EL AMPARO RESIDUAL EN EL PER. UNA CUESTIN DE SER O NO SER

Luis Castillo Crdova

I. INTRODUCCIN

El Cdigo Procesal Constitucional (CPConst.) peruano trae una clara novedad respecto de la legislacin anterior en lo que concierne a la procedencia de la garanta constitucional. Se lee en el artculo 5 CPConst. que no proceden los procesos constitucionales cuando 2. Existan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hbeas corpus. Este dispositivo abre una serie de interrogantes que intentarn ser abordadas y resueltas a lo largo de este trabajo.

Antes de ello, sin embargo, conviene dejar establecidas algunas consideraciones pre-vias. En primer lugar, el artculo 5.2 CPConst. se recoge dentro de las disposiciones genera-les exigibles del hbeas corpus, del amparo, del hbeas data y del proceso de cumplimiento. Pero esto no significa que la causal de improcedencia sea predicable de todas estas garant-as constitucionales. No lo es respecto del hbeas corpus porque el propio artculo 5.2 CPConst. ha planteado respecto de l una clara excepcin; y no lo es respecto de la deman-da de cumplimiento porque este proceso constitucional no es apto para defender derechos constitucionales (artculo 70.3 CPConst.). La mencionada causal de improcedencia ser predicable del amparo y del hbeas data, aunque ser respecto del amparo que se planteen las cuestiones ms relevantes, como se har en este trabajo.

En segundo lugar, en este trabajo se emplearn indistintamente las expresiones accin de amparo, garanta constitucional de amparo y proceso constitucional de amparo. Si bien el Cdigo Procesal Constitucional emplea la expresin proceso constitucional, esto no quiere significar que las otras dos expresiones deban quedar desplazadas y se hayan convertido en jurdicamente invlidas. De hecho, no slo siguen plenamente vigentes, sino que adems tienen una mayor legitimidad de uso si se repara en que son expresiones dis-puestas por el propio constituyente peruano (artculo 200 CP). Y en tercer lugar, cuando en este trabajo se emplee la expresin va judicial ordinaria, se har para hacer referencia a los procesos judiciales ordinarios. Esta expresin se emplear en contraposicin a las vas extraordinarias que significan los procesos constitucionales.

II. DEFINICIN NEGATIVA Y POSITIVA DEL AMPARO COMO UN PROCESO RESIDUAL O EXCEP-CIONAL

1. Definicin negativa

Slo puede entenderse la causal de improcedencia recogida en el artculo 5.2 CPConst. si se admite con carcter previo la naturaleza residual de la accin de amparo. Qu signifi-ca que el proceso de amparo se constituya en un mecanismo residual de defensa de dere-chos constitucionales? Desde una perspectiva negativa significa que no podr acudirse al

Artculo publicado en la revista Justicia Constitucional, nmero 2, Lima, junio 2006, ps. 6196. Al actual texto se ha agregado alguna modificacin de forma. Investigador contratado, programa Isidro Parga Pondal, Universidad de A Corua (Espaa). Profesor de la Universidad de Piura (Per).

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amparo para la defensa de cualquier derecho constitucional, si esa misma defensa puede lograrse a travs de algn proceso en la va judicial ordinaria. Al amparo slo se podr acu-dir residualmente, cuando la defensa del derecho constitucional no ha sido conseguida a travs de otros medios judiciales.

En este contexto, hablar de residualidad en referencia al amparo, significar hablar de excepcionalidad. La excepcionalidad, por otra parte, se opone a la alternatividad, que pre-dicada del amparo significa que el quejoso tendr siempre la libertad de decidir acudir al proceso constitucional de amparo o acudir a la va judicial ordinaria en defensa de su dere-cho constitucional. El amparo en el Per, antes de la entrada en vigor del Cdigo Procesal Constitucional, era considerado un mecanismo constitucional plenamente alternativo. Du-rante la vigencia del artculo 6 de la Ley 235061, la jurisprudencia constitucional defini claramente que el proceso de amparo no era un proceso residual o excepcional2, sino ms bien uno alternativo. El amparo, dijo el Tribunal Constitucional, es un proceso alternativo, en el que la proteccin de los derechos constitucionales queda librada a la opcin que toma el justiciable3. Dentro de este sistema de alternatividad, la nica limitacin que tena el titular del derecho para acceder al amparo era que la agresin del derecho constitucional debera haber ocurrido de modo manifiesto, sin que sobre ella existiese duda alguna4.

2. Definicin positiva

Pero no slo es posible formular una definicin negativa del carcter residual o excep-cional del amparo, sino que tambin es posible definirlo positivamente. Una definicin po-sitiva tiene una doble significacin. En primer lugar significa que el amparo slo procede despus de haberse intentado infructuosamente la salvacin del derecho constitucional en la va judicial ordinaria, es decir, cuando definitivamente no es posible alcanzar la proteccin del derecho en la va judicial ordinaria. A este primer supuesto se le denominar a lo largo de este trabajo como excepcionalidad por definitividad. Y en segundo lugar, significa que el quejoso podr acudir al amparo slo cuando el ordenamiento jurdico no le ha ofrecido una va judicial ordinaria que le permita la misma proteccin que le ofrece el amparo para la defensa de su derecho constitucional. De esta manera, se podr acudir al amparo slo subsidiariamente cuando en la va judicial ordinaria no existe otro mecanismo de protec-cin idneo. Por esta razn, en este trabajo, a este segundo supuesto se le llamar excepcio-

1 Se estableca en este dispositivo que [n]o proceden las acciones de garanta: 3. Cuando el agraviado opta por acudir a la va judicial ordinaria. Significaba este dispositivo que ante una supuesta agresin de su dere-cho constitucional, el titular poda acudir al mecanismo constitucional del amparo o al mecanismo judicial ordinario. Decida siempre el que se deca agraviado en su derecho constitucional. 2 Dijo entonces el Tribunal Constitucional que el proceso de amparo en nuestro ordenamiento jurdico no es un proceso subsidiario al que se puede acudir cuando no existen vas judiciales idneas para dilucidar la con-troversia en torno a probables agresiones a derechos de categora constitucional. EXP. N. 02002001AA/TC, del 18 de octubre de 2001, F. J. 1. Igualmente hubo manifestado que en nuestro ordenamiento jur-dico, el afectado en sus derechos constitucionales (...) no est obligado a acudir previamente a las instancias judiciales ordinarias, y slo si en ellas no se hubiera obtenido una tutela judicial adecuada, acudir al amparo. En nuestro pas, en efecto, el amparo constitucional no es una va excepcional, residual o extraordinaria, a la cual el justiciable debe recurrir cuando ha agotado todas las vas judiciales idneas para tutelar los derechos constitucionales. EXP. N. 09762001AA/TC, del 13 de marzo de 2003, F. J. 3. 3 EXP. N. 14182001AA/TC, del 27 de septiembre de 2002, F. J. 2. 4 As, tuvo mencionado el Tribunal Constitucional que la alternatividad tena la nica limitacin de que es un proceso que no cuenta con etapa probatoria, y la posibilidad de la tutela de los atributos subjetivos queda condicionada a que el acto lesivo sea de tal naturaleza, que crea conciencia en el juez constitucional de la necesidad de poner fin a la agresin sufrida por el demandante (EXP. N. 02612003AA/TC, del 26 de marzo de 2003, F. J. 2). Es decir, la posibilidad de la tutela de los derechos constitucionales, queda condicio-nada a que el acto lesivo sea manifiestamente arbitrario y no requiera de la actuacin de pruebas para la dilu-cidacin de la controversia. EXP. N. 14182001AA/TC, citado, F. J. 2.

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nalidad por subsidiaridad. Sobre estos dos supuestos que conforman la definicin positiva del carcter residual o excepcional del amparo, se pasar a estudiar a continuacin

III. LA EXCEPCIONALIDAD POR DEFINITIVIDAD

1. Definicin de la modalidad

La excepcionalidad por definitividad para referirla del amparo, puede definirse como aquella que permite acudir a iniciar un proceso constitucional de defensa de un derecho constitucional, [slo] si es que previamente se ha agotado la va judicial ordinaria corres-pondiente, la misma que otorga tambin la posibilidad de salvacin del derecho constitu-cional afectado5. Es decir, el agraviado en su derecho constitucional no podr dar inicio al proceso constitucional de amparo si antes no ha intentado, en las instancias judiciales ordi-narias correspondientes, hacer desaparecer la amenaza o violacin efectiva de su derecho constitucional. Slo si definitivamente no ha logrado ah la salvacin de su derecho consti-tucional, el agraviado podr iniciar un proceso de amparo.

2. El caso espaol

La aqu llamada excepcionalidad por definitividad es la modalidad por la que ha opta-do el constituyente espaol6. En efecto, la Constitucin espaola dispone que [c]ualquier ciudadano podr recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en al artculo 14 y la Seccin primera del Captulo segundo ante los Tribunales ordinarios por un procedi-miento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a travs del re-curso de amparo ante el Tribunal Constitucional (artculo 53.2 CE)7. El recurso de amparo, que se tramita ante el Tribunal Constitucional, slo podr ser interpuesto despus de que el agraviado haya agotado la va judicial en todas sus etapas e instancias, por agresiones pro-venientes tanto del Poder legislativo8, del Poder ejecutivo9, y del Poder judicial10.

