esto es precisamente lo que se hace al construir las ciencias necesarias y demostrativas que no dependen de los he-chos sino uacutenicamente de la razoacuten como la loacutegica la metafiacutesica la aritmeacutetica la geometriacutea la ciencia del movimiento asiacute como tambieacuten la del derecho las cuales en manera alguna se basan en la experiencia y en los hechos sino que maacutes

43 Bobbio se refiere al artiacuteculo de Kalinowski J Y a-t-il une logique juridique de 1959 44 Bobbio (2006 pp 6-18) destaca tres momentos de la historia del derecho en que la loacute-

gica formal ha sido considerada de importancia primordial el iusnaturalismo el positivismo y el neokantismo

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100 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

bien sirven para dar razoacuten de los hechos y para regularlos con anticipacioacuten lo cual valdriacutea para el derecho aun cuando no existiese en el mundo una sola ley (citado por Bobbio 2006 pp 8 y 9)

Sin embargo junto a estas concepciones juriacutedicas que podriacuteamos lla-mar ldquoformalistasrdquo podemos encontrar tambieacuten la postura exactamente contraria es decir la de quienes sostienen que todos los razonamientos ju-riacutedicos en el fondo escapan a los esquemas de la loacutegica formal deductiva y son en realidad razonamientos de otro tipo no analizables por la loacutegi-ca formal sino por la ldquoteoriacutea de la argumentacioacutenrdquo (entendiendo ahora ldquoargumentacioacutenrdquo como la argumentacioacuten ldquoretoacutericardquo o ldquopersuasivardquo) Estos autores afirman la insuficiencia de un razonamiento formal puramente de-ductivo en el aacutembito del derecho tal seriacutea por ejemplo el caso de Chaim Perelman

La teacutecnica de razonamiento utilizada en Derecho no puede desinteresarse de la reaccioacuten de las conciencias ante la iniquidad del resultado al que el razo-namiento lleva Por el contrario el esfuerzo de los juristas a todos los niveles y en toda la historia de Derecho se ha dirigido a conciliar las teacutecnicas del razonamiento juriacutedico con la justicia o por lo menos con la aceptabilidad social de la decisioacuten Esta preocupacioacuten basta para subrayar la insuficiencia en Derecho de un razonamiento puramente formal que se contente con controlar la correccioacuten de las inferencias sin formular un juicio sobre el valor de la conclusioacuten (Perelman Loacutegica juriacutedica y nueva retoacuterica p 20)

Existen otros autores que sin llegar a negar un papel a la loacutegica deduc-tiva dentro del razonamiento juriacutedico siacute sostienen la insuficiencia de aqueacutella en este terreno recordemos por ejemplo las palabras de Alexy (2007 pp 23 y 24) anteriormente citadas ldquoLa decisioacuten juriacutedica que pone fin a una disputa juriacutedica expresable en un enunciado normativo singular no se sigue loacutegicamente en muchos casos de las formulaciones de las normas juriacutedicas que hay que presuponer como vigentes juntamente con los enunciados empiacuteri-cos que hay que reconocer como verdaderos o probadosrdquo

A lo largo de la historia ha llegado a prevalecer en una u otra etapa al-guna de estas posturas Perelman (1988) distingue en una apretada siacutentesis tres fases en la ideologiacutea judicial

En la primera fase antes de la Revolucioacuten francesa el razonamiento judicial pone el acento sobre el caraacutecter justo de la solucioacuten y apenas concede impor-tancia a la motivacioacuten aunque estaba ligado por la regla de justicia que exige el trato igual de casos esencialmente similares

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101 ARGUMENTACIOacuteN Y LENGUAJE JURIacuteDICO

Despueacutes de la Revolucioacuten francesa y durante maacutes de un siglo al colocarse en primer plano la legalidad y la seguridad juriacutedica se acentuoacute el aspecto sis-temaacutetico del derecho y el aspecto deductivo del razonamiento judicial Ganoacute extensioacuten ademaacutes la idea de que este uacuteltimo no se diferencia del razonamien-to puramente formal La aproximacioacuten entre el derecho y las matemaacuteticas debiacutea garantizar el funcionamiento previsible e imparcial de los tribunales Esta manera de ver las cosas subordinaba con maacutes nitidez que cualquier otra el poder judicial al legislativo y favoreciacutea una visioacuten estaacutetica y legalista del derecho

Despueacutes de algunas decenas de antildeos asistimos a una reaccioacuten que confiacutea al juez la misioacuten de buscar para cada litigio particular una solucioacuten equi-tativa y razonable aunque demandaacutendole que se mantenga para llegar a ello dentro de los liacutemites de lo que su sistema de derecho le autoriza a hacer (Perelman 1988 pp 178 y 179)

Evidentemente el papel de la argumentacioacuten en cada una de estas fa-ses de la ideologiacutea judicial que distingue Perelman no podriacutea ser el mismo como tampoco lo podriacutea ser el tipo de argumentacioacuten maacutes aceptable en cada una de ellas Antes de la Revolucioacuten francesa cuando todaviacutea no era obligatoria la motivacioacuten de las decisiones judiciales la argumentacioacuten ju-riacutedica jugaba un papel muy secundario al que le tocoacute desempentildear tiempo despueacutes cuando el juez ya teniacutea que dar razoacuten de sus actos Por otro lado la obligacioacuten de motivar los juicios no se ha entendido siempre de la mis-ma manera En la misma obra aquiacute referida Perelman (1988 pp 28 y ss) explica coacutemo la Revolucioacuten francesa llega a identificar el derecho con el conjunto de las leyes que seriacutean expresioacuten de la soberaniacutea nacional y en esa etapa de la historia el papel que jugaban los jueces se reduce al miacutenimo en virtud del principio de la separacioacuten de poderes El poder de juzgar se reduciacutea en esa eacutepoca simplemente a aplicar el texto de la ley a las situacio-nes particulares para llegar por medio de un silogismo deductivo a la de-cisioacuten correcta es decir que una vez establecidos los hechos el juez debiacutea formular el silogismo cuya premisa mayor seriacutea la norma la premisa menor la comprobacioacuten de que se han cumplido las condiciones previstas por la norma es decir los hechos y asiacute la decisioacuten veniacutea dada por la conclusioacuten del silogismo De este modo no se recurriacutea a interpretaciones que pusieran en peligro de deformacioacuten la voluntad del legislador El problema era por supuesto que habiacutea muchiacutesimos casos en que el texto de la ley no era claro ni expliacutecito la Ley de 16-24 de agosto de 1790 establecioacute que en esos ca-sos en que era necesario interpretar la ley o hacer otra nueva los jueces no podriacutean hacerlo ellos mismos sino que tendriacutean que acudir al legislativo sin embargo la apelacioacuten al legislativo tambieacuten violaba la separacioacuten de

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102 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

poderes pues al interpretar la ley de un modo y no de otro el legislativo a fin de cuentas decidiacutea el litigio en favor de una de las partes y no de la otra Finalmente fueron tantos los casos en que se apeloacute al legislativo que resultoacute peor el remedio que la enfermedad con lo cual terminoacute por rechazarse este recurso ldquoEl Juez que rehuacutese fallar a pretexto de silencio oscuridad o insufi-ciencia de la ley podraacute ser perseguido como culpable de denegacioacuten de jus-ticiardquo Coacutedigo de Napoleoacuten artiacuteculo 4o (citado por Perelman 1988 p 29)

Se habiacutea podido comprobar en la praacutectica que la pretensioacuten de moti-var las decisiones judiciales valieacutendose soacutelo del silogismo deductivo no era factible Al analizar las causas de esto uacuteltimo (aunque sin referirlo a aquella eacutepoca sino hablando en general) Alexy (2007 pp 23 y 24) explica

La decisioacuten juriacutedica que pone fin a una disputa juriacutedica expresable en un enunciado normativo singular no se sigue loacutegicamente en muchos casos de las formulaciones de las normas juriacutedicas que hay que presuponer como vigentes juntamente con los enunciados empiacutericos que hay que reconocer como verdaderos o probados

Para esto existen al menos cuatro razones (1) la vaguedad del lenguaje juriacutedico (2) la posibilidad de conflictos de normas (3) el hecho de que sean posibles casos que necesitan una regulacioacuten juriacutedica pero para cuya regula-cioacuten no existe una norma ya vigente y (4) la posibilidad de decidir incluso contra el tenor literal de una norma en casos especiales

Quizaacute la constatacioacuten de esta imposibilidad praacutectica ha dado paso a la tercera de las etapas sentildealadas por Perelman en la que el juez no se pre-ocupariacutea soacutelo de buscar la norma aplicable al caso y formular el silogismo correspondiente sino que buscariacutea una decisioacuten ldquojustardquo ldquoequitativardquo y ldquora-zonablerdquo mostrando con su motivacioacuten y fundamentacioacuten que la decisioacuten en cuestioacuten tiene esas deseadas caracteriacutesticas Esto evidentemente abre las puertas a la aplicacioacuten de modos de argumentar que van maacutes allaacute del silogismo deductivo lo cual a su vez crea nuevos retos para la metodologiacutea juriacutedica

Cuando hay supuestos en los que la decisioacuten de un caso singular no se sigue loacutegicamente ni de las normas presupuestas ni de enunciados soacutelidamente fundamentados de un sistema cualquiera (juntamente con enunciados empiacute-ricos) ni puede ser fundamentada concluyentemente con ayuda de las reglas de la metodologiacutea juriacutedica entonces al decisor le queda un campo de accioacuten en el que tiene que elegir entre varias soluciones a partir de normas juriacutedi-cas reglas metodoloacutegicas y enunciados de sistemas juriacutedicos no determinados ulteriormente

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103 ARGUMENTACIOacuteN Y LENGUAJE JURIacuteDICO

De esta eleccioacuten de quien decide depende queacute enunciado normativo sin-gular es afirmado (por ejemplo en una investigacioacuten de la ciencia juriacutedica) o es dictado como sentencia Tal enunciado normativo singular contiene una afirmacioacuten sobre lo que estaacute ordenado prohibido o permitido a determina-das personas La decisioacuten tomada en cualquier nivel de fundamentacioacuten es asiacute una decisioacuten sobre lo que debe o puede ser hecho u omitido Con ella una accioacuten o comportamiento de una o varias personas es preferido a otras acciones o comportamientos de estas personas o bien un estado de cosas es preferido a otro En la base de tal accioacuten de preferir estaacute sin embargo un enjuiciamiento de la alternativa elegida como mejor en alguacuten sentido y por tanto una valoracioacuten La cuestioacuten es doacutende y en queacute medida son necesarias valoraciones coacutemo debe ser determinada la relacioacuten de eacutestas con los meacutetodos de la interpretacioacuten juriacute-dica y con los enunciados y conceptos de la dogmaacutetica juriacutedica y coacutemo pueden ser racionalmente fundamentadas o justificadas estas valoraciones (ibidem pp 27 y 28)

En la tercera etapa de la ideologiacutea judicial se reconoceriacutea la frecuente insuficiencia del silogismo juriacutedico para la motivacioacuten judicial y la conse-cuente necesidad de otros tipos de argumentacioacuten Tal seriacutea actualmente el problema de la metodologiacutea juriacutedica como explica Alexy ldquoSi hay decisio-nes que no se siguen loacutegicamente de [las normas] conjuntamente con [los enunciados empiacutericos] entonces se plantea la cuestioacuten de coacutemo pueden serfundamentadas tales decisiones Eacuteste es el problema de la metodologiacutea juriacute-dicardquo (Alexy 2007 p 24)

Si planteamos este problema desde la perspectiva de los diversos tipos de argumentos estudiados en el Organon aristoteacutelico y posteriormente reco-pilados en el maravilloso esquema que presenta Santo Tomaacutes de Aquino en su Proemio a los Analiacuteticos de Aristoacuteteles (cfr supra capiacutetulo primero) diriacuteamos que en resumidas cuentas para algunos autores la loacutegica juriacutedica es asimi-lable a la loacutegica de los Analiacuteticos esto es a una loacutegica deductiva En cambio para otros autores la loacutegica juriacutedica seriacutea una ldquoteoriacutea de la argumentacioacutenrdquo algo asiacute como la loacutegica de los Toacutepicos y de la Retoacuterica de Aristoacuteteles

La hipoacutetesis del presente trabajo es que la loacutegica juriacutedica mdashal menos en lo que respecta a las sentencias judicialesmdash en realidad va maacutes allaacute de lo que una y otra postura le atribuyen seriacutea una loacutegica que recorre de arriba a aba-jo todo el ldquoedificiordquo de la loacutegica aristoteacutelica desde el silogismo maacutes perfecta-mente formado hasta la argumentacioacuten menos plausible de la retoacuterica pues de todos ellos podemos encontrar muestras al analizar el discurso juriacutedico45

No estaacute de maacutes aclarar que de ninguna manera se pretende que tal fuera la postura del mismo Aristoacuteteles pues entre otras razones cabe recordar que para el estagirita no es posible la demostracioacuten en las disciplinas praacutecticas (por tanto no cabriacutea hablar de silogismo analiacutetico dentro del derecho)

45

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104 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

En efecto a lo largo del presente estudio y sobre todo en el uacuteltimo capiacutetulo donde se analizan uno a uno los argumentos presentados en una sentencia judicial se muestran ejemplos de diversos tipos de razonamientos judiciales algunos de los cuales pueden perfectamente ser clasificados dentro de los razonamientos de la loacutegica deductiva y otros en cambio soacutelo caben dentro de una loacutegica informal lo que se ha llamado ldquoteoriacutea de la argumentacioacutenrdquo y aun dentro de estos uacuteltimos podemos encontrar distintos grados de ldquorigor inferencialrdquo

Por otro lado un rasgo presente en el ldquoedificiordquo de la loacutegica aristoteacutelica que podriacutea ser de gran utilidad en el estudio de la argumentacioacuten juriacutedica es la caracteriacutestica dialoacutegica de la argumentacioacuten Ya se vio anteriormente que tanto en la Retoacuterica como en los Toacutepicos aristoteacutelicos esto es en lo que seriacutea la ldquoargumentacioacuten toacutepicardquo hay una constante referencia al oyente al interlocutor Las premisas uacutetiles en este tipo de argumentacioacuten son las ldquoprobablesrdquo entendiendo probable como lo ldquoplausiblerdquo lo ldquocomuacutenmente aceptadordquo De manera muy importante Aristoacuteteles considera que las con-clusiones alcanzadas en la argumentacioacuten dialeacutectica (Toacutepicos) pueden llegar a servir de premisas en la ciencia Guardando toda debida distancia podriacutea decirse que algo equiparable ocurre en la praacutectica del derecho donde va-rias decisiones alcanzadas consecutivamente en un mismo sentido sobre un mismo asunto pueden llegar a sentar jurisprudencia Asiacute como en la dialeacutec-tica una proposicioacuten generalmente aceptada podiacutea gracias a su paso por el ldquocrisolrdquo del continuo diaacutelogo argumentativo ldquoelevarserdquo al terreno de la ciencia en la praacutectica del derecho la decisioacuten dictada en cierto sentido en una determinada materia puede si es seguida por una serie ininterrum-pida de otras decisiones en el mismo sentido (noacutetese este aspecto social o ldquodialoacutegicordquo) llegar a elevarse de la obligatoriedad en el plano individual al plano general

Dos rasgos distintivos de la argumentacioacuten juriacutedica

Maacutes allaacute de si la argumentacioacuten propia del derecho es deductiva o es una teoriacutea de la argumentacioacuten o ambas lo cierto es que la argumentacioacuten juriacutedica al menos la relativa a las decisiones judiciales tiene al menos dos rasgos distintivos su caraacutecter praacutectico y su vinculatoriedad al derecho vi-gente

Decimos que la argumentacioacuten propia del derecho tiene un caraacutecter praacutectico porque versa sobre lo que puede o debe hacerse o no hacerse no trata sobre el modo como son las cosas sino sobre como deben ser estaacute

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105 ARGUMENTACIOacuteN Y LENGUAJE JURIacuteDICO

formada por enunciados normativos que como tales no son susceptibles de ser calificados como ldquoverdaderosrdquo o ldquofalsosrdquo46 Para no entrar en la cuestioacuten de cuaacutel seriacutea el mejor criterio para valorarlos (iquestjustos iquestbuenos) o si seriacutea preciso hacer uso de una loacutegica deoacutentica para su tratamiento simplemente les llamaremos ldquocorrectosrdquo o ldquoincorrectosrdquo

Por otro lado es evidente que no toda argumentacioacuten praacutectica es juriacutedi-ca Por un lado no toda la argumentacioacuten praacutectica estaacute regulada del mismo modo que la juriacutedica y sobre todo la conclusioacuten de una argumentacioacuten juriacutedica mdashal menos su forma prototiacutepica que suele considerarse la de las decisiones judicialesmdash es vinculatoria

Las dos caracteriacutesticas aquiacute destacadas son cuidadosamente tratadas por Robert Alexy (2007) dentro de una de las tesis fundamentales que eacutel propone a saber que la argumentacioacuten juriacutedica es una forma especial de la argumentacioacuten praacutectica general En razoacuten de esta tesis Alexy dedica gran parte de su libro Teoriacutea de la argumentacioacuten juriacutedica a la presentacioacuten de lo que eacutel mismo llama ldquouna teoriacutea general del discurso praacutectico racionalrdquo Para la elaboracioacuten de tal teoriacutea Alexy analiza diversas posturas acerca de la argumentacioacuten y la fundamentacioacuten racional tomando en consideracioacuten autores como Hare Toulmin Habermas y Perelman entre otros Como resultado y resumen de tal anaacutelisis Alexy propone su teoriacutea del discurso praacutectico racional la cual tiene como nuacutecleo un conjunto de reglas y formas de argumentos que podriacutean emplearse seguacuten Alexy como ldquoun coacutedigo de la razoacuten praacutecticardquo sin embargo el mismo autor precisa que

La utilidad de estas reglas y formas no debe ser ni sobrevalorada ni infrava-lorada No se trata de axiomas de los que se puedan deducir determinados enunciados normativos sino de un grupo de reglas y formas con status loacutegico completamente diferente y cuya adopcioacuten debe ser suficiente para que el re-sultado fundamentado en la argumentacioacuten pueda plantear la pretensioacuten de correccioacuten (Alexy 2007 p 36)

Precisamente por eso surge la discusioacuten sobre si es necesaria o no una loacutegica especial una loacutegica deoacutentica para su tratamiento Alchourroacuten y Bulygin (1991 p 322) hacen referen-cia a esta cuestioacuten de la siguiente manera ldquoDe acuerdo a un punto de vista muy difundido entre los juristas y los filoacutesofos del derecho no se necesita ninguna loacutegica de normas especiacute-fica es decir ninguna loacutegica deoacutentica para dar cuenta del razonamiento judicial Muchos autores creen que la loacutegica de predicados de primer orden es perfectamente suficiente para esta tarea (cfr Miroacute Quesada) Maacutes generoso MacCormick aboga por una forma extendida de la loacutegica de predicados en la que estaacuten admitidos cuatro tipos de predicados (i) predicados puramente descriptivos (ii) predicados descriptivo-interpretativos (iii) predicados valorativos y (iv) predicados normativosrdquo

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106 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

Cabe mencionar que el hecho de que para Alexy la argumentacioacuten ju-riacutedica sea un caso especial de la argumentacioacuten praacutectica general no debe llevarnos a juzgar ocioso el estudio en particular de la argumentacioacuten juriacute-dica pues asiacute como existen innumerables semejanzas entre uno y otro tipo de argumentacioacuten tambieacuten existen importantes diferencias que hacen que la argumentacioacuten praacutectica general no sea suficiente para solucionar el tipo de cuestiones a cargo de la argumentacioacuten juriacutedica el nuacutecleo de tales dife-rencias estaacute constituido por lo que viene a ser al mismo tiempo como se dijo anteriormente un rasgo esencial de la argumentacioacuten juriacutedica su vin-culatoriedad al derecho vigente Tal seriacutea una de las principales diferencias entre la argumentacioacuten juriacutedica y la argumentacioacuten praacutectica general pero Alexy menciona tambieacuten las siguientes

En las disputas juriacutedicas no se someten todas las cuestiones a discusioacuten Di-chas disputas tienen lugar bajo ciertas limitaciones Aquiacute los roles estaacuten des-igualmente distribuidos la participacioacuten por ejemplo del acusado no es vo-luntaria y el deber de veracidad estaacute limitado El proceso de argumentacioacuten estaacute limitado temporalmente y estaacute reglamentado por medio de las reglas procesales Las partes pueden orientarse seguacuten sus intereses Con frecuencia quizaacutes como regla no se trata de que la sentencia sea correcta o justa para las partes sino ventajosa (Alexy 2007 p 206)

Sin embargo a pesar de estas diferencias Alexy sostiene que la argu-mentacioacuten juriacutedica es un caso especial de la argumentacioacuten praacutectica gene-ral porque ambos tipos de argumentacioacuten se refieren a cuestiones praacutecticas es decir a cuestiones sobre lo que hay que hacer o dejar de hacer y ademaacutes ambas formas de argumentacioacuten tratan estas cuestiones desde el punto de vista de la pretensioacuten de correccioacuten

III la argumentacioacuten en las Decisiones JuDiciales la obligacioacuten De Justificar las sentencias

Puesto que es el derecho una disciplina tan amplia y rica en matices difiacutecil-mente podriacutea tener exactamente el mismo modo de argumentar en todos los temas que le son propios De acuerdo con Atienza (2007 p 3) existen al me-nos tres contextos juriacutedicos en los que se llevan a cabo argumentaciones El primero es el de la ldquoproduccioacuten o establecimiento de normas juriacutedicasrdquo (tanto en su fase prelegislativa como en la legislativa que es donde propiamente se manejan argumentos juriacutedicos mientras que en la primera los argumentos mdashseguacuten Atienzamdash son maacutes de tipo poliacutetico y moral) un segundo contexto

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107 ARGUMENTACIOacuteN Y LENGUAJE JURIacuteDICO

en que se realizan argumentos juriacutedicos es el de la ldquoaplicacioacuten de normas juriacutedicas a la resolucioacuten de casos bien sea eacutesta una actividad que llevan a cabo jueces en sentido estricto oacuterganos administrativos en el maacutes amplio sentido de la expresioacuten o simples particularesrdquo El tercer aacutembito en que se realizan argumentos juriacutedicos es el de la ldquodogmaacutetica juriacutedicardquo en la cual Atienza distingue tres funciones ldquo1) suministrar criterios para la produccioacuten del derecho en las diversas instancias en que ello tiene lugar 2) suministrar criterios para la aplicacioacuten del derecho 3) ordenar y sistematizar un sector del ordenamiento juriacutedicordquo

El presente estudio se ocupa del segundo aacutembito o contexto juriacutedico del que habla Atienza el de la aplicacioacuten del derecho y analiza especiacutefica-mente algunos textos de sentencias de la Suprema Corte de Justicia de la Nacioacuten

Para algunos autores ldquoel razonamiento juriacutedico se manifiesta por an-tonomasia en el procedimiento judicialrdquo (Perelman 1988 p 201) y esto se debe en gran medida a la obligacioacuten de motivar la decisioacuten Por medio de la motivacioacuten judicial se dificulta el paso al voluntarismo y se abren las puertas a la razoacuten ldquomotivar una decisioacuten es expresar sus razones y por eso es obligar al que la toma a tenerlas Es alejar todo arbitriordquo47

No siempre existioacute la obligacioacuten de motivar las decisiones judiciales Perelman explica que en el derecho franceacutes aunque en el siglo XIII apa-recioacute la motivacioacuten eacutesta se limitaba a una indicacioacuten de la prueba de los hechos y a veces de la regla de derecho aplicable De cualquier forma en el siglo XIV ya no se da ni siquiera tal motivacioacuten y de hecho se aconseja tener gran cuidado al concluir la sentencia de no mencionar ninguna de las causas que hubieran llevado a la toma de la decisioacuten Lo mismo ocurre siglos despueacutes en 1771 cuando un magistrado en la Audiencia de Orleans aconsejaba que aunque el juez teniacutea derecho a motivar sus juicios era me-jor no hacerlo para no dar lugar a abusos por parte del que hubiera perdido su causa48 Sin embargo un par de deacutecadas maacutes tarde la motivacioacuten de las decisiones judiciales era ya obligatoria

Hizo falta esperar como sabemos a la Ley de 16-24 de agosto de 1790 para que se planteara niacutetidamente el problema de la motivacioacuten tanto en lo civil como en lo penal El art 15 del Tiacutetulo V de esta Ley indicaba que en todo juicio ldquose expresaraacuten el resultado de los hechos reconocidos y comprobados por la instruccioacuten y los motivos que hayan determinado el juiciordquo Mas para

47 Sauvel Historia del juicio motivado citado por Perelman 1988 p 202 48 Ibidem p 203

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108 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

algunos la exigencia de motivos se identificaba simplemente con la indicacioacuten del texto de la ley que hubiera determinado a los jueces

Cuando en virtud del Decreto de 1 de diciembre de 1790 se creoacute un tri-bunal de casacioacuten el art 17 soacutelo exigiacutea que la parte dispositiva contuviera el texto de la ley o leyes en las que la decisioacuten se apoya pero no deciacutea nada de la obligacioacuten de motivar las sentencias Esta obligacioacuten se instauroacute en virtud de un Decreto de 4 de germinal del antildeo II para las sentencias desestimatorias Pronto sin embargo todas las sentencias debieron ser motivadas (Perelman 1988 pp 203 y 204)

En Meacutexico la obligacioacuten de motivar y fundamentar las decisiones judi-ciales se establece en el artiacuteculo 14 constitucional y tambieacuten existe tal obli-gacioacuten en general para todo acto de autoridad seguacuten el artiacuteculo 16 de la misma ley fundamental Por ldquomotivacioacutenrdquo se entiende ldquola exigencia de que el juez examine y valore los hechos expresados por las partes de acuerdo con los elementos de conviccioacuten presentados en el procesordquo (Fix-Zamu-dio 2002 p 393)

Asiacute pues la ldquomotivacioacutenrdquo de la que hablan los textos de Perelman re-cieacuten citados no coincide con esta definicioacuten de ldquomotivacioacutenrdquo sino maacutes bien con lo que llamariacuteamos ldquofundamentacioacutenrdquo (la otra exigencia para las deci-siones judiciales seguacuten el artiacuteculo 14 de nuestra Constitucioacuten) la cual se ha definido de la siguiente manera ldquoLa fundamentacioacuten es la expresioacuten de los argumentos juriacutedicos en los cuales se apoya la aplicacioacuten de los preceptos normativos que se invocan por el juzgador para resolver el conflictordquo49

La fundamentacioacuten a la cual tambieacuten es frecuente referirse como ldquojus-tificacioacutenrdquo suele dividirse en ldquointernardquo y ldquoexternardquo seguacuten el aspecto que tome en consideracioacuten ldquoEn la justificacioacuten interna se trata de ver si la deci-sioacuten se sigue loacutegicamente de las premisas que se aducen como fundamenta-cioacuten el objeto de la justificacioacuten externa es la correccioacuten de estas premisasrdquo (Alexy 2007 p 214)

Anteriormente (cfr supra capiacutetulo primero apartado 1) se habiacutea habla-do sobre la distincioacuten entre materia y forma de los razonamientos misma que daba lugar a la distincioacuten entre loacutegica material y loacutegica formal Ahora

Idem Enseguida profundizando un poco maacutes el doctor Fix-Zamudio hace notar que ldquoEl citado artiacuteculo 14 constitucional sentildeala el fundamento de las sentencias civiles (en sentido amplio es decir comprende tambieacuten las administrativas y las laborales) conforme a la letra o a la interpretacioacuten juriacutedica de la ley y a falta de eacutesta en los principios generales del dere-cho En materia penal queda prohibido imponer por simple analogiacutea o aun por mayoriacutea de razoacuten pena alguna que no esteacute decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se tratardquo

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109 ARGUMENTACIOacuteN Y LENGUAJE JURIacuteDICO

podemos relacionar aquella distincioacuten con la existente entre la justificacioacuten externa y la justificacioacuten interna de la argumentacioacuten juriacutedica En efecto asiacute como la loacutegica material estudia las condiciones para lograr la verdad de las proposiciones que integran un razonamiento y la Loacutegica formal las condi-ciones para la correcta deduccioacuten de la conclusioacuten a partir de las premisas la justificacioacuten interna se ocupa de este uacuteltimo aspecto en la argumentacioacuten juriacutedica mientras que la justificacioacuten externa estudia la validez o correccioacuten de las premisas usadas en la justificacioacuten interna

IV Justificacioacuten (o fundamentacioacuten) interna el silogismo Juriacutedico

Los asuntos relativos a la justificacioacuten interna normalmente suelen agru-parse con el nombre de ldquosilogismo juriacutedicordquo sin embargo no debe pensarse que en la justificacioacuten interna se tratan soacutelo razonamientos que siguen el esquema del silogismo categoacuterico (que es el que primero viene a nuestra mente al hablar en la actualidad de ldquosilogismordquo) sino en general razona-mientos propios de la loacutegica formal aplicados al campo del derecho50

Algunos de los principales esquemas y leyes de razonamiento propios de la loacutegica deductiva han sido presentados anteriormente (cfr supra capiacutetulo segundo apartados III y IV) junto con ejemplos de su aplicacioacuten en textos juriacutedicos sin embargo vale la pena reproducir aquiacute lo que seriacutea el esquema maacutes sencillo del silogismo juriacutedico

50 Esto hablando en sentido muy amplio Evidentemente podriacutea considerarse que lo que opera en los razonamientos juriacutedicos no es una simple aplicacioacuten de la loacutegica deductiva sino una loacutegica deoacutentica es decir una loacutegica que incluye las modalidades de obligacioacuten prohibicioacuten y permisioacuten

Es el problema de si la loacutegica se aplica o no a las normas es decir el problema de si la de-finicioacuten de argumento vaacutelido deductivamente la cual se basa en las caracteriacutesticas de verdad y falsedad de las proposiciones es funcional cuando se trata de enunciados deoacutenticos para los cuales no tiene sentido predicar verdad o falsedad No abordaremos aquiacute este tema soacutelo dejamos anotada la reflexioacuten de Atienza (2007) ldquoEn realidad el problema con el que nos tropezamos aquiacute consiste en que en la definicioacuten de argumento deductiva antes aceptada se contemplaban uacutenicamente enunciados susceptibles de ser calificados como verdaderos o falsos y esta caracteriacutestica mdashseguacuten opinioacuten generalizada aunque no unaacutenimemdash no la poseen las normas Pero ello lo que comporta es la necesidad de corregir aquella definicioacuten que podriacutea ahora formularse asiacute Tenemos una implicacioacuten o una inferencia loacutegica o una argumentacioacuten vaacutelida (deductivamente) cuando la conclusioacuten necesariamente es verdadera (o bien correcta justa vaacutelida etceacutetera) si las premisas son verdaderas (o bien correctas justas vaacutelidas etceacute-tera)rdquo (p 16)

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110 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

(1) (x) Px rarr OQx (2) Pa (3) OQa

En eacuteste se considera a ldquoxrdquo como una variable de individuo (cualquier individuo) y a ldquoardquo como una constante de individuo (un individuo concre-to) ldquoPrdquo y ldquoQrdquo designan predicados (que pueden ser tan complejos como se desee) mientras que el siacutembolo ldquoOrdquo indica que el predicado debe decirse de ese sujeto De este modo la primera premisa establece una norma seguacuten la cual para cualquier individuo en quien se cumpla P debe cumplirse tam-bieacuten Q La segunda premisa presenta un caso especiacutefico en que se cumple P de a y en la conclusioacuten se infiere para ese caso especiacutefico la obligacioacuten de cumplir Q de a

Para dar un ejemplo concreto de aplicacioacuten de este esquema de razona-miento podriacutea sustituirse P por ldquoser un oacutergano legislativordquo Q por ldquoactuar dentro de los liacutemites de las atribuciones que la Constitucioacuten le confiererdquo y a por ldquola Asamblea Legislativa del Distrito Federal III Legislaturardquo De esta manera el razonamiento completo podriacutea expresarse de la siguiente manera

(1) Todo oacutergano legislativo debe actuar dentro de los liacutemites de las atri-buciones que la Constitucioacuten le confiere

(2) La Asamblea Legislativa del Distrito Federal III Legislatura es un oacutergano legislativo

(3) Por tanto la Asamblea Legislativa del Distrito Federal III Legis-latura debe actuar dentro de los liacutemites de las atribuciones que la Constitucioacuten le confiere

Este esquema de razonamiento puede servir para resolver muchos ca-sos pero soacutelo de los llamados ldquocasos sencillosrdquo En cambio seraacute insuficiente en los casos complicados Alexy (2007 p 216) menciona algunas de las cir-cunstancias que suelen hacer que un caso sea complicado

(1) cuando una norma contiene diversas propiedades alternativas en el su-puesto de hecho (2) cuando su aplicacioacuten exige un complemento a traveacutes de normas juriacutedicas aclarativas limitativas o extensivas (3) cuando son posibles diversas consecuencias juriacutedicas o (4) cuando en la formulacioacuten de la norma se usan expresiones que admiten diversas interpretaciones

En esos casos seriacutea necesario antildeadir una o varias premisas maacutes por me-dio de las cuales se pudiera ver claramente coacutemo se deduce la conclusioacuten a

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111 ARGUMENTACIOacuteN Y LENGUAJE JURIacuteDICO

partir de las premisas Alexy (2007) hace notar que eacuteste es quizaacute el aspecto maacutes valioso de la justificacioacuten interna ayuda a descubrir todas las premisas cuya existencia es necesaria para arribar a una determinada conclusioacuten sin permitir que tales premisas se ldquocuelenrdquo subrepticiamente

Engisch indica con razoacuten que ldquoextraer una conclusioacuten como tal (supone) un esfuerzo miacutenimo la principal dificultad estriba en hallar las premisasrdquo Sin embargo la exigencia de justificacioacuten interna no carece de sentido En la justificacioacuten interna debe quedar claro queacute premisas hay que justificar exter-namente Presupuestos que de otra manera quedariacutean escondidos deben ser formulados expliacutecitamente (Alexy 2007 p 221)

V la Justificacioacuten externa Descripcioacuten De formas De argumentos frecuentemente encontraDas

en textos JuriacuteDicos

Para el anaacutelisis argumentativo de los textos juriacutedicos y particularmente para el de los textos propios de las sentencias judiciales como el que se analiza en la segunda parte de este estudio puede ser de gran utilidad tener identifica-dos cuaacuteles son los principales tipos de argumentacioacuten usados en los textos juriacutedicos En lo que sigue se ofrece una descripcioacuten de estos tipos de argu-mentacioacuten o ldquoformas de argumentordquo mdashsin pretender hacer una clasificacioacuten de los mismosmdash y se ilustran por medio de ejemplos tomados de sentencias reales dictadas en Meacutexico

1 El argumento a simili o por analogiacutea

Los argumentos a simili a fortiori y a contrario son estimados como unos de los principales en la argumentacioacuten juriacutedica pues si se considera con Perelman (1979 [1988]) que en la meacutedula de la argumentacioacuten juriacutedica estaacute el arte de distinguir se comprende la importancia que para eacutesta tienen argu-mentos cuya esencia es asimilar y distinguir casos diversos para asiacute aplicar o no a unos casos las normas que han sido aplicadas a otros ldquoGracias a los argumentos a simili y a fortiori el alcance de una decisioacuten se extiende a otras pero gracias al argumento a contrario ese mismo alcance se delimita de mane-ra que excluya la aplicacioacuten de las reglas de justicia a los casos distinguidos o diferenciadosrdquo (Perelman 1979 [1988] p 19)

Por el argumento a simili se considera conforme con la regla de justi-cia que se debe dar un trato igual a los casos esencialmente parecidos Por

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112 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

supuesto como explica Perelman [1979 (1988)] el problema que se suscita en la mayoriacutea de las controversias es cuaacutendo considerar que las diferencias advertidas entre casos son lo suficientemente desdentildeables como para seguir consideraacutendolos ldquoesencialmente parecidosrdquo y cuaacutendo las diferencias entre ellos atantildeen ya a la esencia misma de los casos A grandes rasgos un razo-namiento a simili o por analogiacutea establece que

dada una proposicioacuten juriacutedica que afirma una obligacioacuten juriacutedica relativa a un sujeto o a una clase de sujetos esta misma obligacioacuten existe respecto de cualquier otro sujeto o clase de sujetos que tenga con el primer sujeto o clase de sujetos una analogiacutea bastante para que la razoacuten que determinoacute la regla relativa al primer sujeto (o clase de sujetos) sea vaacutelida respecto del segundo sujeto (o clase de sujetos) (Perelman 1979 [1988] p 79)

Encontramos un ejemplo de argumento a simili en las liacuteneas finales del fragmento que a continuacioacuten se reproduce

La garantiacutea de libertad que establece el artiacuteculo 5o de la Carta Magna conce-bida como una facultad con que cuenta el gobernado para elegir la ocupacioacuten que maacutes le convenga siacute se ve conculcada por el precepto legal impugnado so-bre la base de que sin ninguna justificacioacuten vaacutelida dispone que soacutelo aquellas peliacuteculas clasificadas para el puacuteblico infantil y los documentales educativos podraacuten ser dobladas al espantildeol lo que indudablemente entrantildea una limita-cioacuten impliacutecita en el sentido de que las peliacuteculas que no esteacuten comprendidas en la clasificacioacuten mencionada no pueden ser dobladas al espantildeol ya que para ellas el propio texto del precepto impugnado establece su exhibicioacuten a traveacutes de ldquosubtiacutetulosrdquo extremos que enseguida se demostraraacuten

En relacioacuten a las peliacuteculas clasificadas para el puacuteblico infantil es compren-sible que gocen de la posibilidad juriacutedica de ser dobladas al espantildeol ya que existen razones vaacutelidas y obvias para estimar que el puacuteblico cinematograacutefico al que va dirigido ese tipo de peliacuteculas de acuerdo con su edad y capacidad cognoscitiva generalmente carecen de la madurez y conocimientos necesa-rios para entender la traduccioacuten51 de las peliacuteculas de versioacuten distinta a la len-gua hispana pues es evidente que su facultad de lectura todaviacutea no existe o auacuten no alcanza a desarrollarse plenamente de ahiacute que resultariacutea absurdo pretender que pudieran leer los subtiacutetulos en espantildeol

Por otro lado tal como se encuentra redactado el artiacuteculo 8o de la Ley Federal de Cinematografiacutea al aludir a ldquolos documentales educativosrdquo im-pliacutecitamente estaacute reconociendo la existencia de un determinado sector de la

Evidentemente se refiere a la traduccioacuten expresada en subtiacutetulos 51

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113 ARGUMENTACIOacuteN Y LENGUAJE JURIacuteDICO

poblacioacuten que no siendo infantil solamente tiene acceso a la informacioacuten de las peliacuteculas por medio del doblaje

Ahora bien como lo sostiene la sociedad quejosa ldquoen nuestro paiacutes existen millones de personas que no tienen acceso completo y adecuado a la infor-macioacuten que se desprende de las peliacuteculas extranjeras traducidas al espantildeol mediante subtiacutetulos ya que es de todos sabido que una gran parte de la po-blacioacuten del paiacutes sin que necesariamente sean menores carece de la praacutectica o facilidad de la raacutepida o correcta lecturardquo y por efecto de la norma impug-nada se restringe la libertad de comercio de la quejosa frente a ese sector de clientes potenciales pues se le impide la posibilidad juriacutedica de que aquellas peliacuteculas de diferente geacutenero a las clasificadas como ldquoinfantilesrdquo o ldquodocumen-tales educativosrdquo puedan ser dobladas al espantildeol

Cabe considerar adicionalmente que ademaacutes de la afectacioacuten personal y directa que denuncia la quejosa la norma incide indirectamente sobre el nume-roso conglomerado de personas que no saben leer pues les impide el acceso completo y adecuado a la exhibicioacuten de peliacuteculas extranjeras que no sean infantiles o documentales educativos

Los mismos argumentos que sirven para permitir el doblaje de las peliacuteculas clasificadas para el puacuteblico infantil y los documentales educativos valen para las peliacuteculas extranjeras de distinta clasificacioacuten pues soacutelo asiacute pueden llegar al referido auditorio que no cuenta con la instruccioacuten necesaria para leer los subtiacutetulos (5o considerando del amparo en revisioacuten 023521997-00)

2 Argumento a fortiori

Este esquema argumentativo se conociacutea en la antigua retoacuterica como ldquotoacutepico del maacutes y el menosrdquo y Aristoacuteteles lo describe de la siguiente mane-ra ldquoSi al que maacutes conviene el predicado no lo posee es evidente que no lo poseeraacute aquel al que conviene menosrdquo52

Evidentemente este esquema de razonamiento puede aplicarse a muy diversas materias el ejemplo que da Aristoacuteteles es ldquoSi ni los dioses lo saben todo desde luego que menos los hombresrdquo53 Tal seriacutea una de las formas del argumento a fortiori la cual es llamada a minori ad maius y se aplica en el caso de predicados negativos como el que acabamos de ver La otra forma de este argumento es llamada a maiore ad minus aplicable en el caso de un pre-dicado positivo y que se expresa en el toacutepico ldquoquien puede lo maacutes puede lo menosrdquo En general puede describirse el argumento a fortiori como sigue

52 Aristoacuteteles Retoacuterica II 23 1397 b p 15 53 Idem

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114 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

Es un procedimiento discursivo conforme al cual dada una proposicioacuten nor-mativa que afirma una obligacioacuten (u otra calificacioacuten normativa) de un su-jeto (o clase de sujetos) hay que concluir la validez y la existencia como dis-posicioacuten juriacutedica de una disposicioacuten juriacutedica diferente que afirma esta misma obligacioacuten de un sujeto que estaacute en estado de merecer con mayor razoacuten que los primeros la calificacioacuten normativa que la primera disposicioacuten concediacutea a eacutestosrdquo (Perelman 1979 (1988) p 79 laquocitando a Tarelloraquo)

Un ejemplo de argumento a fortiori podemos verlo en el siguiente texto

El artiacuteculo 28 de la Ley Federal de Radio y Televisioacuten es constitucional al sentildealar que los concesionarios podraacuten solicitar la prestacioacuten de servicios de telecomunicaciones adicionales a los de radiodifusioacuten porque

La actora parte de la premisa falsa de que el artiacuteculo 28 de la Ley Federal de Radio y Televisioacuten implica que si los concesionarios solicitan permisos adicionales la Secretariacutea de Comunicaciones y Transportes se los debe otor-gar ipso facto sin embargo lo que sentildeala la Ley es que los concesionarios que deseen prestar servicios adicionales deben presentar una solicitud a la Secretariacutea sin que de ninguacuten paacuterrafo de dicho precepto se pueda desprender obligacioacuten alguna por parte de la dependencia de autorizar la solicitud

Si bien la Secretariacutea no se encuentra facultada en forma expresa para ne-gar la autorizacioacuten en cuestioacuten lo cierto es que conforme al principio de que quien puede lo maacutes puede lo menos es claro que taacutecitamente puede hacerlo (6o resultando de la sentencia dictada en la accioacuten de inconstitucionalidad 262006]

3 Argumento a contrario

Tambieacuten llamado ldquoargumento a contrario sensurdquo este tipo de razona-miento consiste en que dada una determinada proposicioacuten juriacutedica en la cual se predica una obligacioacuten (u otra calificacioacuten normativa) de un sujeto se debe evitar extender esa calificacioacuten normativa a otros sujetos no men-cionados expresa y literalmente en la proposicioacuten juriacutedica considerada Es un argumento basado en la interpretacioacuten maacutes estricta de la letra de la ley Si el legislador no lo ha dicho expliacutecitamente es porque asiacute lo ha querido por lo tanto para interpretar su voluntad no se debe ir maacutes allaacute de lo que dicen sus palabras

Podriacutea decirse que el argumento a contrario tiene un esquema de razo-namiento contrapuesto al del argumento a simili mientras que este uacuteltimo extiende el alcance de una proposicioacuten juriacutedica para que alcance a suje-tos no incluidos literalmente en dicha proposicioacuten el argumento a contrario

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115 ARGUMENTACIOacuteN Y LENGUAJE JURIacuteDICO

en cambio restringe el alcance de la proposicioacuten juriacutedica en consideracioacuten para que soacutelo se aplique a los sujetos expliacutecitamente mencionados en ella

Ejemplo de argumento a contrario

Se aduce en diverso apartado que [con la Ley de Cultura Ciacutevica del DF] se quebrante el numeral 123 apartado A fraccioacuten III constitucional que prohiacutebe utilizar el trabajo de los menores de catorce antildeos pues los artiacuteculos cuestionados hacen extensiva la sancioacuten de realizar trabajos de apoyo a la comunidad a los menores de dieciocho antildeos violentado con ello el orden juriacutedico mexicano El artiacuteculo constitucional de meacuterito preveacute

Artiacuteculo 123 [] III Queda prohibida la utilizacioacuten del trabajo de los menores de catorce antildeos Los mayores de esta edad y menores de dieciseacuteis tendraacuten como jornada maacutexima la de seis horas

Como primer aspecto debe resaltarse que el artiacuteculo 123 constitucional se refiere a la creacioacuten de empleos a la organizacioacuten social para el trabajo y en especiacutefico a los contratos laborales empero no tiene relacioacuten alguna con los trabajos de apoyo a la comunidad de ahiacute que deba desestimarse el alegato de los accionantes (cuarto considerando de la sentencia de accioacuten de inconstitu-cionalidad 000212004-00)

Si bien esta argumentacioacuten se produce siguiendo el esquema del ra-zonamiento en consideracioacuten algunos autores opinan que estrictamente hablando soacutelo puede hablarse de ldquoargumento a contrariordquo cuando eacuteste se formula expliacutecitamente y no cuando soacutelo se da por entendido54 Siguiendo este criterio maacutes estricto podriacutea entonces presentarse como ejemplo de ar-gumento a contrario el siguiente ldquoDispone el artiacuteculo 14 constitucional que a ninguna ley se daraacute efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna Del texto de este mandato se colige interpretado a contrario sensu que la aplica-cioacuten retroactiva de la ley es permisible cuando no origina perjuicio personal algunordquo55

4 Argumento de la direccioacuten

Este tipo de argumento si bien no es tan ampliamente usado en textos juriacutedicos como lo son los argumentos considerados en los tres apartados an-teriores representa un buen ejemplo de lo que Alexy (2007) llamariacutea ldquoargu-mentacioacuten praacutectica generalrdquo tan necesaria para la argumentacioacuten juriacutedica

54 Cfr Dehesa 2007 p 579 55 Citado por Dehesa 2007 p 582

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116 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

El argumento de la direccioacuten estariacutea entre los que Perelman y otros (1994 [1989]) catalogan como ldquoargumentos basados en la estructura de lo realrdquo los cuales se fundamentan en el establecimiento de una asociacioacuten entre las opiniones o juicios comuacutenmente admitidos sobre la estructura de la realidad (por ejemplo la relacioacuten de la sustancia y sus actos o el siacutembolo y aquello que simboliza el fin y los medios etceacutetera) y otros juicios de los cuales se intenta persuadir Para comprender realmente el argumento de la direccioacuten es conveniente considerar primero la relacioacuten existente entre un fin y los medios Sucede que en esta uacuteltima es posible dividir el recorrido ha-cia el fin en varias etapas A veces seraacute uacutetil considerar soacutelo algunas de estas etapas y no el recorrido en forma global pues ldquosi el paso del punto A al C plantea dificultades puede que no se encuentren inconvenientes en pasar del punto A al B de donde el punto C apareceraacute en otra perspectiva llame-mos a esta teacutecnica el procedimiento de las etapasrdquo (ibidem p 435) Pues bien ldquoEl argumento de direccioacuten consiste esencialmente en la advertencia contra el uso del procedimiento de las etapas si cede esta vez usted deberaacute ceder un poco maacutes la proacutexima vez y sabe Dios doacutende iraacute usted a pararrdquo (idem)

Como ejemplo del argumento de la direccioacuten podriacuteamos considerar el siguiente

el doblaje de peliacuteculas es necesario para cumplir con este fin [manifestacioacuten de las ideas] pues de no ser asiacute no existiriacutea la manifestacioacuten de las ideas en la forma que establece la Constitucioacuten esto es de forma directa con el es-pectador receptor lo que conllevariacutea a que soacutelo vieran escucharan y tuvieran acceso a esa informacioacuten las personas que entendieran el idioma en el cual se encuentra realizada la obra dejando a toda aquella sociedad que no tuviere el manejo o conocimiento de la lengua extranjera por lo que el artiacuteculo 8o de la Ley Federal de Cinematografiacutea es inconstitucional por restringir la libertad de expresioacuten de las ideas ya que llegariacuteamos al caso de la eacutepoca del oscurantismo en donde soacutelo las personas que sabiacutean hablar latiacuten teniacutean acceso a la literatura de esa eacutepoca (2o considerando de la sentencia dictada en el amparo en revisioacuten expediente 023521997-00)

5 Argumento psicoloacutegico o geneacutetico

Seguacuten Alexy (2007 pp 227 y ss) se tiene un argumento de este tipo cuando se justifica una interpretacioacuten Rrsquo de R porque la misma se corres-ponde con la voluntad del legislador Perelman y otros (1979 [1988] pp 81 y 82) profundizan un poco maacutes en su descripcioacuten

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117 ARGUMENTACIOacuteN Y LENGUAJE JURIacuteDICO

El argumento psicoloacutegico consiste en la investigacioacuten de la voluntad del legis-lador concreto por medio del recurso a los trabajos preparatorios Entrantildea una investigacioacuten que permita precisar cuaacutel fue la razoacuten de la ley reconstru-yendo la intencioacuten del legislador y teniendo en cuenta el problema concreto que teniacutea que resolver asiacute como los principios generales a que se refirioacute las enmiendas introducidas en el proyecto primitivo etceacutetera Este argumento permite maacutes especialmente refutar una interpretacioacuten de la ley que hubiera podido parecer plausible si no hubieran existido estas indicaciones

Un ejemplo de argumento psicoloacutegico o geneacutetico podriacutea tomarse del octavo considerando de la sentencia sobre contradiccioacuten de tesis 182006-PS en la cual se discute si la disposicioacuten de someter a tratamiento psicoloacute-gico al culpable de violencia familiar debe aplicarse obligatoriamente o soacutelo es aplicable si se logra acreditar la afectacioacuten en la salud mental del sujeto activo como argumento en favor de la primera de estas opciones se lee

Ahora bien atendiendo a la interpretacioacuten teleoloacutegica del precepto en estu-dio debe decirse que de la exposicioacuten de motivos de catorce de noviembre de dos mil del Nuevo Coacutedigo Penal para el Distrito Federal se desprende que los propoacutesitos del legislador al redactar el artiacuteculo en estudio consistieron en proteger la armoniacutea y normal desarrollo de la familia como parte fundamental de la sociedad y en ese sentido se dio a la ta-rea de tipificar y regular las conductas que atentan contra la integridad y la violencia familiar sancionando a todo aqueacutel que ejerza maltrato fiacutesico o psi-coemocional en contra de cualquier miembro de su familia En ese orden de ideas y analizando de manera armoacutenica los propoacutesitos del legislador puede advertirse que al haber redactado el artiacuteculo 200 estimoacute necesario que todo aqueacutel que atenta contra la salud de un familiar ejerciendo maltrato fiacutesico o psicoemocional o ambos fuera sometido a un tratamiento psicoloacutegico espe-cializado precisamente con el fin de coadyuvar a su rehabilitacioacuten Asiacute las cosas por elemental coherencia con los propoacutesitos del legislador que aquiacute se han evidenciado debe decirse que el tratamiento psicoloacutegico especializado a que se refiere el numeral 200 lejos de constituir una pena debe entenderse como una medida de seguridad por la que el Estado procura la rehabilitacioacuten del sentenciado debiendo calificarse dicha medida como obligatoria para al autoridad jurisdiccional de la causa (8o considerando de la sentencia dictada en la contradiccioacuten de tesis 000182006-PS 8o considerando)

Obseacutervese que aun cuando en el texto de la sentencia se califica este argumento como ldquoteleoloacutegicordquo si acudimos a las definiciones de los estu-diosos en particular a la de Perelman (1979 [1988]) debemos decir que se trata maacutes bien de un ldquoargumento psicoloacutegicordquo por ser una justificacioacuten de cierta interpretacioacuten de la ley basada en la investigacioacuten de la voluntad del

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118 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

legislador ldquoa partir de los datos presentes en los trabajos preparatorios y do-cumentos que rodean al texto mismo de la ley en cuestioacutenrdquo

6 Argumento teleoloacutegico

Seguacuten Perelman (1979 [1988] p 82) este tipo de argumento ldquoconcier-ne al espiacuteritu y a la finalidad de la ley que no se reconstruye a partir del estudio concreto de los trabajos preparatorios [a diferencia del argumento laquopsicoloacutegicoraquo que acabamos de ver] sino a partir de consideraciones sobre el texto mismo de la leyrdquo

Como se ve el argumento teleoloacutegico es muy similar al psicoloacutegico soacutelo que mientras este uacuteltimo para descubrir la voluntad del legislador recurre no tanto al texto mismo de la ley como a los trabajos preparatorios exposi-cioacuten de motivos preaacutembulos etceacutetera el argumento teleoloacutegico en cambio para descubrir ldquola finalidad de la leyrdquo analiza el texto mismo de eacutesta Por supuesto no siempre es faacutecil distinguir entre uno y otro tipos de argumento

Es extremadamente difiacutecil determinar cuaacutendo se estaacute en presencia de una argumentacioacuten teleoloacutegica o de una argumentacioacuten psicoloacutegica puesto que no estaacute nada clara cuaacutel es la diferencia entre la finalidad perseguida por el legislador (es decir su voluntad cuyo ldquodescubrimientordquo seriacutea el objetivo del argumento psicoloacutegico) y la finalidad perseguida por la legislacioacuten (que seriacutea lo tenido en cuenta por el argumento teleoloacutegico) Principalmente porque una legislacioacuten no sabemos hasta queacute punto puede tener una finalidad propia distinta de la de sus autores Un precepto puede tener una finalidad determi-nada pero esta finalidad no seraacute maacutes que la considerada por su autor por lo que creemos que ambas operaciones se confunden56

Ejemplo de argumento teleoloacutegico

lo que viene a corroborar que en el artiacuteculo 105 fraccioacuten I constitucional se establecioacute un sistema limitado de procedencia del juicio de controversia constitucional conforme al cual no pueden entablarse este tipo de juicios entre poderes u oacuterganos de diversas entidades ni entre alguna de eacutestas y uno de los poderes u oacuterganos que la integran o que pertenecen a una entidad diferente

En abono a lo anterior destaca que el principio en anaacutelisis no constituye una innovacioacuten adoptada por el Poder Revisor mediante las reformas que el numeral en comento sufrioacute el treinta y uno de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro sino que el mismo se previoacute en el texto original del artiacuteculo

Ezquiaga Ganuzas Francisco Javier citado por Gerardo Dehesa Daacutevila 2007 p 612 56

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119 ARGUMENTACIOacuteN Y LENGUAJE JURIacuteDICO

105 aprobado por el Constituyente de mil novecientos diecisiete y se conservoacute en las reformas que sufrioacute el mismo mediante los decretos publicados en el Diario Oficial de la Federacioacuten el veinticinco de octubre de mil novecientos sesen-ta y siete y el veinticinco de octubre de mil novecientos noventa y tres El texto respectivo fue el siguiente

Texto aprobado por el Constituyente de 1917 Artiacuteculo 105 Corresponde soacutelo a la Suprema Corte de Justicia de la Na-

cioacuten conocer de las controversias que se susciten entre dos o maacutes Estados entre los Poderes de un mismo Estado sobre la constitucionalidad de sus actos y de los conflictos entre la Federacioacuten y uno o maacutes Estados asiacute como de aqueacute-llas en las que la Federacioacuten fuese parte

Texto reformado por Decreto del 25 de octubre de 1967 Artiacuteculo 105 Corresponde soacutelo a la Suprema Corte de Justicia de la Nacioacuten conocer de las controversias que se susciten entre dos o maacutes Estados entre los Poderes de un mismo Estado sobre la constitucionalidad de sus actos y de los conflictos entre la Federacioacuten y uno o maacutes Estados asiacute como de aqueacutellas en que la Federacioacuten sea parte en los casos que establezca la ley

Texto reformado por Decreto del 25 de octubre de 1993 Artiacuteculo 105 Corresponde soacutelo a la Suprema Corte de Justicia de la Nacioacuten conocer de las controversias que se susciten entre dos o maacutes Estados entre uno o maacutes Estados y el Distrito Federal entre los Poderes de un mismo Estado y entre oacuterganos de gobierno del Distrito Federal sobre la constitucionalidad de sus actos y de los conflictos entre la Federacioacuten y uno o maacutes Estados asiacute como de aqueacutellas en que la Federacioacuten sea parte en los casos que establezca la Ley

De la evolucioacuten histoacuterica del precepto en comento se advierte que tanto el Constituyente como el Poder Revisor han tenido la intencioacuten de limitar las hipoacutetesis de procedencia del juicio de controversia constitucional precisando que puede entablarse entre entidades es decir entre la Federacioacuten y los Estados o entre los Estados y el Distrito Federal o bien entre los poderes de un mismo Estado o entre los oacuterganos de gobierno del Distrito Federal siendo patente que en todo momen-to se impidioacute que el respectivo juicio se entablara entre poderes u oacuterganos de gobierno de diversas entidades siendo significativo que en la redaccioacuten utilizada en el referido numeral tanto en los textos anteriores como en el vigente al referirse a los poderes de un Estado especial cuidado se ha tenido en precisar que el conflicto relativo uacutenicamente puede darse entre poderes de ldquoun mismordquo Estado impidiendo que la controversia se entable entre poderes de diferentes entidades federativas (2o considerando del voto minoritario for-mulado en la controversia constitucional 82001)

7 Argumento por reduccioacuten al absurdo

Podriacutea decirse que es eacutesta una forma de ldquoprueba indirectardquo ya que a fin de cuentas lo que muestra no es la correccioacuten de la proposicioacuten que de-

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120 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

fiende sino la incorreccioacuten que implica la negacioacuten de dicha proposicioacuten En loacutegica formal esta forma de argumento debe mostrar que la negacioacuten de la proposicioacuten defendida lleva a una contradiccioacuten en sentido estricto (es decir a la afirmacioacuten ldquoX y no-Xrdquo) pero en su uso extendido este argumen-to puede cumplir su cometido sin necesidad de llegar estrictamente a una contradiccioacuten basta con que muestre que la negacioacuten de la postura o creen-cia defendida implicariacutea incompatibilidades con alguna otra creencia que se tiene como segura o no se quiere abandonar o incluso simplemente que la negacioacuten de la postura defendida traeriacutea consecuencias indeseables o inconvenientes

