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7/27/2019 3.- Nacionalidad y Ciudadania 2012

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NACIONALIDAD Y CIUDADANIA

Carlos Maturana T.Universidad de Concepcin

2012En el Captulo II, la Constitucin regula la nacionalidad y la ciudadana, y se refiere

a algunos elementos esenciales de lo que denomina el sistema electoral pblico. Paranuestro estudio, a esas materias agregaremos lo relativo a la Justicia Electoral, consagradaen el Captulo IX de la Carta.

A) NACIONALIDAD.

La nacionalidad puede definirse como el vnculo especfico que une a una personadeterminada con un Estado en particular, fija su pertenencia a dicho Estado, le da derecho areclamar la proteccin del mismo y la somete a las obligaciones impuestas por sus leyes1.

De esta manera, la nacionalidad es un vnculo jurdico y poltico que vincula a unapersona y a un Estado, y en virtud del cual se establecen derechos y obligacionesrecprocas.

En nuestro sistema jurdico, y al igual que bajo constituciones anteriores, lanacionalidad se regula en la propia Carta Fundamental, contemplndose en ella,taxativamente, tanto las fuentes de la nacionalidad como los modos en que esta se pierde,de manera tal que al legislador slo queda desarrollar la preceptiva constitucional, cuandoas se dispone, y regular los procedimientos correspondientes, en su caso.

El mismo esquema utilizado por el constituyente es el que emplearemos en eltratamiento de esta materia, es decir, distinguiremos entre las fuentes de la nacionalidadchilena y las causales de prdida de la misma.

Antes de continuar el desarrollo de la materia, debemos hacer presente que, enmateria de nacionalidad, existen determinados principios que se han ido estructurando, apartir fundamentalmente del Derecho Internacional Pblico, y que resultan de particularimportancia. As, entre los principales principios aplicables encontramos los siguientes:

- Toda persona tiene derecho a contar con una nacionalidad. El Derecho rechaza lasituacin de las personas aptridas, es decir, que carecen de nacionalidad. Por ello seconsagra como derecho fundamental precisamente el derecho a una nacionalidad y, en caso

1 Enciclopedia Jurdica Omeba. Tomo XX, 1963, Buenos Aires, pgina 34. Citado por Vernica PASTORINIRIQUELME, Pluralidad de nacionalidades en Chile y su comparacin con otras legislaciones. Memoria de

prueba, Universidad de Concepcin, 2004, pg. 16.


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de no ser aplicable ninguna otra fuente de nacionalidad, el derecho a la nacionalidad delEstado en cuyo territorio se naci2.

- Toda persona tiene derecho a cambiar de nacionalidad3.

Tambin se sealaba, como principio, que toda persona tena derecho a una solanacionalidad, es decir, en general no se aceptaba la pluralidad de nacionalidades. Noobstante, en nuestro sistema, y a partir de la reforma constitucional de la ley N 20.050, eseprincipio se ha relativizado bastante, como tendremos oportunidad de examinar.

1. FUENTES DE LA NACIONALIDAD CHILENA.

El concepto de fuentes alude a los modos o formas en que la nacionalidad seatribuye u obtiene.

No obstante que en doctrina se reconocen muchas clasificaciones de las fuentes denacionalidad (originarias y derivadas; individuales y colectivas; voluntarias, semivoluntarias y forzadas, etc.), slo haremos referencia a aquella clasificacin que resulta msdirectamente aplicable a nuestro sistema normativo, y que distingue entre fuentesoriginarias y derivadas.

Las fuentes originarias, tambin llamadas naturales o biolgicas, son aquellas queatribuyen la nacionalidad por el hecho del nacimiento, distinguindose el jus soli (o derechodel suelo) y el jus sanguinis (o derecho de la sangre). El jus (ius) soli atribuye a la personala nacionalidad del Estado en cuyo territorio nace; en cambio, el jus (ius) sanguinis atribuyea la persona la nacionalidad que los padres tienen al momento del nacimiento,independientemente del lugar en que este ltimo ha ocurrido.

Las fuentes derivadas, legales o adquiridas, por su parte, asignan a una persona lanacionalidad de un Estado en razn de circunstancias posteriores al nacimiento. En nuestraConstitucin se consagran la nacionalizacin por carta y la nacionalizacin por ley.

Debe tenerse presente que la Constitucin chilena slo puede determinar quienestienen la nacionalidad chilena, pero no le es posible atribuir la nacionalidad de tercerosEstados. Quienes no tengan la condicin de chilenos para nuestro derecho sernsimplemente extranjeros, y su nacionalidad efectiva, si la tienen, deber ser determinadapor aplicacin de los otros ordenamientos jurdicos que resulten pertinentes. Por ello, elartculo del Cdigo Civil prescribe que Son chilenos los que la Constitucin del Estadodeclara tales. Los dems son extranjeros. De este modo, entonces, los aptridas sontambin extranjeros para nuestro sistema normativo.

2 Pacto de San Jos de Costa Rica, artculo 20, nmeros 1 y 2.3 Pacto de San Jos de Costa Rica, artculo 20, nmero 3.


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1.1. Fuentes originarias en la Carta de 1980.

a) Jus soli.El artculo 10 de la Constitucin dispone que son chilenos:

1.- Los nacidos en el territorio de Chile, con excepcin de los hijos de extranjerosque se encuentren en Chile en servicio de su Gobierno, y de los hijos de extranjerostransentes, todos los que, sin embargo, podrn optar por la nacionalidad chilena.

De este modo, para adquirir la nacionalidad chilena por esta fuente es necesario quese cumplan los siguientes requisitos:

1.- Nacimiento. Segn el artculo 74 del Cdigo Civil, el nacimiento se producecuando la criatura se ha separado completamente de su madre y ha sobrevivido a esaseparacin al menos un momento4.

2.- Que el nacimiento se haya producido en el territorio de Chile.

El concepto territorio debemos entenderlo en el sentido que se le da usualmente enel Derecho Internacional, es decir, comprensivo de todos aquellos espacios donde el Estadoejerce plena soberana, donde aplica ntegramente su ordenamiento jurdico.

De esta manera, el territorio nacional comprende la superficie terrestre y elsubsuelo; el mar territorial, el lecho marino y el subsuelo del mar territorial; y el espacioareo situado sobre la superficie terrestre y el mar territorial5.

Ahora bien, junto a los espacios anteriormente indicados, que en su conjunto sedenominan territorio real o fsico, la doctrina internacional reconoce ciertos bienes a loscuales designa como territorio ficto o ficticio, por cuanto se asimilan al territorio real, sinserlo. Hoy en da esta teora del territorio ficticio tiende a ser sustituida por la doctrina de

4 La citada disposicin establece que La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, alsepararse completamente de su madre.La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre,o que no haya sobrevivido a la separacin un momento siquiera, se reputar no haber existido jams.5 El artculo 593 del Cdigo Civil dispone que El mar adyacente, hasta la distancia de doce millas marinasmedidas desde las respectivas lneas de base, es mar territorial y de dominio nacional. Pero, para objetosconcernientes a la prevencin y sancin de las infracciones de sus leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de

inmigracin o sanitarios, el Estado ejerce jurisdiccin sobre un espacio martimo denominado zona contigua,que se extiende hasta la distancia de veinticuatro millas marinas, medidas de la misma manera.Las aguas situadas en el interior de las lneas de base del mar territorial, forman parte de las aguas interioresdel Estado.Y el artculo 596 agrega que El mar adyacente que se extiende hasta las doscientas millas marinas contadasdesde las lneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial, y ms all de este ltimo,se denomina zona econmica exclusiva. En ella el Estado ejerce derechos de soberana para explorar,explotar, conservar y administrar los recursos naturales vivos y no vivos de las aguas suprayacentes al lecho,del lecho y el subsuelo del mar, y para desarrollar cualesquiera otras actividades con miras a la exploracin yexplotacin econmica de esa zona.


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las inviolabilidades diplomticas y de la inmunidad de jurisdiccin6, no obstante lo cual, enla materia que tratamos, los efectos de una y otra son los mismos.

As, se consideran como parte del territorio nacional:

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Las naves y aeronaves pblicas, es decir, del Estado, en cualquier lugar en quese encuentren7.- Los edificios de las embajadas y legaciones diplomticas.- Las naves y aeronaves privadas, de bandera chilena, que se encuentren en el

territorio del Estado o en, o sobre, segn el caso, la alta mar8.

Debe sealarse que el jus soli es una fuente imperativa, por cuanto, concurriendo losrequisitos indicados, se atribuye al recin nacido la nacionalidad chilenaindependientemente de la voluntad de los padres, y sin que pueda rechazarse.

Excepciones al jus soli.

Segn lo dispuesto en la norma antes transcrita, hay ciertas personas que, noobstante nacer en territorio nacional, no se van a considerar por ese slo hecho comochilenos.

En esa situacin se encuentran:

1.- Los hijos de extranjeros que se encuentren en Chile en servicio de su Gobierno.