5 CASTILLO CRDOVA, Luis. Alternatividad y excepcionalidad en los procesos constitucionales, en BER-NALES BALLESTEROS, Enrique y otros, Cdigo Procesal Constitucional Comentado, Normas Legales, Trujillo 2005, ps. 2829. 6 En el mencionado ordenamiento jurdico a esta modalidad del amparo se le conoce con el nombre de prin-cipio de subsidiaridad. 7 El mencionado artculo 14 CE dispone que [l]os espaoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminacin alguna por razn de nacimiento, raza, sexo, religin, opinin o cualquier otra condicin o circunstancia personal o social. La seccin primera del captulo segundo de la CE se denomina De los dere-chos fundamentales y de las libertades pblicas. 8 Respecto del Poder legislativo por actos no legislativos (por actos legislativos el procedimiento es otro dis-tinto: el recurso de inconstitucionalidad o la cuestin de inconstitucionalidad), se puede leer en la Ley orgni-ca del Tribunal Constitucional espaol (LOTC 2/1979, del 3 de octubre, del Tribunal Constitucional) que [l]as decisiones o actos sin valor de Ley, emanados de las Cortes o de cualquiera de sus rganos, o de las Asambleas legislativas de las Comunidades Autnomas, o de sus rganos, que violen los derechos y liberta-des susceptibles de amparo constitucional, podrn ser recurridos dentro del plazo de tres meses desde que, con arreglo a las normas internas de las Cmaras o Asambleas, sean firmes (artculo 42). Segn el Tribunal Constitucional espaol, para que pueda ser recurrida por amparo una acto o decisin sin valor de ley del rga-no legislativo, es menester (...) que dichos actos parlamentarios hayan alcanzado firmeza; lo que slo se alcanza una vez que se hayan agotado las instancias internas y jurisdiccionales establecidas contra tales ac-tos. STC 125/1990, del 5 de julio, F. J. 4. 9 Respecto del Ejecutivo dispone la mencionada Ley orgnica del Tribunal Constitucional espaol que [l]as violaciones de los derechos y libertades antes referidos originadas por disposiciones, actos jurdicos o simple va de hecho del Gobierno o de sus autoridades o funcionarios, o de los rganos Ejecutivos colegiados de las Comunidades Autnomas de sus autoridades o funcionarios o agentes, podrn dar lugar al recurso de amparo una vez que se haya agotado la va judicial procedente, de acuerdo con el artculo 53.2 de la Constitucin (artculo 43.1).

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Al interpretar este artculo 53.2 CE, se ha escrito con razn que [e]n su virtud se im-pone (...) tanto un criterio de organizacin de la jurisdiccin de amparo como una carga (...) para quien pretenda deducir su queja ante el Tribunal Constitucional. De conformidad con aquel criterio, el legislador debe articular las vas judiciales ordinarias de modo tal que la intervencin del Tribunal Constitucional, como juez de amparo, sea siempre ulterior a la del juez ordinario11. Y es que [e]l amparo constitucional es, (...), un recurso por el que se solicita del Tribunal Constitucional la preservacin o, en su caso, restablecimiento de un derecho fundamental que se reputa conculcado. Se configura, pues, como ltimo recurso para evitar la vulneracin de derechos fundamentales o, si ya se ha producido, repararla12.

El Tribunal Constitucional Espaol tambin ha hecho mencin a esta modalidad de ex-cepcionalidad del amparo al manifestar que cuando existe un recurso susceptible de ser utilizado y adecuado por su carcter y naturaleza para tutelar la libertad o derecho que se entiende vulnerado, tal recurso ha de interponerse antes de acudir a este Tribunal. Es preci-so, por tanto, que se apuren las posibilidades de todos los remedios procesales que se ofre-cen en la va judicial para la reparacin del derecho fundamental que se estima lesionado, de suerte que, cuando aquellas vas no han sido recorridas, el recurso de amparo resultar inadmisible (SSTC 211/1999, de 29 de noviembre, FJ 2; 4/2000, de 17 de enero, FJ 2; 52/2000, de 28 de febrero, FJ 3; 86/2000, de 27 de marzo, FJ 2; 284/2000, de 27 de no-viembre, FJ 2; y 39/2003, de 27 de febrero, FJ 3)13.

3. El caso mexicano

La excepcionalidad por definitividad es una modalidad del amparo que tambin se haya recogida en el ordenamiento constitucional mexicano. En este caso se ha recogido el principio de definitividad a la par que una serie de excepciones que lo han convertido en un principio de difcil aplicacin. Por esta razn, aqu no ser ms que mencionado debido a que su complejidad demandara un tratamiento pormenorizado que excedera la brevedad de este trabajo. Simplemente se afirmar que el referido principio ha sido recogido en la Constitucin mexicana (CM) en el artculo 107, fraccin III, apartados a y b14; artculo 107, fraccin IV15; y en el artculo 107, fraccin V, apartados a y b16. De manera general se pue-

10 De igual forma se puede leer en la ya referida Ley orgnica del Tribunal Constitucional, y en referencia al Poder judicial, que [l]as violaciones de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional que tuvieran su origen inmediato y directo en un acto u omisin de un rgano judicial podrn dar lugar a este recurso siempre que se cumplan los requisitos siguientes: Que se hayan agotado todos los recursos utilizables dentro de la va judicial. (artculo 44). 11 JIMNEZ CAMPO, Javier. Artculo 53. Proteccin de los derechos fundamentales. En ALZAGA VI-LLAAMIL, Oscar (coordinador). Comentarios a la Constitucin espaola de 1978, p. 514. La cursiva de la letra es aadida. 12 GARCA MORILLO, Joaqun. Las garantas de los derechos fundamentales (II). En: AA. VV. Derecho Constitucional, volumen I, 5 edicin, tirant lo blanch, 2002, p. 489. La cursiva de la letra es aadida. 13 STC 60/2005, del 14 de marzo, F. J. 2. La cursiva de la letra es aadida. 14 En este dispositivo constitucional se ha establecido que [c]uando se reclamen actos de tribunales judicia-les, administrativos o del trabajo, el amparo slo proceder en los casos siguientes: a) Contra sentencias defi-nitivas o laudos y resoluciones que pongan fin al juicio, respecto de las cuales no proceda ningn recurso ordinario por el que puedan ser modificados o reformados; b) Contra actos en juicio cuya ejecucin sea de imposible reparacin, fuera de juicio o despus de concluido, una vez agotados los recursos que en su caso procedan. 15 En el que se ha dispuesto que [e]n materia administrativa el amparo procede, adems, contra resoluciones que causen agravio no reparable mediante algn recurso, juicio o medio de defensa legal. 16 En este dispositivo se ha manifestado que [e]l amparo contra sentencias definitivas o laudos y reso-luciones que pongan fin al juicio (...) en los casos siguientes: a) En materia penal, contra resoluciones definitivas dictadas por tribunales judiciales, sean stos federales, del orden comn o militares. b) En materia administrativa, cuando se reclamen por particulares sentencias definitivas y resoluciones que ponen fin al

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de afirmar que, en virtud del principio de definitividad, [p]ara que la accin de amparo sea procedente es necesario que se agoten todas las instancias, recursos y medios de defensa ordinarios previstos por las leyes que rijan el acto que se reclama y que puedan modificarlo o revocarlo17.

IV. EXCEPCIONALIDAD POR SUBSIDIARIDAD

1. Definicin de la modalidad

Este tipo de excepcionalidad significa que se puede acudir al amparo slo en el su-puesto que no exista regulado un proceso judicial en la va ordinaria que permita la salva-cin del derecho constitucional afectado, con una rapidez y eficacia si no mayor si al menos semejante a la que se conseguira con la garanta constitucional18. En este caso el amparo proceder slo subsidiariamente en el supuesto que no exista un proceso judicial igualmen-te eficaz que el constitucional. No se exige como s se exiga en la modalidad de excepcio-nalidad por definitividad que se agote la va judicial para recin tener la posibilidad de acudir al amparo. Si en la va judicial existe un procedimiento que brinda al quejoso la misma proteccin que le brinda el amparo constitucional, sencillamente se le cierran las puertas del amparo. La salvacin del derecho constitucional deber intentar lograrla en el proceso judicial igualmente idneo que el amparo, nunca a travs de ste.

2. El caso argentino

La excepcionalidad por subsidiaridad ha sido recogido en el sistema constitucional ar-gentino, en cuya Constitucin se ha establecido que [t]oda persona puede interponer ac-cin expedita y rpida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial ms idneo, contra todo acto u omisin de autoridades pblicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantas reconocidos por esta Constitucin, un tratado o una ley. En el caso, el juez podr declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisin lesiva (artculo 43 CA)19. Complementariamente, en el artculo 2 de la Ley 16.986, Ley de accin de amparo, se tiene dispuesto que [l] accin de amparo no ser admisible cuando: a) Existan recursos o remedios judiciales o administrativos que permitan obtener la protec-cin del derecho o garanta constitucional de que se trate.

Como bien se ha afirmado, [c]onforme el esquema de la ley 16.986, la accin de am-paro resulta (en Argentina, no as en otros pases) un instituto excepcional, residual o heroi-co, como lo llama la doctrina (...). nicamente es admisible el amparo, entonces ante la inoperancia de todos los dems trmites procesales ya legislados, para atender idneamente al problema planteado: el amparo, se ha dicho, presupone el desamparo20. Esta afirmacin, sin embargo, parecera requerir de precisin al constatarse que la Constitucin Argentina habla de medio judicial ms idneo a diferencia de la ley 16.986, cuyo texto es anterior al

juicio dictadas por tribunales administrativos o judiciales, no reparables por algn recurso, juicio o medio ordinario de defensa legal. 17 FERRER MACGREGOR, Eduardo. La accin constitucional de amparo en Mxico y Espaa, 3 edicin, Porra, Mxico D. F. 2002, p. 314. 18 CASTILLO CRDOVA, Luis. Normas autoaplicativas ,alternatividad y amparo contra amparo en el Cdigo Procesal Constitucional, en Revista Jurdica del Per, n 59, Diciembre de 2004, p. 38. 19 La cursiva de la letra es aadida. 20 SAGS, Nstor. Derecho procesal constitucional. Accin de amparo. Vol. 3, 4 edicin, Astrea, 1995, Buenos Aires, p. 176.

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del actual artculo 43 CA. La precisin ira en la lnea de afirmar que la existencia de otras vas judiciales no obsta necesariamente al empleo de la demanda constitucional de amparo, cuando esas vas judiciales sean menos idneas para la proteccin inmediata que depara el amparo al derecho constitucional21.

V. LA EXCEPCIONALIDAD EN EL ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL PERUANO

1. El artculo 4 CPConst.: Excepcionalidad por definitividad

En el ordenamiento jurdico peruano, la Constitucin peruana no dispone nada como se ha visto lo hace la Constitucin espaola, la mexicana y la argentina, acerca del carcter excepcional del proceso constitucional de amparo. Quien s lo ha hecho ha sido el legisla-dor al disponer la procedencia del amparo contra resoluciones judiciales firmes emanadas de un procedimiento irregular (artculo 4 CPConst.)22. En estos supuestos, producida la vio-lacin del derecho constitucional a la tutela procesal efectiva a travs de una resolucin judicial23, el afectado no podr acudir directamente al amparo, sino que ha de recorrer la va judicial hasta agotarla por completo, momento en el que la resolucin cuestionada adquiere la firmeza exigida para ser atacada mediante un proceso de amparo. Slo si definitivamente el quejoso no ha conseguida la proteccin de su derecho constitucional en la va judicial ordinaria, podr recin acudir al proceso de amparo. Sobre esta modalidad no se dir nada ms, por no constituir el objeto de la cuestin en este trabajo24.