Perelman y otros (1989 [1994]) presentan este tipo de argumento al que ellos dan el nombre de ldquoargumentacioacuten por el ridiacuteculordquo como parte de los llamados ldquoargumentos cuasi-loacutegicosrdquo y comentan

Igual que en geometriacutea el razonamiento por reduccioacuten al absurdo comienza por suponer como verdadera una proposicioacuten A para mostrar que las conse-cuencias son contradictorias con aquello a lo que se ha consentido y pasar de ahiacute a la verdad de no-A asiacute la maacutes caracteriacutestica argumentacioacuten cuasi loacutegica por el ridiacuteculo consistiraacute en admitir momentaacuteneamente una tesis opuesta a la que se quiere defender en desarrollar sus consecuencias en mostrar su in-compatibilidad con aquello en lo que se cree y en pretender pasar de ahiacute a la verdad de la tesis que se sostiene (Perelman et al 1989 [1994] p 324)

Encuentro un ejemplo de argumento por reduccioacuten al absurdo en el siguiente fragmento

debe precisarse que para determinar sobre la legitimacioacuten de los promoventes de la accioacuten de inconstitucionalidad debe atenderse a la calidad que tienen al momento en que se presenta la demanda ya que si este medio de con-trol de la constitucionalidad es de caraacutecter abstracto la legitimacioacuten activa se entiende concedida a la minoriacutea de los integrantes del Senado que al mo-mento en que se ejerce en tiempo la accioacuten se encuentren en funciones con independencia de que con posterioridad durante el traacutemite del asunto y al momento de dictarse el fallo correspondiente dejen de ostentar el cargo por haber iniciado funciones una nueva Legislatura

Sostener lo contrario implicariacutea que cuando las leyes se publiquen cerca del plazo en que los senadores cesaraacuten en su cargo no existiriacutea la posibilidad real de impugnarlas a traveacutes de la accioacuten ya que aunque eacutesta se promoviera en tiempo por la minoriacutea legislativa en funciones al momento de su presenta-cioacuten esa minoriacutea perderiacutea la legitimacioacuten activa que poseiacutean al presentar la demanda lo que ademaacutes de ser contrario a la loacutegica desconoce el principio de que el oacutergano de autoridad es siempre el mismo con independencia de las

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121 ARGUMENTACIOacuteN Y LENGUAJE JURIacuteDICO

personas fiacutesicas que ejerzan su titularidad (4o considerando de la sentencia dictada en la accioacuten de inconstitucionalidad 000262006-00)

8 Argumento por el uso de los precedentes o ab exemplo

Este tipo de argumento permite interpretar la ley conforme a los prece-dentes esto es conforme a decisiones anteriores Tambieacuten se le ha llegado a llamar ldquoargumento de autoridadrdquo debido precisamente a que los ejemplos de precedentes que se citan provienen de un oacutergano cuya autoridad en la materia no se discute con lo cual se juzgan como correctamente decididos simplemente por venir de quien vienen

La base del argumento por el uso de los precedentes lo constituye la misma nocioacuten de justicia que contiene la exigencia de ldquotratar de igual ma-nera a lo igualrdquo Por supuesto como vimos en lo relativo al argumento a simili o por analogiacutea el problema para el cumplimiento de esta exigencia es que nunca hay dos casos exactamente iguales por lo cual es necesario determinar queacute tan relevantes son las diferencias entre ellos para saber si es aplicable el argumento del precedente o no lo es

Alexy (2007 p 265) propone dos reglas generales para el uso del ar-gumento del precedente ldquocuando pueda citarse un precedente a favor o en contra de una decisioacuten debe hacerserdquo y ldquoquien quiera apartarse de un precedente asume la carga de la argumentacioacutenrdquo es decir quien quiera de-cidir de manera distinta de como se ha venido haciendo tendraacute que aducir razones suficientes para ello

Un ejemplo del uso argumentativo de los precedentes podemos verlo en el 7o considerando de la siguiente sentencia de 2006 que expliacutecitamente se apoya en una tesis de 2001 del Pleno

De lo expuesto puede concluirse que no obstante que el precepto interpreta-do por los Tribunales Colegiados fue reformado con posterioridad a la emi-sioacuten de sus resoluciones en cuanto a la hipoacutetesis que ambos interpretaron quedoacute con la misma redaccioacuten cambiando uacutenicamente las palabras ldquoAsimis-mordquo y ldquoademaacutesrdquo sin que se haya modificado su esencia por ende si el con-tenido sustancial de la norma se mantiene sigue subsistiendo la divergencia de criterios que requiere ser dilucidada por esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacioacuten

ContraDiccioacuten De tesis No Debe Declararse inexistente aun cuanDo la norma interpretaDa por los tribunales colegiaDos De circuito haya sufriDo una reforma si eacutesta no moDificoacute su esencia No es dable concluir que es inexistente una contradiccioacuten de tesis cuando la norma legal que interpretaron los tribunales y que los llevoacute a conclusiones

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122 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

discrepantes sufre una reforma que soacutelo modificoacute en parte la terminologiacutea empleada pero no la esencia del precepto en tanto que se entiende que si el contenido sustancial se mantiene subsiste la divergencia de criterios que requiere ser superada a traveacutes del pronunciamiento de la Suprema Corte deJusticia de la Nacioacuten (tesis VIII2001 Pleno Novena Eacutepoca Semanario Judi-cial de la Federacioacuten y su Gaceta abril de 2001 t XIII p 322) (7o considerando de la sentencia dictada en la contradiccioacuten de tesis 182006-PS)

9 El argumento semaacutentico

Tambieacuten llamado ldquoargumento de constancia terminoloacutegicardquo57 el argu-mento semaacutentico consiste en criticar en justificar o afirmar como posible cierta interpretacioacuten de una norma basaacutendose en el control del uso linguumliacutes-tico de los vocablos que presenta Alexy explica que este argumento no con-siste en ldquodeterminarrdquo coacutemo deba usarse tal o cual teacutermino (pues tal decisioacuten o determinacioacuten no puede justificarse simplemente por referencia a un uso existente) sino en ldquoespecificarrdquo su uso Asiacute pues ldquolos argumentos semaacutenti-cos pueden usarse para justificar criticar o mostrar que una interpretacioacuten es admisible al menos semaacutenticamenterdquo (Alexy 2007 p 226) El siguiente seriacutea un ejemplo de argumento semaacutentico

En el texto de la sentencia de este amparo en revisioacuten (expediente 023521997-00) hay un momento donde se razona acerca de la posible interpretacioacuten del teacutermino ldquovedarrdquo presente en la redaccioacuten del artiacuteculo 5o constitucional (antes 4o) en concreto se discute si se ha de interpretar como ldquoprohibirrdquo o como ldquolimitarrdquo Como uno de los argumentos se dice

Las anteriores consideraciones cobran fuerza si se atiende al uso constitucional del que se advierte por viacutea de ejemplo que el Constituyente al redactar los artiacuteculos 2o 14 tercer paacuterrafo y 22 de la Ley Fundamental siacute utilizoacute de ma-nera expresa el verbo prohibir Asimismo se observa que por el contrario el legislador no utilizoacute ese verbo en la redaccioacuten del artiacuteculo 5deg que se estudia sino otro con significacioacuten de prohibicioacuten atenuada y con una clara connotacioacuten de suspender de diferir o de detener temporalmente una accioacuten

La razoacuten de la divergencia en comento resulta evidente porque los artiacute-culos en los que el Constituyente utilizoacute expliacutecitamente el verbo prohibir am-paran las garantiacuteas de libertad personal de integridad fiacutesica y de seguridad juriacutedica las cuales indiscutiblemente ocupan un lugar predominante dentro de nuestro sistema juriacutedico y por otra parte si bien la libertad de comercio tambieacuten es una garantiacutea fundamental de los individuos empero sus fines

Cfr Dehesa Daacutevila Gerardo 2007 pp 491 y ss 57

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123 ARGUMENTACIOacuteN Y LENGUAJE JURIacuteDICO

tienden a proteger aspectos laborales y econoacutemicos que obviamente no po-seen el mismo rango de trascendencia que aquellas garantiacuteas que resguardan la vida la libertad personal la integridad fiacutesica y la seguridad juriacutedica de las personas (5o considerando de la sentencia dictada en el amparo en revisioacuten 023521997-00)

10 Argumentos dogmaacuteticos

Para saber en queacute consisten eacutestos es necesario sentildealar queacute se entiende por ldquodogmaacutetica juriacutedicardquo Mediando entre una descripcioacuten demasiado am-plia y otra demasiado estrecha Alexy propone una definicioacuten de ldquodogmaacuteti-ca juriacutedicardquo que incluya las siguientes condiciones

Una dogmaacutetica del Derecho es (1) una serie de enunciados que (2) se refie-ren a las normas establecidas y a la aplicacioacuten del Derecho pero no pueden identificarse con su descripcioacuten (3) estaacuten entre siacute en una relacioacuten de coheren-cia mutua (4) se forman y discuten en el marco de una ciencia juriacutedica que funciona institucionalmente y (5) tienen contenido normativo (Alexy 2007 p 246)

Alexy complementa esta definicioacuten con la mencioacuten de cuaacuteles son los principales tipos de enunciado propios de la dogmaacutetica juriacutedica En pri-mer lugar estaacuten las definiciones de los ldquogenuinos conceptos juriacutedicosrdquo de los cuales cita como ejemplos paradigmaacuteticos los conceptos de ldquocontratordquo ldquoacto administrativordquo y ldquolegiacutetima defensardquo otro tipo de enunciados de la dogmaacutetica juriacutedica son las definiciones de los otros conceptos que aparecen en las normas juriacutedicas de los que Alexy menciona como ejemplos ldquoaacuterea edificada coherentementerdquo y ldquocumplimiento de una operacioacutenrdquo tambieacuten pueden ser considerados como propios de la dogmaacutetica juriacutedica ldquolos enun-ciados que expresan una norma no extraiacuteda de la leyrdquo (Alexy 2007 p 248) si bien en eacuteste como en los proacuteximos dos casos que siguen el criterio de demarcacioacuten entre lo que siacute es enunciado de la dogmaacutetica juriacutedica y lo que no lo es se va tornando borroso y ldquopor ello en un amplio campo el que un enunciado sea aceptado o no como dogmaacutetico sigue dependiendo de las convicciones existentes de hecho entre los cientiacuteficos del Derechordquo (ibidem p 249) La siguiente categoriacutea de enunciados dogmaacuteticos la conforman ldquolas descripciones y caracterizaciones de estados de cosas a cuya produccioacuten eliminacioacuten o conservacioacuten deben servir normas individuales o grupos de normasrdquo (idem) y por uacuteltimo las formulaciones de principios las cuales ldquoson enunciados normativos de tan alto nivel de generalidad que por regla ge-

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124 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

neral no pueden ser aplicados sin antildeadir premisas normativas adicionalesrdquo (idem)

Desde el punto de vista de la argumentacioacuten hay ocasiones en que los enunciados dogmaacuteticos se usan mdashjunto con enunciados de otros tiposmdash para fundamentar otros enunciados sin tener que ser ellos mismos (los dogmaacuteti-cos) justificados por supuesto tales casos soacutelo pueden presentarse cuando los enunciados dogmaacuteticos en cuestioacuten no son puestos en duda En cambio en otras ocasiones los enunciados dogmaacuteticos se usan para justificar otros enuncia-dos pero tambieacuten son ellos mismos a su vez justificados por otros enunciados dogmaacuteticos y asiacute sucesivamente hasta que claro estaacute ldquoen alguacuten momento los enunciados dogmaacuteticos se terminan y se hacen necesarios otros argu-mentos Como los enunciados dogmaacuteticos tienen contenido normativo es-tos otros argumentos soacutelo pueden ser argumentos praacutecticos de tipo generalrdquo (Alexy p 251)

Ejemplo de argumento dogmaacutetico (basado en la definicioacuten de ldquocontra-diccioacuten de tesisrdquo)

En otras palabras existe contradiccioacuten de criterios cuando concurren los si-guientes supuestos

a) Que al resolver los asuntos se examinen cuestiones juriacutedicas esencial-mente iguales y se adopten posiciones o criterios juriacutedicos discrepantes

b) Que la diferencia de criterios se presente en las consideraciones razona-mientos o interpretaciones juriacutedicas de las sentencias respectivas

c) Que los diferentes criterios provengan del examen de los mismos ele-mentos

Al respecto es aplicable la siguiente jurisprudencia Con la finalidad de establecer y determinar si en la especie existe o no la contradiccioacuten de tesis denunciada es conveniente transcribir la parte conducente de las considera-ciones y argumentaciones de las ejecutorias en que los Tribunales Colegiados contendientes basaron sus respectivos criterios

Ahora bien de los respectivos asuntos resueltos por los Tribunales Cole-giados Noveno y Quinto en Materia Penal del Primer Circuito se advierte que dichos oacuterganos jurisdiccionales coincidieron en analizar el antepenuacuteltimo paacuterrafo del artiacuteculo 200 del Nuevo Coacutedigo Penal para el Distrito Federal vigente al quince de abril de dos mil cinco

Asiacute mientras el primero de ellos concluyoacute que la pena decretada al sujeto activo del delito de violencia familiar consistente en la sujecioacuten del mismo a tratamiento psicoloacutegico especializado por el teacutermino de duracioacuten de la pena de prisioacuten impuesta es un imperativo legal que hace innecesario previo anaacute-lisis o estudio del enjuiciado para acreditar afectacioacuten en su salud mental el

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125 ARGUMENTACIOacuteN Y LENGUAJE JURIacuteDICO

segundo de los citados oacuterganos jurisdiccionales sostienen que siacute es necesario que previamente se acredite la afectacioacuten en la salud mental del sujeto activo

Por lo anterior debe decirse que siacute existe contradiccioacuten de tesis respecto de los criterios que sostienen los Tribunales Colegiados contendientes pues aqueacutellos provienen del examen de los mismos elementos toda vez que ambos analizaron el mismo precepto del Nuevo Coacutedigo Penal para el Distrito Fede-ral pero llegaron a conclusiones diametralmente distintas que se derivan de las consideraciones de las resoluciones respectivas (3o y 7o considerandos de la sentencia dictada en la contradiccioacuten de tesis 18-2006-PS)

Otro ejemplo de argumento dogmaacutetico seriacutea el siguiente basado en la descripcioacuten de lo que debe entenderse como ldquofundamentacioacuten de los actos legislativosrdquo

Es de advertirse reiteramos que la fundamentacioacuten de los actos legislativos se satisface cuando el oacutergano legislativo actuacutea dentro de los liacutemites que la Constitucioacuten le confiere la Asamblea Legislativa del Distrito Federal III Legislatura cumplioacute con la fundamentacioacuten debida al actuar dentro de los liacutemites de las atribuciones que la Ley Fundamental le confiere

(2o resultando de la sentencia dictada en la accioacuten de inconstituciona-lidad 000212004)

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Page 4: capítulo Quinto LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA I. … · elque incluye tanto al razonamiento demostrativo, como al razonamiento retórico o “per-suasivo”.Cabe recordar esta observación,

76 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

b La demanda de educacioacuten y el surgimiento de la sofiacutestica

En este contexto histoacuterico de una creciente demanda de educacioacuten sur-ge la figura de los sofistas un conjunto de pensadores maacutes o menos indepen-dientes entre siacute cuyas ideas principales muchas veces difieren notablemente de uno a otro pero que reciben el mismo apelativo porque aunque no sos-tuvieran la misma doctrina teniacutean ciertas caracteriacutesticas comunes Entre estas caracteriacutesticas se encuentra por ejemplo la de compartir su principal tema de intereacutes el hombre y la cultura (a diferencia de los filoacutesofos anterio-res llamados ldquofiacutesicosrdquo que se habiacutean dedicado al estudio de la naturaleza en su sentido maacutes amplio) coincidiacutean tambieacuten los sofistas en el cobro por sus ensentildeanzas (cosa mal vista en aquella eacutepoca) asiacute como en la orientacioacuten praacutectica de las mismas (a diferencia de la orientacioacuten teoacuterica de los prime-ros filoacutesofos) la cual llevaron hasta tal extremo que si bien su pragmatismo les trajo un raacutepido eacutexito tambieacuten los condujo a su fin como dice Grimberg (1983222) de los sofistas ldquola utilidad fue siempre el fundamento de su acti-vidad En ello radicaba por una parte la fuerza de este movimiento pero por otra la causa principal de su decadenciardquo

Sin embargo entre todas las caracteriacutesticas comunes a los sofistas la que maacutes interesa para el desarrollo del presente estudio es su habilidad y destreza en el manejo de la argumentacioacuten y maacutes especiacuteficamente de la re-toacuterica Eacuteste fue sin lugar a dudas su instrumento principal al grado de que muchos de ellos limitaban sus lecciones simplemente a la ensentildeanza de este arte No obstante seriacutea erroacuteneo pensar que la intencioacuten directa de los so-fistas era la de ser maestros de retoacuterica su finalidad primordial era la ense-ntildeanza de la virtud poliacutetica es decir el desarrollo de aquellos conocimientos y habilidades necesarios para el manejo de los asuntos de la ciudad Sin embargo debido a que el dominio de la retoacuterica era una habilidad indispen-sable para el hombre de Estado (y mdashtambieacuten hay que decirlomdash la que traiacutea eacutexitos maacutes faacuteciles y raacutepidos) los sofistas centraron sus ensentildeanzas en el arte de la persuasioacuten Entre los numerosos sofistas que hubo por aquella eacutepoca destacan por su importancia Protaacutegoras de Abdera y Gorgias de Leontini de quienes se haraacute una breve referencia a continuacioacuten

de que al motivar y justificar su decisioacuten saben que ya no soacutelo tienen como auditorio a otros con la misma preparacioacuten que ellos es decir a otros juristas sino a las partes litigantes y a la poblacioacuten general que gracias a los actuales medios de comunicacioacuten estaacute pendiente de sus decisiones Asiacute dice Perelman (1988 p 228) ldquoNo hay que olvidar que las decisiones de la justicia deben satisfacer a tres auditorios diferentes que son de un lado las partes en litigio despueacutes los profesionales del derecho y por uacuteltimo la opinioacuten puacuteblica que se manifiesta a traveacutes de la prensa y de las reacciones legislativas que se suscitan frente a las sentencias de los tribunalesrdquo

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77 ARGUMENTACIOacuteN Y LENGUAJE JURIacuteDICO

Protaacutegoras de Abdera vivioacute aproximadamente del antildeo 480 al 410 a C Ademaacutes de sus actividades como sofista se distinguioacute como hombre de Es-tado Gozaba de la amistad y confianza del hombre maacutes importante de su tiempo Pericles quien le encargoacute la elaboracioacuten de una Constitucioacuten para la colonia griega de Turios

La tesis principal de Protaacutegoras es ldquoEl hombre es la medida de todas las cosas de las que son en cuanto que son y de las que no son en cuanto que no sonrdquo6 No es difiacutecil ver que la afirmacioacuten de Protaacutegoras podriacutea conducir a un relativismo7 la medida de la verdad de cada cosa ya no es cada cosa sino el sujeto que la percibe8 Por otro lado el meacutetodo usado por Protaacutegoras era el de la antilogiacutea que consiste fundamentalmente en la capacidad para defender con igual destreza cualquier proposicioacuten dada lo mismo que su contraria Protaacutegoras se preciaba de poder presentar con igual fuerza per-suasiva lo mismo la proposicioacuten ldquobuenardquo que la ldquomalardquo la verdadera que la falsa deciacutea contar con la posibilidad de defender con el mismo eacutexito la postura maacutes convincente y la menos convincente logrando asiacute ldquotransformar la peor razoacuten en la mejorrdquo como diriacutea eacutel mismo en su obra Las antilogiacuteas Ahora bien la habilidad para defender los contrarios es algo muy propio de la retoacuterica9 pero el poder persuadir primero sobre cualquier proposicioacuten y defender luego con igual eacutexito la proposicioacuten exactamente contraria no implica evidentemente que sean igualmente vaacutelidos o verdaderos ambos contrarios Idealmente esta habilidad lejos de emplearse para persuadir in-distintamente sobre lo bueno y sobre lo malo sobre lo justo y sobre lo injus-to etceacutetera deberiacutea servir simplemente para saber coacutemo defender nuestra postura y coacutemo se podriacutea defender la postura de nuestro contrincante o ad-versario para que asiacute los recursos que eacuteste utilice no nos tomen por sorpresa Sin embargo si se contempla el meacutetodo de la antilogiacutea junto con la afirma-cioacuten relativista de Protaacutegoras parece que para eacutel la habilidad para persua-dir ambos contrarios era mucho maacutes que un simple instrumento retoacuterico La imposibilidad de que dos proposiciones contrarias sean simultaacuteneamente verdaderas queda olvidada para Protaacutegoras pues a fin de cuentas para este pensador ldquoel hombre es la medida de todas las cosasrdquo

6 Fragmento 1 7 Aunque seriacutea exagerado adjudicar a Protaacutegoras un desarrollo filosoacutefico completo de

tal postura 8 En el Teeteto de Platoacuten se da un ejemplo de este relativismo Suponiendo el caso de que

haya hecho viento para quien hubiese sentido el viento como tibio el viento es tibio y para el que lo hubiese sentido friacuteo el viento es friacuteo Cabe destacar que aquiacute Protaacutegoras no estaacute hablando de coacutemo le parece el viento a cada uno sino de coacutemo es el viento

9 De hecho seguacuten Aristoacuteteles en ella radica una de las principales razones de la utilidad de este arte

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78 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

Gorgias nacioacute en Leontini Sicilia alrededor del antildeo 485 a C Fue fa-moso no soacutelo por su habilidad retoacuterica sino tambieacuten por haber desempe-ntildeado importantes funciones diplomaacuteticas Aunque el contenido filosoacutefico de su pensamiento es mucho maacutes pobre que el de Protaacutegoras sin embargo la maestriacutea que alcanzoacute en el arte de la elocuencia es notable no en vano lleva su nombre el diaacutelogo platoacutenico dedicado a la retoacuterica Lo maacutes carac-teriacutestico de este autor fue haber introducido en la retoacuterica elementos de los que tradicionalmente se serviacutea la poeacutetica por ejemplo el uso de palabras no comunes en el lenguaje cotidiano10 adorno excesivo y lenguaje figurado11

etceacutetera Con la aportacioacuten de recursos poeacuteticos al servicio de la retoacuterica inicia Gorgias una nueva etapa en la oratoria ateniense

Gorgias expuso sus teoriacuteas retoacutericas en un Arte donde se conteniacutean pre-ceptos y ensentildeanzas como por ejemplo el manejo del ridiacuteculo dentro del discurso De esto uacuteltimo nos da noticia Aristoacuteteles ldquoAcerca de las cosas risi-bles puesto que parece tienen alguna utilidad en los debates deciacutea Gorgias que es preciso estropear la seriedad de los adversarios con la risa y la risa con la seriedad en lo cual teniacutea razoacutenrdquo12

Un ejemplo de aplicacioacuten de esta estrategia lo tenemos precisamente en el Gorgias platoacutenico donde Polo de Agrigento mdashdisciacutepulo de Gorgiasmdash la usa en contra de Soacutecrates

Soacutecrates Entonces nunca seraacute maacutes feliz ninguno de los dos ni quien de ma-nera injusta se apodera de la tiraniacutea ni quien sufre castigo mdashpues de dos des-dichados ninguno podriacutea ser maacutes felizmdash pero ciertamente es maacutes desdichado quien reina como tirano sin haber sido descubierto iquestQueacute es esto Polo iquestTe riacutees iquestEs eacutesta a su vez otra forma de refutacioacuten reiacuter cuando alguien dice algo mas no refutar

Polo iquestNo crees estar refutado ya Soacutecrates si dices cosas tales que ninguacuten hombre afirmariacutea13

c Los filoacutesofos Platoacuten y Aristoacuteteles

En aquella misma eacutepoca como contraparte del surgimiento de la sofiacutes-tica tenemos a la filosofiacutea con el reclamo por los espacios que le trataban

10 Aristoacuteteles recuerda las palabras de Gorgias cuya traduccioacuten seriacutea ldquoaduladores musi-mendicantes perjuros y benejurosrdquo (cfr Retoacuterica III 3 1405 b 37)

11 Por ejemplo Aristoacuteteles critica algunas metaacuteforas de Gorgias por parecerle de excesi-va solemnidad y tono de tragedia ldquoasuntos paacutelidos y sangrientosrdquo o ldquotuacute sembraste para tu verguumlenza y has cosechado para tu desgraciardquo (Retoacuterica III 3 1406 b 9)

12 Aristoacuteteles Retoacuterica III 18 1419 b 3-5 13 Platoacuten Gorgias 473 e En relacioacuten con este argumento cfr supra capiacutetulo cuarto es-

pecialmente lo relativo a las falacias ad hominem ad verecundiam y ex populo

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79 ARGUMENTACIOacuteN Y LENGUAJE JURIacuteDICO

de arrebatar algunos sofistas asiacute como con el esfuerzo por entender el ser y deber-ser del arte de la argumentacioacuten manejado por aquellos personajes

Destaca aquiacute la gran figura de Platoacuten cuya aversioacuten hacia la retoacuterica es bien conocida Sin embargo a pesar de los ataques que le hace Platoacuten re-conoce la importancia de este arte14 De lo contrario quizaacute no le habriacutea de-dicado el Gorgias uno de sus diaacutelogos maacutes extensos ni la habriacutea tratado tan ampliamente en el Fedro Su actitud si bien hostil no es destructiva Plantea crudamente las dificultades pero tambieacuten propone soluciones

La mayor preocupacioacuten de Platoacuten en lo referente al tema de la retoacuteri-ca es sentildealar el enorme peligro que representa La retoacuterica empleada con injusticia puede llevar a una ciudad entera a quitar sus ojos del verdadero bien para fijarlos soacutelo en las apariencias De hecho muchos de los oradores existentes hasta entonces no se preocupaban por conocer y dar a conocer lo bueno y lo malo sino soacutelo por agradar a los hombres proporcionaacutendoles placer y mantener asiacute el poder

Sin embargo en el Gorgias Platoacuten parece admitir que el uso injusto que puede hacerse de la retoacuterica no debe reprochaacutersele a la retoacuterica en cuanto tal pues aunque es cierto que hay una ldquoretoacuterica malardquo tambieacuten lo es que puede haber una ldquoretoacuterica buenardquo una ldquoretoacuterica conforme al arterdquo iquestQueacute caracteriacutesticas tendriacutea seguacuten Platoacuten esta ldquoretoacuterica buenardquo El verdadero orador el que realmente actuacutea conforme al arte es aquel que al hablar lo hace teniendo en cuenta la justicia el orden y la belleza del alma aquel que se preocupa siempre por generar la virtud en sus conciudadanos Para esto tal orador debe tener un verdadero conocimiento (y no soacutelo apariencia de conocimiento) acerca de lo que es el hombre y cuaacutel es su verdadero bien Y este bien verdadero no siempre se identifica con lo placentero15 por lo tan-to contrario al uso de muchos oradores populares que buscaban agradar a su auditorio y decirle aquello que queriacutea oiacuter el buen orador el artista de la ldquoretoacuterica buenardquo debe ldquoprocurar que las almas de los ciudadanos lleguen a ser lo mejor posible y luchar para decir lo mejor sea ya maacutes placentero o

14 Eacuteste es un tema sobre el que se ha escrito mucho Para profundizar en eacutel podriacutea con-sultarse entre muchas otras la obra de Goacutemez Robledo Antonio Platoacuten Los seis grandes temas de su filosofiacutea pp 467-511

15 Para Platoacuten que el bien del hombre no es el placer en siacute mismo se comprende al constatar que entre los placeres algunos proporcionan salud al cuerpo pero otros todo lo contrario Platoacuten por boca de Soacutecrates quiere atacar a quienes identifican la felicidad y bien del hombre con los placeres y asiacute los ridiculiza diciendo que ldquoya que los que tienen sarna y sienten comezoacuten experimentan un gran placer rascaacutendose habraacute que decir si ldquoal tener sarna y sentir comezoacuten poder rascarse ampliamente y pasarse la vida rascaacutendose significa vivir felizmenterdquo

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80 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

maacutes molesto para los oyentesrdquo16 Una retoacuterica asiacute siacute valdriacutea la pena estudiar-se una retoacuterica asiacute siacute podriacutea ser considerada un verdadero arte una retoacuterica asiacute no seriacutea atacada por Platoacuten ldquopero mdashcontinuacutea inmediatamentemdash tuacute no has visto jamaacutes esta clase de retoacutericardquo17

La conclusioacuten del Gorgias no es optimista Habiendo tantos hombres que se dedican a la ldquoretoacuterica adulatoriardquo seriacutea difiacutecil que el pueblo escucha-ra al ldquoverdadero oradorrdquo al ldquoorador justordquo porque lo que eacuteste tiene que decir no siempre resulta placentero Soacutecrates que en este diaacutelogo platoacutenico representariacutea al ldquoorador justordquo parece saber que su falta de ldquoretoacuterica adu-latoriardquo lo llevariacutea a la muerte si alguna vez fuera acusado injustamente18

Llegado el caso ldquopuesto que no digo las palabras que cada vez digo para complacer sino para lo mejor sereacute juzgado como seriacutea juzgado un meacutedico entre nintildeos acusado por un cocinerordquo Tal cocinero hablariacutea de los placeres que eacutel mismo les proporcionoacute y de los dolores y sinsabores que les dieron las curaciones del meacutedico Y aunque el meacutedico dijera a los nintildeos que todo eso lo habiacutea hecho por su bien seriacutea difiacutecil que ellos lo entendieran asiacute Lo declarariacutean culpable ldquoYo seacute mdashcontinuacutea Soacutecratesmdash que ciertamente a miacute me pasariacutea algo parecido si fuera al tribunal Pero si yo finalmente murie-ra por falta de retoacuterica adulatoria seacute bien que veriacuteas con cuaacutenta facilidad soporto la muerterdquo19

Estas paacuteginas que se encuentran ya hacia el final del Gorgias llevan una conmovedora alusioacuten a la muerte de Soacutecrates el maestro de Platoacuten su modelo de ldquobuen oradorrdquo de ldquoorador justordquo Platoacuten no pudo evitar ver en la condena a muerte de su amigo y maestro un ejemplo maacutes de la injusticia con que se haciacutea uso de la retoacuterica No es de extrantildear pues su hostilidad hacia este arte Sin embargo seriacutea difiacutecil no percatarse al leer sus obras de que Platoacuten mismo ademaacutes de su grandeza como filoacutesofo teniacutea un dominio extraordinario del arte retoacuterico Como ejemplo de esto mdashy para concluir este apartado no sin antes hacer por lo menos una breve alusioacuten a la labor de Platoacuten como artista (y no soacutelo como criacutetico del arte retoacuterico)mdash recorde-mos el hermoso paacuterrafo final de la Apologiacutea en el cual Platoacuten rememora las palabras de Soacutecrates despueacutes de haber sido condenado a beber la cicuta

16 Platoacuten Gorgias 503 a 17 Platoacuten Gorgias 503 a 18 Hay que tener presente que Platoacuten redactoacute el Gorgias aproximadamente 12 o 14 antildeos

despueacutes de la muerte de Soacutecrates 19 Platoacuten Gorgias 522 e

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81 ARGUMENTACIOacuteN Y LENGUAJE JURIacuteDICO

No tengo ninguacuten resentimiento contra mis acusadores ni contra los que me han condenado aun cuando no haya sido su intencioacuten hacerme un bien sino por el contrario un mal lo que seriacutea un motivo para quejarme de ellos Pero soacutelo una gracia tengo que pedirles Cuando mis hijos sean mayores os suplico los hostigueacuteis los atormenteacuteis como yo os he atormentado a vosotros si veis que prefieren las riquezas a la virtud y que se creen algo cuando no son nada no dejeacuteis de sacarlos a la verguumlenza si no se aplican a lo que deben aplicarse y si creen ser lo que no son porque asiacute es como yo he obrado con vosotros Si me concedeacuteis esta gracia lo mismo yo que mis hijos no podremos menos de alabar vuestra justicia Pero ya es tiempo de que nos retiremos de aquiacute yo para morir vosotros para vivir iquestEntre vosotros y yo quieacuten lleva la mejor parte Esto es lo que nadie sabe excepto Dios

Aristoacuteteles de Estagira el maacutes brillante disciacutepulo de Platoacuten y cumbre de la filosofiacutea griega nacioacute en el antildeo 384 a C Su aportacioacuten al estudio de la argumentacioacuten es invaluable no soacutelo es reconocido como ldquopadre de la loacutegi-cardquo sino tambieacuten en lo que se refiere a la retoacuterica fue el primero en realizar una verdadera sistematizacioacuten de la misma elevaacutendola asiacute al nivel de arte

Aunque en una primera eacutepoca se unioacute a la actitud hostil de Platoacuten hacia la retoacuterica como hace constar lo que a nosotros ha llegado de obras como el Grilo sin embargo con el paso del tiempo y el desarrollo de otras partes de su loacutegica Aristoacuteteles se percata de la importancia de la retoacuterica y del irremplazable papel que desempentildea dentro del arte de la argumentacioacuten considerado en su conjunto Asiacute Aristoacuteteles se dedica a hacer un estudio profundo del arte retoacuterico analizando cuaacuteles son sus caracteriacutesticas princi-pales sus semejanzas con otras partes de la loacutegica su utilidad mecanismos empleados en su argumentacioacuten toacutepicos maacutes usados etceacutetera

En distintas partes del presente estudio se hace referencia al pensamien-to aristoteacutelico sin embargo presentar aquiacute una semblanza aunque fuera de manera muy resumida de cada uno de los aspectos de su doctrina mencio-nados en el paacuterrafo anterior rebasa nuestros actuales objetivos Lo que no podriacutea faltar en esta consideracioacuten de las relaciones entre argumentacioacuteny jurisprudencia es la divisioacuten de la retoacuterica que propone el estagirita Eacutesta nos daraacute una idea de la iacutentima compenetracioacuten que teniacutean en aquella eacutepoca el ejercicio de la argumentacioacuten (al menos en su vertiente retoacuterica) y lo que ahora podriacutea llamarse ldquoel mundo del derechordquo

Seguacuten Aristoacuteteles existen tres geacuteneros de retoacuterica20 el deliberativo el judicial y el demostrativo Para establecer su distincioacuten el estagirita utiliza

20 Juan Luis Vives el filoacutesofo del Renacimiento no estaacute de acuerdo con la claacutesica divisioacuten de la retoacuterica No hay por queacute reducir el dominio del arte de la palabra a los geacuteneros judicial

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82 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

como criterio el papel que juega el oyente en cada caso esto es cuando se pronuncia un discurso (o se da a conocer de cualquier otro modo) el oyente puede actuar de dos maneras como aacuterbitro de lo que se dice o como simple espectador Cuando el oyente actuacutea como aacuterbitro puede hacerse aun otra distincioacuten que seraacute la decisiva para indicar de cuaacutel genero de retoacuterica se trata si aquello de lo que juzga el oyente son cosas pasadas entonces eacutese es un caso de retoacuterica judicial o forense pero si aquello sobre lo que tiene que juzgar se refiere a cosas futuras entonces se habla de retoacuterica deliberativa En cambio cuando el papel del oyente es el de simple espectador el geacutenero del discurso es el demostrativo

El tipo de retoacuterica que Aristoacuteteles llama ldquoforenserdquo o ldquojudicialrdquo trata de asuntos ldquodel pasadordquo es decir que ya ocurrieron por ejemplo un crimen que se cometioacute o cualquier otra accioacuten que se llevoacute a cabo En estos casos como se deciacutea la funcioacuten del oyente es la de aacuterbitro o juez y su arbitraje consis-tiraacute en juzgar la bondad o maldad de dicha accioacuten o si tal persona cometioacute o no cometioacute el crimen etceacutetera El auditorio u oyente prototiacutepico en este geacute-nero de retoacuterica seriacutea el juez o los jueces de un tribunal y la tarea del orador por su parte consistiraacute en defender o acusar (seguacuten sea el caso) intentado inclinar la opinioacuten de los jueces hacia uno u otro lado Para esta tarea es importante que el orador conozca ciertos toacutepicos que le ayuden a defender su causa Aristoacuteteles proporciona (Retoacuterica I 10 1368 b 13 y ss) una amplia lista de toacutepicos aplicables en la retoacuterica judicial que se refieren a las causas por las que se comete injusticia cuaacutel es la disposicioacuten de quienes la cometen y contra quieacutenes se comete etceacutetera Conociendo estos toacutepicos el orador podraacute maacutes faacutecilmente argumentar que el acusado no tiene ninguna de tales caracteriacutesticas (si es que intenta defenderlo) o bien si pretende acusarlo trataraacute de ver cuaacutentas y cuaacuteles de ellas le son aplicables

En la retoacuterica deliberativa en cambio el orador trata de persuadir so-bre alguna cosa futura presentaacutendola ya sea como algo uacutetil mdashy por tanto animando a realizarla o conseguirlamdash o bien como algo dantildeino mdashy por tanto disuadiendo de ellomdash Y asiacute como en el geacutenero judicial Aristoacuteteles es-

deliberativo y demostrativo Tal clasificacioacuten dice Vives la propuso Aristoacuteteles considerando no la naturaleza de la retoacuterica como tal sino los usos y costumbres de su eacutepoca En reali-dad mdashseguacuten Vivesmdash la retoacuterica es un instrumento universal aplicable a una infinidad de aacutembitos ademaacutes de aqueacutellos en los que la emplearon los antiguos Comparto plenamente esta idea sin embargo creo que el mismo Vives aceptariacutea que la divisioacuten aristoteacutelica nos permite apreciar la estrecha relacioacuten que en la praacutectica mdashal menos en la praacutectica de aquel entoncesmdash existe entre retoacuterica y derecho tan estrecha que se usa como criterio de divisioacuten de los geacuteneros de la retoacuterica los usos que se le daban en el que podriacuteamos llamar en sentido amplio ldquomundo del derechordquo

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83 ARGUMENTACIOacuteN Y LENGUAJE JURIacuteDICO

tudioacute los toacutepicos sobre las acciones justas e injustas en el geacutenero deliberativo considera detenidamente21 los toacutepicos a partir de los cuales puede construir la retoacuterica deliberativa sus argumentos los cuales giran en torno a cuaacuteles sean las cosas buenas y convenientes los bienes seguacuten su magnitud su ne-cesidad su utilidad su duracioacuten etceacutetera Hablando de temas concretos en su Retoacuterica Aristoacuteteles considera que usualmente este geacutenero de retoacuterica trata temas como los ingresos fiscales la guerra y la paz la custodia del paiacutes la legislacioacuten etceacutetera Por supuesto que ellos estaacuten muy lejos de agotar los posibles temas de la retoacuterica deliberativa22 pero son ejemplos muy repre-sentativos de este geacutenero de retoacuterica y eran precisamente esos asuntos los que usualmente se discutiacutean en su eacutepoca durante las asambleas puacuteblicas las cuales seriacutean un ejemplo tiacutepico de la clase de auditorio propia de la ora-toria deliberativa Un ejemplo de nuestros diacuteas lo tenemos en las caacutemaras de senadores y diputados

Como se vio el auditorio u oyente puede jugar el papel de aacuterbitro o el de espectador En los geacuteneros judicial y deliberativo funge como aacuterbitro de-bido a que el orador habla sobre asuntos pendientes esto es que auacuten no han sido decididos y por lo tanto requieren la intervencioacuten directa del oyente ya sea para juzgar sobre cosas pasadas o para decidir sobre cosas futuras En cambio en la retoacuterica demostrativa el oyente actuacutea como espectador En este geacutenero de retoacuterica su actuacioacuten no influye en la decisioacuten del caso pues se trata de asuntos resueltos acabados acerca de los cuales ya no hace fal-ta decidir nada por ejemplo la alabanza de alguacuten personaje histoacuterico o la exaltacioacuten de una determinada virtud o un elogio fuacutenebre etceacutetera

La finalidad de la oratoria demostrativa es la alabanza y el vituperio por tanto en ella el orador habraacute de tener presentes las cualidades por las que se ensalza y se reprocha que pueden ser por ejemplo la virtud y el vicio lo noble y lo bajo etceacutetera Tambieacuten en relacioacuten con ello Aristoacuteteles menciona algunos toacutepicos para la alabanza en general o para la alabanza ante ciertos auditorios etceacutetera23

En lo que respecta a la valoracioacuten aristoteacutelica de los tres geacuteneros retoacuteri-cos Aristoacuteteles considera que el geacutenero maacutes valioso de todos es el delibera-tivo por ser en donde los asuntos son tratados de manera maacutes directa y con base en los argumentos (esto al menos en la eacutepoca del filoacutesofo) En cambio la oratoria forense (judicial) se presta maacutes seguacuten el estagirita a tratar sobre

21 Cfr Aristoacuteteles Retoacuterica I 6 1362 a 15 y ss 22 Tan soacutelo pieacutensese en la enorme cantidad de usos que puede tener ya no en los asuntos

puacuteblicos sino entre los particulares 23 Cfr Aristoacuteteles Retoacuterica I 9 1366 b 35 y ss

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84 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

cosas ajenas al asunto intentando desviar la atencioacuten del juez por medio de halagos u otras triquintildeuelas Asiacute la decisioacuten del juez muchas veces no se basa en los argumentos que realmente conciernen al asunto tratado sino en el propio agrado y el favoritismo que un orador astuto logroacute despertar en eacutel

Seguacuten Aristoacuteteles esta diferencia entre geacuteneros retoacutericos se debe a que en la oratoria deliberativa se tratan asuntos cuya solucioacuten afecta a todos in-cluyendo a los que deciden por eso mismo tratan de decidir lo mejor En cambio en la oratoria forense el juez no trata sobre algo propio sino ajeno y por eso no se esfuerza por analizar con detenimiento el asunto ni tomar la decisioacuten maacutes acertada

Por lo que toca al geacutenero demostrativo o epidiacutectico en la Antiguumledad muchos lo consideraban maacutes emparentado con el arte teatral o con la litera-tura debido a que a diferencia del geacutenero deliberativo y judicial que trata-ban sobre temas controvertidos donde la opinioacuten despertada en los oyentes resultaba decisiva para cada caso en la oratoria demostrativa se hablaba de asuntos no controvertidos No se intentaba hacer cambiar al oyente de opi-nioacuten sino soacutelo reforzar la que ya teniacutea sobre un punto determinado24 Asiacute pues en opinioacuten de Aristoacuteteles25 los discursos de este geacutenero de retoacuterica no teniacutean gran consecuencia praacutectica o al menos eacutesta no era tan visible como en los geacuteneros judicial y deliberativo

d El canon de los diez mejores oradores griegos

En este breve recorrido histoacuterico que hacemos para apreciar la mutua influencia entre derecho y argumentacioacuten vale la pena detenernos en las figuras que conforman el Canon de los diez mejores oradores griegos pues como se veraacute la mayoriacutea de ellos destacaron no soacutelo en el arte retoacuterico sino tambieacuten en el ejercicio del derecho y de la poliacutetica de su tiempo

Recordemos que aproximadamente doscientos antildeos antes de Cristo los gramaacuteticos alejandrinos elaboraron una lista de los escritores a los que con-

24 Cfr Aristoacuteteles Retoacuterica I 9 1368 a 28 y 29 25 Es importante sentildealar que no todos los estudiosos coinciden con Aristoacuteteles Perelman

(cfr Tratado de la argumentacioacuten pp 95-98) opina que este geacutenero de retoacuterica tiene mucho mayor importancia que la que le concediacutean los antiguos pues ella puede ser decisiva para reforzar las decisiones tomadas por medio de discursos anteriores lo cual ayudaraacute a una pronta ejecucioacuten de lo decidido Muchas veces las decisiones que se toman en las asambleas a pesar de conseguir la adhesioacuten de todo el auditorio nunca se llevan a cabo La retoacuterica demostrativa por tener el poder de reforzar las opiniones que se poseen podriacutea ayudar a exaltarlas de tal modo que se realicen en la praacutectica

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85 ARGUMENTACIOacuteN Y LENGUAJE JURIacuteDICO

sideraban como modelo en sus respectivos geacuteneros Este cataacutelogo se conoce con el nombre de Canon de Alejandriacutea y en lo que se refiere al geacutenero orato-rio menciona los siguientes nombres Lisias Isoacutecrates Antifoacuten Andocides Iseo Esquines Licurgo Demoacutestenes Hipeacuterides y Dinarco

Antifoacuten26 fue el maacutes antiguo de los oradores que conforman este canon y el primero que publicoacute y editoacute un discurso en Atenas Son famosas sus Te-tralogiacuteas consistentes en tres series de cuatro discursos (cada una) o maacutes que discursos ldquoesqueletosrdquo de discurso que con las modificaciones necesarias utilizaba al defender distintos casos

Tambieacuten Iseo27 soliacutea escribir discursos para sus clientes y a veces habla-ba en persona por ellos A Iseo se le reconoce la gran precisioacuten y loacutegica con que discutiacutea los asuntos y mdashdicho sea de pasomdash sus discursos casi todos sobre cuestiones de herencia han sido de mucha utilidad como fuentes para conocer el derecho privado aacutetico

De Lisias sabemos que teniacutea como profesioacuten la de abogado y se cuen-ta que su elocuencia era tal que soacutelo perdioacute dos litigios en toda su vida Licurgo28 por su parte tuvo el honor de que en repetidas ocasiones los ate-nienses le confiaran la administracioacuten de la Hacienda cosa que hizo muy acertadamente Junto con Hipeacuterides29 y Demoacutestenes Licurgo fue uno de los mayores opositores a Filipo de Macedonia todo lo contrario de Dinarco30

quien era partidario de los macedonios Este uacuteltimo aunque vivioacute en Atenas desde pequentildeo en realidad nacioacute en Corinto con lo cual su condicioacuten de extranjero le impediacutea participar en las asambleas puacuteblicas pero se dedicoacute al oficio de logoacutegrafo escribiendo discursos para otros

Dentro de este canon una figura especialmente destacada es la de Isoacute-crates31 En una primera etapa al igual que muchos otros reacutetores se dedicoacute al oficio de logoacutegrafo es decir a escribir discursos para que otros los pro-nunciaran en sus propios litigios Maacutes tarde abrioacute una escuela de elocuencia que llegoacute a ser de las maacutes ceacutelebres de Atenas Fue uno de los principales de-fensores de la retoacuterica frente a los ataques de Platoacuten pero ademaacutes criticaba las ensentildeanzas platoacutenicas diciendo que pretendiacutean lograr un conocimiento tan elevado y tan puro que a fin de cuentas no se podiacutea utilizar En cam-bio eacutel (Isoacutecrates) ofreciacutea algo praacutectico una educacioacuten para el mundo de la

26 Vivioacute de 480 a 411 a C 27 Vivioacute hacia 390-340 a C 28 Vivioacute aproximadamente de 396 al 323 a C 29 Vivioacute aproximadamente de 395 a 322 a C 30 Vivioacute alrededor de 361-280 a C 31 Vivioacute de 436 a 338 a C

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accioacuten poliacutetica A las criacuteticas de que su sistema de ensentildeanza no proporcio-naba conocimientos cientiacuteficamente fundamentados sino simples opinio-nes Isoacutecrates respondiacutea que ldquoes mucho maacutes importante tener una opinioacuten razonable sobre cosas uacutetiles que saber con exactitud cosas inuacutetilesrdquo32

Esquines33 ha sido tradicionalmente considerado como el rival de De-moacutestenes En 347 a C formoacute parte junto con otros oradores (incluido Demoacutes-tenes) de la embajada enviada a Macedonia para negociar la paz Poco des-pueacutes formoacute parte tambieacuten junto con Demoacutestenes y otros de una embajada para ratificar lo acordado anteriormente dando como resultado la llamada ldquoPaz de Filoacutecratesrdquo (346 a C) Pero al regreso de esta segunda embajada Demoacutestenes acusoacute a sus acompantildeantes y particularmente a Esquines de haberse vendido a Filipo Comenzoacute entonces un litigio en el que Esquines acusaba a su vez a Timarco (en su discurso Contra Timarco) logrando que lo condenaran Tres antildeos despueacutes Demoacutestenes renovoacute su acusacioacuten contra Esquines pero eacuteste salioacute bien librado gracias a sus protectores Eubulo Fo-cioacuten y Aristofoacuten Se conservan el discurso de acusacioacuten de Demoacutestenes y la respuesta de Esquines ambos discursos forman lo que se ha llamado ldquoPro-ceso de la Embajadardquo

En 338 a C Esquines escribioacute otro de sus grandes discursos Contra Cte-sifonte el cual tuvo lugar en ocasioacuten de que un ciudadano Ctesifonte habiacutea propuesto que se diera a Demoacutestenes una corona de oro como reconoci-miento a los servicios que habiacutea prestado a la patria Esquines entonces quiso probar con su discurso que tal propuesta era ilegal y que Demoacutestenes no era merecedor de un premio asiacute A esto contestoacute el mismo Demoacutestenes con su celebeacuterrimo Discurso de la Corona logrando una victoria aplastante sobre Esquines quien se vio obligado a pagar una multa de mil dracmas y aver-gonzado abandonoacute la ciudad Primero se trasladoacute a Eacutefeso luego a Rodas y finalmente a Samos donde murioacute en 314 a C

Tenemos por uacuteltimo la figura de Demoacutestenes a quien los antiguos lla-maron ldquoel oradorrdquo por antonomasia Nacioacute en el antildeo 384 a C en Peania Era hijo de un fabricante de armas y muebles que murioacute cuando Demoacuteste-nes apenas teniacutea siete antildeos Quedoacute entonces al cuidado de dos sobrinos de su padre quienes muy pronto disiparon casi toda su fortuna

A los 16 antildeos de edad comenzoacute a dedicarse al estudio de la oratoria y como no podiacutea pagar las lecciones de Isoacutecrates recibioacute las de Iseo Al llegar a los 18 antildeos comenzoacute un litigio contra Afobo su tutor (uno de los sobrinos

32 Isoacutecrates Elogio a Elena 5 33 Nacioacute en 393 o 389 a C Murioacute en 314 a C

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de su padre) el cual fue condenado a restituirle gran parte de su fortuna34

Para ganarse la vida se dedicoacute al oficio de logoacutegrafo sin embargo no era este oficio la meta uacuteltima de Demoacutestenes eacutel aspiraba a entrar de lleno en la vida poliacutetica

Entre sus primeros discursos esencialmente poliacuteticos estaacuten A favor de los Megalopolitanos y Por los Rodios en los cuales defendiacutea su poliacutetica de luchar para que se respetaran los derechos de todas las ciudades No obstante la importancia de estas y otras muchas actuaciones de Demoacutestenes lo maacutes caracteriacutestico de su poliacutetica exterior es su lucha decidida contra Filipo de Macedonia la cual se expresa principalmente en sus famosas Filiacutepicas

Aunque en general la postura de Demoacutestenes frente a los afanes impe-rialistas de Filipo de Macedonia mdashy posteriormente de su hijo Alejandro Magnomdash era de una decidida lucha y repulsa viendo el enorme poder que iba ganando Filipo la prudencia aconsejoacute firmar la paz con eacutel Para ello se envioacute una embajada compuesta entre otros por Filoacutecrates Esquines y De-moacutestenes El remedio no duroacute mucho por ello en su tercera Filiacutepica y en su discurso Sobre los asuntos del Quersoneso Demoacutestenes procuroacute convencer a los atenienses de la necesidad de la guerra contra Filipo pues mdashcomo explica Demoacutestenes en la siguiente citamdash la guerra en realidad estaba ya en curso debido a que Filipo con la palabra ldquopazrdquo en la boca estaba arrasando una tras otra las ciudades griegas y preparando el armamento con el cual alguacuten diacutea los aplastariacutea

Pero iexclpor Zeus iquestHay alguien sensato que estime quieacuten observa los tratados de paz y quieacuten hace la guerra por solas las palabras y no maacutes bien por las obras iexclNinguno por cierto Y Filipo desde los comienzos apenas ajustadas las paces [] se apoderoacute de Serrio y de dorisco y expulsoacute de la Acroacutepolis de Serrio y de hieron Teijos a la guarnicioacuten que habiacutea establecido ahiacute el estrate-

34 Sin embargo los comienzos no fueron faacuteciles para Demoacutestenes por esta misma eacutepoca pronuncioacute su primer discurso en puacuteblico lo cual resultoacute una dura experiencia Se cuenta que cuando subioacute a la tribuna fue atacado por un tic nervioso que destacaba auacuten maacutes su enclenque constitucioacuten fiacutesica Ademaacutes su manera de construir las frases resultaba dema-siado rebuscada y difiacutecil de entender Todo esto unido a la debilidad de su voz y al hecho de que tartamudeaba un poco provocoacute las carcajadas y burlas de los asistentes A pesar de todo ello Demoacutestenes no se dio por vencido lejos de desanimarse decidioacute dedicarse tenazmente a vencer todos esos defectos de su naturaleza Cuentan que para corregir su tartamudez se llenaba la boca de piedrecillas a fin de desarrollar mayor elasticidad en los muacutesculos de la lengua y boca y lograr asiacute una pronunciacioacuten clara para dar mayor fuerza y sonoridad a su voz declamaba frente al mar tempestuoso procurando que su voz destacara al estruendo de las olas en lo intelectual se cultivoacute con el estudio de la filosofiacutea platoacutenica y de las obras de Tuciacutedides

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ga nuestro Eacutel se sostiene en que no hace la guerra Pero yo estoy tan lejos de convenir en que quien asiacute procede guarda la paz que por el contrario afir-mo que quebranta la paz y os hace la guerra ese que se apodera de Megara y pone tiranos en Eubea y ahora se presenta en Tracia y mete la mano frau-dulentamente en el Peloponeso a no ser que vosotros sostengaacuteis que guardan la paz los que instalan las maquinarias de asalto hasta el momento mismo en que las aplican a los muros iexclSin duda que no lo afirmareacuteis Quien fabrica y prepara los medios con que un diacutea yo sereacute capturado ese me hace ya la gue-rra aunque auacuten no dispare sus saetas35

Aquiacute se puede ver el estilo sincero y apasionado de Demoacutestenes tan ca-racteriacutestico de eacutel que con razoacuten se le conoce ahora como estilo ldquodemostinordquo o ldquodemosteacutenicordquo

B La antigua Roma

a Periodo preciceroniano

Los romanos constituiacutean un pueblo con una inclinacioacuten fuertemente pragmaacutetica No acostumbraban detenerse mucho en especulaciones Para ellos la vida praacutectica era lo primero y el centro de la vida praacutectica eran la poliacutetica y la ley de ahiacute que no sea de extrantildear la enorme cantidad de ora-dores que vio Roma si se toma en consideracioacuten que el arte retoacuterico es instrumento indispensable para el ejercicio de ambas Sin embargo muy de acuerdo con su espiacuteritu pragmaacutetico los romanos fueron grandes en la praacutectica de la oratoria pero no fueron muchas las novedades que aportaron a la teoriacutea retoacuterica

Los primeros maestros de retoacuterica que hubo en Roma no fueron real-mente romanos sino libertos pero entre los autores propiamente romanos que escribieron sobre retoacuterica el primero seguacuten Quintiliano fue Catoacuten ldquoel Censorrdquo tambieacuten llamado ldquoCatoacuten el Antiguordquo o ldquoCatoacuten el Sabiordquo Sus dis-cursos se distinguen por la sutileza de sus razonamientos precisamente de ahiacute viene el nombre de ldquoCatoacutenrdquo de catus sagaz Entre las acciones poliacuteticas maacutes importantes de Catoacuten estaacute el haber contribuido poderosamente a la declaracioacuten de guerra contra Cartago en 150 A eacutel se debe aquella famosa frase Delenda Carthago (ldquoCartago debe ser destruidardquo) con la cual finalizoacute muchos de sus discursos

Demoacutestenes III Filiacutepica pp 15-17 35

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Otro gran orador de esta eacutepoca fue Tiberio Sempronio Graco (210-158 a C) padre de los ceacutelebres tribunos Tiberio y Cayo Graco Estos uacuteltimos heredaron la elocuencia de su padre y tuvieron una esmerada educacioacuten que les hizo desarrollar una gran compasioacuten hacia el deacutebil y el oprimido Esta educacioacuten humanitaria les llevariacutea mdashentre otras accionesmdash a la crea-cioacuten y lucha por la famosa ldquoLey agrariardquo contra el latifundismo y a favor de los desposeiacutedos

Lucio Licinio Craso vivioacute del antildeo 140 al 91 a C Desde muy joven en-troacute a la vida poliacutetica y destacoacute en ella Cuando estuvo en Asia elevoacute a gran perfeccioacuten los estudios retoacutericos y filosoacuteficos En el antildeo 95 fue nombrado coacutensul Llegoacute a ser la cabeza del partido de la aristocracia moderada gra-cias a su enorme elocuencia Fue uno de los mejores oradores de su tiempo y Ciceroacuten lo presenta como uno de sus personajes en el diaacutelogo De Oratore

b Ciceroacuten

El maacutes insigne orador que tuvo Roma Marco Tulio Ciceroacuten nacioacute en Arpinio en el antildeo 106 a C El orador L Craso dirigioacute sus estudios y poste-riormente realizoacute tambieacuten estudios de filosofiacutea y derecho

A los 26 antildeos hizo su primera defensa en el foro teniendo como adver-sario al ceacutelebre orador Hortensio uno de los maacutes importantes de su tiempo Al antildeo siguiente Ciceroacuten tuvo el valor de defender una causa sumamente difiacutecil que consistiacutea en una acusacioacuten de parricidio en la que aquellos que sosteniacutean la acusacioacuten eran precisamente los que habiacutean cometido el cri-men pero se sentiacutean muy seguros por ser los favoritos del dictador Sila Era una causa que desde el principio se veiacutea praacutecticamente perdida36 No bas-taba con demostrar la inocencia del acusado y la culpabilidad de los acusa-dores (que Sila ya conociacutea) sino tambieacuten actuar de tal manera que Sila no se sintiera comprometido Finalmente Ciceroacuten triunfoacute sobre las dificultades y ganoacute el pleito pero temeroso de alguacuten resentimiento por parte de Sila marchoacute a Atenas pretextando mala salud

Despueacutes de la muerte de Sila Ciceroacuten volvioacute a Roma y entroacute maacutes de lleno a la vida poliacutetica otorgaacutendosele un cargo en Sicilia Ahiacute supo ganarse

Plutarco cuenta que en esa ocasioacuten al joven acusado ldquocomo nadie quisiese defen-derle huyendo todos de ellos por temor de la venganza de Sila en este abandono acudioacute aquel joven a Ciceroacuten Estimulaban a eacuteste sus amigos dicieacutendole que con dificultad se le presentariacutea nunca otra ocasioacuten maacutes bella ni maacutes propia para ganar fama movido de lo cual admitioacute la defensa y habiendo salido con su intento fue admirado de todosrdquo (Plutarco s II [1964] p 309)

