Zimmerman

Contenido

DERECHO ROMANO Y TRADICIÓN ROMANISTA

Reinhard ZimmermannDerecho Romano y Cultura Europea

DERECHO DE OBLIGACIONES Y CONTRATOS

Herver LecuyerEl contrato: acto de previsión

Francesco GambinoLa tutela cautelar del fiador como garantía del futuro reembolso en el derecho italiano

Martha Lucía Neme VillarrealLa presunción de buena fe en el sistema jurídico colombiano: una regla cuya aplicación

tergiversada desnaturaliza el principio

José Félix ChamieFrustration of Contract e Impossibility of performance en el Common Law estadounidense

DERECHO DE SOCIEDADES

Luis Fernando Sabogal BernalLa relación administrador – sociedad

revista dedereCho privado

número 18 • 2010

DERECHO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

Milagros Koteich KhatibLa indemnización del perjuicio extrapatrimonial (derivado del ‘daño corporal’)

en el ordenamiento francés

María Isabel TroncosoEl principio de precaución y la responsabilidad civil

DOCuMENTOS

Observatorio de legislación y jurisprudenciaReseña de algunas decisiones de interés recientemente emitidas por la

Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado,relacionadas con la responsabilidad contractual y extracontractual

Indicaciones para los autores

Derecho Romano y tradición romanista

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derecho romano y Cultura europea*

ReinhaRd ZimmeRmann**

Sumario: I. Cultura europea. II. Derecho y cultura. III. Derecho romano en las codificaciones modernas. IV. ¿Qué tan romano es el derecho romano actual? V. Características influyentes del derecho romano antiguo. VI. La jurisprudencia romana y su transmisión. VII. Transformaciones en la percepción del Derecho romano. VIII. Derecho romano y ius commune. IX. Derecho romano y tradición jurídica europea. X. ¿Cuán europea es la tradición jurídica europea?

ResumenLa tradición jurídica europea toma su rasgo distintivo del ius commune, que a su vez hunde sus raíces fundamentalmente en el derecho romano. Este escrito se propone establecer

* Hamburgo. Esta es una versión ligeramente más amplia del artículo publicado en el Juris-tenzeitung 1 (2007). este escrito fue también destinado al libro en homenaje al profesor Alejandro Guzmán Brito, en curso de publicación en Chile. Agradezco inmensamente a Catalina Salgado Ramírez, de la Universidad Externado de Colombia, su traducción al castellano.

** Profesor de Derecho romano, Historia jurídica comparada y Derecho privado. Miembro Académico y Director del Instituto Max Planck de Derecho Comparado en Hamburgo (2002) y Presidente de la Sección de Ciencias Sociales, Culturales y Humanas de la Socie-dad max Planck (2006), ha ejercido como profesor en las más prestigiosas universidades norteamericanas e inglesas. Junto a sus ocho doctorados honoris causa ha de mencionarse la concesión en 1996 del premio Leibniz del Consejo de Investigación Alemán, el mayor galardón a la investigación en Alemania. Editor o coeditor de numerosas publicaciones colectivas y autor de centenares de publicaciones, entre sus obras mejor conocidas se encuentran: The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition (1990); Roman Law, Contemporary Law, European Law (2001, basadas en sus Clarendon Lectures); Comparative Foundations of a European Law of Set-Off and Prescription (2002, basada en su trabajo en la Com-mission on European Contract Law) y The New German Law of Obligations: Historical and Comparative Perspectives (2005). Correo electrónico: [email protected]

Fecha de recepción: 15 de diciembre de 2009. Fecha de aceptación: 15 de febrero de 2010.

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los contornos de dicha relación y analizar dentro de tal contexto, las características más influyentes del derecho romano antiguo; describe también las transformaciones de la percepción del derecho romano y por último se cuestiona: ¿Qué tan romano es el derecho romano actual? ¿Qué tan europea la “tradición” jurídica europea?

Palabras clave: Tradición jurídica romana, tradición jurídica europea, derecho romano, derecho romano actual.

I. CULTURA EURoPEA

Los conceptos que se entrelazan en el tema del presente artículo, “Derecho Roma-no y Cultura Europea”, así como las relaciones implícitas que se dan por sentadas, son discutibles, problemáticas y, en cualquier caso, requieren una explicación. Con “cultura”, noción evidentemente multifacética, recurrente sobre todo en la antropología y en la sociología, se pretende abarcar la particularidad de una socie-dad determinada. En este contexto tiene por lo general una función delimitadora, aunque no es extraño encontrarla con connotaciones de exclusión o defensa, como cuando en los siglos xviii y xix se hacía el llamado a la preservación de la cultura alemana frente a los ideales universalistas franceses provenientes de la otra parte del Rin1. En realidad, cualquier intento de determinación del concepto resulta prácticamente imposible. es así como pueden hallarse más de 150 definiciones de cultura en el periodo transcurrido entre 1920 y 19502.

Por su parte “Europa” tampoco es un concepto determinable de modo unívoco, toda vez que se usa la expresión, como es usual desde Heródoto3, en un sentido más político o cultural que exclusivamente geográfico. Especialmente, el confín oriental, fue desde siempre tan abierto y estuvo sujeto a tantas transformaciones que se lo ha parangonado con una costa sometida al capricho de las mareas (tidal Europe)4. Sin lugar a dudas Suiza y Noruega pertenecen a “Europa”, aunque en la

1 H. Patrick Glenn, “Legal Cultures and Legal Traditions”, en: Mark van Hoeke (ed.), Epistemology and Methodology of Comparative Law, 2004, p. 7 y ss.

2 Cfr. Adam kuper, Culture: The Anthropologists’ Account, 1999, p. 56 ss. (quien refiere a A.L. kroeber, Clyde kluckHoHn, Culture: A Critical Review of Concepts and Definitions, 1952). Recientemente, por ejemplo, Udo di Fabio, Die Kultur der Freiheit, 2005, p. 1 ss., 18 ss.

3 «Lo que no tiene duda es que al Asia y a las naciones bárbaras que la pueblan, las miran los persas como cosa propia suya, reputando a toda la Europa, y con mucha particula-ridad a la Grecia, como una región separada de su dominio.» Heródoto de Alicarnaso. Los nueve libros de Historia. I, 4 al final. (Traducción de P. Bartolomé pou, S. J. [1727-1802]. Versión para eBooksBrasil, contenido disponible bajo los términos de Gnu Free Documentation: www.gnu.org/copyleft/fdl.html, 2006.

4 Cfr. Norman davies, Europe: A History, 1996, p. 7 ss. También Peter Häberle, “Europäische Rechtskultur”, en: idem, europäische rechtskultur, 1997, p. 13 ss., entiende europa como “concepto abierto”; del mismo modo Ulrich beck, Edgar Grande, Das kosmopolitische Euro-pa, 2004, p. 19. Acerca de la pregunta sobre dónde quedan las fronteras de europa véase Adolf MuscHG, Was ist europäisch? Reden für einen gastlichen Erdteil, 2005, p. 67 ss.

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actualidad normalmente se asocie a esta última tan sólo con el conjunto de Esta-dos conformados por la Unión. Muchos ingleses la reducen a su parte continental, pese a que el Reino Unido forma parte de la Unión Europea (aún cuando no sea partícipe en la unión monetaria). Se discute desde hace más de 500 años si rusia es o no un Estado europeo, y en tiempos recientes le ha correspondido el turno a Turquía. Tanto la Federación Rusa como Turquía son miembros del Consejo de Europa (esta última ya desde 1949) al cual pertenecen además otra serie de Estados, entre ellos Georgia y Azerbaiyán.

Es evidente entonces que el significado de la locución compuesta “cultura eu-ropea” no resulta ser más fácil de determinar que el de sus dos elementos. El cuño cristiano ha sido considerado en gran medida como característico de la cultura europea5 y es por ello que antes que hablar de Europa, se habló por mucho tiempo del occidente Cristiano o de la res publica Christiana. Pero los cristianos vivieron siempre entre el ideal de unidad y la realidad de la separación y tuvieron que con-frontarse con los miembros de las otras dos religiones monoteístas y por contera en este proceso, desarrollar una conciencia frente a la diferencia y a la pluralidad6. Entre ellos mismos reinaron el desacuerdo y los resquebrajamientos: desde las con-troversias alrededor del arrianismo, pelagianismo y del monofisismo, la división de la iglesia en romano-latina y greco-ortodoxa en el cisma de 1054, hasta la última separación que sucedió a la reforma de Lutero, por mencionar solo algunos de los ejemplos más representativos.

A menudo se aduce como elemento característico de la cultura europea su ra-cionalidad7, que es legado de la antigüedad clásica griega y romana8, en la que se presenta una tensión constante entre ratio y fides; dos términos que, al menos en el medioevo, no se ven como contrapuestos9. Incluso la Biblia, con su contraste entre antiguo y nuevo Testamento, así como con la coexistencia de cuatro evangelios, ofrece suficientes puntos de partida para una crítica histórica y para el surgimiento

5 Sobre lo que ello puede significar en la actualidad véase J.H.H. Weiler, Ein christliches Europa: Erkundungsgänge, 2004.

6 Ver michael borGolte, europa entdeckt seine Vielfalt 1050-1250, 2002, p. 242 ss.; idem, “Wie Europa seine Vielfalt fand”, en: Hans Joas, Klaus WieGandt (eds.), Die kulturellen Werte Europas, 2005, p. 144 ss. en esencia es también el tema de MuscHG, op. cit., (nota 4) p. 37 ss.

7 Al respecto Wolfgang scHlucHter, “Rationalität – das Spezifikum Europas?”, en: Joas/Wie-Gandt (eds.), op.cit., (nota 6) p. 237 ss.

8 Cfr. Christian Meier, “Die griechisch-römische Tradition”, en: Joas/WieGandt (eds.), op. cit., (nota 6) p. 93 ss.

9 Desde una perspectiva actual ver la Encíclica Fides et Ratio del Papa Juan Pablo II del 14 de Septiembre de 1998, que empieza con las siguientes palabras: “Fe y razón...son como las alas con las que el espíritu humano alcanza la contemplación de la verdad”; al respec-to también el entonces Cardenal Josef ratzinGer, “Der angezweifelte Wahrheitsanspruch – Die Krise des Christentums am Beginn des dritten Jahrtausends”, en: Joseph ratzinGer, Paolo Flores d’arcais, Gibt es Gott?, 2006, p. 7 ss. (originariamente en el Frankfurter Allgemeinen Zeitung del 8 de enero de 2000).



de una teología científica. Además de su dimensión escatológica, la fe cristiana lleva consigo un marcado interés con respecto a lo terreno. De allí resultó la pretensión papal de soberanía universal, que a su vez colisionaba con la del emperador; de allí también el esfuerzo por el dominio intelectual del mundo. Y así “Intellege ut cre-das, crede ut intelligas” (entender para creer, creer para entender) fue el Leitmotiv de la filosofía europea en la Edad Media. Se sentó de este modo una de las bases para el reconocimiento y la asimilación práctica de los fundamentos ideológicos y de las conquistas culturales de la antigüedad: la primera recepción sustancial del mundo antiguo, a la cual sucederían muchas otras10. La posición de los filósofos griegos y romanos sobre conceptos como la verdad o el bien podía ser tomada como si desde entonces hubiere estado inspirada por el logos divino; se trataba por así decirlo, de cristianos avant la lettre. Con la revelación de Cristo se realzaba la sabiduría de la antigüedad y se conducía a su destino11.

En este sentido, puede considerarse como constitutivo de Europa inclusive el “principio dialógico”, el encuentro fecundo de diferencias, antagonismos, rivali-dades y complementariedades12: fides y ratio, el Emperador y el Papa, el imperio y los territorios individualmente considerados, Roma y Bizancio, la antigüedad greco-romana, la tradición judeo-cristiana, las repetidas irrupciones musulmanas facilitadoras del surgimiento de una conciencia de identidad europea13, el rol de las revoluciones en la formación así como en la preservación de tal identidad14; libertad y vínculo, vida activa y vida contemplativa15, un único Dios en cuanto Trinidad, Cristo encarnado y como Divinidad, el Cristo que renuncia a este mun-do que también acepta: para quien de hecho hay algo más importante que aquél y por ello precisamente puede amarlo más que quien sólo se encuentra aferrado a lo terreno.

10 Sobre el tema antigüedad y cristiandad ha sido publicada una gran cantidad de literatura desde que Franz Josef dölGer (1879-1940) adoptara el término. A modo de sumario, cfr. por ejemplo Hans Dieter betz, “Antiquity and Christianity”, Journal of Biblical Literature 117 (1998) p. 3 ss. En general, sobre la antigua recepción en Europa ver Walther ludWiG (ed.), Die Antike in der europäischen Gegenwart, 1993, y en modo más amplio, Manfred landFester, Hubert cancik, Helmuth scHneider (eds.) Der Neue Pauly, Enzyklopädie der Antike, Vol. 13-15 (rezeptions-und Wissenschaftsgeschichte), 1999-2003.

11 Esto es evidente en el programa iconográfico de la Stanza della Segnatura, la biblioteca pri-vada del Papa Julio II en el Vaticano, pintada por Rafael. Al respecto Marcia Hall (ed.), raphael’s School of Athens, 1997.

12 borGolte, en: Joas/WieGandt op. cit. (nota 6) p. 129 refiriéndose a Edgar Morin, Europa denken, 1991.

13 Franco cardini, Europa und der Islam: Geschichte eines Mißverständnisses, 2000, p. 13.14 Este es el gran tema de Eugen rosenstock-Huessy (Die europäischen Revolutionen,

1931; idem, Out of Revolution: The Autobiography of Western Man, 1938) y que retoma Harold J. berMan, Law and Revolution: The Formation of the Western Legal Tradition, 1983; idem, Law and Revolution II, 2003; ver también robert I. Moore, The First European Revolution, c. 970-1215, 2000.

15 Al respecto Lucas 10, 38-42 (la historia de las hermanas martha y maría), Kurt FlascH, “Wert der Innerlichkeit” en: Joas/WieGandt (eds.), op. cit. (nota 6) p. 219 ss.



En una perspectiva histórica, Europa y Cultura Europea son concepciones conformadas por una variedad rica de contrastes16. Esta tensión entre unidad y multiplicidad explica la dinámica particular y la capacidad de desarrollo de la Cultura Europea17.

II. DERECHo Y CULTURA

Pero volvamos al título de este escrito, “Derecho Romano y Cultura Europea”. A continuación resultará aún más claro que “Derecho Romano” es indudablemente un concepto que requiere explicación y justamente porque no existe “el” derecho romano. El mismo “y” del título, que tal vez hace presuponer la idea del aporte del derecho romano a la cultura europea, genera cuestionamientos, porque da por sentado que se asume el Derecho sobre todo como un fenómeno cultural, como elemento constitutivo o manifestación de una cultura específica18. Ello podría ser puesto en entredicho por quien adopte frente al derecho comparado una postura extremadamente funcionalista. Porque –se alega algunas veces– la alteridad del derecho condicionada por la cultura a duras penas podría ser notada, o en todo caso, tendría que ser marginalizada o superada19 por quien parta de la base de que el sistema legal de toda sociedad se enfrenta a los mismos problemas y de que la cuestión, en últimas, radica en encontrar para ellos la mejor solución funcional20. Pero también, quien defienda la tesis de que el desarrollo del derecho consiste fundamentalmente en una sucesión de recepciones y que de este modo obedece a

16 Esto es una especie de cantus firmus de la moderna literatura europea. Véase por ejemplo davies, op. cit., (nota 4) p.16; borGolte, op. cit., (nota 12) p. 356 ss.; Hans Joas, “Die kulturellen Werte Europas: Eine Einleitung” en: Joas/WieGandt (eds.), op. cit., (nota 6) p. 11 ss.; Jacques le GoFF, Das alte Europa und die Welt der Moderne, 1996, p. 53; Häberle, op. cit., (nota 4) p. 26 ss.; beck/Grande, op. cit., (nota 4) p. 29; con mucha agudeza también, Rudolf scHieFFer, Einheit in Vielfalt, faz del 6 de Diciembre de 2005, p. 7. Toma distancia MuscHG, op. cit., (nota 4) p. 57, con la tesis de que la integración de europa podría conducir “solamente a una unidad en todo caso dividida”.

17 En modo similar MuscHG, op. cit., (nota 4) p. 56 ss.: la historia europea fue “una historia de separaciones críticas en cada una de las cuales intervenía un momento integrativo que la llevaba a una unidad superior”.

18 Ya en 1885, Josef koHler, Das Recht als Kulturerscheinung: Einleitung in die vergleichende Rechtswis-senschaft; actualmente sobre la influencia cultural del derecho ver particularmente Bernhard GrossFeld, Macht und Ohnmacht der Rechtsvergleichung, 1984, p. 80 ss.; sobre el significado culturalmente influyente del derecho ver Helmut coinG, “Das Recht als Element der europäis-chen Kultur”, Historische Zeitschrift 238 (1984), p. 1 ss. La clave de lectura de la fabulosa y apasionada obra de Paul koscHaker es que el derecho romano sea un exponente de la cultura europea: europa und das römische recht, 4.ed., 1966. en qué medida se refleje el derecho romano en la cultura europea es el tema de la investigación de Peter blaHo, “Europa und das römische Recht nebst dessen Reflexion in der Literatur, Kunst und Wissens-chaft”, en: Wolfgang ernst, Eva Jakab (eds.), Usus Antiquus Juris Romani, 2005, p. 13 ss.

19 Pierre leGrand, Paradoxically Derrida: For A Comparative Legal Studies (2005) 27 Cardozo Law review 631, p. 639 ss.

20 Cfr. por ejemplo Konrad zWeiGert, Hein kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, 3.ed., 1996, p. 33.



una dinámica intelectual autónoma, pone en duda, además del fundamento eco-nómico, el anclaje cultural del derecho21. Con todo y ello, un análisis de derecho comparado orientado de acuerdo al principio funcional reconoce también que, aunque los resultados sean a menudo iguales, los ordenamientos jurídicos llegan a la solución de los problemas por diversos caminos, y que estos contrastes pueden estar condicionados culturalmente22. Tampoco puede conducir a resultado distin-to la observación de los procesos de recepción, en particular de los transplantes jurídicos interculturales (por ejemplo el acogimiento del derecho alemán en Japón o del derecho suizo en Turquía): por una parte, una recepción tiene como conse-cuencia la transformación de la cultura jurídica del país receptor, pero por otra, esta última no deja inalterado el derecho recibido23. Una interacción entre derecho y cultura es por lo tanto siempre plausible, aunque no siempre es sencillo establecer su influencia recíproca, pues el paso del derecho hacia la cultura general es siem-pre bastante amplio. Además, el punto de referencia para un enfoque cultural es problemático: ¿Radica en una cultura europea o en las muchas culturas nacionales de Europa? Los mismos representantes de una aproximación cultural enfática al derecho comparado, argumentan curiosamente de tanto en tanto, que los estados nacionales modernos y su cultura deben ser preservados frente a las aspiraciones de europeización24.