2. El artculo 5.2 CPConst.: Excepcionalidad por subsidiariedad

Pero el legislador peruano, tambin ha recogido la modalidad de excepcionalidad por subsidiaridad para referirla del amparo. Como ya se tuvo oportunidad de decir al inicio de este trabajo, no proceden los procesos constitucionales cuando [e]xistan vas procedimen-tales especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hbeas corpus (artculo 5.2 CPConst.).

El legislador peruano ha dispuesto que frente a una agresin a un derecho constitucio-nal, con carcter previo y necesario el agraviado deber preguntarse si la misma proteccin que encontrara en el amparo la puede conseguir en algn otro proceso especfico en la va judicial ordinaria. Si es posible esa otra igual proteccin, se habrn cerrado definitivamente

21 BIDART CAMPOS, Germn. Tratado elemental del Derecho Constitucional Argentino, Tomo VI, Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 312. Tambin EKMEKDJIAN, Miguel . Tratado de Derecho Constitucional, Tomo IV, Depalma, Buenos Aires, 1999, p. 51. 22 Se ha dispuesto en este artculo que el amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. Es improcedente cuando el agraviado dej consentir la resolucin que dice afectarlo. 23 En el tercer prrafo del artculo 4 CPC se ha establecido que [s]e entiende por tutela procesal efectiva aquella situacin jurdica de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al rgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdiccin predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la obtencin de una resolucin fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuacin adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal penal. 24 Me remito a la argumentacin que en otro lugar he planteado para considerar que la modalidad de amparo excepcional por definitividad se encuentra recogido en el artculo 4 CPC; y que la modalidad de amparo alter-nativo se concluye de una interpretacin contrario sensu del artculo 5.2 CPC. Cfr. mis trabajos Alternativi-dad y excepcionalidad..., ob. cit.; Normas autoaplicativas ,alternatividad..., ob. cit., y Comentarios al Cdigo procesal Constitucional, Universidad de Piura ARA editores, Lima 2004 (Tomo I de la segunda edicin, Palestra 2006).

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las puertas del amparo para el quejoso, y deber intentar encontrar la salvacin de su dere-cho constitucional en ese otro proceso especfico distinto del amparo. Slo si no existiese una tal va procesal, subsidiariamente podr intentar defender su derecho constitucional a travs del amparo. Al disponer esto el Cdigo Procesal Constitucional, no cabe duda que legislativamente se ha previsto para el amparo la modalidad de excepcionalidad por subsi-diariedad en los trminos que ya fue desarrollada anteriormente.

La cuestin que conviene plantearse ahora, en orden a la finalidad de este trabajo, es si este dispositivo legal es o no constitucional. La cuestin se plantea en la medida que, como ya se advirti, no ha sido la norma constitucional sino la legal, la que se ha dispuesto acerca de la excepcionalidad del amparo. De manera general, y como inmediatamente se pasar a desarrollar, existen argumentos para sostener la inconstitucionalidad de la medida que se recoge en el artculo 5.2 CPConst.

VI. SOBRE LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTCULO 5.2 CPCONST.

1. Razonamiento desde la alternatividad Constitucional

El primer cuestionamiento al 5.2 CPConst. est dirigido a afirmar que del texto consti-tucional peruano actual brota la alternatividad en el amparo y no la excepcionalidad. En efecto, en el ordenamiento constitucional peruano todos los derechos constitucionales o fundamentales25 son pasibles de proteccin mediante los procesos constitucionales. Tal y como se recogen las garantas de derechos constitucionales en los incisos 1, 2 y 3 del artcu-lo 200 CP, se puede llegar a dos conclusiones preliminares. La primera es que las mencio-nadas garantas nicamente proceden para la defensa de derechos fundamentales (ms pre-cisamente, del contenido constitucional de estos derechos), en ningn caso proceden para la defensa de derechos que no tengan rango constitucional. Y la segunda conclusin es que todos tienen a su disposicin los referidos mecanismos constitucionales a fin de lograr la defensa y salvacin de sus derechos fundamentales26.

De modo que si en los hechos ocurre una amenaza o la violacin efectiva de un dere-cho constitucional, el mecanismo procesal previsto por la Norma fundamental es el hbeas corpus, el amparo y el hbeas data, dependiendo obviamente del derecho agredido. As, incurrir en inconstitucionalidad toda disposicin legal que vaya en contra de la posibilidad de acceder a estos mecanismos procesales frente a la afectacin real y manifiesta del conte-nido constitucional de un derecho fundamental. Dicho con otras palabras, ser inconstitu-cional el dispositivo legal que obligue al afectado en su derecho constitucional a acudir a mecanismos de proteccin distintos a los previstos por la misma norma constitucional cuando se ha violado de modo claro y manifiesto el contenido constitucional de alguno de sus derechos fundamentales.

Pues bien, en esa inconstitucionalidad est incurriendo el artculo 5.2 CPConst. cuando obliga al quejoso a acudir a la va judicial ordinaria para conseguir la salvacin de su dere-cho constitucional, y no a la va procesal prevista constitucionalmente. En estos casos, la manera de que sea constitucional el acceso al procedimiento judicial ordinario por parte del

25 En el caso peruano es indistinto emplear la expresin derechos humanos, derechos fundamentales y derechos constitucionales, para hacer referencia a los derechos de la persona recogidos en la norma supre-ma. Cfr. CASTILLO CRDOVA, Luis. Los derechos de la persona en el ordenamiento constitucional pe-ruano: un deslinde terminolgico, en Revista Peruana de Jurisprudencia, 50, abril 2005, ps. IIIXXXII. 26 CASTILLO CRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Elementos para una teora general, 2 edi-cin, Palestra, Lima 2005, ps. 514526.

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perjudicado en su derecho constitucional, ser si l decide libremente acudir a la va judicial ordinaria y no al proceso constitucional. Lo que est prohibido, so pena de inconstituciona-lidad, es obligarle a abandonar la va constitucional.

Y es que del texto constitucional brota la alternatividad en los procesos constituciona-les que defienden derechos. El texto constitucional ha previsto que estos procesos sean ac-tivados ante la afectacin de derechos constitucionales, no ha planteado ninguna exigencia adicional. El hecho que en la prctica jurisprudencial del Tribunal Constitucional se exija que para la procedencia de la demanda constitucional, la afectacin del derecho constitu-cional deba ser clara, manifiesta y no litigiosa27, es una exigencia que no es inconstitucional en la medida que brota de la propia naturaleza urgente y sumaria del proceso destinado a proteger derechos constitucionales.

En efecto, aunque en la norma constitucional no aparezca recogida la exigencia de que la agresin deba ser indubitable para permitir el acceso al proceso constitucional, es razo-nable que se exija porque la gravedad que supone la agresin de un derecho constitucional obliga a una respuesta urgente por parte del rgano judicial, y slo podr ser posible una respuesta rpida si es que se tramitan mediante esa va procedimental, slo las agresiones claras y manifiestas que no requieren como regla general de una etapa de actuacin de pruebas. Lo irrazonable e inconstitucional sera precisamente lo contrario, porque de esa manera no slo se est impidiendo una proteccin acorde con la especial significacin e importancia del objeto protegido28, sino tambin porque no habra diferencia jurdicamente relevante entre un proceso constitucional y un proceso judicial ordinario, con la consecuen-te desnaturalizacin del primero de los mencionados29.

Que existan otras vas menos urgentes, menos sumarias, menos efectivas para la salva-cin del derecho constitucional y que el afectado opte por esas vas, es una cuestin que debera quedar a la libre decisin del agraviado en su derecho constitucional. No se olvide que el sistema peruano no es por ejemplo el sistema espaol, mexicano o argentino en los cuales como se hizo notar se ha previsto que el afectado en su derecho constitucional deba acudir a la va judicial ordinaria en lugar del amparo. Pero en estos sistemas es posible precisamente porque as lo ha previsto su norma fundamental. Si se desea que el sistema peruano sea uno excepcional, se hace necesaria una reforma constitucional.

Y es que en un Estado democrtico de derecho en el que la persona humana y por tan-to sus derechos fundamentales, es el fin, slo puede admitirse la excepcionalidad en los procesos constitucionales ah donde el texto constitucional lo haya dispuesto expresamente. Si el constituyente no ha previsto de modo incontrovertible la excepcionalidad, se ha de

27 Es criterio plenamente asentado en la jurisprudencia del Tribunal Constitucin, que la lesin al derecho constitucional debe ser clara e incontrovertible para ser pasible de atenderse a travs del amparo. As, tiene declarada la procedencia del proceso constitucional slo cuando se ha violado o amenazado algn derecho constitucional de manera cierta, inminente, actual y no discutible (EXP. N. 07211998AA/TC, del 22 de octubre de 1998, F. J. 2). Y es que la finalidad de las acciones de garanta determina que para su procedencia deba constatarse una afectacin clara y manifiesta de un derecho constitucional. EXP. N. 24782004AA/TC, del 26 de octubre de 2004, F. J. 2. 28 Sobre la especial significacin jurdica de la persona humana y de sus derechos fundamentales, cfr. CAS-TILLO CRDOVA, Luis. El valor jurdico de la persona humana, en Revista Galega de Cooperacin cientfica iberoamericana, n 11 2005, ps. 3140. 29 Y es que intentar asemejar el proceso constitucional al proceso judicial ordinario permitira que a aqul vayan a discutirse cuestiones litigiosas que exigen de actuacin de pruebas. Con esto se estara produciendo una inconstitucional desnaturalizacin de las garantas constitucionales como mecanismos de proteccin y aseguramiento de derechos constitucionales. Los procesos constitucionales se asemejaran a los procesos judiciales ordinarios, lo que en buena cuenta supondra al menos desde el punto de vista de su proteccin, que los derechos constitucionales se han asemejado a los derechos infraconstitucionales o legales.