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la estimacioacuten y confianza de los sicilianos quienes a su regreso a Roma le encomendaron fuera el acusador en el proceso contra Cayo Verres hombre de gran poder poliacutetico a quien sin embargo Ciceroacuten logroacute vencer A raiacutez del proceso contra Verres que fue uno de los mayores triunfos de Ciceroacuten su poder poliacutetico se incrementoacute notablemente Pompeyo lo llamoacute a formar parte de su partido y Ciceroacuten lo hizo gustoso desde ese momento trabajoacute para que el Senado le diera a Pompeyo un poder casi supremo

En el antildeo 63 a C despueacutes de una competencia electoral contra Catili-na Ciceroacuten obtuvo el cargo de coacutensul En ese entonces Catilina conspiraba ya contra la Repuacuteblica pero Ciceroacuten al saber sus intenciones lo denuncioacuteEacuteste es el objeto de sus famosiacutesimas Catilinarias Una vez muerto Catilina y ejecutados en prisioacuten sus coacutemplices los romanos nombraron a Ciceroacuten ldquoPadre de la Patriardquo pues si bien ndashdijeronmdash otros habiacutean extendido los te-rritorios de la Repuacuteblica eacutel la habiacutea salvado de aquella conjuracioacuten

Al poco tiempo un enemigo de Ciceroacuten Clodio comenzoacute a agitar al pueblo contra eacutel y consiguioacute la aprobacioacuten de una ley para declarar culpable a todo aquel que hubiera condenado a un ciudadano sin la confirmacioacuten de la sentencia por el pueblo Esto era precisamente lo que habiacutea hecho Cice-roacuten con los coacutemplices de Catilina y bien comprendioacute eacutel que con tal ley se iba en contra suya Buscoacute ayuda pero a fin de cuentas Ciceroacuten quedoacute solo y prefirioacute desterrarse voluntariamente No obstante antes de transcurrir dos antildeos fue llamado nuevamente a Roma y se le recibioacute con grandes honores

Algunos antildeos despueacutes cuando comenzoacute la guerra civil entre Ceacutesar y Pompeyo Ciceroacuten tras un tiempo de dudas y titubeos terminoacute tomando partido por Pompeyo Al triunfo de Ceacutesar Ciceroacuten dejoacute a Pompeyo y regre-soacute a Roma donde a pesar de todo fue bien acogido por Ceacutesar De los antildeos siguientes son tres discursos que pronuncioacute ante Ceacutesar Por el retorno de Marce-lo En defensa de Q Ligario y En defensa del rey Deyoacutetaro En todos ellos consiguioacute de Ceacutesar lo que le pediacutea a pesar de que Marcelo y Ligario eran conocidos enemigos de Ceacutesar y Deyoacutetaro estaba acusado de haber atentado contra su vida Hay que destacar en particular la perfeccioacuten en el arte que alcanza el discurso En defensa de Q Ligario que ha sido considerado como una de las obras maestras de Ciceroacuten La defensa de Ligario podiacutea considerarse una causa perdida pues el acusado estaba ya condenado de antemano y Ceacutesar soacutelo iba a escuchar el discurso por mero formalismo Pero ni eacutel mismo se imaginaba el dominio que era capaz de ejercer la elocuencia del priacutencipe de los oradores romanos

Refieacuterese que siendo acusado Quinto Ligario por haber sido uno de los ene-migos de Ceacutesar y defendieacutendole Ciceroacuten dijo Ceacutesar a sus amigos ldquoiquestQueacute in-

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conveniente hay en oiacuter al cabo de tanto tiempo a Ciceroacuten cuando su cliente estaacute ya juzgado tan de antemano por malo y por enemigordquo Mas sin em-bargo Ciceroacuten desde que comenzoacute a hablar movioacute extraordinariamente su aacutenimo y habiendo sido aquella oracioacuten maravillosa en la parte de excitar las pasiones y en la gracia de la elocucioacuten observaron todos que Ceacutesar mudoacute muchas veces de color y que se hallaba combatido de diferentes afectos Final-mente cuando el orador llegoacute a tratar de la batalla de Farsalia su agitacioacuten fue violenta hasta temblarle todo el cuerpo y caeacutersele algunos documentos de la mano De modo que vencido de la elocuencia absolvioacute a Ligario de la causa (Plutarco p 327)

En el antildeo 44 a C Ceacutesar fue asesinado Ciceroacuten al principio se alegroacute de ver vengada a la Repuacuteblica pero poco duroacute su contento pues muy pron-to pudo comprobar que lo uacutenico que buscaban los tiranicidas era ocupar el lugar de Ceacutesar Al ver coacutemo creciacutea el poder de Antonio Ciceroacuten comenzoacute una fuerte lucha contra eacutel la cual quedoacute plasmada en sus famosas Filiacutepicas que reciben su nombre en memoria y semejanza de las Filiacutepicas de Demoacutes-tenes pronunciadas en contra de Filipo de Macedonia

Poco maacutes tarde su enemistad con Antonio le costoacute la vida Al formarse el triunvirato con Octavio Antonio y Leacutepido Antonio pidioacute la cabeza de Ciceroacuten quien tratoacute de huir pero al ser alcanzado por los esbirros de An-tonio decidioacute entregarse a la muerte sin oponer resistencia y fue degollado el 7 de diciembre del 43 a C

Entre los escritos que Ciceroacuten dedicoacute al estudio de la teoriacutea retoacuterica se encuentran De la invencioacuten retoacuterica Las particiones oratorias y los Toacutepicos obras que en gran medida recogen reglas divisiones y clasificaciones previamen-te establecidas por otros tratadistas La exposicioacuten maacutes importante de la teoriacutea retoacuterica de Ciceroacuten se encuentra en sus obras De oratore y Orator El De oratore estaacute escrito en forma de diaacutelogo y trata entre otros temas sobre cuaacute-les son los estudios propios del orador si deberaacute tener un saber enciclopeacute-dico o bastaraacute con ciertos estudios generales o acaso ni eso Antonio uno de los interlocutores se inclina por esta uacuteltima postura poniendo todo el peso de la persuasioacuten del lado de la habilidad retoacuterica sin conceder mucho al conocimiento cientiacutefico Pero Ciceroacuten pone en boca de Craso su opinioacuten personal acerca de que el orador debe procurar un amplio saber y nunca separar la filosofiacutea de la elocuencia Lo maacutes valioso del De Oratore consiste no tanto en la originalidad de las ideas como en la magniacutefica elocuencia con que Ciceroacuten las expone Algunos han llegado a considerar este diaacutelogo como una obra maestra de la prosa latina Por uacuteltimo en su obra Orator Ciceroacuten intenta describir al modelo perfecto de orador sin embargo se le

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ha criticado37 porque este grandioso propoacutesito que formula al comenzar su Orator no guarda proporcioacuten con el desarrollo posterior de la obra

En suma se puede decir que la teoriacutea retoacuterica de Ciceroacuten no tiene gran originalidad Muchos la consideran soacutelo como un resumen de las ensentildean-zas ampliamente difundidas de otros retoacutericos aunque claro estaacute aqueacutellos no alcanzaron en la praacutectica la altura de Ciceroacuten Esto mismo es una prue-ba fehaciente de que no basta conocer la teoriacutea retoacuterica para desarrollar realmente el arte de la persuasioacuten

c Quintiliano

El gran sintetizador de la ensentildeanza retoacuterica Marco Fabio Quintilia-no nacioacute en Calahorra Espantildea aproximadamente en el antildeo 42 de nuestra era y murioacute hacia el antildeo 120 Desde muy joven alcanzoacute fama como orador y como abogado Siendo un muchacho todaviacutea fue el defensor de la reina Berenice Cuando apenas teniacutea 19 antildeos se le dio el cargo de abogado en el tribunal superior Tiempo despueacutes cuando Vespasiano establecioacute caacutetedras puacuteblicas pagadas por el Erario fue el primero en recibir este tipo de retri-bucioacuten por su labor docente A la ensentildeanza puacuteblica de la retoacuterica dedicoacute veinte antildeos de su vida al cabo de los cuales decidioacute retirarse y comenzoacute a escribir su obra maacutes importante las Instituciones Oratorias en la que se recoge la experiencia acumulada en todos esos antildeos de magisterio

En la introduccioacuten de su obra Quintiliano cuenta las razones que lo llevaron a realizarla La principal de ellas la que lo animoacute a escribir sobre estos temas a pesar de que mdashcomo eacutel mismo dicemdash ya habiacutean sido amplia-mente tratados por grandes autores anteriores fue que vio la importancia de recordar un aspecto muy descuidado hasta ese entonces la educacioacuten del orador desde la infancia iquestY cuaacutel es el modelo de educacioacuten que proponeQuintiliano Eacutel no considera orador a aquel hombre que tiene la magia de la palabra pero que es capaz de usarla aun para los fines maacutes mezquinos para Quintiliano no puede haber verdadera elocuencia donde falta la vir-tud El verdadero orador el orador perfecto es para Quintiliano el vir bonus dicendi peritus el varoacuten virtuoso experto en el decir aquel que a la grandeza de sus palabras une la grandeza de su espiacuteritu

Con este modelo de educacioacuten en mente Quintiliano traza el plan de su obra comenzando por hablar de la edad pre-escolar para la cual recomien-da procurar las mejores nodrizas maestros y en general la mejor compantildeiacutea para los nintildeos sobre todo en lo que se refiere a las buenas costumbres y al

37 Veacutease Meneacutendez Pelayo 1883 [1985] pp 81 y ss

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modo de hablar ya que lo que se aprende en los primeros antildeos es lo que maacutes se recuerda y se conserva ldquocomo las vasijas nuevas el primer olor del licor que recibieron y a la manera que no se puede destentildeir el primer color de las lanasrdquo (Quintiliano Instituciones oratorias I p 1)

Luego llega la edad en que el nintildeo puede ir a la escuela Y aunque Quintiliano comprende las razones de quienes prefieren una educacioacuten pri-vada mdashla mayor de la cuales es el temor al contagio de malas costumbres y de falta de atencioacuten por parte del maestro al tener que cuidar tantos ni-ntildeosmdash ve muchos maacutes beneficios en la educacioacuten puacuteblica En efecto si el nintildeo ha de dedicarse en un futuro a la oratoria si tendraacute que asistir a los pleitos y a las asambleas es importante que se acostumbre desde pequentildeo a no asustarse de la gente

Antes de iniciar propiamente el estudio de la retoacuterica seguacuten el plan de Quintiliano es conveniente que el nintildeo adquiera habilidad y conocimiento en otras disciplinas (como geometriacutea muacutesica etceacutetera) A esto se podriacutea objetar que ha habido muchos que sin esa preparacioacuten previa han llegado a ser buenos oradores Quintiliano no lo niega pero hace hincapieacute en que lo que eacutel pretende no es formar cualquier clase de orador u oradores como los que hasta entonces habiacutea habido sino el orador perfecto Un orador asiacute tendraacute conocimiento de muchas disciplinas un saber praacutecticamente enci-clopeacutedico pues no puede ser perfecto aquello a lo que le falta alguna parte

En la segunda parte del libro II Quintiliano presenta su ceacutelebre defi-nicioacuten de retoacuterica ldquoarte de bien decirrdquo y critica otras definiciones que de ella se habiacutean dado Aquiacute el orden de ideas es muy similar al que se sigue en el Gorgias de Platoacuten contra los que definen a la retoacuterica como ldquoarte de persuadirrdquo hay que decir que tambieacuten muchas otras cosas persuaden como el dinero la belleza etceacutetera y por lo tanto no habriacutea que considerar a la persuasioacuten propiedad exclusiva de la retoacuterica contra los que la definen como ldquofuerza del persuadir por medio de palabrasrdquo habriacutea que decir que tambieacuten otros sin ser reacutetores persuaden por medio de palabras y contra la definicioacuten de Aristoacuteteles ldquofacultad de considerar los medios para persua-dirrdquo Quintiliano dice que caen en el mismo error anterior y ademaacutes soacutelo se refiere a la invencioacuten y no a las otras partes de la retoacuterica

Por uacuteltimo despueacutes de refutar a todos aquellos que opinan que la re-toacuterica no es arte y a aquellos que dudan de su utilidad Quintiliano inicia la parte teacutecnica de su obra la cual se extiende del libro III al libro XI Las ideas que en esta parte se manejan son fundamentalmente las mismas de otros tratadistas cuaacuteles son los distintos geacuteneros de retoacuterica las partes de este arte (inventio dispositio elocutio memoria y actio) etceacutetera

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Como se ve la importancia de las Instituciones Oratorias no radica en la originalidad de su doctrina pues en realidad los principios que en ella se exponen habiacutean sido ensentildeados ya por autores anteriores La gran aporta-cioacuten de Quintiliano consistioacute maacutes bien en la labor sintetizadora y sistema-tizadora que les da a las Instituciones Oratorias un caraacutecter enciclopeacutedico Por ello dice Meneacutendez Pelayo (1883 [1985] p 149) refirieacutendose a Quintiliano y a su obra

vence a los antiguos no ciertamente por la originalidad ni el vigor de pensa-miento que descubre nuevos rumbos sino por el meacutetodo por la trabazoacuten y el enlace en suma por haber formado un cuerpo de doctrina mucho maacutes com-pleto que cuantos se habiacutean conocido hasta entonces por haber congregado en uno los elementos dispersos examinaacutendolos y concertaacutendolos en vasta siacuten-tesis y levantando asiacute un verdadero monumento que no soacutelo es por el estilo la obra maacutes pura elegante y sencilla de su tiempo dechado de modestia no afectada y de elevacioacuten moral y no soacutelo ha de estimarse como uacuteltima protesta del buen gusto sino que merece a toda luz el nombre de coacutedigo literario

d La decadencia de la oratoria en el mundo romano

Con la caiacuteda de la Repuacuteblica en Roma la retoacuterica se quedoacute sin su prin-cipal aacutembito de ejercicio el verdadero foro puacuteblico la vida poliacutetica los liti-gios Al verse despojada de este terreno mdashaqueacutel donde con maacutes naturalidad puede florecermdash la retoacuterica se trasladoacute por completo a las escuelas donde a falta de casos reales se trataban a modo de ejercicio asuntos imaginarios Las palabras de Barrow (1949 [1986] p 121) son una siacutentesis de lo que le ocurrioacute a la retoacuterica en aquel entonces ldquocayoacute en lo artificial porque se la privoacute de la sinceridad y el vigor que comunica una vida poliacutetica auteacutentica-mente libre Se habiacutea vuelto acadeacutemica en el peor sentido de la palabrardquo

Por supuesto en estas circunstancias el arte de la argumentacioacuten fue debilitaacutendose poco a poco pues como cabriacutea imaginar los ejercicios decla-matorios de las escuelas distaban mucho de los casos reales y por eso diriacutea Casio Severo38 de la praacutectica de tales ejercicios ldquoes como si quisieacuteramos juzgar de las condiciones de un piloto hacieacutendole navegar en un estanquerdquo Y es verdad pues en esos discursos de casos fingidos no eran imaginarios nada maacutes los temas sino tambieacuten el puacuteblico los adversarios y sus respuestas todo lo cual el ldquooradorrdquo en la escuela imaginaba ser del modo maacutes coacutemodo y conveniente para eacutel sin pensar que en un discurso real ni los temas son es-cogidos ni el puacuteblico tan atento ni los adversarios responden exactamente

Citado por Meneacutendez Pelayo 1985 p 137 38

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95 ARGUMENTACIOacuteN Y LENGUAJE JURIacuteDICO

lo que eacutel estaacute esperando ni en el momento que lo quiere Se puede apreciar mejor con cuaacutenta razoacuten fueron criticados aquellos ejercicios con soacutelo ver los temas tan ridiacuteculos que consideraban de lo cual dan una idea algunos de sus tiacutetulos ldquoLa sacerdotisa prostituidardquo ldquoEl tiranicida puesto en liber-tad por los piratasrdquo ldquoLa incestuosa precipitada desde una alta pentildeardquo ldquoEl sepulcro encantadordquo ldquoEl varoacuten fuerte sin manosrdquo Todo ello es reflejo del decaimiento general en que se encontraba la retoacuterica de aquella eacutepoca39

Para ese entonces ya algunos autores intentaron descubrir cuaacuteles ha-biacutean sido las causas que llevaron a la retoacuterica romana a su ocaso Tal es el caso de Seacuteneca el filoacutesofo quien encuentra la razoacuten de esa decadencia en la depravacioacuten de las costumbres romanas ldquola elocuencia en los hombres es tal como su vidardquo no se puede pedir altura a la palabra cuando el alma que la emite se arrastra en los peores vicios

Tambieacuten en el Diaacutelogo sobre los oradores escrito entre los antildeos 102 y 107 d C Taacutecito40 trata entre otros el tema de la decadencia de la oratoria Al analizar las causas de este fenoacutemeno salen a relucir las siguientes antes las madres educaban a sus hijos ahora mdashdice Taacutecito por boca de Mesala uno de los interlocutores del diaacutelogomdash su educacioacuten es confiada a cualquier esclava De ahiacute que antes cuando estaban en edad se entregaban de lleno a las artes honestas en cambio ahora estaacuten enajenados con el teatro y el circo Por otro lado en otro tiempo los grandes oradores se dedicaban con empentildeo al estudio de todas las artes y por eso ldquode su conocimiento de todas las cosas fluye abundante y desborda aquella admirable elocuenciardquo (Taacutecito 102-107 [1987] XXX 5) mas ahora los joacutevenes no se interesan por las ba-ses culturales sino soacutelo por las teacutecnicas retoacutericas y de este modo ldquodegradan la elocuencia de suerte que la que sentildeora en otro tiempo de todas las ar-tes con hermosiacutesimo cortejo llenaba los corazones ahora mutilada y cerce-

39 Esto no quiere decir que tales ejercicios no fueran de ninguacuten provecho todo lo contra-rio Ciceroacuten y Quintiliano los realizaron ellos mismos y los recomendaron para la formacioacuten de los oradores En realidad la reprobacioacuten que han merecido se debe mdashcomo comenta Roberto Heredia en su versioacuten del Diaacutelogo sobre los oradores de Taacutecitomdash a que los temas eran completamente inverosiacutemiles y siempre los mismos y a que al correr el tiempo ya no pareciacutea que estos ejercicios declamatorios persiguieran adiestrar a los joacutevenes para una real actividad oratoria futura sino que los joacutevenes estudiaban y se preparaban para tales decla-maciones Maacutes que medio de aprendizaje se habiacutean convertido en un fin Fue esto lo que llevoacute a exclamar a Seacuteneca el padre ldquoDel mismo modo que en todas las cosas asiacute tambieacuten en las letras nos afecta la intemperancia no para la vida sino para la escuela aprendemosrdquo

40 Esta obra ha sido atribuida a diversos autores como Quintiliano Plinio el Joven Sue-tonio etceacutetera sin embargo actualmente existe el acuerdo casi unaacutenime de que el verdadero autor es Taacutecito el gran orador e historiador latino que vivioacute aproximadamente del antildeo 54 al 120 de nuestra era

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96 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

nada sin pompa sin honor casi diriacutea sin libertad se aprende como uno de los maacutes soacuterdidos oficiosrdquo (ibidem XXXII 4)

Tales son las razones que Taacutecito pone en labios de Mesala pero otro de los interlocutores del diaacutelogo Materno antildeade algo nuevo razones de tipo poliacutetico Una causa importante de la decadencia de la oratoria es el cam-bio en la forma de gobierno de Repuacuteblica a Imperio Esta idea ya se habiacutea mencionado anteriormente al haber menos posibilidades de participar en la vida puacuteblica es loacutegico que decrezca el arte de la elocuencia por haber menos oportunidad de ejercerlo

La gran elocuencia como la llama con materia se alimenta y con los movi-mientos se excita y quemando alumbra La misma razoacuten tambieacuten en nuestra ciudad impulsoacute la elocuencia de los antiguos Porque aun cuando tambieacuten los oradores de estos tiempos han alcanzado aquellas cosas que en una repuacuteblica ordenada tranquila y feliz era liacutecito concedeacuterseles sin embargo en aquella perturbacioacuten y licencia mayores beneficios pareciacutea que alcanzaban para siacute cuando mientras todo estaba revuelto y se careciacutea de un uacutenico moderador tanto sabiacutea cada orador cuanto podiacutea persuadirse al pueblo errante De aquiacute las continuas leyes y el renombre popular de aquiacute las arengas de los magistra-dos que casi pernoctaban en la tribuna rostral de aquiacute las acusaciones a reos poderosos y las enemistades legadas aun a las familias de aquiacute las facciones de los proacuteceres y las continuas luchas del senado contra la plebe Cada una de estas cosas si bien desgarraban la repuacuteblica sin embargo estimulaban la elo-cuencia de aquellos tiempos y pareciacutean colmarla de grandes premios (ibidem XXXVI pp 1-4)

Sin embargo llama la atencioacuten el enfoque que Materno da a esta idea En la Repuacuteblica las cosas andaban revueltas y eran muchos los vicios que la asfixiaban sin que hubiera un mando uacutenico que pusiera las cosas en su lugar (funcioacuten que luego vendriacutea a desempentildear el Ceacutesar) Como eran gran-des los males eran tambieacuten grandes las oportunidades de hablar de ellos con lucimiento De ahiacute que surgieran grandes oradores En una ciudad con muchos problemas internos es faacutecil que crezca la fama del orador que en una ciudad feliz Asiacute Materno hace la siguiente comparacioacuten ldquoiquestQuieacuten ig-nora que es maacutes provechoso y mejor disfrutar de la paz que ser vejado por la guerra Empero maacutes combatientes buenos producen las guerras que la paz Semejante la condicioacuten de la elocuenciardquo (Taacutecito Diaacutelogo de los oradores 102-107 [1987] XXXVII 7)

Poco despueacutes siguiendo la misma idea anterior Materno compara a la retoacuterica con la medicina Asiacute como esta uacuteltima es algo bueno pero no tiene razoacuten de ser cuando no existe tambieacuten el mal o enfermedad de la misma

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manera cuando todos los hombres tienen buenas costumbres y todos aca-tan el gobierno del que rige no hay ni a quieacuten acusar ni a quieacuten defender ni sobre queacute deliberar y por tanto la retoacuterica tiene muy poca tarea que realizar No sabemos si las cosas realmente eran tan felices como aquiacute se describen o si el autor se sentiacutea observado por ese mando uacutenico que teniacutea todo bajo su control pero ya sea por una razoacuten o por otra el caso es que las discusiones en el foro puacuteblico ya no teniacutean la misma intensidad ni dinaacutemica que antes y eso repercutioacute directamente en el arte de la persuasioacuten

El debilitamiento de la retoacuterica que se dio en Roma a la caiacuteda de la Repuacuteblica no fue un fenoacutemeno uacutenico en la historia lo mismo habiacutea ocu-rrido ya con la conquista de Atenas y ocurririacutea tambieacuten en otras eacutepocas y lugares No podemos detenernos mucho para analizar todo esto en detalle pero sirva el recuerdo de esta etapa de la historia como una muestra de lo que ocurre cuando no hay lugar para la libre expresioacuten la capacidad argu-mentativa del hombre se mantiene latente pero como toda potencialidad no ejercitada se va debilitando poco a poco

Sirva tambieacuten esta reflexioacuten para descubrir la estrecha relacioacuten entre la actividad del abogado y el arte de la argumentacioacuten al quedar bien claro por un lado que una de las actividades centrales del jurista es la argumen-tacioacuten pero tambieacuten uno de los aacutembitos maacutes importantes para el ejercicio desarrollo y perfeccionamiento de la argumentacioacuten se encuentra en la rea-lizacioacuten de las tareas propias del jurista41

II iquestQueacute es la argumentacioacuten JuriacuteDica planteamiento Del problema

En los apartados anteriores se buscoacute mostrar por medio de un recorrido histoacuterico a traveacutes de la Antiguumledad greco-romana la estrecha relacioacuten entre

41 Por supuesto esto no debe llevarnos al extremo de pensar que el ejercicio de la ar-gumentacioacuten se reduce al aacutembito del derecho (ni viceversa) claro ejemplo de ello es lo que ocurrioacute en la Edad Media que siguioacute inmediatamente a la etapa donde se detuvo nuestro re-corrido histoacuterico En efecto seriacutea injusto dejar de mencionar que aunque la argumentacioacuten durante el Medioevo no se desarrolloacute en la misma vertiente en que lo habiacutea hecho durante los siglos anteriores siacute lo hizo a traveacutes de un nuevo tipo de retoacuterica el ars praedicandi la elocuencia sacra mdashque retoma las teacutecnicas del antiguo arte retoacuterico pero adaptaacutendolas a las necesida-des y circunstancias de los predicadores cristianosmdash y mediante el ejercicio de la dialeacutectica (que ya no de la retoacuterica) en la llamada disputatio o poleacutemica medieval hermoso modelo de diaacutelogo racional de argumentacioacuten dialoacutegica en donde a pesar de haber una ldquoluchardquo una poleacutemica de fondo hay una atenta escucha del otro y un auteacutentico deseo de alcanzar la ver-dad por medio del esfuerzo comuacuten (para profundizar en el tema de la disputatio medieval se recomienda la obra de Pieper Josef Filosofiacutea medieval y mundo moderno 1979

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argumentacioacuten y derecho Sin embargo hay que destacar que los teacuterminos de esta relacioacuten no siempre se han dado de la misma manera el papel de la argumentacioacuten dentro del derecho se modifica evidentemente seguacuten la concepcioacuten que de eacutel se tenga por ejemplo si predomina una visioacuten po-sitivista del derecho es natural que se considere como la manera ideal de argumentar la propia del silogismo deductivo en cambio para los partidarios del sociologismo juriacutedico la loacutegica deductiva o formal no puede satisfacer las necesidades argumentativas del derecho sino soacutelo una loacutegica ldquoinformalrdquo lo que muchos llaman una ldquoteoriacutea de la argumentacioacutenrdquo Surge entonces la pregunta de cuaacutel es el modo de argumentar que deba considerarse como propio de la jurisprudencia en queacute consiste la ldquoloacutegica juriacutedicardquo Este punto se trataraacute en lo que sigue

Si los argumentos son la expresioacuten de los razonamientos y eacutestos son el objeto de estudio de la loacutegica entonces en ese sentido podriacutea quizaacute inferirse que el razonamiento juriacutedico seraacute estudiado por la loacutegica juriacute-dica Pero iquestqueacute es la loacutegica juriacutedica En un primer acercamiento res-ponderiacuteamos que solemos utilizar tal expresioacuten ldquoloacutegica juriacutedicardquo para designar el conjunto de operaciones intelectuales propias de los juristas Sin embargo con eso no hemos avanzado mucho pues auacuten no hay con-senso respecto a cuaacuteles sean tales operaciones es maacutes aun en los casos en que se detectan esquemas argumentativos de un tipo especiacutefico como por ejemplo los llamados argumentos a fortiori a simili y a contrario no hay acuerdo sobre si ellos deban considerarse como razonamientos pro-pios de la loacutegica deductiva o propios de la retoacuterica o teoriacutea de la argu-mentacioacuten42

La sola expresioacuten ldquoloacutegica juriacutedicardquo genera ya por siacute misma numerosos cuestionamientos en la mente de los autores que han estudiado este tema el primero de los cuales podriacutea ser ldquoiquestexiste realmente una loacutegica juriacutedica Bobbio se plantea este problema en los siguientes teacuterminos

Cuando se habla de loacutegica juriacutedica iquestse pretende hablar de una loacutegica autoacute-noma de una loacutegica especial o de una loacutegica aplicada Si nos limitamos a los hechos la respuesta correcta deberiacutea ser la tercera por ldquoloacutegica juriacutedicardquo se entiende comuacutenmente una loacutegica aplicada o bien la aplicacioacuten al discurso juriacutedico de las reglas estudiadas y admitidas por la loacutegica general Si se exa-minan los autores citados en este paraacutegrafo se veraacute que expliacutecita o impliacutecita-mente pretenden estudiar el discurso juriacutedico desde el punto de vista de los resultados a los que han llegado los estudios de loacutegica en general son apli-

Veacutease por ejemplo la divergencia de opinioacuten entre Kalinowski y Perelman citada por Bobbio Derecho y loacutegica Meacutexico UNAM 2006 p 29

42

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cadores En este mismo orden de ideas se encuentra un artiacuteculo reciente de Kalinowski43 quien ponieacutendose abiertamente en poleacutemica con Perelman y su escuela pregunta ldquoiquestExiste una loacutegica juriacutedicardquo y responde negativamen-te expresando la opinioacuten de que no hay maacutes que una uacutenica loacutegica con aplica-ciones muacuteltiples que por tanto no puede hablarse sino impropiamente de loacutegicas especiales habiendo soacutelo diversas aplicaciones de las leyes loacutegicas a la matemaacutetica a la filosofiacutea al derecho etceacutetera)

Asiacute pues seguacuten estos autores al hablar de ldquoloacutegica juriacutedicardquo no nos re-ferimos a un tipo especial de loacutegica sino a una aplicacioacuten de la loacutegica (esto es de las reglas estudiadas y admitidas por la loacutegica general) al aacutembito del derecho Sin embargo aun concediendo esto uacuteltimo mdashque la loacutegica juriacutedica es soacutelo una aplicacioacuten de la loacutegica formalmdash puesto que el modo en que co-tidianamente razonan los juristas no es el modo cotidiano de razonamiento de un matemaacutetico o de un filoacutesofo (por citar los mismos ejemplos de Bobbio) o cualquier otro profesional de las diversas aacutereas del saber a pesar de que estos uacuteltimos tambieacuten aplican la misma loacutegica formal cabe todaviacutea cues-tionar iquestQueacute papel juega esa loacutegica dentro de su disciplina iquestEsa aplicacioacuten de la loacutegica formal deductiva agota el conjunto de los razonamientos pro-pios de los juristas o hay algunos de sus razonamientos que quedan fuera de tal loacutegica

Sabemos que hay autores para quienes la loacutegica entendida como loacutegica deductiva juega un papel protagoacutenico en el derecho44 Para ellos el razo-namiento juriacutedico no deberiacutea distinguirse del razonamiento formal Si a tales autores les hicieacuteramos las preguntas del paacuterrafo anterior seguramente contestariacutean que el conjunto entero de los razonamientos juriacutedicos deben caber perfectamente dentro del conjunto de razonamientos propios de la loacutegica formal Esta postura tendriacutea una representacioacuten extrema en las pala-bras de Leibniz

De cualquier definicioacuten puede extraerse consecuencias seguras empleando las incontestables reglas de la loacutegica Esto es precisamente lo que se hace al construir las ciencias necesarias y demostrativas que no dependen de los he-chos sino uacutenicamente de la razoacuten como la loacutegica la metafiacutesica la aritmeacutetica la geometriacutea la ciencia del movimiento asiacute como tambieacuten la del derecho las cuales en manera alguna se basan en la experiencia y en los hechos sino que maacutes

43 Bobbio se refiere al artiacuteculo de Kalinowski J Y a-t-il une logique juridique de 1959 44 Bobbio (2006 pp 6-18) destaca tres momentos de la historia del derecho en que la loacute-

gica formal ha sido considerada de importancia primordial el iusnaturalismo el positivismo y el neokantismo

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100 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

bien sirven para dar razoacuten de los hechos y para regularlos con anticipacioacuten lo cual valdriacutea para el derecho aun cuando no existiese en el mundo una sola ley (citado por Bobbio 2006 pp 8 y 9)

Sin embargo junto a estas concepciones juriacutedicas que podriacuteamos lla-mar ldquoformalistasrdquo podemos encontrar tambieacuten la postura exactamente contraria es decir la de quienes sostienen que todos los razonamientos ju-riacutedicos en el fondo escapan a los esquemas de la loacutegica formal deductiva y son en realidad razonamientos de otro tipo no analizables por la loacutegi-ca formal sino por la ldquoteoriacutea de la argumentacioacutenrdquo (entendiendo ahora ldquoargumentacioacutenrdquo como la argumentacioacuten ldquoretoacutericardquo o ldquopersuasivardquo) Estos autores afirman la insuficiencia de un razonamiento formal puramente de-ductivo en el aacutembito del derecho tal seriacutea por ejemplo el caso de Chaim Perelman

La teacutecnica de razonamiento utilizada en Derecho no puede desinteresarse de la reaccioacuten de las conciencias ante la iniquidad del resultado al que el razo-namiento lleva Por el contrario el esfuerzo de los juristas a todos los niveles y en toda la historia de Derecho se ha dirigido a conciliar las teacutecnicas del razonamiento juriacutedico con la justicia o por lo menos con la aceptabilidad social de la decisioacuten Esta preocupacioacuten basta para subrayar la insuficiencia en Derecho de un razonamiento puramente formal que se contente con controlar la correccioacuten de las inferencias sin formular un juicio sobre el valor de la conclusioacuten (Perelman Loacutegica juriacutedica y nueva retoacuterica p 20)

Existen otros autores que sin llegar a negar un papel a la loacutegica deduc-tiva dentro del razonamiento juriacutedico siacute sostienen la insuficiencia de aqueacutella en este terreno recordemos por ejemplo las palabras de Alexy (2007 pp 23 y 24) anteriormente citadas ldquoLa decisioacuten juriacutedica que pone fin a una disputa juriacutedica expresable en un enunciado normativo singular no se sigue loacutegicamente en muchos casos de las formulaciones de las normas juriacutedicas que hay que presuponer como vigentes juntamente con los enunciados empiacuteri-cos que hay que reconocer como verdaderos o probadosrdquo

A lo largo de la historia ha llegado a prevalecer en una u otra etapa al-guna de estas posturas Perelman (1988) distingue en una apretada siacutentesis tres fases en la ideologiacutea judicial

En la primera fase antes de la Revolucioacuten francesa el razonamiento judicial pone el acento sobre el caraacutecter justo de la solucioacuten y apenas concede impor-tancia a la motivacioacuten aunque estaba ligado por la regla de justicia que exige el trato igual de casos esencialmente similares

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101 ARGUMENTACIOacuteN Y LENGUAJE JURIacuteDICO

Despueacutes de la Revolucioacuten francesa y durante maacutes de un siglo al colocarse en primer plano la legalidad y la seguridad juriacutedica se acentuoacute el aspecto sis-temaacutetico del derecho y el aspecto deductivo del razonamiento judicial Ganoacute extensioacuten ademaacutes la idea de que este uacuteltimo no se diferencia del razonamien-to puramente formal La aproximacioacuten entre el derecho y las matemaacuteticas debiacutea garantizar el funcionamiento previsible e imparcial de los tribunales Esta manera de ver las cosas subordinaba con maacutes nitidez que cualquier otra el poder judicial al legislativo y favoreciacutea una visioacuten estaacutetica y legalista del derecho

Despueacutes de algunas decenas de antildeos asistimos a una reaccioacuten que confiacutea al juez la misioacuten de buscar para cada litigio particular una solucioacuten equi-tativa y razonable aunque demandaacutendole que se mantenga para llegar a ello dentro de los liacutemites de lo que su sistema de derecho le autoriza a hacer (Perelman 1988 pp 178 y 179)

Evidentemente el papel de la argumentacioacuten en cada una de estas fa-ses de la ideologiacutea judicial que distingue Perelman no podriacutea ser el mismo como tampoco lo podriacutea ser el tipo de argumentacioacuten maacutes aceptable en cada una de ellas Antes de la Revolucioacuten francesa cuando todaviacutea no era obligatoria la motivacioacuten de las decisiones judiciales la argumentacioacuten ju-riacutedica jugaba un papel muy secundario al que le tocoacute desempentildear tiempo despueacutes cuando el juez ya teniacutea que dar razoacuten de sus actos Por otro lado la obligacioacuten de motivar los juicios no se ha entendido siempre de la mis-ma manera En la misma obra aquiacute referida Perelman (1988 pp 28 y ss) explica coacutemo la Revolucioacuten francesa llega a identificar el derecho con el conjunto de las leyes que seriacutean expresioacuten de la soberaniacutea nacional y en esa etapa de la historia el papel que jugaban los jueces se reduce al miacutenimo en virtud del principio de la separacioacuten de poderes El poder de juzgar se reduciacutea en esa eacutepoca simplemente a aplicar el texto de la ley a las situacio-nes particulares para llegar por medio de un silogismo deductivo a la de-cisioacuten correcta es decir que una vez establecidos los hechos el juez debiacutea formular el silogismo cuya premisa mayor seriacutea la norma la premisa menor la comprobacioacuten de que se han cumplido las condiciones previstas por la norma es decir los hechos y asiacute la decisioacuten veniacutea dada por la conclusioacuten del silogismo De este modo no se recurriacutea a interpretaciones que pusieran en peligro de deformacioacuten la voluntad del legislador El problema era por supuesto que habiacutea muchiacutesimos casos en que el texto de la ley no era claro ni expliacutecito la Ley de 16-24 de agosto de 1790 establecioacute que en esos ca-sos en que era necesario interpretar la ley o hacer otra nueva los jueces no podriacutean hacerlo ellos mismos sino que tendriacutean que acudir al legislativo sin embargo la apelacioacuten al legislativo tambieacuten violaba la separacioacuten de

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102 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

poderes pues al interpretar la ley de un modo y no de otro el legislativo a fin de cuentas decidiacutea el litigio en favor de una de las partes y no de la otra Finalmente fueron tantos los casos en que se apeloacute al legislativo que resultoacute peor el remedio que la enfermedad con lo cual terminoacute por rechazarse este recurso ldquoEl Juez que rehuacutese fallar a pretexto de silencio oscuridad o insufi-ciencia de la ley podraacute ser perseguido como culpable de denegacioacuten de jus-ticiardquo Coacutedigo de Napoleoacuten artiacuteculo 4o (citado por Perelman 1988 p 29)

Se habiacutea podido comprobar en la praacutectica que la pretensioacuten de moti-var las decisiones judiciales valieacutendose soacutelo del silogismo deductivo no era factible Al analizar las causas de esto uacuteltimo (aunque sin referirlo a aquella eacutepoca sino hablando en general) Alexy (2007 pp 23 y 24) explica

La decisioacuten juriacutedica que pone fin a una disputa juriacutedica expresable en un enunciado normativo singular no se sigue loacutegicamente en muchos casos de las formulaciones de las normas juriacutedicas que hay que presuponer como vigentes juntamente con los enunciados empiacutericos que hay que reconocer como verdaderos o probados

Para esto existen al menos cuatro razones (1) la vaguedad del lenguaje juriacutedico (2) la posibilidad de conflictos de normas (3) el hecho de que sean posibles casos que necesitan una regulacioacuten juriacutedica pero para cuya regula-cioacuten no existe una norma ya vigente y (4) la posibilidad de decidir incluso contra el tenor literal de una norma en casos especiales

Quizaacute la constatacioacuten de esta imposibilidad praacutectica ha dado paso a la tercera de las etapas sentildealadas por Perelman en la que el juez no se pre-ocupariacutea soacutelo de buscar la norma aplicable al caso y formular el silogismo correspondiente sino que buscariacutea una decisioacuten ldquojustardquo ldquoequitativardquo y ldquora-zonablerdquo mostrando con su motivacioacuten y fundamentacioacuten que la decisioacuten en cuestioacuten tiene esas deseadas caracteriacutesticas Esto evidentemente abre las puertas a la aplicacioacuten de modos de argumentar que van maacutes allaacute del silogismo deductivo lo cual a su vez crea nuevos retos para la metodologiacutea juriacutedica

Cuando hay supuestos en los que la decisioacuten de un caso singular no se sigue loacutegicamente ni de las normas presupuestas ni de enunciados soacutelidamente fundamentados de un sistema cualquiera (juntamente con enunciados empiacute-ricos) ni puede ser fundamentada concluyentemente con ayuda de las reglas de la metodologiacutea juriacutedica entonces al decisor le queda un campo de accioacuten en el que tiene que elegir entre varias soluciones a partir de normas juriacutedi-cas reglas metodoloacutegicas y enunciados de sistemas juriacutedicos no determinados ulteriormente

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103 ARGUMENTACIOacuteN Y LENGUAJE JURIacuteDICO

De esta eleccioacuten de quien decide depende queacute enunciado normativo sin-gular es afirmado (por ejemplo en una investigacioacuten de la ciencia juriacutedica) o es dictado como sentencia Tal enunciado normativo singular contiene una afirmacioacuten sobre lo que estaacute ordenado prohibido o permitido a determina-das personas La decisioacuten tomada en cualquier nivel de fundamentacioacuten es asiacute una decisioacuten sobre lo que debe o puede ser hecho u omitido Con ella una accioacuten o comportamiento de una o varias personas es preferido a otras acciones o comportamientos de estas personas o bien un estado de cosas es preferido a otro En la base de tal accioacuten de preferir estaacute sin embargo un enjuiciamiento de la alternativa elegida como mejor en alguacuten sentido y por tanto una valoracioacuten La cuestioacuten es doacutende y en queacute medida son necesarias valoraciones coacutemo debe ser determinada la relacioacuten de eacutestas con los meacutetodos de la interpretacioacuten juriacute-dica y con los enunciados y conceptos de la dogmaacutetica juriacutedica y coacutemo pueden ser racionalmente fundamentadas o justificadas estas valoraciones (ibidem pp 27 y 28)

En la tercera etapa de la ideologiacutea judicial se reconoceriacutea la frecuente insuficiencia del silogismo juriacutedico para la motivacioacuten judicial y la conse-cuente necesidad de otros tipos de argumentacioacuten Tal seriacutea actualmente el problema de la metodologiacutea juriacutedica como explica Alexy ldquoSi hay decisio-nes que no se siguen loacutegicamente de [las normas] conjuntamente con [los enunciados empiacutericos] entonces se plantea la cuestioacuten de coacutemo pueden serfundamentadas tales decisiones Eacuteste es el problema de la metodologiacutea juriacute-dicardquo (Alexy 2007 p 24)

Si planteamos este problema desde la perspectiva de los diversos tipos de argumentos estudiados en el Organon aristoteacutelico y posteriormente reco-pilados en el maravilloso esquema que presenta Santo Tomaacutes de Aquino en su Proemio a los Analiacuteticos de Aristoacuteteles (cfr supra capiacutetulo primero) diriacuteamos que en resumidas cuentas para algunos autores la loacutegica juriacutedica es asimi-lable a la loacutegica de los Analiacuteticos esto es a una loacutegica deductiva En cambio para otros autores la loacutegica juriacutedica seriacutea una ldquoteoriacutea de la argumentacioacutenrdquo algo asiacute como la loacutegica de los Toacutepicos y de la Retoacuterica de Aristoacuteteles

La hipoacutetesis del presente trabajo es que la loacutegica juriacutedica mdashal menos en lo que respecta a las sentencias judicialesmdash en realidad va maacutes allaacute de lo que una y otra postura le atribuyen seriacutea una loacutegica que recorre de arriba a aba-jo todo el ldquoedificiordquo de la loacutegica aristoteacutelica desde el silogismo maacutes perfecta-mente formado hasta la argumentacioacuten menos plausible de la retoacuterica pues de todos ellos podemos encontrar muestras al analizar el discurso juriacutedico45

No estaacute de maacutes aclarar que de ninguna manera se pretende que tal fuera la postura del mismo Aristoacuteteles pues entre otras razones cabe recordar que para el estagirita no es posible la demostracioacuten en las disciplinas praacutecticas (por tanto no cabriacutea hablar de silogismo analiacutetico dentro del derecho)

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104 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

En efecto a lo largo del presente estudio y sobre todo en el uacuteltimo capiacutetulo donde se analizan uno a uno los argumentos presentados en una sentencia judicial se muestran ejemplos de diversos tipos de razonamientos judiciales algunos de los cuales pueden perfectamente ser clasificados dentro de los razonamientos de la loacutegica deductiva y otros en cambio soacutelo caben dentro de una loacutegica informal lo que se ha llamado ldquoteoriacutea de la argumentacioacutenrdquo y aun dentro de estos uacuteltimos podemos encontrar distintos grados de ldquorigor inferencialrdquo

Por otro lado un rasgo presente en el ldquoedificiordquo de la loacutegica aristoteacutelica que podriacutea ser de gran utilidad en el estudio de la argumentacioacuten juriacutedica es la caracteriacutestica dialoacutegica de la argumentacioacuten Ya se vio anteriormente que tanto en la Retoacuterica como en los Toacutepicos aristoteacutelicos esto es en lo que seriacutea la ldquoargumentacioacuten toacutepicardquo hay una constante referencia al oyente al interlocutor Las premisas uacutetiles en este tipo de argumentacioacuten son las ldquoprobablesrdquo entendiendo probable como lo ldquoplausiblerdquo lo ldquocomuacutenmente aceptadordquo De manera muy importante Aristoacuteteles considera que las con-clusiones alcanzadas en la argumentacioacuten dialeacutectica (Toacutepicos) pueden llegar a servir de premisas en la ciencia Guardando toda debida distancia podriacutea decirse que algo equiparable ocurre en la praacutectica del derecho donde va-rias decisiones alcanzadas consecutivamente en un mismo sentido sobre un mismo asunto pueden llegar a sentar jurisprudencia Asiacute como en la dialeacutec-tica una proposicioacuten generalmente aceptada podiacutea gracias a su paso por el ldquocrisolrdquo del continuo diaacutelogo argumentativo ldquoelevarserdquo al terreno de la ciencia en la praacutectica del derecho la decisioacuten dictada en cierto sentido en una determinada materia puede si es seguida por una serie ininterrum-pida de otras decisiones en el mismo sentido (noacutetese este aspecto social o ldquodialoacutegicordquo) llegar a elevarse de la obligatoriedad en el plano individual al plano general

Dos rasgos distintivos de la argumentacioacuten juriacutedica

Maacutes allaacute de si la argumentacioacuten propia del derecho es deductiva o es una teoriacutea de la argumentacioacuten o ambas lo cierto es que la argumentacioacuten juriacutedica al menos la relativa a las decisiones judiciales tiene al menos dos rasgos distintivos su caraacutecter praacutectico y su vinculatoriedad al derecho vi-gente

Decimos que la argumentacioacuten propia del derecho tiene un caraacutecter praacutectico porque versa sobre lo que puede o debe hacerse o no hacerse no trata sobre el modo como son las cosas sino sobre como deben ser estaacute

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105 ARGUMENTACIOacuteN Y LENGUAJE JURIacuteDICO

formada por enunciados normativos que como tales no son susceptibles de ser calificados como ldquoverdaderosrdquo o ldquofalsosrdquo46 Para no entrar en la cuestioacuten de cuaacutel seriacutea el mejor criterio para valorarlos (iquestjustos iquestbuenos) o si seriacutea preciso hacer uso de una loacutegica deoacutentica para su tratamiento simplemente les llamaremos ldquocorrectosrdquo o ldquoincorrectosrdquo

Por otro lado es evidente que no toda argumentacioacuten praacutectica es juriacutedi-ca Por un lado no toda la argumentacioacuten praacutectica estaacute regulada del mismo modo que la juriacutedica y sobre todo la conclusioacuten de una argumentacioacuten juriacutedica mdashal menos su forma prototiacutepica que suele considerarse la de las decisiones judicialesmdash es vinculatoria

Las dos caracteriacutesticas aquiacute destacadas son cuidadosamente tratadas por Robert Alexy (2007) dentro de una de las tesis fundamentales que eacutel propone a saber que la argumentacioacuten juriacutedica es una forma especial de la argumentacioacuten praacutectica general En razoacuten de esta tesis Alexy dedica gran parte de su libro Teoriacutea de la argumentacioacuten juriacutedica a la presentacioacuten de lo que eacutel mismo llama ldquouna teoriacutea general del discurso praacutectico racionalrdquo Para la elaboracioacuten de tal teoriacutea Alexy analiza diversas posturas acerca de la argumentacioacuten y la fundamentacioacuten racional tomando en consideracioacuten autores como Hare Toulmin Habermas y Perelman entre otros Como resultado y resumen de tal anaacutelisis Alexy propone su teoriacutea del discurso praacutectico racional la cual tiene como nuacutecleo un conjunto de reglas y formas de argumentos que podriacutean emplearse seguacuten Alexy como ldquoun coacutedigo de la razoacuten praacutecticardquo sin embargo el mismo autor precisa que

La utilidad de estas reglas y formas no debe ser ni sobrevalorada ni infrava-lorada No se trata de axiomas de los que se puedan deducir determinados enunciados normativos sino de un grupo de reglas y formas con status loacutegico completamente diferente y cuya adopcioacuten debe ser suficiente para que el re-sultado fundamentado en la argumentacioacuten pueda plantear la pretensioacuten de correccioacuten (Alexy 2007 p 36)

Precisamente por eso surge la discusioacuten sobre si es necesaria o no una loacutegica especial una loacutegica deoacutentica para su tratamiento Alchourroacuten y Bulygin (1991 p 322) hacen referen-cia a esta cuestioacuten de la siguiente manera ldquoDe acuerdo a un punto de vista muy difundido entre los juristas y los filoacutesofos del derecho no se necesita ninguna loacutegica de normas especiacute-fica es decir ninguna loacutegica deoacutentica para dar cuenta del razonamiento judicial Muchos autores creen que la loacutegica de predicados de primer orden es perfectamente suficiente para esta tarea (cfr Miroacute Quesada) Maacutes generoso MacCormick aboga por una forma extendida de la loacutegica de predicados en la que estaacuten admitidos cuatro tipos de predicados (i) predicados puramente descriptivos (ii) predicados descriptivo-interpretativos (iii) predicados valorativos y (iv) predicados normativosrdquo

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106 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

Cabe mencionar que el hecho de que para Alexy la argumentacioacuten ju-riacutedica sea un caso especial de la argumentacioacuten praacutectica general no debe llevarnos a juzgar ocioso el estudio en particular de la argumentacioacuten juriacute-dica pues asiacute como existen innumerables semejanzas entre uno y otro tipo de argumentacioacuten tambieacuten existen importantes diferencias que hacen que la argumentacioacuten praacutectica general no sea suficiente para solucionar el tipo de cuestiones a cargo de la argumentacioacuten juriacutedica el nuacutecleo de tales dife-rencias estaacute constituido por lo que viene a ser al mismo tiempo como se dijo anteriormente un rasgo esencial de la argumentacioacuten juriacutedica su vin-culatoriedad al derecho vigente Tal seriacutea una de las principales diferencias entre la argumentacioacuten juriacutedica y la argumentacioacuten praacutectica general pero Alexy menciona tambieacuten las siguientes

En las disputas juriacutedicas no se someten todas las cuestiones a discusioacuten Di-chas disputas tienen lugar bajo ciertas limitaciones Aquiacute los roles estaacuten des-igualmente distribuidos la participacioacuten por ejemplo del acusado no es vo-luntaria y el deber de veracidad estaacute limitado El proceso de argumentacioacuten estaacute limitado temporalmente y estaacute reglamentado por medio de las reglas procesales Las partes pueden orientarse seguacuten sus intereses Con frecuencia quizaacutes como regla no se trata de que la sentencia sea correcta o justa para las partes sino ventajosa (Alexy 2007 p 206)

Sin embargo a pesar de estas diferencias Alexy sostiene que la argu-mentacioacuten juriacutedica es un caso especial de la argumentacioacuten praacutectica gene-ral porque ambos tipos de argumentacioacuten se refieren a cuestiones praacutecticas es decir a cuestiones sobre lo que hay que hacer o dejar de hacer y ademaacutes ambas formas de argumentacioacuten tratan estas cuestiones desde el punto de vista de la pretensioacuten de correccioacuten

III la argumentacioacuten en las Decisiones JuDiciales la obligacioacuten De Justificar las sentencias

Puesto que es el derecho una disciplina tan amplia y rica en matices difiacutecil-mente podriacutea tener exactamente el mismo modo de argumentar en todos los temas que le son propios De acuerdo con Atienza (2007 p 3) existen al me-nos tres contextos juriacutedicos en los que se llevan a cabo argumentaciones El primero es el de la ldquoproduccioacuten o establecimiento de normas juriacutedicasrdquo (tanto en su fase prelegislativa como en la legislativa que es donde propiamente se manejan argumentos juriacutedicos mientras que en la primera los argumentos mdashseguacuten Atienzamdash son maacutes de tipo poliacutetico y moral) un segundo contexto

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107 ARGUMENTACIOacuteN Y LENGUAJE JURIacuteDICO

en que se realizan argumentos juriacutedicos es el de la ldquoaplicacioacuten de normas juriacutedicas a la resolucioacuten de casos bien sea eacutesta una actividad que llevan a cabo jueces en sentido estricto oacuterganos administrativos en el maacutes amplio sentido de la expresioacuten o simples particularesrdquo El tercer aacutembito en que se realizan argumentos juriacutedicos es el de la ldquodogmaacutetica juriacutedicardquo en la cual Atienza distingue tres funciones ldquo1) suministrar criterios para la produccioacuten del derecho en las diversas instancias en que ello tiene lugar 2) suministrar criterios para la aplicacioacuten del derecho 3) ordenar y sistematizar un sector del ordenamiento juriacutedicordquo

El presente estudio se ocupa del segundo aacutembito o contexto juriacutedico del que habla Atienza el de la aplicacioacuten del derecho y analiza especiacutefica-mente algunos textos de sentencias de la Suprema Corte de Justicia de la Nacioacuten

Para algunos autores ldquoel razonamiento juriacutedico se manifiesta por an-tonomasia en el procedimiento judicialrdquo (Perelman 1988 p 201) y esto se debe en gran medida a la obligacioacuten de motivar la decisioacuten Por medio de la motivacioacuten judicial se dificulta el paso al voluntarismo y se abren las puertas a la razoacuten ldquomotivar una decisioacuten es expresar sus razones y por eso es obligar al que la toma a tenerlas Es alejar todo arbitriordquo47

No siempre existioacute la obligacioacuten de motivar las decisiones judiciales Perelman explica que en el derecho franceacutes aunque en el siglo XIII apa-recioacute la motivacioacuten eacutesta se limitaba a una indicacioacuten de la prueba de los hechos y a veces de la regla de derecho aplicable De cualquier forma en el siglo XIV ya no se da ni siquiera tal motivacioacuten y de hecho se aconseja tener gran cuidado al concluir la sentencia de no mencionar ninguna de las causas que hubieran llevado a la toma de la decisioacuten Lo mismo ocurre siglos despueacutes en 1771 cuando un magistrado en la Audiencia de Orleans aconsejaba que aunque el juez teniacutea derecho a motivar sus juicios era me-jor no hacerlo para no dar lugar a abusos por parte del que hubiera perdido su causa48 Sin embargo un par de deacutecadas maacutes tarde la motivacioacuten de las decisiones judiciales era ya obligatoria

Hizo falta esperar como sabemos a la Ley de 16-24 de agosto de 1790 para que se planteara niacutetidamente el problema de la motivacioacuten tanto en lo civil como en lo penal El art 15 del Tiacutetulo V de esta Ley indicaba que en todo juicio ldquose expresaraacuten el resultado de los hechos reconocidos y comprobados por la instruccioacuten y los motivos que hayan determinado el juiciordquo Mas para

47 Sauvel Historia del juicio motivado citado por Perelman 1988 p 202 48 Ibidem p 203

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108 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

algunos la exigencia de motivos se identificaba simplemente con la indicacioacuten del texto de la ley que hubiera determinado a los jueces

Cuando en virtud del Decreto de 1 de diciembre de 1790 se creoacute un tri-bunal de casacioacuten el art 17 soacutelo exigiacutea que la parte dispositiva contuviera el texto de la ley o leyes en las que la decisioacuten se apoya pero no deciacutea nada de la obligacioacuten de motivar las sentencias Esta obligacioacuten se instauroacute en virtud de un Decreto de 4 de germinal del antildeo II para las sentencias desestimatorias Pronto sin embargo todas las sentencias debieron ser motivadas (Perelman 1988 pp 203 y 204)

En Meacutexico la obligacioacuten de motivar y fundamentar las decisiones judi-ciales se establece en el artiacuteculo 14 constitucional y tambieacuten existe tal obli-gacioacuten en general para todo acto de autoridad seguacuten el artiacuteculo 16 de la misma ley fundamental Por ldquomotivacioacutenrdquo se entiende ldquola exigencia de que el juez examine y valore los hechos expresados por las partes de acuerdo con los elementos de conviccioacuten presentados en el procesordquo (Fix-Zamu-dio 2002 p 393)

Asiacute pues la ldquomotivacioacutenrdquo de la que hablan los textos de Perelman re-cieacuten citados no coincide con esta definicioacuten de ldquomotivacioacutenrdquo sino maacutes bien con lo que llamariacuteamos ldquofundamentacioacutenrdquo (la otra exigencia para las deci-siones judiciales seguacuten el artiacuteculo 14 de nuestra Constitucioacuten) la cual se ha definido de la siguiente manera ldquoLa fundamentacioacuten es la expresioacuten de los argumentos juriacutedicos en los cuales se apoya la aplicacioacuten de los preceptos normativos que se invocan por el juzgador para resolver el conflictordquo49

La fundamentacioacuten a la cual tambieacuten es frecuente referirse como ldquojus-tificacioacutenrdquo suele dividirse en ldquointernardquo y ldquoexternardquo seguacuten el aspecto que tome en consideracioacuten ldquoEn la justificacioacuten interna se trata de ver si la deci-sioacuten se sigue loacutegicamente de las premisas que se aducen como fundamenta-cioacuten el objeto de la justificacioacuten externa es la correccioacuten de estas premisasrdquo (Alexy 2007 p 214)

Anteriormente (cfr supra capiacutetulo primero apartado 1) se habiacutea habla-do sobre la distincioacuten entre materia y forma de los razonamientos misma que daba lugar a la distincioacuten entre loacutegica material y loacutegica formal Ahora

Idem Enseguida profundizando un poco maacutes el doctor Fix-Zamudio hace notar que ldquoEl citado artiacuteculo 14 constitucional sentildeala el fundamento de las sentencias civiles (en sentido amplio es decir comprende tambieacuten las administrativas y las laborales) conforme a la letra o a la interpretacioacuten juriacutedica de la ley y a falta de eacutesta en los principios generales del dere-cho En materia penal queda prohibido imponer por simple analogiacutea o aun por mayoriacutea de razoacuten pena alguna que no esteacute decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se tratardquo

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109 ARGUMENTACIOacuteN Y LENGUAJE JURIacuteDICO

podemos relacionar aquella distincioacuten con la existente entre la justificacioacuten externa y la justificacioacuten interna de la argumentacioacuten juriacutedica En efecto asiacute como la loacutegica material estudia las condiciones para lograr la verdad de las proposiciones que integran un razonamiento y la Loacutegica formal las condi-ciones para la correcta deduccioacuten de la conclusioacuten a partir de las premisas la justificacioacuten interna se ocupa de este uacuteltimo aspecto en la argumentacioacuten juriacutedica mientras que la justificacioacuten externa estudia la validez o correccioacuten de las premisas usadas en la justificacioacuten interna