Por otra parte, el punto de referencia del presente análisis es ‘europeo’, si bien el enfoque del tema debe ajustarse un poco, en el sentido de que este estudio se concentra fundamentalmente en el carácter romano de una tradición, cuyas pecu-liaridades son específicamente europeas y por ello puede valer como expresión y elemento de una cultura europea. Por ello propongo echar mano del concepto de ‘tradición jurídica’ como puente entre los conceptos ‘derecho’ y ‘cultura’ enuncia-dos en el título. Probablemente otros habrían acudido en este lugar al concepto de

21 Alan Watson, roman Law and Comparative Law, 1991, p. 97 ss.; idem, “Aspects of Reception of Law”, (1996) 44 American Journal of Comparative Law, p. 335 ss.

22 Sobre el método funcional del derecho comparado ver la reciente contribución de Ralf MicHaels, “The Functional Method of Comparative Law” en: Mathias reiMann, Reinhard ziM-MerMann (eds.), Oxford Handbook of Comparative Law, 2006, p. 339 ss.

23 Para el caso de Japón véase Zentaro kitaGaWa, Die Rezeption und Fortbildung des europäischen Zivilrechts in Japan, 1970; Helmut coinG (ed.), Die Japanisierung des westlichen Rechts, 1990; Guntram raHn, Rechtsdenken und Rechtsauffassung in Japan, 1990; para el caso de Turquía véase Ernst E. HirscH, “Das Schweizerische Zivilgesetzbuch in der Türkei”, Schweizerische Juris-tenzeitung 1954, p. 337 ss.; idem, “Vom schweizerischen Gesetz zum türkischen Recht”, Zeitschrift für Schweizerisches Recht 95 (1976), p. 223 ss.; erich pritscH, “Das Schweizerische Zivilgesetzbuch der Türkei: Seine Rezeption und die Frage seiner Bewährung”, Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft 59 (1957), p. 123 ss. Sobre el fenómeno de la recepción jurídica ver en general michele Graziadei, “Comparative Law as the Study of Transplants and Receptions”, en: reiMann/ziMMer-Mann (eds.), op. cit., (nota 22) p. 441 ss.

24 Ver Jürgen basedoW, “Rechtskultur – zwischen nationalem Mythos und europäischem Ideal”, Zeitschrift für Europäisches Privatrecht 4 (1996), p. 379 ss.; nikolas roos, “nice Dreams and Realities of European Private Law” en: Mark van Hoecke (ed.), Epistemology and Methodology of Comparative Law, 2004, p. 210 ss.



‘cultura jurídica’, que viene siendo utilizado desde hace algún tiempo para recalcar que la comparación jurídica va más allá de una simple comparación de reglas25. Pero tal connotación la expresa del mismo modo el concepto de tradición jurídica, además de hacer énfasis desde un inicio en la construcción histórica del derecho y la cultura jurídica, en su carácter impregnado por el pasado26, y esquivar de paso la connotación de confrontación que está inmersa, en modo latente, en el concepto de cultura27.

III. DERECHo RoMANo EN LAS CoDIFICACIoNES MoDERNAS

Cuando actualmente en el derecho alemán se hace referencia a acciones que tra-tan de recuperar la propiedad, se diferencia entre una reclamación basada en la propiedad o reivindicación (rei vindicatio; en alemán Vindikation) y otra basada en el enriquecimiento injusto (condictio; en alemán Kondiktion)28. Cuando un poseedor hace mejoras en un objeto que no le pertenece y que no está legitimado para retener (por ejemplo, un objeto que se ve obligado a devolver en virtud de una rei vindicatio) tiene derecho a reclamar una compensación del propietario. Las pretensiones co-rrespondientes, inspiradas en el modelo romano de la restitución de las impensae29, se encuentran reguladas en los §§ 994 y siguientes del bGb.

El caso más representativo de enriquecimiento injusto, recogido en el § 812 I 1, alternativa 1ª del bGb, se señala a menudo como condictio indebiti (de indebitum solutum, que es el pago de lo no debido). en el § 812 I 2 del bGb se hallan además

25 Al respecto, por ejemplo las contribuciones que se encuentran en David nelken (ed.), Comparing Legal Cultures, 1997; Heinz MoHnHaupt, “Europäische Rechtsgeschichte und europäische Einigung: Historische Beobachtungen zu Einheitlichkeit und Vielfalt des Rechts und der Rechtsentwicklungen in Europa”, en: Recht – Idee – Geschichte, Festschrift für Rolf Lieberwirth, 2000, p. 657 ss., así como el reciente escrito de Roger cotterrell, “Comparative Law and Legal Culture”, en: reiMann/ziMMerMann (eds.), op. cit (nota 22), p. 709 ss.

26 Ver también koscHaker, op. cit., (nota 18) p. 4; Häberle, op. cit., (nota 4) p. 21 ss.; MoHnHaupt, op. cit. (nota 25) p. 657 ss.; Géza alFöldy, Das Imperium Romanum – ein Vorbild für das vereinte Europa?, 1999, p. 7; Peter WaGner, “Hat Europa eine kulturelle Identität?”, en: Joas/ WieGandt (eds.), op. cit., (nota 6) p. 498 ss.

27 Patrick Glenn, “Comparative Legal Families and Comparative Legal Traditions”, en: reiMann/ziMMerMann (eds.), op. cit., (nota 22) p. 421 ss.; idem, en: van Hoeke, op. cit., (nota 1) p. 7 ss.; idem, Legal Traditions of the World, 2.ed, 2004, p. 1 ss.; el título de la obra más conocida de Samuel P. HuntinGtons, The Clash of Civilizations, 1996, se convirtió en una fórmula estándar; cfr. también por ejemplo otto HondricH, “Kampf der Kulturen”, Faz del 13 de Abril de 2006, p. 6.; Karl Kardinal leHMann, “Kampf der Kulturen?”, FAZ del 20 de Septiembre de 2006, p. 8.

28 Los conceptos se encuentran también en comentarios al BGB como el othmar JauerniG (ed.), Bürgerliches Gesetzbuch, 11.ed., 2004 (cfr. § 985, 1, donde incluso se emplea el término latino “rei vindicatio”; Vor §§ 987-993, n. 3: “Vindikationslage”; § 812, I. “Voraussetzungen der Leistungskondiktion”, II. “Kondiktion wegen Bereicherung in sonstiger Weise”).

29 Así actualmente se sigue haciendo diferencia de acuerdo con el modelo del derecho romano entre mejoras útiles, necesarias y voluptuarias (impensae necessariae, utiles und voluptuariae): ver por ejemplo othmar JauerniG, in: JauerniG (nota. 28) Vor §§ 994-1003, n. 8 (aunque el BGB sólo hace referencia a los dos primeros tipos de mejoras).



la condictio ob causa finitam (por la pérdida de la causa jurídica, Wegfalls des rechtlichen Grundes) y la condictio causa data non secuta (por ausencia de causa, Zweckverfehlung)30. el § 817 I del bGb nos pone frente a la condictio ob turpem vel iniustam causam, que sin embargo puede ser excluida de conformidad con el principio in pari turpitudine melior est causa possidentis, es decir, que si ambas partes actuaron en modo no conforme al derecho, el poseedor se encuentra comparativamente en una posición mejor y por ello no debe proceder a la restitución (§ 817, 2 del bGb)31. No siempre la terminología corriente permite reconocer de manera tan clara el origen romano de nuestro derecho privado moderno. El término ‘Delikt’ se remonta directamente al delictum romano, pero también la palabra alemana para contrato, ‘Vertrag’ (prove-niente de ‘sich vertragen’, llevarse bien, ser compatible, reconciliarse) se ha acuñado con base en el pactum latino32 (de pacisci, hacer las paces) que podemos encontrar en el edicto del pretor (‘pacta conventa [...] servabo’)33. El modo en que se interpretó por las Cortes alemanas la cláusula general del § 242, poco después de la entrada en vigencia del bGb, tiene su origen en la doble raíz de la exceptio doli y de la bona fides, uno de los motores más importantes del desarrollo del derecho romano de los contratos34. El ejercicio de un derecho derivado de un contrato es inadmisible, si con este comportamiento quien lo ejerce contradice uno suyo anterior (venire contra factum proprium), si no ha actuado de conformidad con el contrato (tu quoque), o si pretende del deudor lo que tendría que restituirle inmediatamente después (dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est); máximas del derecho romano que pueden extraerse del § 242 del bGb35. En otros casos, el legislador del bGb recogió máximas de esta índole en modo directo aunque obviamente sin referirlas en latín, como es el caso por ejemplo de plus valere quod agitur, quam quod simulate concipitur (§ 117 del bGb), o

30 También en estos casos se encuentran los términos en latín en comentarios como el de Astrid stadler, en: JauerniG (nota 28) § 812, n. 13 y 14.

31 JauerniG/stadler (nota 28) § 817, n. 1 menciona solamente la primera frase, no la máxi-ma posterior. Para una breve discusión en inglés sobre el enriquecimiento injusto alemán apenas mencionado, cfr. R. ziMMerMann, “Unjustified Enrichment: The Modern Civilian Approach” (1995) 15 oJls, p. 403 ss. Una visión histórica en r. ziMMerMann, The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition, 1996, p. 857 ss.

32 Christian WolFF, Grundsätze des Natur - und Völckerrechts, Halle, 1754, § 438; también Klaus-Peter nanz, Die Entstehung des allgemeinen Vertragsbegriffs im 16. bis 18. Jahrhundert, 1983, p. 164 ss.

33 Ulp. D. 2, 14, 7, 7; véase ziMMerMann, Law of Obligations op. cit., (nota 31) p. 508 ss. 34 Simon WHittaker, Reinhard ziMMerMann, “Good faith in European contract law: surveying the

legal landscape”, en: Reinhard ziMMerMann, Simon WHittaker (eds.), Good Faith in European Contract Law, 2000, p. 16 ss.; martin Josef scHerMaier, “Bona fides in Roman contract law”, en: ziMMerMann/WHittaker (eds.), op. cit., p. 63 ss.; r. ziMMerMann, Roman Law, Contemporary Law, European Law, 2001, p. 83 ss. el intento más influyente de una sistematización de la jurisprudencia sobre el § 242, está también claramente inspirado en el derecho romano: Franz Wieacker, Zur rechtstheoretischen Präzisierung des § 242 bGb, 1956.

35 Son mencionadas por Heinz-Peter Mansel, en: JauerniG, op. cit., (nota 28) § 242, n. 39, 47, 48; cfr. también n. 37 y 44 con la diferenciación entre exceptio doli praesentis und exceptio doli praeteriti.



de la interpretatio contra eum qui clarius loqui debuisset (o regla contra proferentem: § 305 c II del bGb)36. Distinciones sistemáticas como contrato y delito, derechos absolutos y relativos, y ligada a esta última la de derechos reales y derechos personales, se encuentran inspiradas en construcciones del derecho romano; tipos contractuales como la compraventa, la permuta, la donación, el mandato, el depósito y la fianza, como también la distinción entre préstamo de uso y préstamo de consumo. Criterios generales de responsabilidad civil, como el dolo, la culpa y la diligentia quam in suis37; regímenes especiales de responsabilidad civil independientes de la culpa, como el del arrendador del § 356 a del bGb38 o el del posadero del § 701 y siguientes del bGb39 y finalmente un sinnúmero de instituciones jurídicas y reglas particulares: desde la nulidad del negocio jurídico contrario a la moral (contrato contra bonos mores)40, las reglas sobre la mora del deudor (mora debitoris) y del acreedor (mora creditoris)41, la resolución de la venta o la reducción del precio en el régimen de vicios de la cosa vendida (actio redhibitoria y actio quanti minonis)42 hasta la gestión de negocios (nego-tiorum gestio)43 y la responsabilidad del tenedor de animales (Tierhalterhaftung) del § 833 del bGb44. Estos son sólo algunos de los ejemplos que reflejan con claridad la influencia romana del bGb, los cuáles además se circunscriben solamente a uno de los campos del derecho privado, más precisamente, al del derecho de las obliga-ciones. En otras áreas del derecho privado, en particular en el derecho de bienes y de sucesiones, pueden encontrarse otros tantos45. Lo mismo puede decirse de otras

36 Al respect, ziMMerMann, The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition, paperback edition, 1996, p. 639 ss.; Stefan voGenauer, en: Reinhard ziMMerMann, Joachim rückert, Mathias scHMoeckel (eds.), Historisch-kritischer Kommentar zum bgb, Vol. II, 2007, §§ 305-310. Gestaltung rechtsgeschäftlicher Schuldverhältnisse durch Allgemeine Geschäftsbe-dingungen III, n. 13 ss.

37 Ver Martin scHerMaier, en: ziMMerMann/ rückert/scHMoeckel (eds.) Hkk zum bGb, op.cit., (nota 36) Vol. II, 2007, §§ 276-278. Verantwortlichkeit des Schuldners, passim.

38 Al respecto Klaus luiG, “Zur Vorgeschichte der verschuldensunabhängigen Haftung des Vermieters für anfängliche Mängel nach § 538 BGB” en: Festschrift für Heinz Hübner, 1984, p. 121 ss.

39 ziMMerMann, “Die Geschichte der Gastwirtshaftung in Deutschland” en: Hans-Peter HaFerkaMp, Tilman repGen (eds.), Usus modernus: Römisches Recht, Deutsches Recht und Naturrecht in der frühen Neuzeit – Symposium aus Anlass des 70. Geburtstages von Klaus Luig (2007) p. 271 ss.

40 § 138 I del bGb; ver Law of Obligations, op. cit., (nota 31) p. 713 ss.41 §§ 286 ss. y 293 ss del bGb; ver Law of Obligations, ibid., p. 790 ss. y 817 ss.42 §§ 459 y ss. del bGb (originales); ver Law of Obligations, ibid., p. 305 ss. Las reglas fueron

reformadas en el año 2002; véase ziMMerMann, The New German Law of Obligations: His-torical and Comparative Perspectives (2005) p. 79 ss.

43 §§ 677 ss. del bGb; ver Law of Obligations, op. cit., (nota 31) p. 433 ss.44 § 833 del bGb; ver Law of Obligations, ibid., p. 1116 ss.45 Sobre la relación entre derecho romano y bGb véase Max kaser, “Der römische Anteil am

deutschen bürgerlichen Recht”, JuS 1967, p. 337 ss.; rolf knütel, “Römisches Recht und deutsches Bürgerliches Recht” en: Walter ludWiG (ed.), Die Antike in der europäischen Gegenwart, 1993, p. 43 ss.; eduard picker, “Zum Gegenwartswert des Römischen Rechts” en: Hans bunGert (ed.), Das antike Rom in Europa, 1985, p. 289 ss. Cfr. también la tabla de fuentes romanas citadas en los trabajos preparatorios del bGb, recopiladas por Rolf knütel y Markus GoetzMann en: Reinhard ziMMerMann, Rolf knütel, Jens Peter Meincke (eds.), Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik, 2000, p. 679 ss.



codificaciones modernas46. El Code civil de 1804 en algunos puntos es incluso más romano que el bGb47: así al rechazar en el Art. 1121 el contrato a favor de tercero (alteri stipulari nemo potest)48, o cuando insiste, en el Art. 1591, en la determinación del precio como presupuesto para la validez del contrato de venta (el pretium certum del derecho romano)49, o cuando en el 1290 dispone que la compensación opera “de plen droit par la seule force de la loi, même à l’insu des débiteurs” (en el derecho romano: ipso iure)50 o al conservar las categorías sistemáticas de contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito51.

IV. ¿QUé TAN RoMANo ES EL DERECHo RoMANo ACTUAL?

1) Nuestro derecho moderno, así como nuestro pensamiento jurídico, han sido mol-deados en esos como en otros tantos aspectos por el derecho romano, aunque sólo en la menor parte de los casos (si es que se dan) las reglas modernas son idénticas a las reglas de derecho romano (o incluso lo son entre ellas mismas)52; en ocasiones inclusive se ha invertido el modelo romano. El cuasidelito, como lo entendemos hoy en día, fue una categoría sistemática empleada en casos de responsabilidad extracontractual independiente de la culpa, separados de la responsabilidad de-lictual, dependiente ésta sí de la culpa53; sin embargo, durante mucho tiempo se partió de la base de que la responsabilidad delictual se fundaba en el dolo mientras la cuasidelictual en la culpa54. Este malentendido se debió al intento Justinianeo de encuadrar las fuentes clásicas dentro del requisito general de la culpa y afectó también la comprensión del legislador francés. La distinción entre responsabilidad delictual y cuasidelictual perdía así cualquier relevancia práctica, como quiera que

46 Sobre el nuevo código civil holandés, Hans ankuM, “Römisches Recht im neuen niederländi-schen Bürgerlichen Gesetzbuch” en: ziMMerMann/knütel/Meincke (eds.), op. cit., (nota 45) p. 101 ss.; en general sobre el tema remitirse a Alexander beck, “Römisches Recht in unserer Rechtsordnung” en: Horizonte der Humanitas: Freundesgabe Walter Wili, 1960, p. 120 ss.; rein-hard ziMMerMann, “The Civil Law in European Codes” en: David L. Carey Miller, Reinhard ziMMerMann (eds.), The Civilian Tradition and Scots Law: Aberdeen Quincentenary Essays, 1997, p. 259 ss.; Alfons bürGe, “Das römische Recht als Grundlage für das Zivilrecht im künftigen Europa” en: Filippo ranieri (ed.), Die Europäisierung der Rechtswissenschaft, 2002, p. 19 ss.

47 En este sentido James Gordley, “Myths of the French Civil Code” American Journal of Comparative Law 42 (1992), p. 459 ss.