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considerar que lo dispuesto es la alternatividad. Por eso es que en los mencionados ordena-mientos espaol, mexicano y argentino, es la misma Constitucin la que expresamente a recogido la excepcionalidad del amparo (ya sea en su modalidad de subsidiaridad o de defi-nitividad).

2. Argumento desde el derecho constitucional de acceso a los procesos constitucionales

Otra posible lnea de argumentacin de la inconstitucionalidad del artculo 5.2 CPConst. la constituye el considerar que la proteccin de los derechos constitucionales a travs de las garantas constitucionales previstas en el artculo 200 incisos 1, 2 y 3 CP, es en s mismo un derecho constitucional. En la Convencin americana de Derechos humanos puede leerse que [t]oda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales (artculo 25.1).

Ese recurso sencillo y rpido para proteccin de los derechos fundamentales al que hace referencia el texto internacional, ha sido concretado y definido por el constituyente peruano al momento de disponer que tales recursos son el amparo, el hbeas corpus y el hbeas data30. Lo que se est previendo, con esta decisin de carcter constituyente, es un derecho a favor del agraviado y adems de rango constitucional. As, se puede hablar del derecho constitucional de acceso a los procesos constitucionales cuando ocurra la violacin de un derecho constitucional.

En este sentido se ha movido el criterio jurisprudencial del Tribunal Constitucional, para el que detrs de la constitucionalizacin de procesos como el hbeas corpus, el ampa-ro o el hbeas data, nuestra Carta Magna ha reconocido el derecho (subjetivoconstitucional) a la proteccin jurisdiccional de los derechos y libertades fundamentales31. Este derecho constitucional, ha dicho el Tribunal Constitucional, puede ser considerado como una manifestacin del derecho a la proteccin jurisdiccional de los derechos constitu-cionales. As, detrs (...) del establecimiento de los procesos constitucionales de la liber-tad, se encuentra implcito el derecho a la proteccin jurisdiccional de los derechos [consti-tucionales]32.

Este derecho, como todo derecho fundamental, cuenta con un contenido constitucional que se define a travs tanto de su dimensin subjetiva o de libertad, como de su dimensin objetiva o prestacional33. En virtud de la primera, el derecho faculta a su titular que cada vez que exista una agresin clara y manifiesta de alguno de sus derechos fundamentales, pueda acudir al proceso constitucional, sin que se le pueda constreir a no hacerlo o a hacerlo a travs de un procedimiento distinto. En virtud de la segunda dimensin (la dimen-sin objetiva o prestacional), obliga al poder poltico a realizar actos positivos (legislativos,

30 La Corte interamericana de Derechos humanos ha hecho referencia al artculo 25.1 de la Convencin, al afirmar que se trata de una disposicin de carcter general que recoge la institucin procesal del amparo, como procedimiento sencillo y breve que tiene por objeto la tutela de los derechos fundamentales. Opinin consultiva OC9/1987, prrafo 23. 31 EXP. N. 12302002HC/TC, del 20 de junio de 2002, F. J. 4. 32 EXP. N. 22092002AA/TC, del 12 de mayo de 2003, F. J. 3. 33 DOLDERER, Michael. Objektive Grundrechtsgehalte. Dunker & Humblot, Berln, 2000; MLLER, Jrg Paul. Zur sog. Subjektiv und Objektiv Rechtlichen Bedeutung der Grundrechte. Rechtsvergleichende Be-merkungen aus Schweizer Sicht. Am Der Staat. Zeitschrift fr Staatslehre ffentliches Recht und Verffa-sungsgesichte, 29, 1990.

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ejecutivos y judiciales) que favorezcan a la plena vigencia del derecho constitucional, por lo pronto, de la facultad de acceso que trae consigo la referida dimensin de libertad del derecho de acceso.

El artculo 5.2 CPConst. cuando en buena cuenta frente a una agresin clara y mani-fiesta de un derecho fundamental obliga al afectado a acudir a la va procesal ordinaria en lugar de la va procesal constitucional, vulnera la dimensin subjetiva como la objetiva del derecho constitucional de acceso al proceso de amparo34. Vulnera la dimensin subjetiva porque niega la facultad de acceso incluso cuando la violacin del contenido constitucional de algn otro derecho fundamental es manifiesta e incontrovertible. Vulnera, adems, la dimensin objetiva del derecho constitucional de acceso al amparo porque en lugar de pro-mover la correcta y plena vigencia de este derecho, lo restringe y dificulta de manera irra-zonable, como inmediatamente se pasar a argumentar.

3. Razonamiento desde el principio de proporcionalidad de las medidas que afecten dere-chos constitucionales

A) El artculo 5.2 CPConst. y el principio de proporcionalidad

Una tercera lnea de argumentacin que puede presentarse para discutir la constitucio-nalidad del artculo 5.2 CPConst., tiene que ver con la proporcionalidad de la restriccin del derecho constitucional de acceso a los procesos constitucionales que trae consigo este dis-positivo legal. En referencia a este derecho constitucional de proteccin jurisdiccional de los derechos fundamentales a travs de los procesos constitucionales de la libertad, ha dicho el Tribunal Constitucional que no puede obstaculizarse irrazonablemente su acceso o sim-plemente impedirse su cabal goce y ejercicio35.

Dicho esto, corresponde plantear la pregunta siguiente: se ajusta al principio de pro-porcionalidad o razonabilidad la restriccin que del derecho de acceso a los procesos cons-titucionales hace el artculo 5.2 CPConst.? Esta pregunta ayudar a determinar la constitu-cionalidad del precepto legal porque el principio de proporcionalidad o razonabilidad36 se configura como un parmetro para determinar la constitucionalidad de las leyes cuando stas recogen una limitacin de un derecho constitucional37. Como se sabe, una medida que afecta un derecho constitucional es proporcional si supera conjuntamente los siguientes tres juicios: el juicio de idoneidad, el juicio de necesidad y el juicio de proporcionalidad en sen-

34 CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo..., ob. cit., p. 184. 35 EXP. N. 58542005/PA, del 8 de noviembre de 2005, F. J. 28. 36 Para el Tribunal Constitucional el principio de proporcionalidad equivale al principio de razonabilidad. Ha manifestado el Alto Tribunal que [s]i bien la doctrina suele hacer distinciones entre el principio de propor-cionalidad y el principio de razonabilidad, como estrategias para resolver conflictos de principios constitucio-nales y orientar al juzgador hacia una decisin que no sea arbitraria sino justa; puede establecerse, prima fa-cie, una similitud entre ambos principios, en la medida que una decisin que se adopta en el marco de conver-gencia de dos principios constitucionales, cuando no respeta el principio de proporcionalidad, no ser razona-ble (EXP. N. 21922004AA/TC, del 11 de octubre de 2004, F. J. 15). Y es que ms all de la convencin doctrinaria que admite su autonoma como concepto, en puridad, la proporcionalidad es una modalidad ms de la razonabilidad. EXP. N. 00902004AA/TC, del 5 de julio de 2004, F. J. 35. Igual declaracin se en-cuentra en la sentencia al EXP. N. 00132003CC/TC, del 29 de diciembre de 2003, F. J. 10.6. 37 Tiene declarado el Tribunal Constitucional que la legitimidad constitucional de una limitacin al ejercicio de los derechos fundamentales no se satisface con la observancia del principio de legalidad. Al lado de esta garanta normativa de los derechos fundamentales, el ltimo prrafo del artculo 200 de la Constitucin ha establecido la necesidad de que tal restriccin satisfaga exigencias de razonabilidad y proporcionalidad. EXP. N. N. 22352004AA/TC, del 18 de febrero de 2005, F. J. 6.

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tido estricto. Si no superase alguno de estos juicios, la medida sera irrazonable y por tanto, inconstitucional.

B) El artculo 5.2 CPConst. no es una medida idnea

Se ajusta el artculo 5.2 CPC al juicio de idoneidad? Este juicio tiene una doble exi-gencia: [e]n primer lugar requiere que la medida o acto restrictivo de un derecho constitu-cional tenga un fin; y en segundo lugar exige que la medida en s misma sea adecuada para el logro de ese fin38. En lo que respecta a la primera exigencia, conviene determinar la finalidad del artculo 5.2 CPConst. atendiendo a lo expresado por los encargados de redactar lo que hoy es el Cdigo Procesal Constitucional.

As, conviene recordar lo afirmado por la Comisin de juristas que tuvo a su cargo la redaccin del anteproyecto de ley de lo que hoy es el Cdigo Procesal Constitucional, que la ley [CPConst.] y el anteproyecto que le sirvi de base pretende que el amparo y, en general los procesos constitucionales, sean excepcionales o residuales y slo sean utilizados cuando realmente resulten indispensables39. Igualmente han afirmado que el amparo ad-quiere un carcter excepcional o residual, atendiendo a su naturaleza de proceso constitu-cional y no ordinario destinado a la proteccin de un derecho constitucional, cuando se afecta el contenido constitucionalmente protegido del mismo y no aspectos secundarios o de ndole legal, asuntos que deben ventilarse por las vas judiciales comunes40. Conviene tambin afirmar que la Comisin parlamentaria de Justicia y Derechos humanos, que tuvo a su cargo el trabajo de dictamen parlamentario de lo que hoy es el Cdigo Procesal Consti-tucional, propona la aprobacin como ley del proyecto, siendo conscientes de que los pro-cesos constitucionales suelen ser usados, de manera deliberada, para resolver conflictos que no son necesariamente de contenido constitucional, con el propsito de aprovechar preci-samente su urgencia (celeridad)41.

Con base en estas declaraciones, puede afirmarse que la finalidad de la medida restric-tiva del derecho contenida en el artculo 5.2 CPConst., es lograr que los procesos constitu-cionales, en particular el amparo, no resulten desnaturalizados al ser empleados de modo indiscriminado. Se busca asegurar que los procesos constitucionales, en particular el ampa-ro, slo lleguen a ser empleados cuando realmente est en juego (el contenido constitucio-nal) de un derecho fundamental.

Esta finalidad es una finalidad vlida? De manera general, se puede afirmar que esta finalidad es constitucionalmente vlida en la medida que favorece el correcto y estricto em-pleo de una figura constitucional como es los procesos constitucionales. Incluso, y dadas las concretas circunstancias de inflacin y desnaturalizacin en la que exista el proceso consti-tucional de amparo antes de la entrada en vigor del Cdigo Procesal Constitucional42, se puede afirmar que se trata de una finalidad socialmente relevante.

