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FORTALECIMIENTO DE LAS
INSTITUCIONES DEMOCRTICAS
EL PODER JUDICIALEN DEBATE
Por qu esta reforma es regresiva, perjudicial para lossectores ms vulnerables y violatoria del principioconstitucional de independencia judicial?
ABRIL 2013
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EL PODER JUDICIAL EN DEBATE
Por qu esta reforma es regresiva, perjudicial paralos sectores ms vulnerables y violatoria del principio
constitucional de independencia judicial?
Abril 2013
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Av. de Mayo 1161, 5 piso, oficina 9Ciudad Autnoma de Buenos AiresTel: (+5411) 4381-2371
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AUTORES
DIRECTORES
Gustavo Maurino Ezequiel Nino
EQUIPO
Renzo Lavin (Director de rea) Sebastin Pilo (Coordinador) Mara Victoria Gama Juan Ortiz
COMUNICACIN
Catalina Marino
Abril 2013
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NDICE
INTRODUCCIN
REFORMA DEL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA
REGULACIN DE MEDIDAS CAUTELARES
CREACIN DE CMARAS DE CASACIN
PUBLICIDAD DE DECLARACIONES JURADAS
INGRESO AL PODER JUDICIAL
PUBLICIDAD DE ACTOS DEL PODER JUDICIAL
PROPUESTAS OMITIDAS
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La discusin sobre los proyectos de reformas al Poder Judicial tendr
consecuencias fundamentales para la identidad de nuestra joven democracia.
Pero no slo porque puede, o no, cambiar la fisonoma de la estructura de gobierno
del pas. Hay algo ms sutil pero a la vez mucho ms importante que tambin se ha
puesto sobre la mesa: se trata de la definicin acerca del sentido y el valor fundamental
que sostiene y legitima a la democracia; o en otras palabras, la definicin sobre cul es la
concepcin de la democracia que anidar en el ncleo de nuestras prcticas polticas, y las
definir hacia el futuro.
Desde 1983, el ideal democrtico es nuestro ideal comn para vivir juntos. Sin
embargo, al igual que con todos los valores polticos, existen diversas concepciones sobrecmo entender dicho concepto y cada una de ellas posiblemente evaluar de manera
diversa a un mismo diseo institucional, en su consistencia o contradiccin con el ideal,
as entendido.
Existen a grandes rasgos tres concepciones populares sobre la democracia, tres
visiones contrastantes sobre ella y su valor.
La visin mayoritarianistaafirma que el valor que debe realizar la democracia es
canalizar el autogobierno colectivo de modo tal que refleje las preferencias y aspiraciones
de la mayora del pueblo. Para dicha concepcin, en principio, los lmites a la voluntad
mayoritaria son antidemocrticos. Pueden existir, y pueden ser justificables en un estadocomplejo y plural, pero lo sern en todo caso a pesar de su intrnseco carcter
antidemocrtico. La voluntad del pueblo es la voluntad de Dios es el lema de esta
concepcin. Su noble inspiracin suele buscarse en Rousseau y su pesadilla el fascismo
mayoritarianista.
La visin pluralistaafirma que el valor fundamental es el de canalizar el
autogobierno de modo tal que todos los grupos sociales y polticos, mayoritarios y
minoritarios, tengan una oportunidad equitativa de influir en las decisiones, que ninguno
tenga control total sobre el sistema institucional, y que ninguno quede expuesto a perder
todo en manos del grupo rival. Para esta visin los lmites a las mayoras no son en
principio antidemocrticos, sino que constituyen un medio para asegurar la competencia y
articular el conflicto dentro de la democracia. El poder absoluto corrompe
absolutamente es el lema de sta. Su brillante inspirador fue Madison y su pesadilla el
elitismo conservador.
La visin deliberativade la democracia sostiene que su valor se realiza cuando
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la que transmite los intereses de la mayora, ni un equilibrio de facciones, sino aqulla que
podemos considerar como imparcial, por su consideracin pblica de todos los puntos de
vista. Para esta concepcin, los lmites a la mayora tendientes a asegurar la imparcialidad
y ecuanimidad de las decisiones son claramente democrticos y no lo son aqullos
tendientes a impedir el debate inclusivo y robusto. Su inspiracin puede encontrarse enKant, Rawls, Habermas y la idea del gobierno por medio de la razn pblica , mientras
que en nuestro pas cuenta como uno de sus mayores exponentes a Carlos Nino.
La visin que inspira los proyectos a los que el Poder Ejecutivo ha denominado
como de democratizacin de la justicia se sustenta, en forma evidente, en el
mayoritarianismo absoluto como concepcin de la democracia. Su eventual sancin
legislativa garantizar que esa concepcin sea la definitoria en futuro del pas, pues -tal
como veremos al analizar cada uno de ellos- el contenido esencial de los proyectos -salvo
honrosas excepciones que aqu reconoceremos- consiste en diluir los lmites para que el
gobierno mayoritario realice sus preferencias e intereses (con jueces dependientes de la
mayora poltica para ser promovidos en su eleccin y remocin, dependientes
presupuestariamente, y dotados de menos herramientas para limitar a las polticas
pblicas).
Desde ACIJ, en cambio, consideramos que resulta fundamental que iniciativas de
esta dimensin se evalen con un amplio proceso participativo, de deliberacin y
recepcin de puntos de vista, crticas y propuestas por parte de los diversos actores del
sistema poltico/institucional, las organizaciones de la sociedad civil especializadas, lasuniversidades y centros de estudio, el periodismo y la ciudadana interesada en general.
Proyectos de tamaa relevancia, que impactan en el diseo de las instituciones bsicas de
la repblica, no deberan ser debatidos exclusivamente por los representantes legislativos
en el marco de instancias formales, sino que deben abrirse a ser enriquecidos,
cuestionados y/o legitimados por la sociedad en su conjunto.
Slo en la medida en que todos los interesados puedan considerar que cuentan
con una oportunidad equitativa de que sus puntos de vista e ideas sean seriamente
considerados, y que sus razones pueden hacer una diferencia, se asegurar la legitimidad
que brinda el debate y la decisin democrticas y que son imprescindibles para laadecuada implementacin de reformas institucionales.
Es en funcin de ello que este documento se propone abordar un anlisis crtico de
cada uno de los proyectos que conforman el conjunto de iniciativas impulsadas por el
Poder Ejecutivo, con miras a evaluar especialmente el modo en que su eventual
aprobacin por parte del Congreso Nacional redundar en los estndares de proteccin de
los derechos fundamentales de quienes habitan nuestro pas, especialmente en relacin a
las poblaciones de mayor vulnerabilidad.Como podr advertirse, y sin perjuicio de que pueda contener algunas iniciativas
saludables, entendemos que la sustancia de la reforma propuesta representa un
retroceso de gravedaden materia de divisin de poderes, independencia judicial, control
de los actos de corrupcin, acceso a la justicia, y especialmente para la proteccin judicial
efectiva de los derechos fundamentales, razn de ser primordial del Poder judicial.
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elitista, menos corporativo, e idneo para defender los mandatos constitucionales en favor
de quienes da a da ven vulnerados sus derechos fundamentales.
Pero en este caso no es slo la organizacin de la justicia lo que se define, es la
visin de la democracia que guiar nuestra vida social y poltica en la prxima generacinlo que est en discusin.
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retengan una importante injerencia en el proceso de designacin de los jueces, pero en
el que simultneamente -por participacin de los propios jueces en el gobierno de la
magistratura y por participacin de estamentos vinculados con la actividad forense u
otras personas- el sistema judicial est gobernado con pluralismo, aunque sin transferir
a quienes no tienen la representacin popular la totalidad de los poderes propiosdistintos de los que le son especficamente propios del sistema judicial, que son los de
dictar sentencias, esto es, resolver casos contenciosos.
Es decir que, de forma muy especfica y precisa, se describi, en el mbito que
sirve de fuente de interpretacin ms directa de la Constitucin, que el Consejo habr de
ser integrado por miembros que tengan representacin popular y, tambin, por otros que
no la tengan. Explcitamente se sostuvo que se trata de un modelo intermedio en el que
los poderes democrticos retengan una importante injerencia pero no completa, como
ahora se pretende.
Cules son los principios detrs de esta decisin de los constituyentes de evitarque coincida la fuente de legitimidad de los miembros del Poder Judicial con la de los
poderes polticos? La teora de la separacin de los poderes y la de frenos y contrapesos -
originadas por las revoluciones francesas y de Estados Unidos y acuada por
Montesquieu, Rousseau y Hamilton- prev que los poderes del Estado deben controlarse
entre s para evitar que alguno de ellos se atribuya funciones que no tiene. Como
complemento de ello, la idea de que el Poder Judicial ha de tener carcter
contramayoritario deviene de la necesidad de evitar abusos por parte de las mayoras en
contra de las minoras. La historia contempornea muestra que existe el riesgo de que
quien obtenga la mayor cantidad de votos y se convierta en representante poltico seaproveche de esa posicin y la use en contra de los derechos humanos de las minoras.