Para configurarse la excepcin se requiere, en consecuencia, que se haya producidoel nacimiento en el territorio nacional; que ambos padres sean extranjeros; y que al menosuno de ellos se encuentre prestando servicios a su Gobierno.

Todos estos requisitos deben darse al momento del nacimiento, sin importar lassituaciones anteriores o posteriores al mismo.

Ahora bien, se ha sealado que el extranjero debe encontrarse prestando servicios alGobierno del Estado cuya nacionalidad posee; ese sera el sentido de la expresin suGobierno9.

Adems, se sostiene que la voz Gobierno debe entenderse referida a los rganosencargados de las sub funciones ejecutiva, administrativa y poltica, es decir, en el mismosentido que la emplea el Captulo IV de nuestra Constitucin; y no como referencia a todoslos rganos del Estado10.

6 MOLINA GUAITA, Hernn. Derecho Constitucional, edicin 2006, obra citada, pgina 107.7 Seguimos en este punto a Jos Luis CEA EGAA, Derecho Constitucional Chileno, obra citada, Tomo I,

pgina 294.Segn algunos autores, el concepto se restringe slo a las naves y aeronaves de guerra.8 Id. anterior.9 MOLINA GUAITA, Hernn. Derecho Constitucional, edicin 2006, pgina 109.10 CEA EGAA, Jos Luis. Derecho Constitucional Chileno, obra citada, Tomo I, pgina 295.


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2.- Los hijos de extranjeros transentes.

En esta excepcin se exige tambin el nacimiento en el territorio y que ambospadres sean extranjeros, al igual que en la situacin anterior, pero se agrega que los padressean transentes.

La calificacin de transentes alude a aquellos extranjeros que slo se encuentran depaso en el pas, cuya estada es meramente transitoria o accidental, sin el nimo real opresunto de permanecer en el territorio del Estado de Chile.

Derecho de opcin.

No obstante lo expresado, en cuanto a que las personas nacidas en las condicionesindicadas no tienen la nacionalidad chilena, a quienes se encuentran en alguna de lassituaciones de excepcin mencionadas la Carta les reconoce el derecho a optar por lanacionalidad chilena, es decir, les permite invocar su nacimiento en el territorio comofuente de nacionalidad chilena.

Esta opcin es un derecho para la persona, por lo cual la adquisicin de lanacionalidad chilena no queda sujeta a la decisin de la autoridad, y, adems, es de libreejercicio.

Ahora bien, para que se adquiera la nacionalidad chilena, la opcin debe ser ejercidaen ciertas condiciones, previstas en el D. S. N 5.142, de 1960, del Ministerio del Interior,que fija el texto refundido de las disposiciones sobre nacionalizacin de extranjeros, y queson las siguientes:

- El interesado debe hacer una declaracin expresa en el sentido que opta por lanacionalidad chilena.

- La declaracin debe efectuarse dentro del plazo fatal de un ao, contado desde quela persona cumple los 21 aos de edad.

- La declaracin debe hacerse ante el Intendente o Gobernador respectivo, en Chile,o ante el Agente Diplomtico o Cnsul de la Repblica en el extranjero.

- El interesado debe acreditar fehacientemente que se encuentra en alguna de lassituaciones de excepcin.

Efectuada la opcin, la persona adquiere la nacionalidad chilena por jus soli. Cabeprecisar que, en nuestra opinin, la persona es chilena por nacimiento, pero no desde elnacimiento, sino desde la opcin, es decir, la adquisicin de la nacionalidad no opera conefecto retroactivo11.

11 En sentido contrario, es decir, que se es chileno desde el nacimiento, Jos Luis CEA EGAA, DerechoConstitucional Chileno, Tomo I, obra citada, pgina 295.


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Adems, por el hecho de adquirir la nacionalidad chilena entendemos que no sepierde cualquier otra nacionalidad que la persona pudiere haber adquirido con anterioridada la opcin, ya que la Carta no exige renunciar a la eventual otra nacionalidad que setuviere.

b) Jus sanguinis.Se encuentra consagrado en el artculo 10 N 2 de la Carta, que dispone que son

chilenos los hijos de padre o madre chilenos, nacidos en territorio extranjero. Con todo, serequerir que alguno de sus ascendientes en lnea recta de primer o segundo grado, hayaadquirido la nacionalidad chilena en virtud de lo establecido en los nmeros 1, 3 4.

Esta redaccin fue fijada por la reforma constitucional del ao 2005, que sustituylas dos fuentes de jus sanguinis que reconoca el texto original por la fuente nica queacabamos de transcribir.

En cuanto a los requisitos para que opere, tenemos los siguientes:

1.- La persona debe nacer en el extranjero, es decir, fuera del territorio del Estado deChile, ya que en caso contrario se aplicara la fuente del jus soli.

2.- Se requiere que cualquiera de los padres sea chileno, por cualquier fuente.

3.- Se exige, adems, que cualquiera de sus ascendientes en lnea recta, en primer osegundo grado, haya adquirido la nacionalidad chilena por jus soli, por carta o por ley, esdecir, por una fuente distinta del jus sanguinis.

Cabe sealar que este ltimo requisito lo puede cumplir uno de los padres y, en casode no ser as, se recurre a los ascendientes.

Todos estos requisitos deben existir al momento del nacimiento, siendo irrelevante,para efectos de la nacionalidad, las situaciones de sus padres y abuelos antes y despus dedicho evento.

La finalidad del tercer requisito mencionado es evitar que la nacionalidad chilena sepueda transmitir en el extranjero, por el solo jus sanguinis, de manera indefinida,limitndose esta posibilidad hasta la segunda generacin nacida fuera del pas, comomximo.

La norma en comentario consagra el jus sanguinis en forma ms pura que el textooriginal, dado que el nico elemento que considera, para atribuir la nacionalidad chilena, esla nacionalidad de los padres y, eventualmente, de los abuelos12.

12 Antes de la reforma del 2005, el jus sanguinis, adems del nacimiento en el extranjero y la nacionalidadchilena de uno de los padres, exiga la prestacin de servicios a la Repblica, por uno cualquiera de los

padres, o el avecindamiento por al menos un ao en Chile.


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Concurriendo los requisitos sealados, la persona adquiere la nacionalidad chilenadesde el nacimiento, independientemente de la que pueda corresponderle por aplicacin delsistema jurdico vigente en el pas de nacimiento.

1.2. Fuentes derivadas en la Carta de 1980.a) La nacionalizacin por carta.

Segn el artculo 10 de la Constitucin, en su numeral 3, son chilenos:Los extranjeros que obtuvieren carta de nacionalizacin en conformidad a la ley.

Debe destacarse que, en relacin con el texto original de la Constitucin, la reformaintroducida por ley N 20.050, de 2005, suprimi la exigencia de renunciar a lanacionalidad anterior, que se impona a todo extranjero que obtena la nacionalidad chilenapor esta va.

La Constitucin no regula la forma de solicitar y obtener la nacionalidad por Carta,slo consagra la fuente y encomienda al legislador su desarrollo.

En la actualidad, la regulacin pertinente se encuentra contenida en el D. S. N5.142, de 1960, del Ministerio del Interior, ya referido. De acuerdo a esta normativa, paraobtener carta de nacionalizacin se requiere cumplir con los siguientes requisitos:

1.- Haber cumplido 21 aos de edad. De manera excepcional si el padre o la madrese hubiesen, a su vez, nacionalizados, el interesado puede solicitar la nacionalidad chilenaal cumplir 18 aos de edad.

2.- El extranjero debe tener ms de cinco aos de residencia continuada en Chile.Este requisito busca garantizar que el extranjero ha permanecido el tiempo

suficiente para crear vnculos con el Estado, que justifiquen el otorgamiento de lanacionalidad.

3.- Se exige, adems, ser titular del permiso de residencia definitiva. Este permisoes una autorizacin otorgada por el Estado a un extranjero, a travs del Ministerio delInterior, que le permite radicarse indefinidamente en el pas y ejercer actividadesremuneradas13.

El D. S. N 5.142, ya citado, mantiene la exigencia impuesta al extranjero que deseenacionalizarse chileno, de renunciar a la nacionalidad que tuviere. Entendemos que talcircunstancia slo se explica por la inadecuacin de la norma legal a lo preceptuado en eltexto constitucional, de manera tal que, suprimida la exigencia en la Constitucin, debeentenderse tambin suprimida en el D. S. N 5.142.

13 Ver artculo 41 de la ley de extranjera (D. L. N 1.094).


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Como aparece de la normativa expuesta, esta fuente opera a solicitud del interesado,debe haber una manifestacin expresa del extranjero en orden a querer obtener lanacionalidad chilena, y, consecuencialmente, la concesin de la nacionalidad no es underecho del extranjero, sino que un privilegio, beneficio o gracia que otorga el Estado 14.

Desde un punto de vista material, la nacionalidad chilena se otorga mediante undecreto supremo15.