38 CASTILLO CRDOVA, Luis. El principio de proporcionalidad en el ordenamiento jurdico peruano. Especial referencia al mbito penal, en AA. VV. Tendencias modernas del Derecho, Normas Legales, Trujillo 2004, p. 161. 39 AA. VV., Cdigo Procesal Constitucional. Comentarios..., ob. cit., p. 28. 40 Idem, p. 69. 41 Exposicin de motivos del proyecto de ley N 09371: Cdigo Procesal Constitucional, punto 5. 42 Como apuntaba Borea Odra a mediados de la dcada de los 90, [o]tro problema del amparo es su infla-cin, esto es, la proliferacin de juicios de amparo decididamente inmotivados, carentes de fundamento o abiertamente fabricados. Ello importa la manipulacin o adulteracin del amparo, como genuino producto constitucional, a favor de intereses secundarios o rastreros. Naturalmente, todo ello provoca una seria deva-luacin institucional de esta accin, con su consecuente desprestigio. BOREA ODRA, Alberto. Evolucin de las garantas constitucionales, 2 edicin, Grigley, Lima, 1996, p. 11.

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El artculo 5.2 CPConst., se presenta como una medida idnea para la consecucin de la antes mencionada finalidad? Si obligamos al afectado en su derecho constitucional a acudir a la va judicial ordinaria cuando exista en ella un proceso especfico igualmente efectivo que el amparo para la defensa de un derecho constitucional, nada asegura que se acuda al amparo slo cuando exista una verdadera agresin del derecho constitucional. En efecto, por s sola la medida del artculo 5.2 CPConst. no impide la desnaturalizacin del amparo, pues por s misma permite acudir al amparo con slo invocar la agresin de un derecho constitucional (aunque sta no est referida al contenido constitucional del derecho fundamental, o aunque no sea manifiesta), y constatar fehacientemente que en la va judi-cial ordinaria no existe un proceso que ni de cerca se asemeja en efectividad al proceso constitucional.

Y es que la obligacin de acudir a la va procesal judicial en lugar de a la va procesal constitucional, nada dice acerca de la indispensabilidad del empleo del amparo. Esta indis-pensabilidad y consiguiente no desnaturalizacin del amparo, viene definida por otra exi-gencia bien distinta: la exigencia que slo proceder el proceso constitucional cuando los hechos y el petitorio de la demanda estn referidos en forma directa al contenido constitu-cionalmente protegido del derecho invocado (artculo 5.1 CPConst.); y que la agresin a ese contenido sea clara y manifiesta debido a la inexistencia de etapa probatoria (artculo 9 CPConst.).

Es ms, an considerando que la medida contenida en el artculo 5.2 CPConst. permi-tiese incluso asegurar que slo se acudir al amparo cuando exista una manifiesta agre-sin del contenido constitucional de un derecho fundamental, en rigor no se estar consi-guiendo la finalidad de evitar la desnaturalizacin del amparo. Esto ocurre porque el artcu-lo 5.2 CPConst. no asegura por s misma que lleguen a tramitarse por amparo todas las cues-tiones que constitucionalmente se ha dispuesto sean tramitadas a travs del amparo por es-tar involucrada la agresin manifiesta al contenido constitucional de un derecho fundamen-tal. Y es que se puede contravenir lo indispensable y, por tanto, desnaturalizar el proceso de amparo, tanto por exceso como por defecto. Por exceso cuando se pretende acudir al ampa-ro sin que exista la agresin de un contenido constitucional, y por defecto cuando existin-dola se obliga acudir al quejoso a otra va distinta del amparo.

Por lo dicho hasta aqu, la medida restrictiva contenida en el artculo 5.2 CPConst. no es idnea porque no asegura la consecucin de la finalidad: en s misma no favorece que el amparo no se desnaturalice, al no ser apta para lograr que slo las agresiones de derechos constitucionales sean tramitadas a travs del amparo; y al no ser apta para lograr que slo las afectaciones de derechos constitucionales sean tramitadas a travs del amparo. Es una medida desproporcionada por no idnea y, por tanto, es una medida inconstitucional.

C) El artculo 5.2 CPConst. no es una medida necesaria

Podra quedar en este punto el razonamiento de la inconstitucionalidad del artculo 5.2 CPConst., sin embargo, y para mayor abundamiento, se analizar si la mencionada medida legislativa se ajusta o no a un juicio ms: el juicio de necesidad. Este juicio consiste en examinar si la medida que se evala es la menos restrictiva del derecho fundamental afec-tado que otras medidas igualmente eficaces43. Si se encuentra que es posible otra medida igualmente eficaz y menos restrictiva que la contenida en el artculo 5.2 CPConst., entonces este dispositivo ser desproporcionado por innecesario y, por tanto, inconstitucional.

43 CASTILLO CRDOVA, Luis. El principio de..., ob. cit., p. 164.

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Teniendo en cuenta la finalidad de la medida antes definida, se debe hacer notar que existe al menos una medida que puede servir de parmetro de comparacin. Esta medida consiste en que slo podr accederse a los procesos constitucionales en defensa de un dere-cho fundamental cuando estn fehacientemente acreditados tres elementos: primero, que est en juego un derecho fundamental (ms precisamente, su contenido constitucional); segundo, la titularidad del derecho fundamental en quien se dice afectado; y tercera, la amenaza cierta e inminente o la violacin efectiva del derecho fundamental. Si no estn presentes de modo indubitable estos tres elementos, no se podr acceder a los procesos constitucionales.

Esta medida de comparacin es igualmente eficaz que la medida contenida en el art-culo 5.2 CPConst.? La medida del artculo 5.2 CPConst., como ya se tuvo oportunidad de adelantar, nada dice acerca de la procedencia del amparo slo cuando resulte indispensable, es ms, no logra que slo se tramiten por amparo las verdaderas violaciones de contenidos constitucionales de derechos fundamentales, de hecho, favorece a que las referidas viola-ciones se tramiten en las vas judiciales ordinarias. Mientras que con la medida de compa-racin se lograr no slo que no se acuda al amparo cuando sea constitucionalmente inne-cesario, sino que adems se conseguir que se acuda al amparo cuando sea realmente indis-pensable. Como se puede constatar, entre una y otra medida hay una eficacia distinta: es manifiesta la mayor eficacia de la medida de comparacin que la medida recogida en el artculo 5.2 CPConst.44.

Pero no slo eso, sino que adems mientras la medida de comparacin en estricto delimita los contornos del contenido constitucionalmente protegido del derecho de acceso a los procesos constitucionales, la medida contenida en el artculo 5.2 CPConst. en estricto restringe, comprime el contenido constitucional del referido derecho. En efecto, la medida de comparacin delimita el contenido constitucional del derecho de acceso a los procesos constitucionales, al definir qu asuntos deben ventilarse a travs del proceso constitucional, y esa definicin hacerla con base en una serie de criterios (manifiesta violacin del conteni-do constitucional de un derecho fundamental titularizado indubitablemente) que pertenecen a la naturaleza jurdica del derecho mismo, es decir, a su esencia (a su contenido esencial). Mientras que la medida del artculo 5.2 CPConst. propone y permite que una persona a la que se le ha violado de modo manifiesto algn contenido de alguno de sus derechos funda-mentales, se le prohba acudir al amparo y se le obligue acudir a la va judicial ordinaria.

Por lo tanto, la medida contenida en el artculo 5.2 CPConst. es innecesaria al existir una medida ms eficaz y menos restrictiva del derecho constitucional de acceso a los proce-sos constitucionales. Al no ajustarse al juicio de necesidad, deviene en inconstitucional.

VII. UNA POSIBLE SALIDA A LA INCONSTITUCIONALIDAD

Como se ha podido comprobar, es posible argumentar la inconstitucionalidad del art-culo 5.2 CPConst. Sin embargo, es posible argumentar igualmente una salida a esta inconsti-tucionalidad, la que se compone de al menos los dos siguientes pasos. El primero de ellos es acudir al principio de interpretacin de acuerdo a la Constitucin. Mediante este princi-pio, y a travs de las llamadas sentencias interpretativas, se dispone que una disposicin legal no es inconstitucional si es que sta puede ser interpretada conforme a la Constitucin. Como tal, presupone la existencia, en una disposicin legal, de al menos dos opciones in-

44 De hecho, y como se acaba de argumentar, se puede afirmar la ineficacia de sta ltima medida por no idnea para alcanzar la finalidad perseguida.

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terpretativas, una de las cuales es conforme con la Constitucin y la otra incompatible con ella. En tal caso, el Tribunal Constitucional declara que la disposicin legal no ser decla-rada inconstitucional en la medida en que se la interprete en el sentido que es conforme a la Constitucin45.

Hasta ahora, se ha mantenido una interpretacin del artculo 5.2 CPConst. que contradi-ce a la Constitucin al afirmar que no permite tramitar a travs del amparo verdaderas y manifiestas violaciones de derechos fundamentales y al posibilitar que esas verdaderas vio-laciones se tramiten en la va judicial ordinaria, en contradiccin al texto constitucional que dispone al amparo (el hbeas corpus y el hbeas data) como el mecanismo procesal de de-fensa de los derechos constitucionales. Pero, es posible una interpretacin del artculo 5.2 CPConst. que sea conforme a la Constitucin?

Con esta pregunta se ingresa al segundo paso en la argumentacin que tiene que ver con lo que el artculo 5.2 CPConst. ha llamado va procedimental especfica igualmente sa-tisfactoria. Dependiendo del significado que se le d a esta expresin, el dispositivo podr llegar a ser interpretado de una manera compatible con la Constitucin. Con lo que la cues-tin se traslada a determinar si es posible definir la va procedimental especfica igualmente satisfactoria de manera tal que no contravenga la Constitucin. La respuesta a esta cuestin deber ser afirmativa siempre que se le defina con base a elementos que le acerquen al am-paro. Es decir, el artculo 5.2 CPConst. no podr ser considerado inconstitucional si se inter-preta que la va procedimental especfica igualmente satisfactoria, debe contar con las ca-ractersticas que a continuacin se pasan a estudiar.