48 Law of Obligations, op. cit., (nota 31) p. 45 ss.49 Ibid., p. 253 ss.50 infra iv. 51 Cfr. Libro iii, Título iv, Capítulos I und II del Code civil. Sobre la correspondiente cuatripar-

tición Justinianea de las fuentes de las obligaciones (Inst. iii, 13, 2) cfr. Law of Obligations, op. cit., (nota 31) p. 14 ss.

52 Sobre el ejemplo de la ilegalidad y la inmoralidad ver ziMMerMann, The Civil Law in Eu-ropean Codes, op. cit., (nota 46) p. 267 ss.

53 Ver Law of Obligations, op. cit., (nota 31) p. 16 ss.54 Cfr, por ejemplo, Robert Joseph potHier, Traité des obligations, en: idem, Traités de droit civil,

Vol. i, 1781, n. 116.



la responsabilidad por actos ilícitos cometidos en modo culposo fue equiparada a la de los actos dolosos. Más aún, a partir de entonces faltó un lugar preciso para la ubicación sistemática del creciente e importante fenómeno de la responsabilidad objetiva por la creación de riesgos en el sistema de derecho privado55.

Se debe también a un malentendido la interpretación de la locución ipso iure en el sentido de sine facto hominis (lo que quiere decir que se produce automáticamente) en las fuentes romanas sobre la compensación. Con tal expresión simplemente se entendía que la compensación no tenía que ser efectuada por el juez sino que el demandante se encontraba obligado, por el derecho mismo, a sustraer del mon-to de su propia demanda el monto de la pretensión de la contraparte56. Además, las fuentes al respecto tienen que ver solamente con un tipo de compensación, a saber: el agere cum compensatione del banquero. A diferencia del derecho moderno, el derecho romano no conoció un instituto unitario de la compensación con su-puestos de hecho estandarizados; de hecho, como reflejo de su carácter procesal, coexistían cuatro formas diferentes de compensación57. En los bonae fidei iudicia por ejemplo, tenía que ser alegada y Justiniano refiere en una de sus constituciones que debía ser declarada58, regla que condujo en definitiva al conocido modelo de la compensación del § 388 del bGb59.

De modo que estamos frente a dos soluciones completamente diferentes a una misma problemática y ambas tienen su origen en el Derecho Romano, fenómeno que no es nada extraño. Así, no solo la concepción de la mora creditoris que se abrió camino en el bGb derivó del derecho romano (el acreedor no infringe un deber frente a su deudor y por ello no es responsable por los perjuicios causados, sino que solamente compromete su propia posición en ciertos aspectos), sino también el modelo contrario, por el cual la mora del acreedor en cierto modo refleja la mora debitoris (que se enfoca en la violación de un deber, culpa, y por tanto implica indemnización de perjuicios)60. otro ejemplo conocido lo ofrece el principio de abstracción (Abstraktionsprinzip) y la doctrina de la iusta causa traditionis en la trans-ferencia de la propiedad61. Puede darse incluso la coexistencia de dos soluciones diferentes que se apoyan en un mismo fragmento del Digesto. Es el caso por ejem-plo de Gai. D.19,2,25,7, en el que se considera como responsable a quien se ha obligado a transportar unas columnas por los daños ocasionados al bien transpor-

55 Ver Law of obligations, op. cit., (nota 31) p. 16 ss.56 Pascal picHonnaz, La compensation: Analyse historique et comparative des modes de compenser non

conventionels, 2001, p. 127 ss.; ziMMerMann, en: ziMMerMann/rückert/scHMoeckel (eds.), Hkk zum bGb, op. cit., (nota 36) §§ 387-396. Aufrechnung, n. 6.

57 Detalladamente picHonnaz, op. cit., (nota 56) p. 9 ss.; para una visión panorámica max kaser, Das römische Privatrecht, Vol. I, 2ed., 1971, p. 644 ss.; Hkk/ziMMerMann op. cit., (nota 36) §§ 387-396, n. 5 ss.

58 C.4,31,14.59 Los particulares en Hkk/ziMMerMann, op. cit., (nota 36) §§ 387-396, n. 11 ss.60 Al respecto ver Law of Obligations, op. cit., (nota 36) p. 817 ss.61 Véase Filippo ranieri, Europäisches Obligationenrecht, 2.ed., 2003, p. 383 ss.



tado, “si qua ipsius eorumque, quorum opera uteretur, culpa acciderit” (si hubiere acontecido por culpa de él mismo y/o de aquéllos cuyo trabajo utilizase). Si se entiende que el “que” en “eorumque” es disyuntivo62, el texto ofrece el fundamento para una respon-sabilidad estricta del transportador independiente de su propia culpa por la culpa de su empleado, solución que puede encontrarse en el campo extracontractual en el Art. 1384 del Code civil63. Por el contrario, en el derecho de pandectas alemán del siglo xix se leía: responsabilidad por daños ocasionados con intervención de la propia culpa y la culpa de quienes se sirve para la ejecución del deber64. El texto así interpretado era coherente con uno de los más grandes axiomas jurídicos de aquél tiempo, el principio de la culpa que dominaba la responsabilidad delictual65 y que trajo consigo el requerimiento de la culpa en la responsabilidad por el hecho del empleado que aún puede encontrarse en el § 831 del bGb66.

El principio según el cual de un acuerdo formado “nudo consensu”, esto es, por el mero acuerdo informal de las partes, pueden surgir obligaciones exigibles, se remonta al derecho romano, si bien inicialmente estaba circunscrito a hipótesis determinadas. El principio general era “nuda pactio obligationem non parit” (lo que significaba que un acuerdo informal no daba lugar a una acción)67, no obstante lo cual, en el derecho antiguo fueron haciéndose exigibles un número cada vez mayor de pacta. Y así se sentaron en el derecho romano las bases para la elaboración del principio pacta sunt servanda68 (o más precisamente pacta quantumcunque nuda servanda sunt), basilar para el derecho moderno, que pese a estar expresado en latín no es como tal romano, sino que fue formulado por primera vez en el Corpus Iuris Canonici, la recopilación medieval de derecho canónico.

Muy similar es la historia de tres figuras que actualmente tienen gran impor-tancia: el contrato a favor de tercero, la representación y la cesión de créditos. El hecho de que en el derecho romano la relación crediticia fuera concebida durante tanto tiempo como un vínculo jurídico estrictamente personal entre las partes que celebraban el contrato, fue ciertamente una piedra en el camino para el reconoci-

62 Actualmente es la posición de los romanistas; cfr. rolf knütel, “Die Haftung für Hilfsperso-nen im römischen Recht”, Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, Romanistische Abteilung 100 (1983) p. 419 ss.; Law of Obligations, op. cit., (nota 36) p. 397 ss.; Hartmut Wicke, Respondeat Superior, 2000, p. 69 ss.

63 Alan Watson, Failures of the Legal Imagination, 1988, p. 6 ss., 15 ss.; zWeiGert/kötz, op. cit., (nota 19) p. 639 ss.

64 Cfr. por ejemplo Bernhard WindscHeid, Theodor kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts, 9.ed., 1906, § 401, p. 5.

65 Sobre el particular ver Hans-Peter benöHr, “Die Entscheidung des bgb für das Verschuldensprin-zip”, Tijdschrift voor rechtsgeschiedenis 46 (1978), p. 1 ss.

66 Sobre el desarrollo histórico Hans Hermann seiler, “Die deliktische Gehilfenhaftung in historischer Sicht”, JZ 1967, p. 525 ss; Law of Obligations, op. cit., (nota 31) p. 1124 ss.

67 Ulp D. 2, 14, 7, 4; Law of Obligations, op. cit., (nota 31) p. 508 ss.68 Para más detalles ver Law of Obligations, op. cit., (nota 31) p. 542 ss; Peter landau, “Pacta

sunt servanda: Zu den kanonistischen Grundlagen der Privatautonomie”, en “Ins Wasser geworfen und Ozeane durchquert”: Festschrift für Knut Wolfgang Nörr, 2003, p. 457 ss.



miento de tales instituciones jurídicas69. No obstante, ya el Corpus Iuris Civilis ofrece algunos puntos de partida que permiten superar esta concepción tan restrictiva70. Un fragmento poco llamativo del Codex de Justiniano71 se convirtió en el cataliza-dor de la actio de in rem verso general del derecho francés72, que como tal, no corres-ponde al derecho romano. La condictio indebiti del derecho moderno alemán toma ciertamente como modelo el derecho romano, aunque en todo caso se diferencia de él considerablemente, al concentrarse en el enriquecimiento presente y no en el originariamente recibido73 y porque no presupone que quien pretenda la restitu-ción haya pagado por error lo que no debía. Dos fuentes contrastantes del Digesto (una atribuida a Papiniano74, la otra a Diocleciano y Maximiniano75) evidencian particularmente cómo generaciones de juristas se ocuparon de la relevancia del error de derecho al respecto76. La condictio causa data causa non secuta perdió en gran parte su función debido al reconocimiento del principio pacta sunt servanda mientras que la condictio ob turpem vel iniustam causam la perdió del todo77. Como resultado, la aplicación de la regla in pari turpitudine también se volvió problemática78. Visto que las condictiones romanas complementaban el fragmentario derecho contractual79, con el formarse de la concepción general del contrato en la edad moderna, se abrió el camino para una responsabilidad generalizada por enriquecimiento; camino que recorrieron desde diferentes puntos de partida especialmente Hugo Grocio80, la

69 Inst. 3,13 pr.: «[O]bligatio es iuris vinculum, quo necessitate adstringimur alicuius solvenae rei secundum nostrae civitatis iura…».

70 Para el desarrollo histórico remitirse a Law of obligations, op. cit., (nota 31) p. 34 ss., 45 ss., y 58 ss.

71 C. 4,26,7,3: «Alioquin si cum libero rem agente eius, cuius precibus meministi, contractum habuisti et eius personam elegisti, pervides contra dominum nullam te habuisse actionem, nisi vel in rem eius pecunia processit vel hunc contractum ratum habuit».

72 Berthold kupiscH, Die Versionsklage (1965); Law of Obligations, op. cit., (nota 31) p. 878 ss.

73 A diferencia de los §§ 812 y ss. del BGB la conditio romana no perseguía el entero patri-monio del enriquecido, ya que el deudor estaba obligado a la devolución de lo origina-riamente recibido. Tanto el contenido como el destino de tal obligación se regían por las reglas generales. Sobre esta figura y su desarrollo posterior ver Wolfgang ernst, “Werner Flumes Lehre von der ungerechtfertigten Bereicherung”, en Werner FluMe, Studien zur Lehre von der ungerechtfertigten Bereicherung, 2003, p. 2 ss.

74 Pap. D.22,6,7: «Iuris ignorantia non prodest adquirere volentibus, suum vero petentibus non nocet».75 C. 1,18,10: «Cum quis ius ignorans indebitam pecuniam persolverit, cessat repetitio».76 D.P. visser, Die rol van dwaling by die condictio indebiti, Dissertation Leiden, 1985, p. 66 ss.; Law

of Obligations op. cit., (nota 31) p. 868 ss.77 Para más detalles ver Law of Obligations, ibid., p. 857 ss.78 Law of Obligations, ibid., p. 863 ss.79 Berthold kupiscH, Ungerechtfertigte Bereicherung: geschichtliche Entwicklungen, 1987, p. 4 ss.; Law

of Obligations op. cit., (nota 31) p. 841 ss.80 Al respecto Robert Feenstra, “Grotius‘ Doctrine of Unjust Enrichment as a Source of Obligation: Its

Origin and its Influence in Roman-Dutch Law”, en: E.J.H. scHraGe (ed.), Unjust Enrichment: The Comparative Legal History of the Law of Restitution, 2.ed., 1999, p. 197 ss.; Daniel visser, “Das Recht der ungerechtfertigten Bereicherung”, en: Robert Feenstra, Reinhard ziMMerMann (eds.), Das römisch-holländische Recht: Fortschritte des Zivilrechts im 17. und 18. Jahrhundert, 1992, p. 369 ss.



Cour de cassation francesa81 y Friedrich Carl von Savigny82. Con la generalización de la responsabilidad por enriquecimiento injusto, una vez más perdieron su signi-ficado originario algunas reglas de derecho romano, por ejemplo aquéllas sobre el reconocimiento de mejoras: porque si a partir de entonces un poseedor que había hecho mejoras tenía a su disposición una acción por enriquecimiento, no era nece-sario otro tipo de protección adicional. Así las cosas, cuando los autores del BGB decidieron conservar la institución de la indemnización por mejoras en los §§ 994 y siguientes, al mismo tiempo dieron un vuelco a su ratio83. La decisión de conservar reglas de derecho romano en un entorno dogmático-jurídico distinto y con otras perspectivas de política del derecho, resultó ser bastante desafortunada84.

La responsabilidad delictual también fue generalizándose paso a paso en la jurisprudencia medieval y moderna85. Así se reanudaron los intentos de los ju-ristas romanos de convertir la lex Aquilia –una ley del siglo iii a.C., estructurada de manera bastante singular y con un ámbito de aplicación muy restringido– en un pilar central de la responsabilidad delictual romana86 . Durante el medioevo y la edad moderna se hacía referencia a una responsabilidad “aquiliana” aunque se diferenciara considerablemente de su origen romano, más de lo que un ave se diferencia de un cuadrúpedo87. Ello instó a inicios del siglo xviii a Christian Thomasius a arrancarle la máscara aquiliana a la acción de indemnización de per-juicios en materia extracontractual88; y no obstante ello, nuestra dogmática de la responsabilidad extracontractual sigue impregnada hoy día de concepciones que tienen su origen en el derecho romano (particularmente: antijuridicidad y culpa) las cuáles precisamente por ello plantean dificultades, puesto que en comparación

81 Ver Alfons bürGe, “Der Arrêt Boudier von 1892 vor dem Hintergrund der Entwicklung des französischen Bereicherungsrechts im 19. Jahrhundert”, en: Festschrift für Hans Jürgen Sonnenberger, 2004, p. 3 ss.

82 Sobre el particular Nils Jansen, “Die Korrektur grundloser Vermögensverschiebungen als Restituti-on? Zur Lehre von der ungerechtfertigten Bereicherung bei Savigny”, Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, Romanistische Abteilung 120 (2003), p. 106 ss.

83 En detalle Dirk A. verse, Verwendungen im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis: Eine kritische Betrachtung aus historisch-vergleichender Sicht, 1999; más en general también r. ziMMerMann, Europa und das römische Recht, AcP 202 (2002), p. 259 ss. así como roman Law, op. cit., (nota 34) p. 45 ss.

84 Los problemas son analizados por verse, op. cit., (nota 83) p. 1 ss.85 Horst kauFMann, Rezeption und usus modernus der actio legis Aquiliae, 1958; Helmut coinG,

Europäisches Privatrecht, vol. I, 1985, p. 509 ss.; Law of Obligations op. cit., (nota 31) p. 1017 ss.; Jan scHröder, “Die zivilrechtliche Haftung für schuldhafte Schadenszufügungen im deutschen usus modernus”, en: La responsabilità civile da atto illecito nella prospettiva storico-comparatistica, 1995, p. 142 ss.

86 Más detalles en Law of Obligations, op. cit., (nota 31) p. 953 ss.87 «[A]ctio nostra, qua utimur, ab actione legis Aquiliae magis differat, quam avis a quadrupede»: Thoma-

sius, Larva Legis Aquiliae, § 1.88 Christian tHoMasius, Larva Legis Aquiliae, traducido y editado por Margaret HeWett,

2000.



con el derecho romano, la función del régimen de la responsabilidad delictual ha cambiado sustancialmente89.

La extensión del régimen de la compraventa romana (que solamente conocía la compraventa de cuerpo cierto), a la venta de bienes determinados por el género, se debe a uno de los muchos “malentendidos productivos”90 de las fuentes romanas producidos por la jurisprudencia medieval91. Ello constituyó un paso marcadamen-te progresista como quiera que la compraventa de género en términos prácticos iba adquiriendo más importancia que la compraventa de cuerpo cierto; pero en tal proceso dejaron de encajar una serie de reglas romanas, en especial la antigua regla de distribución del riesgo emptione perfecta periculum est emptoris92 y el régimen de responsabilidad por vicios de la cosa93. Al primero de estos problemas dio solución finalmente el legislador del bGb con la regla del §44694, apartándose del derecho Romano, mientras que el segundo, a pesar de la solución intermedia de la versión antigua del § 480, quedó en esencia sin resolver95.

V. CARACTERíSTICAS INFLUYENTES DEL DERECHo RoMANo ANTIGUo

Estos pocos ejemplos nos ponen de presente una serie de particularidades del derecho romano bastante significativas para el posterior desarrollo del derecho europeo. (i) Se trata de una rama específica de conocimiento cuyo altísimo grado de desarrollo se debe a los juristas, lo que constituye algo único en el mundo anti-guo. (ii) En estrecha relación con esto se encuentra una delimitación del derecho (o con una expresión de Fritz Schulz: aislamiento)96 frente a la religión, la moral, la política y la economía: una separación entre lo jurídico y lo no jurídico. (iii) Se aúna a lo anterior un énfasis bastante fuerte en el derecho privado y por lo tanto en el procedimiento civil; por el contrario, al parecer para los juristas romanos el derecho penal y el derecho administrativo en gran medida no podían someterse a criterios jurídicos específicos. (iv) El derecho romano fue en esencia un derecho de los juristas (Juristenrecht); no se encontraba sistemáticamente ordenado de conformi-

89 Lo explica claramente Nils Jansen, Die Struktur des Haftungsrechts: Geschichte, Theorie und Dog-matik außervertraglicher Ansprüche auf Schadensersatz, 2003.

90 Término aportado a la historia del derecho por H.R. Hoetink (quien a su vez lo tomó de la literatura teológica) cfr. H.R. Hoetink, “Over het verstaan van vreemd recht”, en: idem, Rechtsgeleerde opstellen, 1982, p. 34 ss.; idem, Historische rechtsbeschouwing, en: idem, Rechtsgeleerde opstellen, 1982, p. 266 ss.

91 Martin bauer, Periculum Emptoris: Eine dogmengeschichtliche Untersuchung zur Gefahrtragung beim Kauf, 1998, p. 98 ss.; Wolfgang ernst, “Kurze Rechtsgeschichte des Gattungskaufs”, Zeitschrift für Europäisches Privatrecht p. 612 ss.; reinhard ziMMerMann, The New German Law of Obligations: Historical and Comparative Perspectives, 2005, p. 84 ss.