IV Justificacioacuten (o fundamentacioacuten) interna el silogismo Juriacutedico

Los asuntos relativos a la justificacioacuten interna normalmente suelen agru-parse con el nombre de ldquosilogismo juriacutedicordquo sin embargo no debe pensarse que en la justificacioacuten interna se tratan soacutelo razonamientos que siguen el esquema del silogismo categoacuterico (que es el que primero viene a nuestra mente al hablar en la actualidad de ldquosilogismordquo) sino en general razona-mientos propios de la loacutegica formal aplicados al campo del derecho50

Algunos de los principales esquemas y leyes de razonamiento propios de la loacutegica deductiva han sido presentados anteriormente (cfr supra capiacutetulo segundo apartados III y IV) junto con ejemplos de su aplicacioacuten en textos juriacutedicos sin embargo vale la pena reproducir aquiacute lo que seriacutea el esquema maacutes sencillo del silogismo juriacutedico

50 Esto hablando en sentido muy amplio Evidentemente podriacutea considerarse que lo que opera en los razonamientos juriacutedicos no es una simple aplicacioacuten de la loacutegica deductiva sino una loacutegica deoacutentica es decir una loacutegica que incluye las modalidades de obligacioacuten prohibicioacuten y permisioacuten

Es el problema de si la loacutegica se aplica o no a las normas es decir el problema de si la de-finicioacuten de argumento vaacutelido deductivamente la cual se basa en las caracteriacutesticas de verdad y falsedad de las proposiciones es funcional cuando se trata de enunciados deoacutenticos para los cuales no tiene sentido predicar verdad o falsedad No abordaremos aquiacute este tema soacutelo dejamos anotada la reflexioacuten de Atienza (2007) ldquoEn realidad el problema con el que nos tropezamos aquiacute consiste en que en la definicioacuten de argumento deductiva antes aceptada se contemplaban uacutenicamente enunciados susceptibles de ser calificados como verdaderos o falsos y esta caracteriacutestica mdashseguacuten opinioacuten generalizada aunque no unaacutenimemdash no la poseen las normas Pero ello lo que comporta es la necesidad de corregir aquella definicioacuten que podriacutea ahora formularse asiacute Tenemos una implicacioacuten o una inferencia loacutegica o una argumentacioacuten vaacutelida (deductivamente) cuando la conclusioacuten necesariamente es verdadera (o bien correcta justa vaacutelida etceacutetera) si las premisas son verdaderas (o bien correctas justas vaacutelidas etceacute-tera)rdquo (p 16)

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110 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

(1) (x) Px rarr OQx (2) Pa (3) OQa

En eacuteste se considera a ldquoxrdquo como una variable de individuo (cualquier individuo) y a ldquoardquo como una constante de individuo (un individuo concre-to) ldquoPrdquo y ldquoQrdquo designan predicados (que pueden ser tan complejos como se desee) mientras que el siacutembolo ldquoOrdquo indica que el predicado debe decirse de ese sujeto De este modo la primera premisa establece una norma seguacuten la cual para cualquier individuo en quien se cumpla P debe cumplirse tam-bieacuten Q La segunda premisa presenta un caso especiacutefico en que se cumple P de a y en la conclusioacuten se infiere para ese caso especiacutefico la obligacioacuten de cumplir Q de a

Para dar un ejemplo concreto de aplicacioacuten de este esquema de razona-miento podriacutea sustituirse P por ldquoser un oacutergano legislativordquo Q por ldquoactuar dentro de los liacutemites de las atribuciones que la Constitucioacuten le confiererdquo y a por ldquola Asamblea Legislativa del Distrito Federal III Legislaturardquo De esta manera el razonamiento completo podriacutea expresarse de la siguiente manera

(1) Todo oacutergano legislativo debe actuar dentro de los liacutemites de las atri-buciones que la Constitucioacuten le confiere

(2) La Asamblea Legislativa del Distrito Federal III Legislatura es un oacutergano legislativo

(3) Por tanto la Asamblea Legislativa del Distrito Federal III Legis-latura debe actuar dentro de los liacutemites de las atribuciones que la Constitucioacuten le confiere

Este esquema de razonamiento puede servir para resolver muchos ca-sos pero soacutelo de los llamados ldquocasos sencillosrdquo En cambio seraacute insuficiente en los casos complicados Alexy (2007 p 216) menciona algunas de las cir-cunstancias que suelen hacer que un caso sea complicado

(1) cuando una norma contiene diversas propiedades alternativas en el su-puesto de hecho (2) cuando su aplicacioacuten exige un complemento a traveacutes de normas juriacutedicas aclarativas limitativas o extensivas (3) cuando son posibles diversas consecuencias juriacutedicas o (4) cuando en la formulacioacuten de la norma se usan expresiones que admiten diversas interpretaciones

En esos casos seriacutea necesario antildeadir una o varias premisas maacutes por me-dio de las cuales se pudiera ver claramente coacutemo se deduce la conclusioacuten a

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111 ARGUMENTACIOacuteN Y LENGUAJE JURIacuteDICO

partir de las premisas Alexy (2007) hace notar que eacuteste es quizaacute el aspecto maacutes valioso de la justificacioacuten interna ayuda a descubrir todas las premisas cuya existencia es necesaria para arribar a una determinada conclusioacuten sin permitir que tales premisas se ldquocuelenrdquo subrepticiamente

Engisch indica con razoacuten que ldquoextraer una conclusioacuten como tal (supone) un esfuerzo miacutenimo la principal dificultad estriba en hallar las premisasrdquo Sin embargo la exigencia de justificacioacuten interna no carece de sentido En la justificacioacuten interna debe quedar claro queacute premisas hay que justificar exter-namente Presupuestos que de otra manera quedariacutean escondidos deben ser formulados expliacutecitamente (Alexy 2007 p 221)

V la Justificacioacuten externa Descripcioacuten De formas De argumentos frecuentemente encontraDas

en textos JuriacuteDicos

Para el anaacutelisis argumentativo de los textos juriacutedicos y particularmente para el de los textos propios de las sentencias judiciales como el que se analiza en la segunda parte de este estudio puede ser de gran utilidad tener identifica-dos cuaacuteles son los principales tipos de argumentacioacuten usados en los textos juriacutedicos En lo que sigue se ofrece una descripcioacuten de estos tipos de argu-mentacioacuten o ldquoformas de argumentordquo mdashsin pretender hacer una clasificacioacuten de los mismosmdash y se ilustran por medio de ejemplos tomados de sentencias reales dictadas en Meacutexico

1 El argumento a simili o por analogiacutea

Los argumentos a simili a fortiori y a contrario son estimados como unos de los principales en la argumentacioacuten juriacutedica pues si se considera con Perelman (1979 [1988]) que en la meacutedula de la argumentacioacuten juriacutedica estaacute el arte de distinguir se comprende la importancia que para eacutesta tienen argu-mentos cuya esencia es asimilar y distinguir casos diversos para asiacute aplicar o no a unos casos las normas que han sido aplicadas a otros ldquoGracias a los argumentos a simili y a fortiori el alcance de una decisioacuten se extiende a otras pero gracias al argumento a contrario ese mismo alcance se delimita de mane-ra que excluya la aplicacioacuten de las reglas de justicia a los casos distinguidos o diferenciadosrdquo (Perelman 1979 [1988] p 19)

Por el argumento a simili se considera conforme con la regla de justi-cia que se debe dar un trato igual a los casos esencialmente parecidos Por

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112 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

supuesto como explica Perelman [1979 (1988)] el problema que se suscita en la mayoriacutea de las controversias es cuaacutendo considerar que las diferencias advertidas entre casos son lo suficientemente desdentildeables como para seguir consideraacutendolos ldquoesencialmente parecidosrdquo y cuaacutendo las diferencias entre ellos atantildeen ya a la esencia misma de los casos A grandes rasgos un razo-namiento a simili o por analogiacutea establece que

dada una proposicioacuten juriacutedica que afirma una obligacioacuten juriacutedica relativa a un sujeto o a una clase de sujetos esta misma obligacioacuten existe respecto de cualquier otro sujeto o clase de sujetos que tenga con el primer sujeto o clase de sujetos una analogiacutea bastante para que la razoacuten que determinoacute la regla relativa al primer sujeto (o clase de sujetos) sea vaacutelida respecto del segundo sujeto (o clase de sujetos) (Perelman 1979 [1988] p 79)

Encontramos un ejemplo de argumento a simili en las liacuteneas finales del fragmento que a continuacioacuten se reproduce

La garantiacutea de libertad que establece el artiacuteculo 5o de la Carta Magna conce-bida como una facultad con que cuenta el gobernado para elegir la ocupacioacuten que maacutes le convenga siacute se ve conculcada por el precepto legal impugnado so-bre la base de que sin ninguna justificacioacuten vaacutelida dispone que soacutelo aquellas peliacuteculas clasificadas para el puacuteblico infantil y los documentales educativos podraacuten ser dobladas al espantildeol lo que indudablemente entrantildea una limita-cioacuten impliacutecita en el sentido de que las peliacuteculas que no esteacuten comprendidas en la clasificacioacuten mencionada no pueden ser dobladas al espantildeol ya que para ellas el propio texto del precepto impugnado establece su exhibicioacuten a traveacutes de ldquosubtiacutetulosrdquo extremos que enseguida se demostraraacuten

En relacioacuten a las peliacuteculas clasificadas para el puacuteblico infantil es compren-sible que gocen de la posibilidad juriacutedica de ser dobladas al espantildeol ya que existen razones vaacutelidas y obvias para estimar que el puacuteblico cinematograacutefico al que va dirigido ese tipo de peliacuteculas de acuerdo con su edad y capacidad cognoscitiva generalmente carecen de la madurez y conocimientos necesa-rios para entender la traduccioacuten51 de las peliacuteculas de versioacuten distinta a la len-gua hispana pues es evidente que su facultad de lectura todaviacutea no existe o auacuten no alcanza a desarrollarse plenamente de ahiacute que resultariacutea absurdo pretender que pudieran leer los subtiacutetulos en espantildeol

Por otro lado tal como se encuentra redactado el artiacuteculo 8o de la Ley Federal de Cinematografiacutea al aludir a ldquolos documentales educativosrdquo im-pliacutecitamente estaacute reconociendo la existencia de un determinado sector de la

Evidentemente se refiere a la traduccioacuten expresada en subtiacutetulos 51

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113 ARGUMENTACIOacuteN Y LENGUAJE JURIacuteDICO

poblacioacuten que no siendo infantil solamente tiene acceso a la informacioacuten de las peliacuteculas por medio del doblaje

Ahora bien como lo sostiene la sociedad quejosa ldquoen nuestro paiacutes existen millones de personas que no tienen acceso completo y adecuado a la infor-macioacuten que se desprende de las peliacuteculas extranjeras traducidas al espantildeol mediante subtiacutetulos ya que es de todos sabido que una gran parte de la po-blacioacuten del paiacutes sin que necesariamente sean menores carece de la praacutectica o facilidad de la raacutepida o correcta lecturardquo y por efecto de la norma impug-nada se restringe la libertad de comercio de la quejosa frente a ese sector de clientes potenciales pues se le impide la posibilidad juriacutedica de que aquellas peliacuteculas de diferente geacutenero a las clasificadas como ldquoinfantilesrdquo o ldquodocumen-tales educativosrdquo puedan ser dobladas al espantildeol

Cabe considerar adicionalmente que ademaacutes de la afectacioacuten personal y directa que denuncia la quejosa la norma incide indirectamente sobre el nume-roso conglomerado de personas que no saben leer pues les impide el acceso completo y adecuado a la exhibicioacuten de peliacuteculas extranjeras que no sean infantiles o documentales educativos

Los mismos argumentos que sirven para permitir el doblaje de las peliacuteculas clasificadas para el puacuteblico infantil y los documentales educativos valen para las peliacuteculas extranjeras de distinta clasificacioacuten pues soacutelo asiacute pueden llegar al referido auditorio que no cuenta con la instruccioacuten necesaria para leer los subtiacutetulos (5o considerando del amparo en revisioacuten 023521997-00)

2 Argumento a fortiori

Este esquema argumentativo se conociacutea en la antigua retoacuterica como ldquotoacutepico del maacutes y el menosrdquo y Aristoacuteteles lo describe de la siguiente mane-ra ldquoSi al que maacutes conviene el predicado no lo posee es evidente que no lo poseeraacute aquel al que conviene menosrdquo52

Evidentemente este esquema de razonamiento puede aplicarse a muy diversas materias el ejemplo que da Aristoacuteteles es ldquoSi ni los dioses lo saben todo desde luego que menos los hombresrdquo53 Tal seriacutea una de las formas del argumento a fortiori la cual es llamada a minori ad maius y se aplica en el caso de predicados negativos como el que acabamos de ver La otra forma de este argumento es llamada a maiore ad minus aplicable en el caso de un pre-dicado positivo y que se expresa en el toacutepico ldquoquien puede lo maacutes puede lo menosrdquo En general puede describirse el argumento a fortiori como sigue

52 Aristoacuteteles Retoacuterica II 23 1397 b p 15 53 Idem

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114 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

Es un procedimiento discursivo conforme al cual dada una proposicioacuten nor-mativa que afirma una obligacioacuten (u otra calificacioacuten normativa) de un su-jeto (o clase de sujetos) hay que concluir la validez y la existencia como dis-posicioacuten juriacutedica de una disposicioacuten juriacutedica diferente que afirma esta misma obligacioacuten de un sujeto que estaacute en estado de merecer con mayor razoacuten que los primeros la calificacioacuten normativa que la primera disposicioacuten concediacutea a eacutestosrdquo (Perelman 1979 (1988) p 79 laquocitando a Tarelloraquo)

Un ejemplo de argumento a fortiori podemos verlo en el siguiente texto

El artiacuteculo 28 de la Ley Federal de Radio y Televisioacuten es constitucional al sentildealar que los concesionarios podraacuten solicitar la prestacioacuten de servicios de telecomunicaciones adicionales a los de radiodifusioacuten porque

La actora parte de la premisa falsa de que el artiacuteculo 28 de la Ley Federal de Radio y Televisioacuten implica que si los concesionarios solicitan permisos adicionales la Secretariacutea de Comunicaciones y Transportes se los debe otor-gar ipso facto sin embargo lo que sentildeala la Ley es que los concesionarios que deseen prestar servicios adicionales deben presentar una solicitud a la Secretariacutea sin que de ninguacuten paacuterrafo de dicho precepto se pueda desprender obligacioacuten alguna por parte de la dependencia de autorizar la solicitud

Si bien la Secretariacutea no se encuentra facultada en forma expresa para ne-gar la autorizacioacuten en cuestioacuten lo cierto es que conforme al principio de que quien puede lo maacutes puede lo menos es claro que taacutecitamente puede hacerlo (6o resultando de la sentencia dictada en la accioacuten de inconstitucionalidad 262006]

3 Argumento a contrario

Tambieacuten llamado ldquoargumento a contrario sensurdquo este tipo de razona-miento consiste en que dada una determinada proposicioacuten juriacutedica en la cual se predica una obligacioacuten (u otra calificacioacuten normativa) de un sujeto se debe evitar extender esa calificacioacuten normativa a otros sujetos no men-cionados expresa y literalmente en la proposicioacuten juriacutedica considerada Es un argumento basado en la interpretacioacuten maacutes estricta de la letra de la ley Si el legislador no lo ha dicho expliacutecitamente es porque asiacute lo ha querido por lo tanto para interpretar su voluntad no se debe ir maacutes allaacute de lo que dicen sus palabras

Podriacutea decirse que el argumento a contrario tiene un esquema de razo-namiento contrapuesto al del argumento a simili mientras que este uacuteltimo extiende el alcance de una proposicioacuten juriacutedica para que alcance a suje-tos no incluidos literalmente en dicha proposicioacuten el argumento a contrario

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115 ARGUMENTACIOacuteN Y LENGUAJE JURIacuteDICO

en cambio restringe el alcance de la proposicioacuten juriacutedica en consideracioacuten para que soacutelo se aplique a los sujetos expliacutecitamente mencionados en ella

Ejemplo de argumento a contrario

Se aduce en diverso apartado que [con la Ley de Cultura Ciacutevica del DF] se quebrante el numeral 123 apartado A fraccioacuten III constitucional que prohiacutebe utilizar el trabajo de los menores de catorce antildeos pues los artiacuteculos cuestionados hacen extensiva la sancioacuten de realizar trabajos de apoyo a la comunidad a los menores de dieciocho antildeos violentado con ello el orden juriacutedico mexicano El artiacuteculo constitucional de meacuterito preveacute

Artiacuteculo 123 [] III Queda prohibida la utilizacioacuten del trabajo de los menores de catorce antildeos Los mayores de esta edad y menores de dieciseacuteis tendraacuten como jornada maacutexima la de seis horas

Como primer aspecto debe resaltarse que el artiacuteculo 123 constitucional se refiere a la creacioacuten de empleos a la organizacioacuten social para el trabajo y en especiacutefico a los contratos laborales empero no tiene relacioacuten alguna con los trabajos de apoyo a la comunidad de ahiacute que deba desestimarse el alegato de los accionantes (cuarto considerando de la sentencia de accioacuten de inconstitu-cionalidad 000212004-00)

Si bien esta argumentacioacuten se produce siguiendo el esquema del ra-zonamiento en consideracioacuten algunos autores opinan que estrictamente hablando soacutelo puede hablarse de ldquoargumento a contrariordquo cuando eacuteste se formula expliacutecitamente y no cuando soacutelo se da por entendido54 Siguiendo este criterio maacutes estricto podriacutea entonces presentarse como ejemplo de ar-gumento a contrario el siguiente ldquoDispone el artiacuteculo 14 constitucional que a ninguna ley se daraacute efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna Del texto de este mandato se colige interpretado a contrario sensu que la aplica-cioacuten retroactiva de la ley es permisible cuando no origina perjuicio personal algunordquo55

4 Argumento de la direccioacuten

Este tipo de argumento si bien no es tan ampliamente usado en textos juriacutedicos como lo son los argumentos considerados en los tres apartados an-teriores representa un buen ejemplo de lo que Alexy (2007) llamariacutea ldquoargu-mentacioacuten praacutectica generalrdquo tan necesaria para la argumentacioacuten juriacutedica

54 Cfr Dehesa 2007 p 579 55 Citado por Dehesa 2007 p 582

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116 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

El argumento de la direccioacuten estariacutea entre los que Perelman y otros (1994 [1989]) catalogan como ldquoargumentos basados en la estructura de lo realrdquo los cuales se fundamentan en el establecimiento de una asociacioacuten entre las opiniones o juicios comuacutenmente admitidos sobre la estructura de la realidad (por ejemplo la relacioacuten de la sustancia y sus actos o el siacutembolo y aquello que simboliza el fin y los medios etceacutetera) y otros juicios de los cuales se intenta persuadir Para comprender realmente el argumento de la direccioacuten es conveniente considerar primero la relacioacuten existente entre un fin y los medios Sucede que en esta uacuteltima es posible dividir el recorrido ha-cia el fin en varias etapas A veces seraacute uacutetil considerar soacutelo algunas de estas etapas y no el recorrido en forma global pues ldquosi el paso del punto A al C plantea dificultades puede que no se encuentren inconvenientes en pasar del punto A al B de donde el punto C apareceraacute en otra perspectiva llame-mos a esta teacutecnica el procedimiento de las etapasrdquo (ibidem p 435) Pues bien ldquoEl argumento de direccioacuten consiste esencialmente en la advertencia contra el uso del procedimiento de las etapas si cede esta vez usted deberaacute ceder un poco maacutes la proacutexima vez y sabe Dios doacutende iraacute usted a pararrdquo (idem)

Como ejemplo del argumento de la direccioacuten podriacuteamos considerar el siguiente

el doblaje de peliacuteculas es necesario para cumplir con este fin [manifestacioacuten de las ideas] pues de no ser asiacute no existiriacutea la manifestacioacuten de las ideas en la forma que establece la Constitucioacuten esto es de forma directa con el es-pectador receptor lo que conllevariacutea a que soacutelo vieran escucharan y tuvieran acceso a esa informacioacuten las personas que entendieran el idioma en el cual se encuentra realizada la obra dejando a toda aquella sociedad que no tuviere el manejo o conocimiento de la lengua extranjera por lo que el artiacuteculo 8o de la Ley Federal de Cinematografiacutea es inconstitucional por restringir la libertad de expresioacuten de las ideas ya que llegariacuteamos al caso de la eacutepoca del oscurantismo en donde soacutelo las personas que sabiacutean hablar latiacuten teniacutean acceso a la literatura de esa eacutepoca (2o considerando de la sentencia dictada en el amparo en revisioacuten expediente 023521997-00)

5 Argumento psicoloacutegico o geneacutetico

Seguacuten Alexy (2007 pp 227 y ss) se tiene un argumento de este tipo cuando se justifica una interpretacioacuten Rrsquo de R porque la misma se corres-ponde con la voluntad del legislador Perelman y otros (1979 [1988] pp 81 y 82) profundizan un poco maacutes en su descripcioacuten

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117 ARGUMENTACIOacuteN Y LENGUAJE JURIacuteDICO

El argumento psicoloacutegico consiste en la investigacioacuten de la voluntad del legis-lador concreto por medio del recurso a los trabajos preparatorios Entrantildea una investigacioacuten que permita precisar cuaacutel fue la razoacuten de la ley reconstru-yendo la intencioacuten del legislador y teniendo en cuenta el problema concreto que teniacutea que resolver asiacute como los principios generales a que se refirioacute las enmiendas introducidas en el proyecto primitivo etceacutetera Este argumento permite maacutes especialmente refutar una interpretacioacuten de la ley que hubiera podido parecer plausible si no hubieran existido estas indicaciones

Un ejemplo de argumento psicoloacutegico o geneacutetico podriacutea tomarse del octavo considerando de la sentencia sobre contradiccioacuten de tesis 182006-PS en la cual se discute si la disposicioacuten de someter a tratamiento psicoloacute-gico al culpable de violencia familiar debe aplicarse obligatoriamente o soacutelo es aplicable si se logra acreditar la afectacioacuten en la salud mental del sujeto activo como argumento en favor de la primera de estas opciones se lee

Ahora bien atendiendo a la interpretacioacuten teleoloacutegica del precepto en estu-dio debe decirse que de la exposicioacuten de motivos de catorce de noviembre de dos mil del Nuevo Coacutedigo Penal para el Distrito Federal se desprende que los propoacutesitos del legislador al redactar el artiacuteculo en estudio consistieron en proteger la armoniacutea y normal desarrollo de la familia como parte fundamental de la sociedad y en ese sentido se dio a la ta-rea de tipificar y regular las conductas que atentan contra la integridad y la violencia familiar sancionando a todo aqueacutel que ejerza maltrato fiacutesico o psi-coemocional en contra de cualquier miembro de su familia En ese orden de ideas y analizando de manera armoacutenica los propoacutesitos del legislador puede advertirse que al haber redactado el artiacuteculo 200 estimoacute necesario que todo aqueacutel que atenta contra la salud de un familiar ejerciendo maltrato fiacutesico o psicoemocional o ambos fuera sometido a un tratamiento psicoloacutegico espe-cializado precisamente con el fin de coadyuvar a su rehabilitacioacuten Asiacute las cosas por elemental coherencia con los propoacutesitos del legislador que aquiacute se han evidenciado debe decirse que el tratamiento psicoloacutegico especializado a que se refiere el numeral 200 lejos de constituir una pena debe entenderse como una medida de seguridad por la que el Estado procura la rehabilitacioacuten del sentenciado debiendo calificarse dicha medida como obligatoria para al autoridad jurisdiccional de la causa (8o considerando de la sentencia dictada en la contradiccioacuten de tesis 000182006-PS 8o considerando)

Obseacutervese que aun cuando en el texto de la sentencia se califica este argumento como ldquoteleoloacutegicordquo si acudimos a las definiciones de los estu-diosos en particular a la de Perelman (1979 [1988]) debemos decir que se trata maacutes bien de un ldquoargumento psicoloacutegicordquo por ser una justificacioacuten de cierta interpretacioacuten de la ley basada en la investigacioacuten de la voluntad del

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118 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

legislador ldquoa partir de los datos presentes en los trabajos preparatorios y do-cumentos que rodean al texto mismo de la ley en cuestioacutenrdquo

6 Argumento teleoloacutegico

Seguacuten Perelman (1979 [1988] p 82) este tipo de argumento ldquoconcier-ne al espiacuteritu y a la finalidad de la ley que no se reconstruye a partir del estudio concreto de los trabajos preparatorios [a diferencia del argumento laquopsicoloacutegicoraquo que acabamos de ver] sino a partir de consideraciones sobre el texto mismo de la leyrdquo

Como se ve el argumento teleoloacutegico es muy similar al psicoloacutegico soacutelo que mientras este uacuteltimo para descubrir la voluntad del legislador recurre no tanto al texto mismo de la ley como a los trabajos preparatorios exposi-cioacuten de motivos preaacutembulos etceacutetera el argumento teleoloacutegico en cambio para descubrir ldquola finalidad de la leyrdquo analiza el texto mismo de eacutesta Por supuesto no siempre es faacutecil distinguir entre uno y otro tipos de argumento

Es extremadamente difiacutecil determinar cuaacutendo se estaacute en presencia de una argumentacioacuten teleoloacutegica o de una argumentacioacuten psicoloacutegica puesto que no estaacute nada clara cuaacutel es la diferencia entre la finalidad perseguida por el legislador (es decir su voluntad cuyo ldquodescubrimientordquo seriacutea el objetivo del argumento psicoloacutegico) y la finalidad perseguida por la legislacioacuten (que seriacutea lo tenido en cuenta por el argumento teleoloacutegico) Principalmente porque una legislacioacuten no sabemos hasta queacute punto puede tener una finalidad propia distinta de la de sus autores Un precepto puede tener una finalidad determi-nada pero esta finalidad no seraacute maacutes que la considerada por su autor por lo que creemos que ambas operaciones se confunden56

Ejemplo de argumento teleoloacutegico

lo que viene a corroborar que en el artiacuteculo 105 fraccioacuten I constitucional se establecioacute un sistema limitado de procedencia del juicio de controversia constitucional conforme al cual no pueden entablarse este tipo de juicios entre poderes u oacuterganos de diversas entidades ni entre alguna de eacutestas y uno de los poderes u oacuterganos que la integran o que pertenecen a una entidad diferente

En abono a lo anterior destaca que el principio en anaacutelisis no constituye una innovacioacuten adoptada por el Poder Revisor mediante las reformas que el numeral en comento sufrioacute el treinta y uno de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro sino que el mismo se previoacute en el texto original del artiacuteculo

Ezquiaga Ganuzas Francisco Javier citado por Gerardo Dehesa Daacutevila 2007 p 612 56

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119 ARGUMENTACIOacuteN Y LENGUAJE JURIacuteDICO

105 aprobado por el Constituyente de mil novecientos diecisiete y se conservoacute en las reformas que sufrioacute el mismo mediante los decretos publicados en el Diario Oficial de la Federacioacuten el veinticinco de octubre de mil novecientos sesen-ta y siete y el veinticinco de octubre de mil novecientos noventa y tres El texto respectivo fue el siguiente

Texto aprobado por el Constituyente de 1917 Artiacuteculo 105 Corresponde soacutelo a la Suprema Corte de Justicia de la Na-

cioacuten conocer de las controversias que se susciten entre dos o maacutes Estados entre los Poderes de un mismo Estado sobre la constitucionalidad de sus actos y de los conflictos entre la Federacioacuten y uno o maacutes Estados asiacute como de aqueacute-llas en las que la Federacioacuten fuese parte

Texto reformado por Decreto del 25 de octubre de 1967 Artiacuteculo 105 Corresponde soacutelo a la Suprema Corte de Justicia de la Nacioacuten conocer de las controversias que se susciten entre dos o maacutes Estados entre los Poderes de un mismo Estado sobre la constitucionalidad de sus actos y de los conflictos entre la Federacioacuten y uno o maacutes Estados asiacute como de aqueacutellas en que la Federacioacuten sea parte en los casos que establezca la ley

Texto reformado por Decreto del 25 de octubre de 1993 Artiacuteculo 105 Corresponde soacutelo a la Suprema Corte de Justicia de la Nacioacuten conocer de las controversias que se susciten entre dos o maacutes Estados entre uno o maacutes Estados y el Distrito Federal entre los Poderes de un mismo Estado y entre oacuterganos de gobierno del Distrito Federal sobre la constitucionalidad de sus actos y de los conflictos entre la Federacioacuten y uno o maacutes Estados asiacute como de aqueacutellas en que la Federacioacuten sea parte en los casos que establezca la Ley

De la evolucioacuten histoacuterica del precepto en comento se advierte que tanto el Constituyente como el Poder Revisor han tenido la intencioacuten de limitar las hipoacutetesis de procedencia del juicio de controversia constitucional precisando que puede entablarse entre entidades es decir entre la Federacioacuten y los Estados o entre los Estados y el Distrito Federal o bien entre los poderes de un mismo Estado o entre los oacuterganos de gobierno del Distrito Federal siendo patente que en todo momen-to se impidioacute que el respectivo juicio se entablara entre poderes u oacuterganos de gobierno de diversas entidades siendo significativo que en la redaccioacuten utilizada en el referido numeral tanto en los textos anteriores como en el vigente al referirse a los poderes de un Estado especial cuidado se ha tenido en precisar que el conflicto relativo uacutenicamente puede darse entre poderes de ldquoun mismordquo Estado impidiendo que la controversia se entable entre poderes de diferentes entidades federativas (2o considerando del voto minoritario for-mulado en la controversia constitucional 82001)

7 Argumento por reduccioacuten al absurdo

Podriacutea decirse que es eacutesta una forma de ldquoprueba indirectardquo ya que a fin de cuentas lo que muestra no es la correccioacuten de la proposicioacuten que de-

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120 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

fiende sino la incorreccioacuten que implica la negacioacuten de dicha proposicioacuten En loacutegica formal esta forma de argumento debe mostrar que la negacioacuten de la proposicioacuten defendida lleva a una contradiccioacuten en sentido estricto (es decir a la afirmacioacuten ldquoX y no-Xrdquo) pero en su uso extendido este argumen-to puede cumplir su cometido sin necesidad de llegar estrictamente a una contradiccioacuten basta con que muestre que la negacioacuten de la postura o creen-cia defendida implicariacutea incompatibilidades con alguna otra creencia que se tiene como segura o no se quiere abandonar o incluso simplemente que la negacioacuten de la postura defendida traeriacutea consecuencias indeseables o inconvenientes

Perelman y otros (1989 [1994]) presentan este tipo de argumento al que ellos dan el nombre de ldquoargumentacioacuten por el ridiacuteculordquo como parte de los llamados ldquoargumentos cuasi-loacutegicosrdquo y comentan

Igual que en geometriacutea el razonamiento por reduccioacuten al absurdo comienza por suponer como verdadera una proposicioacuten A para mostrar que las conse-cuencias son contradictorias con aquello a lo que se ha consentido y pasar de ahiacute a la verdad de no-A asiacute la maacutes caracteriacutestica argumentacioacuten cuasi loacutegica por el ridiacuteculo consistiraacute en admitir momentaacuteneamente una tesis opuesta a la que se quiere defender en desarrollar sus consecuencias en mostrar su in-compatibilidad con aquello en lo que se cree y en pretender pasar de ahiacute a la verdad de la tesis que se sostiene (Perelman et al 1989 [1994] p 324)

Encuentro un ejemplo de argumento por reduccioacuten al absurdo en el siguiente fragmento

debe precisarse que para determinar sobre la legitimacioacuten de los promoventes de la accioacuten de inconstitucionalidad debe atenderse a la calidad que tienen al momento en que se presenta la demanda ya que si este medio de con-trol de la constitucionalidad es de caraacutecter abstracto la legitimacioacuten activa se entiende concedida a la minoriacutea de los integrantes del Senado que al mo-mento en que se ejerce en tiempo la accioacuten se encuentren en funciones con independencia de que con posterioridad durante el traacutemite del asunto y al momento de dictarse el fallo correspondiente dejen de ostentar el cargo por haber iniciado funciones una nueva Legislatura

Sostener lo contrario implicariacutea que cuando las leyes se publiquen cerca del plazo en que los senadores cesaraacuten en su cargo no existiriacutea la posibilidad real de impugnarlas a traveacutes de la accioacuten ya que aunque eacutesta se promoviera en tiempo por la minoriacutea legislativa en funciones al momento de su presenta-cioacuten esa minoriacutea perderiacutea la legitimacioacuten activa que poseiacutean al presentar la demanda lo que ademaacutes de ser contrario a la loacutegica desconoce el principio de que el oacutergano de autoridad es siempre el mismo con independencia de las

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121 ARGUMENTACIOacuteN Y LENGUAJE JURIacuteDICO

personas fiacutesicas que ejerzan su titularidad (4o considerando de la sentencia dictada en la accioacuten de inconstitucionalidad 000262006-00)

8 Argumento por el uso de los precedentes o ab exemplo

Este tipo de argumento permite interpretar la ley conforme a los prece-dentes esto es conforme a decisiones anteriores Tambieacuten se le ha llegado a llamar ldquoargumento de autoridadrdquo debido precisamente a que los ejemplos de precedentes que se citan provienen de un oacutergano cuya autoridad en la materia no se discute con lo cual se juzgan como correctamente decididos simplemente por venir de quien vienen

La base del argumento por el uso de los precedentes lo constituye la misma nocioacuten de justicia que contiene la exigencia de ldquotratar de igual ma-nera a lo igualrdquo Por supuesto como vimos en lo relativo al argumento a simili o por analogiacutea el problema para el cumplimiento de esta exigencia es que nunca hay dos casos exactamente iguales por lo cual es necesario determinar queacute tan relevantes son las diferencias entre ellos para saber si es aplicable el argumento del precedente o no lo es

Alexy (2007 p 265) propone dos reglas generales para el uso del ar-gumento del precedente ldquocuando pueda citarse un precedente a favor o en contra de una decisioacuten debe hacerserdquo y ldquoquien quiera apartarse de un precedente asume la carga de la argumentacioacutenrdquo es decir quien quiera de-cidir de manera distinta de como se ha venido haciendo tendraacute que aducir razones suficientes para ello

Un ejemplo del uso argumentativo de los precedentes podemos verlo en el 7o considerando de la siguiente sentencia de 2006 que expliacutecitamente se apoya en una tesis de 2001 del Pleno

De lo expuesto puede concluirse que no obstante que el precepto interpreta-do por los Tribunales Colegiados fue reformado con posterioridad a la emi-sioacuten de sus resoluciones en cuanto a la hipoacutetesis que ambos interpretaron quedoacute con la misma redaccioacuten cambiando uacutenicamente las palabras ldquoAsimis-mordquo y ldquoademaacutesrdquo sin que se haya modificado su esencia por ende si el con-tenido sustancial de la norma se mantiene sigue subsistiendo la divergencia de criterios que requiere ser dilucidada por esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacioacuten

ContraDiccioacuten De tesis No Debe Declararse inexistente aun cuanDo la norma interpretaDa por los tribunales colegiaDos De circuito haya sufriDo una reforma si eacutesta no moDificoacute su esencia No es dable concluir que es inexistente una contradiccioacuten de tesis cuando la norma legal que interpretaron los tribunales y que los llevoacute a conclusiones

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122 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

discrepantes sufre una reforma que soacutelo modificoacute en parte la terminologiacutea empleada pero no la esencia del precepto en tanto que se entiende que si el contenido sustancial se mantiene subsiste la divergencia de criterios que requiere ser superada a traveacutes del pronunciamiento de la Suprema Corte deJusticia de la Nacioacuten (tesis VIII2001 Pleno Novena Eacutepoca Semanario Judi-cial de la Federacioacuten y su Gaceta abril de 2001 t XIII p 322) (7o considerando de la sentencia dictada en la contradiccioacuten de tesis 182006-PS)

9 El argumento semaacutentico

Tambieacuten llamado ldquoargumento de constancia terminoloacutegicardquo57 el argu-mento semaacutentico consiste en criticar en justificar o afirmar como posible cierta interpretacioacuten de una norma basaacutendose en el control del uso linguumliacutes-tico de los vocablos que presenta Alexy explica que este argumento no con-siste en ldquodeterminarrdquo coacutemo deba usarse tal o cual teacutermino (pues tal decisioacuten o determinacioacuten no puede justificarse simplemente por referencia a un uso existente) sino en ldquoespecificarrdquo su uso Asiacute pues ldquolos argumentos semaacutenti-cos pueden usarse para justificar criticar o mostrar que una interpretacioacuten es admisible al menos semaacutenticamenterdquo (Alexy 2007 p 226) El siguiente seriacutea un ejemplo de argumento semaacutentico

En el texto de la sentencia de este amparo en revisioacuten (expediente 023521997-00) hay un momento donde se razona acerca de la posible interpretacioacuten del teacutermino ldquovedarrdquo presente en la redaccioacuten del artiacuteculo 5o constitucional (antes 4o) en concreto se discute si se ha de interpretar como ldquoprohibirrdquo o como ldquolimitarrdquo Como uno de los argumentos se dice

Las anteriores consideraciones cobran fuerza si se atiende al uso constitucional del que se advierte por viacutea de ejemplo que el Constituyente al redactar los artiacuteculos 2o 14 tercer paacuterrafo y 22 de la Ley Fundamental siacute utilizoacute de ma-nera expresa el verbo prohibir Asimismo se observa que por el contrario el legislador no utilizoacute ese verbo en la redaccioacuten del artiacuteculo 5deg que se estudia sino otro con significacioacuten de prohibicioacuten atenuada y con una clara connotacioacuten de suspender de diferir o de detener temporalmente una accioacuten

La razoacuten de la divergencia en comento resulta evidente porque los artiacute-culos en los que el Constituyente utilizoacute expliacutecitamente el verbo prohibir am-paran las garantiacuteas de libertad personal de integridad fiacutesica y de seguridad juriacutedica las cuales indiscutiblemente ocupan un lugar predominante dentro de nuestro sistema juriacutedico y por otra parte si bien la libertad de comercio tambieacuten es una garantiacutea fundamental de los individuos empero sus fines

Cfr Dehesa Daacutevila Gerardo 2007 pp 491 y ss 57

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123 ARGUMENTACIOacuteN Y LENGUAJE JURIacuteDICO

tienden a proteger aspectos laborales y econoacutemicos que obviamente no po-seen el mismo rango de trascendencia que aquellas garantiacuteas que resguardan la vida la libertad personal la integridad fiacutesica y la seguridad juriacutedica de las personas (5o considerando de la sentencia dictada en el amparo en revisioacuten 023521997-00)

10 Argumentos dogmaacuteticos

Para saber en queacute consisten eacutestos es necesario sentildealar queacute se entiende por ldquodogmaacutetica juriacutedicardquo Mediando entre una descripcioacuten demasiado am-plia y otra demasiado estrecha Alexy propone una definicioacuten de ldquodogmaacuteti-ca juriacutedicardquo que incluya las siguientes condiciones

Una dogmaacutetica del Derecho es (1) una serie de enunciados que (2) se refie-ren a las normas establecidas y a la aplicacioacuten del Derecho pero no pueden identificarse con su descripcioacuten (3) estaacuten entre siacute en una relacioacuten de coheren-cia mutua (4) se forman y discuten en el marco de una ciencia juriacutedica que funciona institucionalmente y (5) tienen contenido normativo (Alexy 2007 p 246)

Alexy complementa esta definicioacuten con la mencioacuten de cuaacuteles son los principales tipos de enunciado propios de la dogmaacutetica juriacutedica En pri-mer lugar estaacuten las definiciones de los ldquogenuinos conceptos juriacutedicosrdquo de los cuales cita como ejemplos paradigmaacuteticos los conceptos de ldquocontratordquo ldquoacto administrativordquo y ldquolegiacutetima defensardquo otro tipo de enunciados de la dogmaacutetica juriacutedica son las definiciones de los otros conceptos que aparecen en las normas juriacutedicas de los que Alexy menciona como ejemplos ldquoaacuterea edificada coherentementerdquo y ldquocumplimiento de una operacioacutenrdquo tambieacuten pueden ser considerados como propios de la dogmaacutetica juriacutedica ldquolos enun-ciados que expresan una norma no extraiacuteda de la leyrdquo (Alexy 2007 p 248) si bien en eacuteste como en los proacuteximos dos casos que siguen el criterio de demarcacioacuten entre lo que siacute es enunciado de la dogmaacutetica juriacutedica y lo que no lo es se va tornando borroso y ldquopor ello en un amplio campo el que un enunciado sea aceptado o no como dogmaacutetico sigue dependiendo de las convicciones existentes de hecho entre los cientiacuteficos del Derechordquo (ibidem p 249) La siguiente categoriacutea de enunciados dogmaacuteticos la conforman ldquolas descripciones y caracterizaciones de estados de cosas a cuya produccioacuten eliminacioacuten o conservacioacuten deben servir normas individuales o grupos de normasrdquo (idem) y por uacuteltimo las formulaciones de principios las cuales ldquoson enunciados normativos de tan alto nivel de generalidad que por regla ge-

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124 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

neral no pueden ser aplicados sin antildeadir premisas normativas adicionalesrdquo (idem)

Desde el punto de vista de la argumentacioacuten hay ocasiones en que los enunciados dogmaacuteticos se usan mdashjunto con enunciados de otros tiposmdash para fundamentar otros enunciados sin tener que ser ellos mismos (los dogmaacuteti-cos) justificados por supuesto tales casos soacutelo pueden presentarse cuando los enunciados dogmaacuteticos en cuestioacuten no son puestos en duda En cambio en otras ocasiones los enunciados dogmaacuteticos se usan para justificar otros enuncia-dos pero tambieacuten son ellos mismos a su vez justificados por otros enunciados dogmaacuteticos y asiacute sucesivamente hasta que claro estaacute ldquoen alguacuten momento los enunciados dogmaacuteticos se terminan y se hacen necesarios otros argu-mentos Como los enunciados dogmaacuteticos tienen contenido normativo es-tos otros argumentos soacutelo pueden ser argumentos praacutecticos de tipo generalrdquo (Alexy p 251)

Ejemplo de argumento dogmaacutetico (basado en la definicioacuten de ldquocontra-diccioacuten de tesisrdquo)

En otras palabras existe contradiccioacuten de criterios cuando concurren los si-guientes supuestos

a) Que al resolver los asuntos se examinen cuestiones juriacutedicas esencial-mente iguales y se adopten posiciones o criterios juriacutedicos discrepantes

b) Que la diferencia de criterios se presente en las consideraciones razona-mientos o interpretaciones juriacutedicas de las sentencias respectivas

c) Que los diferentes criterios provengan del examen de los mismos ele-mentos

Al respecto es aplicable la siguiente jurisprudencia Con la finalidad de establecer y determinar si en la especie existe o no la contradiccioacuten de tesis denunciada es conveniente transcribir la parte conducente de las considera-ciones y argumentaciones de las ejecutorias en que los Tribunales Colegiados contendientes basaron sus respectivos criterios

Ahora bien de los respectivos asuntos resueltos por los Tribunales Cole-giados Noveno y Quinto en Materia Penal del Primer Circuito se advierte que dichos oacuterganos jurisdiccionales coincidieron en analizar el antepenuacuteltimo paacuterrafo del artiacuteculo 200 del Nuevo Coacutedigo Penal para el Distrito Federal vigente al quince de abril de dos mil cinco

Asiacute mientras el primero de ellos concluyoacute que la pena decretada al sujeto activo del delito de violencia familiar consistente en la sujecioacuten del mismo a tratamiento psicoloacutegico especializado por el teacutermino de duracioacuten de la pena de prisioacuten impuesta es un imperativo legal que hace innecesario previo anaacute-lisis o estudio del enjuiciado para acreditar afectacioacuten en su salud mental el

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125 ARGUMENTACIOacuteN Y LENGUAJE JURIacuteDICO

segundo de los citados oacuterganos jurisdiccionales sostienen que siacute es necesario que previamente se acredite la afectacioacuten en la salud mental del sujeto activo

Por lo anterior debe decirse que siacute existe contradiccioacuten de tesis respecto de los criterios que sostienen los Tribunales Colegiados contendientes pues aqueacutellos provienen del examen de los mismos elementos toda vez que ambos analizaron el mismo precepto del Nuevo Coacutedigo Penal para el Distrito Fede-ral pero llegaron a conclusiones diametralmente distintas que se derivan de las consideraciones de las resoluciones respectivas (3o y 7o considerandos de la sentencia dictada en la contradiccioacuten de tesis 18-2006-PS)

Otro ejemplo de argumento dogmaacutetico seriacutea el siguiente basado en la descripcioacuten de lo que debe entenderse como ldquofundamentacioacuten de los actos legislativosrdquo

Es de advertirse reiteramos que la fundamentacioacuten de los actos legislativos se satisface cuando el oacutergano legislativo actuacutea dentro de los liacutemites que la Constitucioacuten le confiere la Asamblea Legislativa del Distrito Federal III Legislatura cumplioacute con la fundamentacioacuten debida al actuar dentro de los liacutemites de las atribuciones que la Ley Fundamental le confiere

(2o resultando de la sentencia dictada en la accioacuten de inconstituciona-lidad 000212004)

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Page 5: capítulo Quinto LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA I. … · elque incluye tanto al razonamiento demostrativo, como al razonamiento retórico o “per-suasivo”.Cabe recordar esta observación,

77 ARGUMENTACIOacuteN Y LENGUAJE JURIacuteDICO

Protaacutegoras de Abdera vivioacute aproximadamente del antildeo 480 al 410 a C Ademaacutes de sus actividades como sofista se distinguioacute como hombre de Es-tado Gozaba de la amistad y confianza del hombre maacutes importante de su tiempo Pericles quien le encargoacute la elaboracioacuten de una Constitucioacuten para la colonia griega de Turios

La tesis principal de Protaacutegoras es ldquoEl hombre es la medida de todas las cosas de las que son en cuanto que son y de las que no son en cuanto que no sonrdquo6 No es difiacutecil ver que la afirmacioacuten de Protaacutegoras podriacutea conducir a un relativismo7 la medida de la verdad de cada cosa ya no es cada cosa sino el sujeto que la percibe8 Por otro lado el meacutetodo usado por Protaacutegoras era el de la antilogiacutea que consiste fundamentalmente en la capacidad para defender con igual destreza cualquier proposicioacuten dada lo mismo que su contraria Protaacutegoras se preciaba de poder presentar con igual fuerza per-suasiva lo mismo la proposicioacuten ldquobuenardquo que la ldquomalardquo la verdadera que la falsa deciacutea contar con la posibilidad de defender con el mismo eacutexito la postura maacutes convincente y la menos convincente logrando asiacute ldquotransformar la peor razoacuten en la mejorrdquo como diriacutea eacutel mismo en su obra Las antilogiacuteas Ahora bien la habilidad para defender los contrarios es algo muy propio de la retoacuterica9 pero el poder persuadir primero sobre cualquier proposicioacuten y defender luego con igual eacutexito la proposicioacuten exactamente contraria no implica evidentemente que sean igualmente vaacutelidos o verdaderos ambos contrarios Idealmente esta habilidad lejos de emplearse para persuadir in-distintamente sobre lo bueno y sobre lo malo sobre lo justo y sobre lo injus-to etceacutetera deberiacutea servir simplemente para saber coacutemo defender nuestra postura y coacutemo se podriacutea defender la postura de nuestro contrincante o ad-versario para que asiacute los recursos que eacuteste utilice no nos tomen por sorpresa Sin embargo si se contempla el meacutetodo de la antilogiacutea junto con la afirma-cioacuten relativista de Protaacutegoras parece que para eacutel la habilidad para persua-dir ambos contrarios era mucho maacutes que un simple instrumento retoacuterico La imposibilidad de que dos proposiciones contrarias sean simultaacuteneamente verdaderas queda olvidada para Protaacutegoras pues a fin de cuentas para este pensador ldquoel hombre es la medida de todas las cosasrdquo

6 Fragmento 1 7 Aunque seriacutea exagerado adjudicar a Protaacutegoras un desarrollo filosoacutefico completo de

tal postura 8 En el Teeteto de Platoacuten se da un ejemplo de este relativismo Suponiendo el caso de que

haya hecho viento para quien hubiese sentido el viento como tibio el viento es tibio y para el que lo hubiese sentido friacuteo el viento es friacuteo Cabe destacar que aquiacute Protaacutegoras no estaacute hablando de coacutemo le parece el viento a cada uno sino de coacutemo es el viento

9 De hecho seguacuten Aristoacuteteles en ella radica una de las principales razones de la utilidad de este arte

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78 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

Gorgias nacioacute en Leontini Sicilia alrededor del antildeo 485 a C Fue fa-moso no soacutelo por su habilidad retoacuterica sino tambieacuten por haber desempe-ntildeado importantes funciones diplomaacuteticas Aunque el contenido filosoacutefico de su pensamiento es mucho maacutes pobre que el de Protaacutegoras sin embargo la maestriacutea que alcanzoacute en el arte de la elocuencia es notable no en vano lleva su nombre el diaacutelogo platoacutenico dedicado a la retoacuterica Lo maacutes carac-teriacutestico de este autor fue haber introducido en la retoacuterica elementos de los que tradicionalmente se serviacutea la poeacutetica por ejemplo el uso de palabras no comunes en el lenguaje cotidiano10 adorno excesivo y lenguaje figurado11

etceacutetera Con la aportacioacuten de recursos poeacuteticos al servicio de la retoacuterica inicia Gorgias una nueva etapa en la oratoria ateniense

Gorgias expuso sus teoriacuteas retoacutericas en un Arte donde se conteniacutean pre-ceptos y ensentildeanzas como por ejemplo el manejo del ridiacuteculo dentro del discurso De esto uacuteltimo nos da noticia Aristoacuteteles ldquoAcerca de las cosas risi-bles puesto que parece tienen alguna utilidad en los debates deciacutea Gorgias que es preciso estropear la seriedad de los adversarios con la risa y la risa con la seriedad en lo cual teniacutea razoacutenrdquo12

Un ejemplo de aplicacioacuten de esta estrategia lo tenemos precisamente en el Gorgias platoacutenico donde Polo de Agrigento mdashdisciacutepulo de Gorgiasmdash la usa en contra de Soacutecrates

Soacutecrates Entonces nunca seraacute maacutes feliz ninguno de los dos ni quien de ma-nera injusta se apodera de la tiraniacutea ni quien sufre castigo mdashpues de dos des-dichados ninguno podriacutea ser maacutes felizmdash pero ciertamente es maacutes desdichado quien reina como tirano sin haber sido descubierto iquestQueacute es esto Polo iquestTe riacutees iquestEs eacutesta a su vez otra forma de refutacioacuten reiacuter cuando alguien dice algo mas no refutar

Polo iquestNo crees estar refutado ya Soacutecrates si dices cosas tales que ninguacuten hombre afirmariacutea13

c Los filoacutesofos Platoacuten y Aristoacuteteles

En aquella misma eacutepoca como contraparte del surgimiento de la sofiacutes-tica tenemos a la filosofiacutea con el reclamo por los espacios que le trataban

10 Aristoacuteteles recuerda las palabras de Gorgias cuya traduccioacuten seriacutea ldquoaduladores musi-mendicantes perjuros y benejurosrdquo (cfr Retoacuterica III 3 1405 b 37)

11 Por ejemplo Aristoacuteteles critica algunas metaacuteforas de Gorgias por parecerle de excesi-va solemnidad y tono de tragedia ldquoasuntos paacutelidos y sangrientosrdquo o ldquotuacute sembraste para tu verguumlenza y has cosechado para tu desgraciardquo (Retoacuterica III 3 1406 b 9)

12 Aristoacuteteles Retoacuterica III 18 1419 b 3-5 13 Platoacuten Gorgias 473 e En relacioacuten con este argumento cfr supra capiacutetulo cuarto es-

pecialmente lo relativo a las falacias ad hominem ad verecundiam y ex populo

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79 ARGUMENTACIOacuteN Y LENGUAJE JURIacuteDICO

de arrebatar algunos sofistas asiacute como con el esfuerzo por entender el ser y deber-ser del arte de la argumentacioacuten manejado por aquellos personajes

Destaca aquiacute la gran figura de Platoacuten cuya aversioacuten hacia la retoacuterica es bien conocida Sin embargo a pesar de los ataques que le hace Platoacuten re-conoce la importancia de este arte14 De lo contrario quizaacute no le habriacutea de-dicado el Gorgias uno de sus diaacutelogos maacutes extensos ni la habriacutea tratado tan ampliamente en el Fedro Su actitud si bien hostil no es destructiva Plantea crudamente las dificultades pero tambieacuten propone soluciones

La mayor preocupacioacuten de Platoacuten en lo referente al tema de la retoacuteri-ca es sentildealar el enorme peligro que representa La retoacuterica empleada con injusticia puede llevar a una ciudad entera a quitar sus ojos del verdadero bien para fijarlos soacutelo en las apariencias De hecho muchos de los oradores existentes hasta entonces no se preocupaban por conocer y dar a conocer lo bueno y lo malo sino soacutelo por agradar a los hombres proporcionaacutendoles placer y mantener asiacute el poder

Sin embargo en el Gorgias Platoacuten parece admitir que el uso injusto que puede hacerse de la retoacuterica no debe reprochaacutersele a la retoacuterica en cuanto tal pues aunque es cierto que hay una ldquoretoacuterica malardquo tambieacuten lo es que puede haber una ldquoretoacuterica buenardquo una ldquoretoacuterica conforme al arterdquo iquestQueacute caracteriacutesticas tendriacutea seguacuten Platoacuten esta ldquoretoacuterica buenardquo El verdadero orador el que realmente actuacutea conforme al arte es aquel que al hablar lo hace teniendo en cuenta la justicia el orden y la belleza del alma aquel que se preocupa siempre por generar la virtud en sus conciudadanos Para esto tal orador debe tener un verdadero conocimiento (y no soacutelo apariencia de conocimiento) acerca de lo que es el hombre y cuaacutel es su verdadero bien Y este bien verdadero no siempre se identifica con lo placentero15 por lo tan-to contrario al uso de muchos oradores populares que buscaban agradar a su auditorio y decirle aquello que queriacutea oiacuter el buen orador el artista de la ldquoretoacuterica buenardquo debe ldquoprocurar que las almas de los ciudadanos lleguen a ser lo mejor posible y luchar para decir lo mejor sea ya maacutes placentero o

14 Eacuteste es un tema sobre el que se ha escrito mucho Para profundizar en eacutel podriacutea con-sultarse entre muchas otras la obra de Goacutemez Robledo Antonio Platoacuten Los seis grandes temas de su filosofiacutea pp 467-511

15 Para Platoacuten que el bien del hombre no es el placer en siacute mismo se comprende al constatar que entre los placeres algunos proporcionan salud al cuerpo pero otros todo lo contrario Platoacuten por boca de Soacutecrates quiere atacar a quienes identifican la felicidad y bien del hombre con los placeres y asiacute los ridiculiza diciendo que ldquoya que los que tienen sarna y sienten comezoacuten experimentan un gran placer rascaacutendose habraacute que decir si ldquoal tener sarna y sentir comezoacuten poder rascarse ampliamente y pasarse la vida rascaacutendose significa vivir felizmenterdquo

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80 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

maacutes molesto para los oyentesrdquo16 Una retoacuterica asiacute siacute valdriacutea la pena estudiar-se una retoacuterica asiacute siacute podriacutea ser considerada un verdadero arte una retoacuterica asiacute no seriacutea atacada por Platoacuten ldquopero mdashcontinuacutea inmediatamentemdash tuacute no has visto jamaacutes esta clase de retoacutericardquo17

La conclusioacuten del Gorgias no es optimista Habiendo tantos hombres que se dedican a la ldquoretoacuterica adulatoriardquo seriacutea difiacutecil que el pueblo escucha-ra al ldquoverdadero oradorrdquo al ldquoorador justordquo porque lo que eacuteste tiene que decir no siempre resulta placentero Soacutecrates que en este diaacutelogo platoacutenico representariacutea al ldquoorador justordquo parece saber que su falta de ldquoretoacuterica adu-latoriardquo lo llevariacutea a la muerte si alguna vez fuera acusado injustamente18

Llegado el caso ldquopuesto que no digo las palabras que cada vez digo para complacer sino para lo mejor sereacute juzgado como seriacutea juzgado un meacutedico entre nintildeos acusado por un cocinerordquo Tal cocinero hablariacutea de los placeres que eacutel mismo les proporcionoacute y de los dolores y sinsabores que les dieron las curaciones del meacutedico Y aunque el meacutedico dijera a los nintildeos que todo eso lo habiacutea hecho por su bien seriacutea difiacutecil que ellos lo entendieran asiacute Lo declarariacutean culpable ldquoYo seacute mdashcontinuacutea Soacutecratesmdash que ciertamente a miacute me pasariacutea algo parecido si fuera al tribunal Pero si yo finalmente murie-ra por falta de retoacuterica adulatoria seacute bien que veriacuteas con cuaacutenta facilidad soporto la muerterdquo19

Estas paacuteginas que se encuentran ya hacia el final del Gorgias llevan una conmovedora alusioacuten a la muerte de Soacutecrates el maestro de Platoacuten su modelo de ldquobuen oradorrdquo de ldquoorador justordquo Platoacuten no pudo evitar ver en la condena a muerte de su amigo y maestro un ejemplo maacutes de la injusticia con que se haciacutea uso de la retoacuterica No es de extrantildear pues su hostilidad hacia este arte Sin embargo seriacutea difiacutecil no percatarse al leer sus obras de que Platoacuten mismo ademaacutes de su grandeza como filoacutesofo teniacutea un dominio extraordinario del arte retoacuterico Como ejemplo de esto mdashy para concluir este apartado no sin antes hacer por lo menos una breve alusioacuten a la labor de Platoacuten como artista (y no soacutelo como criacutetico del arte retoacuterico)mdash recorde-mos el hermoso paacuterrafo final de la Apologiacutea en el cual Platoacuten rememora las palabras de Soacutecrates despueacutes de haber sido condenado a beber la cicuta

16 Platoacuten Gorgias 503 a 17 Platoacuten Gorgias 503 a 18 Hay que tener presente que Platoacuten redactoacute el Gorgias aproximadamente 12 o 14 antildeos

despueacutes de la muerte de Soacutecrates 19 Platoacuten Gorgias 522 e

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81 ARGUMENTACIOacuteN Y LENGUAJE JURIacuteDICO