Como consecuencia de estos principios, los jueces deben controlar la razonabilidad,
legalidad y constitucionalidad de las normas del Poder Ejecutivo y el Congreso y, por
ende, deben tener independencia. Un sistema de control de constitucionalidad en el que
quienes dictan la norma y quienes la examinan hayan sido elegidos de la misma manera
resulta en una contradiccin. Por ese motivo, en 1994, los constituyentes decidieron
enmendar esa situacin (antes los jueces eran designados por el Presidente y el Senado y
removidos por el Senado) y crearon el Consejo de la Magistratura con las caractersticas
mencionadas. Ahora se busca volver atrs pero sin reformar la Constitucin.
El proyecto propone que aquellos jueces, abogados y acadmicos que pretendan
presentar candidaturas a Consejeros de la Magistratura, puedan hacerlo en forma
exclusiva a travs de los partidos polticos.
El Consejo de la Magistratura no es slo el administrador de los recursos de un
Poder del Estado, sino que tiene entre sus competencias ms relevantes las de designar
o proponer funcionarios judiciales, ejercer facultades disciplinarias, suspender y promover
la remocin de magistrados/as.
En funcin de ello la garanta de independencia del Poder Judicial requiere que el
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Asimismo, jueces, abogados y acadmicos con vocacin de servicio respecto de la
administracin del Poder Judicial podran no profesar una adhesin general respecto de
las fuerzas partidarias a travs de las cuales se terminaran viendo obligados a canalizar
forzosamente sus candidaturas.
En consecuencia, otorgarle a los partidos polticos el control absoluto de un
organismo determinante en la conformacin del Poder Judicial afecta seriamente la
independencia de la Justicia respecto del poder poltico, y con ello el sistema de pesos y
contrapesos, fundamental en cualquier concepcin republicana de la democracia.
Agrava seriamente lo expuesto en el punto anterior la circunstancia de que el
proyecto proponga que la eleccin de Consejeros de la Magistratura se realice en
conjunto con los comicios presidenciales (con excepcin de la primera conformacin).
Segn se deduce de la propuesta, las candidaturas a Consejeros sern una nueva seccin
de las denominadas listas sbana que cada partido presente, junto con la candidatura
presidencial y los dems cargos electivos que se sometan a votacin en dichos comicios.
Ello, sumado a la escasa tradicin de corte de boleta que existe en nuestro pas,
le otorga a la fuerza poltica que resulte triunfadora en la primera vuelta de las
elecciones presidenciales, la certeza casi absoluta de la obtencin de los cargos deConsejeros que se asignan a la mayora.
En consecuencia, la mayora del Consejo ser en todos lo casos -salvo
circunstancias sumamente excepcionales- de la misma fuerza que detente el Poder
Ejecutivo.
Lo expuesto podra verse morigerado de establecerse la coincidencia electoral con
los comicios legislativos de medio trmino, por cuanto de esa forma se intensificara la
posibilidad de que, en el marco de nuestro sistema presidencialista, la ciudadana utilice
esas votaciones para seleccionar a aquellos miembros de los Poderes Legislativo y
Judicial que puedan funcionar como control y contrapeso respecto del gobierno.
Ello, sumado a lo ya expuesto en los puntos anteriores, resulta a todas luces
atentatorio contra las funciones de control que son inherentes al Poder Judicial.
Tal como se encuentra formulado el proyecto, la fuerza partidaria que obtenga lamayor cantidad de votos obtendr las dos terceras partes de los representantes de cada
estamento, mientras que la tercera parte restante corresponder a la segunda fuerza. Ello,
aun cuando la diferencia entre ambas, o respecto de terceras fuerzas, resulte mnima.
As, la sobrerepresentacin de la primera fuerza resultar sumamente significativa,
en perjuicio directo de la posibilidad de ingreso de terceras fuerzas al Consejo. Ello resulta
una regresin evidente respecto del sistema actual que prev un criterio proporcional de
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nacionales, como lo son los Senadores, cabe advertir que, a diferencia de lo que ocurre
con el Consejo de la Magistratura tal como ha sido propuesto -con eleccin por distrito
nico nacional-, en dicho cuerpo legislativo existe representacin diversa entre los
distintos distritos, por lo que la incorporacin de terceras fuerzas se ve posibilitada por las
diversas mayoras que existen en las distintas jurisdicciones de nuestro pas.
En consecuencia, el diseo propuesto para el Consejo de la Magistratura
redundar en que, casi con seguridad, la totalidad de los cargos electivos se distribuyan
entre slo dos fuerzas, una de las cuales contar con dos tercios de los representantes, y
la otra con el tercio restante. Ello implica una sobrerrepresentacin que vulnera el principio
de proporcionalidad, y que impide el ingreso al Consejo de terceras voces, potencialmente
valiosas. Debe recordarse que el perodo en el que el rgano tuvo su mayor productividad
y las discusiones ms sustantivas fue el que cont con la segunda minora integrndolo.
Tal como se hizo en la reforma pasada, promovida tambin por la actual gestin
gubernamental, no se garantiza en este caso el equilibrio entre estamentos mencionado
en el artculo 114 de la Constitucin Nacional. Por ese motivo, ACIJ, junto a la Asociacin
por los Derechos Civiles (ADC), present en esa oportunidad un proceso contencioso-
administrativo que actualmente est en trmite ante la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin.
En esta oportunidad, se puede apreciar una manifiesta inequidad entre las
representaciones de acadmicos (seis miembros), jueces (tres miembros) y abogados
(tres miembros). Como se dijo aquella vez, si bien podra interpretarse que el concepto de
equilibrio al que se refiere el texto constitucional no implica que sean exactamente iguales
el nmero de representantes de cada estamento, no podra sostenerse una diferencia del
doble de miembros de uno de los sectores por sobre otro. As, segn la definicin de la
Real Academia Espaola, equilibrio es un peso que es igual a otro y lo contrarresta. En
consecuencia, la ley que se propone resulta inconstitucional por oponerse de forma tan
clara a una clusula que no tiene otra interpretacin posible.
Los riesgos expuestos en los puntos anteriores terminan de consolidarse en
funcin de la propuesta de reduccin de las mayoras agravadas necesarias para adoptar
las decisiones ms relevantes del Consejo: proponer los magistrados a designar, formularacusaciones a los mismos y suspenderlos en el ejercicio de sus funciones.
Actualmente, las referidas resoluciones requieren del voto de las dos terceras
partes de los Consejeros de la Magistratura. En cambio, si el proyecto resulta sancionado
tal como fue propuesto, dichas decisiones podrn ser adoptadas por la mayora absoluta
de los miembros del Consejo. Es decir, resultar suficiente el voto de los Consejeros que
respondan a la fuerza mayoritaria para adoptar cualquier decisin
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entre diferentes espacios. Al contrario, el proyecto permitir que la fuerza mayoritaria
pueda, por s misma, proponer nuevos magistrados, promover la acusacin de jueces en
funciones o suspenderlos en sus cargos.
Resulta evidente que otorgarle a una sola fuerza -que a su vez ser, casi conseguridad, la misma que detente el Poder Ejecutivo- la posibilidad de incidir en forma tan
determinante respecto de la conformacin del Poder Judicial, redunda ineludiblemente en
una afectacin de la independencia de este poder. El solo establecimiento de la previsin
legal de esta posibilidad resulta un condicionante de suma gravedad en relacin a la
funcin de los jueces, respecto de los cuales cualquier mayora circunstancial podra
afectar su garanta de estabilidad, sustento material de su potencialidad de independencia.
El proyecto prev que todas las candidaturas a Consejeros de la Magistratura
deban contar con el aval de 0,5 de los inscriptos en el padrn general del electores, de
al menos cinco distritos del pas. Ello representa aproximadamente unos 10 mil avales
para cada candidatura, lo cual resulta un requisito ms gravoso que el de cualquier otra
candidatura a nivel nacional, incluida la presidencial, por cuanto para el resto de los cargos
se permite relacionar la cantidad de avales necesarios con el nmero de afiliados a la
fuerza postulante, lo cual no se prev para los candidatos a Consejeros.
Pretender que jueces, abogados y acadmicos renan tamaa cantidad de
adhesiones resulta en la prctica imposible, excepto para grandes estructuras partidarias,
las cuales podrn imponer as condicionamientos respecto de las candidaturas que
viabilicen.
Dicho requisito resultar a su vez sumamente dificultoso de obtener por parte de
cualquier fuerza emergente, limitando significativamente la participacin efectiva en los
comicios, y con ello la pluralidad del Consejo.