92 Law of Obligations op. cit., (nota 31) p. 281 ss.93 Ibid., p. 305 ss. 94 Ibid., p. 291 ss.95 ziMMerMann, New German Law of Obligations, op. cit., (nota 42) p. 87 ss.96 Fritz scHulz, Prinzipien des Römischen Rechts, 1934, p. 13 ss.



dad con una ley general, sino que era aplicado y desarrollado por juristas expertos y de gran experiencia97. (v) Ello explica la gran elasticidad y realismo del derecho romano, y el porqué de tantas controversias que se generaban tendencialmente en torno a la resolución de los problemas jurídicos. (vi) Fiel reflejo de la dinámica misma del derecho romano, de su desarrollo constante, son precisamente estas con-troversias. Entre Publius Mucius Scaevola (cónsul en el 133 a. C.), a quien un manual de mitad del siglo II d.C. señala como uno entre “qui fundaverunt ius civile”98 y Aemilius Papinianus (prefecto del pretorio del 205 al 212 d. C.), el jurista más eminente del período clásico tardío, transcurre un lapso de tiempo de más de trescientos años, durante los cuales tanto el Estado y la sociedad, como la cultura jurídica romana y el derecho romano estuvieron sometidos a cambios fundamentales. (vii) Y en esta medida es que resulta inexacta la referencia a “el” derecho romano. Más aun, el antiguo derecho romano desarrolló una tradición en la que los autores más recien-tes se basaban en la jurisprudencia de los más antiguos, la cual creó una relación de discusión que abarcó generaciones enteras de juristas. Un ejemplo lo hace más claro99. en D. 24, 3, 66 pr. la compilación Justinianea conserva un fragmento atri-buido a Iavolenus100 (jurista ubicado en la transición de la época clásica temprana a la clásica tardía) fruto de una reelaboración de textos póstumos de Marcus Antistius Labeo (contemporáneo de Augustus; considerado uno de los juristas romanos más sobresalientes)101 y que contiene una regla según la cual el marido, responde por dolus y culpa respecto de las cosas que, fuera del dinero, haya recibido como dote. Como argumento de autoridad para esta regla, se cita al jurista más sobresaliente del periodo preclásico, Servius Sulpicius Rufus102, quien a su vez se había basado en una decisión tomada en un caso concreto por Publius Mucius103. Este pleito tenía que ver con objetos de la dote de Licinia, esposa de Gaius Sempronius Gracchus, que se perdieron como consecuencia de los disturbios generados con ocasión de la re-forma agraria de los Graco. (viii) El derecho romano era por consiguiente bastante complejo. Se basaba fundamentalmente en las soluciones de casos concretos. Fue desarrollándose siglo tras siglo construyendo así una tradición. Se encontraba do-cumentado en una vasta literatura104 y se sostenía en dos pilares conceptual e his-

97 Al respecto ver la discusión en bürGe, op. cit., (nota 46) p. 21 ss; idem, Römisches Privatrecht, 1999, p. 17 ss.

98 Pomp D. 1, 2, 2, 39.99 Inspirado en Jens Peter Meincke, JZ 2006, 299.100 Sobre quien puede consultarse en Wolfgang kunkel, Die römischen Juristen: Herkunft und

soziale Stellung, 2.ed., 1967, p. 138 ss.101 Wolfgang Waldstein, J. Michael rainer, Römische Rechtsgeschichte, 10.ed., 2005, p. 201;

kunkel, ibid., p. 32 ss.102 Sobre quien puede consultarse en Waldstein/rainer, ibid., p. 135; kunkel, ibid., p.

25.103 Sobre Publius Mucius Scaevola, ver Waldstein/rainer, ibid., p. 133; kunkel, ibid., p.

2.104 Los compiladores justinianeos en el siglo VI d.C. pudieron hacer uso de cerca 2000 obras



tóricamente diferentes: el núcleo tradicional de la antigua organización ciudadana (ius civile) y el ius honorarium que, como testimonia Papiniano, fue introducido por los pretores en interés público “adiuvandi vel supplendi vel corrigendi iuris civilis gratia”105 (para ayudar, suplir y corregir el ius civile). (ix) No obstante, el derecho romano no tejió una maraña de detalles impenetrable. Por el contrario, los juristas romanos desarrollaron una pluralidad de figuras, conceptos y reglas jurídicas que trataron de armonizar con el fin de evitar contradicciones internas. De modo que se generó una especie de sistema “abierto”, que no obstante el rigor intelectual, garantizaba al mismo tiempo gran flexibilidad al momento de resolver cuestiones prácticas106. Los juristas se dejaban guiar por una serie de valores y principios fundamentales, como por ejemplo la libertad de la persona, los imperativos de la bona fides y de la humanitas, o la protección de los derechos adquiridos, en particular, de la propiedad107. (x) otra peculiaridad de la jurisprudencia romana, que la convirtió en un objeto muy fructífero para el análisis jurídico, era que para la solución de los casos concretos a menudo no se daban motivaciones o apenas se aludía a ellas108. De ahí que los tex-tos de las fuentes romanas estén llenos de asunciones tácitas y presuposiciones que pueden y tienen que ser desentrañadas en un proceso de interpretación. De nuevo un ejemplo ilustra la situación. En Marc. D. 18, 1, 44 se encuentra este breve texto: “Si duos quis servos emerit pariter uno pretio, quorum alter ante venditionem mortuus est, neque in vivo constat emptio”. Vendidos dos esclavos por un precio global, viviendo al tiempo de la celebración del contrato solamente uno de ellos, no era posible exigir la entrega en razón de la nulidad de la venta. En el ius commune tal consecuencia se fundamentó en la regla “impossibilium nulla obligatio”109. Pero ¿podía exigir el vendedor de todos modos la entrega del segundo esclavo? Este planteamiento daba lugar al problema de la nulidad parcial de los negocios jurídicos, sobre el cual se transmite desde la

(C.1,17,2,1); la literatura clásica pudo haber consistido en un número mucho mayor. Véase Waldstein/rainer, ibid., p. 199.

105 Pap. D.1,1,7,1. Generalidades en max kaser, Rolf knütel, Römisches Privatrecht, 18.ed, 2005, p. 22 ss., quienes subrayan el carácter no unitario del derecho romano, el cual se componía de varios “estratos” jurídicos. (ibid., p.19).

106 Comparar también Waldstein/rainer, op. cit., (nota 101) p. 196 ss. resumiendo la visión dominante actualmente kaser/knütel, op. cit., (nota 105) p. 27.

107 Ver en particular scHulz, Prinzipien, op. cit., (nota 96) p. 95 ss., (libertad) p.128 ss. (humanidad), 151 ss. (lealtad), y 162 ss. (seguridad en el sentido de estabilidad de los derechos adquiridos). Sobre la equidad en el derecho romano ver Peter stein, “Equitable Principles in Roman Law”, en stein, The Character and Influence of the Roman Civil Law: Histo-rical Essays, 1988, p. 19 ss.

108 Esencial para la legitimidad de los juristas era su auctoritas, basada en el conocimiento ad-quirido gracias a su experiencia práctica. Sobre la autoridad como característica formante del derecho romano véase scHulz, Prinzipien, op. cit., (nota 96) p. 112 ss. (sobre los juristas, ibid p. 125 ss.).

109 Se basa en D.50,17,185 (Celsus), pero tendió a ser malentendido, también por los re-dactores del bGb; ver el § 306 del bGb (antes de la modificación). Más detalles en Law of obligations, op. cit., (nota 31) p. 686 ss.



época de los glosadores la regla general “utile per inutile non vitiatur”110: la parte ‘útil’ de un contrato no tiene por qué resultar afectada por la parte ‘inútil’, lo inválido no debe afectar lo válido. Tal regla se origina en un fragmento de Ulpiano111, en el cual sin embargo se concebía no como regla general, sino que se relacionaba en modo directo con la solución a un caso concreto. Muestra de que “utile per inutile non vitiatur” no pudo haber sido reconocida como regla general en el derecho clásico se evidencia en la citada decisión de Marcianus: el contrato es inválido también con respecto al segundo esclavo, consecuencia ligada a que el precio a pagar por tan solo uno de los esclavos no estaba determinado o no era determinable con certe-za, careciendo así el contrato celebrado de uno de los requisitos de validez de la compraventa romana (pretium certum)112.

VI. LA JURISPRUDENCIA RoMANA Y SU TRANSMISIóN

El surgimiento de una ciencia del derecho privado con estas características segu-ramente no habría sido posible sin la recepción de la filosofía y la epistemología griegas en la Roma republicana113. Determinante fue sin embargo el rol de los expertos juristas en la aplicación y el desarrollo del derecho, de lo cual la misma Grecia careció. Crudamente dicho, el derecho griego fue un derecho sin juristas: se decidía una controversia jurídica por un número de profanos determinados por sorteo, que con anterioridad al inicio del litigio no tenían idea alguna sobre el objeto del mismo y dictaban sentencia –además por mayoría simple y voto secre-to– sin que hubiera habido lugar a discusiones o a preguntas, debido a la oralidad del proceso, en el que cada parte contaba solamente con un tiempo reglamentario para exponer sus argumentos114. No es difícil constatar que éste no era el ambiente apto para el surgimiento de una ciencia del derecho privado.

Sin embargo, para la trascendencia europea del derecho romano fue decisivo un elemento ajeno al derecho romano clásico: una legislación omnicomprensiva concebida por el emperador Justiniano, quien en el siglo vi d. C. ordenó elaborar una inmensa recopilación de fragmentos provenientes de las obras jurídicas clásicas

110 Ver Law of Obligations, op. cit., (nota 31) p. 75 ss.111 Ulp. D.45,1,1,5 al final: «... neque vitiatur utilis per hanc inutilem».112 Hans Hermann seiler, “‘Utile per inutile non vitiatur’: Zur Teilunwirksamkeit von Rechtsgeschäften im

römischen Recht”, en: Festschrift für Max Kaser, 1976, p. 130 ss. Sobre el requisito del pretium certum cfr. Law of Obligations, op. cit., (nota 31) p. 253 ss.

113 Una visión panorámica en Waldstein/rainer, op. cit., (nota 101) p. 134 ss. más en de-talle Fritz scHulz, History of Roman Legal Science (1946) 38 ss.; Franz Wieacker, Römische Rechtsgeschichte (1988) Vol. 1, passim, por ejemplo, p. 351 ss. (con referencias cruzadas) y p. 618 ss.; martin scHerMaier, Materia (1992) p. 35 ss.

114 Ver por ejemplo Ernst HeitscH, “Beweishäufung in Platons Phaidon”, Nachrichten der Akademie der Wissenschaften in Göttingen, Philologisch-historische Klasse, 9 (2000), p. 492 ss; Gerhard tHür, “Recht im antiken Griechenland”, en Ulrich MantHe (ed.), Die Rechtskulturen der Antike, 2003, p. 211 ss.



(los digestos), que promulgó junto con otra contentiva de las constituciones de los emperadores y un manual de introducción al derecho. Los digestos fueron elabora-dos además con alcance universal, como lo demuestra su denominación en griego “Pandectas” (de allí también la ciencia del derecho de pandectas, o pandectística), lo que también en principio es extraño al pensamiento romano.

“...[Q]ue en lo sucesivo no se atreva jurisconsulto alguno a aplicarle comenta-rios, ni a introducir confusión con su vana palabrería en el compendio del mencio-nado Código...”115, decretaba Justiniano, lo que no fue sino una esperanza ingenua, pues Justiniano no podía prohibir a la ciencia hacer objeto de ella una obra de la ciencia misma. Más todavía, tal labor se hizo necesaria visto el alto grado de complejidad que Justiniano imprimió al cuerpo de fuentes: porque hizo que textos centenarios fueran reformados y adecuados a las condiciones de su tiempo (las lla-madas interpolaciones); que textos que obedecían a diferentes etapas de desarrollo del derecho romano fueran igualmente vigentes y que una recopilación (¡realizada en tan solo tres años!) contuviera una gran variedad de fragmentos que reflejaban las controversias de los juristas romanos, los cuales reunidos en un ‘código’ debían conducir ineludiblemente a contradicciones difícilmente conciliables.

VII. TRANSFoRMACIoNES EN LA PERCEPCIóN DEL DERECHo RoMANo

Siempre se ha considerado la Universidad como “la institución europea por excelencia”116. Sus orígenes, que no se remontan a la antigüedad, se encuentran más bien en la revolución educacional de occidente de postrimerías del siglo xii, que tuvo como epicentro a Bolonia y que llegó a ciudades como Paris y oxford para finalmente extenderse a otros lugares en Europa oriental, central y meridional117. A pesar de no haber sido una disciplina académica impartida en la Universidad, la jurisprudencia romana puede ser descrita como ciencia. Y cuando en el alto medio-evo la revolución educacional alcanzó al derecho, fue el derecho romano el que se prestó como ningún otro ordenamiento jurídico contemporáneo (con excepción del derecho canónico, estrechamente ligado al derecho romano) para ser objeto de

115 C.1,17,1,12; cfr. también C.1,17,2,21. esto fue normalmente entendido como una prohi-bición general de hacer comentarios; ver Hans-Jürgen becker, “Kommentier- und Auslegungs-verbot”, en Handwörterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte (1978) Vol. 2, columas 963 ss. Pero recientemente ha sido discutido: la prohibición se habría referido solamente a comentarios escritos en los libros Justinianeos mismos; ver Waldstein/rainer, op. cit., (nota 101) p. 252. [n. d. t. La traducción del fragmento utilizado ha sido tomada de García del Co-rral].

116 Walter rüeGG, prefacio, en: idem, (ed.), Geschichte der Universität in Europa, Tomo I, 1993, p. 13.

117 Ver por ejemplo borGolte, op. cit., (nota 6) p. 296 ss. (con el capítulo intitulado “Die abendländische Bildungsrevolution [“la revolución educacional de occidente”]), así como el índice y los mapas instructivos en Jacques verGer, “Grundlagen”, en rüeGG, ibid., Vol 1, p. 70 ss.



la interpretación analítico-escolástica y así, objeto de las lecciones universitarias118. De este modo, las fuentes romanas se convirtieron en el centro de atención del de-recho secular. En todas las universidades que se fundaron en Europa bajo el modelo de la Universidad de Bolonia fue así hasta la época de las grandes codificaciones; en Alemania, hasta finales del siglo xix. Pero el modo de abordar el derecho romano sufrió transformaciones considerables119. La jurisprudencia medieval consideraba las fuentes como un todo lógicamente consistente y se esforzaba por establecer una Concordantia discordantium legum, lo que provocó una reacción del humanismo jurídico del renacimiento, que en primer lugar trató de desentrañar el contenido originario de los textos, es decir, el significado que verdaderamente tenían para sus autores antiguos: se daba así inicio a la historia de la historia del derecho. Pero los humanistas consideraban los textos romanos no sólo como un modelo de justicia y equidad de la antigüedad, sino también de su propio tiempo, por lo que se vieron enfrentados nuevamente con fuentes contradictorias entre sí, que no respondían al planteamiento de nuevas problemáticas o que ofreciendo una respuesta, lo hacían sobre la base de ideas y presupuestos vetustos. Estas dificultades fueron abordadas por los representantes del usus modernus pandectarum (del uso moderno del Digesto), quienes por haber experimentado en cierta medida la Ilustración del Humanismo, dejaron de considerar los textos del Corpus Juris como absolutamente vinculantes, a diferencia de los juristas medievales. Ello permitió generalizar y desarrollar las ideas contenidas en los textos, criticarlos o incluso considerarlos abrogados por desuso120. Al mismo tiempo fue muy influyente otra escuela de pensamiento que reconocía que el derecho romano contenía lagunas y que a veces a duras penas lograba esbozar las bases sobre las cuales determinar lo justo y lo equitativo, de modo que se dio a la tarea de extraer las verdades fundantes por medio del análisis filosófico de los textos: la segunda escolástica, posteriormente escuela secular del derecho natural. El siglo xix fue dominado en Alemania por la Escuela Histórica (con fuerte influencia en otros países europeos)121 con la que prevaleció un enfoque

118 En realidad esto puede predicarse de las escuelas privadas de derecho de Bolonia ya en la segunda mitad del siglo XI y después en el siglo XII, en particular de la escuela de quien es considerado el candil del derecho, “lucerna iuris”, Irnerius. Sobre la importancia de Irnerius véase Franz dorn, en Gerd kleinHeyer, Jan scHröder (eds.), Deutsche und Europäische Juristen aus neun Jahrhunderten, 4.ed., 1996, p. 211 ss.

119 Detalladamente Franz Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 2.ed., 1967; koscHaker op. cit., (nota 18) p. 55 ss.; más en general por ejemplo en Peter G. stein, Römisches Recht und Europa: Die Geschichte einer Rechtskultur, 1996, p. 68 ss.; para un análisis conciso y reciente remitirse a James Gordley, “Comparative Law and Legal History” en: reiMann/ziMMerMann (eds.), op.cit., (nota 22) p. 753 ss.

120 Así por ejemplo, fue posible escribir obras como la de Philibert buGnyon, Tractatus legum abrogatarum et inusitatarum in omnibus curiis, terris, jurisdictionibus, et dominiis regni Franciae (1563) y la de Simon van GroeneWeGen van der Made, Tractatus de legibus abrogatis et inusitatis in Hollandia vicinisque regionibus (1649).

121 Sobre la influencia de la Escuela Histórica ver por ejemplo Jan-olof sundell, “German Influence on Swedish Private Law Doctrine 1870–1914” Scandinavian Studies in Law (1991), p.



del derecho romano primordialmente desde el punto de vista del derecho contem-poráneo y que puso el análisis histórico al servicio de las necesidades y el derecho vigentes. En la interpretación de los textos eran recurrentes consideraciones sobre la aplicación del derecho común, de las que el bGb liberó a los romanistas, quienes como resultado, de dogmáticos del derecho se transformaron en históricos del derecho. Ello trajo como consecuencia, por una parte, un enorme desarrollo en el campo de la historia del derecho antiguo, y por otra, una ciencia del derecho separada de la historia122.