No tengo ninguacuten resentimiento contra mis acusadores ni contra los que me han condenado aun cuando no haya sido su intencioacuten hacerme un bien sino por el contrario un mal lo que seriacutea un motivo para quejarme de ellos Pero soacutelo una gracia tengo que pedirles Cuando mis hijos sean mayores os suplico los hostigueacuteis los atormenteacuteis como yo os he atormentado a vosotros si veis que prefieren las riquezas a la virtud y que se creen algo cuando no son nada no dejeacuteis de sacarlos a la verguumlenza si no se aplican a lo que deben aplicarse y si creen ser lo que no son porque asiacute es como yo he obrado con vosotros Si me concedeacuteis esta gracia lo mismo yo que mis hijos no podremos menos de alabar vuestra justicia Pero ya es tiempo de que nos retiremos de aquiacute yo para morir vosotros para vivir iquestEntre vosotros y yo quieacuten lleva la mejor parte Esto es lo que nadie sabe excepto Dios

Aristoacuteteles de Estagira el maacutes brillante disciacutepulo de Platoacuten y cumbre de la filosofiacutea griega nacioacute en el antildeo 384 a C Su aportacioacuten al estudio de la argumentacioacuten es invaluable no soacutelo es reconocido como ldquopadre de la loacutegi-cardquo sino tambieacuten en lo que se refiere a la retoacuterica fue el primero en realizar una verdadera sistematizacioacuten de la misma elevaacutendola asiacute al nivel de arte

Aunque en una primera eacutepoca se unioacute a la actitud hostil de Platoacuten hacia la retoacuterica como hace constar lo que a nosotros ha llegado de obras como el Grilo sin embargo con el paso del tiempo y el desarrollo de otras partes de su loacutegica Aristoacuteteles se percata de la importancia de la retoacuterica y del irremplazable papel que desempentildea dentro del arte de la argumentacioacuten considerado en su conjunto Asiacute Aristoacuteteles se dedica a hacer un estudio profundo del arte retoacuterico analizando cuaacuteles son sus caracteriacutesticas princi-pales sus semejanzas con otras partes de la loacutegica su utilidad mecanismos empleados en su argumentacioacuten toacutepicos maacutes usados etceacutetera

En distintas partes del presente estudio se hace referencia al pensamien-to aristoteacutelico sin embargo presentar aquiacute una semblanza aunque fuera de manera muy resumida de cada uno de los aspectos de su doctrina mencio-nados en el paacuterrafo anterior rebasa nuestros actuales objetivos Lo que no podriacutea faltar en esta consideracioacuten de las relaciones entre argumentacioacuteny jurisprudencia es la divisioacuten de la retoacuterica que propone el estagirita Eacutesta nos daraacute una idea de la iacutentima compenetracioacuten que teniacutean en aquella eacutepoca el ejercicio de la argumentacioacuten (al menos en su vertiente retoacuterica) y lo que ahora podriacutea llamarse ldquoel mundo del derechordquo

Seguacuten Aristoacuteteles existen tres geacuteneros de retoacuterica20 el deliberativo el judicial y el demostrativo Para establecer su distincioacuten el estagirita utiliza

20 Juan Luis Vives el filoacutesofo del Renacimiento no estaacute de acuerdo con la claacutesica divisioacuten de la retoacuterica No hay por queacute reducir el dominio del arte de la palabra a los geacuteneros judicial

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82 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

como criterio el papel que juega el oyente en cada caso esto es cuando se pronuncia un discurso (o se da a conocer de cualquier otro modo) el oyente puede actuar de dos maneras como aacuterbitro de lo que se dice o como simple espectador Cuando el oyente actuacutea como aacuterbitro puede hacerse aun otra distincioacuten que seraacute la decisiva para indicar de cuaacutel genero de retoacuterica se trata si aquello de lo que juzga el oyente son cosas pasadas entonces eacutese es un caso de retoacuterica judicial o forense pero si aquello sobre lo que tiene que juzgar se refiere a cosas futuras entonces se habla de retoacuterica deliberativa En cambio cuando el papel del oyente es el de simple espectador el geacutenero del discurso es el demostrativo

El tipo de retoacuterica que Aristoacuteteles llama ldquoforenserdquo o ldquojudicialrdquo trata de asuntos ldquodel pasadordquo es decir que ya ocurrieron por ejemplo un crimen que se cometioacute o cualquier otra accioacuten que se llevoacute a cabo En estos casos como se deciacutea la funcioacuten del oyente es la de aacuterbitro o juez y su arbitraje consis-tiraacute en juzgar la bondad o maldad de dicha accioacuten o si tal persona cometioacute o no cometioacute el crimen etceacutetera El auditorio u oyente prototiacutepico en este geacute-nero de retoacuterica seriacutea el juez o los jueces de un tribunal y la tarea del orador por su parte consistiraacute en defender o acusar (seguacuten sea el caso) intentado inclinar la opinioacuten de los jueces hacia uno u otro lado Para esta tarea es importante que el orador conozca ciertos toacutepicos que le ayuden a defender su causa Aristoacuteteles proporciona (Retoacuterica I 10 1368 b 13 y ss) una amplia lista de toacutepicos aplicables en la retoacuterica judicial que se refieren a las causas por las que se comete injusticia cuaacutel es la disposicioacuten de quienes la cometen y contra quieacutenes se comete etceacutetera Conociendo estos toacutepicos el orador podraacute maacutes faacutecilmente argumentar que el acusado no tiene ninguna de tales caracteriacutesticas (si es que intenta defenderlo) o bien si pretende acusarlo trataraacute de ver cuaacutentas y cuaacuteles de ellas le son aplicables

En la retoacuterica deliberativa en cambio el orador trata de persuadir so-bre alguna cosa futura presentaacutendola ya sea como algo uacutetil mdashy por tanto animando a realizarla o conseguirlamdash o bien como algo dantildeino mdashy por tanto disuadiendo de ellomdash Y asiacute como en el geacutenero judicial Aristoacuteteles es-

deliberativo y demostrativo Tal clasificacioacuten dice Vives la propuso Aristoacuteteles considerando no la naturaleza de la retoacuterica como tal sino los usos y costumbres de su eacutepoca En reali-dad mdashseguacuten Vivesmdash la retoacuterica es un instrumento universal aplicable a una infinidad de aacutembitos ademaacutes de aqueacutellos en los que la emplearon los antiguos Comparto plenamente esta idea sin embargo creo que el mismo Vives aceptariacutea que la divisioacuten aristoteacutelica nos permite apreciar la estrecha relacioacuten que en la praacutectica mdashal menos en la praacutectica de aquel entoncesmdash existe entre retoacuterica y derecho tan estrecha que se usa como criterio de divisioacuten de los geacuteneros de la retoacuterica los usos que se le daban en el que podriacuteamos llamar en sentido amplio ldquomundo del derechordquo

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83 ARGUMENTACIOacuteN Y LENGUAJE JURIacuteDICO

tudioacute los toacutepicos sobre las acciones justas e injustas en el geacutenero deliberativo considera detenidamente21 los toacutepicos a partir de los cuales puede construir la retoacuterica deliberativa sus argumentos los cuales giran en torno a cuaacuteles sean las cosas buenas y convenientes los bienes seguacuten su magnitud su ne-cesidad su utilidad su duracioacuten etceacutetera Hablando de temas concretos en su Retoacuterica Aristoacuteteles considera que usualmente este geacutenero de retoacuterica trata temas como los ingresos fiscales la guerra y la paz la custodia del paiacutes la legislacioacuten etceacutetera Por supuesto que ellos estaacuten muy lejos de agotar los posibles temas de la retoacuterica deliberativa22 pero son ejemplos muy repre-sentativos de este geacutenero de retoacuterica y eran precisamente esos asuntos los que usualmente se discutiacutean en su eacutepoca durante las asambleas puacuteblicas las cuales seriacutean un ejemplo tiacutepico de la clase de auditorio propia de la ora-toria deliberativa Un ejemplo de nuestros diacuteas lo tenemos en las caacutemaras de senadores y diputados

Como se vio el auditorio u oyente puede jugar el papel de aacuterbitro o el de espectador En los geacuteneros judicial y deliberativo funge como aacuterbitro de-bido a que el orador habla sobre asuntos pendientes esto es que auacuten no han sido decididos y por lo tanto requieren la intervencioacuten directa del oyente ya sea para juzgar sobre cosas pasadas o para decidir sobre cosas futuras En cambio en la retoacuterica demostrativa el oyente actuacutea como espectador En este geacutenero de retoacuterica su actuacioacuten no influye en la decisioacuten del caso pues se trata de asuntos resueltos acabados acerca de los cuales ya no hace fal-ta decidir nada por ejemplo la alabanza de alguacuten personaje histoacuterico o la exaltacioacuten de una determinada virtud o un elogio fuacutenebre etceacutetera

La finalidad de la oratoria demostrativa es la alabanza y el vituperio por tanto en ella el orador habraacute de tener presentes las cualidades por las que se ensalza y se reprocha que pueden ser por ejemplo la virtud y el vicio lo noble y lo bajo etceacutetera Tambieacuten en relacioacuten con ello Aristoacuteteles menciona algunos toacutepicos para la alabanza en general o para la alabanza ante ciertos auditorios etceacutetera23

En lo que respecta a la valoracioacuten aristoteacutelica de los tres geacuteneros retoacuteri-cos Aristoacuteteles considera que el geacutenero maacutes valioso de todos es el delibera-tivo por ser en donde los asuntos son tratados de manera maacutes directa y con base en los argumentos (esto al menos en la eacutepoca del filoacutesofo) En cambio la oratoria forense (judicial) se presta maacutes seguacuten el estagirita a tratar sobre

21 Cfr Aristoacuteteles Retoacuterica I 6 1362 a 15 y ss 22 Tan soacutelo pieacutensese en la enorme cantidad de usos que puede tener ya no en los asuntos

puacuteblicos sino entre los particulares 23 Cfr Aristoacuteteles Retoacuterica I 9 1366 b 35 y ss

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84 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

cosas ajenas al asunto intentando desviar la atencioacuten del juez por medio de halagos u otras triquintildeuelas Asiacute la decisioacuten del juez muchas veces no se basa en los argumentos que realmente conciernen al asunto tratado sino en el propio agrado y el favoritismo que un orador astuto logroacute despertar en eacutel

Seguacuten Aristoacuteteles esta diferencia entre geacuteneros retoacutericos se debe a que en la oratoria deliberativa se tratan asuntos cuya solucioacuten afecta a todos in-cluyendo a los que deciden por eso mismo tratan de decidir lo mejor En cambio en la oratoria forense el juez no trata sobre algo propio sino ajeno y por eso no se esfuerza por analizar con detenimiento el asunto ni tomar la decisioacuten maacutes acertada

Por lo que toca al geacutenero demostrativo o epidiacutectico en la Antiguumledad muchos lo consideraban maacutes emparentado con el arte teatral o con la litera-tura debido a que a diferencia del geacutenero deliberativo y judicial que trata-ban sobre temas controvertidos donde la opinioacuten despertada en los oyentes resultaba decisiva para cada caso en la oratoria demostrativa se hablaba de asuntos no controvertidos No se intentaba hacer cambiar al oyente de opi-nioacuten sino soacutelo reforzar la que ya teniacutea sobre un punto determinado24 Asiacute pues en opinioacuten de Aristoacuteteles25 los discursos de este geacutenero de retoacuterica no teniacutean gran consecuencia praacutectica o al menos eacutesta no era tan visible como en los geacuteneros judicial y deliberativo

d El canon de los diez mejores oradores griegos

En este breve recorrido histoacuterico que hacemos para apreciar la mutua influencia entre derecho y argumentacioacuten vale la pena detenernos en las figuras que conforman el Canon de los diez mejores oradores griegos pues como se veraacute la mayoriacutea de ellos destacaron no soacutelo en el arte retoacuterico sino tambieacuten en el ejercicio del derecho y de la poliacutetica de su tiempo

Recordemos que aproximadamente doscientos antildeos antes de Cristo los gramaacuteticos alejandrinos elaboraron una lista de los escritores a los que con-

24 Cfr Aristoacuteteles Retoacuterica I 9 1368 a 28 y 29 25 Es importante sentildealar que no todos los estudiosos coinciden con Aristoacuteteles Perelman

(cfr Tratado de la argumentacioacuten pp 95-98) opina que este geacutenero de retoacuterica tiene mucho mayor importancia que la que le concediacutean los antiguos pues ella puede ser decisiva para reforzar las decisiones tomadas por medio de discursos anteriores lo cual ayudaraacute a una pronta ejecucioacuten de lo decidido Muchas veces las decisiones que se toman en las asambleas a pesar de conseguir la adhesioacuten de todo el auditorio nunca se llevan a cabo La retoacuterica demostrativa por tener el poder de reforzar las opiniones que se poseen podriacutea ayudar a exaltarlas de tal modo que se realicen en la praacutectica

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85 ARGUMENTACIOacuteN Y LENGUAJE JURIacuteDICO

sideraban como modelo en sus respectivos geacuteneros Este cataacutelogo se conoce con el nombre de Canon de Alejandriacutea y en lo que se refiere al geacutenero orato-rio menciona los siguientes nombres Lisias Isoacutecrates Antifoacuten Andocides Iseo Esquines Licurgo Demoacutestenes Hipeacuterides y Dinarco

Antifoacuten26 fue el maacutes antiguo de los oradores que conforman este canon y el primero que publicoacute y editoacute un discurso en Atenas Son famosas sus Te-tralogiacuteas consistentes en tres series de cuatro discursos (cada una) o maacutes que discursos ldquoesqueletosrdquo de discurso que con las modificaciones necesarias utilizaba al defender distintos casos

Tambieacuten Iseo27 soliacutea escribir discursos para sus clientes y a veces habla-ba en persona por ellos A Iseo se le reconoce la gran precisioacuten y loacutegica con que discutiacutea los asuntos y mdashdicho sea de pasomdash sus discursos casi todos sobre cuestiones de herencia han sido de mucha utilidad como fuentes para conocer el derecho privado aacutetico

De Lisias sabemos que teniacutea como profesioacuten la de abogado y se cuen-ta que su elocuencia era tal que soacutelo perdioacute dos litigios en toda su vida Licurgo28 por su parte tuvo el honor de que en repetidas ocasiones los ate-nienses le confiaran la administracioacuten de la Hacienda cosa que hizo muy acertadamente Junto con Hipeacuterides29 y Demoacutestenes Licurgo fue uno de los mayores opositores a Filipo de Macedonia todo lo contrario de Dinarco30

quien era partidario de los macedonios Este uacuteltimo aunque vivioacute en Atenas desde pequentildeo en realidad nacioacute en Corinto con lo cual su condicioacuten de extranjero le impediacutea participar en las asambleas puacuteblicas pero se dedicoacute al oficio de logoacutegrafo escribiendo discursos para otros

Dentro de este canon una figura especialmente destacada es la de Isoacute-crates31 En una primera etapa al igual que muchos otros reacutetores se dedicoacute al oficio de logoacutegrafo es decir a escribir discursos para que otros los pro-nunciaran en sus propios litigios Maacutes tarde abrioacute una escuela de elocuencia que llegoacute a ser de las maacutes ceacutelebres de Atenas Fue uno de los principales de-fensores de la retoacuterica frente a los ataques de Platoacuten pero ademaacutes criticaba las ensentildeanzas platoacutenicas diciendo que pretendiacutean lograr un conocimiento tan elevado y tan puro que a fin de cuentas no se podiacutea utilizar En cam-bio eacutel (Isoacutecrates) ofreciacutea algo praacutectico una educacioacuten para el mundo de la

26 Vivioacute de 480 a 411 a C 27 Vivioacute hacia 390-340 a C 28 Vivioacute aproximadamente de 396 al 323 a C 29 Vivioacute aproximadamente de 395 a 322 a C 30 Vivioacute alrededor de 361-280 a C 31 Vivioacute de 436 a 338 a C

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accioacuten poliacutetica A las criacuteticas de que su sistema de ensentildeanza no proporcio-naba conocimientos cientiacuteficamente fundamentados sino simples opinio-nes Isoacutecrates respondiacutea que ldquoes mucho maacutes importante tener una opinioacuten razonable sobre cosas uacutetiles que saber con exactitud cosas inuacutetilesrdquo32

Esquines33 ha sido tradicionalmente considerado como el rival de De-moacutestenes En 347 a C formoacute parte junto con otros oradores (incluido Demoacutes-tenes) de la embajada enviada a Macedonia para negociar la paz Poco des-pueacutes formoacute parte tambieacuten junto con Demoacutestenes y otros de una embajada para ratificar lo acordado anteriormente dando como resultado la llamada ldquoPaz de Filoacutecratesrdquo (346 a C) Pero al regreso de esta segunda embajada Demoacutestenes acusoacute a sus acompantildeantes y particularmente a Esquines de haberse vendido a Filipo Comenzoacute entonces un litigio en el que Esquines acusaba a su vez a Timarco (en su discurso Contra Timarco) logrando que lo condenaran Tres antildeos despueacutes Demoacutestenes renovoacute su acusacioacuten contra Esquines pero eacuteste salioacute bien librado gracias a sus protectores Eubulo Fo-cioacuten y Aristofoacuten Se conservan el discurso de acusacioacuten de Demoacutestenes y la respuesta de Esquines ambos discursos forman lo que se ha llamado ldquoPro-ceso de la Embajadardquo

En 338 a C Esquines escribioacute otro de sus grandes discursos Contra Cte-sifonte el cual tuvo lugar en ocasioacuten de que un ciudadano Ctesifonte habiacutea propuesto que se diera a Demoacutestenes una corona de oro como reconoci-miento a los servicios que habiacutea prestado a la patria Esquines entonces quiso probar con su discurso que tal propuesta era ilegal y que Demoacutestenes no era merecedor de un premio asiacute A esto contestoacute el mismo Demoacutestenes con su celebeacuterrimo Discurso de la Corona logrando una victoria aplastante sobre Esquines quien se vio obligado a pagar una multa de mil dracmas y aver-gonzado abandonoacute la ciudad Primero se trasladoacute a Eacutefeso luego a Rodas y finalmente a Samos donde murioacute en 314 a C

Tenemos por uacuteltimo la figura de Demoacutestenes a quien los antiguos lla-maron ldquoel oradorrdquo por antonomasia Nacioacute en el antildeo 384 a C en Peania Era hijo de un fabricante de armas y muebles que murioacute cuando Demoacuteste-nes apenas teniacutea siete antildeos Quedoacute entonces al cuidado de dos sobrinos de su padre quienes muy pronto disiparon casi toda su fortuna

A los 16 antildeos de edad comenzoacute a dedicarse al estudio de la oratoria y como no podiacutea pagar las lecciones de Isoacutecrates recibioacute las de Iseo Al llegar a los 18 antildeos comenzoacute un litigio contra Afobo su tutor (uno de los sobrinos

32 Isoacutecrates Elogio a Elena 5 33 Nacioacute en 393 o 389 a C Murioacute en 314 a C

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de su padre) el cual fue condenado a restituirle gran parte de su fortuna34

Para ganarse la vida se dedicoacute al oficio de logoacutegrafo sin embargo no era este oficio la meta uacuteltima de Demoacutestenes eacutel aspiraba a entrar de lleno en la vida poliacutetica

Entre sus primeros discursos esencialmente poliacuteticos estaacuten A favor de los Megalopolitanos y Por los Rodios en los cuales defendiacutea su poliacutetica de luchar para que se respetaran los derechos de todas las ciudades No obstante la importancia de estas y otras muchas actuaciones de Demoacutestenes lo maacutes caracteriacutestico de su poliacutetica exterior es su lucha decidida contra Filipo de Macedonia la cual se expresa principalmente en sus famosas Filiacutepicas

Aunque en general la postura de Demoacutestenes frente a los afanes impe-rialistas de Filipo de Macedonia mdashy posteriormente de su hijo Alejandro Magnomdash era de una decidida lucha y repulsa viendo el enorme poder que iba ganando Filipo la prudencia aconsejoacute firmar la paz con eacutel Para ello se envioacute una embajada compuesta entre otros por Filoacutecrates Esquines y De-moacutestenes El remedio no duroacute mucho por ello en su tercera Filiacutepica y en su discurso Sobre los asuntos del Quersoneso Demoacutestenes procuroacute convencer a los atenienses de la necesidad de la guerra contra Filipo pues mdashcomo explica Demoacutestenes en la siguiente citamdash la guerra en realidad estaba ya en curso debido a que Filipo con la palabra ldquopazrdquo en la boca estaba arrasando una tras otra las ciudades griegas y preparando el armamento con el cual alguacuten diacutea los aplastariacutea

Pero iexclpor Zeus iquestHay alguien sensato que estime quieacuten observa los tratados de paz y quieacuten hace la guerra por solas las palabras y no maacutes bien por las obras iexclNinguno por cierto Y Filipo desde los comienzos apenas ajustadas las paces [] se apoderoacute de Serrio y de dorisco y expulsoacute de la Acroacutepolis de Serrio y de hieron Teijos a la guarnicioacuten que habiacutea establecido ahiacute el estrate-

34 Sin embargo los comienzos no fueron faacuteciles para Demoacutestenes por esta misma eacutepoca pronuncioacute su primer discurso en puacuteblico lo cual resultoacute una dura experiencia Se cuenta que cuando subioacute a la tribuna fue atacado por un tic nervioso que destacaba auacuten maacutes su enclenque constitucioacuten fiacutesica Ademaacutes su manera de construir las frases resultaba dema-siado rebuscada y difiacutecil de entender Todo esto unido a la debilidad de su voz y al hecho de que tartamudeaba un poco provocoacute las carcajadas y burlas de los asistentes A pesar de todo ello Demoacutestenes no se dio por vencido lejos de desanimarse decidioacute dedicarse tenazmente a vencer todos esos defectos de su naturaleza Cuentan que para corregir su tartamudez se llenaba la boca de piedrecillas a fin de desarrollar mayor elasticidad en los muacutesculos de la lengua y boca y lograr asiacute una pronunciacioacuten clara para dar mayor fuerza y sonoridad a su voz declamaba frente al mar tempestuoso procurando que su voz destacara al estruendo de las olas en lo intelectual se cultivoacute con el estudio de la filosofiacutea platoacutenica y de las obras de Tuciacutedides

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ga nuestro Eacutel se sostiene en que no hace la guerra Pero yo estoy tan lejos de convenir en que quien asiacute procede guarda la paz que por el contrario afir-mo que quebranta la paz y os hace la guerra ese que se apodera de Megara y pone tiranos en Eubea y ahora se presenta en Tracia y mete la mano frau-dulentamente en el Peloponeso a no ser que vosotros sostengaacuteis que guardan la paz los que instalan las maquinarias de asalto hasta el momento mismo en que las aplican a los muros iexclSin duda que no lo afirmareacuteis Quien fabrica y prepara los medios con que un diacutea yo sereacute capturado ese me hace ya la gue-rra aunque auacuten no dispare sus saetas35

Aquiacute se puede ver el estilo sincero y apasionado de Demoacutestenes tan ca-racteriacutestico de eacutel que con razoacuten se le conoce ahora como estilo ldquodemostinordquo o ldquodemosteacutenicordquo

B La antigua Roma

a Periodo preciceroniano

Los romanos constituiacutean un pueblo con una inclinacioacuten fuertemente pragmaacutetica No acostumbraban detenerse mucho en especulaciones Para ellos la vida praacutectica era lo primero y el centro de la vida praacutectica eran la poliacutetica y la ley de ahiacute que no sea de extrantildear la enorme cantidad de ora-dores que vio Roma si se toma en consideracioacuten que el arte retoacuterico es instrumento indispensable para el ejercicio de ambas Sin embargo muy de acuerdo con su espiacuteritu pragmaacutetico los romanos fueron grandes en la praacutectica de la oratoria pero no fueron muchas las novedades que aportaron a la teoriacutea retoacuterica

Los primeros maestros de retoacuterica que hubo en Roma no fueron real-mente romanos sino libertos pero entre los autores propiamente romanos que escribieron sobre retoacuterica el primero seguacuten Quintiliano fue Catoacuten ldquoel Censorrdquo tambieacuten llamado ldquoCatoacuten el Antiguordquo o ldquoCatoacuten el Sabiordquo Sus dis-cursos se distinguen por la sutileza de sus razonamientos precisamente de ahiacute viene el nombre de ldquoCatoacutenrdquo de catus sagaz Entre las acciones poliacuteticas maacutes importantes de Catoacuten estaacute el haber contribuido poderosamente a la declaracioacuten de guerra contra Cartago en 150 A eacutel se debe aquella famosa frase Delenda Carthago (ldquoCartago debe ser destruidardquo) con la cual finalizoacute muchos de sus discursos

Demoacutestenes III Filiacutepica pp 15-17 35

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Otro gran orador de esta eacutepoca fue Tiberio Sempronio Graco (210-158 a C) padre de los ceacutelebres tribunos Tiberio y Cayo Graco Estos uacuteltimos heredaron la elocuencia de su padre y tuvieron una esmerada educacioacuten que les hizo desarrollar una gran compasioacuten hacia el deacutebil y el oprimido Esta educacioacuten humanitaria les llevariacutea mdashentre otras accionesmdash a la crea-cioacuten y lucha por la famosa ldquoLey agrariardquo contra el latifundismo y a favor de los desposeiacutedos

Lucio Licinio Craso vivioacute del antildeo 140 al 91 a C Desde muy joven en-troacute a la vida poliacutetica y destacoacute en ella Cuando estuvo en Asia elevoacute a gran perfeccioacuten los estudios retoacutericos y filosoacuteficos En el antildeo 95 fue nombrado coacutensul Llegoacute a ser la cabeza del partido de la aristocracia moderada gra-cias a su enorme elocuencia Fue uno de los mejores oradores de su tiempo y Ciceroacuten lo presenta como uno de sus personajes en el diaacutelogo De Oratore

b Ciceroacuten

El maacutes insigne orador que tuvo Roma Marco Tulio Ciceroacuten nacioacute en Arpinio en el antildeo 106 a C El orador L Craso dirigioacute sus estudios y poste-riormente realizoacute tambieacuten estudios de filosofiacutea y derecho

A los 26 antildeos hizo su primera defensa en el foro teniendo como adver-sario al ceacutelebre orador Hortensio uno de los maacutes importantes de su tiempo Al antildeo siguiente Ciceroacuten tuvo el valor de defender una causa sumamente difiacutecil que consistiacutea en una acusacioacuten de parricidio en la que aquellos que sosteniacutean la acusacioacuten eran precisamente los que habiacutean cometido el cri-men pero se sentiacutean muy seguros por ser los favoritos del dictador Sila Era una causa que desde el principio se veiacutea praacutecticamente perdida36 No bas-taba con demostrar la inocencia del acusado y la culpabilidad de los acusa-dores (que Sila ya conociacutea) sino tambieacuten actuar de tal manera que Sila no se sintiera comprometido Finalmente Ciceroacuten triunfoacute sobre las dificultades y ganoacute el pleito pero temeroso de alguacuten resentimiento por parte de Sila marchoacute a Atenas pretextando mala salud

Despueacutes de la muerte de Sila Ciceroacuten volvioacute a Roma y entroacute maacutes de lleno a la vida poliacutetica otorgaacutendosele un cargo en Sicilia Ahiacute supo ganarse

Plutarco cuenta que en esa ocasioacuten al joven acusado ldquocomo nadie quisiese defen-derle huyendo todos de ellos por temor de la venganza de Sila en este abandono acudioacute aquel joven a Ciceroacuten Estimulaban a eacuteste sus amigos dicieacutendole que con dificultad se le presentariacutea nunca otra ocasioacuten maacutes bella ni maacutes propia para ganar fama movido de lo cual admitioacute la defensa y habiendo salido con su intento fue admirado de todosrdquo (Plutarco s II [1964] p 309)

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la estimacioacuten y confianza de los sicilianos quienes a su regreso a Roma le encomendaron fuera el acusador en el proceso contra Cayo Verres hombre de gran poder poliacutetico a quien sin embargo Ciceroacuten logroacute vencer A raiacutez del proceso contra Verres que fue uno de los mayores triunfos de Ciceroacuten su poder poliacutetico se incrementoacute notablemente Pompeyo lo llamoacute a formar parte de su partido y Ciceroacuten lo hizo gustoso desde ese momento trabajoacute para que el Senado le diera a Pompeyo un poder casi supremo

En el antildeo 63 a C despueacutes de una competencia electoral contra Catili-na Ciceroacuten obtuvo el cargo de coacutensul En ese entonces Catilina conspiraba ya contra la Repuacuteblica pero Ciceroacuten al saber sus intenciones lo denuncioacuteEacuteste es el objeto de sus famosiacutesimas Catilinarias Una vez muerto Catilina y ejecutados en prisioacuten sus coacutemplices los romanos nombraron a Ciceroacuten ldquoPadre de la Patriardquo pues si bien ndashdijeronmdash otros habiacutean extendido los te-rritorios de la Repuacuteblica eacutel la habiacutea salvado de aquella conjuracioacuten

Al poco tiempo un enemigo de Ciceroacuten Clodio comenzoacute a agitar al pueblo contra eacutel y consiguioacute la aprobacioacuten de una ley para declarar culpable a todo aquel que hubiera condenado a un ciudadano sin la confirmacioacuten de la sentencia por el pueblo Esto era precisamente lo que habiacutea hecho Cice-roacuten con los coacutemplices de Catilina y bien comprendioacute eacutel que con tal ley se iba en contra suya Buscoacute ayuda pero a fin de cuentas Ciceroacuten quedoacute solo y prefirioacute desterrarse voluntariamente No obstante antes de transcurrir dos antildeos fue llamado nuevamente a Roma y se le recibioacute con grandes honores

Algunos antildeos despueacutes cuando comenzoacute la guerra civil entre Ceacutesar y Pompeyo Ciceroacuten tras un tiempo de dudas y titubeos terminoacute tomando partido por Pompeyo Al triunfo de Ceacutesar Ciceroacuten dejoacute a Pompeyo y regre-soacute a Roma donde a pesar de todo fue bien acogido por Ceacutesar De los antildeos siguientes son tres discursos que pronuncioacute ante Ceacutesar Por el retorno de Marce-lo En defensa de Q Ligario y En defensa del rey Deyoacutetaro En todos ellos consiguioacute de Ceacutesar lo que le pediacutea a pesar de que Marcelo y Ligario eran conocidos enemigos de Ceacutesar y Deyoacutetaro estaba acusado de haber atentado contra su vida Hay que destacar en particular la perfeccioacuten en el arte que alcanza el discurso En defensa de Q Ligario que ha sido considerado como una de las obras maestras de Ciceroacuten La defensa de Ligario podiacutea considerarse una causa perdida pues el acusado estaba ya condenado de antemano y Ceacutesar soacutelo iba a escuchar el discurso por mero formalismo Pero ni eacutel mismo se imaginaba el dominio que era capaz de ejercer la elocuencia del priacutencipe de los oradores romanos

Refieacuterese que siendo acusado Quinto Ligario por haber sido uno de los ene-migos de Ceacutesar y defendieacutendole Ciceroacuten dijo Ceacutesar a sus amigos ldquoiquestQueacute in-

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conveniente hay en oiacuter al cabo de tanto tiempo a Ciceroacuten cuando su cliente estaacute ya juzgado tan de antemano por malo y por enemigordquo Mas sin em-bargo Ciceroacuten desde que comenzoacute a hablar movioacute extraordinariamente su aacutenimo y habiendo sido aquella oracioacuten maravillosa en la parte de excitar las pasiones y en la gracia de la elocucioacuten observaron todos que Ceacutesar mudoacute muchas veces de color y que se hallaba combatido de diferentes afectos Final-mente cuando el orador llegoacute a tratar de la batalla de Farsalia su agitacioacuten fue violenta hasta temblarle todo el cuerpo y caeacutersele algunos documentos de la mano De modo que vencido de la elocuencia absolvioacute a Ligario de la causa (Plutarco p 327)

En el antildeo 44 a C Ceacutesar fue asesinado Ciceroacuten al principio se alegroacute de ver vengada a la Repuacuteblica pero poco duroacute su contento pues muy pron-to pudo comprobar que lo uacutenico que buscaban los tiranicidas era ocupar el lugar de Ceacutesar Al ver coacutemo creciacutea el poder de Antonio Ciceroacuten comenzoacute una fuerte lucha contra eacutel la cual quedoacute plasmada en sus famosas Filiacutepicas que reciben su nombre en memoria y semejanza de las Filiacutepicas de Demoacutes-tenes pronunciadas en contra de Filipo de Macedonia

Poco maacutes tarde su enemistad con Antonio le costoacute la vida Al formarse el triunvirato con Octavio Antonio y Leacutepido Antonio pidioacute la cabeza de Ciceroacuten quien tratoacute de huir pero al ser alcanzado por los esbirros de An-tonio decidioacute entregarse a la muerte sin oponer resistencia y fue degollado el 7 de diciembre del 43 a C

Entre los escritos que Ciceroacuten dedicoacute al estudio de la teoriacutea retoacuterica se encuentran De la invencioacuten retoacuterica Las particiones oratorias y los Toacutepicos obras que en gran medida recogen reglas divisiones y clasificaciones previamen-te establecidas por otros tratadistas La exposicioacuten maacutes importante de la teoriacutea retoacuterica de Ciceroacuten se encuentra en sus obras De oratore y Orator El De oratore estaacute escrito en forma de diaacutelogo y trata entre otros temas sobre cuaacute-les son los estudios propios del orador si deberaacute tener un saber enciclopeacute-dico o bastaraacute con ciertos estudios generales o acaso ni eso Antonio uno de los interlocutores se inclina por esta uacuteltima postura poniendo todo el peso de la persuasioacuten del lado de la habilidad retoacuterica sin conceder mucho al conocimiento cientiacutefico Pero Ciceroacuten pone en boca de Craso su opinioacuten personal acerca de que el orador debe procurar un amplio saber y nunca separar la filosofiacutea de la elocuencia Lo maacutes valioso del De Oratore consiste no tanto en la originalidad de las ideas como en la magniacutefica elocuencia con que Ciceroacuten las expone Algunos han llegado a considerar este diaacutelogo como una obra maestra de la prosa latina Por uacuteltimo en su obra Orator Ciceroacuten intenta describir al modelo perfecto de orador sin embargo se le

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92 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

ha criticado37 porque este grandioso propoacutesito que formula al comenzar su Orator no guarda proporcioacuten con el desarrollo posterior de la obra

En suma se puede decir que la teoriacutea retoacuterica de Ciceroacuten no tiene gran originalidad Muchos la consideran soacutelo como un resumen de las ensentildean-zas ampliamente difundidas de otros retoacutericos aunque claro estaacute aqueacutellos no alcanzaron en la praacutectica la altura de Ciceroacuten Esto mismo es una prue-ba fehaciente de que no basta conocer la teoriacutea retoacuterica para desarrollar realmente el arte de la persuasioacuten

c Quintiliano

El gran sintetizador de la ensentildeanza retoacuterica Marco Fabio Quintilia-no nacioacute en Calahorra Espantildea aproximadamente en el antildeo 42 de nuestra era y murioacute hacia el antildeo 120 Desde muy joven alcanzoacute fama como orador y como abogado Siendo un muchacho todaviacutea fue el defensor de la reina Berenice Cuando apenas teniacutea 19 antildeos se le dio el cargo de abogado en el tribunal superior Tiempo despueacutes cuando Vespasiano establecioacute caacutetedras puacuteblicas pagadas por el Erario fue el primero en recibir este tipo de retri-bucioacuten por su labor docente A la ensentildeanza puacuteblica de la retoacuterica dedicoacute veinte antildeos de su vida al cabo de los cuales decidioacute retirarse y comenzoacute a escribir su obra maacutes importante las Instituciones Oratorias en la que se recoge la experiencia acumulada en todos esos antildeos de magisterio

En la introduccioacuten de su obra Quintiliano cuenta las razones que lo llevaron a realizarla La principal de ellas la que lo animoacute a escribir sobre estos temas a pesar de que mdashcomo eacutel mismo dicemdash ya habiacutean sido amplia-mente tratados por grandes autores anteriores fue que vio la importancia de recordar un aspecto muy descuidado hasta ese entonces la educacioacuten del orador desde la infancia iquestY cuaacutel es el modelo de educacioacuten que proponeQuintiliano Eacutel no considera orador a aquel hombre que tiene la magia de la palabra pero que es capaz de usarla aun para los fines maacutes mezquinos para Quintiliano no puede haber verdadera elocuencia donde falta la vir-tud El verdadero orador el orador perfecto es para Quintiliano el vir bonus dicendi peritus el varoacuten virtuoso experto en el decir aquel que a la grandeza de sus palabras une la grandeza de su espiacuteritu

Con este modelo de educacioacuten en mente Quintiliano traza el plan de su obra comenzando por hablar de la edad pre-escolar para la cual recomien-da procurar las mejores nodrizas maestros y en general la mejor compantildeiacutea para los nintildeos sobre todo en lo que se refiere a las buenas costumbres y al

37 Veacutease Meneacutendez Pelayo 1883 [1985] pp 81 y ss

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modo de hablar ya que lo que se aprende en los primeros antildeos es lo que maacutes se recuerda y se conserva ldquocomo las vasijas nuevas el primer olor del licor que recibieron y a la manera que no se puede destentildeir el primer color de las lanasrdquo (Quintiliano Instituciones oratorias I p 1)

Luego llega la edad en que el nintildeo puede ir a la escuela Y aunque Quintiliano comprende las razones de quienes prefieren una educacioacuten pri-vada mdashla mayor de la cuales es el temor al contagio de malas costumbres y de falta de atencioacuten por parte del maestro al tener que cuidar tantos ni-ntildeosmdash ve muchos maacutes beneficios en la educacioacuten puacuteblica En efecto si el nintildeo ha de dedicarse en un futuro a la oratoria si tendraacute que asistir a los pleitos y a las asambleas es importante que se acostumbre desde pequentildeo a no asustarse de la gente

Antes de iniciar propiamente el estudio de la retoacuterica seguacuten el plan de Quintiliano es conveniente que el nintildeo adquiera habilidad y conocimiento en otras disciplinas (como geometriacutea muacutesica etceacutetera) A esto se podriacutea objetar que ha habido muchos que sin esa preparacioacuten previa han llegado a ser buenos oradores Quintiliano no lo niega pero hace hincapieacute en que lo que eacutel pretende no es formar cualquier clase de orador u oradores como los que hasta entonces habiacutea habido sino el orador perfecto Un orador asiacute tendraacute conocimiento de muchas disciplinas un saber praacutecticamente enci-clopeacutedico pues no puede ser perfecto aquello a lo que le falta alguna parte

En la segunda parte del libro II Quintiliano presenta su ceacutelebre defi-nicioacuten de retoacuterica ldquoarte de bien decirrdquo y critica otras definiciones que de ella se habiacutean dado Aquiacute el orden de ideas es muy similar al que se sigue en el Gorgias de Platoacuten contra los que definen a la retoacuterica como ldquoarte de persuadirrdquo hay que decir que tambieacuten muchas otras cosas persuaden como el dinero la belleza etceacutetera y por lo tanto no habriacutea que considerar a la persuasioacuten propiedad exclusiva de la retoacuterica contra los que la definen como ldquofuerza del persuadir por medio de palabrasrdquo habriacutea que decir que tambieacuten otros sin ser reacutetores persuaden por medio de palabras y contra la definicioacuten de Aristoacuteteles ldquofacultad de considerar los medios para persua-dirrdquo Quintiliano dice que caen en el mismo error anterior y ademaacutes soacutelo se refiere a la invencioacuten y no a las otras partes de la retoacuterica

Por uacuteltimo despueacutes de refutar a todos aquellos que opinan que la re-toacuterica no es arte y a aquellos que dudan de su utilidad Quintiliano inicia la parte teacutecnica de su obra la cual se extiende del libro III al libro XI Las ideas que en esta parte se manejan son fundamentalmente las mismas de otros tratadistas cuaacuteles son los distintos geacuteneros de retoacuterica las partes de este arte (inventio dispositio elocutio memoria y actio) etceacutetera

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Como se ve la importancia de las Instituciones Oratorias no radica en la originalidad de su doctrina pues en realidad los principios que en ella se exponen habiacutean sido ensentildeados ya por autores anteriores La gran aporta-cioacuten de Quintiliano consistioacute maacutes bien en la labor sintetizadora y sistema-tizadora que les da a las Instituciones Oratorias un caraacutecter enciclopeacutedico Por ello dice Meneacutendez Pelayo (1883 [1985] p 149) refirieacutendose a Quintiliano y a su obra

vence a los antiguos no ciertamente por la originalidad ni el vigor de pensa-miento que descubre nuevos rumbos sino por el meacutetodo por la trabazoacuten y el enlace en suma por haber formado un cuerpo de doctrina mucho maacutes com-pleto que cuantos se habiacutean conocido hasta entonces por haber congregado en uno los elementos dispersos examinaacutendolos y concertaacutendolos en vasta siacuten-tesis y levantando asiacute un verdadero monumento que no soacutelo es por el estilo la obra maacutes pura elegante y sencilla de su tiempo dechado de modestia no afectada y de elevacioacuten moral y no soacutelo ha de estimarse como uacuteltima protesta del buen gusto sino que merece a toda luz el nombre de coacutedigo literario

d La decadencia de la oratoria en el mundo romano

Con la caiacuteda de la Repuacuteblica en Roma la retoacuterica se quedoacute sin su prin-cipal aacutembito de ejercicio el verdadero foro puacuteblico la vida poliacutetica los liti-gios Al verse despojada de este terreno mdashaqueacutel donde con maacutes naturalidad puede florecermdash la retoacuterica se trasladoacute por completo a las escuelas donde a falta de casos reales se trataban a modo de ejercicio asuntos imaginarios Las palabras de Barrow (1949 [1986] p 121) son una siacutentesis de lo que le ocurrioacute a la retoacuterica en aquel entonces ldquocayoacute en lo artificial porque se la privoacute de la sinceridad y el vigor que comunica una vida poliacutetica auteacutentica-mente libre Se habiacutea vuelto acadeacutemica en el peor sentido de la palabrardquo

Por supuesto en estas circunstancias el arte de la argumentacioacuten fue debilitaacutendose poco a poco pues como cabriacutea imaginar los ejercicios decla-matorios de las escuelas distaban mucho de los casos reales y por eso diriacutea Casio Severo38 de la praacutectica de tales ejercicios ldquoes como si quisieacuteramos juzgar de las condiciones de un piloto hacieacutendole navegar en un estanquerdquo Y es verdad pues en esos discursos de casos fingidos no eran imaginarios nada maacutes los temas sino tambieacuten el puacuteblico los adversarios y sus respuestas todo lo cual el ldquooradorrdquo en la escuela imaginaba ser del modo maacutes coacutemodo y conveniente para eacutel sin pensar que en un discurso real ni los temas son es-cogidos ni el puacuteblico tan atento ni los adversarios responden exactamente

Citado por Meneacutendez Pelayo 1985 p 137 38

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95 ARGUMENTACIOacuteN Y LENGUAJE JURIacuteDICO

lo que eacutel estaacute esperando ni en el momento que lo quiere Se puede apreciar mejor con cuaacutenta razoacuten fueron criticados aquellos ejercicios con soacutelo ver los temas tan ridiacuteculos que consideraban de lo cual dan una idea algunos de sus tiacutetulos ldquoLa sacerdotisa prostituidardquo ldquoEl tiranicida puesto en liber-tad por los piratasrdquo ldquoLa incestuosa precipitada desde una alta pentildeardquo ldquoEl sepulcro encantadordquo ldquoEl varoacuten fuerte sin manosrdquo Todo ello es reflejo del decaimiento general en que se encontraba la retoacuterica de aquella eacutepoca39

Para ese entonces ya algunos autores intentaron descubrir cuaacuteles ha-biacutean sido las causas que llevaron a la retoacuterica romana a su ocaso Tal es el caso de Seacuteneca el filoacutesofo quien encuentra la razoacuten de esa decadencia en la depravacioacuten de las costumbres romanas ldquola elocuencia en los hombres es tal como su vidardquo no se puede pedir altura a la palabra cuando el alma que la emite se arrastra en los peores vicios

Tambieacuten en el Diaacutelogo sobre los oradores escrito entre los antildeos 102 y 107 d C Taacutecito40 trata entre otros el tema de la decadencia de la oratoria Al analizar las causas de este fenoacutemeno salen a relucir las siguientes antes las madres educaban a sus hijos ahora mdashdice Taacutecito por boca de Mesala uno de los interlocutores del diaacutelogomdash su educacioacuten es confiada a cualquier esclava De ahiacute que antes cuando estaban en edad se entregaban de lleno a las artes honestas en cambio ahora estaacuten enajenados con el teatro y el circo Por otro lado en otro tiempo los grandes oradores se dedicaban con empentildeo al estudio de todas las artes y por eso ldquode su conocimiento de todas las cosas fluye abundante y desborda aquella admirable elocuenciardquo (Taacutecito 102-107 [1987] XXX 5) mas ahora los joacutevenes no se interesan por las ba-ses culturales sino soacutelo por las teacutecnicas retoacutericas y de este modo ldquodegradan la elocuencia de suerte que la que sentildeora en otro tiempo de todas las ar-tes con hermosiacutesimo cortejo llenaba los corazones ahora mutilada y cerce-

39 Esto no quiere decir que tales ejercicios no fueran de ninguacuten provecho todo lo contra-rio Ciceroacuten y Quintiliano los realizaron ellos mismos y los recomendaron para la formacioacuten de los oradores En realidad la reprobacioacuten que han merecido se debe mdashcomo comenta Roberto Heredia en su versioacuten del Diaacutelogo sobre los oradores de Taacutecitomdash a que los temas eran completamente inverosiacutemiles y siempre los mismos y a que al correr el tiempo ya no pareciacutea que estos ejercicios declamatorios persiguieran adiestrar a los joacutevenes para una real actividad oratoria futura sino que los joacutevenes estudiaban y se preparaban para tales decla-maciones Maacutes que medio de aprendizaje se habiacutean convertido en un fin Fue esto lo que llevoacute a exclamar a Seacuteneca el padre ldquoDel mismo modo que en todas las cosas asiacute tambieacuten en las letras nos afecta la intemperancia no para la vida sino para la escuela aprendemosrdquo

40 Esta obra ha sido atribuida a diversos autores como Quintiliano Plinio el Joven Sue-tonio etceacutetera sin embargo actualmente existe el acuerdo casi unaacutenime de que el verdadero autor es Taacutecito el gran orador e historiador latino que vivioacute aproximadamente del antildeo 54 al 120 de nuestra era

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96 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

nada sin pompa sin honor casi diriacutea sin libertad se aprende como uno de los maacutes soacuterdidos oficiosrdquo (ibidem XXXII 4)

Tales son las razones que Taacutecito pone en labios de Mesala pero otro de los interlocutores del diaacutelogo Materno antildeade algo nuevo razones de tipo poliacutetico Una causa importante de la decadencia de la oratoria es el cam-bio en la forma de gobierno de Repuacuteblica a Imperio Esta idea ya se habiacutea mencionado anteriormente al haber menos posibilidades de participar en la vida puacuteblica es loacutegico que decrezca el arte de la elocuencia por haber menos oportunidad de ejercerlo

La gran elocuencia como la llama con materia se alimenta y con los movi-mientos se excita y quemando alumbra La misma razoacuten tambieacuten en nuestra ciudad impulsoacute la elocuencia de los antiguos Porque aun cuando tambieacuten los oradores de estos tiempos han alcanzado aquellas cosas que en una repuacuteblica ordenada tranquila y feliz era liacutecito concedeacuterseles sin embargo en aquella perturbacioacuten y licencia mayores beneficios pareciacutea que alcanzaban para siacute cuando mientras todo estaba revuelto y se careciacutea de un uacutenico moderador tanto sabiacutea cada orador cuanto podiacutea persuadirse al pueblo errante De aquiacute las continuas leyes y el renombre popular de aquiacute las arengas de los magistra-dos que casi pernoctaban en la tribuna rostral de aquiacute las acusaciones a reos poderosos y las enemistades legadas aun a las familias de aquiacute las facciones de los proacuteceres y las continuas luchas del senado contra la plebe Cada una de estas cosas si bien desgarraban la repuacuteblica sin embargo estimulaban la elo-cuencia de aquellos tiempos y pareciacutean colmarla de grandes premios (ibidem XXXVI pp 1-4)

Sin embargo llama la atencioacuten el enfoque que Materno da a esta idea En la Repuacuteblica las cosas andaban revueltas y eran muchos los vicios que la asfixiaban sin que hubiera un mando uacutenico que pusiera las cosas en su lugar (funcioacuten que luego vendriacutea a desempentildear el Ceacutesar) Como eran gran-des los males eran tambieacuten grandes las oportunidades de hablar de ellos con lucimiento De ahiacute que surgieran grandes oradores En una ciudad con muchos problemas internos es faacutecil que crezca la fama del orador que en una ciudad feliz Asiacute Materno hace la siguiente comparacioacuten ldquoiquestQuieacuten ig-nora que es maacutes provechoso y mejor disfrutar de la paz que ser vejado por la guerra Empero maacutes combatientes buenos producen las guerras que la paz Semejante la condicioacuten de la elocuenciardquo (Taacutecito Diaacutelogo de los oradores 102-107 [1987] XXXVII 7)

Poco despueacutes siguiendo la misma idea anterior Materno compara a la retoacuterica con la medicina Asiacute como esta uacuteltima es algo bueno pero no tiene razoacuten de ser cuando no existe tambieacuten el mal o enfermedad de la misma

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97 ARGUMENTACIOacuteN Y LENGUAJE JURIacuteDICO

manera cuando todos los hombres tienen buenas costumbres y todos aca-tan el gobierno del que rige no hay ni a quieacuten acusar ni a quieacuten defender ni sobre queacute deliberar y por tanto la retoacuterica tiene muy poca tarea que realizar No sabemos si las cosas realmente eran tan felices como aquiacute se describen o si el autor se sentiacutea observado por ese mando uacutenico que teniacutea todo bajo su control pero ya sea por una razoacuten o por otra el caso es que las discusiones en el foro puacuteblico ya no teniacutean la misma intensidad ni dinaacutemica que antes y eso repercutioacute directamente en el arte de la persuasioacuten

El debilitamiento de la retoacuterica que se dio en Roma a la caiacuteda de la Repuacuteblica no fue un fenoacutemeno uacutenico en la historia lo mismo habiacutea ocu-rrido ya con la conquista de Atenas y ocurririacutea tambieacuten en otras eacutepocas y lugares No podemos detenernos mucho para analizar todo esto en detalle pero sirva el recuerdo de esta etapa de la historia como una muestra de lo que ocurre cuando no hay lugar para la libre expresioacuten la capacidad argu-mentativa del hombre se mantiene latente pero como toda potencialidad no ejercitada se va debilitando poco a poco

Sirva tambieacuten esta reflexioacuten para descubrir la estrecha relacioacuten entre la actividad del abogado y el arte de la argumentacioacuten al quedar bien claro por un lado que una de las actividades centrales del jurista es la argumen-tacioacuten pero tambieacuten uno de los aacutembitos maacutes importantes para el ejercicio desarrollo y perfeccionamiento de la argumentacioacuten se encuentra en la rea-lizacioacuten de las tareas propias del jurista41

II iquestQueacute es la argumentacioacuten JuriacuteDica planteamiento Del problema

En los apartados anteriores se buscoacute mostrar por medio de un recorrido histoacuterico a traveacutes de la Antiguumledad greco-romana la estrecha relacioacuten entre

41 Por supuesto esto no debe llevarnos al extremo de pensar que el ejercicio de la ar-gumentacioacuten se reduce al aacutembito del derecho (ni viceversa) claro ejemplo de ello es lo que ocurrioacute en la Edad Media que siguioacute inmediatamente a la etapa donde se detuvo nuestro re-corrido histoacuterico En efecto seriacutea injusto dejar de mencionar que aunque la argumentacioacuten durante el Medioevo no se desarrolloacute en la misma vertiente en que lo habiacutea hecho durante los siglos anteriores siacute lo hizo a traveacutes de un nuevo tipo de retoacuterica el ars praedicandi la elocuencia sacra mdashque retoma las teacutecnicas del antiguo arte retoacuterico pero adaptaacutendolas a las necesida-des y circunstancias de los predicadores cristianosmdash y mediante el ejercicio de la dialeacutectica (que ya no de la retoacuterica) en la llamada disputatio o poleacutemica medieval hermoso modelo de diaacutelogo racional de argumentacioacuten dialoacutegica en donde a pesar de haber una ldquoluchardquo una poleacutemica de fondo hay una atenta escucha del otro y un auteacutentico deseo de alcanzar la ver-dad por medio del esfuerzo comuacuten (para profundizar en el tema de la disputatio medieval se recomienda la obra de Pieper Josef Filosofiacutea medieval y mundo moderno 1979

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98 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

argumentacioacuten y derecho Sin embargo hay que destacar que los teacuterminos de esta relacioacuten no siempre se han dado de la misma manera el papel de la argumentacioacuten dentro del derecho se modifica evidentemente seguacuten la concepcioacuten que de eacutel se tenga por ejemplo si predomina una visioacuten po-sitivista del derecho es natural que se considere como la manera ideal de argumentar la propia del silogismo deductivo en cambio para los partidarios del sociologismo juriacutedico la loacutegica deductiva o formal no puede satisfacer las necesidades argumentativas del derecho sino soacutelo una loacutegica ldquoinformalrdquo lo que muchos llaman una ldquoteoriacutea de la argumentacioacutenrdquo Surge entonces la pregunta de cuaacutel es el modo de argumentar que deba considerarse como propio de la jurisprudencia en queacute consiste la ldquoloacutegica juriacutedicardquo Este punto se trataraacute en lo que sigue

Si los argumentos son la expresioacuten de los razonamientos y eacutestos son el objeto de estudio de la loacutegica entonces en ese sentido podriacutea quizaacute inferirse que el razonamiento juriacutedico seraacute estudiado por la loacutegica juriacute-dica Pero iquestqueacute es la loacutegica juriacutedica En un primer acercamiento res-ponderiacuteamos que solemos utilizar tal expresioacuten ldquoloacutegica juriacutedicardquo para designar el conjunto de operaciones intelectuales propias de los juristas Sin embargo con eso no hemos avanzado mucho pues auacuten no hay con-senso respecto a cuaacuteles sean tales operaciones es maacutes aun en los casos en que se detectan esquemas argumentativos de un tipo especiacutefico como por ejemplo los llamados argumentos a fortiori a simili y a contrario no hay acuerdo sobre si ellos deban considerarse como razonamientos pro-pios de la loacutegica deductiva o propios de la retoacuterica o teoriacutea de la argu-mentacioacuten42

La sola expresioacuten ldquoloacutegica juriacutedicardquo genera ya por siacute misma numerosos cuestionamientos en la mente de los autores que han estudiado este tema el primero de los cuales podriacutea ser ldquoiquestexiste realmente una loacutegica juriacutedica Bobbio se plantea este problema en los siguientes teacuterminos

Cuando se habla de loacutegica juriacutedica iquestse pretende hablar de una loacutegica autoacute-noma de una loacutegica especial o de una loacutegica aplicada Si nos limitamos a los hechos la respuesta correcta deberiacutea ser la tercera por ldquoloacutegica juriacutedicardquo se entiende comuacutenmente una loacutegica aplicada o bien la aplicacioacuten al discurso juriacutedico de las reglas estudiadas y admitidas por la loacutegica general Si se exa-minan los autores citados en este paraacutegrafo se veraacute que expliacutecita o impliacutecita-mente pretenden estudiar el discurso juriacutedico desde el punto de vista de los resultados a los que han llegado los estudios de loacutegica en general son apli-

Veacutease por ejemplo la divergencia de opinioacuten entre Kalinowski y Perelman citada por Bobbio Derecho y loacutegica Meacutexico UNAM 2006 p 29

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99 ARGUMENTACIOacuteN Y LENGUAJE JURIacuteDICO

cadores En este mismo orden de ideas se encuentra un artiacuteculo reciente de Kalinowski43 quien ponieacutendose abiertamente en poleacutemica con Perelman y su escuela pregunta ldquoiquestExiste una loacutegica juriacutedicardquo y responde negativamen-te expresando la opinioacuten de que no hay maacutes que una uacutenica loacutegica con aplica-ciones muacuteltiples que por tanto no puede hablarse sino impropiamente de loacutegicas especiales habiendo soacutelo diversas aplicaciones de las leyes loacutegicas a la matemaacutetica a la filosofiacutea al derecho etceacutetera)

Asiacute pues seguacuten estos autores al hablar de ldquoloacutegica juriacutedicardquo no nos re-ferimos a un tipo especial de loacutegica sino a una aplicacioacuten de la loacutegica (esto es de las reglas estudiadas y admitidas por la loacutegica general) al aacutembito del derecho Sin embargo aun concediendo esto uacuteltimo mdashque la loacutegica juriacutedica es soacutelo una aplicacioacuten de la loacutegica formalmdash puesto que el modo en que co-tidianamente razonan los juristas no es el modo cotidiano de razonamiento de un matemaacutetico o de un filoacutesofo (por citar los mismos ejemplos de Bobbio) o cualquier otro profesional de las diversas aacutereas del saber a pesar de que estos uacuteltimos tambieacuten aplican la misma loacutegica formal cabe todaviacutea cues-tionar iquestQueacute papel juega esa loacutegica dentro de su disciplina iquestEsa aplicacioacuten de la loacutegica formal deductiva agota el conjunto de los razonamientos pro-pios de los juristas o hay algunos de sus razonamientos que quedan fuera de tal loacutegica

Sabemos que hay autores para quienes la loacutegica entendida como loacutegica deductiva juega un papel protagoacutenico en el derecho44 Para ellos el razo-namiento juriacutedico no deberiacutea distinguirse del razonamiento formal Si a tales autores les hicieacuteramos las preguntas del paacuterrafo anterior seguramente contestariacutean que el conjunto entero de los razonamientos juriacutedicos deben caber perfectamente dentro del conjunto de razonamientos propios de la loacutegica formal Esta postura tendriacutea una representacioacuten extrema en las pala-bras de Leibniz

De cualquier definicioacuten puede extraerse consecuencias seguras empleando las incontestables reglas de la loacutegica Esto es precisamente lo que se hace al construir las ciencias necesarias y demostrativas que no dependen de los he-chos sino uacutenicamente de la razoacuten como la loacutegica la metafiacutesica la aritmeacutetica la geometriacutea la ciencia del movimiento asiacute como tambieacuten la del derecho las cuales en manera alguna se basan en la experiencia y en los hechos sino que maacutes

43 Bobbio se refiere al artiacuteculo de Kalinowski J Y a-t-il une logique juridique de 1959 44 Bobbio (2006 pp 6-18) destaca tres momentos de la historia del derecho en que la loacute-

gica formal ha sido considerada de importancia primordial el iusnaturalismo el positivismo y el neokantismo