Agravando lo expresado en el punto anterior, cabe agregar que la legislacin actual
prev en forma expresa que la suspensin de los magistrados puede hacerse slo en
forma posterior a la acusacin formal por parte del Consejo de la Magistratura. Sin
embargo, el proyecto propuesto por el Poder Ejecutivo modifica tal previsin, dejando
lugar a una interpretacin -desde ya, inconstitucional- que permita dictar la suspensin de
un magistrado en forma previa a resolver su acusacin.
Ello, sin perjuicio de redundar en una violacin de las garantas de aquellos jueces
que puedan resultar suspendidos, tiene a su vez como efecto la posibilidad de prorrogar el
plazo mximo de suspensin de los magistrados, que actualmente es aquel que dure el
proceso de enjuiciamiento -el que, constitucionalmente, no puede extenderse por ms de
180 das-.
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respecto de las causas que ste tenga a su cargo.
La legislacin actual prev una garanta de asignacin directa del 3,5% de los
recursos del Tesoro Nacional para el funcionamiento del Poder Judicial en general, de lo
cual el 0,57% se asigna especficamente a la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
El proyecto en cuestin, sin embargo, mantiene el porcentaje de fondos
destinados al Poder Judicial, pero elimina la previsin especfica de fondos para el mximo
tribunal. En consecuencia, cada ao la Corte Suprema deber negociar su presupuesto
con el Consejo de la Magistratura (que tendr en adelante dicha funcin, tal como seexplica en el apartado siguiente), el que podr asignar un porcentaje distinto al
actualmente previsto.
En un contexto de tensiones de pblico conocimiento entre miembros del mximo
tribunal y diversos funcionarios de gobierno, remover la garanta de previsin de recursos
para la Corte Suprema podra redundar en un mecanismo de condicionamiento indirecto
de dicho tribunal por medio de una eventual limitacin de sus recursos presupuestarios.
Sentados los cuestionamientos expuestos, corresponde dejar expresado que el
proyecto incluye una serie de medidas tendientes a la atribucin al Consejo de la
Magistratura, tal como se prev constitucionalmente, de las funciones de administracin
de los recursos del Poder Judicial, los que dejarn de depender de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin.
Creemos que de aplicarse lo expuesto redundar en un avance en la separacin de
las funciones administrativas de las jurisdiccionales en el Poder Judicial, lo cual constituyeun reclamo histrico de las organizaciones de la sociedad civil.
En consecuencia, creemos que en este aspecto la iniciativa resulta saludable con
miras a brindar un servicio de justicia ms eficiente y de calidad, en el cual los tribunales
se concentren en la relevante funcin jurisdiccional que la Constitucin les ha atribuido.
En razn de las consideraciones expuestas, consideramos que el proyecto debieramodificarse en los siguientes aspectos:
1)Eleccin popular directa de los representantes de los poderes polticosexclusivamente.
2)Establecimiento de la fecha de eleccin en conjunto con los comicios legislativos, yno con los presidenciales
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4)Inclusin de una conformacin que garantice el equilibrio entre diputados, senadores,acadmicos, jueces y abogados asignndole igual nmero de lugares en el cuerpo a
cada estamento.
5)Mantenimiento de la mayora agravada de 2/3 para la adopcin de las decisiones msrelevantes del Consejo: proponer, acusar y suspender magistrados.
6)Equiparacin de los requisitos para la presentacin de candidaturas -avales y otros- alos propios de otros cargos.
7)Eliminacin de cualquier facultad de suspensin de magistrados sin acusacin previa.8)Establecimiento de un porcentaje fijo de recursos del Tesoro Nacional destinados a la
CSJN.
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El Proyecto en anlisis propone la creacin de un rgimen de regulacin de las
medidas cautelares aplicable a las causas en las que es parte o interviene el Estado
Nacional o sus entes descentralizados.
Las medidas cautelares, por su naturaleza, se encuentran comprendidas entre losrecursos con los que cuentan los justiciables a fin de reclamar el respeto de sus derechos
y libertades ante los jueces o tribunales competentes. Las cautelares se otorgan, en
cualquier instancia de los procedimientos judiciales, para asegurar que la sentencia que
eventualmente se dicte mantendr su eficacia.
Sin ese instituto se ven desnaturalizados los derechos ciudadanos pues cualquier
demandado podra realizar actos tendientes a tornar de imposible cumplimiento las
sentencias. Por ende, forman parte del contenido constitucional protegido del derecho a la
tutela judicial efectiva.
Tanto la Constitucin Nacional como diversos instrumentos internacionales de
derechos humanos establecen normas precisas para la tutela judicial efectiva, mxime en
los casos de peligro en la demora1.
Segn la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, el derecho a la tutela
judicial genera la obligacin estatal de establecer y garantizar recursos judiciales idneos y
efectivos para la proteccin cautelar de los derechos2.
La nocin de efectividad que surge del artculo 25 de la Convencin Americana
exige que las herramientas judiciales disponibles incluyan medidas procesales como las
medidas cautelares y, en general, recursos judiciales sencillos y rpidos para la tutela dederechos, con miras a impedir que las violaciones se prolonguen en el tiempo 3. Asimismo,
a fin de ser considerados idneos, la CIDH puntualiza, entre otras cosas, que debe
tratarse de recursos sencillos, urgentes, informales y accesibles4.
Sin embargo, en lugar de proponer un rgimen que fortalezca la posicin
desventajosa del particular frente a la administracin, el conjunto de requisitos incluidos
en el proyecto de ley profundiza el desequilibrio de poder ya existente en la mayora de los
casos en favor del Estado.
Los requisitos introducidos en el proyecto bajo anlisis no hacen sino desvirtuar uninstituto de trascendente importancia para la tutela efectiva de los derechos
1Ver art. 43 de la Constitucin Nacional; art. 8 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos;art. 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; art. 25 de la Convencin AmericanaSobre Derechos Humanos; art. XVIII de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes delHombre.2 CIDH, Informe sobre la Situacin de las Defensoras y Defensores de los Derechos Humanos en
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constitucionales como los son las medidas cautelares, a travs de la constitucin de
nuevas prerrogativas o privilegios en cabeza del Estado Nacional. stas, tal como
veremos, se dirigen a perjudicar al particular damnificado en beneficio del Estado y, de
acuerdo a como han sido formulados, devendran en la inconstitucionalidad de la norma y
podran redundar en un perjuicio significativo respecto de los administrados en situacinde vulnerabilidad que requieran del dictado de dichas medidas.
Las reformas introducidas en este aspecto por la Cmara de Senadores al
momento de dar media sancin al proyecto, como veremos, slo morigeran parcialmente,
pero en ningn modo resuelven los problemas indicados.
A continuacin enunciamos los principales cuestionamientos que identificamos
respecto del proyecto:
Previo a analizar cada una de los cambios que promueve el proyecto, cabe referirse
a las excepciones que, respecto de algunos de ellos, se han incorporado producto del
debate parlamentario en la Cmara de Senadores de la Nacin.
As, el texto que se ha sancionado establece como supuestos de excepcin en
los puntos que ms adelante identificaremos- a aquellos casos en que se trate desectores socialmente vulnerables, acreditados en el proceso, se encuentre comprometida
la vida digna, conforme la Convencin Americana de Derechos Humanos, la salud o un
derecho de naturaleza alimentaria, as como cuando se trate de un derecho de
naturaleza ambiental.
En primer lugar, el texto escogido es sumamente vago y se presta a numerosas
interpretaciones en cuanto a sus alcances y supuestos aplicables. Ello incrementar las
posibilidades de los jueces de eventuales interpretaciones restrictivas en la aplicacin de
la norma, en perjuicio de los justiciables que as lo soliciten.
Asimismo, resulta sumamente limitado en cuanto a sus alcances, excluyendo del
mbito de excepcin a supuestos muy relevantes de derechos fundamentales. Existen
numerosos ejemplos que podran resultar no alcanzados por las excepciones planteadas,
por lo que resulta previsible que los litigantes fuercen la presentacin de sus casos como
afectaciones a los derechos alcanzados por los supuestos exceptuados.
Por otro lado, el proyecto obliga a los litigantes de sectores socialmente
vulnerables a acreditar su condicin de tales al momento en que solicitan la medida
cautelar. No aparece claro cuales seran los medios para acreditar tal condicin, sino a
travs de los sumamente limitados y estigmatizantes certificados de pobreza o
comprobantes similares. Creemos que ello resulta una limitante de gravedad respecto de
los sectores que se pretenderan proteger.
Finalmente, cabe agregar que a lo largo de la norma existen diversas limitaciones
de seriedad a los supuestos de procedencia o para la tramitacin de las medidas
cautelares como ser el impedimento de que coincidan con el objeto de demanda, o que
distraigan bienes del Estado- que no resultan alcanzadas por estas excepciones En razn
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socialmente vulnerables, en que se encuentre comprometida la vida digna, la salud, un
derecho de naturaleza alimentaria, o un derecho de naturaleza ambiental.