VIII. DERECHo RoMANo Y IUS COMMUNE

Esta es en líneas generales la historia de la denominada “segunda vida del derecho romano”, es decir, el efecto de éste en el pensamiento jurídico europeo desde los días de la “recepción”. El derecho romano se convirtió en el fundamento de un de-recho desarrollado en modo científico, basado en el estudio académico; un derecho que giraba en torno a valores éticos uniformes, vertido en un cuerpo de literatura homogéneo en Europa y apoyado en una enseñanza también uniforme en las uni-versidades europeas: el ius commune123. Pero en todo caso no surgió aislado, sino siempre de la mano con otros fenómenos. La tensión entre Imperio e Iglesia, entre el Emperador y el Papa, se vio a su vez reflejada en el dualismo derecho romano y derecho canónico, jurisdicción laica y jurisdicción eclesiástica, legistas y cano-nistas. En algunas ocasiones la jurisdicción canónica llegó a extenderse a aspectos nucleares del derecho civil124. Se presentaban conflictos de jurisdicción y cambios

237 ss.; J.H.A. lokin, “Het NBW en de pandektistiek”, en Historisch vooruitzicht, Opstellen over rechtsgeschiedenis en burgerlijk recht, BW-krant jaarboek, 1994, p. 125 ss.; Reiner scHulze (ed.), Deutsche Rechtswissenschaft und Staatslehre im Spiegel der italienischen Rechtskultur während der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts, 1990; Alfons bürGe, Das französische Privatrecht im 19. Jahrhundert: Zwischen Tradition und Pandektenwissenschaft, Liberalismus und Etatismus, 1990; idem, “Ausstrahlungen der historischen Rechtsschule in Frankreich” Zeitschrift für Europäisches Privatrecht, 5 (1997) p. 643 ss; Werner oGris, Der Entwicklungsgang der österreichischen Privatrechtswissenschaft im 19. Jahr-hundert, 1968; Pio caroni, “Die Schweizer Romanistik im 19. Jahrhundert” Zeitschrift für Neuere Rechtsgeschichte, 16 (1994) p. 243 ss.; Peter stein, “Legal Theory and the Reform of Legal Education in Mid-Nineteenth Century England”, en idem, The Character and Influence of the Roman Civil Law, 1988, p. 238 ss.; Alan rodGer, “Scottish Advocates in the Nineteenth Century: The German Con-nection” Law Quarterly Review 110 (1994), p. 563 ss.; John cairns, “The Influence of the German Historical School in Early Nineteenth Century Edinburgh”, Syracuse Journal of International Law and Commerce 20 (1994) p. 191 ss.

122 Para más detalles véase ziMMerMann, “Heutiges Recht, Römisches Recht und heutiges Römisches Recht: Die Geschichte einer Emanzipation durch ‘Auseinanderdenken’”, ziMMerMann/knütel/Meincke, op. cit., (nota 45) p. 1 ss; cfr. también ziMMerMann, Roman Law, op. cit., (nota 34) p. 6 ss. y 40 ss.

123 Al respecto coinG, op. cit., (nota 85) p. 7 ss.; r.C. van caeneGeM, European Law in the Past and the Future, 2002, p. 22 ss. y 73 ss.

124 Particularmente lo referente a cuestiones matrimoniales, testamentarias y promesas afir-madas por el juramento. Una visión panorámica en Winfried trusen, “Die gelehrte Gerichts-barkeit der Kirche”, en coinG (ed.), Handbuch der Quellen und Literatur der neueren europäischen



de competencia que reflejaban las diferencias en el poder político de gobernantes espirituales y seculares. Pero sobre todo se establecieron relaciones intelectuales de largo alcance. El derecho canónico había surgido en la iglesia romana y sus fundamentos reposaban en el derecho romano, pero al mismo tiempo repercutía en el derecho común laico125. El principio general pacta sunt servanda desciende del derecho canónico126, así como por ejemplo el de la restitución in natura127. Junto al derecho romano y al derecho canónico coexistía también el derecho feudal, que sin embargo había sido integrado al cuerpo del derecho romano por medio de los Libri feudorum128; en españa se encontraban los delineamientos sistemáticos y las doctrinas de la segunda escolástica129 y los posteriores del derecho natural racionalista, que por una parte estaban fuertemente moldeados por el derecho romano y por otra, influenciaban el ius commune. Había consuetudines que confinadas en su ámbito de aplicación, eran reconocidas en el marco del ius commune y se so-metían al análisis científico; también costumbres y reglas, en su mayor parte no escritas, que a partir del siglo xii fueron surgiendo del intercambio comercial en ferias y plazas de mercado, así como en las ciudades portuarias del Mediterráneo, las costas del Atlántico y el mar Báltico, para cuya aplicación eran competentes tribunales comerciales especiales130. Y aquí también se daba una interacción con el derecho romano y el derecho común romano-canónico. Pero sobre todo, había una gran cantidad de fuentes de derecho regionales y locales que en teoría, tenían preferencia de aplicación ante los tribunales, pues el ius commune era de aplicación subsidiaria; aunque, sin embargo y con frecuencia se impuso en la práctica. De

Privatrechtsgeschichte, 1973, Vol. 1, p. 483 ss. en general, para Inglaterra puede verse el Zeitschrift für Europäisches Privatrecht 1 (1993) p. 21 ss.

125 Sobre la relevancia del derecho canónico véase Peter landau, “Der Einfluss des kanonischen Rechts auf die europäische Rechtskultur”, en: Reiner scHulze (ed.), Europäische Rechts- und Ver-fassungsgeschichte: Ergebnisse und Perspektiven der Forschung, 1991, p. 39 ss.; Heinrich scHoller (ed.), Die Bedeutung des kanonischen Rechts für die Entwicklung einheitlicher Rechtsprinzipien, 1996; Hans-Jürgen becker, “Spuren des kanonischen Rechts im Bürgerlichen Gesetzbuch”, en: Zimmermann/knütel/Meincke (eds.), op. cit., (nota 45) p. 159 ss.

126 Ver supra (nota 68). 127 Al respecto Udo Wolter, Das Prinzip der Naturalrestitution nach § 249 bGb, 1985; nils

Jansen, en: ziMMerMann/rückert/scHMoeckel (eds.), Hkk zum bGb, Tomo II, §§ 249-253, 255 n. 17 ss.

128 Ver coinG, op. cit., (nota 85) p. 27 ss. y 352 ss.; también por ejemplo michael Mitte-rauer, Warum Europa? Mittelalterliche Grundlagen eines Sonderwegs, 2003, p. 109 ss.

129 Sobre el particular ver sobre todo James Gordley, The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine, 1991; idem, Foundations of Private Law, 2006.

130 Sobre la así llamada lex mercatoria (en inglés: law merchant) ver coinG op. cit., (nota 95) p. 519 ss.; berMan, Law and Revolution I (nota 14) p. 348 ss.; Albrecht cordes, “Auf der Suche nach der Rechtswirklichkeit der Lex mercatoria”, Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, Germanistische Abteilung 118 (2001), p. 168 ss.; Karl otto scHerner, “‘Lex mercatoria’ – Realität, Geschichtsbild oder Vision?”, Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, Germanistische Ab-teilung 118 (2001), p. 148 ss.; idem, “Goldschmidts Universum” en: “Ins Wasser geworfen und Ozeane durchquert”, Festschrift für Knut Wolfgang Nörr, 2003, p. 859 ss.; así como el artículo en: Vito pierGiovanni (ed.), From lex mercatoria to commercial law, 2005; cfr. también (para Inglaterra) Zeitschrift für Europäisches Privatrecht 1 (1993), p. 29 ss.



acuerdo con la literatura jurídica moderna temprana, había incluso una presun-ción en favor de la aplicación del derecho común (fundata intentio)131, que pese a ello tampoco reflejaba una realidad jurídica que se transformaba con el pasar del tiempo, además de ser variable dependiendo tanto del territorio como del campo del derecho. Incluso la práctica jurídica en el sacro imperio romano germánico, el ámbito central de la recepción, se caracterizaba por un “pluralismo jurídico a duras penas imaginable”132. Pero se trataba de una diversidad enmarcada en una unidad intelectual producto de la formación académica que, en toda Europa, tenía como base el conjunto de fuentes romanas. Este efecto unificador se haría nuevamente evidente en la Alemania del siglo xix, en la que el derecho común gozaba de vigen-cia solamente en algunas partes del territorio, rigiendo para el resto una cantidad de regímenes jurídicos particulares, entre ellos el Código Prusiano de 1794, el Allgemeine Bürgerliche Gesetzbuch (abGb) austríaco, el Code civil Francés, el Landrecht de Baden (el cual en esencia consistía en una traducción del Code civil), el Landrecht de Bavaria y posteriormente el bGb sajón133. Pero fue el derecho común el que brindó las bases para la comprensión de todos los ordenamientos particulares vigentes en Alemania134, y el que por lo demás, tuvo un rol fundamental en la formación de los juristas. Tales ordenamientos eran valorados, interpretados y aplicados con base en el derecho común y con él comparados permanentemente135. De este modo, la rama pandectista de la Escuela Histórica creó (o mejor, preservó) una uniformidad de la cultura jurídica obtenida gracias a la ciencia jurídica, que hizo posible una gran movilidad, tanto de profesores como de estudiantes, de Königsberg a Estrasburgo, de Giessen a Viena, o de Heidelberg a Leipzig136.

131 Wolfgang WieGand, “Zur Herkunft und Ausbreitung der Formel ‘habere fundatam intentionem’”, en: Festschrift für Hermann Krause, 1975, p.126 ss..; coinG, op. cit., (nota 85) 132 ss.; Klaus luiG, “Usus modernus”, en: Handwörterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte, Tomo V, 1998, col. 628 ss. Aparte de ello, las fuentes jurídicas divergentes del derecho común se interpretaban en el sentido a él más cercano: «statuta sunt stricte interpretanda, ut quam minus laedent ius com-mune»; al respecto ver Winfried trusen, “Römisches und partikuläres Recht in der Rezeptionszeit” en: Festschrift für Heinrich Lange, 1970, p. 108 ss.; Hermann lanGe, “Ius Commune und Statu-tarrecht in Christoph Besolds Consilia Tubigensia”, en: Festschrift für max Kaser, 1976, p. 646 ss.; reinhard ziMMerMann, “Statuta sunt stricte interpretanda, Statutes and the Common Law: A Continental Perspective”, Cambridge Law Journal 56 (1997), p. 315 ss.

132 En este sentido la conclusión de Peter oestMann, Rechtsvielfalt vor Gericht: Rechtsanwendung und Partikularrecht im Alten Reich, 2002, p. 681.

133 Ver por ejemplo “Anlage zur Denkschrift zum BGB”, en Benno MuGdan (ed.), Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, 1899, Vol. 1, p. 844 ss., así co-mo la nueva edición (1996) de Diethelm Klippel del Allgemeine Deutsche Rechts- und Gerichtskarte (1896).

134 Así, aparte de haber sido directamente aplicable en algunas partes de Alemania, proveyó también la teoría fundamental del derecho privado donde quiera que se hubiera promul-gado una codificación; ver koscHaker, op. cit., (nota 18) p. 292.

135 Referencias más amplias en ziMMerMann, roman Law, op. cit., (nota 34) p. 2 ss.136 Emil FriedberG, Die künftige Gestaltung des deutschen Rechtsstudiums nach den Beschlüssen der Eisen-

acher Konferenz, 1896, p. 7 ss.



IX. DERECHo RoMANo Y TRADICIóN JURíDICA EURoPEA

Se dijo anteriormente que la tensión entre diversidad y unidad es característica de la cultura europea137, y como ya debe resultar evidente, es también bastante significativa para la tradición jurídica europea138, moldeada por el ius commune a su vez basado fundamentalmente en el derecho romano. Si se indaga sobre otras pe-culiaridades de la tradición jurídica europea en comparación con otras tradiciones jurídicas del mundo (ctónica, talmúdica, islámica, hinduista y de Asia oriental)139 se evidencia en cada caso la influencia del derecho romano. Una de ellas es el hecho de constar por escrito140. Que el derecho romano estuviera consignado en textos fue precisamente uno de los motivos para que alcanzara tal grado de influencia en la Europa medieval: valía como ratio scripta. Muestra de ello es no solamente el proceso de recepción sino también, desde finales del siglo XII, los esfuerzos para sentar por escrito el derecho consuetudinario en Europa (Glanvill y Bracton en Inglaterra, las coutumes en Francia, los fueros en España, Sachsenspiegel y Schwabenspiegel en Alemania) impulsados por los derechos cultos141.

Pero aparte de ello, el derecho romano rigió durante muchos siglos como ratio scripta: como modelo de un derecho racional, esto es, conforme a la razón humana; era así al mismo tiempo expresión y fundamento de una pretensión de racionalidad del derecho, de su carácter científico, de coherencia intelectual, de sistema142. Al mismo tiempo, sin embargo, la peculiar naturaleza de las fuentes romanas impedía la configuración de un sistema rígido e inflexible. Más aún, es propia del derecho europeo una capacidad particular de desarrollo. En palabras de Harold Berman: «The concept of a [...] system of law depended for its vitality on the belief in the ongoing character of law, its capacity for growth over generations and centuries –a belief wich is uniquely Western. The body of law only survives because it contains a built-in mechanism for organic change»143.

137 Ver supra I. 138 En igual sentido berMan, Law and Revolution I, op. cit., (nota 14) p. 10; MoHnHaupt, op.

cit., (nota 25) p. 657 ss.139 Ver la división hecha por Patrick Glenn, Legal Traditions of the World, 2.ed., 2004.

Ninguna de las características mencionadas a continuación puede ser encontrada exclu-sivamente en la tradición jurídica europea, pero solamente en ella se encuentran todas ellas reunidas.

140 Por el contrario, la tradición ctónica se caracteriza por su oralidad. Ver Glenn, op. cit., (nota 1) p. 61 ss.

141 Sten GanGnér, Studien zur Ideengeschichte der Gesetzgebung, 1960, p. 288 ss.142 Glenn op. cit., (nota 1) p. 143 ss.; coing, Historische Zeitschrift 238 (1984), p. 7 ss.; Franz

Wieacker, “Foundations of European Legal Culture”, American Journal of Comparative Law 38 (1990), p. 25 ss.; Häberle op. cit., (nota 4) p. 22 ss. el derecho ctónico por el contrario no se encuentra estructurado: Glenn, op. cit., (nota 1) p. 78 ss.; la racionalidad de la tradición talmúdica no es de naturaleza sistemática: Glenn, op. cit., (nota 1) p. 106 ss.; lo mismo para el derecho islámico, Glenn, op. cit., (nota 1) p. 190 ss.

143 berMan, Law and Revolution I, op. cit. (nota 14) p. 9; Glenn, ibid, p. 146 ss.; MuscHG, op. cit., (nota 4) p. 37 (“línea de tiempo”). esto es diferente particularmente en las tradiciones ctónica y de Asia oriental, que no tienen un concepto lineal de la historia y por ello no comparten la idea europea de progreso y desarrollo; ver Glenn, ibid., p. 74 ss. y 322 ss.



el derecho europeo está sujeto a una transformación constante; puede reaccionar ante las exigencias y circunstancias que se van presentando y siempre ha demos-trado una asombrosa capacidad de integración. El derecho romano medieval había dejado de ser el derecho romano antiguo, así como el usus modernus pandectarum no equivalía al usus medii aevi y la doctrina de pandectas no correspondía al usus modernus. Para decirlo en las conocidas palabras de Rudolf von Jhering, el desarrollo fue “más allá del derecho romano a través del derecho romano mismo”144.

El derecho romano, en la antigüedad, de mero saber jurídico fue desarrollándo-se hasta convertirse en ciencia145; y en el medioevo se transformó en una disciplina académica: el derecho culto, el derecho como objeto de estudio en las universidades. De allí otra peculiaridad del derecho europeo estrechamente ligada a la anterior y que como ella, tiene su origen en el derecho romano. La jurisprudencia es una pro-fesión que se enseña y la aplicación y el desarrollo del derecho es tarea de quienes se dedican a su estudio, los juristas146. A ello se debe que la jurisprudencia sea en la tradición europea una disciplina independiente y por ello, que el derecho sea concebido en principio como un sistema normativo independiente de otros orde-namientos y formas de control que tienen como fin regular la conducta humana y la sociedad, particularmente la religión147. Ello corresponde a la separación romana entre derecho y no derecho148.

El predominio del derecho privado en la tradición del ius commune es también una herencia del derecho romano, así como su énfasis en un derecho de contratos dife-renciado de forma precisa149. Y por último, el derecho en Europa tiene como pilares ciertos valores que reposan en la centralidad de la persona como sujeto y punto de

Sobre las tradiciones talmúdica, islámica e hinduista (que también se diferencian de la europea en este sentido) ver Glenn, ibid., p. 110 ss., 193 ss. y 287 ss.

144 Rudolf von JHerinG, Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung, 6.ed., Primera Parte, 1907, p. 14.

145 Ver scHulz, History of Roman Legal Science, 2.ed., 1954. 146 Ver koscHaker, op. cit., (nota 18) p. 164 ss. Sobre la tradición islámica ver al respecto

Glenn, op. cit., (nota 1) p. 176 ss.147 coinG, Historische Zeitschrift 238 (1984), p. 6 ss.; Wieacker, American Journal of Comparati-

ve Law 38 (1990), p. 23 ss. esto es diferente en la tradición ctónica (“Cthonic law is [...] inextricably interwoven with all the beliefs of chthonic people and is inevitably, and profoundly, infused with all those other beliefs”), talmúdica (“The jewish tradition is a normative or legal tradition in much the same measure as it is a religious tradition. The two have become fused in the idea that the divine will express itself best in legal norms, which have sanctions, leaving relatively little outside the reach of the law, or halakhah”), islámica (“[Islamic law] has been described as a ‘composite science of law and morality’, and this must be understood not as a joint administration of the two separate concepts but as a fusion, or composition, of (almost all of) both”), e hinduista (“You may wish to talk about law and morals, but the reason it is law is because of the (religious) morals, which infuse all types of obligation”). Ver Glenn, op. cit., (nota 1) p. 69, p. 102 ss. y 186, 282. Sobre derecho comparado y religión en general, ver el reciente estudio de berMan, “Comparative Law and Religion”, en reiMan/zi-MMerMann, op. cit., (nota 22) p. 739 ss.