Ahora bien, el mismo D. S. N 5.142, en su artculo 3, establece que son inhbilespara nacionalizarse:

1. o Los que hayan sido condenados y los que estn actualmente procesados porsimples delitos o crmenes, hasta que se sobresea definitivamente a su respecto.

2. o Los que no estn capacitados para ganarse la vida.3. o Derogado.4. o Los que practiquen o difundan doctrinas que puedan producir la alteracin

revolucionaria del rgimen social o poltico o que puedan afectar a la integridad nacional.5 Los que se dediquen a trabajos ilcitos o que pugnen con las buenas costumbres,

la moral o el orden pblico y, en general, aquellos extranjeros cuya nacionalizacin no seestime conveniente por razones de seguridad nacional.

A lo anterior habra que agregar que son tambin inhbiles para nacionalizarse losque hayan perdido la nacionalidad chilena por cualquier causa, ya que ellos, conforme alartculo 11 de la Constitucin, slo pueden recuperar la nacionalidad chilena por ley.

Por ltimo, debemos sealar que si bien la concesin de la nacionalidad esfacultativa para el Estado, la decisin no puede ser arbitraria, por lo cual se exige que eldecreto que deniegue la solicitud debe ser fundado.

b) La nacionalizacin por ley.

Segn el artculo 10, en su numeral 4, son chilenos:Los que obtuvieren especial gracia de nacionalizacin por ley.

Como se aprecia de la simple lectura del precepto, tambin esta es una fuentegraciosa, se concede a voluntad del Estado de Chile, pero, a diferencia de la anterior, no esnecesaria solicitud del extranjero ni est sujeta al cumplimiento de requisitos especficos.

14 En forma excepcional, segn lo dispuesto en el artculo 11 del DFL N 69, de 1953, del Ministerio deHacienda, los extranjeros con visa de inmigracin, tienen derecho a la nacionalidad chilena, si durante cincoaos hubieren permanecido ininterrumpidamente en el pas, demostrando buenas costumbres, ejercitandoactividades lcitas y siempre que no se encuentren procesados ni hayan sido condenados por delito quemerezca pena aflictiva.15 Conforme lo dispuesto en la ley N 16.436, de 1966, los decretos que otorgan y deniegan la nacionalidadchilena se firman por el Ministro del Interior bajo la frmula Por orden del Presidente de la Repblica.


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Al respecto, se ha sealado que como se trata de un honor, se concede a quieneshan prestado grandes servicios al pas. Estos servicios pueden ser de cualquier naturaleza.Pero la doctrina est conteste, que puede tratarse de servicios prestados tambin a laHumanidad, los que motivan el honor de la nacionalizacin por ley16.

La Constitucin no seala ms elementos en esta fuente, dejando entregado a lospoderes co-legisladores el decidir cundo y a quin otorgar la nacionalidad chilena por estava.

Finalmente, podemos agregar que la ley a que se alude en la norma en anlisis, esuna ley ordinaria o comn.

1.3. Diferencias segn la fuente de adquisicin de la nacionalidad.

En general no hay diferencia entre los chilenos, en razn de la fuente por la cualhayan adquirido la nacionalidad.

Sin embargo, en algunos aspectos especficos, vinculados al ejercicio de derechospolticos, el constituyente efecta algunas diferencias, a saber:

- Slo los chilenos por jus soli o jus sanguinis pueden ser candidatos a Presidentede la Repblica (artculo 25).

- Los chilenos por jus sanguinis y los nacionalizados por ley slo pueden ejercerlos derechos derivados de la ciudadana despus de un ao de avecindamiento enChile (artculo 13).

- Los nacionalizados por carta tienen opcin a cargos pblicos de eleccinpopular slo despus de 5 aos de estar en posesin de sus cartas denacionalizacin (artculo 14).

1.4. La doble nacionalidad.

La reforma del ao 2005 elimin la regulacin de la doble nacionalidad, por lo que,hoy en da, esa materia queda entregada exclusivamente a los tratados internacionalessuscritos o que, a futuro, pueda suscribir Chile17.

Cabe agregar que ya no se observa en la Carta un rechazo a la pluralidad denacionalidades, lo que se manifiesta tanto en la supresin de la exigencia de renunciar a su

16 MOLINA GUAITA, Hernn, Derecho Constitucional, 2007, obra citada, pgina 118.17 El nico tratado sobre nacionalidad suscrito por Chile, y que se encuentra vigente, es el del ao 1958, conEspaa.


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nacionalidad, que se impona a los extranjeros que se nacionalizaban en Chile, como en lacircunstancia que a los chilenos que se nacionalizan en el extranjero tampoco se les obliga arenunciar a la nacionalidad chilena. Lo dicho, sin perjuicio que, por aplicacin de distintasfuentes originarias, una persona pueda tener, por su nacimiento, ms de una nacionalidadsimultneamente.

2. CAUSALES DE PRDIDA DE LA NACIONALIDAD.

Al igual que ocurre con las fuentes, el constituyente seala taxativamente lascircunstancias que provocan que una persona pierda la nacionalidad chilena, y seencuentran contempladas en el artculo 11.

Segn el precepto citado, la nacionalidad chilena se pierde:

a) Por renuncia voluntaria manifestada ante autoridad chilena competente. Estarenuncia slo producir efectos si la persona, previamente, se ha nacionalizado en pasextranjero (art. 11 N 1).

En consecuencia, se pierde la nacionalidad chilena por el hecho de obtener unanacionalidad extranjera, unido a la circunstancia de renunciar expresamente yvoluntariamente a la nacionalidad chilena. La adquisicin de una nacionalidad extranjeraviene a ser la condicin necesaria para que la posterior renuncia a la nacionalidad chilenaproduzca efectos jurdicos.

Entendemos que este es el orden correcto de los elementos sealados en el artculo11 N 1, por cuanto la sola renuncia a la nacionalidad no tiene efectos jurdicos. Unapersona no puede renunciar a su nacionalidad chilena, si previamente no ha obtenido unanacionalidad de reemplazo.

Por otra parte, la exigencia de haberse nacionalizado en pas extranjero debemosentenderla referida a la obtencin de una nacionalidad extranjera por fuente derivada, sinque pueda configurarse esta causal por el simple reconocimiento de una nacionalidadextranjera obtenida en forma originaria, es decir, por nacimiento (jus solis o jus sanguinis).

Adems, la Carta dispone expresamente que la renuncia debe ser voluntaria. De estamanera, no produce efecto en Chile la renuncia impuesta en pas extranjero, comocondicin para nacionalizarse en l. Y, por lo mismo, tampoco puede exigirse, en Chile,que un chileno nacionalizado en el extranjero renuncie a su nacionalidad chilena, es decir,conforme a la normativa actual, un chileno puede nacionalizarse en el extranjeromanteniendo su nacionalidad chilena.

La Constitucin no asigna un efecto especfico, sobre la nacionalidad chilena, alhecho que un chileno obtenga la nacionalidad de un Estado extranjero, sino que deja eseefecto entregado a la voluntad de la persona.


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La renuncia a la nacionalidad chilena debe efectuarse por escrito y ante el Cnsulchileno, si el interesado se encuentra en el extranjero, o en el Departamento de Extranjeray Migracin del Ministerio del Interior o en la Oficina de Extranjera de la GobernacinProvincial correspondiente, si la persona se encuentra en Chile.

b) Tambin se pierde la nacionalidad chilena por decreto supremo, en caso deprestacin de servicios durante una guerra exterior a enemigos de Chile o de sus aliados(art. 11 N 2).

En esta situacin estamos claramente frente a una sancin; se priva de lanacionalidad chilena como castigo por haber faltado al deber de lealtad bsico con elEstado. Y como se trata de una causal gravsima, ocurrida en circunstancias extraordinarias,el constituyente permite que la indicada sancin se imponga por la va administrativa, y nojudicial.

El hecho que configura la causal es la prestacin de servicios a enemigos de Chile ode los aliados de Chile, durante una guerra externa, y la forma de materializar la sancin esla dictacin de un decreto supremo que disponga la prdida de la nacionalidad chilenarespecto de una o ms personas determinadas. No es necesario que se haya seguido unjuicio previo contra los afectados, basta la decisin del Presidente de la Repblica, sobre labase de los antecedentes de que disponga. Evidentemente que si los hechos configuran,adems, un ilcito penal, la persona podr ser condenada por el tribunal que corresponda alas sanciones fijadas por la ley penal.

La situacin de guerra a que alude la norma en comentario est referida a la guerraexterna, es decir, al conflicto blico entre nuestro pas y otro u otros Estados, est o noformalmente declarada.

Por su parte, los servicios pueden ser de cualquier naturaleza, no slo blicos (ventade armas y suministros, espionaje, provisin de tecnologa e insumos, etc.), aunqueestimamos que deben excluirse aquellos servicios humanitarios que siempre correspondeprestar, aunque se trate de enemigos.