El proyecto de ley propone incorporar excepciones al principio general que
establece que las medidas cautelares son dictadas inaudita parte. En concreto, se
pretende sentar un nuevo principio ajeno al rgimen de medidas cautelares, instaurndose
el requisito de una vista a la administracin previa al dictado de toda medida precautoria
contra ella (con excepcin de los casos en que se encuentran involucrados sectores
socialmente vulnerables, acreditados en el proceso, se encuentre comprometida la vida
digna, conforme la Convencin Americana de Derechos Humanos, la salud o un derecho
de naturaleza alimentaria o ambiental).
Con la incorporacin de este paso procesal se desnaturaliza el instituto de las
medidas cautelares, que tiene por objeto evitar el perjuicio inminente o irreparable que
pudiera sufrir quien las solicita durante el tiempo que lleva el reconocimiento judicial de su
derecho, para lo cual resulta necesaria la ausencia del contradictorio previo5.
Al prever un traslado al Estado, se quita celeridad al procedimiento de las medidas
cautelares en perjuicio del particular que la ha solicitado. Dicho traslado, y el tiempo que
ste demanda -debe sumarse el tiempo que insume el dictado de la providencia que lo
ordena, la confeccin de cdulas, su libramiento, etc.-., pone en riesgo el derecho delparticular reclamante.
Como regla, entonces, el dictado de una medida precautoria no puede estar
supeditado a un traslado previo al destinatario de la misma pues, por ms breve que sea
el traslado, la situacin de urgencia torna inadmisible esta demora. Asimismo, el
traslado previo permitir al Estado agotar todas las vas a su alcance para evitar el dictado
de la medida u obstaculizar su ejecucin, hasta hacerla imposible.
Esta posibilidad de obtener resguardo cautelar de los derechos adquiere an mayor
importancia ante la vulneracin de derechos sociales cuya proteccin en la mayora de los
casos no puede ms que ser inmediata.
Desde luego, si las circunstancias del caso lo requieren y siempre que la urgencia
no determine la inmediata resolucin de la cuestin planteada, los jueces pueden correr
un breve traslado a la administracin para corroborar o echar luz sobre situaciones de
hecho que fundan el pedido de una medida cautelar -y as es como lo han entendido los
jueces en algunas ocasiones sin que el Cdigo lo prevea expresamente-. Pero ello nada
tiene que ver con la exigencia de un traslado obligatorio en todos los casos antes del
dictado de la medida, como se pretende.
Nada obsta, adems, que luego de la traba de la medida cautelar el Estado puedainterponer, en el ejercicio de su derecho de defensa, los recursos de reposicin y de
apelacin para lograr la revocacin de la decisin que la dispuso.
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La observacin formulada en el punto anterior pretende ser subsanada a travs de
la introduccin de la posibilidad del dictado por parte de los magistrados de medidas
interinas -precautelares-, en los casos en que circunstancias graves y objetivamente
impostergables lo justificaran.
Sin embargo, como se dijo precedentemente, ste es precisamente el
fundamento del dictado de toda resolucin cautelar: estas medidas se solicitan siempre
en situaciones de urgencia y debiendo acreditarse el peligro en la demora. La introduccin
de este instituto precautelar, entonces, expone la gran dimensin de la confusin
conceptual que ha dado lugar al proyecto bajo estudio, y muestra su peligrosidad.
Las medidas interinas o precautelares, como la propuesta, tienen sentido en los
casos en que el juez carece de los elementos necesarios para formar una conviccin
respecto de la verosimilitud del derecho en relacin a las medidas cautelares solicitadas,
en virtud de lo cual el requisito de peligro en la demora se torna suficiente para su dictadohasta la obtencin de la informacin necesaria para un adecuado anlisis de la medida.
Pero extender su obligatoriedad a todos los casos, aun aquellos en que la verosimilitud del
derecho y el peligro en la demora aparecen suficientemente justificados con la
documentacin aportada por la solicitante, se presenta como un sinsentido en perjuicio de
los administrados.
Agrava seriamente lo expuesto una deficiente formulacin del Art. 4 Inc. 1, tercer
pfo. del proyecto, en virtud de la cual la medida interina no se extendera hasta la
resolucin de la medida cautelar requerida, sino hasta la presentacin del informe o el
vencimiento del plazo fijado para su produccin. Una interpretacin literal del proyectoredundara en el resultado, a todas luces irrazonable, de la prdida de la vigencia de la
medida interina, desde el momento de la presentacin del informe hasta el de la
notificacin de la sentencia que resuelve la medida cautelar peticionada.
El proyecto propone requisitos de procedencia novedosos respecto de la teora
general de las medidas cautelares. Estos requisitos, a su vez, aparecen diferenciados
segn si la medida solicitada es innovativa, no innovativa, o especficamente se dirige a lasuspensin de los efectos de un acto estatal.
Dichos requisitos de procedencia no aparecen, en su mayora, suficientemente
fundados, ni puede advertirse el diferencial que aportan respecto de los requisitos clsicos
de verosimilitud del derecho y peligro en la demora. Ello, con excepcin del requisito de
no afectacin del inters pblico, que pretende incorporarse como adicional a los ya
previstos.
En relacin a este punto, corresponde decir, en primer lugar, que el texto
propuesto pone en cabeza del particular la carga de probar que la suspensin del acto noafecta el inters pblico. Sin embargo, la carga de la prueba de esta circunstancia de
ningn modo puede recaer sobre el particular, en tanto ste no dispone de los medios
para acreditarlo. Por el contrario, entendemos que si el particular acredita que el derecho
que invoca resulta verosmil y que existe peligro en la demora, no puede haber inters
pblico que se contraponga a la proteccin del derecho invocado por el particular ni a su
proteccin inmediata.
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personas son barreras, lmites infranqueables frente al inters pblico. En
reconocimiento de este principio se ha desarrollado el constitucionalismo y la idea misma
de derechos constitucionales y de derechos humanos: cualquiera sea el inters pblico, o
el inters de las mayoras en un determinado momento histrico, aqul no puede justificar
la violacin de los derechos de las personas. Por otra parte, no debe perderse de vista ladificultad que entraa la definicin misma del concepto de inters pblico, que tantas
veces se ha invocado para justificar limitaciones a derechos y las peores masacres.
Sobre esta clase de conceptos indeterminados, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (en adelante, Corte IDH) ha opinado que [] No escapa a la Corte,
sin embargo, la dificultad de precisar de modo unvoco los conceptos de "orden pblico" y
"bien comn", ni que ambos conceptos pueden ser usados tanto para afirmar los derechos
de la persona frente al poder pblico, como para justificar limitaciones a esos derechos en
nombre de los intereses colectivos. A este respecto debe subrayarse que de ninguna
manera podran invocarse el orden pblico o el bien comn como medios para
suprimir un derecho garantizado por la Convencin o para desnaturalizarlo o
privarlo de contenido real(ver el artculo 29.a) de la Convencin). Esos conceptos, en
cuanto se invoquen como fundamento de limitaciones a los derechos humanos,
deben ser objeto de una interpretacin estrictamente ceida a las justas
exigencias de una sociedad democrtica que tenga en cuenta el equilibrio entre
los distintos intereses en juego y la necesidad de preservar el objeto y fin de la
Convencin []6(el resaltado no est en el original).
Finalmente, el nuevo requisito hasta puede lucir redundante, pues al momento de
decidir el otorgamiento de una medida cautelar los jueces deben, en todos los casos,
valorar el inters pblico (y en caso de concluir que su persecucin podra afectar
derechos individuales, privilegiar el goce de stos).
En consecuencia, entendemos que para el otorgamiento de una medida cautelar
slo puede exigirse al peticionario la acreditacin de la verosimilitud del derecho invocado
y del peligro en la demora. Al acreditarse estas dos circunstancias quedaran probados los
perjuicios que la ejecucin del acto le irrogara al particular. Cualquier otra exigencia
desnaturalizara las medidas precautorias. Por dems, todo otro perjuicio ajeno al inters
del particular es de prueba imposible para ste ltimo.
El proyecto prev que en los casos en que se encuentre pendiente el agotamiento
de la va administrativa, la medida cautelar perder vigencia al momento de la notificacin
del acto administrativo que la agotase.
Ello implica que, en estos casos, la administracin demandada tendr en sus
manos la facultad de hacer cesar los efectos de la medida cautelar dispuesta
judicialmente. Atribuir a un acto administrativo el efecto de dejar sin efecto una medidajudicial, implica poner en cabeza de una de las partes de un proceso -en este caso, el
Estado Nacional- la prerrogativa de revocar una decisin dictada por un magistrado.