148 Ver supra (nota 96).149 coinG, op. cit., (nota 18) p. 8 ss; MoHnHaupt, op. cit., (nota 25) p. 662. coinG en este

contexto subraya la diferencia con otras culturas jurídicas.



referencia intelectual del derecho150, idea que se acentuó particularmente con la concepción de la dignidad atribuida al hombre por haber sido creado a imagen y semejanza de Dios, pero que era ya inherente al principio de libertad del derecho romano. Podría decirse por consiguiente que gracias a la revelación cristiana se realzó la sabiduría de la antigüedad y se condujo a su destinación verdadera151. En modo semejante armonizan aequitas canonica y fides romana152.

X. ¿CUáN EURoPEA ES LA TRADICIóN JURíDICA ‘EURoPEA’?

El derecho moderno europeo aún se debate entre la unidad y la diversidad. Por ejem-plo, los ordenamientos jurídicos continentales europeos se clasifican a menudo como pertenecientes a la familia jurídica romana o a la familia jurídica germana153; fuera de ellos hay una serie de ordenamientos jurídicos que se encuentran en medio de ambas familias jurídicas, entre otros el italiano y el holandés. Pero también los orde-namientos jurídicos de la familia germana presentan en parte diferencias relevantes tanto formal como sustancialmente. Las codificaciones civiles austríaca y alemana surgieron en épocas distintas y responden a diferentes corrientes de pensamiento. Se dice que los rasgos característicos del código civil suizo “están fuertemente in-fluenciados por las condiciones particulares de Suiza y por las tradiciones de su vida jurídica”154. Pese a ello, es difícil negar la existencia de un carácter propio de todos los ordenamientos pertenecientes a las familias romana y germana, que al parecer justifica el reunirlos, en algunos puntos fundamentales, en una tradición uniforme155. Por ello se ha acuñado en lengua inglesa el término “civil law” (o “civilian tradition”) que de todas maneras, históricamente está ligado al derecho romano156.

150 Wieacker, op. cit., (nota 142) p. 20 ss.; ver también borGolte, op. cit., (nota 6) p. 346 ss. Para Glenn, esto parece ser una característica central de la tradición jurídica europea. Consecuente-mente el título del capítulo respectivo es “A Civil Law Tradition: The Centrality of the Person”. Sobre las tradiciones ctónica, islámica y del oriente asiático, en las que esto es diferente, ver Glenn, op. cit., (nota 1) p. 70 ss., p. 192 ss. y 319 ss. Se relaciona con la centralidad de la persona como sujeto del derecho el desarrollo de la idea de los derechos subjetivos, que no es para nada obvia. Ver coinG, “Zur Geschichte des Begriffs ‘subjektives Recht’”, en coinG, Gesammelte Aufsätze zu Rechtsgeschi-chte, Rechtsphilosophie und Zivilrecht, 1982, Vol 1, p. 241 ss; idem, Historische Zeitschrift 238 (1984) p. 8 ss.; idem, op. cit., (nota 85) p.172 ss. Ver también Glenn, ibid., p. 140 ss., quien hace el contraste con las otras tradiciones: p. 86 ss. (ctónica); p.108, 109, 119 ss. (talmúdica); p. 192, 193, 209 ss. (islámica); p. 286, 187 (hinduista); y p. 320, 312, 336, 337 (asiática).

151 Cfr. Hechos de los apóstoles 17, 23, así como romanos 1: 19; ver también lo referido en la nota 11.

152 Gordley, “Good faith in contract law in the medieval ius commune”, en ziMMerMann/WHittaker, op. cit., (nota 34) p. 93 ss.

153 zWeiGert/kötz, op. cit., (nota 19) p. 62 ss.154 zWeiGert/kötz, ibid., p. 174. Sobre el fenómeno de la recepción jurídica en Suiza ver

el reciente escrito de Martin iMMenHauser, “Zur Rezeption der deutschen Schuldrechtsreform in der Schweiz”, recht (2006) p. 1 ss.

155 Glenn, op. cit., (nota 1) p. 125 ss.156 Sobre los diferentes significados de la expresión “civil law”, ver ziMMerMann, en Miller/

ziMMerMann, op. cit., (nota 46) p. 262 y 263. La conexión entre civil law y derecho roma-



¿Pero puede hablarse de una tradición europea? La respuesta sería ciertamente afirmativa para los Estados del centro y del este de Europa, que hasta las guerras mundiales del siglo xx pertenecieron al espacio culturalmente influenciado por el derecho romano157. En algunos de ellos (particularmente Hungría y Polonia) la enseñanza del derecho romano, también durante la fase del dominio socialista, conservó el vínculo con la tradición común del occidente158, y desde el fin de la misma se experimenta un proceso de reintegración “gracias a la renovación del derecho civil por manos de la comparación jurídica”159. También los juristas de la Rusia zarista del siglo xix utilizaron la dogmática y el método del derecho romano para superar los desafíos sociales y jurídico-políticos a los cuales no había podido hacer frente el derecho tradicional ruso. Ellos, así como los juristas de muchos otros países europeos, se inspiraron en los desarrollos jurídicos alemanes influenciados por el pensamiento de Savigny y de la Escuela Histórica del derecho160. Turquía acogió en 1926 el derecho privado suizo y “[con ello] abandonó definitivamente la familia jurídica islámica del derecho”161. También los derechos nórdicos se cuentan en su mayoría dentro de la familia del civil law aunque en algunos aspectos tengan un estilo particular162.

Para muchos la principal objeción para el reconocimiento de una genuina tra-dición europea la constituye la presencia del common law inglés, cuando consideran que se ha desarrollado en un “noble aislamiento” de Europa163 y que es en esencia diverso164. Pero la idea del derecho inglés como conquista autóctonamente inglesa

no es clara en la designación de las cátedras de derecho romano en oxford y Cambridge como Regius Chairs in Civil Law.

157 Una visión general en zWeiGert/kötz, op. cit., (nota 19) p.154; Zdenek küHn, “Comparative Law in Central and Eastern Europe”, en reiMann/ziMMerMann, op. cit., (nota 22) p. 215 ss.

158 Leer por ejemplo, las sentidas palabras de Ferenc Mádl (en aquél entonces Presidente de la República de Hungría) en Jürgen BasedoW, Ulrich drobniG y otros (eds.), Aufbruch nach europa, 2001, vii.

159 Lajos vékás, “Integration des östlichen Mitteleuropa im Wege rechtsvergleichender Zivilrechtserneuerung”, Zeitschrift für Europäisches Privatrecht 12 (2004), p. 454 ss.

160 Al respecto ver los trabajos de Martin avenarius, Rezeption des römischen Rechts in Rußland – Dmitrij Mejer, Nikolaj Djuvernua und Iosif Pokrovskij, 2004; idem, Das russische Seminar für rö-misches Recht in Berlin (1887-1896), Zeitschrift für Europäisches Privatrecht 6 (1998), p. 893 ss.; idem, Savigny und seine russischen Schüler: Juristischer Wissenschaftstransfer in der ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts, ponencia presentada con ocasión del Dies Academicus en la Universidad de Colonia en mayo de 2004, russische Fassung in ‘Ius Antiquum’ – Drevnee Pravo 15 (2005); idem, “Das pandektistische Rechtsstudium in St. Petersburg in den letzten Jahrzehnten der Zarenherrschaft”, en: Wojciech daJczak, Hans-Georg knotHe, Deutsches Sachenrecht in polnischer Gerichtspraxis, 2005, p. 51 ss.

161 Hans scHlosser, Grundzüge der Neueren Privatrechtsgeschichte, 10.ed., 2005, p. 214, quien su-braya que la recepción no fue ni extraordinaria ni sorpresiva en lo absoluto. Pero véase también zWeiGert/kötz, op. cit., (nota 19) p. 175 ss.

162 zWeiGert/kötz, ibid., p. 271.163 J. H. baker, An Introduction to English Legal History, 3.ed, 1990, p. 35; en la cuarta edición

(2002), fue borrada la palabra “noble”.164 Cfr. por ejemplo Klaus scHuriG, “Europäisches Zivilrecht: Vielfalt oder Einerlei?”, en: Festschrift für

Bernhard Großfeld, 1999, p. 1102 ss.; eugen bucHer, “Rechtsüberlieferung und heutiges Recht”,



no es más que un mito, porque Inglaterra, en realidad, nunca estuvo incomunica-da por completo con la cultura jurídica continental; por el contrario, existió un contacto intelectual continuo que ha marcado en modo determinante al derecho inglés165. Ya en sus orígenes, consistía en el derecho feudal normando, consonante con el típico modelo medieval europeo166. Durante siglos latín y francés siguieron siendo las lenguas del derecho inglés. La religión católica llevó consigo el derecho canónico167 y el comercio internacional la lex mercatoria. En oxford y Cambridge, dos de las universidades europeas más antiguas, el derecho romano se estudió si-guiendo los parámetros usuales en toda Europa. El pensamiento jurídico romano también llegó a Inglaterra descendiendo desde Escocia, que en su modernidad más temprana fue una provincia remota del ius commune que mantenía contactos intelectuales estrechos particularmente con Francia y Holanda168. El common law inglés se recubrió con otra capa de derecho conocida como Equity: un ius honorarium influenciado por la idea de justicia común a Europa (aequitas). A Inglaterra llegó el movimiento recopilatorio del derecho consuetudinario del alto medioevo, así como en tiempos más recientes el también común fenómeno europeo de los ma-nuales institucionales. Fueron mediadores en los continuos procesos de recepción y adaptación autores como Bracton, Blackstone y Birks y jueces eminentes como Hale, Holt, Mansfield o Blackburn. El derecho moderno de contratos inglés está impregnado con ideas de autores como Domat, Pothier, Grotius, Pufendorf, Bur-lamaqui y Thibaut169.

Zeitschrift für Europäisches Privatrecht 8 (2000), p. 409 ss.; lo subraya en modo marcado Pie-rre leGrand, “Legal Traditions in Western Europe: The Limits of Commonality” en: R. JaGtenberG, E. örücü, A.J. de roo (eds.), Transfrontier Mobility of Law, 1995, p. 63 ss.; idem, “European Legal Systems are Not Converging”, International and Comparative Law Quarterly 45 (1996), p. 52 ss. Legrand se refiere a un abismo epistemológico insuperable. Esta tesis es nuevamente exacerbada en modo grotesco en Pierre leGrand, “Antivonbar”, Journal of Comparative Law 1 (2006), p. 13 ss.

165 En lo subsiguiente ver Peter stein, op. cit., (nota 121) p. 151 ss; ziMMerMann, “Der euro-päische Charakter des englischen Rechts: Historische Verbindungen zwischen civil law und common law”, Zeitschrift für Europäisches Privatrecht 1 (1993) p. 4 ss. También de interés en este contexto es la cuestión sobre la “relación íntima” entre el derecho romano (clásico) y el derecho inglés; ver Fritz prinGsHeiM, “The Inner Relationship between English and Roman Law”, Cambridge Law Journal 5 (1935) p. 347 ss.; stein, “Roman Law, Common Law, and Civil Law”, Tulane Law review 66 (1992), p. 1591 ss.; idem, “Logic and Experience in Roman and Common Law”, en: op. cit., (nota 121) p. 37 ss.

166 R.C. van caeneGeM, The Birth of the English Common Law, 2.ed., 1988. 167 Richard H. HelMHolz, Canon Law and the Law of England, 1987; idem, Roman Canon Law in

Reformation England, 1990; Javier Martinez-torrón, Anglo-American Law and Canon Law: Canonical Roots of the Common Law Tradition, 1998.

168 Sobre la civilian tradition en Escocia véanse las contribuciones en Robin evans-Jones (ed.), The Civil Law Tradition in Scotland, 1995; David L. carey Miller, Reinhard ziMMerMann (eds.), The Civilian Tradition and Scots Law: Aberdeen Quincentenary Essays, 1997, y Kenneth reid, Reinhard ziMMerMann (eds.), A History of Private Law in Scotland, Tomo 2, 2000.

169 Al respecto véase sobre todo A.W.B. siMpson, “Innovation in Nineteenth Century Contract Law”, Law Quarterly Review 91 (1975), p. 247 ss.; Gordley, Philosophical Origins op. cit., (nota 129) p. 134 ss.; en general ver también David ibbetson, A Historical Introduction to the Law



obviamente en muchos casos el impulso inspirado en el derecho romano con-dujo a resultados no romanos en lo absoluto; pero lo mismo sucedió en el derecho continental. “The real question in this case”, se dice por ejemplo en el más conocido de los casos relativos a la coronación del rey Eduardo vii, “is the extent of the application in English law of a principle of the Roman law wich has been adopted and acted on in many English decisions” 170. El principio referido es la regla de derecho común “debitor speciei libera-tur casuali interitu rei”: el deudor se libera de su obligación por la pérdida fortuita del objeto de su prestación171. Los tribunales ingleses habían empezado a interpretar el acuerdo de las partes de conformidad con esta regla desde mediados del siglo xix172, echando mano de una construcción dogmática proveniente asímismo del derecho romano: la inserción de una condición resolutoria (tácita)173. Se sentaban así las bases para la “doctrine of frustration of contract”, que corresponde funcionalmente a la doctrina continental del ius commune de la clausula rebus sic stantibus, desconocida para el derecho romano, aunque elaborada a partir de sus construcciones174. Por doquier pueden encontrarse “instituciones jurídicas, procedimientos, valores, conceptos y reglas que el derecho inglés comparte con otros sistemas jurídicos occidentales”175, siendo algo difícilmente puro; incluso “la declaración más importante del derecho consuetudinario y principio constitucional inglés”, la Carta Magna, fue en buena parte moldeada por influencias provenientes del ius commune176.

Quien no se aferre a determinadas soluciones que ofrecen las fuentes del derecho romano, sino que tenga siempre presente la flexibilidad inmanente a la tradición que sobre él se funda, así como su capacidad de desarrollo continuo y de asimilación productiva, tendrá menos dificultades para considerar también el common

of Obligations, 1999, quien abre su obra diciendo que el derecho de obligaciones inglés surgió de una mezcolanza de ideas autóctonas y refinadas doctrinas romanas.

170 Krell v. Henry [1903] 2 KB 740 (CA) p. 747 y 748.171 Al respecto Hermann dilcHer, Die Theorie der Leistungsstörungen bei Glossatoren, Kommentatoren

und Kanonisten, 1960, p. 185 ss.172 Taylor v. caldWell, (1863) 3 B & S 826; también max rHeinstein, Die Struktur des ver-

traglichen Schuldverhältnisses im anglo-amerikanischen Recht, 1932, p. 173 ss.; G.H. treitel, Unmöglichkeit, ‚Impracticability‘ and ‚Frustration‘ im anglo-amerikanischen recht, 1991; martin scHMidt-kessel, Standards vertraglicher Haftung nach englischem Recht: Limits of Frustration, 2003, p. 45 ss.

173 Un examen detallado en ziMMerMann, “‘Heard melodies are sweet, but those unheard are swee-ter...’: Conditio tacita, implied condition und die Fortbildung des europäischen Vertragsrechts” Archiv für civilistische Praxis 193 (1993) p. 121 ss. Sobre implied terms en el derecho moderno inglés ver scHMidt-kessel, “Implied Term — auf der Suche nach dem Funktionsäquivalent” Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft 96 (1997) p. 101 ss.; Wolfgang Grobecker, Implied Terms und Treu und Glauben: Vertragsergänzung im englischen Recht in rechtsvergleichender Perspektive (1999).

174 Véase ziMMerMann, ibid., p.134 ss.175 berMan, op.cit., (nota14) p. 18. Una evaluación sobre la tradición jurídica occidental en

la visión de berMan en HelMHolz, “Harold Berman’s Accomplishment as a Legal Historian” Emory LJ 42 (1993) p. 475 ss.

176 HelMHolz, “Magna Carta and the ius commune” University of Chicago Law Review 66 (1999) p. 297 ss. (cita tomada de la p. 371).



law inglés como manifestación de la tradición jurídica europea177. Naturalmente el common law inglés desarrolló con el paso del tiempo una serie de peculiaridades, pero también es cierto que hoy día las particularidades se atenúan progresivamente a lado y lado del Canal de la Mancha. Basil Markesinis habla de una convergencia gradual178, James Gordley de una distinción superada (entre civil y common law)179, lo que puede predicarse tanto del derecho material como de los supuestos ins-titucionales y metodológicos180. Finalmente, si se tiene en cuenta la irradiación mundial del derecho europeo181, entonces sigue vigente lo que Rudolf von Jhering formulara en la introducción de su Espíritu del Derecho Romano: “el significado de Roma para la historia mundial, y su misión, consiste en pocas palabras en la supe-ración del principio de la nacionalidad merced a una idea de universalidad. [...] el significado del derecho romano para el mundo moderno no radica en la vigencia de la que temporáneamente gozó como fuente del derecho, sino en la revolución interior que trajo consigo y que cambió por completo nuestro pensamiento jurídi-co. El derecho romano devino, como el cristianismo, en un elemento cultural del mundo moderno”182.

177 Véase en particular, berMan, op. cit., (nota 14), quien se refiere a una “Western legal tra-dition”. Glenn, op. cit., (nota 1) p. 166 ss., también sugiere que “we start thinking about the common law and the civil law as representing some of the same ideas, compared with other traditions. We can then talk about a universalizing western law.” Ver también los estudios en HelMHolz, The ius commune in England: Four Studies, 2001.

178 The Gradual Convergence: Foreign Ideas, Foreign Influences and English Law on the Eve of the 21st Cen-tury (1994). Recientemente van caeneGeM, “The Unification of European Law: a pipedream?”, European Review 14 (2006) p. 33 ss.

179 Gordley, “Common law und civil law: eine überholte Unterscheidung”, Zeitschrift für Europäisches Privatrecht 1 (1993) p. 498 ss.

180 Stefan voGenauer en su amplio estudio, Die Auslegung von Gesetzen in England und auf dem Kontinent, 2001, Vol. I y II, llega a la conclusión de que el derecho inglés puede ser descrito no solo como una provincia del ius commune históricamente hablando, sino que actualmente también puede observarse una uniformidad fundamental en lo referente a la interpretación de la ley por parte de los tribunales. Sobre el stare decisis, ver voGenauer, ibid., p. 1293, 1294, e idem, “Zur Geschichte des Präjudizienrechts in England”, Zeitschrift für Neuere Rechtsgeschichte 28 (2006) p. 48. Sobre el rol de la doctrina véase robert GoFF, The Search for Principle, reeditado en William sWadlinG, Gareth Jones (eds.), The Search for Principle: Essays in Honour of Lord Goff of Chieveley, 1999, p. 313 ss. Sobre la problemática atinente al “legal style” en la jurisrpudencia inglesa ver Jonathan E. levitsky, “The Europeanization of the British Legal Style”, American Journal of Comparative Law 42 (1994) p. 347 ss.