VIII. CRITERIOS PARA INTERPRETAR LA VA PROCEDIMENTAL ESPECFICA IGUALMENTE SATIS-FACTORIA DE ACUERDO CON LA CONSTITUCIN

1. Va procedimental de naturaleza judicial

Para que la va procedimental a la que hace referencia el legislador en el artculo 5.2 CPConst. pueda definirse como una alternativa vlida al amparo, de modo que el quejoso deba acudir a ella sin que se incurra en inconstitucionalidad, deben concurrir en ella una serie de caractersticas. La primera de ellas es que debe tratarse de una va procedimental de naturaleza judicial. En ningn caso este artculo 5.2 CPConst. puede estar haciendo referen-cia a vas procedimentales de naturaleza administrativa o privada. Ello por una sencilla razn fundamental: el rgano que resolver el procedimiento administrativo o el proceso privado no ser en ningn caso lo suficientemente imparcial como para considerar que a travs de esa va (administrativa o privada) podr lograrse una proteccin igualmente satis-factoria, que la que se conseguira a travs del amparo que, entre otros elementos diferen-ciadores, viene resuelto por una autoridad imparcial. En efecto, a fin de cuentas ser la pro-pia Administracin pblica la que resuelva el procedimiento administrativo, o la misma persona jurdica (empresa, club, etc.) la que resuelva el proceso privado. En todo caso, las vas administrativas o las vas privadas de existir constituyen lo que en la ciencia del dere-cho procesal constitucional se denomina vas previas (artculo 5.4 CPConst.)46.

En este sentido, para la defensa de sus derechos fundamentales el agraviado cuenta con procesos en la va judicial ordinaria y con los procesos constitucionales. Los primeros son

45 EXP. N. 00102002AI/TC, del 3 de enero de 2003, F. J. 29. 46 En este artculo se ha dispuesto que no proceden los procesos constitucionales cuando [n]o se hayan ago-tado las vas previas, salvo en los casos previstos por este Cdigo y en el proceso de hbeas corpus.

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procesos distintos al proceso constitucional y que satisface la defensa de un derecho cons-titucional y consigue la reposicin de las cosas al estado anterior de una violacin constitu-cional47. La va judicial ordinaria incluye tanto los procesos judiciales generales como especiales que se contengan en el Cdigo procesal civil o en alguna norma procesal espe-cial, como la laboral o la contencioso administrativa. Estas vas judiciales ordinarias, en principio, constituyen lo que se denomina en la teora procesal constitucional como vas paralelas (artculo 5.3 CPConst.)48.

2. Va procedimental especfica

La segunda caracterstica que exige el artculo 5.2 CPConst. y que debe concurrir en la va procedimental para que se configure constitucionalmente como el camino necesario al que ha de acudir el quejoso en su intento de encontrar la salvacin de su derecho constitu-cional, es el de ser una va especfica. La especificidad, en este caso, debe ser entendida como singularidad o individualidad, y esta debe ser definida en contraposicin a la genera-lidad. Las vas judiciales ordinarias de naturaleza general no son aptas para ofrecer una defensa y proteccin adecuadas frente a agresiones de derechos constitucionales. Ellas han sido pensadas y estatuidas para defender y proteger derechos de rango meramente legal o administrativo y, si bien son aptas para la defensa de un derecho constitucional en la medi-da que son aptas para la defensa de cualquier derecho subjetivo, en ningn caso podrn brindar una proteccin igualmente eficaz a la que brinde, por ejemplo, el proceso constitu-cional de amparo.

Ningn proceso general civil, laboral, tributario, contencioso administrativo, etc., servir para cumplir con la medida prevista en el artculo 5.2 CPConst. Debe tratarse de pro-cedimientos especficos, lo que requiere que la ley procesal contencioso administrativa, civil, laboral o tributaria, defina en algn proceso de defensa de los derechos fundamentales de naturaleza administrativa (vulneracin de la libertad de empresa por resolucin adminis-trativa que clausura indebidamente un local comercial), civil (honor, intimidad, etc.), labo-ral (libertad sindical, de huelga, proteccin adecuada frente al despido arbitrario, etc.), o tributaria (lesin al derecho a la propiedad por cobro de tributos confiscatorios, etc.).

Es por eso que no parece acertado cuando los redactores del anteproyecto del Cdigo Procesal Constitucional refirindose al artculo 5.2 CPConst., han manifestado que si ante la violacin o amenaza de violacin de un derecho fundamental, puede iniciarse un proceso contenciosoadministrativo o un amparo, el juez por regla general deber preferir el proce-so contenciosoadministrativo49. Pues, aunque el quejoso pueda acudir a un proceso con-tencioso administrativo, habr que preguntarse entre otras cosas si es un proceso conten-cioso administrativo general o especfico.

3. Va procedimental igualmente satisfactoria

A) Definicin material y formal

La tercera caracterstica que debe concurrir en la va procedimental a fin de que se con-figure constitucionalmente la causal de improcedencia prevista en el artculo 5.2 CPConst.,

47 EXP. N. 09532005PA/TC, del 2 de marzo de 2005, F. J. 2. 48 Se ha establecido en el artculo 5.3 CPC que no proceden los procesos constitucionales cuando [e]l agra-viado haya recurrido previamente a otro proceso judicial para pedir tutela respecto de su derecho constitucio-nal. 49 AA. VV., Cdigo Procesal Constitucional. Comentarios..., ob. cit., p. 28.

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es su condicin de igualmente satisfactoria que la va procesal constitucional. Igualmente satisfactoria con respecto a qu?, cabra preguntar. En la medida que el dispositivo legal mencionado se ubica dentro del Ttulo I, referido a las disposiciones generales de los proce-sos de hbeas corpus, amparo, hbeas data y cumplimiento, y en la medida igualmente que el artculo 5.2 CPConst. prev al hbeas corpus como excepcin y que el proceso de cum-plimiento no defiende derechos constitucionales (artculo 70.3 CPConst.), la respuesta es que lo igualmente satisfactorio deber verificarse entre la va procedimental especfica y el proceso de amparo (y de hbeas data, dependiendo siempre del derecho constitucional in-vocado como agredido). Cabra tambin preguntar, complementariamente, igualmente satisfactoria para qu? Obviamente, para la salvacin del derecho constitucional, es decir, igualmente satisfactoria en la consecucin de la finalidad de los procesos constitucionales: reponer las cosas al estado anterior de la violacin o amenaza de violacin del derecho constitucional (artculo 1 CPConst.); o como dice el mismo artculo 5.2 CPConst., para la proteccin del derecho constitucional amenazado o vulnerado.

As, lo igualmente satisfactorio se define tanto desde un punto de vista material, es de-cir, atendiendo al objeto de proteccin (la igual proteccin del derecho constitucional que se obtendra a travs del amparo), como desde un punto de vista formal, es decir, atendien-do al mecanismo procesal previsto para lograr el objeto de proteccin (la previsin de un proceso que asegure la igual proteccin). De la combinacin de ambos criterios, el formal y el material, pueden concluirse algunos criterios que permitan definir a una va procedimen-tal especfica como igualmente satisfactoria, y que a continuacin se especifican.

B) No basta una va judicial simplemente apta para la salvacin del derecho

La va procedimental judicial no ser igualmente satisfactoria si es simplemente apta para conseguir el resultado de salvacin del derecho constitucional afectado, pues en prin-cipio siempre habr una va judicial ordinaria apta para proteger derechos constitucionales. Lo que exige la norma procesal constitucional es que la va judicial ordinaria sea igualmen-te satisfactoria, es decir, que exista una relacin de igualdad (igualmente, dice la ley) entre la satisfaccin que de la pretensin de salvacin de su derecho constitucional pueda esperar el agraviado tanto en la va procedimental judicial ordinaria, como en la va prode-cimental constitucional. Bien se ha dicho cuando se ha escrito que la sola existencia de una va judicial como mecanismo de proteccin de un derecho fundamental, no significa per se, que la misma sea, en todos los casos o supuestos igualmente satisfactoria, que la estrictamente constitucional. Dicha va, debe cuando menos y entre otras cosas, dispensar la misma dosis de tutela o satisfacer con igual intensidad la pretensin reclamada50. Esta co-rrespondencia en el grado de proteccin brindada por una u otra va define materialmente el significado de va procedimental igualmente satisfactoria.

Cul es esa proteccin que brinda el proceso constitucional y que ha de servir de cri-terio para determinar si una va procedimental es igualmente satisfactoria? Dos afirmacio-nes con carcter previo pueden afirmarse antes de entrar a responder esta pregunta. Lo pri-mero es que el anlisis deber realizarse siempre en funcin de las previsiones legales, y no en funcin a las disfuncionalidades que pueden ocurrir u ocurren en los hechos51. Y lo se-

50 SENZ DVALOS, Luis. Las innovaciones del Cdigo Procesal Constitucional en el proceso constitu-cional de amparo, en CASTAEDA OTSU, Susana y otros, Introduccin a los procesos constitucionales. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional, Jurista editores, Lima 2005, p. 135. 51 Es bien sabido que no siempre las etapas y plazos que prev la norma procesal llegan a verificarse en la realidad. Sin embargo, lo igualmente satisfactorio debe realizarse a nivel del precepto legal porque la exigen-cia de lo igualmente satisfactorio es una exigencia legal y no sociolgica.

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gundo es que, si bien existen disposiciones generales predicables de los procesos constitu-cionales, no debe olvidarse que tambin existen disposiciones particulares que individuali-zan a cada proceso constitucional y a las que tambin hay que acudir para definir lo igual-mente satisfactorio. De modo que, aunque aqu se incidir en lo referido al proceso de am-paro, se ha de estar igualmente a las disposiciones particulares del hbeas data para definir si existe una va procedimental igualmente satisfactoria y se configure as la causal de im-procedencia del artculo 5.2 CPConst.

C) Debe ser una va judicial de tramite sumario

En referencia al proceso de amparo, la proteccin que se brinda viene definida al me-nos por los dos siguientes elementos: un elemento temporal y un elemento de eficacia. En lo que respecta al primero de ellos, se ha de reparar en que el amparo es un proceso consti-tucional que no slo se muestra idneo para alcanzar la salvacin del derecho constitucio-nal, sino que adems es apto para alcanzarla en un plazo breve, es decir, se trata de un pro-ceso sumario. La sumariedad que caracteriza los procesos constitucionales como el amparo, viene plenamente justificada por la calidad del objeto que se pretende defender. Se trata de garantizar derechos constitucionales, cuyo respeto y defensa constituye no slo la base de un Estado democrtico de Derecho, sino tambin la exigencia jurdica de la naturaleza y consiguiente dignidad humanas. Por eso la respuesta frente a una agresin del contenido constitucional de un derecho fundamental debe ser rpida, porque ocurrida la violacin a la dignidad del hombre, sta debe durar lo menos posible en el tiempo. Como bien se ha escri-to respecto de estos procesos, el derecho discutido no permite respiro ni sosiego, en tanto el tiempo puede convertir en irreparable el agravio52. Por tanto, desde una perspectiva formal o procedimental, esta sumariedad debe ser exigida tambin del proceso judicial or-dinario si pretende ser igualmente eficaz que configure la causal de improcedencia recogida en el artculo 5.2 CPConst.