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100 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

bien sirven para dar razoacuten de los hechos y para regularlos con anticipacioacuten lo cual valdriacutea para el derecho aun cuando no existiese en el mundo una sola ley (citado por Bobbio 2006 pp 8 y 9)

Sin embargo junto a estas concepciones juriacutedicas que podriacuteamos lla-mar ldquoformalistasrdquo podemos encontrar tambieacuten la postura exactamente contraria es decir la de quienes sostienen que todos los razonamientos ju-riacutedicos en el fondo escapan a los esquemas de la loacutegica formal deductiva y son en realidad razonamientos de otro tipo no analizables por la loacutegi-ca formal sino por la ldquoteoriacutea de la argumentacioacutenrdquo (entendiendo ahora ldquoargumentacioacutenrdquo como la argumentacioacuten ldquoretoacutericardquo o ldquopersuasivardquo) Estos autores afirman la insuficiencia de un razonamiento formal puramente de-ductivo en el aacutembito del derecho tal seriacutea por ejemplo el caso de Chaim Perelman

La teacutecnica de razonamiento utilizada en Derecho no puede desinteresarse de la reaccioacuten de las conciencias ante la iniquidad del resultado al que el razo-namiento lleva Por el contrario el esfuerzo de los juristas a todos los niveles y en toda la historia de Derecho se ha dirigido a conciliar las teacutecnicas del razonamiento juriacutedico con la justicia o por lo menos con la aceptabilidad social de la decisioacuten Esta preocupacioacuten basta para subrayar la insuficiencia en Derecho de un razonamiento puramente formal que se contente con controlar la correccioacuten de las inferencias sin formular un juicio sobre el valor de la conclusioacuten (Perelman Loacutegica juriacutedica y nueva retoacuterica p 20)

Existen otros autores que sin llegar a negar un papel a la loacutegica deduc-tiva dentro del razonamiento juriacutedico siacute sostienen la insuficiencia de aqueacutella en este terreno recordemos por ejemplo las palabras de Alexy (2007 pp 23 y 24) anteriormente citadas ldquoLa decisioacuten juriacutedica que pone fin a una disputa juriacutedica expresable en un enunciado normativo singular no se sigue loacutegicamente en muchos casos de las formulaciones de las normas juriacutedicas que hay que presuponer como vigentes juntamente con los enunciados empiacuteri-cos que hay que reconocer como verdaderos o probadosrdquo

A lo largo de la historia ha llegado a prevalecer en una u otra etapa al-guna de estas posturas Perelman (1988) distingue en una apretada siacutentesis tres fases en la ideologiacutea judicial

En la primera fase antes de la Revolucioacuten francesa el razonamiento judicial pone el acento sobre el caraacutecter justo de la solucioacuten y apenas concede impor-tancia a la motivacioacuten aunque estaba ligado por la regla de justicia que exige el trato igual de casos esencialmente similares

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101 ARGUMENTACIOacuteN Y LENGUAJE JURIacuteDICO

Despueacutes de la Revolucioacuten francesa y durante maacutes de un siglo al colocarse en primer plano la legalidad y la seguridad juriacutedica se acentuoacute el aspecto sis-temaacutetico del derecho y el aspecto deductivo del razonamiento judicial Ganoacute extensioacuten ademaacutes la idea de que este uacuteltimo no se diferencia del razonamien-to puramente formal La aproximacioacuten entre el derecho y las matemaacuteticas debiacutea garantizar el funcionamiento previsible e imparcial de los tribunales Esta manera de ver las cosas subordinaba con maacutes nitidez que cualquier otra el poder judicial al legislativo y favoreciacutea una visioacuten estaacutetica y legalista del derecho

Despueacutes de algunas decenas de antildeos asistimos a una reaccioacuten que confiacutea al juez la misioacuten de buscar para cada litigio particular una solucioacuten equi-tativa y razonable aunque demandaacutendole que se mantenga para llegar a ello dentro de los liacutemites de lo que su sistema de derecho le autoriza a hacer (Perelman 1988 pp 178 y 179)

Evidentemente el papel de la argumentacioacuten en cada una de estas fa-ses de la ideologiacutea judicial que distingue Perelman no podriacutea ser el mismo como tampoco lo podriacutea ser el tipo de argumentacioacuten maacutes aceptable en cada una de ellas Antes de la Revolucioacuten francesa cuando todaviacutea no era obligatoria la motivacioacuten de las decisiones judiciales la argumentacioacuten ju-riacutedica jugaba un papel muy secundario al que le tocoacute desempentildear tiempo despueacutes cuando el juez ya teniacutea que dar razoacuten de sus actos Por otro lado la obligacioacuten de motivar los juicios no se ha entendido siempre de la mis-ma manera En la misma obra aquiacute referida Perelman (1988 pp 28 y ss) explica coacutemo la Revolucioacuten francesa llega a identificar el derecho con el conjunto de las leyes que seriacutean expresioacuten de la soberaniacutea nacional y en esa etapa de la historia el papel que jugaban los jueces se reduce al miacutenimo en virtud del principio de la separacioacuten de poderes El poder de juzgar se reduciacutea en esa eacutepoca simplemente a aplicar el texto de la ley a las situacio-nes particulares para llegar por medio de un silogismo deductivo a la de-cisioacuten correcta es decir que una vez establecidos los hechos el juez debiacutea formular el silogismo cuya premisa mayor seriacutea la norma la premisa menor la comprobacioacuten de que se han cumplido las condiciones previstas por la norma es decir los hechos y asiacute la decisioacuten veniacutea dada por la conclusioacuten del silogismo De este modo no se recurriacutea a interpretaciones que pusieran en peligro de deformacioacuten la voluntad del legislador El problema era por supuesto que habiacutea muchiacutesimos casos en que el texto de la ley no era claro ni expliacutecito la Ley de 16-24 de agosto de 1790 establecioacute que en esos ca-sos en que era necesario interpretar la ley o hacer otra nueva los jueces no podriacutean hacerlo ellos mismos sino que tendriacutean que acudir al legislativo sin embargo la apelacioacuten al legislativo tambieacuten violaba la separacioacuten de

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102 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

poderes pues al interpretar la ley de un modo y no de otro el legislativo a fin de cuentas decidiacutea el litigio en favor de una de las partes y no de la otra Finalmente fueron tantos los casos en que se apeloacute al legislativo que resultoacute peor el remedio que la enfermedad con lo cual terminoacute por rechazarse este recurso ldquoEl Juez que rehuacutese fallar a pretexto de silencio oscuridad o insufi-ciencia de la ley podraacute ser perseguido como culpable de denegacioacuten de jus-ticiardquo Coacutedigo de Napoleoacuten artiacuteculo 4o (citado por Perelman 1988 p 29)

Se habiacutea podido comprobar en la praacutectica que la pretensioacuten de moti-var las decisiones judiciales valieacutendose soacutelo del silogismo deductivo no era factible Al analizar las causas de esto uacuteltimo (aunque sin referirlo a aquella eacutepoca sino hablando en general) Alexy (2007 pp 23 y 24) explica

La decisioacuten juriacutedica que pone fin a una disputa juriacutedica expresable en un enunciado normativo singular no se sigue loacutegicamente en muchos casos de las formulaciones de las normas juriacutedicas que hay que presuponer como vigentes juntamente con los enunciados empiacutericos que hay que reconocer como verdaderos o probados

Para esto existen al menos cuatro razones (1) la vaguedad del lenguaje juriacutedico (2) la posibilidad de conflictos de normas (3) el hecho de que sean posibles casos que necesitan una regulacioacuten juriacutedica pero para cuya regula-cioacuten no existe una norma ya vigente y (4) la posibilidad de decidir incluso contra el tenor literal de una norma en casos especiales

Quizaacute la constatacioacuten de esta imposibilidad praacutectica ha dado paso a la tercera de las etapas sentildealadas por Perelman en la que el juez no se pre-ocupariacutea soacutelo de buscar la norma aplicable al caso y formular el silogismo correspondiente sino que buscariacutea una decisioacuten ldquojustardquo ldquoequitativardquo y ldquora-zonablerdquo mostrando con su motivacioacuten y fundamentacioacuten que la decisioacuten en cuestioacuten tiene esas deseadas caracteriacutesticas Esto evidentemente abre las puertas a la aplicacioacuten de modos de argumentar que van maacutes allaacute del silogismo deductivo lo cual a su vez crea nuevos retos para la metodologiacutea juriacutedica

Cuando hay supuestos en los que la decisioacuten de un caso singular no se sigue loacutegicamente ni de las normas presupuestas ni de enunciados soacutelidamente fundamentados de un sistema cualquiera (juntamente con enunciados empiacute-ricos) ni puede ser fundamentada concluyentemente con ayuda de las reglas de la metodologiacutea juriacutedica entonces al decisor le queda un campo de accioacuten en el que tiene que elegir entre varias soluciones a partir de normas juriacutedi-cas reglas metodoloacutegicas y enunciados de sistemas juriacutedicos no determinados ulteriormente

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103 ARGUMENTACIOacuteN Y LENGUAJE JURIacuteDICO

De esta eleccioacuten de quien decide depende queacute enunciado normativo sin-gular es afirmado (por ejemplo en una investigacioacuten de la ciencia juriacutedica) o es dictado como sentencia Tal enunciado normativo singular contiene una afirmacioacuten sobre lo que estaacute ordenado prohibido o permitido a determina-das personas La decisioacuten tomada en cualquier nivel de fundamentacioacuten es asiacute una decisioacuten sobre lo que debe o puede ser hecho u omitido Con ella una accioacuten o comportamiento de una o varias personas es preferido a otras acciones o comportamientos de estas personas o bien un estado de cosas es preferido a otro En la base de tal accioacuten de preferir estaacute sin embargo un enjuiciamiento de la alternativa elegida como mejor en alguacuten sentido y por tanto una valoracioacuten La cuestioacuten es doacutende y en queacute medida son necesarias valoraciones coacutemo debe ser determinada la relacioacuten de eacutestas con los meacutetodos de la interpretacioacuten juriacute-dica y con los enunciados y conceptos de la dogmaacutetica juriacutedica y coacutemo pueden ser racionalmente fundamentadas o justificadas estas valoraciones (ibidem pp 27 y 28)

En la tercera etapa de la ideologiacutea judicial se reconoceriacutea la frecuente insuficiencia del silogismo juriacutedico para la motivacioacuten judicial y la conse-cuente necesidad de otros tipos de argumentacioacuten Tal seriacutea actualmente el problema de la metodologiacutea juriacutedica como explica Alexy ldquoSi hay decisio-nes que no se siguen loacutegicamente de [las normas] conjuntamente con [los enunciados empiacutericos] entonces se plantea la cuestioacuten de coacutemo pueden serfundamentadas tales decisiones Eacuteste es el problema de la metodologiacutea juriacute-dicardquo (Alexy 2007 p 24)

Si planteamos este problema desde la perspectiva de los diversos tipos de argumentos estudiados en el Organon aristoteacutelico y posteriormente reco-pilados en el maravilloso esquema que presenta Santo Tomaacutes de Aquino en su Proemio a los Analiacuteticos de Aristoacuteteles (cfr supra capiacutetulo primero) diriacuteamos que en resumidas cuentas para algunos autores la loacutegica juriacutedica es asimi-lable a la loacutegica de los Analiacuteticos esto es a una loacutegica deductiva En cambio para otros autores la loacutegica juriacutedica seriacutea una ldquoteoriacutea de la argumentacioacutenrdquo algo asiacute como la loacutegica de los Toacutepicos y de la Retoacuterica de Aristoacuteteles

La hipoacutetesis del presente trabajo es que la loacutegica juriacutedica mdashal menos en lo que respecta a las sentencias judicialesmdash en realidad va maacutes allaacute de lo que una y otra postura le atribuyen seriacutea una loacutegica que recorre de arriba a aba-jo todo el ldquoedificiordquo de la loacutegica aristoteacutelica desde el silogismo maacutes perfecta-mente formado hasta la argumentacioacuten menos plausible de la retoacuterica pues de todos ellos podemos encontrar muestras al analizar el discurso juriacutedico45

No estaacute de maacutes aclarar que de ninguna manera se pretende que tal fuera la postura del mismo Aristoacuteteles pues entre otras razones cabe recordar que para el estagirita no es posible la demostracioacuten en las disciplinas praacutecticas (por tanto no cabriacutea hablar de silogismo analiacutetico dentro del derecho)

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104 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

En efecto a lo largo del presente estudio y sobre todo en el uacuteltimo capiacutetulo donde se analizan uno a uno los argumentos presentados en una sentencia judicial se muestran ejemplos de diversos tipos de razonamientos judiciales algunos de los cuales pueden perfectamente ser clasificados dentro de los razonamientos de la loacutegica deductiva y otros en cambio soacutelo caben dentro de una loacutegica informal lo que se ha llamado ldquoteoriacutea de la argumentacioacutenrdquo y aun dentro de estos uacuteltimos podemos encontrar distintos grados de ldquorigor inferencialrdquo

Por otro lado un rasgo presente en el ldquoedificiordquo de la loacutegica aristoteacutelica que podriacutea ser de gran utilidad en el estudio de la argumentacioacuten juriacutedica es la caracteriacutestica dialoacutegica de la argumentacioacuten Ya se vio anteriormente que tanto en la Retoacuterica como en los Toacutepicos aristoteacutelicos esto es en lo que seriacutea la ldquoargumentacioacuten toacutepicardquo hay una constante referencia al oyente al interlocutor Las premisas uacutetiles en este tipo de argumentacioacuten son las ldquoprobablesrdquo entendiendo probable como lo ldquoplausiblerdquo lo ldquocomuacutenmente aceptadordquo De manera muy importante Aristoacuteteles considera que las con-clusiones alcanzadas en la argumentacioacuten dialeacutectica (Toacutepicos) pueden llegar a servir de premisas en la ciencia Guardando toda debida distancia podriacutea decirse que algo equiparable ocurre en la praacutectica del derecho donde va-rias decisiones alcanzadas consecutivamente en un mismo sentido sobre un mismo asunto pueden llegar a sentar jurisprudencia Asiacute como en la dialeacutec-tica una proposicioacuten generalmente aceptada podiacutea gracias a su paso por el ldquocrisolrdquo del continuo diaacutelogo argumentativo ldquoelevarserdquo al terreno de la ciencia en la praacutectica del derecho la decisioacuten dictada en cierto sentido en una determinada materia puede si es seguida por una serie ininterrum-pida de otras decisiones en el mismo sentido (noacutetese este aspecto social o ldquodialoacutegicordquo) llegar a elevarse de la obligatoriedad en el plano individual al plano general

Dos rasgos distintivos de la argumentacioacuten juriacutedica

Maacutes allaacute de si la argumentacioacuten propia del derecho es deductiva o es una teoriacutea de la argumentacioacuten o ambas lo cierto es que la argumentacioacuten juriacutedica al menos la relativa a las decisiones judiciales tiene al menos dos rasgos distintivos su caraacutecter praacutectico y su vinculatoriedad al derecho vi-gente

Decimos que la argumentacioacuten propia del derecho tiene un caraacutecter praacutectico porque versa sobre lo que puede o debe hacerse o no hacerse no trata sobre el modo como son las cosas sino sobre como deben ser estaacute

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105 ARGUMENTACIOacuteN Y LENGUAJE JURIacuteDICO

formada por enunciados normativos que como tales no son susceptibles de ser calificados como ldquoverdaderosrdquo o ldquofalsosrdquo46 Para no entrar en la cuestioacuten de cuaacutel seriacutea el mejor criterio para valorarlos (iquestjustos iquestbuenos) o si seriacutea preciso hacer uso de una loacutegica deoacutentica para su tratamiento simplemente les llamaremos ldquocorrectosrdquo o ldquoincorrectosrdquo

Por otro lado es evidente que no toda argumentacioacuten praacutectica es juriacutedi-ca Por un lado no toda la argumentacioacuten praacutectica estaacute regulada del mismo modo que la juriacutedica y sobre todo la conclusioacuten de una argumentacioacuten juriacutedica mdashal menos su forma prototiacutepica que suele considerarse la de las decisiones judicialesmdash es vinculatoria

Las dos caracteriacutesticas aquiacute destacadas son cuidadosamente tratadas por Robert Alexy (2007) dentro de una de las tesis fundamentales que eacutel propone a saber que la argumentacioacuten juriacutedica es una forma especial de la argumentacioacuten praacutectica general En razoacuten de esta tesis Alexy dedica gran parte de su libro Teoriacutea de la argumentacioacuten juriacutedica a la presentacioacuten de lo que eacutel mismo llama ldquouna teoriacutea general del discurso praacutectico racionalrdquo Para la elaboracioacuten de tal teoriacutea Alexy analiza diversas posturas acerca de la argumentacioacuten y la fundamentacioacuten racional tomando en consideracioacuten autores como Hare Toulmin Habermas y Perelman entre otros Como resultado y resumen de tal anaacutelisis Alexy propone su teoriacutea del discurso praacutectico racional la cual tiene como nuacutecleo un conjunto de reglas y formas de argumentos que podriacutean emplearse seguacuten Alexy como ldquoun coacutedigo de la razoacuten praacutecticardquo sin embargo el mismo autor precisa que

La utilidad de estas reglas y formas no debe ser ni sobrevalorada ni infrava-lorada No se trata de axiomas de los que se puedan deducir determinados enunciados normativos sino de un grupo de reglas y formas con status loacutegico completamente diferente y cuya adopcioacuten debe ser suficiente para que el re-sultado fundamentado en la argumentacioacuten pueda plantear la pretensioacuten de correccioacuten (Alexy 2007 p 36)

Precisamente por eso surge la discusioacuten sobre si es necesaria o no una loacutegica especial una loacutegica deoacutentica para su tratamiento Alchourroacuten y Bulygin (1991 p 322) hacen referen-cia a esta cuestioacuten de la siguiente manera ldquoDe acuerdo a un punto de vista muy difundido entre los juristas y los filoacutesofos del derecho no se necesita ninguna loacutegica de normas especiacute-fica es decir ninguna loacutegica deoacutentica para dar cuenta del razonamiento judicial Muchos autores creen que la loacutegica de predicados de primer orden es perfectamente suficiente para esta tarea (cfr Miroacute Quesada) Maacutes generoso MacCormick aboga por una forma extendida de la loacutegica de predicados en la que estaacuten admitidos cuatro tipos de predicados (i) predicados puramente descriptivos (ii) predicados descriptivo-interpretativos (iii) predicados valorativos y (iv) predicados normativosrdquo

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106 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

Cabe mencionar que el hecho de que para Alexy la argumentacioacuten ju-riacutedica sea un caso especial de la argumentacioacuten praacutectica general no debe llevarnos a juzgar ocioso el estudio en particular de la argumentacioacuten juriacute-dica pues asiacute como existen innumerables semejanzas entre uno y otro tipo de argumentacioacuten tambieacuten existen importantes diferencias que hacen que la argumentacioacuten praacutectica general no sea suficiente para solucionar el tipo de cuestiones a cargo de la argumentacioacuten juriacutedica el nuacutecleo de tales dife-rencias estaacute constituido por lo que viene a ser al mismo tiempo como se dijo anteriormente un rasgo esencial de la argumentacioacuten juriacutedica su vin-culatoriedad al derecho vigente Tal seriacutea una de las principales diferencias entre la argumentacioacuten juriacutedica y la argumentacioacuten praacutectica general pero Alexy menciona tambieacuten las siguientes

En las disputas juriacutedicas no se someten todas las cuestiones a discusioacuten Di-chas disputas tienen lugar bajo ciertas limitaciones Aquiacute los roles estaacuten des-igualmente distribuidos la participacioacuten por ejemplo del acusado no es vo-luntaria y el deber de veracidad estaacute limitado El proceso de argumentacioacuten estaacute limitado temporalmente y estaacute reglamentado por medio de las reglas procesales Las partes pueden orientarse seguacuten sus intereses Con frecuencia quizaacutes como regla no se trata de que la sentencia sea correcta o justa para las partes sino ventajosa (Alexy 2007 p 206)

Sin embargo a pesar de estas diferencias Alexy sostiene que la argu-mentacioacuten juriacutedica es un caso especial de la argumentacioacuten praacutectica gene-ral porque ambos tipos de argumentacioacuten se refieren a cuestiones praacutecticas es decir a cuestiones sobre lo que hay que hacer o dejar de hacer y ademaacutes ambas formas de argumentacioacuten tratan estas cuestiones desde el punto de vista de la pretensioacuten de correccioacuten

III la argumentacioacuten en las Decisiones JuDiciales la obligacioacuten De Justificar las sentencias

Puesto que es el derecho una disciplina tan amplia y rica en matices difiacutecil-mente podriacutea tener exactamente el mismo modo de argumentar en todos los temas que le son propios De acuerdo con Atienza (2007 p 3) existen al me-nos tres contextos juriacutedicos en los que se llevan a cabo argumentaciones El primero es el de la ldquoproduccioacuten o establecimiento de normas juriacutedicasrdquo (tanto en su fase prelegislativa como en la legislativa que es donde propiamente se manejan argumentos juriacutedicos mientras que en la primera los argumentos mdashseguacuten Atienzamdash son maacutes de tipo poliacutetico y moral) un segundo contexto

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107 ARGUMENTACIOacuteN Y LENGUAJE JURIacuteDICO

en que se realizan argumentos juriacutedicos es el de la ldquoaplicacioacuten de normas juriacutedicas a la resolucioacuten de casos bien sea eacutesta una actividad que llevan a cabo jueces en sentido estricto oacuterganos administrativos en el maacutes amplio sentido de la expresioacuten o simples particularesrdquo El tercer aacutembito en que se realizan argumentos juriacutedicos es el de la ldquodogmaacutetica juriacutedicardquo en la cual Atienza distingue tres funciones ldquo1) suministrar criterios para la produccioacuten del derecho en las diversas instancias en que ello tiene lugar 2) suministrar criterios para la aplicacioacuten del derecho 3) ordenar y sistematizar un sector del ordenamiento juriacutedicordquo

El presente estudio se ocupa del segundo aacutembito o contexto juriacutedico del que habla Atienza el de la aplicacioacuten del derecho y analiza especiacutefica-mente algunos textos de sentencias de la Suprema Corte de Justicia de la Nacioacuten

Para algunos autores ldquoel razonamiento juriacutedico se manifiesta por an-tonomasia en el procedimiento judicialrdquo (Perelman 1988 p 201) y esto se debe en gran medida a la obligacioacuten de motivar la decisioacuten Por medio de la motivacioacuten judicial se dificulta el paso al voluntarismo y se abren las puertas a la razoacuten ldquomotivar una decisioacuten es expresar sus razones y por eso es obligar al que la toma a tenerlas Es alejar todo arbitriordquo47

No siempre existioacute la obligacioacuten de motivar las decisiones judiciales Perelman explica que en el derecho franceacutes aunque en el siglo XIII apa-recioacute la motivacioacuten eacutesta se limitaba a una indicacioacuten de la prueba de los hechos y a veces de la regla de derecho aplicable De cualquier forma en el siglo XIV ya no se da ni siquiera tal motivacioacuten y de hecho se aconseja tener gran cuidado al concluir la sentencia de no mencionar ninguna de las causas que hubieran llevado a la toma de la decisioacuten Lo mismo ocurre siglos despueacutes en 1771 cuando un magistrado en la Audiencia de Orleans aconsejaba que aunque el juez teniacutea derecho a motivar sus juicios era me-jor no hacerlo para no dar lugar a abusos por parte del que hubiera perdido su causa48 Sin embargo un par de deacutecadas maacutes tarde la motivacioacuten de las decisiones judiciales era ya obligatoria

Hizo falta esperar como sabemos a la Ley de 16-24 de agosto de 1790 para que se planteara niacutetidamente el problema de la motivacioacuten tanto en lo civil como en lo penal El art 15 del Tiacutetulo V de esta Ley indicaba que en todo juicio ldquose expresaraacuten el resultado de los hechos reconocidos y comprobados por la instruccioacuten y los motivos que hayan determinado el juiciordquo Mas para

47 Sauvel Historia del juicio motivado citado por Perelman 1988 p 202 48 Ibidem p 203

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108 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

algunos la exigencia de motivos se identificaba simplemente con la indicacioacuten del texto de la ley que hubiera determinado a los jueces

Cuando en virtud del Decreto de 1 de diciembre de 1790 se creoacute un tri-bunal de casacioacuten el art 17 soacutelo exigiacutea que la parte dispositiva contuviera el texto de la ley o leyes en las que la decisioacuten se apoya pero no deciacutea nada de la obligacioacuten de motivar las sentencias Esta obligacioacuten se instauroacute en virtud de un Decreto de 4 de germinal del antildeo II para las sentencias desestimatorias Pronto sin embargo todas las sentencias debieron ser motivadas (Perelman 1988 pp 203 y 204)

En Meacutexico la obligacioacuten de motivar y fundamentar las decisiones judi-ciales se establece en el artiacuteculo 14 constitucional y tambieacuten existe tal obli-gacioacuten en general para todo acto de autoridad seguacuten el artiacuteculo 16 de la misma ley fundamental Por ldquomotivacioacutenrdquo se entiende ldquola exigencia de que el juez examine y valore los hechos expresados por las partes de acuerdo con los elementos de conviccioacuten presentados en el procesordquo (Fix-Zamu-dio 2002 p 393)

Asiacute pues la ldquomotivacioacutenrdquo de la que hablan los textos de Perelman re-cieacuten citados no coincide con esta definicioacuten de ldquomotivacioacutenrdquo sino maacutes bien con lo que llamariacuteamos ldquofundamentacioacutenrdquo (la otra exigencia para las deci-siones judiciales seguacuten el artiacuteculo 14 de nuestra Constitucioacuten) la cual se ha definido de la siguiente manera ldquoLa fundamentacioacuten es la expresioacuten de los argumentos juriacutedicos en los cuales se apoya la aplicacioacuten de los preceptos normativos que se invocan por el juzgador para resolver el conflictordquo49

La fundamentacioacuten a la cual tambieacuten es frecuente referirse como ldquojus-tificacioacutenrdquo suele dividirse en ldquointernardquo y ldquoexternardquo seguacuten el aspecto que tome en consideracioacuten ldquoEn la justificacioacuten interna se trata de ver si la deci-sioacuten se sigue loacutegicamente de las premisas que se aducen como fundamenta-cioacuten el objeto de la justificacioacuten externa es la correccioacuten de estas premisasrdquo (Alexy 2007 p 214)

Anteriormente (cfr supra capiacutetulo primero apartado 1) se habiacutea habla-do sobre la distincioacuten entre materia y forma de los razonamientos misma que daba lugar a la distincioacuten entre loacutegica material y loacutegica formal Ahora

Idem Enseguida profundizando un poco maacutes el doctor Fix-Zamudio hace notar que ldquoEl citado artiacuteculo 14 constitucional sentildeala el fundamento de las sentencias civiles (en sentido amplio es decir comprende tambieacuten las administrativas y las laborales) conforme a la letra o a la interpretacioacuten juriacutedica de la ley y a falta de eacutesta en los principios generales del dere-cho En materia penal queda prohibido imponer por simple analogiacutea o aun por mayoriacutea de razoacuten pena alguna que no esteacute decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se tratardquo

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109 ARGUMENTACIOacuteN Y LENGUAJE JURIacuteDICO

podemos relacionar aquella distincioacuten con la existente entre la justificacioacuten externa y la justificacioacuten interna de la argumentacioacuten juriacutedica En efecto asiacute como la loacutegica material estudia las condiciones para lograr la verdad de las proposiciones que integran un razonamiento y la Loacutegica formal las condi-ciones para la correcta deduccioacuten de la conclusioacuten a partir de las premisas la justificacioacuten interna se ocupa de este uacuteltimo aspecto en la argumentacioacuten juriacutedica mientras que la justificacioacuten externa estudia la validez o correccioacuten de las premisas usadas en la justificacioacuten interna

IV Justificacioacuten (o fundamentacioacuten) interna el silogismo Juriacutedico

Los asuntos relativos a la justificacioacuten interna normalmente suelen agru-parse con el nombre de ldquosilogismo juriacutedicordquo sin embargo no debe pensarse que en la justificacioacuten interna se tratan soacutelo razonamientos que siguen el esquema del silogismo categoacuterico (que es el que primero viene a nuestra mente al hablar en la actualidad de ldquosilogismordquo) sino en general razona-mientos propios de la loacutegica formal aplicados al campo del derecho50

Algunos de los principales esquemas y leyes de razonamiento propios de la loacutegica deductiva han sido presentados anteriormente (cfr supra capiacutetulo segundo apartados III y IV) junto con ejemplos de su aplicacioacuten en textos juriacutedicos sin embargo vale la pena reproducir aquiacute lo que seriacutea el esquema maacutes sencillo del silogismo juriacutedico

50 Esto hablando en sentido muy amplio Evidentemente podriacutea considerarse que lo que opera en los razonamientos juriacutedicos no es una simple aplicacioacuten de la loacutegica deductiva sino una loacutegica deoacutentica es decir una loacutegica que incluye las modalidades de obligacioacuten prohibicioacuten y permisioacuten

Es el problema de si la loacutegica se aplica o no a las normas es decir el problema de si la de-finicioacuten de argumento vaacutelido deductivamente la cual se basa en las caracteriacutesticas de verdad y falsedad de las proposiciones es funcional cuando se trata de enunciados deoacutenticos para los cuales no tiene sentido predicar verdad o falsedad No abordaremos aquiacute este tema soacutelo dejamos anotada la reflexioacuten de Atienza (2007) ldquoEn realidad el problema con el que nos tropezamos aquiacute consiste en que en la definicioacuten de argumento deductiva antes aceptada se contemplaban uacutenicamente enunciados susceptibles de ser calificados como verdaderos o falsos y esta caracteriacutestica mdashseguacuten opinioacuten generalizada aunque no unaacutenimemdash no la poseen las normas Pero ello lo que comporta es la necesidad de corregir aquella definicioacuten que podriacutea ahora formularse asiacute Tenemos una implicacioacuten o una inferencia loacutegica o una argumentacioacuten vaacutelida (deductivamente) cuando la conclusioacuten necesariamente es verdadera (o bien correcta justa vaacutelida etceacutetera) si las premisas son verdaderas (o bien correctas justas vaacutelidas etceacute-tera)rdquo (p 16)

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110 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

(1) (x) Px rarr OQx (2) Pa (3) OQa

En eacuteste se considera a ldquoxrdquo como una variable de individuo (cualquier individuo) y a ldquoardquo como una constante de individuo (un individuo concre-to) ldquoPrdquo y ldquoQrdquo designan predicados (que pueden ser tan complejos como se desee) mientras que el siacutembolo ldquoOrdquo indica que el predicado debe decirse de ese sujeto De este modo la primera premisa establece una norma seguacuten la cual para cualquier individuo en quien se cumpla P debe cumplirse tam-bieacuten Q La segunda premisa presenta un caso especiacutefico en que se cumple P de a y en la conclusioacuten se infiere para ese caso especiacutefico la obligacioacuten de cumplir Q de a

Para dar un ejemplo concreto de aplicacioacuten de este esquema de razona-miento podriacutea sustituirse P por ldquoser un oacutergano legislativordquo Q por ldquoactuar dentro de los liacutemites de las atribuciones que la Constitucioacuten le confiererdquo y a por ldquola Asamblea Legislativa del Distrito Federal III Legislaturardquo De esta manera el razonamiento completo podriacutea expresarse de la siguiente manera

(1) Todo oacutergano legislativo debe actuar dentro de los liacutemites de las atri-buciones que la Constitucioacuten le confiere

(2) La Asamblea Legislativa del Distrito Federal III Legislatura es un oacutergano legislativo

(3) Por tanto la Asamblea Legislativa del Distrito Federal III Legis-latura debe actuar dentro de los liacutemites de las atribuciones que la Constitucioacuten le confiere

Este esquema de razonamiento puede servir para resolver muchos ca-sos pero soacutelo de los llamados ldquocasos sencillosrdquo En cambio seraacute insuficiente en los casos complicados Alexy (2007 p 216) menciona algunas de las cir-cunstancias que suelen hacer que un caso sea complicado

(1) cuando una norma contiene diversas propiedades alternativas en el su-puesto de hecho (2) cuando su aplicacioacuten exige un complemento a traveacutes de normas juriacutedicas aclarativas limitativas o extensivas (3) cuando son posibles diversas consecuencias juriacutedicas o (4) cuando en la formulacioacuten de la norma se usan expresiones que admiten diversas interpretaciones

En esos casos seriacutea necesario antildeadir una o varias premisas maacutes por me-dio de las cuales se pudiera ver claramente coacutemo se deduce la conclusioacuten a

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111 ARGUMENTACIOacuteN Y LENGUAJE JURIacuteDICO

partir de las premisas Alexy (2007) hace notar que eacuteste es quizaacute el aspecto maacutes valioso de la justificacioacuten interna ayuda a descubrir todas las premisas cuya existencia es necesaria para arribar a una determinada conclusioacuten sin permitir que tales premisas se ldquocuelenrdquo subrepticiamente

Engisch indica con razoacuten que ldquoextraer una conclusioacuten como tal (supone) un esfuerzo miacutenimo la principal dificultad estriba en hallar las premisasrdquo Sin embargo la exigencia de justificacioacuten interna no carece de sentido En la justificacioacuten interna debe quedar claro queacute premisas hay que justificar exter-namente Presupuestos que de otra manera quedariacutean escondidos deben ser formulados expliacutecitamente (Alexy 2007 p 221)

V la Justificacioacuten externa Descripcioacuten De formas De argumentos frecuentemente encontraDas

en textos JuriacuteDicos

Para el anaacutelisis argumentativo de los textos juriacutedicos y particularmente para el de los textos propios de las sentencias judiciales como el que se analiza en la segunda parte de este estudio puede ser de gran utilidad tener identifica-dos cuaacuteles son los principales tipos de argumentacioacuten usados en los textos juriacutedicos En lo que sigue se ofrece una descripcioacuten de estos tipos de argu-mentacioacuten o ldquoformas de argumentordquo mdashsin pretender hacer una clasificacioacuten de los mismosmdash y se ilustran por medio de ejemplos tomados de sentencias reales dictadas en Meacutexico

1 El argumento a simili o por analogiacutea

Los argumentos a simili a fortiori y a contrario son estimados como unos de los principales en la argumentacioacuten juriacutedica pues si se considera con Perelman (1979 [1988]) que en la meacutedula de la argumentacioacuten juriacutedica estaacute el arte de distinguir se comprende la importancia que para eacutesta tienen argu-mentos cuya esencia es asimilar y distinguir casos diversos para asiacute aplicar o no a unos casos las normas que han sido aplicadas a otros ldquoGracias a los argumentos a simili y a fortiori el alcance de una decisioacuten se extiende a otras pero gracias al argumento a contrario ese mismo alcance se delimita de mane-ra que excluya la aplicacioacuten de las reglas de justicia a los casos distinguidos o diferenciadosrdquo (Perelman 1979 [1988] p 19)

Por el argumento a simili se considera conforme con la regla de justi-cia que se debe dar un trato igual a los casos esencialmente parecidos Por

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112 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

supuesto como explica Perelman [1979 (1988)] el problema que se suscita en la mayoriacutea de las controversias es cuaacutendo considerar que las diferencias advertidas entre casos son lo suficientemente desdentildeables como para seguir consideraacutendolos ldquoesencialmente parecidosrdquo y cuaacutendo las diferencias entre ellos atantildeen ya a la esencia misma de los casos A grandes rasgos un razo-namiento a simili o por analogiacutea establece que

dada una proposicioacuten juriacutedica que afirma una obligacioacuten juriacutedica relativa a un sujeto o a una clase de sujetos esta misma obligacioacuten existe respecto de cualquier otro sujeto o clase de sujetos que tenga con el primer sujeto o clase de sujetos una analogiacutea bastante para que la razoacuten que determinoacute la regla relativa al primer sujeto (o clase de sujetos) sea vaacutelida respecto del segundo sujeto (o clase de sujetos) (Perelman 1979 [1988] p 79)

Encontramos un ejemplo de argumento a simili en las liacuteneas finales del fragmento que a continuacioacuten se reproduce

La garantiacutea de libertad que establece el artiacuteculo 5o de la Carta Magna conce-bida como una facultad con que cuenta el gobernado para elegir la ocupacioacuten que maacutes le convenga siacute se ve conculcada por el precepto legal impugnado so-bre la base de que sin ninguna justificacioacuten vaacutelida dispone que soacutelo aquellas peliacuteculas clasificadas para el puacuteblico infantil y los documentales educativos podraacuten ser dobladas al espantildeol lo que indudablemente entrantildea una limita-cioacuten impliacutecita en el sentido de que las peliacuteculas que no esteacuten comprendidas en la clasificacioacuten mencionada no pueden ser dobladas al espantildeol ya que para ellas el propio texto del precepto impugnado establece su exhibicioacuten a traveacutes de ldquosubtiacutetulosrdquo extremos que enseguida se demostraraacuten

En relacioacuten a las peliacuteculas clasificadas para el puacuteblico infantil es compren-sible que gocen de la posibilidad juriacutedica de ser dobladas al espantildeol ya que existen razones vaacutelidas y obvias para estimar que el puacuteblico cinematograacutefico al que va dirigido ese tipo de peliacuteculas de acuerdo con su edad y capacidad cognoscitiva generalmente carecen de la madurez y conocimientos necesa-rios para entender la traduccioacuten51 de las peliacuteculas de versioacuten distinta a la len-gua hispana pues es evidente que su facultad de lectura todaviacutea no existe o auacuten no alcanza a desarrollarse plenamente de ahiacute que resultariacutea absurdo pretender que pudieran leer los subtiacutetulos en espantildeol

Por otro lado tal como se encuentra redactado el artiacuteculo 8o de la Ley Federal de Cinematografiacutea al aludir a ldquolos documentales educativosrdquo im-pliacutecitamente estaacute reconociendo la existencia de un determinado sector de la

Evidentemente se refiere a la traduccioacuten expresada en subtiacutetulos 51

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113 ARGUMENTACIOacuteN Y LENGUAJE JURIacuteDICO

poblacioacuten que no siendo infantil solamente tiene acceso a la informacioacuten de las peliacuteculas por medio del doblaje

Ahora bien como lo sostiene la sociedad quejosa ldquoen nuestro paiacutes existen millones de personas que no tienen acceso completo y adecuado a la infor-macioacuten que se desprende de las peliacuteculas extranjeras traducidas al espantildeol mediante subtiacutetulos ya que es de todos sabido que una gran parte de la po-blacioacuten del paiacutes sin que necesariamente sean menores carece de la praacutectica o facilidad de la raacutepida o correcta lecturardquo y por efecto de la norma impug-nada se restringe la libertad de comercio de la quejosa frente a ese sector de clientes potenciales pues se le impide la posibilidad juriacutedica de que aquellas peliacuteculas de diferente geacutenero a las clasificadas como ldquoinfantilesrdquo o ldquodocumen-tales educativosrdquo puedan ser dobladas al espantildeol

Cabe considerar adicionalmente que ademaacutes de la afectacioacuten personal y directa que denuncia la quejosa la norma incide indirectamente sobre el nume-roso conglomerado de personas que no saben leer pues les impide el acceso completo y adecuado a la exhibicioacuten de peliacuteculas extranjeras que no sean infantiles o documentales educativos

Los mismos argumentos que sirven para permitir el doblaje de las peliacuteculas clasificadas para el puacuteblico infantil y los documentales educativos valen para las peliacuteculas extranjeras de distinta clasificacioacuten pues soacutelo asiacute pueden llegar al referido auditorio que no cuenta con la instruccioacuten necesaria para leer los subtiacutetulos (5o considerando del amparo en revisioacuten 023521997-00)

2 Argumento a fortiori

Este esquema argumentativo se conociacutea en la antigua retoacuterica como ldquotoacutepico del maacutes y el menosrdquo y Aristoacuteteles lo describe de la siguiente mane-ra ldquoSi al que maacutes conviene el predicado no lo posee es evidente que no lo poseeraacute aquel al que conviene menosrdquo52

Evidentemente este esquema de razonamiento puede aplicarse a muy diversas materias el ejemplo que da Aristoacuteteles es ldquoSi ni los dioses lo saben todo desde luego que menos los hombresrdquo53 Tal seriacutea una de las formas del argumento a fortiori la cual es llamada a minori ad maius y se aplica en el caso de predicados negativos como el que acabamos de ver La otra forma de este argumento es llamada a maiore ad minus aplicable en el caso de un pre-dicado positivo y que se expresa en el toacutepico ldquoquien puede lo maacutes puede lo menosrdquo En general puede describirse el argumento a fortiori como sigue

52 Aristoacuteteles Retoacuterica II 23 1397 b p 15 53 Idem

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114 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

Es un procedimiento discursivo conforme al cual dada una proposicioacuten nor-mativa que afirma una obligacioacuten (u otra calificacioacuten normativa) de un su-jeto (o clase de sujetos) hay que concluir la validez y la existencia como dis-posicioacuten juriacutedica de una disposicioacuten juriacutedica diferente que afirma esta misma obligacioacuten de un sujeto que estaacute en estado de merecer con mayor razoacuten que los primeros la calificacioacuten normativa que la primera disposicioacuten concediacutea a eacutestosrdquo (Perelman 1979 (1988) p 79 laquocitando a Tarelloraquo)

Un ejemplo de argumento a fortiori podemos verlo en el siguiente texto

El artiacuteculo 28 de la Ley Federal de Radio y Televisioacuten es constitucional al sentildealar que los concesionarios podraacuten solicitar la prestacioacuten de servicios de telecomunicaciones adicionales a los de radiodifusioacuten porque

La actora parte de la premisa falsa de que el artiacuteculo 28 de la Ley Federal de Radio y Televisioacuten implica que si los concesionarios solicitan permisos adicionales la Secretariacutea de Comunicaciones y Transportes se los debe otor-gar ipso facto sin embargo lo que sentildeala la Ley es que los concesionarios que deseen prestar servicios adicionales deben presentar una solicitud a la Secretariacutea sin que de ninguacuten paacuterrafo de dicho precepto se pueda desprender obligacioacuten alguna por parte de la dependencia de autorizar la solicitud

Si bien la Secretariacutea no se encuentra facultada en forma expresa para ne-gar la autorizacioacuten en cuestioacuten lo cierto es que conforme al principio de que quien puede lo maacutes puede lo menos es claro que taacutecitamente puede hacerlo (6o resultando de la sentencia dictada en la accioacuten de inconstitucionalidad 262006]

3 Argumento a contrario

Tambieacuten llamado ldquoargumento a contrario sensurdquo este tipo de razona-miento consiste en que dada una determinada proposicioacuten juriacutedica en la cual se predica una obligacioacuten (u otra calificacioacuten normativa) de un sujeto se debe evitar extender esa calificacioacuten normativa a otros sujetos no men-cionados expresa y literalmente en la proposicioacuten juriacutedica considerada Es un argumento basado en la interpretacioacuten maacutes estricta de la letra de la ley Si el legislador no lo ha dicho expliacutecitamente es porque asiacute lo ha querido por lo tanto para interpretar su voluntad no se debe ir maacutes allaacute de lo que dicen sus palabras

Podriacutea decirse que el argumento a contrario tiene un esquema de razo-namiento contrapuesto al del argumento a simili mientras que este uacuteltimo extiende el alcance de una proposicioacuten juriacutedica para que alcance a suje-tos no incluidos literalmente en dicha proposicioacuten el argumento a contrario

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115 ARGUMENTACIOacuteN Y LENGUAJE JURIacuteDICO

en cambio restringe el alcance de la proposicioacuten juriacutedica en consideracioacuten para que soacutelo se aplique a los sujetos expliacutecitamente mencionados en ella

Ejemplo de argumento a contrario

Se aduce en diverso apartado que [con la Ley de Cultura Ciacutevica del DF] se quebrante el numeral 123 apartado A fraccioacuten III constitucional que prohiacutebe utilizar el trabajo de los menores de catorce antildeos pues los artiacuteculos cuestionados hacen extensiva la sancioacuten de realizar trabajos de apoyo a la comunidad a los menores de dieciocho antildeos violentado con ello el orden juriacutedico mexicano El artiacuteculo constitucional de meacuterito preveacute

Artiacuteculo 123 [] III Queda prohibida la utilizacioacuten del trabajo de los menores de catorce antildeos Los mayores de esta edad y menores de dieciseacuteis tendraacuten como jornada maacutexima la de seis horas

Como primer aspecto debe resaltarse que el artiacuteculo 123 constitucional se refiere a la creacioacuten de empleos a la organizacioacuten social para el trabajo y en especiacutefico a los contratos laborales empero no tiene relacioacuten alguna con los trabajos de apoyo a la comunidad de ahiacute que deba desestimarse el alegato de los accionantes (cuarto considerando de la sentencia de accioacuten de inconstitu-cionalidad 000212004-00)

Si bien esta argumentacioacuten se produce siguiendo el esquema del ra-zonamiento en consideracioacuten algunos autores opinan que estrictamente hablando soacutelo puede hablarse de ldquoargumento a contrariordquo cuando eacuteste se formula expliacutecitamente y no cuando soacutelo se da por entendido54 Siguiendo este criterio maacutes estricto podriacutea entonces presentarse como ejemplo de ar-gumento a contrario el siguiente ldquoDispone el artiacuteculo 14 constitucional que a ninguna ley se daraacute efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna Del texto de este mandato se colige interpretado a contrario sensu que la aplica-cioacuten retroactiva de la ley es permisible cuando no origina perjuicio personal algunordquo55

4 Argumento de la direccioacuten

Este tipo de argumento si bien no es tan ampliamente usado en textos juriacutedicos como lo son los argumentos considerados en los tres apartados an-teriores representa un buen ejemplo de lo que Alexy (2007) llamariacutea ldquoargu-mentacioacuten praacutectica generalrdquo tan necesaria para la argumentacioacuten juriacutedica

54 Cfr Dehesa 2007 p 579 55 Citado por Dehesa 2007 p 582

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116 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

El argumento de la direccioacuten estariacutea entre los que Perelman y otros (1994 [1989]) catalogan como ldquoargumentos basados en la estructura de lo realrdquo los cuales se fundamentan en el establecimiento de una asociacioacuten entre las opiniones o juicios comuacutenmente admitidos sobre la estructura de la realidad (por ejemplo la relacioacuten de la sustancia y sus actos o el siacutembolo y aquello que simboliza el fin y los medios etceacutetera) y otros juicios de los cuales se intenta persuadir Para comprender realmente el argumento de la direccioacuten es conveniente considerar primero la relacioacuten existente entre un fin y los medios Sucede que en esta uacuteltima es posible dividir el recorrido ha-cia el fin en varias etapas A veces seraacute uacutetil considerar soacutelo algunas de estas etapas y no el recorrido en forma global pues ldquosi el paso del punto A al C plantea dificultades puede que no se encuentren inconvenientes en pasar del punto A al B de donde el punto C apareceraacute en otra perspectiva llame-mos a esta teacutecnica el procedimiento de las etapasrdquo (ibidem p 435) Pues bien ldquoEl argumento de direccioacuten consiste esencialmente en la advertencia contra el uso del procedimiento de las etapas si cede esta vez usted deberaacute ceder un poco maacutes la proacutexima vez y sabe Dios doacutende iraacute usted a pararrdquo (idem)

Como ejemplo del argumento de la direccioacuten podriacuteamos considerar el siguiente

el doblaje de peliacuteculas es necesario para cumplir con este fin [manifestacioacuten de las ideas] pues de no ser asiacute no existiriacutea la manifestacioacuten de las ideas en la forma que establece la Constitucioacuten esto es de forma directa con el es-pectador receptor lo que conllevariacutea a que soacutelo vieran escucharan y tuvieran acceso a esa informacioacuten las personas que entendieran el idioma en el cual se encuentra realizada la obra dejando a toda aquella sociedad que no tuviere el manejo o conocimiento de la lengua extranjera por lo que el artiacuteculo 8o de la Ley Federal de Cinematografiacutea es inconstitucional por restringir la libertad de expresioacuten de las ideas ya que llegariacuteamos al caso de la eacutepoca del oscurantismo en donde soacutelo las personas que sabiacutean hablar latiacuten teniacutean acceso a la literatura de esa eacutepoca (2o considerando de la sentencia dictada en el amparo en revisioacuten expediente 023521997-00)

5 Argumento psicoloacutegico o geneacutetico

Seguacuten Alexy (2007 pp 227 y ss) se tiene un argumento de este tipo cuando se justifica una interpretacioacuten Rrsquo de R porque la misma se corres-ponde con la voluntad del legislador Perelman y otros (1979 [1988] pp 81 y 82) profundizan un poco maacutes en su descripcioacuten

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117 ARGUMENTACIOacuteN Y LENGUAJE JURIacuteDICO

El argumento psicoloacutegico consiste en la investigacioacuten de la voluntad del legis-lador concreto por medio del recurso a los trabajos preparatorios Entrantildea una investigacioacuten que permita precisar cuaacutel fue la razoacuten de la ley reconstru-yendo la intencioacuten del legislador y teniendo en cuenta el problema concreto que teniacutea que resolver asiacute como los principios generales a que se refirioacute las enmiendas introducidas en el proyecto primitivo etceacutetera Este argumento permite maacutes especialmente refutar una interpretacioacuten de la ley que hubiera podido parecer plausible si no hubieran existido estas indicaciones

Un ejemplo de argumento psicoloacutegico o geneacutetico podriacutea tomarse del octavo considerando de la sentencia sobre contradiccioacuten de tesis 182006-PS en la cual se discute si la disposicioacuten de someter a tratamiento psicoloacute-gico al culpable de violencia familiar debe aplicarse obligatoriamente o soacutelo es aplicable si se logra acreditar la afectacioacuten en la salud mental del sujeto activo como argumento en favor de la primera de estas opciones se lee

Ahora bien atendiendo a la interpretacioacuten teleoloacutegica del precepto en estu-dio debe decirse que de la exposicioacuten de motivos de catorce de noviembre de dos mil del Nuevo Coacutedigo Penal para el Distrito Federal se desprende que los propoacutesitos del legislador al redactar el artiacuteculo en estudio consistieron en proteger la armoniacutea y normal desarrollo de la familia como parte fundamental de la sociedad y en ese sentido se dio a la ta-rea de tipificar y regular las conductas que atentan contra la integridad y la violencia familiar sancionando a todo aqueacutel que ejerza maltrato fiacutesico o psi-coemocional en contra de cualquier miembro de su familia En ese orden de ideas y analizando de manera armoacutenica los propoacutesitos del legislador puede advertirse que al haber redactado el artiacuteculo 200 estimoacute necesario que todo aqueacutel que atenta contra la salud de un familiar ejerciendo maltrato fiacutesico o psicoemocional o ambos fuera sometido a un tratamiento psicoloacutegico espe-cializado precisamente con el fin de coadyuvar a su rehabilitacioacuten Asiacute las cosas por elemental coherencia con los propoacutesitos del legislador que aquiacute se han evidenciado debe decirse que el tratamiento psicoloacutegico especializado a que se refiere el numeral 200 lejos de constituir una pena debe entenderse como una medida de seguridad por la que el Estado procura la rehabilitacioacuten del sentenciado debiendo calificarse dicha medida como obligatoria para al autoridad jurisdiccional de la causa (8o considerando de la sentencia dictada en la contradiccioacuten de tesis 000182006-PS 8o considerando)

Obseacutervese que aun cuando en el texto de la sentencia se califica este argumento como ldquoteleoloacutegicordquo si acudimos a las definiciones de los estu-diosos en particular a la de Perelman (1979 [1988]) debemos decir que se trata maacutes bien de un ldquoargumento psicoloacutegicordquo por ser una justificacioacuten de cierta interpretacioacuten de la ley basada en la investigacioacuten de la voluntad del

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118 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

legislador ldquoa partir de los datos presentes en los trabajos preparatorios y do-cumentos que rodean al texto mismo de la ley en cuestioacutenrdquo

6 Argumento teleoloacutegico

Seguacuten Perelman (1979 [1988] p 82) este tipo de argumento ldquoconcier-ne al espiacuteritu y a la finalidad de la ley que no se reconstruye a partir del estudio concreto de los trabajos preparatorios [a diferencia del argumento laquopsicoloacutegicoraquo que acabamos de ver] sino a partir de consideraciones sobre el texto mismo de la leyrdquo

Como se ve el argumento teleoloacutegico es muy similar al psicoloacutegico soacutelo que mientras este uacuteltimo para descubrir la voluntad del legislador recurre no tanto al texto mismo de la ley como a los trabajos preparatorios exposi-cioacuten de motivos preaacutembulos etceacutetera el argumento teleoloacutegico en cambio para descubrir ldquola finalidad de la leyrdquo analiza el texto mismo de eacutesta Por supuesto no siempre es faacutecil distinguir entre uno y otro tipos de argumento

Es extremadamente difiacutecil determinar cuaacutendo se estaacute en presencia de una argumentacioacuten teleoloacutegica o de una argumentacioacuten psicoloacutegica puesto que no estaacute nada clara cuaacutel es la diferencia entre la finalidad perseguida por el legislador (es decir su voluntad cuyo ldquodescubrimientordquo seriacutea el objetivo del argumento psicoloacutegico) y la finalidad perseguida por la legislacioacuten (que seriacutea lo tenido en cuenta por el argumento teleoloacutegico) Principalmente porque una legislacioacuten no sabemos hasta queacute punto puede tener una finalidad propia distinta de la de sus autores Un precepto puede tener una finalidad determi-nada pero esta finalidad no seraacute maacutes que la considerada por su autor por lo que creemos que ambas operaciones se confunden56

Ejemplo de argumento teleoloacutegico

lo que viene a corroborar que en el artiacuteculo 105 fraccioacuten I constitucional se establecioacute un sistema limitado de procedencia del juicio de controversia constitucional conforme al cual no pueden entablarse este tipo de juicios entre poderes u oacuterganos de diversas entidades ni entre alguna de eacutestas y uno de los poderes u oacuterganos que la integran o que pertenecen a una entidad diferente

En abono a lo anterior destaca que el principio en anaacutelisis no constituye una innovacioacuten adoptada por el Poder Revisor mediante las reformas que el numeral en comento sufrioacute el treinta y uno de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro sino que el mismo se previoacute en el texto original del artiacuteculo

Ezquiaga Ganuzas Francisco Javier citado por Gerardo Dehesa Daacutevila 2007 p 612 56

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119 ARGUMENTACIOacuteN Y LENGUAJE JURIacuteDICO

105 aprobado por el Constituyente de mil novecientos diecisiete y se conservoacute en las reformas que sufrioacute el mismo mediante los decretos publicados en el Diario Oficial de la Federacioacuten el veinticinco de octubre de mil novecientos sesen-ta y siete y el veinticinco de octubre de mil novecientos noventa y tres El texto respectivo fue el siguiente

Texto aprobado por el Constituyente de 1917 Artiacuteculo 105 Corresponde soacutelo a la Suprema Corte de Justicia de la Na-

cioacuten conocer de las controversias que se susciten entre dos o maacutes Estados entre los Poderes de un mismo Estado sobre la constitucionalidad de sus actos y de los conflictos entre la Federacioacuten y uno o maacutes Estados asiacute como de aqueacute-llas en las que la Federacioacuten fuese parte

Texto reformado por Decreto del 25 de octubre de 1967 Artiacuteculo 105 Corresponde soacutelo a la Suprema Corte de Justicia de la Nacioacuten conocer de las controversias que se susciten entre dos o maacutes Estados entre los Poderes de un mismo Estado sobre la constitucionalidad de sus actos y de los conflictos entre la Federacioacuten y uno o maacutes Estados asiacute como de aqueacutellas en que la Federacioacuten sea parte en los casos que establezca la ley

Texto reformado por Decreto del 25 de octubre de 1993 Artiacuteculo 105 Corresponde soacutelo a la Suprema Corte de Justicia de la Nacioacuten conocer de las controversias que se susciten entre dos o maacutes Estados entre uno o maacutes Estados y el Distrito Federal entre los Poderes de un mismo Estado y entre oacuterganos de gobierno del Distrito Federal sobre la constitucionalidad de sus actos y de los conflictos entre la Federacioacuten y uno o maacutes Estados asiacute como de aqueacutellas en que la Federacioacuten sea parte en los casos que establezca la Ley

De la evolucioacuten histoacuterica del precepto en comento se advierte que tanto el Constituyente como el Poder Revisor han tenido la intencioacuten de limitar las hipoacutetesis de procedencia del juicio de controversia constitucional precisando que puede entablarse entre entidades es decir entre la Federacioacuten y los Estados o entre los Estados y el Distrito Federal o bien entre los poderes de un mismo Estado o entre los oacuterganos de gobierno del Distrito Federal siendo patente que en todo momen-to se impidioacute que el respectivo juicio se entablara entre poderes u oacuterganos de gobierno de diversas entidades siendo significativo que en la redaccioacuten utilizada en el referido numeral tanto en los textos anteriores como en el vigente al referirse a los poderes de un Estado especial cuidado se ha tenido en precisar que el conflicto relativo uacutenicamente puede darse entre poderes de ldquoun mismordquo Estado impidiendo que la controversia se entable entre poderes de diferentes entidades federativas (2o considerando del voto minoritario for-mulado en la controversia constitucional 82001)

7 Argumento por reduccioacuten al absurdo

Podriacutea decirse que es eacutesta una forma de ldquoprueba indirectardquo ya que a fin de cuentas lo que muestra no es la correccioacuten de la proposicioacuten que de-

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120 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

fiende sino la incorreccioacuten que implica la negacioacuten de dicha proposicioacuten En loacutegica formal esta forma de argumento debe mostrar que la negacioacuten de la proposicioacuten defendida lleva a una contradiccioacuten en sentido estricto (es decir a la afirmacioacuten ldquoX y no-Xrdquo) pero en su uso extendido este argumen-to puede cumplir su cometido sin necesidad de llegar estrictamente a una contradiccioacuten basta con que muestre que la negacioacuten de la postura o creen-cia defendida implicariacutea incompatibilidades con alguna otra creencia que se tiene como segura o no se quiere abandonar o incluso simplemente que la negacioacuten de la postura defendida traeriacutea consecuencias indeseables o inconvenientes

Perelman y otros (1989 [1994]) presentan este tipo de argumento al que ellos dan el nombre de ldquoargumentacioacuten por el ridiacuteculordquo como parte de los llamados ldquoargumentos cuasi-loacutegicosrdquo y comentan