Esta causal es aplicable al chileno que lo sea por cualquier fuente y, eventualmentepodra dejar a la persona en condicin de aptrida, lo que, en le caso de los chilenos por jussoli, pugnara con lo dispuesto en el artculo 20 de la Convencin Americana sobreDerechos Humanos, o pacto de San Jos de Costa Rica, que reconoce a toda persona elderecho a una nacionalidad, agregando que si no tiene otra, la persona tiene derecho a lanacionalidad del Estado en cuyo territorio naci.

c) Asimismo, se pierde la nacionalidad chilena por cancelacin de la carta denacionalizacin (art. 11 N 3).

Esta causal se aplica exclusivamente a los chilenos nacionalizados por carta, esdecir, los del artculo 10 N 3, y tambin se configura por la va administrativa, ya que lacancelacin de la carta de nacionalizacin se dispone mediante un decreto supremo.


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La Constitucin encomienda al legislador regular el procedimiento para lacancelacin de las cartas de nacionalizacin, segn lo prescrito en el inciso final delartculo 10, regulacin que hoy se encuentra contenida en el D. S. N 5.142, de 1960, yacitado con anterioridad.

El decreto supremo que dispone la cancelacin de la carta de nacionalizacin debecumplir con las siguientes exigencias:

- debe ser fundado en una causa legal, y- debe ser acordado previamente por el Consejo de Ministros.

Segn el D. S. N 5.142, en su artculo 8, puede fundarse la cancelacin de la cartade nacionalizacin en alguna de las siguientes circunstancias:

- En haberse otorgado la carta de nacionalizacin a persona inhbil paranacionalizarse, es decir, a una persona que se encontraba en alguna de lassituaciones indicadas en el artculo 3 del mismo texto legal.

- En haber acaecido ocurrencias que hagan indigno, al poseedor de la carta, demantener la nacionalidad chilena.

- En haber sido condenado, el nacionalizado por carta, por alguno de los delitoscontemplados en la ley N 12.927, de 1958, sobre seguridad del Estado.

En cuanto al Consejo de Ministros, cabe acotar que ste no existe como rgano en laestructura del Ejecutivo, por lo que la referencia debemos entenderla efectuada al conjuntode Ministros de Estado. El acuerdo de los Ministros es previo a la emisin del decreto, y noimplica que dicho decreto deba ser firmado por todos ellos.

d) Por ltimo, se pierde la nacionalidad chilena por ley que revoque lanacionalizacin concedida por gracia (art. 11 N 4).

La Carta no define requisitos especficos para esta forma de privacin de lanacionalidad, por lo que queda entregado a los poderes colegisladores precisar, en cadacaso, las circunstancias que sirven de fundamento a la decisin, las que, en todo caso, por lanaturaleza y efectos de la decisin, deben consistir en hechos graves que hagan indigna a lapersona de mantener la nacionalidad chilena.

La ley a que elude el precepto es una ley ordinaria o comn, ya que no se exigequrum especial para su aprobacin.

Recuperacin de la nacionalidad.

Dispone el artculo 11, en su inciso final, que los que hubieren perdido lanacionalidad chilena por cualquiera de las causales establecidas en ese artculo, slo podrnser rehabilitados por ley.


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Quien fue chileno y perdi la nacionalidad, por cualquiera de las causalesexaminadas, slo puede recuperarla mediante una ley, que tambin ser ordinaria o comn.

3.- RECURSO DE RECLAMACIN.El artculo 12 de la Carta contempla un recurso especial para la proteccin

jurisdiccional de la nacionalidad chilena, al disponer que La persona afectada por acto oresolucin de autoridad administrativa que la prive de su nacionalidad chilena o se ladesconozca, podr recurrir, por s o por cualquiera a su nombre, dentro del plazo de treintadas, ante la Corte Suprema, la que conocer como jurado y en tribunal pleno. Lainterposicin del recurso suspender los efectos del acto o resolucin recurridos.

De este modo, el recurso, que en realidad es propiamente una accin, se concedefrente a dos hiptesis distintas, a saber:

a) Cuando un acto o resolucin de autoridad administrativa priva a una persona desu nacionalidad.

Por su redaccin, esta situacin alude exclusivamente a las causales de prdida de lanacionalidad chilena establecidas en el artculo 11 Nos. 2 y 3, dado que son las nicas enque la privacin de la nacionalidad se produce por un acto de la autoridad administrativa, yms especficamente mediante un decreto supremo.

b) Cuando un acto o resolucin de autoridad administrativa desconoce a una personasu nacionalidad chilena.

Se trata aqu de cualquier actuacin de una autoridad administrativa que impliquenegar a una persona la nacionalidad chilena que posee, desconocer su condicin de chileno,sea porque, equivocadamente, no se acepte que se ha configurado la fuente de nacionalidadinvocada por el interesado o, por el contrario, que se estime, errneamente, que se haconfigurado una causal de prdida de la nacionalidad.

El titular de la accin es el chileno a quien se le ha privado o desconocido sunacionalidad, quien puede interponer el recurso por s o por cualquiera a su nombre.

El plazo para interponer el recurso es de 30 das corridos, y tiene carcter fatal.

El tribunal competente es la Corte Suprema, en pleno, la que conoce como jurado.

Un elemento importante de este recurso es que su interposicin suspende los efectosdel acto o resolucin, siempre que ello sea, en la prctica, procedente, de modo tal que laactuacin impugnada slo va a poder cumplirse si, en definitiva, la Corte Suprema rechazael recurso de reclamacin.


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B) CIUDADANIA.

La ciudadana podemos definirla como el conjunto de condiciones que el derechopblico exige, a las personas naturales, para ejercer derechos polticos dentro del Estado.

1. REQUISITOS.

En el artculo 13 se establecen las condiciones exigidas para ser ciudadano y queson las siguientes:

a) Nacionalidad. Se exige ser chileno, independientemente de la fuente.

Esta exigencia encuentra su fundamento en que la ciudadana otorga los derechospolticos, y la nacionalidad es la mayor garanta de fidelidad en el ejercicio de esosderechos18.

La expresin chilenos, que emplea el artculo 13, debe entenderse comprensivatanto de hombres como de mujeres19.

b) Edad. Se exige haber cumplido 18 aos de edad.

c) Por ltimo, la Carta exige un requisito negativo, esto es, no haber sido condenadoa pena aflictiva20.

Se atiende a la pena efectivamente impuesta, y no a la pena asignada al delito.

Respecto de las personas que renan los dos primeros requisitos mencionados, lacondena opera como una inhabilidad, como un impedimento que obsta a la atribucin de laciudadana.

Ahora bien, se seala que el artculo 13 es incompleto en este ltimo punto, porcuanto, posteriormente, el artculo 17 de la Carta establece como causal de prdida de laciudadana el haber sido condenado por delito que la ley califique como conducta terrorista,sin atender a la entidad de la pena. De lo anterior se concluye que si la condena por delitode terrorismo configura una causal de prdida de la ciudadana, an cuando se trate de unapena no aflictiva, tambin debe ser considerada como un impedimento para adquirirla.

18 MOLINA GUAITA, Hernn. Derecho Constitucional, 2006, obra citada, pgina 131.19 La Carta de 1925 utilizaba la misma expresin, sin embargo en un principio se entendi que comprendaslo a los hombres y que el constituyente haba habilitado al legislador para determinar, en el futuro, laincorporacin de las mujeres a la ciudadana. De hecho, el voto femenino en las elecciones municipales seconsagr recin en 1934 (ley 5.537) y el sufragio en las elecciones presidenciales y parlamentarias sereconoci en 1949 (ley 9.292).20Segn el artculo 37, del Cdigo Penal, Para los efectos legales se reputan aflictivas todas las penas decrmenes y respecto de las de simples delitos, las de presidio, reclusin, confinamiento, extraamiento yrelegacin menores en sus grados mximos.


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De acuerdo a lo dicho, entonces, y en una interpretacin armnica de los preceptosconstitucionales, se entiende que el tercer requisito de la ciudadana exige no haber sidocondenado a pena aflictiva o por delito que la ley califique como conducta terrorista21.

Cumplidas todas las exigencias reseadas, la persona adquiere la condicin de

ciudadano de pleno derecho, sin que sea necesario que manifieste su voluntad de adquirirlani que realice ninguna otra actuacin.

En relacin con lo anterior, debe sealarse que la inscripcin electoral, a diferenciade lo que ocurra bajo la Carta anterior, no es un elemento integrante de la ciudadana, sinoslo la forma exigida por la ley para acreditar que se renen los requisitos constitucionales,para los efectos de ejercer el derecho de sufragio en las votaciones populares yplebiscitos22. Al da de hoy, la incorporacin a los registros electorales es voluntaria.

No obstante lo anterior, debe recordarse que la Ley de Reforma Constitucional N20.337, publicada en el Diario Oficial de fecha 4 de abril de 2009, agreg un nuevo incisosegundo al artculo 18 de la Carta Fundamental, en virtud del cual se ordena al legisladororgnico establecer un sistema de registro electoral (...) al que se incorporarn, por el soloministerio de la ley, quienes cumplan los requisitos establecidos por esta Constitucin. Deeste modo, una vez que se modifique la actual ley de inscripciones electorales, deberestablecerse un sistema de inscripcin electoral automtico.