Es decir que, en estos casos, la administracin que pretenda dejar sin efecto una
medida cautelar dictada en su contra no requerir cumplir con los procedimientos
judiciales recursivos o con la solicitud judicial de revocar la medida por el cambio de las
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Resulta evidente que ello puede redundar en una grave afectacin a los
derechos fundamentales que las medidas cautelares dictadas pudieran proteger.
El proyecto prev un plazo de caducidad general para la vigencia de las medidas
cautelares, que establece en 6 meses desde su dictado -3 meses para el caso de los
amparos-, excepcionalmente prorrogables por hasta 6 meses adicionales (se exceptan
los casos en que se encuentran involucrados sectores socialmente vulnerables,
acreditados en el proceso, se encuentre comprometida la vida digna, conforme la
Convencin Americana de Derechos Humanos, la salud o un derecho de naturaleza
alimentaria o ambiental).
La iniciativa parece estar fundada en prevenir determinados abusos que puedancometerse por parte de quienes se hayan visto favorecidos por una medida cautelar,
especialmente en la dilacin deliberada de las etapas procesales con miras a una
sentencia definitiva.
Sin embargo, la solucin propuesta no aborda en forma eficiente dicha
problemtica, y acarrea adicionalmente la consecuencia de la grave desproteccin de
derechos en que quedara la parte en cuyo favor se haya dictado la medida cautelar, una
vez vencido el plazo.
Debe tenerse en cuenta que la mayora de los procesos judiciales suelen
extenderse por tiempos ms prolongados que el plazo establecido en el proyecto, y no
siempre ello responde a dilaciones deliberadas de la parte que ha obtenido una medida
cautelar favorable. Son muchas veces causales imputables a la administracin pblica, a
los tribunales, a vicisitudes propias del proceso o a la complejidad probatoria las que
explican la extensin en el tiempo de un proceso judicial. Para dichos casos, el plazo de
caducidad de las medidas cautelares slo tendr como efecto un grave perjuicio para el
administrado, sin que el mismo haya cumplido con ninguna utilidad prctica.
Cabe recordar, a su vez, que cualquiera de las partes de un proceso judicial cuenta
con la posibilidad de impulsar dicho proceso. De manera que, en los casos en que se
dictan medidas cautelares contra la administracin, el patrocinio Estatal se encuentra en
condiciones de impulsar el proceso con miras a acelerar el dictado de la sentencia
definitiva. Las dilaciones innecesarias, entonces, son en estos casos tambin subsanables
por la administracin a travs de una procuracin eficiente de las causas, sin necesidad de
requerir de este tipo de plazos de caducidad.
Como hemos dicho, las medidas cautelares -innovativas o no innovativas- resultan,
en muchos casos imprescindibles para garantizar que el mero paso del tiempo en el
transcurso de un proceso judicial no torne ilusorio el objeto de la demanda, y con ello vea
frustrada la necesidad de proteger y garantizar un derecho determinado. En consecuencia,imponer un lmite temporal reducido en un contexto en el que los juicios duran incluso
ms de diez aos, representa una franca vulneracin al derecho constitucional de tutela
judicial efectiva.
El objetivo, a todas luces saludable, de reducir los plazos de duracin de los
procesos judiciales, en modo alguno podra obtenerse por medio de la limitacin de los
plazos de vigencia de las medidas cautelares Al contrario los juicios duran varios aos
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Los abusos que en muchos casos se producen en la utilizacin de las cautelares,
deben remediarse mediante una evaluacin del comportamiento de los jueces y litigantes
en el caso de que se trate, pero en modo alguno justifican la imposicin de restricciones
en el derecho a peticionar y obtener medidas de proteccin cautelar.
En consecuencia, la relevancia de los derechos en juego justifica la necesidad de
modificar sustancialmente el proyecto y, en particular, eliminar la limitacin temporal
propuesta.
El proyecto prev la imposibilidad de brindar caucin juratoria por parte de quien
solicite una medida cautelar (con excepcin de los casos en que se encuentran
involucrados sectores socialmente vulnerables, acreditados en el proceso, se encuentrecomprometida la vida digna, conforme la Convencin Americana de Derechos Humanos,
la salud o un derecho de naturaleza alimentaria o ambiental). Ello implica que aquellos
administrados a favor de los cuales se dicte una medida cautelar debern brindar una
contracautela que implique depositar fondos u otorgar otra garanta patrimonial, no
resultando ya suficiente prestar juramento de que asume la responsabilidad por los daos
que pudiera causar por la medida que solicita.
Es decir que, aquellos particulares que no cuenten con los fondos o el patrimonio
en ese momento para depositar la caucin requerida, se vern imposibilitados de requerir
medidas cautelares, y con ello acceder a una tutela judicial efectiva. Al contrario, laeliminacin de esa posibilidad implica que slo podrn conseguir este tipo de medidas
aquellos que dispongan de un patrimonio suficiente.
Se trata, indudablemente, de una afectacin al derecho a la igualdad entre quienes
tienen el patrimonio suficiente para reclamar por la proteccin de sus derechos y quienes
no lo tienen.
El proyecto propone otorgarle carcter suspensivo a la interposicin de recursos de
apelacin contra las medidas cautelares que suspendan, total o parcialmente, los efectos
de una disposicin legal o un reglamento del mismo rango jerrquico (con excepcin de
los casos en que se encuentran involucrados sectores socialmente vulnerables,
acreditados en el proceso, se encuentre comprometida la vida digna, conforme la
Convencin Americana de Derechos Humanos, la salud o un derecho de naturaleza
alimentaria o ambiental).
El principio general en materia recursiva es el de atribuir a los recursos carcter
suspensivo respecto de los efectos de las sentencias sobre las cuales recaen. Sinembargo, dicho principio general se invierte para el caso de las medidas cautelares,
teniendo en cuenta su naturaleza y funcin, as como el riesgo que implicara su
suspensin para los derechos que se pretenden proteger a travs de las mismas.
En el tipo de causas que nos ocupan, el tiempo durante el cual las medidas
cautelares no se encuentren vigentes puede resultar letal respecto de la necesidad de
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administracin, por la va de la consumacin, materialice la afectacin de los derechos que
la medida cautelar pretenda resguardar.
En consecuencia, reglas como las que establecen el carcter suspensivo de los
recursos en esta materia portan el riesgo de desnaturalizar esta valiosa institucin, yafectar gravemente el derecho a una respuesta judicial oportuna.
El proyecto prev que las medidas cautelares no podrn coincidir con el objeto de
la demanda principal.
La propuesta, en este punto, presenta una redaccin deficitaria que se presta a
interpretaciones diversas. Por un lado, pareciera pretender limitar las denominadasmedidas autosatisfactivas por las cuales el efectivocumplimiento de la medida cautelar
que se dicte tiene como resultado la consecucin del objeto de la demanda, con lo cual en
la prctica termina agotando el proceso (por ejemplo, una medida cautelar que ordene
realizar en forma urgente una operacin mdica). Otro alcance posible es el de limitar
incluso aquellas medidas cautelares que, coincidiendo o asemejndose fuertemente a lo
peticionado en el objeto de la demanda, pueden funcionar con carcter meramente
provisorio mientras dure el proceso (por ejemplo, que se restituya a un empleado pblico
en su puesto de trabajo hasta tanto se dicte sentencia sobre la legalidad de su
apartamiento).
En cualquier caso, son numerosas las oportunidades en que los individuos se ven
necesitados de requerir medidas cautelares que de algn modo coinciden o se asemejan
al objeto de la demanda. En cada caso, son los jueces los que evalan sus circunstancias
particulares con miras a establecer si corresponde el dictado de medidas cautelares de
este tipo, o si las caractersticas del caso permiten soluciones alternativas que no
requieran de este tipo de medidas urgentes.
Pretender una definicin normativa general en sentido prohibitivo de este tipo de
medidas cautelares coincidentes con el objeto de demanda, necesariamente dar lugar a
numerosos supuestos de desproteccin de derechos fundamentales producto delimpedimento de adoptar medidas urgentes.
Finalmente, resulta importante destacar que a este respecto no se han establecido
siquiera los supuestos de excepcin (casos en que se encuentran involucrados sectores
socialmente vulnerables, acreditados en el proceso, se encuentre comprometida la vida
digna, conforme la Convencin Americana de Derechos Humanos, la salud o un derecho
de naturaleza alimentaria o ambiental) previstos para las otras limitaciones propuestas.
El proyecto prev que los jueces no podrn dictar ninguna medida cautelar que
afecte, obstaculice, comprometa, distraiga de su destino o de cualquier forma perturbe los
bienes o recursos propios del Estado.
Esta pretensin resulta contradictoria con el sentido de existencia de cualquier
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Una limitacin general de este tipo redundar necesariamente en declaraciones de
inconstitucionalidad de la norma por parte de los magistrados o, ms grave aun, en la
frustracin de la satisfaccin de derechos fundamentales de los justiciables.