181 Sobre la cuestión en los Estados Unidos ver por ejemplo Mathias reiMann, Historische Schule und Common Law, 1993; michael HoeFlicH, Roman and Civil Law and the Development of Anglo-American Jurisprudence in the Nineteenth Century, 1997. Sobre Latinoamérica véase eugen bucHer, “Zu Europa gehört auch Lateinamerika!”, Zeitschrift für Europäisches Privatrecht 12 (2004) p. 515 ss. Sobre Sudáfrica, reinhard ziMMerMann, Daniel visser (eds), Southern Cross: Civil Law and Common Law in South Africa, 1996. Sobre Ásia oriental ver Zentaro kitaGaWa, “The Development of Comparative Law in East Asia”, en reiMann/ziMMerMann op. cit., (nota 22) p. 237 ss.

182 JHerinG, op. cit., (nota 144) p. 1 ss.

Derecho de obligaciones y contratos

37

el contrato: acto de previsión*

heRvé LecuyeR**

Sumario: I. El presente. A. Previsiones y distinción entre la formación y la ejecución del contrato. 1. Los contratos consensuales. 2. Los contratos no consensuales. a. Los contratos no consensuales por voluntad de la ley. b. Los contratos no consensuales por voluntad de las partes. B. Previsiones y fuerza obligatoria del contrato. 1. Previsiones y fundamento de la fuerza obligatoria del contrato. 2. Previsiones y contornos de la fuerza obligatoria del contrato. II. El futuro. A. Los sustitutos posibles a la teoría de la imprevisión. 1. La buena fe. 2. La teoría de la causa. B. La teoría de la imprevisión.

ResumenComo contrapeso a una visión cada vez más objetiva de la disciplina contractual, el análisis de la noción de contrato como acto de previsión permite confirmar el papel de primacía de la autonomía de la voluntad. Tomada la previsión en el momento de ser concebida por las partes, su análisis permite, de acuerdo con la naturaleza del con-trato, reforzar la distinción entre el efecto del contrato y el efecto de la obligación y, al mismo tiempo, comprender la dicotomía –existente o aparente– entre formación y ejecución del contrato y ejecución e incumplimiento del mismo, así como su incidencia en la concepción misma de la responsabilidad contractual, al servir como instrumento en la determinación de la noción de fuerza obligatoria del contrato. De igual forma, haciendo una proyección hacia el futuro para determinar la suerte de las previsiones

* originalmente publicado en AA.VV., L’avenir du droit. Mélanges en hommage à François Terré, Presses Universitaires de France, Dalloz, Paris, 1999. Traducido al español por Margarita Morales Huertas, candidata a doctora en Derecho Privado de la Universidad Panteón-Assas (Paris II).

** Profesor de Derecho Civil, Derecho de los Seguros y Derecho Procesal Económico de la Universidad de París Panthéon-Assas, Director del master 2 en Derecho notarial de la misma Universidad y Codirector de la Revista de Derecho Societario de LexisNexis. Correo electrónico: [email protected]

Fecha de recepción: 8 de octubre de 2009. Fecha de aceptación: 18 de enero de 2010.

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contractuales, la explotación de su concepto permite depurar la noción y utilidad de la teoría de la imprevisión, que en el Derecho Civil francés no ha encontrado aún asidero y cuyo papel ha sido sustituido sea por la doctrina, sea por la jurisprudencia, haciendo uso del principio de buena fe y de la teoría de la causa, aunque de forma parcial y no de manera indiscutida.

Palabras clave: Autonomía de la voluntad, previsión contractual, ejecución del contrato, incumplimiento contractual, equilibrio contractual, imprevisión.

“El contrato es la iniciativa más audaz que pueda concebirse para lograr la domi-nación de la voluntad del hombre sobre los hechos, integrándolos de antemano en un acto de previsión”1.

Calificando así al contrato como acto de previsión, Hauriou, según lo dicho por Hébraud, deja en evidencia su “significación profunda”2. El contrato permite a las partes contratantes apropiarse del futuro3: la previsión sería de la esencia del contrato.

La ley rinde un discreto homenaje a esta idea4, lo mismo que la jurisprudencia5 y la doctrina, que frecuentemente hace uso de esta fórmula.

Que la voluntad contractual sea enteramente proyectada hacia el futuro6, es en definitiva una ilustración de la propensión del derecho a manejar la anticipa-ción7.

Cómo entender que aquello que podría constituir el motor de la voluntad, ha-ya aguzado tan poco la curiosidad de los juristas; quienes, aunque poco avaros en el empleo de la fórmula, olvidan definir sus términos y comprobar si se encuentra

1 M. Hauriou, Principes de droit public, 1a ed., 206; ver también e. Gounot, Le principe de l’autonomie de la volonté en droit privé, tesis, Paris, 1912, 199.

2 P. Hébreau, “observations sus la notion du temps dans le droit civil”, Etudes offertes à P. Kayser, Aix-marseille, 1979, t. II, 1 ss., especialmente no. 20, 28.

3 J. M. triGeaud, “Promesse et appropriation du futur ”, Le droit et le futur. Travaux et recherches de l’Université de droit, d’économie et de sciences sociales de Paris, Paris, 1985, 63.

4 Código Civil, art. 1150. 5 Corte de Casación, Primera Sala Civil, 21 de junio de 1988¸ aparte citado en F. terré,

y. lequette, Les grands arrêts de la jurisprudence civile, 10a ed., Paris : “ Teniendo en cuenta que para el caso de un grupo de contratos, los que fueron víctimas de un daño por haber tenido un vínculo con el contrato inicial, pueden solicitar su reparación de acuerdo con las reglas de la responsabilidad contractual; que en dicho evento, puesto que el deudor debió haber previsto las consecuencias de su incumplimiento de acuerdo con las reglas contractuales aplicables en la materia, la víctima del daño solo puede intentar contra él una acción de naturaleza contractual, incluso si no hubiese mediado contrato entre ellos”.

6 a. sériaux, “Le futur contractuel”, Le droit et le futur. Travaux et recherches de l’Université de droit, d’économie et de sciences sociales de Paris, Paris, 1985, 77.

7 J.c. Hallouin, L’anticipation, contribution à l’étude de la formation des situations juridiques, tesis, Poi-tiers. Los tiempos arcaicos quedaron atrás, en las épocas en que se manifestaba una alergia a la anticipación. Ver F. terré “Une synthèse” Le droit et le futur. Travaux et recherches de l’Université de droit, d’économie et de sciences sociales de Paris, Paris, 1985, 1 y especialmente 2.

El contrato: acto de previsión 39


comprendida como tal en el ordenamiento jurídico. ¿Tal acepción de contrato sería tan evidente que toda profundización de sus contornos sería inútil? Sin em-bargo, no es precisamente esa facilidad aparente lo que debe caracterizar el recibo de una eventual propuesta sobre su connotación, que tiende a hacer prevalecer la dimensión subjetiva del contrato frente a un derecho positivo que se describe frecuentemente como promotor de una concepción mucho más objetiva de ese acto jurídico; como tampoco sirve para caracterizar la labor de definición de la previsión aplicada al contrato.

El término es tomado del léxico general, sin que el derecho haya deformado al parecer su sentido común. La previsión es todo acto de prever, que consiste en representarse o en organizar algo de antemano, así como el fruto de esa acción, la conjetura o la hipótesis que de ella resulta. La previsión se reconoce en el hecho de que ella recae sobre un acontecimiento que es posterior al momento en que ha sido formulada y cuyo acaecimiento es más o menos incierto8. La previsión conduce a su autor a un futuro incierto.

Con relación al contrato, las previsiones podrían ser de dos categorías distintas: en primera medida, ellas están constituidas por aquello que fue fruto del acuerdo entre las partes, el contenido de su acuerdo de voluntades. El razonamiento ope-ra entonces en términos de objeto. Estas previsiones pueden considerarse como intrínsecas.

Las previsiones son también los elementos que han guiado la decisión del contratante de vincularse, tanto en su principio como en los términos finalmente contraídos. El razonamiento aquí opera, entonces, en términos de causa,9 y las previsiones pueden ser catalogadas de extrínsecas. Esta distinción entre previsiones intrínsecas y extrínsecas, no es absoluta, puesto que las partes pueden hacer entrar en el campo contractual, en sus previsiones intrínsecas, ciertos elementos de sus previsiones extrínsecas.

Así las cosas, nuestro objetivo es verificar si el análisis del contrato como acto de previsión presenta, con relación al derecho positivo, alguna utilidad; comprobar su valor explicativo, su positividad, sin pretender, de ninguna forma, abarcar de manera exhaustiva el conjunto de sus manifestaciones.

Retomemos para ello el derecho contractual a través de las previsiones que los contratantes hacen al momento de perfeccionar el contrato y posteriormente cuando el futuro se concretiza, es decir, consideremos las previsiones en el presente (I), y luego en el futuro (I I).

8 En otro sentido, la previsión es ese evento futuro e incierto.9 Las dos nociones no se confunden.

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I. EL PRESENTE

El acuerdo de voluntades recae sobre un contenido que constituye las previsiones de los contratantes –previsiones intrínsecas– y que ha sido comandado por cada uno de ellos, teniendo en cuenta las circunstancias existentes al momento de la celebración del contrato, así como los eventos futuros que las partes han podido prever –previsiones extrínsecas– .

El estudio de las previsiones intrínsecas es lo que conviene privilegiar al momen-to del intercambio de voluntades. El de las previsiones extrínsecas es más fructífero cuando se examina a la distancia si el desencadenamiento de los acontecimientos resultó o no conforme a ellas10.

Tomar el contrato como un acto de previsión aporta una nueva visión sobre la distinción entre formación y ejecución del contrato (A). Y esto conduce, al mismo tiempo, a retomar el tema de la fuerza obligatoria del contrato (B).

A. Previsiones y distinción entre la formación y la ejecución del contrato

Es clásico, al menos para los exégetas, distinguir a propósito del contrato, el tiem-po durante el cual éste se forma y aquél durante el cual se ejecuta11. El análisis del contrato como acto de previsión es susceptible de reforzar esta distinción para los contratos consensuales; sin embargo, para aquellos que no lo son, la pertinencia de este análisis se ve matizada.

1. Los contratos consensuales

El contrato consensual es aquel que se perfecciona con el simple acuerdo de volun-tades12 y cuyo proceso de formación es uno de los más estudiados.

En los contratos consensuales, los efectos del contrato no participan, por ellos mismos, de las previsiones de los contratantes. El efecto del contrato es el producto del contrato formado que se realiza instantáneamente, sin formalidad y de manera abstracta. En un contrato consensual, el efecto del contrato no se puede separar del acuerdo de voluntades, puesto que es indisociable de la formación del contrato que ese mismo acuerdo ha generado13. La creación de una relación obligacional, la constitución de un derecho real, la transmisión de un derecho real o de un derecho

10 Ver infra. 11 La distinción no siempre ha sido tan marcada. En la teoría romana sobre los contratos

innominados, el contrato sinalagmático no era obligatorio, sino hasta que el mismo había sido ejecutado por una de las partes. Ver Monier, II, no. 142 y ss.; J. carbonnier, Droit Civil, t. IV: Les obligations, Paris, No. 111.

12 Fr. terré, pH. siMler , y. lequette, Droit Civil. Les obligations, 6a ed., Paris, no. 59.13 Ver el desarrollo de esta idea, infra.



personal, son varios de los efectos posibles de un contrato14, que no constituyen en sí previsiones, ya que el efecto del contrato es concomitante al momento en el cual las voluntades se expresan eficazmente (es su instantaneidad la que se opone a ver en los efectos del contrato una previsión). Además, no existe ninguna incer-tidumbre en cuanto a su producción (es entonces su automaticidad lo que impide hacer una propuesta sobre su definición y naturaleza).

En un contrato consensual permanecen a título de previsiones de los contratan-tes los efectos de las obligaciones que nacen del contrato; efectos que “se organizan alrededor de dos destinos posibles: la ejecución o el incumplimiento”15.

Tanto la ejecución como el incumplimiento de las obligaciones nacidas del con-trato constituyen eventos cuyo acaecimiento es forzosamente posterior al acuerdo de voluntades; acaecimiento que es de por sí incierto.

Así las cosas, la distinción es límpida, entre los efectos del contrato que son in-disociables de su formación16, y que no constituyen previsiones, y los efectos de las obligaciones, previsiones éstas que se realizan –o no– al momento de la ejecución del contrato, de suerte que un razonamiento en términos de previsiones, resalta la distinción formación-ejecución del contrato para los contratos consensuales e incita a evitar toda confusión entre efecto del contrato y efecto de la obligación17.

Nada puede hacerse contra el efecto del contrato, producto automático e ins-tantáneo del acuerdo de voluntades en los contratos consensuales, y que escapa a la voluntad de las partes contratantes18. En cambio, sí es posible hacer algo en contra de las previsiones de los contratantes ya que la obligación es, por esencia, susceptible de no ser ejecutada. Mientras que el efecto del contrato no puede no ser realizado a partir del intercambio de voluntades, el efecto de las obligaciones contractuales puede no producirse.

Esas proposiciones, teóricamente simples de formular de manera concreta son, en algunas ocasiones, difíciles de aplicar. Pensemos en la promesa unilateral de venta. De una jurisprudencia que fue célebre por un comentario19, se deduce el análisis hecho por la Corte de Casación de la promesa unilateral de venta: Este contrato preparatorio daría nacimiento a una obligación de hacer a cargo del pro-mitente, que lo mantendría vinculado hasta que el beneficiario no haya declarado adquirir. Razonando así, en términos de obligación, la Corte admite que ésta puede no ser ejecutada, traduciéndose su incumplimiento en la retractación hecha por el

14 cH. larrouMet, Droit civil, t. 3, Les obligations, le contrat, 4a ed., Paris, 1998, no. 591.15 J. carbonnier, op.cit., No. 111.16 La distinción formación-efecto del contrato, sostenida con frecuencia en las obras consa-

gradas al contrato, si bien tiene cierta virtud pedagógica, no corresponde, por el contrario, a una partición cronológica del contrato.

17 Confusión denunciada de tiempo atrás, Ver deMoloMbe, xxiv, No. 384 ss.18 Desde el momento, al menos, de su consentimiento. 19 Corte de Casación, Tercera Sala Civil, 15 de diciembre de 1993, jcp, 1995. II. 22366,

nota de d. Mazeaud.

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promitente; y finalmente concluye que, si la retractación intervino antes de que el privilegio concedido al beneficiario fuese aceptado, las voluntades recíprocas de vender y de comprar nunca se encontraron.

Este encadenamiento de argumentos es de una lógica implacable, solo que el primero es erróneo, al punto que su demostración es inútil puesto que la promesa unilateral de venta no engendra ninguna obligación de hacer20. Sin embargo, ¿ sólo por esta razón es necesario ceder en el sentido de aquellos que reconocen con más facilidad una obligación de no hacer21 o de dar en la promesa unilateral de venta? 22 Razonar en términos de obligación, sin importar su naturaleza, no permite salir de la alternativa ejecución–incumplimiento y escapar a la controversia sobre la natura-leza de la sanción al cumplimiento defectuoso. De igual manera, ese razonamiento contribuye también a desnaturalizar la promesa unilateral de venta puesto que no existe ninguna obligación en cabeza del promitente. La promesa unilateral de venta es una convención sobre una oferta de venta, más precisamente sobre los caracteres de la oferta: se conviene que está dirigida a persona determinada (el beneficiario), por una duración determinada (el plazo de la opción), y que el ejercicio del derecho de opción está constituido por la aceptación del beneficiario a la oferta de venta que le es hecha y cuyo efecto es la conclusión del contrato de venta.

La existencia de una oferta a persona determinada y con un plazo determinado constituye un efecto instantáneo y automático del contrato. Este no hace parte de las previsiones del contrato: las partes, una vez manifestado su consentimiento, no tienen ningún poder sobre él. El contrato es un efecto cierto del acuerdo de volun-tades. La jurisprudencia analizada en este trabajo parte de una confusión entre los efectos de la obligación –que traduce la alternativa ejecución-incumplimiento– y los efectos del contrato, que caracterizan la instantaneidad y la automatización, y que pueden ser más que la creación del vínculo obligacional. Un razonamiento en términos de previsión permite evitar tal confusión para el caso de los contratos consensuales, así como permite la pertinencia, respecto de los mismos, de la dis-tinción entre formación y ejecución del contrato.

2. Los contratos no consensuales

Los contratos no consensuales, es decir, los contratos solemnes y los reales, son estatuidos así por virtud de la ley o por voluntad de las partes.

20 l. boyer, “Les promesses synallagmatiques de vente, contribution à la théorie des avant- contrats”, RTD civ., Paris, 1949, 1; cH. larrouMet nota a la sentencia de la Corte de Casación, Tercera Sala Civil, 20 de diciembre de 1994, JCP, 1995, II. 22491, en especial el no. 5.

21 F. collart-dutilleul, Les contrats préparatoires à la vente d’immeubles, Paris, 1988, no. 277.22 p. blocH, “L’obligation de transférer la propriété dans la vente”, RDT civ., Paris, 1988, 673.



Tanto para los unos como para los otros, la distinción en cuanto a su formación y ejecución pareciera clara; sin embargo, al reflexionarse en términos de previsión, la pertinencia de dicha distinción puede verse cuestionada.

a. Los contratos no consensuales por voluntad de la ley

El contrato es solemne “cuando la voluntad de las partes debe ser exteriorizada a través de una forma impuesta, so pena de nulidad”23.

El proceso de formación del contrato solemne es cronológico. El acuerdo de voluntades de las partes es necesariamente anterior a su formación. El cumplimiento de la formalidad encuentra su causa eficiente en el acuerdo de voluntades de las partes. Finalmente, la forma, antes que constituir, lo que hace es constatar. Tanto la formalización de su acuerdo, como sus efectos obligacionales participan de las previsiones de los contratantes al momento del acuerdo de voluntades.