Esta sumariedad, sin embargo, no necesariamente exige que coincidan exactamente los plazos y las etapas procesales entre el proceso constitucional y el proceso judicial ordinario. Basta con una coincidencia razonable, es decir, que en uno y otro supuesto se est ante una situacin de sumariedad que suponga una pronta y oportuna respuesta del rgano judicial para la salvacin del derecho constitucional. Lo que s exigir la sumariedad es que el pro-ceso judicial ordinario recoja una serie de aspectos procesales semejantes a los que se prev para el amparo sin los cuales la sumariedad slo sera una quimera. Dentro de estos aspec-tos procesales hay que mencionar la obligacin de trmite preferente (artculo 13 CPConst.), y la previsin procesal de que las excepciones y defensas previas se resuelven, previo tras-lado, en la sentencia (artculo 10 CPConst.). Y en particular hay una caracterstica que debe ser resaltada especialmente: la ausencia de etapa de actuacin de pruebas. De manera que slo sern procedentes los medios probatorios que no requieren actuacin, y si el juez con-sidera indispensable alguna actuacin probatoria, su realizacin no debe afectar la duracin del proceso (artculo 9 CPConst.).

Por lo dems, no sirve como argumento para sustentar la sumariedad de un proceso ju-dicial ordinario idneo para la salvacin de un derecho constitucional, el que permita inter-poner medidas cautelares. Dos son las razones que hacen intil este argumento. Primera, que la respuesta que se obtenga mediante una medida cautelar no es una respuesta definiti-va, y es claro que si un proceso ofrece una respuesta no definitiva ser menos satisfactorio

52 AA. VV., Cdigo Procesal Constitucional. Comentarios..., ob. cit., p. 32.

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que aquel que la ofrece definitivamente; y segunda, que el proceso constitucional tambin prev medidas cautelares en su seno, an tratndose de procesos sumarsimos.

D) Debe ser una va judicial especialmente eficaz

En lo que respecta al segundo de los mencionados elementos, el elemento de la efica-cia, debe hacerse notar que el amparo no slo es idneo para alcanzar la proteccin de un derecho constitucional y alcanzarla en un plazo corto a travs de un proceso sumario, sino que adems, lo hace de una manera especialmente eficaz. Esta eficacia se manifiesta al me-nos en las tres siguientes situaciones. En primer lugar, en la posibilidad de plantear en el trmite del amparo (y del hbeas data) medidas cautelares, como un remedio procesal para impedir que por las circunstancias y el paso de tiempo se frustre la salvacin del derecho constitucional que se llegue a disponer en una sentencia eventualmente estimatoria (artcu-los 15 y 16 CPConst.).

En segundo lugar, se manifiesta en la consecucin de la finalidad: reponer las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de un derecho constitucional (artculo 1 CPConst.). De manera que de ser declarada fundada la demanda se pueda ordenar la res-titucin o restablecimiento del agraviado en el pleno goce de sus derechos constitucionales ordenando que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de la violacin (artculo 53.3 CPConst.).

Complementariamente, y en tercer lugar, este elemento de eficacia que define el proce-so de amparo y que debe definir tambin la va judicial ordinaria para ser calificada de igualmente eficaz, se manifiesta en la pronta ejecucin o actuacin de sentencias firmes (artculos 22 y 59 CPConst.), para la cual incluso se ha previsto un plazo de realizacin: dos das contados a partir de su notificacin.

E) Dos cuestiones procesales adicionales

En la lnea de afirmar los caracteres que, presentes en el proceso de amparo es razona-ble que se exijan de la va procesal especfica para ser considerada como igualmente satis-factoria, se encuentran dos cuestiones procesales que, en principio, no encuentran ninguna razn para no ser requeridas de la referida va procesal especfica, ello en tanto que apare-cen como garantas de quien ha visto alguno de sus derechos constitucionales vulnerados.

Se trata, en primer lugar, de la previsin por la cual en los procesos constitucionales slo adquiere la autoridad de cosa juzgada la decisin final que se pronuncie sobre el fondo (artculo 6 CPConst.). La ausencia de esta garanta en la va procesal igualmente eficaz, es un elemento ms para definir su ineptitud como va igualmente satisfactoria que el amparo en la defensa de un derecho constitucional. Igualmente, una va procesal especfica no llega a brindar una igual proteccin que la que se brinda a travs del amparo, si es que no se prev la posibilidad de que el quejoso acuda a una suerte de instancia ltima si es que en segunda instancia se le ha denegado la demanda constitucional53.

53 Esa suerte de tercera instancia no residir en el Tribunal Constitucional (el que, por mandato constitucional, conocer como ltima instancia slo de los procesos de amparo, hbeas corpus, hbeas data y de cumplimien-to), sino que deber recaer, por ejemplo, en alguna Sala de la Corte suprema.

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IX. A MODO DE CONCLUSIN: JUSTIFICACIN DE LA CAUSAL DE IMPROCEDENCIA CONTENIDA EN EL ARTCULO 5.2 CPCONST.

La pregunta que corresponde plantear ahora es la siguiente: si el artculo 5.2 CPConst. exige que la va procedimental sea igualmente satisfactoria que el amparo para que no pro-ceda este proceso constitucional, y lo igualmente satisfactorio se define en funcin de la proteccin brindada al derecho constitucional con las caractersticas antes sealadas para as salvarle de su argumentable inconstitucionalidad qu sentido tiene el artculo 5.2 CPConst. y cmo queda la eficacia del artculo 200.2 CP que reconoce el amparo como me-canismo de proteccin de derechos constitucionales?

Pensemos por un momento en el proceso contencioso administrativo como posible va alternativa al amparo. Tendr que preverse en su interior algn procedimiento de defensa de derechos constitucionales distinto a otros procedimientos contenciosos administrativos que por propia definicin estn previstos para proteger derechos de rango infra constitucional (legal o administrativo). De no ocurrir esta previsin se incurrira en inconstitucionalidad al dar una misma proteccin a derechos constitucionales que a derechos legales o reglamenta-rios, en buena cuenta, se incurrira en inconstitucionalidad al equiparar los derechos consti-tucionales con los derechos infra constitucionales.

Es por eso que el Tribunal Constitucional ha derivado al contencioso administrativo algunas pretensiones que intentaron tramitarse va amparo, no porque el contencioso admi-nistrativo resultase igualmente satisfactorio que el proceso constitucional, sino porque las pretensiones reclamadas va amparo no formaban parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado. Y es verdad, el amparo slo protege derechos constitucio-nales; tan verdad, como verdad es que el contencioso administrativo est esencialmente pensado para proteger derechos infra constitucionales (legales o administrativos).

De esta manera, por ejemplo, respecto del derecho fundamental a la pensin (artculo 11 CP), tiene dicho el Tribunal Constitucional que [l]a va idnea para dilucidar los asun-tos pensionarios que no versen sobre el contenido directamente protegido por el derecho fundamental a la pensin, es el proceso contencioso administrativo54; as como que en los casos en que se hubiera producido la vulneracin de los derechos legales del pensionista durante la vigencia de las normas que regularon la nivelacin, el pensionista deber diluci-dar el asunto controvertido en el proceso contenciosoadministrativo55.

Ese hipottico procedimiento contencioso administrativo de proteccin de derechos constitucionales deber configurarse, si bien no con exactamente los mismos plazos o eta-pas procesales, s con unas caractersticas que lo hagan de modo efectivo igualmente eficaz que el amparo, es decir, con las caractersticas sealadas anteriormente. Y pensemos, en-tonces, en un procedimiento en la va judicial contencioso administrativa tan satisfactorio como el amparo. Qu diferencia habr entre ese proceso judicial contencioso administrati-vo y el proceso constitucional de amparo? Ms all del nombre, ninguna jurdicamente re-levante, porque en realidad se estara hablando de otro proceso de amparo, en este caso de un amparo administrativo. Este mismo razonamiento se puede hacer respecto de otras reas, as de la laboral (amparo laboral), la civil (amparo civil), por citar algunas otras.

En buena cuenta, el artculo 5.2 CPConst. est obligando a crear en la va judicial ordi-naria procedimientos formalmente ordinarios y materialmente constitucionales. Esto no sera reprochable constitucionalmente, en la medida que el artculo 200.2 CP es general y

54 EXP. N. 14172005AA/TC, del 8 de julio de 2005, F. J. 51. La cursiva de la letra es aadida. 55 EXP. N. 35992004AA/TC, del 19 de septiembre de 2005, F. J. 15. La cursiva de la letra es aadida.

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no queda contradicho por el reconocimiento de amparos segn la materia si administrati-va, civil o laboral de la que verse el derecho constitucional. Lo reprochable es que y es-peremos que no llegue a ocurrir se intente pasar como vas procedimentales igualmente satisfactorias, aquellas vas judiciales que ofrezcan un menor grado de eficacia en la protec-cin de los derechos constitucionales. Igualmente reprochable es que no se reconozca como verdadero amparo (sino formalmente, s materialmente), las vas procedimentales que ofre-cen una misma satisfaccin que el amparo en la proteccin de los derechos constituciona-les.

Dentro de este contexto, el artculo 5.2 CPConst. pierde toda significacin. En efecto, si adems del amparo constitucional se crean legislativamente56 vas judiciales igualmente satisfactorias (es decir, amparos administrativos, civiles o laborales), dar igual acudir a uno u a otro porque siempre ser posible encontrar una misma satisfaccin en la proteccin del derecho constitucional agredido. Y es que si de lo que realmente se trata es de evitar la desnaturalizacin del proceso constitucional de amparo, como mecanismo de proteccin que slo deber activarse ah donde haya una incontrovertible agresin (por violacin efec-tiva o por amenaza cierta e inminente) de un derecho constitucional, el artculo 5.2 CPConst. es una muy mala medida por ineficaz. Esta medida legislativa no es la adecuada porque no apunta a la esencia del problema.