Derechos que otorga la ciudadana.

Conforme al artculo 13, en su inciso segundo, la ciudadana otorga los derechos desufragio, de optar a cargos de eleccin popular y los dems que la Constitucin o la leyconfieran.

De esta manera, la ciudadana otorgar el derecho de sufragio activo, es decir,permite la participacin como elector en las votaciones populares y plebiscitos.

Adems, otorga el derecho de sufragio pasivo, esto es, el derecho a optar a loscargos de eleccin popular. En todo caso, en este aspecto hay que tener presente que paralos cargos de eleccin popular no basta la sola condicin de ciudadano, sino que laConstitucin incorpora mayores exigencias. As, por ejemplo, para ser candidato aPresidente de la Repblica es necesario tener 35 aos de edad y ser chileno por jus soli ojus sanguinis.

Estos son los principales derechos que otorga la ciudadana, no obstante que puedenmencionarse otros, como el derecho a formar partidos polticos o a actuar como apoderadode una candidatura en una eleccin o plebiscito de reforma constitucional.

21 Se discute por algunos autores la actual pertinencia de esta exigencia. Por ejemplo, ver Pablo MARSHALLBARBERN, La penay la ciudadana: problemas constitucionales. En Estudios Constitucionales, K.Cazor y C. Salas, coordinadores, Librotecnia, 2010, pgina 249 y siguientes.22Segn el artculo 2 de la ley N 18.556, Para acreditar la existencia de los requisitos a que se refieren losartculos 13 y 14 de la Constitucin Poltica, los ciudadanos y los extranjeros con derecho a sufragio deberncumplir con el trmite de inscripcin en los Registros Electorales.


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No obstante lo sealado, recordemos que existen algunas diferencias entre loschilenos, en razn de la fuente de su nacionalidad, precisamente para el ejercicio de algunosde los derechos que otorga la ciudadana. As, slo los chilenos por jus soli o jus sanguinispueden ser candidatos a Presidente de la Repblica (artculo 25), los chilenos por jus

sanguinis y los nacionalizados por ley slo pueden ejercer los derechos derivados de laciudadana despus de un ao de avecindamiento en Chile (artculo 13); y losnacionalizados por carta tienen opcin a cargos pblicos de eleccin popular slo despusde 5 aos de estar en posesin de sus cartas de nacionalizacin (artculo 14).

2. LOS EXTRANJEROS Y LA CIUDADANA.

Conforme a lo dicho anteriormente, los extranjeros nunca pueden llegar a serciudadanos.

No obstante, la Carta otorga a los extranjeros el derecho de sufragio, cumplidas lassiguientes condiciones:

- que se encuentren avecindados en Chile por ms de 5 aos; y- que cumplan los requisitos sealados en el inciso primero del artculo 13 de la

Constitucin, es decir, hayan cumplido 18 aos de edad y no hayan sidocondenados a pena aflictiva.

En relacin con la primera exigencia, hacemos presente que la expresinavecindados no tiene un entendimiento uniforme en doctrina. Para algunos autores elavecindamiento es equivalente a una permanencia estable, aunque no se identifica con eldomicilio civil23; para otros se refiere al domicilio propiamente tal, pues se trata de unextranjero cuyo arraigamiento en la sociedad chilena tiene que ser indubitable24.

En cuanto a la segunda exigencia, y en una interpretacin armnica de los preceptosconstitucionales, estimamos que a los extranjeros tambin les resulta exigible el no habersido condenados por delito que la ley califique como conducta terrorista, porque mal podrapensarse que la Carta es ms exigente con los chilenos que con los extranjeros para elejercicio del derecho de sufragio.

3. CARACTERSTICAS DE SUFRAGIO.

Algunas de estas caractersticas estn expresadas en el propio texto constitucional,en su artculo 15; otras, en cambio, se desprenden del contexto normativo. Seala la citada

23 MOLINA GUAITA, Hernn. Derecho Constitucional, 2006, obra citada, pgina 134.24 CEA EGAA, Jos L. Derecho Constitucional Chileno, Tomo I, obra citada, pgina 328.


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disposicin que En las votaciones populares, el sufragio ser personal, igualitario, secretoy voluntario.

As, el sufragio en nuestro pas tiene las siguientes caractersticas:

- Es personal, es decir, el elector debe concurrir por s mismo a emitir su sufragio,sin que pueda sufragar por intermedio de otra persona.

- Es igualitario, en el sentido que todos los votos tienen el mismo valor.

- Es secreto, en cuanto la voluntad manifestada en el sufragio slo puede serconocida por el sufragante. Esta caracterstica tiene plena aplicacin en el momento de lavotacin, y en el tiempo inmediatamente anterior y posterior a la emisin de su sufragio(desde que recibe el voto en la mesa y hasta que lo deposita en la urna), sin que puedarenunciarse al secreto ni por el propio elector. Es una garanta para la libre expresin de lavoluntad del votante.

- Es voluntario.

Para entender cabalmente caracterstica resulta necesario hacer un breve comentarioacerca de su desarrollo histrico en la Carta de 1980.

En el texto original de la Constitucin el sufragio era obligatorio para losciudadanos, teniendo carcter de voluntario exclusivamente para los extranjeros conderecho a voto.

No obstante, por el desarrollo que de estas materias se hiciera por el legisladororgnico, especficamente en la ley sobre inscripciones electorales25, finalmente el sufragioresult obligatorio exclusivamente para los ciudadanos inscritos en los registros electorales,ya que la citada ley no estableci sanciones para los ciudadanos que no se inscribieran. Esdecir, y en la prctica, para los ciudadanos rigi un sistema de inscripcin voluntaria ysufragio obligatorio slo para los inscritos.

Ahora bien, la ley de reforma constitucional N 20.33726 modific el artculo 15 dela Constitucin estableciendo expresamente la voluntariedad del sufragio y, adems, comoveremos posteriormente, en el artculo 18 incorpor un sistema automtico de inscripcinelectoral. Sin embargo, la vigencia de estas disposiciones sobre voluntariedad del voto einscripcin electoral automtica, quedaron sujetas a la dictacin de las correspondientesleyes orgnicas constitucionales (ver Vigsimo Tercera Disposicin Transitoria)27.

25 Ley N 18.556, Orgnica Constitucional sobre Sistema de Inscripciones Electorales y Servicio Electoral.26 Publicada en el Diario Oficial del 4 de abril de 2009.27 Seala esta disposicin transitoria: Las reformas introducidas a los artculos 15 y 18 sobre voluntariedaddel voto e incorporacin al registro electoral por el solo ministerio de la ley, regirn al momento de entrar envigencia la respectiva ley orgnica constitucional a que se refiere el inciso segundo del artculo 18 que seintroduce mediante dichas reformas.


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Finalmente, con la promulgacin de la ley N 20.56828 se cumple la condicinindicada y el nuevo sistema de inscripcin automtica y voto voluntario entra en plenavigencia.

Otras caractersticas del sufragio, que no aparecen expresas en el artculo 15, son las

siguientes:- Es universal, en cuanto las restricciones para concederlo son mnimas, permitiendo

que un amplio porcentaje de la poblacin puedan ser electores.

- Es directo, dado que en todas las elecciones populares que contempla la Carta, yen los plebiscitos, el elector vota de un modo inmediato por alguno de los candidatos o delas opciones en disputa.

4. SUSPENSIN DEL DERECHO DE SUFRAGIO.

El artculo 16 de la Constitucin contempla tres situaciones en que se suspende elderecho de sufragio, no la ciudadana, y que son:

1.- Por interdiccin en caso de demencia.

Esta causal est referida a la enajenacin mental declarada judicialmente, y que,junto con privar de la administracin de los bienes, obsta al ejercicio del derecho desufragio. Parece razonable que, siendo la gestin de los asuntos pblicos un tema del mayorinters y responsabilidad, se excluya de participar en la vida ciudadana a quienes no tienencapacidad legal para administrar sus propios asuntos. En todo caso, no se trata de unasancin, sino de un efecto derivado de la constatacin judicial de ser una persona incapazde obrar libre y reflexivamente. Es, en este sentido, una institucin del Derecho Civil queproduce efectos en el orden constitucional, y por lo mismo su regulacin se encuentra en elcdigo del ramo29.

La expresin demencia no se refiere a una enfermedad mental especfica, sino acualquier trastorno mental que, en concepto del juez, impida el debido discernimiento.

A objeto de dar precisin a la causal, y evitar posible abusos, se opt por exigir quela demencia, en los trminos indicados, fuera declarada por resolucin judicial, evitando asla intervencin de cualquier otra autoridad. Es decir, no basta la sola demencia parasuspender el derecho de sufragio, sino que debe estar declarada judicialmente.

Cabe consignar que la suspensin derivada de esta circunstancia, por la propianaturaleza del hecho que la motiva, no tiene sealado un tiempo determinado de duracin,sino que se va a mantener mientras subsista la interdiccin. Como consecuencia de la

28 Publicada en el Diario Oficial del 31 de enero de 2012.29 Ver Ttulo XXV, del Libro I, del Cdigo Civil, artculos 456 y siguientes.