Ello resulta an ms grave si se tiene en cuenta que no se han establecidotampoco respecto de este punto los supuestos de excepcin (casos en que se
encuentran involucrados sectores socialmente vulnerables, acreditados en el proceso, se
encuentre comprometida la vida digna, conforme la Convencin Americana de Derechos
Humanos, la salud o un derecho de naturaleza alimentaria o ambiental) previstos para las
otras limitaciones propuestas.
La experiencia indica que son numerosos los supuestos en que la administracin
pblica elude dar cumplimiento, en tiempo y forma, de rdenes dispuestas judicialmente.
En esos casos, muchas veces la nica solucin, de ltima instancia, para procurar el
efectivo cumplimiento de dichas resoluciones resulta la de imponer medidas
conminatorias en cabeza de los funcionarios.
Resulta relevante advertir que depende de las decisiones (u omisiones) de
funcionarios especficos y no de ninguna entelequia- el efectivo cumplimiento de las
resoluciones judiciales. Son stos, entonces, quienes deben asumir personalmente las
consecuencias negativas que sus actos pudieran ocasionar. En funcin de ello, son
tambin ante quienes se deben imponer, eventualmente, las cargas pecuniarias que
viabilicen un efectivo cumplimiento de sus obligaciones.
Caso contrario, se corre el serio riesgo de prolongar el actuar omisivo de la
administracin por displicencia de sus funcionarios respecto de aquello que pudiera
afectar slo los recursos pblicos, lo cual redundara en un grave perjuicio de los derechos
que se pretenden proteger a travs de las medidas cautelares que se dicten.
Por todo lo expuesto, entendemos que el proyecto en cuestin es
manifiestamente regresivo y violatorio de derechos y garantas constitucionales.Desnaturaliza por completo el objeto y fin del instituto cautelar y es lesiva del
derecho constitucional a la igualdad y de la garanta de proteccin judicial efectiva
consagrados en la normativa vigente.
Por las razones expuestas es que consideramos que resulta necesario el rechazo
del rgimen propuesto para la regulacin de las medidas cautelares.
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Analizaremos a continuacin el proyecto por el cual se propone crear la Cmara de
Casacin en lo Contencioso Administrativo Federal, la Cmara Federal y Nacional de
Casacin del Trabajo y la Seguridad Social, y la Cmara Federal y Nacional de Casacin
Civil y Comercial.
El mensaje de elevacin declara como finalidades del proyecto las de agilizar
procesos judiciales; descomprimir el cmulo de tareas de la Corte Suprema; y unificar la
interpretacin del derecho. Sin embargo:
a. La agregacin de una instancia judicial obligatoria ms a todos los juicios quetramitan ante la justicia nacional implica necesariamente la introduccin de una
grave y significativa demora en todos los procesos judiciales.
Todos los litigantes derrotados ante las Cmaras de Apelaciones acudirn a las
Cmaras de Casacin pues las causales para recurrir a ellas son amplsimas y comprenden
cuestiones de hechos, interpretacin de las leyes y de la Constitucin.
La relacin entre el nmero de casos resueltos por todas las Salas de todas
Cmaras Nacionales y Federales del Pas (que son ms de 100) y la capacidad de trabajode las Salas de Casacin (6), previsiblemente determinar la conformacin de un grave
efecto embudo, que generara una demora largamente superior a la de las previsiones
legales.
Es un hecho notorio que en la actualidad las cmaras de apelaciones exceden
largamente los plazos para dictar sentencia. No existen razones para pensar que no
ocurrir lo mismo con la Casacin (entre el trmite del recurso y el plazo de sentencia, el
mnimo sera de 5 meses). Si a ello le aadimos el previsible efecto embudo, la demora en
los procesos resulta prcticamente un resultado fatal.
b. De acuerdo al diseo legal, las tareas de la Corte Suprema no experimentarndescompresin alguna.
La competencia atribuida legalmente a la Corte Suprema de Justicia de la Nacin -
los casos que debe atender- permanece completamente igual y no recibe modificacin
alguna.
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Pero una descompresin por tales causales sera profundamente regresiva -
afectara a los litigantes pobres- e irracional -no resultara de la resolucin justa de los
juicios, sino de aleatorios factores psicolgicos y econmicos de las personas
involucradas-.
En los casos en que el Estado Nacional sea parte, el desequilibrio es ms grave
an dada la capacidad prcticamente ilimitada de litigacin del Estado.
c. Las Cmaras de Casacin no tendrn ninguna herramienta para unificar lajurisprudencia.
El proyecto deroga la institucin de los fallos plenarios (acuerdos generales de
las cmaras de apelaciones que establecan una interpretacin obligatoria para todas las
salas por un perodo de 10 aos y ponan fin a desacuerdos interpretativos), que resultaba
hasta ahora la nica herramienta de unificacin en la interpretacin del derecho, por lo queresulta ms previsible que se expanda la pluralidad interpretativa.
En todo caso, la nica dinmica unificadora previsible podra resultar del eventual
prestigio o autoridad moral de los/a magistrados de casacin, pero no del diseo legal
previsto.
a. Proceso de Designacin Inconstitucional para los Jueces de Casacin:
El proyecto establece que los Jueces de Casacin sern designados de
conformidad a lo prescripto en la normativa vigente, pero agrega que en los casos que
se considere necesario se podrn establecer procedimientos abreviados para la
designacin. La regla es inconstitucionalmente vaga y arbitraria. La falta de identificacin
de quin sera la autoridad con poder para cambiar los procedimientos, y la falta de
estndares adecuados para guiar dicha abreviacin implican una delegacin legislativa
inconstitucional, a la vez que un serio riesgo para el principio de juez natural que
presupone un procedimiento general y regular -no excepcional o ad hoc- de
designaciones.
b. Discriminacin Geogrfica. Obstculos al Acceso a la Justicia:
El proyecto asienta las seis salas de las Cmaras Nacionales de Casacin en la
Ciudad de Buenos Aires sin ninguna justificacin particular. Dado que estas Cmaras
deberan recibir todos los recursos contra las sentencias de las Cmaras de Apelaciones,
en los hechos se impone a los litigantes de todas las provincias argentinas terminar sus
litigios en la Ciudad de Buenos Aires. El establecimiento de Tribunales ordinarios alejados
a miles de kilmetros de los litigantes, y de accesibilidad costosa constituye una graveafectacin del federalismo y del acceso a la justicia. El proyecto incluso impone a quien
presenta el recurso el costo econmico del envo del expediente desde las provincias a la
Capital Federal.
c. Sobreabundancia del Presidente de la Cmara:
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de la Corte Suprema, pero que no tiene permitido participar del juzgamiento de los casos.
Este aspecto del diseo es absurdo.
d. Inexistencia de mecanismos para que las salas de la Cmara unifiquen sus
criterios:
Otra deficiencia que disuelve la posibilidad de que la Cmara de Casacin unifique
las probables jurisprudencias contradictorias de las dos salas.
e. Obstculo a la tutela judicial efectiva:
La regla sin excepciones segn la cual la concesin del recurso de casacin
suspende la ejecucin de la sentencia tiene una rigidez innecesaria que genera riesgos
graves para la tutela judicial efectiva (especialmente sumada a la eventual restriccin de
las medidas cautelares).
f. Ampliacin de la burocracia judicial:
El proyecto implica la creacin de 140 cargos judiciales de alta jerarqua.
En consecuencia de lo hasta aqu expuesto, puede sostenerse que el proyecto
contiene regulaciones irrazonables y contrarias a los fines constitucionales legtimos de
celeridad procesal y seguridad jurdica. A su vez, varias de las normas propuestas
presentan graves problemas de constitucionalidad.
a. La Casacin debe ser efectivamente una instancia extraordinaria. Debeentender slo en cuestiones de desacuerdo sobre interpretacin de la ley comn y
ante arbitrariedades graves en la evaluacin de los hechos por parte de las cmaras
de apelacin.
b. Si se establece una Casacin se debe eliminar la intervencin de la CorteSuprema para los recursos por arbitrariedad de sentencias.
c. La Casacin no debe incluir recursos por cuestiones constitucionales.Estosdeben ir directamente a la Corte Suprema de Justicia luego de las cmaras de
apelaciones.
d. La Casacin debe tener un mecanismo de unificacin de doctrinasinterpretativas entre sus salas e incluso entre las Cmaras, cuando trataran
sobre una misma cuestin.
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El proyecto presentado por el Poder Ejecutivo tiene como objetivo, segn se
establece en los fundamentos de la ley dotar de una mayor transparencia el desempeo
de la funcin pblica y responde a un pedido de aos por parte de las organizaciones de
la sociedad civil.Desde la sancin de la Ley de tica Pblica -que prev que los funcionarios
pblicos establecidos en el art. 5 de la misma queden obligados a presentar sus
declaraciones juradas dentro de los 30 das de asumir el cargo y debiendo actualizarse
anualmente-, cada Poder por separado reglament la forma de cumplir con esta ley y
estableci su Reglamento y autoridades de control.