Si se quiere que por ejemplo el amparo no se desnaturalice, existe una triple exigen-cia ya mencionada que habr que cumplir de modo estricto en los casos concretos: que est debidamente acreditado que est en juego el contenido constitucional de un derecho fundamental; que no exista duda acerca de la titularidad del derecho fundamental; y que este indubitablemente acreditado el acto agresor del derecho constitucional (accin u omi-sin, violacin efectiva o amenaza cierta e inminente). Si estn presentes de modo indubi-table estos tres requisitos, el quejoso no tiene porqu acudir al proceso judicial ordinario, ni tan siquiera debera preguntarse si en la va judicial existe un proceso especfico igualmente satisfactorio, sino que tendra que permitrsele acudir al amparo, por as disponerlo la nor-ma constitucional. Si faltase alguno de estos requisitos, el quejoso no podr acudir al ampa-ro, pero no porque en la va judicial exista un proceso igualmente eficaz, sino porque no se han verificado las exigencias mnimas propias de un proceso constitucional. Como bien se ha dicho, se debe intentar circunscribir el amparo a su condicin de proceso constitucional estrictamente referido a la proteccin de derechos constitucionales; y de proceso excepcio-nal, distinto a los procesos judiciales ordinarios o especiales de otra ndole57.

Si ocurre que aplicando bien la mencionada triple exigencia an son demasiadas las causas de amparo que se tramitan en los tribunales, de modo que este proceso constitucio-nal siga igualmente desnaturalizndose, entonces dos sern las posibles soluciones: que se fomente el respeto a los derechos constitucionales de modo que tanto el poder poltico co-mo los particulares no los amenacen o violen; y/o se reforma la Constitucin y se prev una norma semejante al artculo 43 de la Constitucin argentina o 53 de la Constitucin espao-la.

Y es que es fundamental saber bien que es lo que se persigue. Si lo perseguido es que el amparo sea un mecanismo excepcional de modo que frente a amenazas o violaciones efectivas del contenido de cualquier derecho constitucional se deba acudir a otros procesos

56 Hay que reconocer que an a un ao de la entrada en vigor del Cdigo Procesal Constitucional, no existe regulada en la va judicial ordinaria ninguna va especfica igualmente satisfactoria que el amparo para que pueda configurarse la causal de improcedencia recogida en el artculo 5.2 CPC. 57 AA. VV., Cdigo Procesal Constitucional. Comentarios..., ob. cit., p. 66.

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judiciales y no al amparo, se necesita de una reforma constitucional, porque lo que est pre-visto en la actual Constitucin peruana es que de ser real y manifiesta la afectacin del con-tenido de un derecho constitucional, esa afectacin debe ser atendida a travs de los respec-tivos procesos constitucionales.

Si, por el contrario, lo que se desea es que el amparo no se desnaturalice en su aplica-cin, y no sea empleado para sustentar una pretensin que no tiene carcter estrictamente constitucional o que tampoco forma parte del contenido esencial del derecho protegido constitucionalmente, sino a aspectos de regulacin legal o de naturaleza secundaria, que no deben tutelarse por medio del amparo58, entonces lo que simplemente se debe requerir es la triple exigencia a la que se hizo mencin anteriormente.

Para conseguir esto segundo, la medida contenida en el artculo 5.2 CPConst. se ha de insistir no es eficaz. Por el contrario genera un gravsimo riesgo: que los magistrados que en primera o segunda instancia conocen de las demandas constitucionales, terminen re-chazndolas so pretexto de que en la va judicial ordinaria existen vas igualmente efecti-vas, sin que realmente sea as59. De esta manera, y como lo argumentaba en otra oportuni-dad, se pasara de amparizarlo todo a desamparizarlo todo60.

X. EPLOGO: EL EXP. 02062005PA/TC

1. El proceso laboral como va judicial especfica igualmente eficaz

Con la brevedad que exige un trabajo como el emprendido en estas pginas, es necesa-rio, finalmente, hacer referencia a algunas recientes aparentes respuestas que ha dado el Tribunal Constitucional a algunas de las cuestiones que plantea la va judicial igualmente eficaz. Desde hace algunos meses el Tribunal Constitucional ha emprendido una labor loa-ble y nada sencilla, de ir aplicando los cambios que la nueva legislacin procesal constitu-cional trae consigo. Esta aplicacin ha exigido que el Alto Tribunal de la Constitucin vaya interpretando y dando contenido unas veces menos afortunadas que otras61 a una serie de figuras, como la contenida en el artculo 5.2 CPConst. Sobre ella se ha manifestado expre-samente el Supremo intrprete de la Constitucin en la sentencia al Exp. 02062005PA/TC. En esta sentencia, el Tribunal Constitucional no ha definido de manera general lo que se ha de entender por va judicial especfica igualmente satisfactoria, pero la ha aplica-do en el intento de establecer cundo una pretensin debe ser tramitada a travs del amparo y en cuales supuestos debe hacerse a travs del proceso judicial laboral o el proceso conten-cioso administrativo por constituir estos procesos una va judicial especfica igualmente satisfactoria.

Luego de advertir el cambio que el Cdigo Procesal Constitucional ha supuesto para el proceso de amparo, convirtindolo de un proceso alternativo a un proceso subsidiario, el

58 Idem, p. 67. 59 Bien se ha dicho cuando se ha afirmado que el [a]mparo residual puede resultar [siendo] un remedio peor que la enfermedad si no se toman las debidas precauciones. ESPINOSASALDAA BARRERA, Eloy. Cdigo Procesal Constitucional: Estudio introductorio, en CASTAEDA OTSU, Susana y otros Introduc-cin a los procesos constitucionales, ob. cit., p. 75. 60 CASTILLO CRDOVA, Luis. Alternatividad y excepcionalidad..., ob. cit., ps. 5658. 61 Tambin es reciente y sumamente preocupante el criterio jurisprudencial del Tribunal Constitucional por el que ha definido las condiciones de procedencia del proceso de cumplimiento. Algunos argumentos de crtica al referido criterio jurisprudencial vase en CASTILLO CRDOVA, Luis. El proceso de cumplimiento: un desafortunado criterio jurisprudencial del Tribunal Constitucional, en Revista Actualidad Jurdica (Gaceta Jurdica), Tomo 146, en imprenta.

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Tribunal Constitucional manifiesta que en la jurisdiccin constitucional comparada es pacfico asumir que el primer nivel de proteccin de los derechos fundamentales le corres-ponde a los jueces del Poder Judicial a travs de los procesos judiciales ordinarios62. Sin embargo, no repara el Alto Tribunal de la Constitucin peruana en que eso es as en el de-recho comparado porque, como se estudi anteriormente, son sistemas en los que lo que se ha constitucionalizado es precisamente la excepcionalidad del amparo. Por ejemplo, en el sistema espaol, los primeros encargados de la defensa de los derechos fundamentales son los jueces a travs de vas judiciales (preferentes y sumarias), y en segundo lugar el Tribu-nal Constitucional a travs del proceso de amparo. Y esto es as porque constitucionalmente est establecida la excepcionalidad del amparo, al preverse tambin desde la norma consti-tucional, que la demanda de amparo se presenta directamente ante el Tribunal Constitu-cional como primera y nica instancia, y no como en el caso peruano ante el juez o sala del Poder judicial.

En el sistema peruano, no slo no se ha recogido en el texto constitucional la excepcionali-dad del amparo, sino que este proceso constitucional empieza a tramitarse en los juzgados de primera instancia del Poder judicial y termina en el Tribunal Constitucional al actuar como instancia ltima de los procesos de amparo (artculo 200.2 CP). Por lo que en este sistema, a los jueces del Poder judicial les corresponder el primer nivel de proteccin de los derechos fundamentales a travs del amparo porque frente a la violacin manifiesta de un derecho constitucional la Constitucin permite y exige el inicio del proceso de amparo ante los juzgados y tribunales ordinarios. Esa constatacin de que en jurisdicciones compa-radas los jueces constituyen el primer nivel de proteccin de los derechos constitucionales a travs de los procesos judiciales ordinarios no sirve para aplicarla al caso peruano.

No slo no sirve, sino que adems no se ajusta a la prescripcin constitucional, consi-derar que el contenido del derecho constitucional a una proteccin adecuada contra el des-pido arbitrario supone la indemnizacin o la reposicin segn corresponda, a eleccin del trabajador63. Una vez ms se debe reafirmar la claridad con la que se manifiesta el artculo 27 CP al establecer que quien define la proteccin adecuada contra el despido arbitrario no es el trabajador sino el legislador64. Y lo que es absolutamente sorprendente es que el Tri-bunal Constitucional haya establecido que corresponde al demandante la carga de la prue-ba para demostrar que el proceso de amparo es la va idnea y eficaz para restablecer el ejercicio de su derecho constitucional vulnerado, y no el proceso judicial ordinario de que se trate65. Se presume que ser el juez quien conoce el Derecho, y sabr l, el juez, si en la basta va judicial ordinaria existe algn proceso que pueda ser o no tan eficaz que el amparo para resolver la concreta pretensin que se le presente. Bien se puede advertir que esta exi-gencia procesal ser mal empleada por los jueces para rechazar demandas de amparo, al margen de que lo controvertido sea o no una manifiesta violacin del contenido constitu-cional de un derecho fundamental.

Advertidas estas primeras criticables manifestaciones del Tribunal Constitucional, se ha de poner de manifiesto que este Alto Tribunal no ha definido lo que se ha de entender por va judicial igualmente eficaz cuando de las pretensiones laborales se trata. Tan es as que para los casos de despido sin imputacin de causa, el Supremo intrprete de la Consti-

62 EXP. 02062005PA/TC, del 28 de noviembre de 2005, F. J. 5. 63 Idem, F. J. 7. 64 CASTILLO CRDOVA, Luis, El contenido constitucional del derecho al trabajo y el proceso de amparo, en Asesora Laboral, noviembre 2004, ps. 914. 65 EXP. 02062005PA/TC, citado, F. J. 6.

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tucin remite a su abundante jurisprudencia para delimitar los supuestos en los que el am-paro se configura como va idnea para