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anterior, para recuperar el ejercicio del derecho, la persona debe ser previamenterehabilitada por sentencia judicial.

2.- Por hallarse la persona acusada por delito que merezca pena aflictiva o por delitoque la ley califique como conducta terrorista.

La causal transcrita debemos entenderla referida a la etapa procesal en que el Fiscaldel Ministerio Pblico formula acusacin por estimar que la investigacin proporcionafundamento serio para enjuiciar al imputado contra quien se hubiere formalizado lamisma30.

Ahora bien, para que se produzca la suspensin del derecho de sufragio es necesarioque, alternativamente:

a) La persona sea acusada por delito que merezca pena aflictiva. Se atiende aqu a lapena asignada al delito.

b) La persona sea acusada por delito que la ley califique como conducta terrorista.En esta situacin slo importa la naturaleza del delito, sin considerar la pena asignada porla ley al mismo, la cual podr ser aflictiva o no aflictiva.

La suspensin del derecho de sufragio va a cesar cuando se encuentre firme lasentencia definitiva que se dicte en la causa. Dependiendo del contenido de esa sentencia,podr recuperarse el ejercicio del derecho de sufragio o bien configurarse una causal deprdida dela ciudadana, segn veremos posteriormente.

3.- Por haber sido sancionado por el Tribunal Constitucional en conformidad alinciso sptimo del nmero 15 del artculo 19 de la Constitucin.

Esta causal se refiere a las personas que han sido sancionadas por el TribunalConstitucional por haber tenido participacin en los hechos que motivan la declaracin deinconstitucionalidad de un partido, movimiento u organizacin, segn estudiramos alanalizar el pluralismo ideolgico.

Agrega el artculo 16 que los que por esta causa se hallaren privados del ejerciciodel derecho de sufragio lo recuperarn al trmino de cinco aos, contado desde ladeclaracin del Tribunal. Esta suspensin no producir otro efecto legal, sin perjuicio de lodispuesto en el inciso sptimo del nmero 15 del artculo 19.

30 El artculo 248 del Cdigo Procesal Penal dispone, en lo pertinente, que Practicadas las diligenciasnecesarias para la averiguacin del hecho punible y sus autores, cmplices o encubridores, el fiscal declararcerrada la investigacin y podr, dentro de los diez das siguientes: a) Solicitar el sobreseimiento definitivo otemporal de la causa; b) Formular acusacin, cuando estimare que la investigacin proporciona fundamentoserio para el enjuiciamiento del imputado contra quien se hubiere formalizado la misma, o c) Comunicar ladecisin del ministerio pblico de no perseverar en el procedimiento, por no haberse reunido durante lainvestigacin los antecedentes suficientes para fundar una acusacin.


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5. CAUSALES DE PRDIDA DE LA CIUDADANA.

Conforme al artculo 17 de la Constitucin, la ciudadana se pierde:

1.- Por prdida de la nacionalidad chilena.

Si uno de los requisitos de la ciudadana es la nacionalidad chilena, su prdida, porcualquiera de las causales del artculo 11, evidentemente debe acarrear tambin la prdidade la ciudadana.

2.- Por condena a pena aflictiva. Se atiende aqu a la pena efectivamente impuestaen la sentencia condenatoria, la cual debe encontrarse, evidentemente, firme o ejecutoriada.No importa la naturaleza del delito, slo la pena.

3.- Por condena por delitos que la ley califique como conducta terrorista y losrelativos al trfico de estupefacientes y que hubieren merecido, adems, pena aflictiva.

La nueva redaccin de este precepto fue fijada por ley N 20.050, y resultafrancamente deficiente.

Para entender el precepto deben distinguirse las dos hiptesis que contempla.

As, respecto de los delitos de terrorismo, la sola condena implica la prdida de laciudadana, cualquiera sea la pena efectivamente impuesta. Es la naturaleza del delito, y nosu penalidad, la que determina la sancin en comentario.

En cambio, en los delitos de trfico de estupefacientes el constituyente impone laprdida de la ciudadana slo cuando la pena impuesta es aflictiva, de modo tal quecorresponde a una causal equivalente a las del nmero dos anterior. No obstante, seincorporan al numeral tercero para someter a los condenados por estos delitos alprocedimiento agravado de rehabilitacin en la ciudadana, y no al procedimiento general.

6. REHABILITACIN EN LA CIUDADANA.

Segn la causal que haya operado, la ciudadana se recupera por alguno de lossiguientes modos:

1.- Si se perdi como consecuencia de haber perdido la nacionalidad, para poderrecuperar la ciudadana, es necesario recuperar primero la nacionalidad mediante ley ycumplir con los dems requisitos exigidos por la Constitucin, bsicamente, el no habersido condenado a pena aflictiva o por delito calificado por la ley como conducta terrorista.

2.- Los que hubieren perdido la ciudadana por condena a pena aflictiva, larecuperarn en conformidad a la ley, una vez extinguida su responsabilidad penal.


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La Constitucin no seala un procedimiento determinado, ni la autoridad llamada aresolver, sino que se limita a encomendar la regulacin de estos aspectos al legislador. Lanica exigencia que impone es que se encuentre extinguida la responsabilidad penal poralgunos de los medios legales (cumplimiento de la pena, indulto, prescripcin de la pena,etc.).

3.- Por ltimo, los que hubieren perdido la ciudadana por condena por delitocalificado por ley como conducta terrorista o por condena a pena aflictiva por delito detrfico de estupefacientes, podrn solicitar su rehabilitacin al Senado una vez cumplida lacondena.

Cabe agregar que no es obligatorio para el Senado el otorgar la rehabilitacin, sinoque deber resolver caso a caso si accede a lo solicitado, en funcin de las caractersticas ycircunstancias especficas invocadas en cada solicitud.

Adems, no se admite cualquier forma de extincin de la pena, sino que debehaberse cumplido efectivamente la sancin impuesta.

Finalmente, debemos consignar que, en nuestra opinin, si ha operado la amnistacomo causal de extincin de la responsabilidad penal, no es necesario someterse a losprocedimientos de rehabilitacin sealados en los nmeros 2 y 3 anteriores, porqueprecisamente el efecto dela amnista es eliminar el delito en s mismo, de modo tal que elamnistiado se entiende que nunca ha delinquido.

C) SISTEMA ELECTORAL PBLICO.

El artculo 18 de la Constitucin dispone que Habr un sistema electoralpblico. Una ley orgnica constitucional determinar su organizacin yfuncionamiento, regular la forma en que se realizarn los procesos electorales yplebiscitarios, en todo lo no previsto por esta Constitucin y garantizar siempre laplena igualdad entre los independientes y los miembros de partidos polticos tanto enla presentacin de candidaturas como en su participacin en los sealados procesos.Dicha ley establecer tambin un sistema de financiamiento, transparencia, lmite ycontrol del gasto electoral.Una ley orgnica constitucional contemplar, adems, un sistema de registro electoral,bajo la direccin del Servicio Electoral, al que se incorporarn, por el slo ministeriode la ley, quienes cumplan los requisitos establecidos por esta Constitucin.El resguardo del orden pblico durante los actos electorales y plebiscitarioscorresponder a las Fuerzas Armadas y Carabineros del modo que indique la ley.

De la norma transcrita aparece que el objeto principal de la regulacin es el sistemaelectoral pblico, pero sin especificarse su contenido o el alcance de la expresin utilizada.


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En doctrina normalmente la expresin sistema electoral, en un sentido estricto, seemplea para referirse al mecanismo que tiene por finalidad determinar las reglas segn lascuales los electores pueden expresar sus preferencias polticas en votos y segn las cualesse pueden convertir votos en escaos parlamentarios (en el caso de elecciones

parlamentarias) o en cargos de gobierno (en el caso de elecciones de presidente,gobernador, alcalde, etctera)31.

No obstante lo anterior, el concepto de sistema electoral aparece utilizado en laConstitucin en un sentido amplio, como se desprende de las actas del Consejo de Estado yde la interpretacin que, al respecto, ha realizado el Tribunal Constitucional32.

Debemos agregar, por otra parte, que el adjetivo de pblico que califica el sistemaelectoral nos indica que la normativa que el constituyente ordena establecer se refiereexclusivamente a las elecciones polticas, o votaciones populares al decir de SilvaBascun, excluyendo los procesos electorales realizados en la infinidad de gruposintermedios que conforman la trabazn de la sociedad civil33.

De esta manera, por sistema electoral, en el artculo 18 de la Carta, debemosentender el conjunto de normas que estructuran los procesos electorales del Estado,abarcando los distintos aspectos relacionados con una eleccin o plebiscito, desde laconformacin del cuerpo electoral hasta la proclamacin de los candidatos electos. Loanterior incluye la organizacin del proceso, los procedimientos jurisdiccionales de controly de resolucin de conflictos, y los mecanismos especficos de asignacin de cargospblicos.