El trmite para el pedido de las declaraciones juradas est regulado en la ley y
establece que se debe hacer un pedido por escrito ante las autoridades de aplicacin.
ACIJ conoce de cerca lo engorroso del proyecto y los tiempos que se manejan porque
hace varios meses lleva a cabo un proyecto de investigacin junto con varias ONGs en los
diferentes poderes del Estado.
En este sentido, si bien consideramos que el proyecto presentado por el
Ejecutivo puede ser un avance hacia la meta de transparentar la gestin pblica y
acercar la ciudadana a sus representantes, tambin creemos necesario formular
algunas crticas al mismo para su anlisis en el debate parlamentario.
Una de las caractersticas ms saliente y positiva en lo que al proyecto se refiere
es la modificacin del formulario que cada Poder del Estado utiliza. Actualmente, dado que
cada rgano de aplicacin redact su propio formulario sucede que el contenido de estos
difiere mucho entre los poderes, lo que hace muy difcil poder hacer comparaciones. El
nuevo proyecto de ley solucionar ese problema al establecer un mismo formulario (el de
la AFIP) para los tres poderes.
Es necesario destacar positivamente que el proyecto ampla la categora depersonas obligadas a aquellas que se postulen para el ejercicio de cargos electivos, con el
objeto de mejorar la transparencia de las campaas electorales con relacin a la situacin
patrimonial de los candidatos y el derecho de la sociedad a conocer acerca de los
postulantes a cargos electivos.
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El proyecto de ley no establece qu formulario de los presentados ante la
AFIP ser el que adquirir publicidad (Art. 4: Las declaraciones juradas pblicas a que
se refiere esta ley sern iguales a aquellas que se presentan ante la Administracin
Federal de Ingresos Pblicos).
El problema que se presenta es que, tanto para declarar bienes personales como
para declarar ganancias, es necesario llenar un aplicativo online con todos los datos de los
bienes por categora y las ganancias obtenidas a lo largo del ao, al que slo pueden
acceder el declarante y su contador. En este aplicativo, tambin llamado papeles de
trabajo, es donde se detallan las caractersticas del bien para poder identificarlo con todo
detalle (por ej. en el caso de los bienes muebles: qu tipo de bien es, dnde est ubicado,
metraje, valor de adquisicin y valor de compra, titularidad, porcentaje sobre titularidad),
as como las ganancias obtenidas.
De toda esta informacin surge, para el caso de bienes personales, el formulario
762 en donde slo se muestra el total de las valuaciones por categora de bien (ej. Bienes
muebles: $500.000), lo cual sera un retroceso en comparacin con el sistema actual
porque la informacin brindada sera nfima. En el caso de ganancias, en el formulario 711
se observa la misma situacin: una lnea con la totalidad de las ganancias obtenidas por
cada una de las cuatro categoras (alquileres, renta financiera, actividad de explotacin
individual, sueldos y jubilacin).
Si lo nico que se dar a publicidad sern estos formularios nos encontramos anteun panorama negativo. Desde ACIJ sugerimos que, ms all de que el proyecto de ley
afirme que se levantar el secreto fiscal para los obligados por el art. 2, ste debe incluir
que la publicidad incluir el contenido de lo vertido en los papeles de trabajo,
para que realmente pueda hablarse de verdadera transparencia.
Lo ms grave del proyecto es que no obliga a efectuar una evaluacin real de los
inmuebles al momento de efectuarse la declaracin, dado que para el impuesto a losbienes personales es suficiente incluir el valor fiscal o el de adquisin de la propiedad. El
valor fiscal siempre es nfimo en relacin a la cotizacin de mercado y el de adquisicin
tambin puede serlo si el bien fue comprado hace tiempo.
Por ello, proponemos que se explicite que el valor a consignar para cada uno de los
bienes es el estimativo del valor de mercado.
Otra incgnita irresuelta en el proyecto es desde qu ao se darn a conocer lasdeclaraciones juradas de los funcionarios, para poder as hacer un anlisis comparativo de
la evolucin del patrimonio y determinar posibles enriquecimientos que no puedan ser
explicados.
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Finalmente, un tema que ha sido un constante pedido de la sociedad civil desde la
sancin de la Ley de tica Pblica, es la implementacin de la Comisin de tica Pblica,
que deba ser el rgano de aplicacin de la ley, la cual nunca fue implementada. Si bien
dicha Comisin presenta problemas de diseo, es el nico rgano independiente
existente para realizar este tipo de controles.
Sin embargo, con este nuevo proyecto se deroga la Comisin y se sustituye la
fiscalizacin del cumplimiento de la normativa, poniendo a cargo de esta obligacin a la
ciudadana. Asimismo, se centraliza en forma exclusiva en la Oficina Anticorrupcin -que
no es un organismo independiente sino que se encuentra bajo la esfera del Poder
Ejecutivo- la responsabilidad de reunir la totalidad de las declaraciones juradas
correspondientes a los distintos poderes del Estado.
Si bien resulta loable la iniciativa de que la sociedad, a travs de la publicidad de las
declaraciones juradas, pueda controlar el estado patrimonial de los funcionarios pblicos,
resulta ilusorio creer que la ciudadana podr ejercer este control sin un rgano tcnico
especializado que pueda accionar ante la violacin de la norma.
Para ello todava es necesario un rgano que centralice las denuncias en su caso o
coteje las declaraciones juradas por s mismo y tome las medidas sancionatorias
pertinentes.
Es por ello que proponemos incluir en el proyecto la atribucin a un rgano
independiente de la responsabilidad de llevar adelante las funciones de contralor de las
Declaraciones Juradas.
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El proyecto regula una serie de procesos para el ingreso a los cargos de: a)
Personal de Maestranza y oficios; b) Empleados; c) Letrados.
a. Personal de Maestranza y Oficios.Para evaluar la idoneidad de los postulantes el proyecto establece la realizacin de una
prueba de capacitacin y una entrevista personal. Quienes cumplan con los estndares de
idoneidad participarn de un sorteo que determinar quin ser vacante.
b. EmpleadosPara evaluar la idoneidad el proyecto de ley establece la realizacin de exmenes
consistentes en preguntas de opcin mltiple, en los cuales se evaluarn conocimientos
tericos e informticos. Aquellos que aprueben el examen participarn de un sorteo que
determinar quin ocupar la vacante.
c. LetradosPara verificar el cumplimiento del requisito de idoneidad tcnica el proyecto de ley
establece que se deber realizar un examen escrito. Luego de publicados los resultados
de los exmenes los evaluadores procedern a evaluar los antecedentes de los
concursantes que aprobaron el examen (40/70 puntos). La evaluacin de los antecedentes
de los concursantes compondr el restante 30% del puntaje total.
A partir de estos resultados se conformar el orden de mrito, que tendr una vigencia
de dos aos. Cuando se produzca una vacante, el titular (juez, defensor o fiscal,dependiendo de cada caso) podr elegir al candidato de su preferencia, dentro del
conjunto de los candidatos que se encuentren en las primeras veinte posiciones del orden
de mrito.
El proyecto de ley significa un gran avance respecto de la situacin actual, en la
cual la mayora de las designaciones son realizadas de modo discrecional generando
condiciones para la contratacin de familiares y amigos, u otros privilegios indebidos.
Si bien consideramos que los objetivos que se plantean son ambiciosos y sernecesario complementar el presente proyecto con otras medidas y una reglamentacin
rigurosa, tenemos confianza en que las medidas incluidas en este proyecto tendernpaulatinamente a la conformacin de un Poder Judicial de composicin ms plural e
idnea.
Sin perjuicio de ello, dejamos a salvo los siguientes puntos que, segn
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Tanto del anlisis realizado por ACIJ sobre el funcionamiento de los procesos deseleccin de Magistrados impulsado por el Consejo de la Magistratura de la CABA 7-como
de las investigaciones de otras organizaciones sobre la situacin en el Consejo de la
Magistratura de la Nacin8- se desprende que la etapa de entrevista, en tanto suele estar
regida por criterios subjetivos, es aprovechada por los evaluadores para favorecer a
determinados concursantes.
En tanto el proyecto de ley se propone generar un Poder Judicial ms plural, sera
conveniente eliminar esta instancia que en el contexto actual podra minar los objetivos
propuestos, particularmente en el caso de minoras tradicionalmente discriminados.
a. Que los evaluadores conozcan las calificaciones asignadas a los concursantes en
el examen escrito al momento de calificar los antecedentes genera serios riesgos de
manipulacin de los resultados.
El anlisis realizado por ACIJ de los procesos de seleccin de Magistrados en la
CABA9 muestra que cuando los evaluadores conocen el impacto especfico que su
calificacin tendr sobre la posicin de los concursantes en el orden de mrito, seproducen hechos que insinan manipulacin.