Igual que en geometriacutea el razonamiento por reduccioacuten al absurdo comienza por suponer como verdadera una proposicioacuten A para mostrar que las conse-cuencias son contradictorias con aquello a lo que se ha consentido y pasar de ahiacute a la verdad de no-A asiacute la maacutes caracteriacutestica argumentacioacuten cuasi loacutegica por el ridiacuteculo consistiraacute en admitir momentaacuteneamente una tesis opuesta a la que se quiere defender en desarrollar sus consecuencias en mostrar su in-compatibilidad con aquello en lo que se cree y en pretender pasar de ahiacute a la verdad de la tesis que se sostiene (Perelman et al 1989 [1994] p 324)

Encuentro un ejemplo de argumento por reduccioacuten al absurdo en el siguiente fragmento

debe precisarse que para determinar sobre la legitimacioacuten de los promoventes de la accioacuten de inconstitucionalidad debe atenderse a la calidad que tienen al momento en que se presenta la demanda ya que si este medio de con-trol de la constitucionalidad es de caraacutecter abstracto la legitimacioacuten activa se entiende concedida a la minoriacutea de los integrantes del Senado que al mo-mento en que se ejerce en tiempo la accioacuten se encuentren en funciones con independencia de que con posterioridad durante el traacutemite del asunto y al momento de dictarse el fallo correspondiente dejen de ostentar el cargo por haber iniciado funciones una nueva Legislatura

Sostener lo contrario implicariacutea que cuando las leyes se publiquen cerca del plazo en que los senadores cesaraacuten en su cargo no existiriacutea la posibilidad real de impugnarlas a traveacutes de la accioacuten ya que aunque eacutesta se promoviera en tiempo por la minoriacutea legislativa en funciones al momento de su presenta-cioacuten esa minoriacutea perderiacutea la legitimacioacuten activa que poseiacutean al presentar la demanda lo que ademaacutes de ser contrario a la loacutegica desconoce el principio de que el oacutergano de autoridad es siempre el mismo con independencia de las

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121 ARGUMENTACIOacuteN Y LENGUAJE JURIacuteDICO

personas fiacutesicas que ejerzan su titularidad (4o considerando de la sentencia dictada en la accioacuten de inconstitucionalidad 000262006-00)

8 Argumento por el uso de los precedentes o ab exemplo

Este tipo de argumento permite interpretar la ley conforme a los prece-dentes esto es conforme a decisiones anteriores Tambieacuten se le ha llegado a llamar ldquoargumento de autoridadrdquo debido precisamente a que los ejemplos de precedentes que se citan provienen de un oacutergano cuya autoridad en la materia no se discute con lo cual se juzgan como correctamente decididos simplemente por venir de quien vienen

La base del argumento por el uso de los precedentes lo constituye la misma nocioacuten de justicia que contiene la exigencia de ldquotratar de igual ma-nera a lo igualrdquo Por supuesto como vimos en lo relativo al argumento a simili o por analogiacutea el problema para el cumplimiento de esta exigencia es que nunca hay dos casos exactamente iguales por lo cual es necesario determinar queacute tan relevantes son las diferencias entre ellos para saber si es aplicable el argumento del precedente o no lo es

Alexy (2007 p 265) propone dos reglas generales para el uso del ar-gumento del precedente ldquocuando pueda citarse un precedente a favor o en contra de una decisioacuten debe hacerserdquo y ldquoquien quiera apartarse de un precedente asume la carga de la argumentacioacutenrdquo es decir quien quiera de-cidir de manera distinta de como se ha venido haciendo tendraacute que aducir razones suficientes para ello

Un ejemplo del uso argumentativo de los precedentes podemos verlo en el 7o considerando de la siguiente sentencia de 2006 que expliacutecitamente se apoya en una tesis de 2001 del Pleno

De lo expuesto puede concluirse que no obstante que el precepto interpreta-do por los Tribunales Colegiados fue reformado con posterioridad a la emi-sioacuten de sus resoluciones en cuanto a la hipoacutetesis que ambos interpretaron quedoacute con la misma redaccioacuten cambiando uacutenicamente las palabras ldquoAsimis-mordquo y ldquoademaacutesrdquo sin que se haya modificado su esencia por ende si el con-tenido sustancial de la norma se mantiene sigue subsistiendo la divergencia de criterios que requiere ser dilucidada por esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacioacuten

ContraDiccioacuten De tesis No Debe Declararse inexistente aun cuanDo la norma interpretaDa por los tribunales colegiaDos De circuito haya sufriDo una reforma si eacutesta no moDificoacute su esencia No es dable concluir que es inexistente una contradiccioacuten de tesis cuando la norma legal que interpretaron los tribunales y que los llevoacute a conclusiones

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122 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

discrepantes sufre una reforma que soacutelo modificoacute en parte la terminologiacutea empleada pero no la esencia del precepto en tanto que se entiende que si el contenido sustancial se mantiene subsiste la divergencia de criterios que requiere ser superada a traveacutes del pronunciamiento de la Suprema Corte deJusticia de la Nacioacuten (tesis VIII2001 Pleno Novena Eacutepoca Semanario Judi-cial de la Federacioacuten y su Gaceta abril de 2001 t XIII p 322) (7o considerando de la sentencia dictada en la contradiccioacuten de tesis 182006-PS)

9 El argumento semaacutentico

Tambieacuten llamado ldquoargumento de constancia terminoloacutegicardquo57 el argu-mento semaacutentico consiste en criticar en justificar o afirmar como posible cierta interpretacioacuten de una norma basaacutendose en el control del uso linguumliacutes-tico de los vocablos que presenta Alexy explica que este argumento no con-siste en ldquodeterminarrdquo coacutemo deba usarse tal o cual teacutermino (pues tal decisioacuten o determinacioacuten no puede justificarse simplemente por referencia a un uso existente) sino en ldquoespecificarrdquo su uso Asiacute pues ldquolos argumentos semaacutenti-cos pueden usarse para justificar criticar o mostrar que una interpretacioacuten es admisible al menos semaacutenticamenterdquo (Alexy 2007 p 226) El siguiente seriacutea un ejemplo de argumento semaacutentico

En el texto de la sentencia de este amparo en revisioacuten (expediente 023521997-00) hay un momento donde se razona acerca de la posible interpretacioacuten del teacutermino ldquovedarrdquo presente en la redaccioacuten del artiacuteculo 5o constitucional (antes 4o) en concreto se discute si se ha de interpretar como ldquoprohibirrdquo o como ldquolimitarrdquo Como uno de los argumentos se dice

Las anteriores consideraciones cobran fuerza si se atiende al uso constitucional del que se advierte por viacutea de ejemplo que el Constituyente al redactar los artiacuteculos 2o 14 tercer paacuterrafo y 22 de la Ley Fundamental siacute utilizoacute de ma-nera expresa el verbo prohibir Asimismo se observa que por el contrario el legislador no utilizoacute ese verbo en la redaccioacuten del artiacuteculo 5deg que se estudia sino otro con significacioacuten de prohibicioacuten atenuada y con una clara connotacioacuten de suspender de diferir o de detener temporalmente una accioacuten

La razoacuten de la divergencia en comento resulta evidente porque los artiacute-culos en los que el Constituyente utilizoacute expliacutecitamente el verbo prohibir am-paran las garantiacuteas de libertad personal de integridad fiacutesica y de seguridad juriacutedica las cuales indiscutiblemente ocupan un lugar predominante dentro de nuestro sistema juriacutedico y por otra parte si bien la libertad de comercio tambieacuten es una garantiacutea fundamental de los individuos empero sus fines

Cfr Dehesa Daacutevila Gerardo 2007 pp 491 y ss 57

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123 ARGUMENTACIOacuteN Y LENGUAJE JURIacuteDICO

tienden a proteger aspectos laborales y econoacutemicos que obviamente no po-seen el mismo rango de trascendencia que aquellas garantiacuteas que resguardan la vida la libertad personal la integridad fiacutesica y la seguridad juriacutedica de las personas (5o considerando de la sentencia dictada en el amparo en revisioacuten 023521997-00)

10 Argumentos dogmaacuteticos

Para saber en queacute consisten eacutestos es necesario sentildealar queacute se entiende por ldquodogmaacutetica juriacutedicardquo Mediando entre una descripcioacuten demasiado am-plia y otra demasiado estrecha Alexy propone una definicioacuten de ldquodogmaacuteti-ca juriacutedicardquo que incluya las siguientes condiciones

Una dogmaacutetica del Derecho es (1) una serie de enunciados que (2) se refie-ren a las normas establecidas y a la aplicacioacuten del Derecho pero no pueden identificarse con su descripcioacuten (3) estaacuten entre siacute en una relacioacuten de coheren-cia mutua (4) se forman y discuten en el marco de una ciencia juriacutedica que funciona institucionalmente y (5) tienen contenido normativo (Alexy 2007 p 246)

Alexy complementa esta definicioacuten con la mencioacuten de cuaacuteles son los principales tipos de enunciado propios de la dogmaacutetica juriacutedica En pri-mer lugar estaacuten las definiciones de los ldquogenuinos conceptos juriacutedicosrdquo de los cuales cita como ejemplos paradigmaacuteticos los conceptos de ldquocontratordquo ldquoacto administrativordquo y ldquolegiacutetima defensardquo otro tipo de enunciados de la dogmaacutetica juriacutedica son las definiciones de los otros conceptos que aparecen en las normas juriacutedicas de los que Alexy menciona como ejemplos ldquoaacuterea edificada coherentementerdquo y ldquocumplimiento de una operacioacutenrdquo tambieacuten pueden ser considerados como propios de la dogmaacutetica juriacutedica ldquolos enun-ciados que expresan una norma no extraiacuteda de la leyrdquo (Alexy 2007 p 248) si bien en eacuteste como en los proacuteximos dos casos que siguen el criterio de demarcacioacuten entre lo que siacute es enunciado de la dogmaacutetica juriacutedica y lo que no lo es se va tornando borroso y ldquopor ello en un amplio campo el que un enunciado sea aceptado o no como dogmaacutetico sigue dependiendo de las convicciones existentes de hecho entre los cientiacuteficos del Derechordquo (ibidem p 249) La siguiente categoriacutea de enunciados dogmaacuteticos la conforman ldquolas descripciones y caracterizaciones de estados de cosas a cuya produccioacuten eliminacioacuten o conservacioacuten deben servir normas individuales o grupos de normasrdquo (idem) y por uacuteltimo las formulaciones de principios las cuales ldquoson enunciados normativos de tan alto nivel de generalidad que por regla ge-

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124 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

neral no pueden ser aplicados sin antildeadir premisas normativas adicionalesrdquo (idem)

Desde el punto de vista de la argumentacioacuten hay ocasiones en que los enunciados dogmaacuteticos se usan mdashjunto con enunciados de otros tiposmdash para fundamentar otros enunciados sin tener que ser ellos mismos (los dogmaacuteti-cos) justificados por supuesto tales casos soacutelo pueden presentarse cuando los enunciados dogmaacuteticos en cuestioacuten no son puestos en duda En cambio en otras ocasiones los enunciados dogmaacuteticos se usan para justificar otros enuncia-dos pero tambieacuten son ellos mismos a su vez justificados por otros enunciados dogmaacuteticos y asiacute sucesivamente hasta que claro estaacute ldquoen alguacuten momento los enunciados dogmaacuteticos se terminan y se hacen necesarios otros argu-mentos Como los enunciados dogmaacuteticos tienen contenido normativo es-tos otros argumentos soacutelo pueden ser argumentos praacutecticos de tipo generalrdquo (Alexy p 251)

Ejemplo de argumento dogmaacutetico (basado en la definicioacuten de ldquocontra-diccioacuten de tesisrdquo)

En otras palabras existe contradiccioacuten de criterios cuando concurren los si-guientes supuestos

a) Que al resolver los asuntos se examinen cuestiones juriacutedicas esencial-mente iguales y se adopten posiciones o criterios juriacutedicos discrepantes

b) Que la diferencia de criterios se presente en las consideraciones razona-mientos o interpretaciones juriacutedicas de las sentencias respectivas

c) Que los diferentes criterios provengan del examen de los mismos ele-mentos

Al respecto es aplicable la siguiente jurisprudencia Con la finalidad de establecer y determinar si en la especie existe o no la contradiccioacuten de tesis denunciada es conveniente transcribir la parte conducente de las considera-ciones y argumentaciones de las ejecutorias en que los Tribunales Colegiados contendientes basaron sus respectivos criterios

Ahora bien de los respectivos asuntos resueltos por los Tribunales Cole-giados Noveno y Quinto en Materia Penal del Primer Circuito se advierte que dichos oacuterganos jurisdiccionales coincidieron en analizar el antepenuacuteltimo paacuterrafo del artiacuteculo 200 del Nuevo Coacutedigo Penal para el Distrito Federal vigente al quince de abril de dos mil cinco

Asiacute mientras el primero de ellos concluyoacute que la pena decretada al sujeto activo del delito de violencia familiar consistente en la sujecioacuten del mismo a tratamiento psicoloacutegico especializado por el teacutermino de duracioacuten de la pena de prisioacuten impuesta es un imperativo legal que hace innecesario previo anaacute-lisis o estudio del enjuiciado para acreditar afectacioacuten en su salud mental el

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125 ARGUMENTACIOacuteN Y LENGUAJE JURIacuteDICO

segundo de los citados oacuterganos jurisdiccionales sostienen que siacute es necesario que previamente se acredite la afectacioacuten en la salud mental del sujeto activo

Por lo anterior debe decirse que siacute existe contradiccioacuten de tesis respecto de los criterios que sostienen los Tribunales Colegiados contendientes pues aqueacutellos provienen del examen de los mismos elementos toda vez que ambos analizaron el mismo precepto del Nuevo Coacutedigo Penal para el Distrito Fede-ral pero llegaron a conclusiones diametralmente distintas que se derivan de las consideraciones de las resoluciones respectivas (3o y 7o considerandos de la sentencia dictada en la contradiccioacuten de tesis 18-2006-PS)

Otro ejemplo de argumento dogmaacutetico seriacutea el siguiente basado en la descripcioacuten de lo que debe entenderse como ldquofundamentacioacuten de los actos legislativosrdquo

Es de advertirse reiteramos que la fundamentacioacuten de los actos legislativos se satisface cuando el oacutergano legislativo actuacutea dentro de los liacutemites que la Constitucioacuten le confiere la Asamblea Legislativa del Distrito Federal III Legislatura cumplioacute con la fundamentacioacuten debida al actuar dentro de los liacutemites de las atribuciones que la Ley Fundamental le confiere

(2o resultando de la sentencia dictada en la accioacuten de inconstituciona-lidad 000212004)

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Page 6: capítulo Quinto LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA I. … · elque incluye tanto al razonamiento demostrativo, como al razonamiento retórico o “per-suasivo”.Cabe recordar esta observación,

78 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

Gorgias nacioacute en Leontini Sicilia alrededor del antildeo 485 a C Fue fa-moso no soacutelo por su habilidad retoacuterica sino tambieacuten por haber desempe-ntildeado importantes funciones diplomaacuteticas Aunque el contenido filosoacutefico de su pensamiento es mucho maacutes pobre que el de Protaacutegoras sin embargo la maestriacutea que alcanzoacute en el arte de la elocuencia es notable no en vano lleva su nombre el diaacutelogo platoacutenico dedicado a la retoacuterica Lo maacutes carac-teriacutestico de este autor fue haber introducido en la retoacuterica elementos de los que tradicionalmente se serviacutea la poeacutetica por ejemplo el uso de palabras no comunes en el lenguaje cotidiano10 adorno excesivo y lenguaje figurado11

etceacutetera Con la aportacioacuten de recursos poeacuteticos al servicio de la retoacuterica inicia Gorgias una nueva etapa en la oratoria ateniense

Gorgias expuso sus teoriacuteas retoacutericas en un Arte donde se conteniacutean pre-ceptos y ensentildeanzas como por ejemplo el manejo del ridiacuteculo dentro del discurso De esto uacuteltimo nos da noticia Aristoacuteteles ldquoAcerca de las cosas risi-bles puesto que parece tienen alguna utilidad en los debates deciacutea Gorgias que es preciso estropear la seriedad de los adversarios con la risa y la risa con la seriedad en lo cual teniacutea razoacutenrdquo12

Un ejemplo de aplicacioacuten de esta estrategia lo tenemos precisamente en el Gorgias platoacutenico donde Polo de Agrigento mdashdisciacutepulo de Gorgiasmdash la usa en contra de Soacutecrates

Soacutecrates Entonces nunca seraacute maacutes feliz ninguno de los dos ni quien de ma-nera injusta se apodera de la tiraniacutea ni quien sufre castigo mdashpues de dos des-dichados ninguno podriacutea ser maacutes felizmdash pero ciertamente es maacutes desdichado quien reina como tirano sin haber sido descubierto iquestQueacute es esto Polo iquestTe riacutees iquestEs eacutesta a su vez otra forma de refutacioacuten reiacuter cuando alguien dice algo mas no refutar

Polo iquestNo crees estar refutado ya Soacutecrates si dices cosas tales que ninguacuten hombre afirmariacutea13

c Los filoacutesofos Platoacuten y Aristoacuteteles

En aquella misma eacutepoca como contraparte del surgimiento de la sofiacutes-tica tenemos a la filosofiacutea con el reclamo por los espacios que le trataban

10 Aristoacuteteles recuerda las palabras de Gorgias cuya traduccioacuten seriacutea ldquoaduladores musi-mendicantes perjuros y benejurosrdquo (cfr Retoacuterica III 3 1405 b 37)

11 Por ejemplo Aristoacuteteles critica algunas metaacuteforas de Gorgias por parecerle de excesi-va solemnidad y tono de tragedia ldquoasuntos paacutelidos y sangrientosrdquo o ldquotuacute sembraste para tu verguumlenza y has cosechado para tu desgraciardquo (Retoacuterica III 3 1406 b 9)

12 Aristoacuteteles Retoacuterica III 18 1419 b 3-5 13 Platoacuten Gorgias 473 e En relacioacuten con este argumento cfr supra capiacutetulo cuarto es-

pecialmente lo relativo a las falacias ad hominem ad verecundiam y ex populo

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79 ARGUMENTACIOacuteN Y LENGUAJE JURIacuteDICO

de arrebatar algunos sofistas asiacute como con el esfuerzo por entender el ser y deber-ser del arte de la argumentacioacuten manejado por aquellos personajes

Destaca aquiacute la gran figura de Platoacuten cuya aversioacuten hacia la retoacuterica es bien conocida Sin embargo a pesar de los ataques que le hace Platoacuten re-conoce la importancia de este arte14 De lo contrario quizaacute no le habriacutea de-dicado el Gorgias uno de sus diaacutelogos maacutes extensos ni la habriacutea tratado tan ampliamente en el Fedro Su actitud si bien hostil no es destructiva Plantea crudamente las dificultades pero tambieacuten propone soluciones

La mayor preocupacioacuten de Platoacuten en lo referente al tema de la retoacuteri-ca es sentildealar el enorme peligro que representa La retoacuterica empleada con injusticia puede llevar a una ciudad entera a quitar sus ojos del verdadero bien para fijarlos soacutelo en las apariencias De hecho muchos de los oradores existentes hasta entonces no se preocupaban por conocer y dar a conocer lo bueno y lo malo sino soacutelo por agradar a los hombres proporcionaacutendoles placer y mantener asiacute el poder

Sin embargo en el Gorgias Platoacuten parece admitir que el uso injusto que puede hacerse de la retoacuterica no debe reprochaacutersele a la retoacuterica en cuanto tal pues aunque es cierto que hay una ldquoretoacuterica malardquo tambieacuten lo es que puede haber una ldquoretoacuterica buenardquo una ldquoretoacuterica conforme al arterdquo iquestQueacute caracteriacutesticas tendriacutea seguacuten Platoacuten esta ldquoretoacuterica buenardquo El verdadero orador el que realmente actuacutea conforme al arte es aquel que al hablar lo hace teniendo en cuenta la justicia el orden y la belleza del alma aquel que se preocupa siempre por generar la virtud en sus conciudadanos Para esto tal orador debe tener un verdadero conocimiento (y no soacutelo apariencia de conocimiento) acerca de lo que es el hombre y cuaacutel es su verdadero bien Y este bien verdadero no siempre se identifica con lo placentero15 por lo tan-to contrario al uso de muchos oradores populares que buscaban agradar a su auditorio y decirle aquello que queriacutea oiacuter el buen orador el artista de la ldquoretoacuterica buenardquo debe ldquoprocurar que las almas de los ciudadanos lleguen a ser lo mejor posible y luchar para decir lo mejor sea ya maacutes placentero o

14 Eacuteste es un tema sobre el que se ha escrito mucho Para profundizar en eacutel podriacutea con-sultarse entre muchas otras la obra de Goacutemez Robledo Antonio Platoacuten Los seis grandes temas de su filosofiacutea pp 467-511

15 Para Platoacuten que el bien del hombre no es el placer en siacute mismo se comprende al constatar que entre los placeres algunos proporcionan salud al cuerpo pero otros todo lo contrario Platoacuten por boca de Soacutecrates quiere atacar a quienes identifican la felicidad y bien del hombre con los placeres y asiacute los ridiculiza diciendo que ldquoya que los que tienen sarna y sienten comezoacuten experimentan un gran placer rascaacutendose habraacute que decir si ldquoal tener sarna y sentir comezoacuten poder rascarse ampliamente y pasarse la vida rascaacutendose significa vivir felizmenterdquo

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80 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

maacutes molesto para los oyentesrdquo16 Una retoacuterica asiacute siacute valdriacutea la pena estudiar-se una retoacuterica asiacute siacute podriacutea ser considerada un verdadero arte una retoacuterica asiacute no seriacutea atacada por Platoacuten ldquopero mdashcontinuacutea inmediatamentemdash tuacute no has visto jamaacutes esta clase de retoacutericardquo17

La conclusioacuten del Gorgias no es optimista Habiendo tantos hombres que se dedican a la ldquoretoacuterica adulatoriardquo seriacutea difiacutecil que el pueblo escucha-ra al ldquoverdadero oradorrdquo al ldquoorador justordquo porque lo que eacuteste tiene que decir no siempre resulta placentero Soacutecrates que en este diaacutelogo platoacutenico representariacutea al ldquoorador justordquo parece saber que su falta de ldquoretoacuterica adu-latoriardquo lo llevariacutea a la muerte si alguna vez fuera acusado injustamente18

Llegado el caso ldquopuesto que no digo las palabras que cada vez digo para complacer sino para lo mejor sereacute juzgado como seriacutea juzgado un meacutedico entre nintildeos acusado por un cocinerordquo Tal cocinero hablariacutea de los placeres que eacutel mismo les proporcionoacute y de los dolores y sinsabores que les dieron las curaciones del meacutedico Y aunque el meacutedico dijera a los nintildeos que todo eso lo habiacutea hecho por su bien seriacutea difiacutecil que ellos lo entendieran asiacute Lo declarariacutean culpable ldquoYo seacute mdashcontinuacutea Soacutecratesmdash que ciertamente a miacute me pasariacutea algo parecido si fuera al tribunal Pero si yo finalmente murie-ra por falta de retoacuterica adulatoria seacute bien que veriacuteas con cuaacutenta facilidad soporto la muerterdquo19

Estas paacuteginas que se encuentran ya hacia el final del Gorgias llevan una conmovedora alusioacuten a la muerte de Soacutecrates el maestro de Platoacuten su modelo de ldquobuen oradorrdquo de ldquoorador justordquo Platoacuten no pudo evitar ver en la condena a muerte de su amigo y maestro un ejemplo maacutes de la injusticia con que se haciacutea uso de la retoacuterica No es de extrantildear pues su hostilidad hacia este arte Sin embargo seriacutea difiacutecil no percatarse al leer sus obras de que Platoacuten mismo ademaacutes de su grandeza como filoacutesofo teniacutea un dominio extraordinario del arte retoacuterico Como ejemplo de esto mdashy para concluir este apartado no sin antes hacer por lo menos una breve alusioacuten a la labor de Platoacuten como artista (y no soacutelo como criacutetico del arte retoacuterico)mdash recorde-mos el hermoso paacuterrafo final de la Apologiacutea en el cual Platoacuten rememora las palabras de Soacutecrates despueacutes de haber sido condenado a beber la cicuta

16 Platoacuten Gorgias 503 a 17 Platoacuten Gorgias 503 a 18 Hay que tener presente que Platoacuten redactoacute el Gorgias aproximadamente 12 o 14 antildeos

despueacutes de la muerte de Soacutecrates 19 Platoacuten Gorgias 522 e

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81 ARGUMENTACIOacuteN Y LENGUAJE JURIacuteDICO

No tengo ninguacuten resentimiento contra mis acusadores ni contra los que me han condenado aun cuando no haya sido su intencioacuten hacerme un bien sino por el contrario un mal lo que seriacutea un motivo para quejarme de ellos Pero soacutelo una gracia tengo que pedirles Cuando mis hijos sean mayores os suplico los hostigueacuteis los atormenteacuteis como yo os he atormentado a vosotros si veis que prefieren las riquezas a la virtud y que se creen algo cuando no son nada no dejeacuteis de sacarlos a la verguumlenza si no se aplican a lo que deben aplicarse y si creen ser lo que no son porque asiacute es como yo he obrado con vosotros Si me concedeacuteis esta gracia lo mismo yo que mis hijos no podremos menos de alabar vuestra justicia Pero ya es tiempo de que nos retiremos de aquiacute yo para morir vosotros para vivir iquestEntre vosotros y yo quieacuten lleva la mejor parte Esto es lo que nadie sabe excepto Dios

Aristoacuteteles de Estagira el maacutes brillante disciacutepulo de Platoacuten y cumbre de la filosofiacutea griega nacioacute en el antildeo 384 a C Su aportacioacuten al estudio de la argumentacioacuten es invaluable no soacutelo es reconocido como ldquopadre de la loacutegi-cardquo sino tambieacuten en lo que se refiere a la retoacuterica fue el primero en realizar una verdadera sistematizacioacuten de la misma elevaacutendola asiacute al nivel de arte

Aunque en una primera eacutepoca se unioacute a la actitud hostil de Platoacuten hacia la retoacuterica como hace constar lo que a nosotros ha llegado de obras como el Grilo sin embargo con el paso del tiempo y el desarrollo de otras partes de su loacutegica Aristoacuteteles se percata de la importancia de la retoacuterica y del irremplazable papel que desempentildea dentro del arte de la argumentacioacuten considerado en su conjunto Asiacute Aristoacuteteles se dedica a hacer un estudio profundo del arte retoacuterico analizando cuaacuteles son sus caracteriacutesticas princi-pales sus semejanzas con otras partes de la loacutegica su utilidad mecanismos empleados en su argumentacioacuten toacutepicos maacutes usados etceacutetera

En distintas partes del presente estudio se hace referencia al pensamien-to aristoteacutelico sin embargo presentar aquiacute una semblanza aunque fuera de manera muy resumida de cada uno de los aspectos de su doctrina mencio-nados en el paacuterrafo anterior rebasa nuestros actuales objetivos Lo que no podriacutea faltar en esta consideracioacuten de las relaciones entre argumentacioacuteny jurisprudencia es la divisioacuten de la retoacuterica que propone el estagirita Eacutesta nos daraacute una idea de la iacutentima compenetracioacuten que teniacutean en aquella eacutepoca el ejercicio de la argumentacioacuten (al menos en su vertiente retoacuterica) y lo que ahora podriacutea llamarse ldquoel mundo del derechordquo

Seguacuten Aristoacuteteles existen tres geacuteneros de retoacuterica20 el deliberativo el judicial y el demostrativo Para establecer su distincioacuten el estagirita utiliza

20 Juan Luis Vives el filoacutesofo del Renacimiento no estaacute de acuerdo con la claacutesica divisioacuten de la retoacuterica No hay por queacute reducir el dominio del arte de la palabra a los geacuteneros judicial

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82 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

como criterio el papel que juega el oyente en cada caso esto es cuando se pronuncia un discurso (o se da a conocer de cualquier otro modo) el oyente puede actuar de dos maneras como aacuterbitro de lo que se dice o como simple espectador Cuando el oyente actuacutea como aacuterbitro puede hacerse aun otra distincioacuten que seraacute la decisiva para indicar de cuaacutel genero de retoacuterica se trata si aquello de lo que juzga el oyente son cosas pasadas entonces eacutese es un caso de retoacuterica judicial o forense pero si aquello sobre lo que tiene que juzgar se refiere a cosas futuras entonces se habla de retoacuterica deliberativa En cambio cuando el papel del oyente es el de simple espectador el geacutenero del discurso es el demostrativo

El tipo de retoacuterica que Aristoacuteteles llama ldquoforenserdquo o ldquojudicialrdquo trata de asuntos ldquodel pasadordquo es decir que ya ocurrieron por ejemplo un crimen que se cometioacute o cualquier otra accioacuten que se llevoacute a cabo En estos casos como se deciacutea la funcioacuten del oyente es la de aacuterbitro o juez y su arbitraje consis-tiraacute en juzgar la bondad o maldad de dicha accioacuten o si tal persona cometioacute o no cometioacute el crimen etceacutetera El auditorio u oyente prototiacutepico en este geacute-nero de retoacuterica seriacutea el juez o los jueces de un tribunal y la tarea del orador por su parte consistiraacute en defender o acusar (seguacuten sea el caso) intentado inclinar la opinioacuten de los jueces hacia uno u otro lado Para esta tarea es importante que el orador conozca ciertos toacutepicos que le ayuden a defender su causa Aristoacuteteles proporciona (Retoacuterica I 10 1368 b 13 y ss) una amplia lista de toacutepicos aplicables en la retoacuterica judicial que se refieren a las causas por las que se comete injusticia cuaacutel es la disposicioacuten de quienes la cometen y contra quieacutenes se comete etceacutetera Conociendo estos toacutepicos el orador podraacute maacutes faacutecilmente argumentar que el acusado no tiene ninguna de tales caracteriacutesticas (si es que intenta defenderlo) o bien si pretende acusarlo trataraacute de ver cuaacutentas y cuaacuteles de ellas le son aplicables

En la retoacuterica deliberativa en cambio el orador trata de persuadir so-bre alguna cosa futura presentaacutendola ya sea como algo uacutetil mdashy por tanto animando a realizarla o conseguirlamdash o bien como algo dantildeino mdashy por tanto disuadiendo de ellomdash Y asiacute como en el geacutenero judicial Aristoacuteteles es-

deliberativo y demostrativo Tal clasificacioacuten dice Vives la propuso Aristoacuteteles considerando no la naturaleza de la retoacuterica como tal sino los usos y costumbres de su eacutepoca En reali-dad mdashseguacuten Vivesmdash la retoacuterica es un instrumento universal aplicable a una infinidad de aacutembitos ademaacutes de aqueacutellos en los que la emplearon los antiguos Comparto plenamente esta idea sin embargo creo que el mismo Vives aceptariacutea que la divisioacuten aristoteacutelica nos permite apreciar la estrecha relacioacuten que en la praacutectica mdashal menos en la praacutectica de aquel entoncesmdash existe entre retoacuterica y derecho tan estrecha que se usa como criterio de divisioacuten de los geacuteneros de la retoacuterica los usos que se le daban en el que podriacuteamos llamar en sentido amplio ldquomundo del derechordquo

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83 ARGUMENTACIOacuteN Y LENGUAJE JURIacuteDICO

tudioacute los toacutepicos sobre las acciones justas e injustas en el geacutenero deliberativo considera detenidamente21 los toacutepicos a partir de los cuales puede construir la retoacuterica deliberativa sus argumentos los cuales giran en torno a cuaacuteles sean las cosas buenas y convenientes los bienes seguacuten su magnitud su ne-cesidad su utilidad su duracioacuten etceacutetera Hablando de temas concretos en su Retoacuterica Aristoacuteteles considera que usualmente este geacutenero de retoacuterica trata temas como los ingresos fiscales la guerra y la paz la custodia del paiacutes la legislacioacuten etceacutetera Por supuesto que ellos estaacuten muy lejos de agotar los posibles temas de la retoacuterica deliberativa22 pero son ejemplos muy repre-sentativos de este geacutenero de retoacuterica y eran precisamente esos asuntos los que usualmente se discutiacutean en su eacutepoca durante las asambleas puacuteblicas las cuales seriacutean un ejemplo tiacutepico de la clase de auditorio propia de la ora-toria deliberativa Un ejemplo de nuestros diacuteas lo tenemos en las caacutemaras de senadores y diputados

Como se vio el auditorio u oyente puede jugar el papel de aacuterbitro o el de espectador En los geacuteneros judicial y deliberativo funge como aacuterbitro de-bido a que el orador habla sobre asuntos pendientes esto es que auacuten no han sido decididos y por lo tanto requieren la intervencioacuten directa del oyente ya sea para juzgar sobre cosas pasadas o para decidir sobre cosas futuras En cambio en la retoacuterica demostrativa el oyente actuacutea como espectador En este geacutenero de retoacuterica su actuacioacuten no influye en la decisioacuten del caso pues se trata de asuntos resueltos acabados acerca de los cuales ya no hace fal-ta decidir nada por ejemplo la alabanza de alguacuten personaje histoacuterico o la exaltacioacuten de una determinada virtud o un elogio fuacutenebre etceacutetera

La finalidad de la oratoria demostrativa es la alabanza y el vituperio por tanto en ella el orador habraacute de tener presentes las cualidades por las que se ensalza y se reprocha que pueden ser por ejemplo la virtud y el vicio lo noble y lo bajo etceacutetera Tambieacuten en relacioacuten con ello Aristoacuteteles menciona algunos toacutepicos para la alabanza en general o para la alabanza ante ciertos auditorios etceacutetera23

En lo que respecta a la valoracioacuten aristoteacutelica de los tres geacuteneros retoacuteri-cos Aristoacuteteles considera que el geacutenero maacutes valioso de todos es el delibera-tivo por ser en donde los asuntos son tratados de manera maacutes directa y con base en los argumentos (esto al menos en la eacutepoca del filoacutesofo) En cambio la oratoria forense (judicial) se presta maacutes seguacuten el estagirita a tratar sobre

21 Cfr Aristoacuteteles Retoacuterica I 6 1362 a 15 y ss 22 Tan soacutelo pieacutensese en la enorme cantidad de usos que puede tener ya no en los asuntos

puacuteblicos sino entre los particulares 23 Cfr Aristoacuteteles Retoacuterica I 9 1366 b 35 y ss

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84 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

cosas ajenas al asunto intentando desviar la atencioacuten del juez por medio de halagos u otras triquintildeuelas Asiacute la decisioacuten del juez muchas veces no se basa en los argumentos que realmente conciernen al asunto tratado sino en el propio agrado y el favoritismo que un orador astuto logroacute despertar en eacutel

Seguacuten Aristoacuteteles esta diferencia entre geacuteneros retoacutericos se debe a que en la oratoria deliberativa se tratan asuntos cuya solucioacuten afecta a todos in-cluyendo a los que deciden por eso mismo tratan de decidir lo mejor En cambio en la oratoria forense el juez no trata sobre algo propio sino ajeno y por eso no se esfuerza por analizar con detenimiento el asunto ni tomar la decisioacuten maacutes acertada

Por lo que toca al geacutenero demostrativo o epidiacutectico en la Antiguumledad muchos lo consideraban maacutes emparentado con el arte teatral o con la litera-tura debido a que a diferencia del geacutenero deliberativo y judicial que trata-ban sobre temas controvertidos donde la opinioacuten despertada en los oyentes resultaba decisiva para cada caso en la oratoria demostrativa se hablaba de asuntos no controvertidos No se intentaba hacer cambiar al oyente de opi-nioacuten sino soacutelo reforzar la que ya teniacutea sobre un punto determinado24 Asiacute pues en opinioacuten de Aristoacuteteles25 los discursos de este geacutenero de retoacuterica no teniacutean gran consecuencia praacutectica o al menos eacutesta no era tan visible como en los geacuteneros judicial y deliberativo

d El canon de los diez mejores oradores griegos

En este breve recorrido histoacuterico que hacemos para apreciar la mutua influencia entre derecho y argumentacioacuten vale la pena detenernos en las figuras que conforman el Canon de los diez mejores oradores griegos pues como se veraacute la mayoriacutea de ellos destacaron no soacutelo en el arte retoacuterico sino tambieacuten en el ejercicio del derecho y de la poliacutetica de su tiempo

Recordemos que aproximadamente doscientos antildeos antes de Cristo los gramaacuteticos alejandrinos elaboraron una lista de los escritores a los que con-

24 Cfr Aristoacuteteles Retoacuterica I 9 1368 a 28 y 29 25 Es importante sentildealar que no todos los estudiosos coinciden con Aristoacuteteles Perelman

(cfr Tratado de la argumentacioacuten pp 95-98) opina que este geacutenero de retoacuterica tiene mucho mayor importancia que la que le concediacutean los antiguos pues ella puede ser decisiva para reforzar las decisiones tomadas por medio de discursos anteriores lo cual ayudaraacute a una pronta ejecucioacuten de lo decidido Muchas veces las decisiones que se toman en las asambleas a pesar de conseguir la adhesioacuten de todo el auditorio nunca se llevan a cabo La retoacuterica demostrativa por tener el poder de reforzar las opiniones que se poseen podriacutea ayudar a exaltarlas de tal modo que se realicen en la praacutectica

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sideraban como modelo en sus respectivos geacuteneros Este cataacutelogo se conoce con el nombre de Canon de Alejandriacutea y en lo que se refiere al geacutenero orato-rio menciona los siguientes nombres Lisias Isoacutecrates Antifoacuten Andocides Iseo Esquines Licurgo Demoacutestenes Hipeacuterides y Dinarco

Antifoacuten26 fue el maacutes antiguo de los oradores que conforman este canon y el primero que publicoacute y editoacute un discurso en Atenas Son famosas sus Te-tralogiacuteas consistentes en tres series de cuatro discursos (cada una) o maacutes que discursos ldquoesqueletosrdquo de discurso que con las modificaciones necesarias utilizaba al defender distintos casos

Tambieacuten Iseo27 soliacutea escribir discursos para sus clientes y a veces habla-ba en persona por ellos A Iseo se le reconoce la gran precisioacuten y loacutegica con que discutiacutea los asuntos y mdashdicho sea de pasomdash sus discursos casi todos sobre cuestiones de herencia han sido de mucha utilidad como fuentes para conocer el derecho privado aacutetico

De Lisias sabemos que teniacutea como profesioacuten la de abogado y se cuen-ta que su elocuencia era tal que soacutelo perdioacute dos litigios en toda su vida Licurgo28 por su parte tuvo el honor de que en repetidas ocasiones los ate-nienses le confiaran la administracioacuten de la Hacienda cosa que hizo muy acertadamente Junto con Hipeacuterides29 y Demoacutestenes Licurgo fue uno de los mayores opositores a Filipo de Macedonia todo lo contrario de Dinarco30

quien era partidario de los macedonios Este uacuteltimo aunque vivioacute en Atenas desde pequentildeo en realidad nacioacute en Corinto con lo cual su condicioacuten de extranjero le impediacutea participar en las asambleas puacuteblicas pero se dedicoacute al oficio de logoacutegrafo escribiendo discursos para otros

Dentro de este canon una figura especialmente destacada es la de Isoacute-crates31 En una primera etapa al igual que muchos otros reacutetores se dedicoacute al oficio de logoacutegrafo es decir a escribir discursos para que otros los pro-nunciaran en sus propios litigios Maacutes tarde abrioacute una escuela de elocuencia que llegoacute a ser de las maacutes ceacutelebres de Atenas Fue uno de los principales de-fensores de la retoacuterica frente a los ataques de Platoacuten pero ademaacutes criticaba las ensentildeanzas platoacutenicas diciendo que pretendiacutean lograr un conocimiento tan elevado y tan puro que a fin de cuentas no se podiacutea utilizar En cam-bio eacutel (Isoacutecrates) ofreciacutea algo praacutectico una educacioacuten para el mundo de la

26 Vivioacute de 480 a 411 a C 27 Vivioacute hacia 390-340 a C 28 Vivioacute aproximadamente de 396 al 323 a C 29 Vivioacute aproximadamente de 395 a 322 a C 30 Vivioacute alrededor de 361-280 a C 31 Vivioacute de 436 a 338 a C

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86 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

accioacuten poliacutetica A las criacuteticas de que su sistema de ensentildeanza no proporcio-naba conocimientos cientiacuteficamente fundamentados sino simples opinio-nes Isoacutecrates respondiacutea que ldquoes mucho maacutes importante tener una opinioacuten razonable sobre cosas uacutetiles que saber con exactitud cosas inuacutetilesrdquo32

Esquines33 ha sido tradicionalmente considerado como el rival de De-moacutestenes En 347 a C formoacute parte junto con otros oradores (incluido Demoacutes-tenes) de la embajada enviada a Macedonia para negociar la paz Poco des-pueacutes formoacute parte tambieacuten junto con Demoacutestenes y otros de una embajada para ratificar lo acordado anteriormente dando como resultado la llamada ldquoPaz de Filoacutecratesrdquo (346 a C) Pero al regreso de esta segunda embajada Demoacutestenes acusoacute a sus acompantildeantes y particularmente a Esquines de haberse vendido a Filipo Comenzoacute entonces un litigio en el que Esquines acusaba a su vez a Timarco (en su discurso Contra Timarco) logrando que lo condenaran Tres antildeos despueacutes Demoacutestenes renovoacute su acusacioacuten contra Esquines pero eacuteste salioacute bien librado gracias a sus protectores Eubulo Fo-cioacuten y Aristofoacuten Se conservan el discurso de acusacioacuten de Demoacutestenes y la respuesta de Esquines ambos discursos forman lo que se ha llamado ldquoPro-ceso de la Embajadardquo

En 338 a C Esquines escribioacute otro de sus grandes discursos Contra Cte-sifonte el cual tuvo lugar en ocasioacuten de que un ciudadano Ctesifonte habiacutea propuesto que se diera a Demoacutestenes una corona de oro como reconoci-miento a los servicios que habiacutea prestado a la patria Esquines entonces quiso probar con su discurso que tal propuesta era ilegal y que Demoacutestenes no era merecedor de un premio asiacute A esto contestoacute el mismo Demoacutestenes con su celebeacuterrimo Discurso de la Corona logrando una victoria aplastante sobre Esquines quien se vio obligado a pagar una multa de mil dracmas y aver-gonzado abandonoacute la ciudad Primero se trasladoacute a Eacutefeso luego a Rodas y finalmente a Samos donde murioacute en 314 a C

Tenemos por uacuteltimo la figura de Demoacutestenes a quien los antiguos lla-maron ldquoel oradorrdquo por antonomasia Nacioacute en el antildeo 384 a C en Peania Era hijo de un fabricante de armas y muebles que murioacute cuando Demoacuteste-nes apenas teniacutea siete antildeos Quedoacute entonces al cuidado de dos sobrinos de su padre quienes muy pronto disiparon casi toda su fortuna

A los 16 antildeos de edad comenzoacute a dedicarse al estudio de la oratoria y como no podiacutea pagar las lecciones de Isoacutecrates recibioacute las de Iseo Al llegar a los 18 antildeos comenzoacute un litigio contra Afobo su tutor (uno de los sobrinos

32 Isoacutecrates Elogio a Elena 5 33 Nacioacute en 393 o 389 a C Murioacute en 314 a C

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de su padre) el cual fue condenado a restituirle gran parte de su fortuna34

Para ganarse la vida se dedicoacute al oficio de logoacutegrafo sin embargo no era este oficio la meta uacuteltima de Demoacutestenes eacutel aspiraba a entrar de lleno en la vida poliacutetica

Entre sus primeros discursos esencialmente poliacuteticos estaacuten A favor de los Megalopolitanos y Por los Rodios en los cuales defendiacutea su poliacutetica de luchar para que se respetaran los derechos de todas las ciudades No obstante la importancia de estas y otras muchas actuaciones de Demoacutestenes lo maacutes caracteriacutestico de su poliacutetica exterior es su lucha decidida contra Filipo de Macedonia la cual se expresa principalmente en sus famosas Filiacutepicas

Aunque en general la postura de Demoacutestenes frente a los afanes impe-rialistas de Filipo de Macedonia mdashy posteriormente de su hijo Alejandro Magnomdash era de una decidida lucha y repulsa viendo el enorme poder que iba ganando Filipo la prudencia aconsejoacute firmar la paz con eacutel Para ello se envioacute una embajada compuesta entre otros por Filoacutecrates Esquines y De-moacutestenes El remedio no duroacute mucho por ello en su tercera Filiacutepica y en su discurso Sobre los asuntos del Quersoneso Demoacutestenes procuroacute convencer a los atenienses de la necesidad de la guerra contra Filipo pues mdashcomo explica Demoacutestenes en la siguiente citamdash la guerra en realidad estaba ya en curso debido a que Filipo con la palabra ldquopazrdquo en la boca estaba arrasando una tras otra las ciudades griegas y preparando el armamento con el cual alguacuten diacutea los aplastariacutea

Pero iexclpor Zeus iquestHay alguien sensato que estime quieacuten observa los tratados de paz y quieacuten hace la guerra por solas las palabras y no maacutes bien por las obras iexclNinguno por cierto Y Filipo desde los comienzos apenas ajustadas las paces [] se apoderoacute de Serrio y de dorisco y expulsoacute de la Acroacutepolis de Serrio y de hieron Teijos a la guarnicioacuten que habiacutea establecido ahiacute el estrate-

34 Sin embargo los comienzos no fueron faacuteciles para Demoacutestenes por esta misma eacutepoca pronuncioacute su primer discurso en puacuteblico lo cual resultoacute una dura experiencia Se cuenta que cuando subioacute a la tribuna fue atacado por un tic nervioso que destacaba auacuten maacutes su enclenque constitucioacuten fiacutesica Ademaacutes su manera de construir las frases resultaba dema-siado rebuscada y difiacutecil de entender Todo esto unido a la debilidad de su voz y al hecho de que tartamudeaba un poco provocoacute las carcajadas y burlas de los asistentes A pesar de todo ello Demoacutestenes no se dio por vencido lejos de desanimarse decidioacute dedicarse tenazmente a vencer todos esos defectos de su naturaleza Cuentan que para corregir su tartamudez se llenaba la boca de piedrecillas a fin de desarrollar mayor elasticidad en los muacutesculos de la lengua y boca y lograr asiacute una pronunciacioacuten clara para dar mayor fuerza y sonoridad a su voz declamaba frente al mar tempestuoso procurando que su voz destacara al estruendo de las olas en lo intelectual se cultivoacute con el estudio de la filosofiacutea platoacutenica y de las obras de Tuciacutedides

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88 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

ga nuestro Eacutel se sostiene en que no hace la guerra Pero yo estoy tan lejos de convenir en que quien asiacute procede guarda la paz que por el contrario afir-mo que quebranta la paz y os hace la guerra ese que se apodera de Megara y pone tiranos en Eubea y ahora se presenta en Tracia y mete la mano frau-dulentamente en el Peloponeso a no ser que vosotros sostengaacuteis que guardan la paz los que instalan las maquinarias de asalto hasta el momento mismo en que las aplican a los muros iexclSin duda que no lo afirmareacuteis Quien fabrica y prepara los medios con que un diacutea yo sereacute capturado ese me hace ya la gue-rra aunque auacuten no dispare sus saetas35

Aquiacute se puede ver el estilo sincero y apasionado de Demoacutestenes tan ca-racteriacutestico de eacutel que con razoacuten se le conoce ahora como estilo ldquodemostinordquo o ldquodemosteacutenicordquo

B La antigua Roma

a Periodo preciceroniano

Los romanos constituiacutean un pueblo con una inclinacioacuten fuertemente pragmaacutetica No acostumbraban detenerse mucho en especulaciones Para ellos la vida praacutectica era lo primero y el centro de la vida praacutectica eran la poliacutetica y la ley de ahiacute que no sea de extrantildear la enorme cantidad de ora-dores que vio Roma si se toma en consideracioacuten que el arte retoacuterico es instrumento indispensable para el ejercicio de ambas Sin embargo muy de acuerdo con su espiacuteritu pragmaacutetico los romanos fueron grandes en la praacutectica de la oratoria pero no fueron muchas las novedades que aportaron a la teoriacutea retoacuterica

Los primeros maestros de retoacuterica que hubo en Roma no fueron real-mente romanos sino libertos pero entre los autores propiamente romanos que escribieron sobre retoacuterica el primero seguacuten Quintiliano fue Catoacuten ldquoel Censorrdquo tambieacuten llamado ldquoCatoacuten el Antiguordquo o ldquoCatoacuten el Sabiordquo Sus dis-cursos se distinguen por la sutileza de sus razonamientos precisamente de ahiacute viene el nombre de ldquoCatoacutenrdquo de catus sagaz Entre las acciones poliacuteticas maacutes importantes de Catoacuten estaacute el haber contribuido poderosamente a la declaracioacuten de guerra contra Cartago en 150 A eacutel se debe aquella famosa frase Delenda Carthago (ldquoCartago debe ser destruidardquo) con la cual finalizoacute muchos de sus discursos

Demoacutestenes III Filiacutepica pp 15-17 35

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Otro gran orador de esta eacutepoca fue Tiberio Sempronio Graco (210-158 a C) padre de los ceacutelebres tribunos Tiberio y Cayo Graco Estos uacuteltimos heredaron la elocuencia de su padre y tuvieron una esmerada educacioacuten que les hizo desarrollar una gran compasioacuten hacia el deacutebil y el oprimido Esta educacioacuten humanitaria les llevariacutea mdashentre otras accionesmdash a la crea-cioacuten y lucha por la famosa ldquoLey agrariardquo contra el latifundismo y a favor de los desposeiacutedos

Lucio Licinio Craso vivioacute del antildeo 140 al 91 a C Desde muy joven en-troacute a la vida poliacutetica y destacoacute en ella Cuando estuvo en Asia elevoacute a gran perfeccioacuten los estudios retoacutericos y filosoacuteficos En el antildeo 95 fue nombrado coacutensul Llegoacute a ser la cabeza del partido de la aristocracia moderada gra-cias a su enorme elocuencia Fue uno de los mejores oradores de su tiempo y Ciceroacuten lo presenta como uno de sus personajes en el diaacutelogo De Oratore

b Ciceroacuten

El maacutes insigne orador que tuvo Roma Marco Tulio Ciceroacuten nacioacute en Arpinio en el antildeo 106 a C El orador L Craso dirigioacute sus estudios y poste-riormente realizoacute tambieacuten estudios de filosofiacutea y derecho

A los 26 antildeos hizo su primera defensa en el foro teniendo como adver-sario al ceacutelebre orador Hortensio uno de los maacutes importantes de su tiempo Al antildeo siguiente Ciceroacuten tuvo el valor de defender una causa sumamente difiacutecil que consistiacutea en una acusacioacuten de parricidio en la que aquellos que sosteniacutean la acusacioacuten eran precisamente los que habiacutean cometido el cri-men pero se sentiacutean muy seguros por ser los favoritos del dictador Sila Era una causa que desde el principio se veiacutea praacutecticamente perdida36 No bas-taba con demostrar la inocencia del acusado y la culpabilidad de los acusa-dores (que Sila ya conociacutea) sino tambieacuten actuar de tal manera que Sila no se sintiera comprometido Finalmente Ciceroacuten triunfoacute sobre las dificultades y ganoacute el pleito pero temeroso de alguacuten resentimiento por parte de Sila marchoacute a Atenas pretextando mala salud

Despueacutes de la muerte de Sila Ciceroacuten volvioacute a Roma y entroacute maacutes de lleno a la vida poliacutetica otorgaacutendosele un cargo en Sicilia Ahiacute supo ganarse

Plutarco cuenta que en esa ocasioacuten al joven acusado ldquocomo nadie quisiese defen-derle huyendo todos de ellos por temor de la venganza de Sila en este abandono acudioacute aquel joven a Ciceroacuten Estimulaban a eacuteste sus amigos dicieacutendole que con dificultad se le presentariacutea nunca otra ocasioacuten maacutes bella ni maacutes propia para ganar fama movido de lo cual admitioacute la defensa y habiendo salido con su intento fue admirado de todosrdquo (Plutarco s II [1964] p 309)

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la estimacioacuten y confianza de los sicilianos quienes a su regreso a Roma le encomendaron fuera el acusador en el proceso contra Cayo Verres hombre de gran poder poliacutetico a quien sin embargo Ciceroacuten logroacute vencer A raiacutez del proceso contra Verres que fue uno de los mayores triunfos de Ciceroacuten su poder poliacutetico se incrementoacute notablemente Pompeyo lo llamoacute a formar parte de su partido y Ciceroacuten lo hizo gustoso desde ese momento trabajoacute para que el Senado le diera a Pompeyo un poder casi supremo

En el antildeo 63 a C despueacutes de una competencia electoral contra Catili-na Ciceroacuten obtuvo el cargo de coacutensul En ese entonces Catilina conspiraba ya contra la Repuacuteblica pero Ciceroacuten al saber sus intenciones lo denuncioacuteEacuteste es el objeto de sus famosiacutesimas Catilinarias Una vez muerto Catilina y ejecutados en prisioacuten sus coacutemplices los romanos nombraron a Ciceroacuten ldquoPadre de la Patriardquo pues si bien ndashdijeronmdash otros habiacutean extendido los te-rritorios de la Repuacuteblica eacutel la habiacutea salvado de aquella conjuracioacuten

Al poco tiempo un enemigo de Ciceroacuten Clodio comenzoacute a agitar al pueblo contra eacutel y consiguioacute la aprobacioacuten de una ley para declarar culpable a todo aquel que hubiera condenado a un ciudadano sin la confirmacioacuten de la sentencia por el pueblo Esto era precisamente lo que habiacutea hecho Cice-roacuten con los coacutemplices de Catilina y bien comprendioacute eacutel que con tal ley se iba en contra suya Buscoacute ayuda pero a fin de cuentas Ciceroacuten quedoacute solo y prefirioacute desterrarse voluntariamente No obstante antes de transcurrir dos antildeos fue llamado nuevamente a Roma y se le recibioacute con grandes honores

Algunos antildeos despueacutes cuando comenzoacute la guerra civil entre Ceacutesar y Pompeyo Ciceroacuten tras un tiempo de dudas y titubeos terminoacute tomando partido por Pompeyo Al triunfo de Ceacutesar Ciceroacuten dejoacute a Pompeyo y regre-soacute a Roma donde a pesar de todo fue bien acogido por Ceacutesar De los antildeos siguientes son tres discursos que pronuncioacute ante Ceacutesar Por el retorno de Marce-lo En defensa de Q Ligario y En defensa del rey Deyoacutetaro En todos ellos consiguioacute de Ceacutesar lo que le pediacutea a pesar de que Marcelo y Ligario eran conocidos enemigos de Ceacutesar y Deyoacutetaro estaba acusado de haber atentado contra su vida Hay que destacar en particular la perfeccioacuten en el arte que alcanza el discurso En defensa de Q Ligario que ha sido considerado como una de las obras maestras de Ciceroacuten La defensa de Ligario podiacutea considerarse una causa perdida pues el acusado estaba ya condenado de antemano y Ceacutesar soacutelo iba a escuchar el discurso por mero formalismo Pero ni eacutel mismo se imaginaba el dominio que era capaz de ejercer la elocuencia del priacutencipe de los oradores romanos

Refieacuterese que siendo acusado Quinto Ligario por haber sido uno de los ene-migos de Ceacutesar y defendieacutendole Ciceroacuten dijo Ceacutesar a sus amigos ldquoiquestQueacute in-

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conveniente hay en oiacuter al cabo de tanto tiempo a Ciceroacuten cuando su cliente estaacute ya juzgado tan de antemano por malo y por enemigordquo Mas sin em-bargo Ciceroacuten desde que comenzoacute a hablar movioacute extraordinariamente su aacutenimo y habiendo sido aquella oracioacuten maravillosa en la parte de excitar las pasiones y en la gracia de la elocucioacuten observaron todos que Ceacutesar mudoacute muchas veces de color y que se hallaba combatido de diferentes afectos Final-mente cuando el orador llegoacute a tratar de la batalla de Farsalia su agitacioacuten fue violenta hasta temblarle todo el cuerpo y caeacutersele algunos documentos de la mano De modo que vencido de la elocuencia absolvioacute a Ligario de la causa (Plutarco p 327)

En el antildeo 44 a C Ceacutesar fue asesinado Ciceroacuten al principio se alegroacute de ver vengada a la Repuacuteblica pero poco duroacute su contento pues muy pron-to pudo comprobar que lo uacutenico que buscaban los tiranicidas era ocupar el lugar de Ceacutesar Al ver coacutemo creciacutea el poder de Antonio Ciceroacuten comenzoacute una fuerte lucha contra eacutel la cual quedoacute plasmada en sus famosas Filiacutepicas que reciben su nombre en memoria y semejanza de las Filiacutepicas de Demoacutes-tenes pronunciadas en contra de Filipo de Macedonia

Poco maacutes tarde su enemistad con Antonio le costoacute la vida Al formarse el triunvirato con Octavio Antonio y Leacutepido Antonio pidioacute la cabeza de Ciceroacuten quien tratoacute de huir pero al ser alcanzado por los esbirros de An-tonio decidioacute entregarse a la muerte sin oponer resistencia y fue degollado el 7 de diciembre del 43 a C

Entre los escritos que Ciceroacuten dedicoacute al estudio de la teoriacutea retoacuterica se encuentran De la invencioacuten retoacuterica Las particiones oratorias y los Toacutepicos obras que en gran medida recogen reglas divisiones y clasificaciones previamen-te establecidas por otros tratadistas La exposicioacuten maacutes importante de la teoriacutea retoacuterica de Ciceroacuten se encuentra en sus obras De oratore y Orator El De oratore estaacute escrito en forma de diaacutelogo y trata entre otros temas sobre cuaacute-les son los estudios propios del orador si deberaacute tener un saber enciclopeacute-dico o bastaraacute con ciertos estudios generales o acaso ni eso Antonio uno de los interlocutores se inclina por esta uacuteltima postura poniendo todo el peso de la persuasioacuten del lado de la habilidad retoacuterica sin conceder mucho al conocimiento cientiacutefico Pero Ciceroacuten pone en boca de Craso su opinioacuten personal acerca de que el orador debe procurar un amplio saber y nunca separar la filosofiacutea de la elocuencia Lo maacutes valioso del De Oratore consiste no tanto en la originalidad de las ideas como en la magniacutefica elocuencia con que Ciceroacuten las expone Algunos han llegado a considerar este diaacutelogo como una obra maestra de la prosa latina Por uacuteltimo en su obra Orator Ciceroacuten intenta describir al modelo perfecto de orador sin embargo se le

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92 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

ha criticado37 porque este grandioso propoacutesito que formula al comenzar su Orator no guarda proporcioacuten con el desarrollo posterior de la obra