Por otra parte, el Tribunal Constitucional estim que la expresin una leyorgnica que emplea el artculo 18, no expresa la idea de cantidad sino de calidad, esdecir, que todas las materias regidas por ese precepto son de naturaleza orgnicaconstitucional y pueden estar contenidas en una o ms leyes de ese carcter34. En el mismosentido seal que para dar fiel cumplimiento al mandato constitucional, el legislador noslo est facultado sino, ms an, obligado a legislar sobre todas estas materias, en uno oms textos legales, pero todos ellos con el carcter de leyes orgnicas constitucionales 35.

Este parecer, en todo caso, no es compartido unnimemente por la doctrina. Alrespecto, Alejandro Silva Bascun sostiene que, atendida la redaccin del precepto, notodo el contenido del sistema electoral pblico es materia de ley orgnica, sino sloaquellos aspectos referidos a su organizacin y funcionamiento, y a la forma en que se

31 NOHLEN, Dieter. Sistemas Electorales parlamentarios y Presidenciales. En Tratado de Derecho ElectoralComparado, Dieter NOHLEN, Sonia PICADO y Daniel ZOVATTO, compiladores, Mxico, 1998, pgina145.32 Ver sesin N 100, celebrada el 8 de enero de 1980.33 SILVA BASCUAN, Alejandro. Tratado de Derecho Constitucional, obra citada, Tomo IV, pgina 274.34 Sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de septiembre de 1986, rol N 38, considerando 8.35 Sentencia del Tribunal Constitucional del 5 de abril de 1988, rol N 53, considerando 3.


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realizarn los procesos electorales y plebiscitarios, de manera que, fuera de ese mbito,subsiste la competencia del legislador comn36.

Actualmente, el sistema electoral pblico se encuentra regulado, de maneraprincipal, en los siguientes textos orgnicos constitucionales:

1.- Ley N 18.460, sobre Tribunal Calificador de Elecciones;2.- Ley N 18.556, sobre Sistema de Inscripciones Electorales y Servicio Electoral,y su complemento, la ley N 18.583, que fija la planta del Servicio Electoral37;3.- Ley N 18.700, sobre Votaciones Populares y Escrutinios; y4.- Ley N 19.884, sobre Transparencia, Lmite y Control del Gasto Electoral.

Lo dicho, sin perjuicio de las regulaciones contempladas en otras leyes y que, por sucontenido, deben tambin considerarse parte del sistema electoral pblico. As, porejemplo, lo dispuesto en la ley N 18.695, sobre Municipalidades, en materia de eleccin dealcaldes y concejales, y de plebiscito comunal; en la ley N 18.603, sobre Partidos Polticos,en cuanto a la participacin de estas organizaciones en elecciones y plebiscitos; y en la leyN 19.885, sobre donaciones, en materia de donaciones a candidatos a cargos de eleccinpopular38.

Debemos recordar lo sealado con anterioridad, en el sentido que la ley N 20.568,modificando la ley N 18.556 y otros textos legales, implement el sistema de inscripcinelectoral automtica.

Tribunales Electorales Regionales y sistema electoral pblico

Especial referencia merece la situacin de los Tribunales Electorales Regionales, encuanto integrantes o no del sistema electoral pblico a que alude la Carta Fundamental.

Cabe sealar, en primer lugar, que en el diseo original de la Constitucin, losTribunales Electorales Regionales se conceban fundamentalmente como un rganodestinado a calificar las elecciones realizadas en grupos intermedios, es decir, enasociaciones privadas de distinta naturaleza, pero claramente no pertenecientes al mbitoestatal. De esta manera, y atendida su competencia, los Tribunales Electorales Regionalesno formaban parte del sistema electoral pblico. Por lo mismo, su desarrollo normativo nose encomend a una ley orgnica, sino a una ley ordinaria o comn. Sin embargo, a partirde la reforma constitucional introducida por ley N 19.097, de 1991, se abri la posibilidad,para el legislador, de ampliar la competencia de estos tribunales a elecciones distintas de lassealadas, lo que efectivamente se concret en materia de elecciones municipales. As, en

36 SILVA BASCUAN, Alejandro. Tratado de Derecho Constitucional, obra citada, Tomo IV, pgina 275 a278. A ello habra que agregar las materias especficas incorporadas por la ley N 20.337, como todo lorelativo al financiamiento y gasto electoral.37 A la ley N 18.583 el Tribunal Constitucional le reconoci expresamente su carcter orgnicoconstitucional, por formar parte del sistema electoral pblico. Ver sentencia de fecha 18 de noviembre de1986, rol N 41.38 Sobre esta ltima norma, ver la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 18 de junio de 2003, rol N377.


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nuestro concepto, los tribunales electorales regionales hoy en da forman parte del sistemaelectoral pblico, al menos en aquellos aspectos vinculados al desarrollo de los procesoselectorales referidos39.

La igualdad en materia electoral

Otro aspecto que nos interesa destacar, en relacin con el contenido del artculo 18de la Constitucin, es el mandato al legislador de garantizar la plena igualdad entreindependientes y miembros de partidos polticos, tanto en la presentacin de candidaturascuanto en la participacin en los procesos electorales.

Para determinar el sentido de esta norma no es posible acudir a la historia de suestablecimiento, habida consideracin a que, en esta parte, corresponde a una redaccinformulada por la Junta Militar de Gobierno y respecto de la cual, por ende, no hayconstancia en actas u otros documentos40.

No obstante, el sentido natural de las palabras empleadas nos lleva a concluir que lavoluntad expresada por el constituyente se traduce en la obligacin para el legislador deestablecer normas sustantivamente similares, para los independientes y los militantes departidos polticos, en las distintas etapas de los procesos electorales y plebiscitarios, demanera tal de no ser admisible el establecimiento de regmenes ms gravosos o msbeneficiosos para unos u otros, sino en aquellos aspectos en que, limitadamente, lacondicin de independiente o de militante justifica, conforme a la razn, un tratamientodiferenciado. As entendido, esta norma encuentra su fundamento en el deber impuesto alEstado, en el artculo primero de Carta, de promover la integracin armnica de todos lossectores de la nacin y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad deoportunidades en la vida nacional, y se relaciona, en forma directa con el artculo 19 N 2,que consagra la igualdad ante la ley, y con el artculo 19 N 15, inciso quinto, en cuantoprohbe a los partidos polticos tener privilegio alguno o monopolio de la participacinciudadana. La Constitucin de 1980 se aleja as, al menos en teora, de aquellos sistemasjurdicos que privilegian la participacin de los partidos polticos en el acceso a los cargosde eleccin popular.

As planteadas las cosas, los problemas concretos en la aplicacin del principio deigualdad en comentario, se han suscitado a medida que se han ido dictando las leyes dedesarrollo del sistema electoral pblico, por cuanto se ha estimado, en distintas poca y por

39 El artculo 85 original, de la Constitucin, dispona en lo pertinente que Habr tribunales electoralesregionales encargados de conocer de la calificacin de las elecciones de carcter gremial y de las que tengan

lugar en aquellos grupos intermedios que determine la ley. En su redaccin actual, el texto dispone queHabr tribunales electorales regionales encargados de conocer el escrutinio general y la calificacin de laselecciones que la ley les encomiende, as como de conocer de las reclamaciones a que dieren lugar y de

proclamar a los candidatos electos. Sus resoluciones sern apelables para ante el Tribunal Calificador deElecciones en la forma que determine la ley. Asimismo, les corresponder conocer de la calificacin de laselecciones de carcter gremial y de las que tengan lugar en aquellos grupos intermedios que la ley seale.40 Si bien no podemos afirmar con certeza el objetivo pretendido por el constituyente al contemplar estadisposicin, creemos no errar demasiado si buscamos la explicacin en la evidente valoracin negativa que,de los partidos polticos, tena el gobierno militar de la poca y muchos de los que participaron en laredaccin de los distintos proyectos de constitucin.


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distintos actores, que algunas normas perjudican injustificadamente la posicin de loscandidatos independientes en los procesos electorales.