Dado que estas dos instancias de evaluacin son independientes, se sugiere que
no se publiquen los resultados hasta el final del proceso, y que en atencin a los
objetivos de eficiencia que procura esta previsin, se decodifique nicamente la identidad
de aquellos concursantes que no han aprobado el examen escrito, de manera tal que los
evaluadores puedan reducir la cantidad de trabajo, y an as desconocer la posicin
especfica que ocuparn los concursantes aprobados en el orden de mrito.
b. El amplio margen que se otorga a los jueces, defensores y fiscales para elegir
entre concursantes atenta contra los objetivos del proyecto de ley.
El proyecto le otorga a los titulares la posibilidad de elegir entre los concursantes
que quedan entre los primeros 20 lugares del orden de mrito.
El amplio margen dispuesto tender a que se mantenga el perfil actual de
miembros del Poder Judicial, permitiendo una seleccin arbitraria.
Con el objetivo de incrementar las probabilidades de una renovacin real de la
composicin del Poder Judicial se sugiere reducir el margen de eleccin a las primeras 5posiciones del orden de mrito, como mximo.
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El proyecto de ley elaborado por el Poder Ejecutivo relativo a la publicidad de actos
del Poder Judicial dispone tres medidas:
En primer lugar, el artculo 1 establece que la Corte Suprema y los tribunales de
segunda instancia (tanto federales como las cmaras nacionales de apelaciones de la
Capital Federal) debern publicar ntegramente todas las acordadas y resoluciones que
dicten, el mismo da de su dictado. Seguidamente, dispone quelas sentencias debern
ser publicadas una vez notificadas a todas las partes. El artculo 3, por su parte, seala
que la informacin debe estar disponible en un diario judicial accesible al pblico, de forma
gratuita, a travs de Internet.
Por otra parte, el proyecto dice en su artculo 2 que la Corte Suprema y los dems
tribunales inferiores del Poder Judicial de la Nacin debern publicar una lista de la
totalidad de las causas que se encuentren en trmite ante dichos estrados, cualquiera sea
la va procesal que hayan transitado tales causas. Asimismo, establece que la lista
deber ser actualizada diariamente y deber indicar nmero de expediente, cartula de la
causa, objeto del pleito, fuero de origen, fecha de inicio de las actuaciones, estado
procesal y fecha de ingreso a la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN o a los
Tribunales de Segunda Instancia. Al igual que sobre las sentencias, acordadas y
resoluciones, el artculo dispone que la base de datos de expedientes deber estar
disponible en Internet.
Finalmente, el artculo 4 del proyecto establece que las cuestiones a dirimir en
los acuerdos y reuniones que lleve a cabo la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LANACIN, que tengan por objeto el dictado de sentencias, acordadas o resoluciones,
debern ser publicadas en el diario judicial con antelacin suficiente, la cual no podr ser
inferior a CINCO (5) das de la fecha de la reunin que corresponda.
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Estado Argentino al ratificar el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que
dispone que toda sentencia en materia penal o contenciosa ser pblica10. El
fundamento de esta disposicin radica en que el conjunto de normas que nos rigen como
sociedad deben entenderse a la luz de la interpretacin que los jueces hacen de ellas. De
all que las decisiones de los jueces en materia jurisdiccional deban ser no slo pblicassino tambin claras y comprensibles por todos. Asimismo, la publicidad de las acordadas y
resoluciones que los tribunales adoptan en el ejercicio de facultades administrativas
obedece a un principio bsico de transparencia y rendicin de cuentas de los actos de
cualquier rgano del estado.
Por otro lado, la publicidad de informacin bsica sobre la tramitacin de causas
judiciales representa un avance en el camino de transparentar el funcionamiento del poder
judicial y de brindar un mejor servicio a la ciudadana.
Si bien estas medidas no implicarn grandes cambios en la Corte Suprema, que yapublica sus sentencias, as como informacin sobre los expedientes que tiene en su
conocimiento, s tendr impacto en las Cmaras de Apelaciones y en los tribunales de
primera instancia.
Por ltimo, la publicacin del orden del da de los acuerdos de la Corte Suprema es
una medida tendiente a fomentar un mayor debate pblico y participacin ciudadana
respecto de los asuntos de inters pblico que estn a consideracin del mximo tribunal.
Las medidas que forman parte de este proyecto tienen por objetivo garantizar el
acceso a informacin bsica producida por el Poder Judicial y, en ese sentido, son
positivas.
Sin embargo, no podemos dejar de mencionar que stas representan apenas un
pequeo avance en un campo en el que es necesario adoptar medidas sustancialmente
ms profundas. A pesar de los avances en la implementacin de polticas de transparencia
y participacin ciudadana por parte de la Corte Suprema en los ltimos aos, los tribunales
inferiores han permanecido en lneas generales ajenos a ese proceso. La sancin de una
ley de acceso a la informacin pblica sera un aporte significativo en este sentido.
Asimismo, es imprescindible avanzar en las postergadas reformas de los cdigos de
procedimientos y en una verdadera reingeniera de la estructura judicial, que vaya en la
lnea de las reformas modernizadoras que han tenido lugar en las ltimas dcadas en toda
Amrica Latina.
Nuestros tribunales siguen funcionando bajo parmetros y pautas culturales
decimonnicas, marcadas por el secreto, la escrituralidad, el formalismo vaco y un nivel
extremo de burocratizacin. En este sentido, es preocupante que ninguno de los
proyectos anunciados apunte a solucionar alguno de estos problemas, es decir, al fin
proclamado de agilizar el funcionamiento de la justicia.
Una verdadera poltica de transparencia y rendicin de cuentas del Poder Judicial,
debera incluir medidas como las siguientes 11:
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- Amplio acceso a la informacin y transparencia activa (publicidad de oficio) en lo relativoa normativa, estructura orgnica del poder judicial, informacin sobre personal, cargos y
vacancias, datos de contacto sobre cada tribunal, ejecucin presupuestaria, informes de
gestin y estadsticas.
- Produccin y difusin de informacin estadstica y de gestin.- Establecimiento de sistemas de control interno y externo para mejorar la gestin de los
tribunales.
- Transparencia y participacin ciudadana en los procesos de seleccin y de remocin dejueces.
- Fortalecimiento de los mecanismos de participacin en la tramitacin de los procesosjudiciales de inters pblico.
- Transparencia en el manejo del presupuesto del Poder Judicial.
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Finalmente, y ms all de los distintos posicionamientos que pudiera suscitar cada
una de las medidas propuestas en particular, creemos que la discusin sobre las mejoras
en la funcin del Poder Judicial debe profundizarse en relacin con otras iniciativas que notienen estado parlamentario an, y que resultan en muchos casos imprescindibles en
cualquier iniciativa tendiente a dotar al Poder Judicial de las caractersticas que le permitan
reconstruir su legitimidad de cara a la sociedad.
Entre las propuestas omitidas, se encuentran:
la implementacin de mecanismos que garanticen una verdadera transparencia en losconcursos de acceso a los cargos superiores, y la eliminacin de la intermediacin del
Poder Ejecutivo en el proceso de seleccin de magistrados;
la profundizacin de un acceso amplio e irrestricto a la informacin pblica que produceel Poder Judicial, a travs de la sancin de una Ley de Acceso a la Informacin Pblica
que aborde el problema de la opacidad del Poder Judicial de manera orgnica y
sistemtica, y que prevea la generacin de estadstica confiable con el mayor nivel de
desagregacin posible;
la modificacin de los Cdigos de Procedimiento, que incluya la oralizacin ydesburocratizacin general de los procesos;
el fortalecimiento del acceso a la justicia de los sectores ms vulnerables;la ampliacin de la legitimacin para ser querellante y/o tener acceso a las actuaciones
en las que se investigan casos de corrupcin o de alto inters pblico;
la implementacin de canales adecuados para la participacin ciudadana en los procesosjudiciales de inters pblico;
la regulacin de las acciones ordinarias para la defensa de derechos de incidenciacolectiva;
la regulacin integral de los procedimientos administrativos y contencioso-administrativos a tono con los principios democrticos y republicanos;
el avance en criterios de horizontalidad en la organizacin de los/as jueces/zas;el reconocimiento de diversas administraciones de justicia con criterios del pluralismo
jurdico;
la incorporacin de mecanismos de rendicin de cuentas de la gestin, tantojurisdiccional como administrativa, del Poder Judicial.
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El programa Fortalecimiento de las Institu-
ciones Democrticas tiene como misin con-
tribuir al desarrollo y consolidacin de institu-
ciones pblicas respetuosas de los principios
democrticos para una mejor garanta de los
derechos fundamentales.
FORTALECIMIENTO
DE LASINSTITUCIONESDEMOCRTICAS
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