En suma se puede decir que la teoriacutea retoacuterica de Ciceroacuten no tiene gran originalidad Muchos la consideran soacutelo como un resumen de las ensentildean-zas ampliamente difundidas de otros retoacutericos aunque claro estaacute aqueacutellos no alcanzaron en la praacutectica la altura de Ciceroacuten Esto mismo es una prue-ba fehaciente de que no basta conocer la teoriacutea retoacuterica para desarrollar realmente el arte de la persuasioacuten

c Quintiliano

El gran sintetizador de la ensentildeanza retoacuterica Marco Fabio Quintilia-no nacioacute en Calahorra Espantildea aproximadamente en el antildeo 42 de nuestra era y murioacute hacia el antildeo 120 Desde muy joven alcanzoacute fama como orador y como abogado Siendo un muchacho todaviacutea fue el defensor de la reina Berenice Cuando apenas teniacutea 19 antildeos se le dio el cargo de abogado en el tribunal superior Tiempo despueacutes cuando Vespasiano establecioacute caacutetedras puacuteblicas pagadas por el Erario fue el primero en recibir este tipo de retri-bucioacuten por su labor docente A la ensentildeanza puacuteblica de la retoacuterica dedicoacute veinte antildeos de su vida al cabo de los cuales decidioacute retirarse y comenzoacute a escribir su obra maacutes importante las Instituciones Oratorias en la que se recoge la experiencia acumulada en todos esos antildeos de magisterio

En la introduccioacuten de su obra Quintiliano cuenta las razones que lo llevaron a realizarla La principal de ellas la que lo animoacute a escribir sobre estos temas a pesar de que mdashcomo eacutel mismo dicemdash ya habiacutean sido amplia-mente tratados por grandes autores anteriores fue que vio la importancia de recordar un aspecto muy descuidado hasta ese entonces la educacioacuten del orador desde la infancia iquestY cuaacutel es el modelo de educacioacuten que proponeQuintiliano Eacutel no considera orador a aquel hombre que tiene la magia de la palabra pero que es capaz de usarla aun para los fines maacutes mezquinos para Quintiliano no puede haber verdadera elocuencia donde falta la vir-tud El verdadero orador el orador perfecto es para Quintiliano el vir bonus dicendi peritus el varoacuten virtuoso experto en el decir aquel que a la grandeza de sus palabras une la grandeza de su espiacuteritu

Con este modelo de educacioacuten en mente Quintiliano traza el plan de su obra comenzando por hablar de la edad pre-escolar para la cual recomien-da procurar las mejores nodrizas maestros y en general la mejor compantildeiacutea para los nintildeos sobre todo en lo que se refiere a las buenas costumbres y al

37 Veacutease Meneacutendez Pelayo 1883 [1985] pp 81 y ss

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modo de hablar ya que lo que se aprende en los primeros antildeos es lo que maacutes se recuerda y se conserva ldquocomo las vasijas nuevas el primer olor del licor que recibieron y a la manera que no se puede destentildeir el primer color de las lanasrdquo (Quintiliano Instituciones oratorias I p 1)

Luego llega la edad en que el nintildeo puede ir a la escuela Y aunque Quintiliano comprende las razones de quienes prefieren una educacioacuten pri-vada mdashla mayor de la cuales es el temor al contagio de malas costumbres y de falta de atencioacuten por parte del maestro al tener que cuidar tantos ni-ntildeosmdash ve muchos maacutes beneficios en la educacioacuten puacuteblica En efecto si el nintildeo ha de dedicarse en un futuro a la oratoria si tendraacute que asistir a los pleitos y a las asambleas es importante que se acostumbre desde pequentildeo a no asustarse de la gente

Antes de iniciar propiamente el estudio de la retoacuterica seguacuten el plan de Quintiliano es conveniente que el nintildeo adquiera habilidad y conocimiento en otras disciplinas (como geometriacutea muacutesica etceacutetera) A esto se podriacutea objetar que ha habido muchos que sin esa preparacioacuten previa han llegado a ser buenos oradores Quintiliano no lo niega pero hace hincapieacute en que lo que eacutel pretende no es formar cualquier clase de orador u oradores como los que hasta entonces habiacutea habido sino el orador perfecto Un orador asiacute tendraacute conocimiento de muchas disciplinas un saber praacutecticamente enci-clopeacutedico pues no puede ser perfecto aquello a lo que le falta alguna parte

En la segunda parte del libro II Quintiliano presenta su ceacutelebre defi-nicioacuten de retoacuterica ldquoarte de bien decirrdquo y critica otras definiciones que de ella se habiacutean dado Aquiacute el orden de ideas es muy similar al que se sigue en el Gorgias de Platoacuten contra los que definen a la retoacuterica como ldquoarte de persuadirrdquo hay que decir que tambieacuten muchas otras cosas persuaden como el dinero la belleza etceacutetera y por lo tanto no habriacutea que considerar a la persuasioacuten propiedad exclusiva de la retoacuterica contra los que la definen como ldquofuerza del persuadir por medio de palabrasrdquo habriacutea que decir que tambieacuten otros sin ser reacutetores persuaden por medio de palabras y contra la definicioacuten de Aristoacuteteles ldquofacultad de considerar los medios para persua-dirrdquo Quintiliano dice que caen en el mismo error anterior y ademaacutes soacutelo se refiere a la invencioacuten y no a las otras partes de la retoacuterica

Por uacuteltimo despueacutes de refutar a todos aquellos que opinan que la re-toacuterica no es arte y a aquellos que dudan de su utilidad Quintiliano inicia la parte teacutecnica de su obra la cual se extiende del libro III al libro XI Las ideas que en esta parte se manejan son fundamentalmente las mismas de otros tratadistas cuaacuteles son los distintos geacuteneros de retoacuterica las partes de este arte (inventio dispositio elocutio memoria y actio) etceacutetera

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Como se ve la importancia de las Instituciones Oratorias no radica en la originalidad de su doctrina pues en realidad los principios que en ella se exponen habiacutean sido ensentildeados ya por autores anteriores La gran aporta-cioacuten de Quintiliano consistioacute maacutes bien en la labor sintetizadora y sistema-tizadora que les da a las Instituciones Oratorias un caraacutecter enciclopeacutedico Por ello dice Meneacutendez Pelayo (1883 [1985] p 149) refirieacutendose a Quintiliano y a su obra

vence a los antiguos no ciertamente por la originalidad ni el vigor de pensa-miento que descubre nuevos rumbos sino por el meacutetodo por la trabazoacuten y el enlace en suma por haber formado un cuerpo de doctrina mucho maacutes com-pleto que cuantos se habiacutean conocido hasta entonces por haber congregado en uno los elementos dispersos examinaacutendolos y concertaacutendolos en vasta siacuten-tesis y levantando asiacute un verdadero monumento que no soacutelo es por el estilo la obra maacutes pura elegante y sencilla de su tiempo dechado de modestia no afectada y de elevacioacuten moral y no soacutelo ha de estimarse como uacuteltima protesta del buen gusto sino que merece a toda luz el nombre de coacutedigo literario

d La decadencia de la oratoria en el mundo romano

Con la caiacuteda de la Repuacuteblica en Roma la retoacuterica se quedoacute sin su prin-cipal aacutembito de ejercicio el verdadero foro puacuteblico la vida poliacutetica los liti-gios Al verse despojada de este terreno mdashaqueacutel donde con maacutes naturalidad puede florecermdash la retoacuterica se trasladoacute por completo a las escuelas donde a falta de casos reales se trataban a modo de ejercicio asuntos imaginarios Las palabras de Barrow (1949 [1986] p 121) son una siacutentesis de lo que le ocurrioacute a la retoacuterica en aquel entonces ldquocayoacute en lo artificial porque se la privoacute de la sinceridad y el vigor que comunica una vida poliacutetica auteacutentica-mente libre Se habiacutea vuelto acadeacutemica en el peor sentido de la palabrardquo

Por supuesto en estas circunstancias el arte de la argumentacioacuten fue debilitaacutendose poco a poco pues como cabriacutea imaginar los ejercicios decla-matorios de las escuelas distaban mucho de los casos reales y por eso diriacutea Casio Severo38 de la praacutectica de tales ejercicios ldquoes como si quisieacuteramos juzgar de las condiciones de un piloto hacieacutendole navegar en un estanquerdquo Y es verdad pues en esos discursos de casos fingidos no eran imaginarios nada maacutes los temas sino tambieacuten el puacuteblico los adversarios y sus respuestas todo lo cual el ldquooradorrdquo en la escuela imaginaba ser del modo maacutes coacutemodo y conveniente para eacutel sin pensar que en un discurso real ni los temas son es-cogidos ni el puacuteblico tan atento ni los adversarios responden exactamente

Citado por Meneacutendez Pelayo 1985 p 137 38

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lo que eacutel estaacute esperando ni en el momento que lo quiere Se puede apreciar mejor con cuaacutenta razoacuten fueron criticados aquellos ejercicios con soacutelo ver los temas tan ridiacuteculos que consideraban de lo cual dan una idea algunos de sus tiacutetulos ldquoLa sacerdotisa prostituidardquo ldquoEl tiranicida puesto en liber-tad por los piratasrdquo ldquoLa incestuosa precipitada desde una alta pentildeardquo ldquoEl sepulcro encantadordquo ldquoEl varoacuten fuerte sin manosrdquo Todo ello es reflejo del decaimiento general en que se encontraba la retoacuterica de aquella eacutepoca39

Para ese entonces ya algunos autores intentaron descubrir cuaacuteles ha-biacutean sido las causas que llevaron a la retoacuterica romana a su ocaso Tal es el caso de Seacuteneca el filoacutesofo quien encuentra la razoacuten de esa decadencia en la depravacioacuten de las costumbres romanas ldquola elocuencia en los hombres es tal como su vidardquo no se puede pedir altura a la palabra cuando el alma que la emite se arrastra en los peores vicios

Tambieacuten en el Diaacutelogo sobre los oradores escrito entre los antildeos 102 y 107 d C Taacutecito40 trata entre otros el tema de la decadencia de la oratoria Al analizar las causas de este fenoacutemeno salen a relucir las siguientes antes las madres educaban a sus hijos ahora mdashdice Taacutecito por boca de Mesala uno de los interlocutores del diaacutelogomdash su educacioacuten es confiada a cualquier esclava De ahiacute que antes cuando estaban en edad se entregaban de lleno a las artes honestas en cambio ahora estaacuten enajenados con el teatro y el circo Por otro lado en otro tiempo los grandes oradores se dedicaban con empentildeo al estudio de todas las artes y por eso ldquode su conocimiento de todas las cosas fluye abundante y desborda aquella admirable elocuenciardquo (Taacutecito 102-107 [1987] XXX 5) mas ahora los joacutevenes no se interesan por las ba-ses culturales sino soacutelo por las teacutecnicas retoacutericas y de este modo ldquodegradan la elocuencia de suerte que la que sentildeora en otro tiempo de todas las ar-tes con hermosiacutesimo cortejo llenaba los corazones ahora mutilada y cerce-

39 Esto no quiere decir que tales ejercicios no fueran de ninguacuten provecho todo lo contra-rio Ciceroacuten y Quintiliano los realizaron ellos mismos y los recomendaron para la formacioacuten de los oradores En realidad la reprobacioacuten que han merecido se debe mdashcomo comenta Roberto Heredia en su versioacuten del Diaacutelogo sobre los oradores de Taacutecitomdash a que los temas eran completamente inverosiacutemiles y siempre los mismos y a que al correr el tiempo ya no pareciacutea que estos ejercicios declamatorios persiguieran adiestrar a los joacutevenes para una real actividad oratoria futura sino que los joacutevenes estudiaban y se preparaban para tales decla-maciones Maacutes que medio de aprendizaje se habiacutean convertido en un fin Fue esto lo que llevoacute a exclamar a Seacuteneca el padre ldquoDel mismo modo que en todas las cosas asiacute tambieacuten en las letras nos afecta la intemperancia no para la vida sino para la escuela aprendemosrdquo

40 Esta obra ha sido atribuida a diversos autores como Quintiliano Plinio el Joven Sue-tonio etceacutetera sin embargo actualmente existe el acuerdo casi unaacutenime de que el verdadero autor es Taacutecito el gran orador e historiador latino que vivioacute aproximadamente del antildeo 54 al 120 de nuestra era

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96 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

nada sin pompa sin honor casi diriacutea sin libertad se aprende como uno de los maacutes soacuterdidos oficiosrdquo (ibidem XXXII 4)

Tales son las razones que Taacutecito pone en labios de Mesala pero otro de los interlocutores del diaacutelogo Materno antildeade algo nuevo razones de tipo poliacutetico Una causa importante de la decadencia de la oratoria es el cam-bio en la forma de gobierno de Repuacuteblica a Imperio Esta idea ya se habiacutea mencionado anteriormente al haber menos posibilidades de participar en la vida puacuteblica es loacutegico que decrezca el arte de la elocuencia por haber menos oportunidad de ejercerlo

La gran elocuencia como la llama con materia se alimenta y con los movi-mientos se excita y quemando alumbra La misma razoacuten tambieacuten en nuestra ciudad impulsoacute la elocuencia de los antiguos Porque aun cuando tambieacuten los oradores de estos tiempos han alcanzado aquellas cosas que en una repuacuteblica ordenada tranquila y feliz era liacutecito concedeacuterseles sin embargo en aquella perturbacioacuten y licencia mayores beneficios pareciacutea que alcanzaban para siacute cuando mientras todo estaba revuelto y se careciacutea de un uacutenico moderador tanto sabiacutea cada orador cuanto podiacutea persuadirse al pueblo errante De aquiacute las continuas leyes y el renombre popular de aquiacute las arengas de los magistra-dos que casi pernoctaban en la tribuna rostral de aquiacute las acusaciones a reos poderosos y las enemistades legadas aun a las familias de aquiacute las facciones de los proacuteceres y las continuas luchas del senado contra la plebe Cada una de estas cosas si bien desgarraban la repuacuteblica sin embargo estimulaban la elo-cuencia de aquellos tiempos y pareciacutean colmarla de grandes premios (ibidem XXXVI pp 1-4)

Sin embargo llama la atencioacuten el enfoque que Materno da a esta idea En la Repuacuteblica las cosas andaban revueltas y eran muchos los vicios que la asfixiaban sin que hubiera un mando uacutenico que pusiera las cosas en su lugar (funcioacuten que luego vendriacutea a desempentildear el Ceacutesar) Como eran gran-des los males eran tambieacuten grandes las oportunidades de hablar de ellos con lucimiento De ahiacute que surgieran grandes oradores En una ciudad con muchos problemas internos es faacutecil que crezca la fama del orador que en una ciudad feliz Asiacute Materno hace la siguiente comparacioacuten ldquoiquestQuieacuten ig-nora que es maacutes provechoso y mejor disfrutar de la paz que ser vejado por la guerra Empero maacutes combatientes buenos producen las guerras que la paz Semejante la condicioacuten de la elocuenciardquo (Taacutecito Diaacutelogo de los oradores 102-107 [1987] XXXVII 7)

Poco despueacutes siguiendo la misma idea anterior Materno compara a la retoacuterica con la medicina Asiacute como esta uacuteltima es algo bueno pero no tiene razoacuten de ser cuando no existe tambieacuten el mal o enfermedad de la misma

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97 ARGUMENTACIOacuteN Y LENGUAJE JURIacuteDICO

manera cuando todos los hombres tienen buenas costumbres y todos aca-tan el gobierno del que rige no hay ni a quieacuten acusar ni a quieacuten defender ni sobre queacute deliberar y por tanto la retoacuterica tiene muy poca tarea que realizar No sabemos si las cosas realmente eran tan felices como aquiacute se describen o si el autor se sentiacutea observado por ese mando uacutenico que teniacutea todo bajo su control pero ya sea por una razoacuten o por otra el caso es que las discusiones en el foro puacuteblico ya no teniacutean la misma intensidad ni dinaacutemica que antes y eso repercutioacute directamente en el arte de la persuasioacuten

El debilitamiento de la retoacuterica que se dio en Roma a la caiacuteda de la Repuacuteblica no fue un fenoacutemeno uacutenico en la historia lo mismo habiacutea ocu-rrido ya con la conquista de Atenas y ocurririacutea tambieacuten en otras eacutepocas y lugares No podemos detenernos mucho para analizar todo esto en detalle pero sirva el recuerdo de esta etapa de la historia como una muestra de lo que ocurre cuando no hay lugar para la libre expresioacuten la capacidad argu-mentativa del hombre se mantiene latente pero como toda potencialidad no ejercitada se va debilitando poco a poco

Sirva tambieacuten esta reflexioacuten para descubrir la estrecha relacioacuten entre la actividad del abogado y el arte de la argumentacioacuten al quedar bien claro por un lado que una de las actividades centrales del jurista es la argumen-tacioacuten pero tambieacuten uno de los aacutembitos maacutes importantes para el ejercicio desarrollo y perfeccionamiento de la argumentacioacuten se encuentra en la rea-lizacioacuten de las tareas propias del jurista41

II iquestQueacute es la argumentacioacuten JuriacuteDica planteamiento Del problema

En los apartados anteriores se buscoacute mostrar por medio de un recorrido histoacuterico a traveacutes de la Antiguumledad greco-romana la estrecha relacioacuten entre

41 Por supuesto esto no debe llevarnos al extremo de pensar que el ejercicio de la ar-gumentacioacuten se reduce al aacutembito del derecho (ni viceversa) claro ejemplo de ello es lo que ocurrioacute en la Edad Media que siguioacute inmediatamente a la etapa donde se detuvo nuestro re-corrido histoacuterico En efecto seriacutea injusto dejar de mencionar que aunque la argumentacioacuten durante el Medioevo no se desarrolloacute en la misma vertiente en que lo habiacutea hecho durante los siglos anteriores siacute lo hizo a traveacutes de un nuevo tipo de retoacuterica el ars praedicandi la elocuencia sacra mdashque retoma las teacutecnicas del antiguo arte retoacuterico pero adaptaacutendolas a las necesida-des y circunstancias de los predicadores cristianosmdash y mediante el ejercicio de la dialeacutectica (que ya no de la retoacuterica) en la llamada disputatio o poleacutemica medieval hermoso modelo de diaacutelogo racional de argumentacioacuten dialoacutegica en donde a pesar de haber una ldquoluchardquo una poleacutemica de fondo hay una atenta escucha del otro y un auteacutentico deseo de alcanzar la ver-dad por medio del esfuerzo comuacuten (para profundizar en el tema de la disputatio medieval se recomienda la obra de Pieper Josef Filosofiacutea medieval y mundo moderno 1979

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98 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

argumentacioacuten y derecho Sin embargo hay que destacar que los teacuterminos de esta relacioacuten no siempre se han dado de la misma manera el papel de la argumentacioacuten dentro del derecho se modifica evidentemente seguacuten la concepcioacuten que de eacutel se tenga por ejemplo si predomina una visioacuten po-sitivista del derecho es natural que se considere como la manera ideal de argumentar la propia del silogismo deductivo en cambio para los partidarios del sociologismo juriacutedico la loacutegica deductiva o formal no puede satisfacer las necesidades argumentativas del derecho sino soacutelo una loacutegica ldquoinformalrdquo lo que muchos llaman una ldquoteoriacutea de la argumentacioacutenrdquo Surge entonces la pregunta de cuaacutel es el modo de argumentar que deba considerarse como propio de la jurisprudencia en queacute consiste la ldquoloacutegica juriacutedicardquo Este punto se trataraacute en lo que sigue

Si los argumentos son la expresioacuten de los razonamientos y eacutestos son el objeto de estudio de la loacutegica entonces en ese sentido podriacutea quizaacute inferirse que el razonamiento juriacutedico seraacute estudiado por la loacutegica juriacute-dica Pero iquestqueacute es la loacutegica juriacutedica En un primer acercamiento res-ponderiacuteamos que solemos utilizar tal expresioacuten ldquoloacutegica juriacutedicardquo para designar el conjunto de operaciones intelectuales propias de los juristas Sin embargo con eso no hemos avanzado mucho pues auacuten no hay con-senso respecto a cuaacuteles sean tales operaciones es maacutes aun en los casos en que se detectan esquemas argumentativos de un tipo especiacutefico como por ejemplo los llamados argumentos a fortiori a simili y a contrario no hay acuerdo sobre si ellos deban considerarse como razonamientos pro-pios de la loacutegica deductiva o propios de la retoacuterica o teoriacutea de la argu-mentacioacuten42

La sola expresioacuten ldquoloacutegica juriacutedicardquo genera ya por siacute misma numerosos cuestionamientos en la mente de los autores que han estudiado este tema el primero de los cuales podriacutea ser ldquoiquestexiste realmente una loacutegica juriacutedica Bobbio se plantea este problema en los siguientes teacuterminos

Cuando se habla de loacutegica juriacutedica iquestse pretende hablar de una loacutegica autoacute-noma de una loacutegica especial o de una loacutegica aplicada Si nos limitamos a los hechos la respuesta correcta deberiacutea ser la tercera por ldquoloacutegica juriacutedicardquo se entiende comuacutenmente una loacutegica aplicada o bien la aplicacioacuten al discurso juriacutedico de las reglas estudiadas y admitidas por la loacutegica general Si se exa-minan los autores citados en este paraacutegrafo se veraacute que expliacutecita o impliacutecita-mente pretenden estudiar el discurso juriacutedico desde el punto de vista de los resultados a los que han llegado los estudios de loacutegica en general son apli-

Veacutease por ejemplo la divergencia de opinioacuten entre Kalinowski y Perelman citada por Bobbio Derecho y loacutegica Meacutexico UNAM 2006 p 29

42

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99 ARGUMENTACIOacuteN Y LENGUAJE JURIacuteDICO

cadores En este mismo orden de ideas se encuentra un artiacuteculo reciente de Kalinowski43 quien ponieacutendose abiertamente en poleacutemica con Perelman y su escuela pregunta ldquoiquestExiste una loacutegica juriacutedicardquo y responde negativamen-te expresando la opinioacuten de que no hay maacutes que una uacutenica loacutegica con aplica-ciones muacuteltiples que por tanto no puede hablarse sino impropiamente de loacutegicas especiales habiendo soacutelo diversas aplicaciones de las leyes loacutegicas a la matemaacutetica a la filosofiacutea al derecho etceacutetera)

Asiacute pues seguacuten estos autores al hablar de ldquoloacutegica juriacutedicardquo no nos re-ferimos a un tipo especial de loacutegica sino a una aplicacioacuten de la loacutegica (esto es de las reglas estudiadas y admitidas por la loacutegica general) al aacutembito del derecho Sin embargo aun concediendo esto uacuteltimo mdashque la loacutegica juriacutedica es soacutelo una aplicacioacuten de la loacutegica formalmdash puesto que el modo en que co-tidianamente razonan los juristas no es el modo cotidiano de razonamiento de un matemaacutetico o de un filoacutesofo (por citar los mismos ejemplos de Bobbio) o cualquier otro profesional de las diversas aacutereas del saber a pesar de que estos uacuteltimos tambieacuten aplican la misma loacutegica formal cabe todaviacutea cues-tionar iquestQueacute papel juega esa loacutegica dentro de su disciplina iquestEsa aplicacioacuten de la loacutegica formal deductiva agota el conjunto de los razonamientos pro-pios de los juristas o hay algunos de sus razonamientos que quedan fuera de tal loacutegica

Sabemos que hay autores para quienes la loacutegica entendida como loacutegica deductiva juega un papel protagoacutenico en el derecho44 Para ellos el razo-namiento juriacutedico no deberiacutea distinguirse del razonamiento formal Si a tales autores les hicieacuteramos las preguntas del paacuterrafo anterior seguramente contestariacutean que el conjunto entero de los razonamientos juriacutedicos deben caber perfectamente dentro del conjunto de razonamientos propios de la loacutegica formal Esta postura tendriacutea una representacioacuten extrema en las pala-bras de Leibniz

De cualquier definicioacuten puede extraerse consecuencias seguras empleando las incontestables reglas de la loacutegica Esto es precisamente lo que se hace al construir las ciencias necesarias y demostrativas que no dependen de los he-chos sino uacutenicamente de la razoacuten como la loacutegica la metafiacutesica la aritmeacutetica la geometriacutea la ciencia del movimiento asiacute como tambieacuten la del derecho las cuales en manera alguna se basan en la experiencia y en los hechos sino que maacutes

43 Bobbio se refiere al artiacuteculo de Kalinowski J Y a-t-il une logique juridique de 1959 44 Bobbio (2006 pp 6-18) destaca tres momentos de la historia del derecho en que la loacute-

gica formal ha sido considerada de importancia primordial el iusnaturalismo el positivismo y el neokantismo

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100 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

bien sirven para dar razoacuten de los hechos y para regularlos con anticipacioacuten lo cual valdriacutea para el derecho aun cuando no existiese en el mundo una sola ley (citado por Bobbio 2006 pp 8 y 9)

Sin embargo junto a estas concepciones juriacutedicas que podriacuteamos lla-mar ldquoformalistasrdquo podemos encontrar tambieacuten la postura exactamente contraria es decir la de quienes sostienen que todos los razonamientos ju-riacutedicos en el fondo escapan a los esquemas de la loacutegica formal deductiva y son en realidad razonamientos de otro tipo no analizables por la loacutegi-ca formal sino por la ldquoteoriacutea de la argumentacioacutenrdquo (entendiendo ahora ldquoargumentacioacutenrdquo como la argumentacioacuten ldquoretoacutericardquo o ldquopersuasivardquo) Estos autores afirman la insuficiencia de un razonamiento formal puramente de-ductivo en el aacutembito del derecho tal seriacutea por ejemplo el caso de Chaim Perelman

La teacutecnica de razonamiento utilizada en Derecho no puede desinteresarse de la reaccioacuten de las conciencias ante la iniquidad del resultado al que el razo-namiento lleva Por el contrario el esfuerzo de los juristas a todos los niveles y en toda la historia de Derecho se ha dirigido a conciliar las teacutecnicas del razonamiento juriacutedico con la justicia o por lo menos con la aceptabilidad social de la decisioacuten Esta preocupacioacuten basta para subrayar la insuficiencia en Derecho de un razonamiento puramente formal que se contente con controlar la correccioacuten de las inferencias sin formular un juicio sobre el valor de la conclusioacuten (Perelman Loacutegica juriacutedica y nueva retoacuterica p 20)

Existen otros autores que sin llegar a negar un papel a la loacutegica deduc-tiva dentro del razonamiento juriacutedico siacute sostienen la insuficiencia de aqueacutella en este terreno recordemos por ejemplo las palabras de Alexy (2007 pp 23 y 24) anteriormente citadas ldquoLa decisioacuten juriacutedica que pone fin a una disputa juriacutedica expresable en un enunciado normativo singular no se sigue loacutegicamente en muchos casos de las formulaciones de las normas juriacutedicas que hay que presuponer como vigentes juntamente con los enunciados empiacuteri-cos que hay que reconocer como verdaderos o probadosrdquo

A lo largo de la historia ha llegado a prevalecer en una u otra etapa al-guna de estas posturas Perelman (1988) distingue en una apretada siacutentesis tres fases en la ideologiacutea judicial

En la primera fase antes de la Revolucioacuten francesa el razonamiento judicial pone el acento sobre el caraacutecter justo de la solucioacuten y apenas concede impor-tancia a la motivacioacuten aunque estaba ligado por la regla de justicia que exige el trato igual de casos esencialmente similares

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101 ARGUMENTACIOacuteN Y LENGUAJE JURIacuteDICO

Despueacutes de la Revolucioacuten francesa y durante maacutes de un siglo al colocarse en primer plano la legalidad y la seguridad juriacutedica se acentuoacute el aspecto sis-temaacutetico del derecho y el aspecto deductivo del razonamiento judicial Ganoacute extensioacuten ademaacutes la idea de que este uacuteltimo no se diferencia del razonamien-to puramente formal La aproximacioacuten entre el derecho y las matemaacuteticas debiacutea garantizar el funcionamiento previsible e imparcial de los tribunales Esta manera de ver las cosas subordinaba con maacutes nitidez que cualquier otra el poder judicial al legislativo y favoreciacutea una visioacuten estaacutetica y legalista del derecho

Despueacutes de algunas decenas de antildeos asistimos a una reaccioacuten que confiacutea al juez la misioacuten de buscar para cada litigio particular una solucioacuten equi-tativa y razonable aunque demandaacutendole que se mantenga para llegar a ello dentro de los liacutemites de lo que su sistema de derecho le autoriza a hacer (Perelman 1988 pp 178 y 179)

Evidentemente el papel de la argumentacioacuten en cada una de estas fa-ses de la ideologiacutea judicial que distingue Perelman no podriacutea ser el mismo como tampoco lo podriacutea ser el tipo de argumentacioacuten maacutes aceptable en cada una de ellas Antes de la Revolucioacuten francesa cuando todaviacutea no era obligatoria la motivacioacuten de las decisiones judiciales la argumentacioacuten ju-riacutedica jugaba un papel muy secundario al que le tocoacute desempentildear tiempo despueacutes cuando el juez ya teniacutea que dar razoacuten de sus actos Por otro lado la obligacioacuten de motivar los juicios no se ha entendido siempre de la mis-ma manera En la misma obra aquiacute referida Perelman (1988 pp 28 y ss) explica coacutemo la Revolucioacuten francesa llega a identificar el derecho con el conjunto de las leyes que seriacutean expresioacuten de la soberaniacutea nacional y en esa etapa de la historia el papel que jugaban los jueces se reduce al miacutenimo en virtud del principio de la separacioacuten de poderes El poder de juzgar se reduciacutea en esa eacutepoca simplemente a aplicar el texto de la ley a las situacio-nes particulares para llegar por medio de un silogismo deductivo a la de-cisioacuten correcta es decir que una vez establecidos los hechos el juez debiacutea formular el silogismo cuya premisa mayor seriacutea la norma la premisa menor la comprobacioacuten de que se han cumplido las condiciones previstas por la norma es decir los hechos y asiacute la decisioacuten veniacutea dada por la conclusioacuten del silogismo De este modo no se recurriacutea a interpretaciones que pusieran en peligro de deformacioacuten la voluntad del legislador El problema era por supuesto que habiacutea muchiacutesimos casos en que el texto de la ley no era claro ni expliacutecito la Ley de 16-24 de agosto de 1790 establecioacute que en esos ca-sos en que era necesario interpretar la ley o hacer otra nueva los jueces no podriacutean hacerlo ellos mismos sino que tendriacutean que acudir al legislativo sin embargo la apelacioacuten al legislativo tambieacuten violaba la separacioacuten de

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102 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

poderes pues al interpretar la ley de un modo y no de otro el legislativo a fin de cuentas decidiacutea el litigio en favor de una de las partes y no de la otra Finalmente fueron tantos los casos en que se apeloacute al legislativo que resultoacute peor el remedio que la enfermedad con lo cual terminoacute por rechazarse este recurso ldquoEl Juez que rehuacutese fallar a pretexto de silencio oscuridad o insufi-ciencia de la ley podraacute ser perseguido como culpable de denegacioacuten de jus-ticiardquo Coacutedigo de Napoleoacuten artiacuteculo 4o (citado por Perelman 1988 p 29)

Se habiacutea podido comprobar en la praacutectica que la pretensioacuten de moti-var las decisiones judiciales valieacutendose soacutelo del silogismo deductivo no era factible Al analizar las causas de esto uacuteltimo (aunque sin referirlo a aquella eacutepoca sino hablando en general) Alexy (2007 pp 23 y 24) explica

La decisioacuten juriacutedica que pone fin a una disputa juriacutedica expresable en un enunciado normativo singular no se sigue loacutegicamente en muchos casos de las formulaciones de las normas juriacutedicas que hay que presuponer como vigentes juntamente con los enunciados empiacutericos que hay que reconocer como verdaderos o probados

Para esto existen al menos cuatro razones (1) la vaguedad del lenguaje juriacutedico (2) la posibilidad de conflictos de normas (3) el hecho de que sean posibles casos que necesitan una regulacioacuten juriacutedica pero para cuya regula-cioacuten no existe una norma ya vigente y (4) la posibilidad de decidir incluso contra el tenor literal de una norma en casos especiales

Quizaacute la constatacioacuten de esta imposibilidad praacutectica ha dado paso a la tercera de las etapas sentildealadas por Perelman en la que el juez no se pre-ocupariacutea soacutelo de buscar la norma aplicable al caso y formular el silogismo correspondiente sino que buscariacutea una decisioacuten ldquojustardquo ldquoequitativardquo y ldquora-zonablerdquo mostrando con su motivacioacuten y fundamentacioacuten que la decisioacuten en cuestioacuten tiene esas deseadas caracteriacutesticas Esto evidentemente abre las puertas a la aplicacioacuten de modos de argumentar que van maacutes allaacute del silogismo deductivo lo cual a su vez crea nuevos retos para la metodologiacutea juriacutedica

Cuando hay supuestos en los que la decisioacuten de un caso singular no se sigue loacutegicamente ni de las normas presupuestas ni de enunciados soacutelidamente fundamentados de un sistema cualquiera (juntamente con enunciados empiacute-ricos) ni puede ser fundamentada concluyentemente con ayuda de las reglas de la metodologiacutea juriacutedica entonces al decisor le queda un campo de accioacuten en el que tiene que elegir entre varias soluciones a partir de normas juriacutedi-cas reglas metodoloacutegicas y enunciados de sistemas juriacutedicos no determinados ulteriormente

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103 ARGUMENTACIOacuteN Y LENGUAJE JURIacuteDICO

De esta eleccioacuten de quien decide depende queacute enunciado normativo sin-gular es afirmado (por ejemplo en una investigacioacuten de la ciencia juriacutedica) o es dictado como sentencia Tal enunciado normativo singular contiene una afirmacioacuten sobre lo que estaacute ordenado prohibido o permitido a determina-das personas La decisioacuten tomada en cualquier nivel de fundamentacioacuten es asiacute una decisioacuten sobre lo que debe o puede ser hecho u omitido Con ella una accioacuten o comportamiento de una o varias personas es preferido a otras acciones o comportamientos de estas personas o bien un estado de cosas es preferido a otro En la base de tal accioacuten de preferir estaacute sin embargo un enjuiciamiento de la alternativa elegida como mejor en alguacuten sentido y por tanto una valoracioacuten La cuestioacuten es doacutende y en queacute medida son necesarias valoraciones coacutemo debe ser determinada la relacioacuten de eacutestas con los meacutetodos de la interpretacioacuten juriacute-dica y con los enunciados y conceptos de la dogmaacutetica juriacutedica y coacutemo pueden ser racionalmente fundamentadas o justificadas estas valoraciones (ibidem pp 27 y 28)

En la tercera etapa de la ideologiacutea judicial se reconoceriacutea la frecuente insuficiencia del silogismo juriacutedico para la motivacioacuten judicial y la conse-cuente necesidad de otros tipos de argumentacioacuten Tal seriacutea actualmente el problema de la metodologiacutea juriacutedica como explica Alexy ldquoSi hay decisio-nes que no se siguen loacutegicamente de [las normas] conjuntamente con [los enunciados empiacutericos] entonces se plantea la cuestioacuten de coacutemo pueden serfundamentadas tales decisiones Eacuteste es el problema de la metodologiacutea juriacute-dicardquo (Alexy 2007 p 24)

Si planteamos este problema desde la perspectiva de los diversos tipos de argumentos estudiados en el Organon aristoteacutelico y posteriormente reco-pilados en el maravilloso esquema que presenta Santo Tomaacutes de Aquino en su Proemio a los Analiacuteticos de Aristoacuteteles (cfr supra capiacutetulo primero) diriacuteamos que en resumidas cuentas para algunos autores la loacutegica juriacutedica es asimi-lable a la loacutegica de los Analiacuteticos esto es a una loacutegica deductiva En cambio para otros autores la loacutegica juriacutedica seriacutea una ldquoteoriacutea de la argumentacioacutenrdquo algo asiacute como la loacutegica de los Toacutepicos y de la Retoacuterica de Aristoacuteteles

La hipoacutetesis del presente trabajo es que la loacutegica juriacutedica mdashal menos en lo que respecta a las sentencias judicialesmdash en realidad va maacutes allaacute de lo que una y otra postura le atribuyen seriacutea una loacutegica que recorre de arriba a aba-jo todo el ldquoedificiordquo de la loacutegica aristoteacutelica desde el silogismo maacutes perfecta-mente formado hasta la argumentacioacuten menos plausible de la retoacuterica pues de todos ellos podemos encontrar muestras al analizar el discurso juriacutedico45

No estaacute de maacutes aclarar que de ninguna manera se pretende que tal fuera la postura del mismo Aristoacuteteles pues entre otras razones cabe recordar que para el estagirita no es posible la demostracioacuten en las disciplinas praacutecticas (por tanto no cabriacutea hablar de silogismo analiacutetico dentro del derecho)

45

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104 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

En efecto a lo largo del presente estudio y sobre todo en el uacuteltimo capiacutetulo donde se analizan uno a uno los argumentos presentados en una sentencia judicial se muestran ejemplos de diversos tipos de razonamientos judiciales algunos de los cuales pueden perfectamente ser clasificados dentro de los razonamientos de la loacutegica deductiva y otros en cambio soacutelo caben dentro de una loacutegica informal lo que se ha llamado ldquoteoriacutea de la argumentacioacutenrdquo y aun dentro de estos uacuteltimos podemos encontrar distintos grados de ldquorigor inferencialrdquo

Por otro lado un rasgo presente en el ldquoedificiordquo de la loacutegica aristoteacutelica que podriacutea ser de gran utilidad en el estudio de la argumentacioacuten juriacutedica es la caracteriacutestica dialoacutegica de la argumentacioacuten Ya se vio anteriormente que tanto en la Retoacuterica como en los Toacutepicos aristoteacutelicos esto es en lo que seriacutea la ldquoargumentacioacuten toacutepicardquo hay una constante referencia al oyente al interlocutor Las premisas uacutetiles en este tipo de argumentacioacuten son las ldquoprobablesrdquo entendiendo probable como lo ldquoplausiblerdquo lo ldquocomuacutenmente aceptadordquo De manera muy importante Aristoacuteteles considera que las con-clusiones alcanzadas en la argumentacioacuten dialeacutectica (Toacutepicos) pueden llegar a servir de premisas en la ciencia Guardando toda debida distancia podriacutea decirse que algo equiparable ocurre en la praacutectica del derecho donde va-rias decisiones alcanzadas consecutivamente en un mismo sentido sobre un mismo asunto pueden llegar a sentar jurisprudencia Asiacute como en la dialeacutec-tica una proposicioacuten generalmente aceptada podiacutea gracias a su paso por el ldquocrisolrdquo del continuo diaacutelogo argumentativo ldquoelevarserdquo al terreno de la ciencia en la praacutectica del derecho la decisioacuten dictada en cierto sentido en una determinada materia puede si es seguida por una serie ininterrum-pida de otras decisiones en el mismo sentido (noacutetese este aspecto social o ldquodialoacutegicordquo) llegar a elevarse de la obligatoriedad en el plano individual al plano general

Dos rasgos distintivos de la argumentacioacuten juriacutedica

Maacutes allaacute de si la argumentacioacuten propia del derecho es deductiva o es una teoriacutea de la argumentacioacuten o ambas lo cierto es que la argumentacioacuten juriacutedica al menos la relativa a las decisiones judiciales tiene al menos dos rasgos distintivos su caraacutecter praacutectico y su vinculatoriedad al derecho vi-gente

Decimos que la argumentacioacuten propia del derecho tiene un caraacutecter praacutectico porque versa sobre lo que puede o debe hacerse o no hacerse no trata sobre el modo como son las cosas sino sobre como deben ser estaacute

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105 ARGUMENTACIOacuteN Y LENGUAJE JURIacuteDICO

formada por enunciados normativos que como tales no son susceptibles de ser calificados como ldquoverdaderosrdquo o ldquofalsosrdquo46 Para no entrar en la cuestioacuten de cuaacutel seriacutea el mejor criterio para valorarlos (iquestjustos iquestbuenos) o si seriacutea preciso hacer uso de una loacutegica deoacutentica para su tratamiento simplemente les llamaremos ldquocorrectosrdquo o ldquoincorrectosrdquo

Por otro lado es evidente que no toda argumentacioacuten praacutectica es juriacutedi-ca Por un lado no toda la argumentacioacuten praacutectica estaacute regulada del mismo modo que la juriacutedica y sobre todo la conclusioacuten de una argumentacioacuten juriacutedica mdashal menos su forma prototiacutepica que suele considerarse la de las decisiones judicialesmdash es vinculatoria

Las dos caracteriacutesticas aquiacute destacadas son cuidadosamente tratadas por Robert Alexy (2007) dentro de una de las tesis fundamentales que eacutel propone a saber que la argumentacioacuten juriacutedica es una forma especial de la argumentacioacuten praacutectica general En razoacuten de esta tesis Alexy dedica gran parte de su libro Teoriacutea de la argumentacioacuten juriacutedica a la presentacioacuten de lo que eacutel mismo llama ldquouna teoriacutea general del discurso praacutectico racionalrdquo Para la elaboracioacuten de tal teoriacutea Alexy analiza diversas posturas acerca de la argumentacioacuten y la fundamentacioacuten racional tomando en consideracioacuten autores como Hare Toulmin Habermas y Perelman entre otros Como resultado y resumen de tal anaacutelisis Alexy propone su teoriacutea del discurso praacutectico racional la cual tiene como nuacutecleo un conjunto de reglas y formas de argumentos que podriacutean emplearse seguacuten Alexy como ldquoun coacutedigo de la razoacuten praacutecticardquo sin embargo el mismo autor precisa que

La utilidad de estas reglas y formas no debe ser ni sobrevalorada ni infrava-lorada No se trata de axiomas de los que se puedan deducir determinados enunciados normativos sino de un grupo de reglas y formas con status loacutegico completamente diferente y cuya adopcioacuten debe ser suficiente para que el re-sultado fundamentado en la argumentacioacuten pueda plantear la pretensioacuten de correccioacuten (Alexy 2007 p 36)

Precisamente por eso surge la discusioacuten sobre si es necesaria o no una loacutegica especial una loacutegica deoacutentica para su tratamiento Alchourroacuten y Bulygin (1991 p 322) hacen referen-cia a esta cuestioacuten de la siguiente manera ldquoDe acuerdo a un punto de vista muy difundido entre los juristas y los filoacutesofos del derecho no se necesita ninguna loacutegica de normas especiacute-fica es decir ninguna loacutegica deoacutentica para dar cuenta del razonamiento judicial Muchos autores creen que la loacutegica de predicados de primer orden es perfectamente suficiente para esta tarea (cfr Miroacute Quesada) Maacutes generoso MacCormick aboga por una forma extendida de la loacutegica de predicados en la que estaacuten admitidos cuatro tipos de predicados (i) predicados puramente descriptivos (ii) predicados descriptivo-interpretativos (iii) predicados valorativos y (iv) predicados normativosrdquo

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106 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

Cabe mencionar que el hecho de que para Alexy la argumentacioacuten ju-riacutedica sea un caso especial de la argumentacioacuten praacutectica general no debe llevarnos a juzgar ocioso el estudio en particular de la argumentacioacuten juriacute-dica pues asiacute como existen innumerables semejanzas entre uno y otro tipo de argumentacioacuten tambieacuten existen importantes diferencias que hacen que la argumentacioacuten praacutectica general no sea suficiente para solucionar el tipo de cuestiones a cargo de la argumentacioacuten juriacutedica el nuacutecleo de tales dife-rencias estaacute constituido por lo que viene a ser al mismo tiempo como se dijo anteriormente un rasgo esencial de la argumentacioacuten juriacutedica su vin-culatoriedad al derecho vigente Tal seriacutea una de las principales diferencias entre la argumentacioacuten juriacutedica y la argumentacioacuten praacutectica general pero Alexy menciona tambieacuten las siguientes

En las disputas juriacutedicas no se someten todas las cuestiones a discusioacuten Di-chas disputas tienen lugar bajo ciertas limitaciones Aquiacute los roles estaacuten des-igualmente distribuidos la participacioacuten por ejemplo del acusado no es vo-luntaria y el deber de veracidad estaacute limitado El proceso de argumentacioacuten estaacute limitado temporalmente y estaacute reglamentado por medio de las reglas procesales Las partes pueden orientarse seguacuten sus intereses Con frecuencia quizaacutes como regla no se trata de que la sentencia sea correcta o justa para las partes sino ventajosa (Alexy 2007 p 206)

Sin embargo a pesar de estas diferencias Alexy sostiene que la argu-mentacioacuten juriacutedica es un caso especial de la argumentacioacuten praacutectica gene-ral porque ambos tipos de argumentacioacuten se refieren a cuestiones praacutecticas es decir a cuestiones sobre lo que hay que hacer o dejar de hacer y ademaacutes ambas formas de argumentacioacuten tratan estas cuestiones desde el punto de vista de la pretensioacuten de correccioacuten

III la argumentacioacuten en las Decisiones JuDiciales la obligacioacuten De Justificar las sentencias

Puesto que es el derecho una disciplina tan amplia y rica en matices difiacutecil-mente podriacutea tener exactamente el mismo modo de argumentar en todos los temas que le son propios De acuerdo con Atienza (2007 p 3) existen al me-nos tres contextos juriacutedicos en los que se llevan a cabo argumentaciones El primero es el de la ldquoproduccioacuten o establecimiento de normas juriacutedicasrdquo (tanto en su fase prelegislativa como en la legislativa que es donde propiamente se manejan argumentos juriacutedicos mientras que en la primera los argumentos mdashseguacuten Atienzamdash son maacutes de tipo poliacutetico y moral) un segundo contexto

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107 ARGUMENTACIOacuteN Y LENGUAJE JURIacuteDICO

en que se realizan argumentos juriacutedicos es el de la ldquoaplicacioacuten de normas juriacutedicas a la resolucioacuten de casos bien sea eacutesta una actividad que llevan a cabo jueces en sentido estricto oacuterganos administrativos en el maacutes amplio sentido de la expresioacuten o simples particularesrdquo El tercer aacutembito en que se realizan argumentos juriacutedicos es el de la ldquodogmaacutetica juriacutedicardquo en la cual Atienza distingue tres funciones ldquo1) suministrar criterios para la produccioacuten del derecho en las diversas instancias en que ello tiene lugar 2) suministrar criterios para la aplicacioacuten del derecho 3) ordenar y sistematizar un sector del ordenamiento juriacutedicordquo

El presente estudio se ocupa del segundo aacutembito o contexto juriacutedico del que habla Atienza el de la aplicacioacuten del derecho y analiza especiacutefica-mente algunos textos de sentencias de la Suprema Corte de Justicia de la Nacioacuten

Para algunos autores ldquoel razonamiento juriacutedico se manifiesta por an-tonomasia en el procedimiento judicialrdquo (Perelman 1988 p 201) y esto se debe en gran medida a la obligacioacuten de motivar la decisioacuten Por medio de la motivacioacuten judicial se dificulta el paso al voluntarismo y se abren las puertas a la razoacuten ldquomotivar una decisioacuten es expresar sus razones y por eso es obligar al que la toma a tenerlas Es alejar todo arbitriordquo47

No siempre existioacute la obligacioacuten de motivar las decisiones judiciales Perelman explica que en el derecho franceacutes aunque en el siglo XIII apa-recioacute la motivacioacuten eacutesta se limitaba a una indicacioacuten de la prueba de los hechos y a veces de la regla de derecho aplicable De cualquier forma en el siglo XIV ya no se da ni siquiera tal motivacioacuten y de hecho se aconseja tener gran cuidado al concluir la sentencia de no mencionar ninguna de las causas que hubieran llevado a la toma de la decisioacuten Lo mismo ocurre siglos despueacutes en 1771 cuando un magistrado en la Audiencia de Orleans aconsejaba que aunque el juez teniacutea derecho a motivar sus juicios era me-jor no hacerlo para no dar lugar a abusos por parte del que hubiera perdido su causa48 Sin embargo un par de deacutecadas maacutes tarde la motivacioacuten de las decisiones judiciales era ya obligatoria

Hizo falta esperar como sabemos a la Ley de 16-24 de agosto de 1790 para que se planteara niacutetidamente el problema de la motivacioacuten tanto en lo civil como en lo penal El art 15 del Tiacutetulo V de esta Ley indicaba que en todo juicio ldquose expresaraacuten el resultado de los hechos reconocidos y comprobados por la instruccioacuten y los motivos que hayan determinado el juiciordquo Mas para

47 Sauvel Historia del juicio motivado citado por Perelman 1988 p 202 48 Ibidem p 203

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108 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

algunos la exigencia de motivos se identificaba simplemente con la indicacioacuten del texto de la ley que hubiera determinado a los jueces

Cuando en virtud del Decreto de 1 de diciembre de 1790 se creoacute un tri-bunal de casacioacuten el art 17 soacutelo exigiacutea que la parte dispositiva contuviera el texto de la ley o leyes en las que la decisioacuten se apoya pero no deciacutea nada de la obligacioacuten de motivar las sentencias Esta obligacioacuten se instauroacute en virtud de un Decreto de 4 de germinal del antildeo II para las sentencias desestimatorias Pronto sin embargo todas las sentencias debieron ser motivadas (Perelman 1988 pp 203 y 204)

En Meacutexico la obligacioacuten de motivar y fundamentar las decisiones judi-ciales se establece en el artiacuteculo 14 constitucional y tambieacuten existe tal obli-gacioacuten en general para todo acto de autoridad seguacuten el artiacuteculo 16 de la misma ley fundamental Por ldquomotivacioacutenrdquo se entiende ldquola exigencia de que el juez examine y valore los hechos expresados por las partes de acuerdo con los elementos de conviccioacuten presentados en el procesordquo (Fix-Zamu-dio 2002 p 393)

Asiacute pues la ldquomotivacioacutenrdquo de la que hablan los textos de Perelman re-cieacuten citados no coincide con esta definicioacuten de ldquomotivacioacutenrdquo sino maacutes bien con lo que llamariacuteamos ldquofundamentacioacutenrdquo (la otra exigencia para las deci-siones judiciales seguacuten el artiacuteculo 14 de nuestra Constitucioacuten) la cual se ha definido de la siguiente manera ldquoLa fundamentacioacuten es la expresioacuten de los argumentos juriacutedicos en los cuales se apoya la aplicacioacuten de los preceptos normativos que se invocan por el juzgador para resolver el conflictordquo49

La fundamentacioacuten a la cual tambieacuten es frecuente referirse como ldquojus-tificacioacutenrdquo suele dividirse en ldquointernardquo y ldquoexternardquo seguacuten el aspecto que tome en consideracioacuten ldquoEn la justificacioacuten interna se trata de ver si la deci-sioacuten se sigue loacutegicamente de las premisas que se aducen como fundamenta-cioacuten el objeto de la justificacioacuten externa es la correccioacuten de estas premisasrdquo (Alexy 2007 p 214)

Anteriormente (cfr supra capiacutetulo primero apartado 1) se habiacutea habla-do sobre la distincioacuten entre materia y forma de los razonamientos misma que daba lugar a la distincioacuten entre loacutegica material y loacutegica formal Ahora

Idem Enseguida profundizando un poco maacutes el doctor Fix-Zamudio hace notar que ldquoEl citado artiacuteculo 14 constitucional sentildeala el fundamento de las sentencias civiles (en sentido amplio es decir comprende tambieacuten las administrativas y las laborales) conforme a la letra o a la interpretacioacuten juriacutedica de la ley y a falta de eacutesta en los principios generales del dere-cho En materia penal queda prohibido imponer por simple analogiacutea o aun por mayoriacutea de razoacuten pena alguna que no esteacute decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se tratardquo

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109 ARGUMENTACIOacuteN Y LENGUAJE JURIacuteDICO

podemos relacionar aquella distincioacuten con la existente entre la justificacioacuten externa y la justificacioacuten interna de la argumentacioacuten juriacutedica En efecto asiacute como la loacutegica material estudia las condiciones para lograr la verdad de las proposiciones que integran un razonamiento y la Loacutegica formal las condi-ciones para la correcta deduccioacuten de la conclusioacuten a partir de las premisas la justificacioacuten interna se ocupa de este uacuteltimo aspecto en la argumentacioacuten juriacutedica mientras que la justificacioacuten externa estudia la validez o correccioacuten de las premisas usadas en la justificacioacuten interna

IV Justificacioacuten (o fundamentacioacuten) interna el silogismo Juriacutedico

Los asuntos relativos a la justificacioacuten interna normalmente suelen agru-parse con el nombre de ldquosilogismo juriacutedicordquo sin embargo no debe pensarse que en la justificacioacuten interna se tratan soacutelo razonamientos que siguen el esquema del silogismo categoacuterico (que es el que primero viene a nuestra mente al hablar en la actualidad de ldquosilogismordquo) sino en general razona-mientos propios de la loacutegica formal aplicados al campo del derecho50

Algunos de los principales esquemas y leyes de razonamiento propios de la loacutegica deductiva han sido presentados anteriormente (cfr supra capiacutetulo segundo apartados III y IV) junto con ejemplos de su aplicacioacuten en textos juriacutedicos sin embargo vale la pena reproducir aquiacute lo que seriacutea el esquema maacutes sencillo del silogismo juriacutedico

50 Esto hablando en sentido muy amplio Evidentemente podriacutea considerarse que lo que opera en los razonamientos juriacutedicos no es una simple aplicacioacuten de la loacutegica deductiva sino una loacutegica deoacutentica es decir una loacutegica que incluye las modalidades de obligacioacuten prohibicioacuten y permisioacuten

Es el problema de si la loacutegica se aplica o no a las normas es decir el problema de si la de-finicioacuten de argumento vaacutelido deductivamente la cual se basa en las caracteriacutesticas de verdad y falsedad de las proposiciones es funcional cuando se trata de enunciados deoacutenticos para los cuales no tiene sentido predicar verdad o falsedad No abordaremos aquiacute este tema soacutelo dejamos anotada la reflexioacuten de Atienza (2007) ldquoEn realidad el problema con el que nos tropezamos aquiacute consiste en que en la definicioacuten de argumento deductiva antes aceptada se contemplaban uacutenicamente enunciados susceptibles de ser calificados como verdaderos o falsos y esta caracteriacutestica mdashseguacuten opinioacuten generalizada aunque no unaacutenimemdash no la poseen las normas Pero ello lo que comporta es la necesidad de corregir aquella definicioacuten que podriacutea ahora formularse asiacute Tenemos una implicacioacuten o una inferencia loacutegica o una argumentacioacuten vaacutelida (deductivamente) cuando la conclusioacuten necesariamente es verdadera (o bien correcta justa vaacutelida etceacutetera) si las premisas son verdaderas (o bien correctas justas vaacutelidas etceacute-tera)rdquo (p 16)

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110 GRACIELA FERNAacuteNDEZ RUIZ

(1) (x) Px rarr OQx (2) Pa (3) OQa

En eacuteste se considera a ldquoxrdquo como una variable de individuo (cualquier individuo) y a ldquoardquo como una constante de individuo (un individuo concre-to) ldquoPrdquo y ldquoQrdquo designan predicados (que pueden ser tan complejos como se desee) mientras que el siacutembolo ldquoOrdquo indica que el predicado debe decirse de ese sujeto De este modo la primera premisa establece una norma seguacuten la cual para cualquier individuo en quien se cumpla P debe cumplirse tam-bieacuten Q La segunda premisa presenta un caso especiacutefico en que se cumple P de a y en la conclusioacuten se infiere para ese caso especiacutefico la obligacioacuten de cumplir Q de a

Para dar un ejemplo concreto de aplicacioacuten de este esquema de razona-miento podriacutea sustituirse P por ldquoser un oacutergano legislativordquo Q por ldquoactuar dentro de los liacutemites de las atribuciones que la Constitucioacuten le confiererdquo y a por ldquola Asamblea Legislativa del Distrito Federal III Legislaturardquo De esta manera el razonamiento completo podriacutea expresarse de la siguiente manera

(1) Todo oacutergano legislativo debe actuar dentro de los liacutemites de las atri-buciones que la Constitucioacuten le confiere

(2) La Asamblea Legislativa del Distrito Federal III Legislatura es un oacutergano legislativo

(3) Por tanto la Asamblea Legislativa del Distrito Federal III Legis-latura debe actuar dentro de los liacutemites de las atribuciones que la Constitucioacuten le confiere

Este esquema de razonamiento puede servir para resolver muchos ca-sos pero soacutelo de los llamados ldquocasos sencillosrdquo En cambio seraacute insuficiente en los casos complicados Alexy (2007 p 216) menciona algunas de las cir-cunstancias que suelen hacer que un caso sea complicado

(1) cuando una norma contiene diversas propiedades alternativas en el su-puesto de hecho (2) cuando su aplicacioacuten exige un complemento a traveacutes de normas juriacutedicas aclarativas limitativas o extensivas (3) cuando son posibles diversas consecuencias juriacutedicas o (4) cuando en la formulacioacuten de la norma se usan expresiones que admiten diversas interpretaciones

En esos casos seriacutea necesario antildeadir una o varias premisas maacutes por me-dio de las cuales se pudiera ver claramente coacutemo se deduce la conclusioacuten a

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111 ARGUMENTACIOacuteN Y LENGUAJE JURIacuteDICO

partir de las premisas Alexy (2007) hace notar que eacuteste es quizaacute el aspecto maacutes valioso de la justificacioacuten interna ayuda a descubrir todas las premisas cuya existencia es necesaria para arribar a una determinada conclusioacuten sin permitir que tales premisas se ldquocuelenrdquo subrepticiamente

Engisch indica con razoacuten que ldquoextraer una conclusioacuten como tal (supone) un esfuerzo miacutenimo la principal dificultad estriba en hallar las premisasrdquo Sin embargo la exigencia de justificacioacuten interna no carece de sentido En la justificacioacuten interna debe quedar claro queacute premisas hay que justificar exter-namente Presupuestos que de otra manera quedariacutean escondidos deben ser formulados expliacutecitamente (Alexy 2007 p 221)

V la Justificacioacuten externa Descripcioacuten De formas De argumentos frecuentemente encontraDas

en textos JuriacuteDicos

Para el anaacutelisis argumentativo de los textos juriacutedicos y particularmente para el de los textos propios de las sentencias judiciales como el que se analiza en la segunda parte de este estudio puede ser de gran utilidad tener identifica-dos cuaacuteles son los principales tipos de argumentacioacuten usados en los textos juriacutedicos En lo que sigue se ofrece una descripcioacuten de estos tipos de argu-mentacioacuten o ldquoformas de argumentordquo mdashsin pretender hacer una clasificacioacuten de los mismosmdash y se ilustran por medio de ejemplos tomados de sentencias reales dictadas en Meacutexico

1 El argumento a simili o por analogiacutea

Los argumentos a simili a fortiori y a contrario son estimados como unos de los principales en la argumentacioacuten juriacutedica pues si se considera con Perelman (1979 [1988]) que en la meacutedula de la argumentacioacuten juriacutedica estaacute el arte de distinguir se comprende la importancia que para eacutesta tienen argu-mentos cuya esencia es asimilar y distinguir casos diversos par