Sin pretender agotar el tema, podemos s mencionar tres aspectos en que se apreciaclaramente el conflicto planteado:

a) En el sistema electoral diseado para las elecciones parlamentarias. En efecto,segn la frmula electoral contemplada en el artculo 109 bis de la ley N 18.700, sobreVotaciones Populares y Escrutinios, el elemento determinante para asignar los cargosparlamentarios son los votos obtenidos por la lista o nmina de candidatos. As, si la listaque obtiene mayor cantidad de sufragios rene ms del doble de los votos de la que le sigueen nmero de preferencias, a esa lista mayoritaria se le asignan los dos cargos en disputa.En caso contrario, las dos listas ms votadas obtienen un cargo cada una. Ms all de lascrticas que podamos manifestar respecto del sistema electoral mismo, lo cierto es que ladesigualdad manifestada en perjuicio de los candidatos independientes se expresa en lacircunstancia que los partidos polticos, o las alianzas de partidos, pueden llevar doscandidatos en cada distrito o circunscripcin, en cambio los independientes deben competirsolos, sin que puedan establecer listas con otros candidatos independientes41. Ello significaque al caudal de votos de los partidos, o alianzas de partidos, los candidatos independientesslo pueden oponer su votacin personal.

b) En las candidaturas a concejales. En el mbito municipal, en las elecciones deconcejales, se produce una situacin similar, aunque ms grave, que la sealadaanteriormente, ya que los candidatos independientes que no se incorporen a un pactoelectoral con uno o ms partidos polticos, figuran solos en la papeleta de votacin, sinpoder formar alianza con otros candidatos independientes. En estas circunstancias, losindependientes deben competir con su votacin personal contra listas de seis, ocho o diezcandidatos42.

c) En la propaganda electoral televisiva. En un mbito distinto, pero en nuestroconcepto igualmente discriminatorio, se observan diferencias sustanciales en los tiemposasignados a los candidatos de partidos y a los independientes, en la propaganda electoraltelevisiva que se contempla para las elecciones parlamentarias. As, mientras a cada partidopoltico corresponde un tiempo proporcional a los votos obtenidos en la ltima eleccin dediputados o, en caso de que no haber participado en ella, el mismo tiempo que lecorresponda al partido poltico que hubiere obtenido menos votos; al conjunto de lascandidaturas independientes corresponde un tiempo equivalente al del partido poltico quehubiere obtenido menos sufragios en la ltima eleccin, el que se distribuye entre ellas poriguales partes43.

41 Un candidato independiente puede incorporarse a una lista de partido, o de una alianza de partidos, pero nopuede formar una alianza con otro candidato independiente al margen de las listas de partido.42 En las elecciones de concejales se utiliza un sistema proporcional de cuociente electoral. El nmeromximo de candidatos que puede presentar cada partido, o pacto electoral, es igual al nmero de concejalesque se trata de elegir, y que es de 6, 8 o 10, segn el nmero de electores de cada comuna (hasta 70 milelectores; ms de 70 mil y hasta 150 mil, y sobre 150 mil). Las candidaturas independientes slo pueden

presentar un candidato, cualquiera sea el nmero de concejales a elegir.43 Artculo 31, incisos cuarto y quinto, de la ley N 18.700.


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En todo caso, y en un criterio que no compartimos, el Tribunal Constitucional haestimado que las normas establecidas para las elecciones no vulneran el principio deigualdad consagrado en el artculo 18 de la Carta44.

La inscripcin electoral automtica.

Recordando lo ya sealado con anterioridad, debemos destacar que, a partir de alreforma introducida por la ley N 20.337, el actual artculo 18 de la Carta, en su incisosegundo, ordena al legislador orgnico sustituir el actual sistema de inscripcin electoral,que es voluntario, por un sistema automtico.

Elecciones y orden pblico.

Finalmente, debe hacerse presente que el inciso tercero del artculo 18 permite allegislador encomendar a las Fuerzas Armadas labores que escapan a las habituales de estas

instituciones, asignndole funciones de resguardo del orden pblico durante las eleccionesy plebiscitos. Esta norma de excepcin resulta necesaria, toda vez que, de no haberseincluido, la colaboracin que histricamente han prestado las Fuerzas Armadas aldesarrollo de los procesos electorales, no habra sido posible por lo dispuesto en el artculo101 de la Constitucin.

D) JUSTICIA ELECTORAL

En el Captulo IX de la Carta Fundamental, en los artculos 95 a 97, bajo el epgrafe

de Justicia Electoral, se encuentran regulados el Tribunal Calificador de Elecciones y losTribunales Electorales Regionales45.

El trmino Justicia Electoral, con los contenidos referidos, tiene en laConstitucin una significacin fundamentalmente orgnica, es decir, relativa a las entidadesde naturaleza jurisdiccional -tribunales- que van a intervenir en los procesos electorales,tanto en lo concerniente a las votaciones populares (elecciones polticas y plebiscitos)cuanto en lo atinente a las elecciones realizadas al interior de asociaciones privadas, y queel constituyente denomina en forma genrica como grupos intermedios.

La expresin justicia, en consecuencia, designa a los tribunales llamados a

conocer, en sede jurisdiccional, de las elecciones y plebiscitos.

44 Ver sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 5 de abril de 1988, rol N 53.45 La Constitucin de 1925, que cre por primera vez en Latino Amrica la institucin de un tribunalautnomo y especializado en materias electorales, con rango constitucional, regul esta materia en suCaptulo VI, bajo el ttulo, precisamente, de Tribunal Calificador de Elecciones. La Carta de 1980, en cuantono slo contempla al Tribunal Calificador, sino tambin a tribunales electorales de carcter regional, opt poremplear la denominacin genrica de Justicia Electoral.


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El adjetivo electoral nos remite al contenido de la competencia que laConstitucin encomienda a los aludidos rganos, o que autoriza al legislador a fijar, y queest constituido, en lo esencial, por la calificacin de los procesos electorales, oplebiscitarios, en su caso.

Por otra parte, cabe destacar que la preceptiva constitucional en la materia esrelativamente breve, limitndose a regular los principales aspectos relativos a laconfiguracin y competencia de los tribunales electorales.

1. TRIBUNAL CALIFICADOR DE ELECCIONES.

Integracin.

El Tribunal est constituido por cinco miembros designados en la siguiente forma:

a) Cuatro ministros de la Corte Suprema, designados por sta mediante sorteo, en laforma y oportunidad que determine la ley orgnica constitucional respectiva, y

b) Un ciudadano que hubiere ejercido el cargo de Presidente o Vicepresidente de laCmara de Diputados o del Senado por un periodo no inferior a los 365 das, designado porla Corte Suprema en la forma sealada en la letra a) precedente, de entre todos aquellos querenan las calidades indicadas.

Se agrega que las designaciones a que se refiere la letra b) no podrn recaer enpersonas que sean parlamentario, candidato a cargos de eleccin popular, ministro deEstado, ni dirigente de partido poltico.

Adems, resultan aplicables a los ministros del Tribunal Calificador de Eleccioneslo dispuesto en los artculos 58 y 59 de la Carta, que regulan las incompatibilidades eincapacidades parlamentarias.

Duracin en el cargo.

Los miembros de este Tribunal durarn cuatro aos en sus funciones.

Procedimiento.

Se dispone que el Tribunal Calificador proceder como jurado en la apreciacin delos hechos y sentenciar con arreglo a derecho.

Jos Guillermo Guerra, ilustre doctrinador de la Carta de 1925, de la cual se toma lafrmula en comentario, entenda que, al conocer como jurado, el Tribunal Calificador gozade entera libertad para juzgar en conciencia, cmo han debido realizarse los


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2. TRIBUNALES ELECTORALES REGIONALES.

Dispone el artculo 96 que habr tribunales electorales regionales encargados deconocer el escrutinio general y la calificacin de las elecciones que la ley les encomiende,as como de resolver las reclamaciones a que dieren lugar y de proclamar a los candidatos

electos. Sus resoluciones sern apelables para ante el Tribunal Calificador de Elecciones enla forma que determine la ley. Asimismo, les corresponder conocer de la calificacin delas elecciones de carcter gremial y de las que tengan lugar en aquellos grupos intermediosque la ley seale.

De acuerdo al precepto constitucional, los tribunales electorales son de carcterregional, de modo tal que en cada regin debe crearse a lo menos un Tribunal. Siguiendoesta premisa, la ley N 18.593 dispuso la existencia de un Tribunal Electoral Regional encada regin y de dos en la Regin Metropolitana de Santiago.

Integracin.

La normativa constitucional dispone que cada uno de los Tribunales ElectoralesRegionales est constituido por tres miembros, correspondiendo uno de ellos a un ministrode la Corte de Apelaciones respectiva, elegido por sta, y siendo los dos restantes dedesignacin del Tribunal Calificador de Elecciones.

La nominacin que corresponde a la Corte de Apelaciones debe recaer en uno de susministros en ejercicio y, por ende, la nica exigencia constitucional para servir el cargo enel Tribunal Electoral Regional es tener la condicin de ministro del tribunal de alzada queefecta el nombramiento.

Respecto de los miembros de designacin del Tribunal Calificador de Elecciones serequiere, alternativamente, haber ejercido la profesin de abogado o desempeado lafuncin de ministro o abogado integrante de Corte de Apelaciones por un plazo no inferiora tres aos.

Como puede apreciarse de su simple lectura, estos ltimos requisitos no guardanuna debida equivalencia entre s, por cuanto en el primero de ellos basta el ejercicio de laabogaca por un plazo menor, y en los restantes se demanda el haber desempeadofunciones de ministro de Corte o de abogado integrante, que suponen una experiencia ycalificacin profesional sustancialmente mayor.

Cabe agregar que la ley cre la figura de los miembros suplentes, designados por losmismos rganos que designan a los titulares.

Duracin en el cargo.

Los miembros de los Tribunales Electorales Regionales duran cuatro aos en suscargos.


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