Las previsiones de los contratantes, en un contrato solemne, abarcan aquellos elementos cuya reunión, aparte del acuerdo de voluntades, es necesaria para que el contrato se considere válidamente formado. El advenimiento de estos elementos es posterior al acuerdo de voluntades, y también es incierto: posterioridad e incer-tidumbre caracterizan la previsión. Así, los contratantes prevén la celebración de un acto de autenticación con la finalidad que uno de ellos constituya a favor del otro una hipoteca. Ese acto de autenticación se celebrará forzosamente de manera posterior a su acuerdo, y su advenimiento se encontrará además rodeado de una cuota de incertidumbre, puesto que una de las partes puede rehusar ir a la Notaría para firmar el acto.

Ciertos elementos exigidos para la formación del contrato participan de las previsiones de los contratantes en los contratos solemnes: los efectos del contra-to, contrariamente a lo que se había expuesto para los contratos consensuales, se encuentran comprendidos en dichas previsiones. Siendo la formación del contra-to forzosamente posterior al acuerdo de voluntades, y su advenimiento incierto, aquello que se encuentra indefectiblemente atado a él, le presta sus caracteres e integra las previsiones de los contratantes. A título de previsiones figuran, en fin, los efectos de las obligaciones engendradas por el contrato y que tienen que ver con su ejecución.

En un contrato solemne, participan de las previsiones contractuales elementos que conciernen tanto a la fase de formación como a la de ejecución del contrato. Se encuentra así una unidad sustancial bajo una aparente dicotomía que llama, lógicamente, a una unidad de tratamiento. Así, el régimen de las obligaciones na-cidas del acuerdo de voluntades, y a cuya ejecución está subordinada la formación del contrato (por ejemplo, la recepción del consentimiento en un acto auténtico

23 Fr. terré, pH. siMler, y. lequette, op.cit., No. 131.

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que obliga al menos a las partes a ir a la Notaría), debería ser similar al régimen de las obligaciones cuya ejecución corresponde a la etapa de ejecución del contrato.

Tal posibilidad de derivar la existencia de obligaciones jurídicamente sanciona-das, nacidas del acuerdo de voluntades y que forman parte de la etapa de formación del contrato y no de su ejecución, supone que sea reconocida una cierta eficacia al acuerdo de voluntades, necesariamente anterior al cumplimiento de la forma requerida. Esto es aceptado cuando la solemnidad “tiene por objetivo proteger, no al autor o autores del acto, sino a los terceros contra los fraudes de los que podrían ser víctimas”24. En esa hipótesis, la doctrina califica el acuerdo de voluntades de promesa solemne de contrato.

Hablar en términos de contrato preparatorio es simplificador. Un contrato preparatorio es un contrato: las obligaciones que éste es susceptible de engendrar hacen parte posiblemente de la formación de otro contrato cuya ejecución parti-cipa de aquella del contrato preparatorio. Razonando así, se evita encontrarse en presencia de obligaciones que no se encuentran comprendidas dentro de la fase de ejecución del contrato.

Sin embargo, este razonamiento, en términos de promesa, es artificial. ¿Qué se califica así, en efecto, sino el acuerdo de voluntades, necesariamente anterior al cumplimiento de la forma, elemento constitutivo del acto solemne propiamente dicho? ¿Este desvío por el contrato preparatorio es justificado con el fin de ocultar solo las obligaciones que pueden nacer de un acuerdo de voluntades, aun cuando el contrato no se ha formado y es carente de toda fuerza obligatoria?

En lo que concierne a los contratos reales, ellos exigen para su formación, además del acuerdo de voluntades, la entrega de la cosa objeto de la obligación. Esta entrega encuentra su causa eficiente en el acuerdo de voluntades que le es necesariamente anterior.

Este acuerdo engendra a cargo de una de las partes una obligación de hacer (entregar una cosa) aun cuando el contrato no se haya formado, puesto que la for-mación se encuentra subordinada al respeto de dicha obligación. Se puede observar en el consentimiento una promesa de contrato real, pero quién no constata que el desvío por el contrato preparatorio es, nuevamente, artificial, que él esconde una verdad, una evidencia: que un contrato real se forma necesariamente de manera progresiva; que el acuerdo de voluntades precede necesariamente a la entrega de la cosa y que ese acuerdo no puede ser concebido como el consentimiento dado al contrato real final. Razonar en términos de contrato preparatorio obligaría a admitir que un contrato real no podría constituirse jamás sin ser precedido de una promesa.

Sin duda deberemos admitir que un acuerdo de voluntades, si bien no forma un contrato, es susceptible de engendrar por su sola fuerza (sin el apoyo del artículo

24 Ibidem, no. 132.



1134 del Código Civil), obligaciones. Posiblemente hay, entonces, algo de verdad en la teoría de la autonomía de la voluntad.

Una misma unidad sustancial puede encontrarse en los contratos reales, entre las obligaciones que participan en la formación del contrato y aquellas que parti-cipan en su ejecución: todas tienen la misma naturaleza de previsión de las partes en el contrato. Tal identidad de naturaleza puede, lógicamente, conllevar a una identidad de régimen25.

b. Los contratos no consensuales por voluntad de las partes

El estudio de los contratos no consensuales por voluntad de la ley ha permitido demostrar que razonar en términos de previsión, permite relativizar la distinción entre formación y ejecución del contrato, ya que las previsiones de las partes con-tratantes comprenden elementos que conciernen a las dos fases. De igual forma, gracias a esta misma relatividad, es posible dar una luz diferente a ciertas figuras contractuales que encuentran su origen en retoques voluntarios aportados por las partes a los esquemas contractuales clásicos.

Las partes tienen la posibilidad de erigir un elemento en solemnidad volunta-ria, al respeto de la cual se encuentran condicionados los efectos del contrato. Sin embargo, no es habitual prever que las partes cuenten con la facultad de hacer de un contrato consensual, un contrato real. Lo que no obsta para que un análisis tal, que autoriza el razonamiento en términos de previsión, pueda efectuarse en el caso de un contrato de venta acompañado de una cláusula de reserva de dominio.

Clásicamente, la venta con reserva de dominio se explica operando una diso-ciación entre el momento en el cual el contrato se forma y aquél en el cual éste produce su efecto translaticio de propiedad. El efecto translaticio en la venta es diferido en el tiempo hasta el pago integral del precio por el adquiriente.

Tal análisis no es necesariamente satisfactorio. En primera medida, es difícil concebir que la voluntad pueda separar el efecto del contrato del momento de su formación, teniendo en cuenta que ese efecto es el producto abstracto, inmediato e instantáneo del contrato formado26. No parece dejar lugar a la voluntad27.

25 En la hipótesis del préstamo de consumo, la Corte de Casación estima, por el momento, que el incumplimiento de la obligación por parte del prestamista de entregar la cosa al prestatario, solo genera la obligación de indemnizar sus daños y perjuicios (Corte de Casación, Primera Sala Civil, 20 de julio de 1981, Bull. civ., I, no. 267).

26 Comp. l. aynés, La cession de contrat, tesis, Paris II, 1982, no. 349; adde pH. réMy, RTD civ., 1985, 178.

27 La voluntad no podría incidir sobre el principio de desencadenamiento de los efectos del contrato; ella no podría actuar sino sobre sus causas. Ver M. Fabre-MaGnan, “Le mythe de l’obligation de donner”, RTD, civ., 1996, p. 85: “… Una vez consentida libremente la transferencia de la propiedad, deja de ser un efecto de la voluntad y es por esto que no puede existir, propiamente dicha, una obligación de dar. La transferencia de la propiedad

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Asímismo, concebir la transferencia de propiedad como una consecuencia de la ejecución del contrato, engendra dificultades técnicas insuperables. Cuando se in-tenta explicar el efecto del retraso en la venta con reserva de dominio, surgen dudas en cuanto a calificar el pago del precio de “término” o de “condición”, teniendo al mismo tiempo conciencia de que ninguna de las explicaciones es satisfactoria28.

Si se admite que el efecto del contrato es indisociable de su formación, se tiene entonces que la cláusula de reserva de dominio lo que difiere en el tiempo no es exactamente el efecto del contrato, sino su propia formación. La formación del contrato de venta, por efecto de la voluntad, se encuentra sometida, además de al acuerdo de voluntades, al pago del precio por el adquiriente. La cláusula de reserva de dominio ofrece así a las partes la posibilidad de hacer de un contrato consensual, una suerte de contrato real, cuya formación (el efecto translaticio) está subordinada a la entrega de la suma que constituye el precio. De hecho se trata de hacer pasar ciertas obligaciones, de la fase de ejecución a la fase de formación del contrato. Esto no contraría en demasía a quien razona en términos de previsiones y une, sin dificultad, las dos fases29.

es siempre un efecto legal, automático del contrato, que tiene lugar de pleno derecho, a pesar de la diversidad de eventos que puede desencadenar este efecto”.

28 Verlo como término, evento futuro y cierto, sería desconocer la razón de ser de la cláusula de reserva de dominio, que está destinada a proteger al vendedor contra el riesgo de no pago. El evento futuro es entonces incierto (contra J. Guestin, “Réflexions d’un civiliste sur la clause de réserve de propriété”, D., 1981, p. 1, No. 14). Bajo esta perspectiva, la calificación de condición es más adecuada, pero “es poco compatible con los principios generales erigir en condición el evento del cual depende la transferencia de la propiedad”: c. saint-alary-Houin, “Réflexions sur le transfert différé de propriété immobilière”, Melanges offerts à Pierre Raynaud, 1983, 733, especialmente no. 23; comp. pH. siMler, pH. delebecque, Droit Civil. Les sûretés. La publicité foncière, 2. ed., Paris, 605.

29 Esa idea de indisolubilidad entre la formación y el efecto del contrato, que lleva a ana-lizar la figura de la reserva de dominio como aquella que permite diferir en el tiempo la formación del contrato de venta, y por lo tanto su efecto translaticio, parece en armonía con las disposiciones del Código Civil. La cláusula de reserva de dominio ha sido por largo tiempo considerada lícita, puesto que el artículo 1583 del Código Civil no es de orden público. En términos de este artículo, “ella –la venta– es perfecta entre las partes, y la propiedad es adquirida en derecho por el comprador respecto al vendedor, desde que se ha convenido sobre la cosa y el precio, aun cuando la cosa no haya sido entregada ni el precio pagado”. Esta disposición no es de orden público, en cuanto a que las partes pueden convenir que la venta no será perfecta (es decir, perfeccionada y productora de efecto translaticio) por el solo hecho del acuerdo sobre la cosa y el precio. El carácter supletorio de la disposición no implica entonces que ella acepte un desprendimiento vo-luntario del efecto del contrato con relación a su formación. Para el caso de las ventas en las cuales se estima generalmente que la transferencia de la propiedad está separada de la formación del contrato, la hipótesis de una formación diferida encuentra también un precioso alimento en el Código Civil. Así, para las ventas por medida, el artículo 1585 dispone: “Cuando las mercancías no son vendidas en bloque, sino por su peso, su cantidad o medida, la venta no es perfecta, en el sentido que las cosas vendidas se encuentran bajo el riesgo del vendedor, hasta que sean pesadas, contadas, o medidas, pero el comprador puede pedir, la entrega o los daños y perjuicios, si hay lugar, en caso de incumplimiento del compromiso”. Hasta que las mercancías no sean pesadas, contadas, o medidas, la venta no es perfecta (la expresión es la misma del artículo 1583), en el sentido de que el contrato



B. Previsiones y fuerza obligatoria del contrato

Analizar el contrato como un acto de previsión puede contribuir a aislar el funda-mento de la fuerza obligatoria del contrato (1) y a diseñar sus contornos (2).

1. Previsiones y fundamento de la fuerza obligatoria del contrato

La fuerza obligatoria del contrato se presenta generalmente sustentada en un funda-mento moral, el respeto a la palabra dada30, y en un fundamento económico y social, la seguridad de las transacciones, garante de la paz pública, ambos íntimamente ligados, representando el primero la visión “micro-jurídica”, y el segundo, la visión “macro-jurídica” de una misma consigna: el respeto a la palabra dada que protege el interés particular del contratante y, al mismo tiempo, el interés general31.

Se invoca como otro fundamento de la fuerza obligatoria, el hecho de que las previsiones de los contratantes no deben ser desestimadas32. El contrato encontraría su vigor en el hecho de que éste es un acto de previsión.

Sin duda, si el acuerdo debiera hacerse bajo el reconocimiento de la pertinen-cia de tal fundamento, éste último sería impotente para contrarrestar la evolución que traen consigo amenazas cada vez más pronunciadas en contra de la fuerza obligatoria del contrato. Esas amenazas son consideradas como impuestas por imperativos superiores al principio de la fuerza obligatoria del contrato. Que tal o cual fundamento sea asignado a éste último no cambia nada a priori.

Sobre todo, buscar en las previsiones de los contratantes, que no deberían ser traicionadas, la explicación de la fuerza obligatoria del contrato, parece vano. Los efectos de las obligaciones, que componen las previsiones de los contratantes en todos los contratos, sean estos consensuales o no, giran como ya se ha dicho, alrededor de dos posibilidades: la ejecución o el incumplimiento. Es tanto el in-cumplimiento del contrato por uno u otro contratante, como su ejecución los que son previstos por las partes. Esto es evidente cuando las partes contemplan expresamente el incumplimiento de sus obligaciones y establecen la sanción (estipulación de una cláusula penal, de una cláusula limitativa de responsabili-dad, de una cláusula resolutoria, etc.). Esto debe admitirse igualmente cuando la convención guarda silencio sobre la hipótesis de incumplimiento del contrato. El

no se ha formado y no produce, entonces, efecto translaticio. Pero durante el estadio de la formación del contrato, el Código reconoce, no obstante, una obligación a cargo del vendedor, nacida del solo acuerdo de voluntades. Tal situación nosotros la conocemos, no es sorprendente y puede observarse para el conjunto de contratos no consensuales.

30 Ver por ejemplo, cH. larrouMet, Droit Civil. Les obligations. Le contrat, t. 3, 4 ed., no. 592.31 a. sériaux, Droit des obligations, colección “Droit fundamental”, 2 ed., Paris, no. 42: “Pacta

sunt servanda… es un principio de derecho natural. Basta para convencerse con imaginarse una sociedad en la cual nadie respeta la palabra dada, ¿sería aún una sociedad?”.

32 Ver por ejemplo, pH. Malaurie, l. aynès, Droit Civil. Les Obligations, 8 ed., Paris, 1998, no. 342.

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silencio puede explicarse por el deseo de las partes contratantes de someterse al derecho del Código en caso de incumplimiento; él no traduce, en contraposición, la convicción inquebrantable de los contratantes, en el momento del intercambio de consentimientos, de que la convención será plenamente ejecutada por ellos. La incertidumbre es inherente a la previsión: la hipótesis del incumplimiento es inseparable de aquella de la ejecución.

Puesto que las previsiones son portadoras de la perspectiva, tanto de un in-cumplimiento como de la ejecución, no puede verse en ellas el fundamento de la fuerza obligatoria del contrato.

La propuesta continúa siendo, no obstante, rica en enseñanzas. Por la noción de previsión se establece un vínculo indisoluble entre ejecución e incumplimiento de las obligaciones. Este vínculo, así revelado, lleva a reencontrarse con la doctrina del Código, “según la cual, los daños y perjuicios debidos en caso de incumpli-miento del contrato, son un efecto de las obligaciones contraídas y cumplen así una función de ejecución por equivalente”33. La concepción de una “responsabilidad contractual”, que tiene una pura función de ejecución forzada del contrato puesto que consagra la indisolubilidad del vínculo existente entre ejecución e incumpli-miento, resulta ser mucho más respetuosa de la esencia del contrato, entendido como acto de previsión, que la doctrina que asigna a la responsabilidad contractual una función de reparación del daño.

2. Previsiones y contornos de la fuerza obligatoria del contrato

Razonar en términos de previsión, puede contribuir a diseñar más fácilmente los contornos de la fuerza obligatoria del contrato; a determinar aquello que ésta cubre y posiblemente aún mas, aquello que ésta no cubre.

El artículo 1134 del Código Civil no es nada prolijo: las convenciones legal-mente celebradas tienen fuerza de ley para quienes las celebraron. Esto se podría traducir fácilmente así: la fuerza obligatoria cubre las previsiones intrínsecas hechas por los contratantes34. Solo que las disposiciones del artículo 1135 del Código Civil son susceptibles de hacer variar la propuesta. En términos de este artículo, “las convenciones obligan no sólo a lo expresado en ellas, sino también a todas las consecuencias que la equidad, la costumbre o la ley asignen a la obligación según su naturaleza”.

Así las cosas, se proponen dos definiciones del dominio cubierto por la fuerza obligatoria del contrato, según que precedan a una confusión o a una distinción.

33 pH. réMy, “La responsabilité contractuelle : histoire d’un faux concept”, RTD civ., 1997.34 Al menos aquellas que conciernen a los elementos que no afectan a la etapa de formación

del contrato. Esta reserva se impone solamente para los contratos no consensuales. Ver supra.



La confusión conduciría a proponer que el contrato comprendiese –que la fuerza obligatoria cubriese– el conjunto de elementos provenientes de las dos fuentes: la fuente voluntaria (las previsiones) y la fuente legal (las consecuencias del artículo 1135 del Código Civil).

La distinción llevaría a admitir como pertenecientes al contrato y a considerar cubiertas por la fuerza obligatoria del artículo 1134 del Código Civil, únicamente las previsiones de los contratantes.

A favor del primer razonamiento, se haría valer la artificialidad que conlleva separar las consecuencias del artículo 1135 de las obligaciones previstas por las partes, siendo que las primeras parecen ser llamadas naturalmente a adoptar, al ser accesorias a éstas, sus regímenes respectivos.

Sin embargo, la distinción se impone. La fuerza obligatoria del contrato cu-bre las previsiones de las partes contratantes, no las consecuencias que el artículo 1135 del Código Civil prevé para las obligaciones que han sido determinadas en la convención.

Esta definición rígida del dominio cubierto por la fuerza obligatoria del con-trato no afecta en nada, evidentemente, a la obligación que tienen las partes de adecuarse a las consecuencias que la equidad, las costumbres o la ley atribuyen a la obligación contractual de acuerdo a su naturaleza; las obligaciones impuestas tanto a la una como a la otra parte del contrato por el artículo 1135 del Código Civil son obligaciones impuestas por la ley, con ocasión de la celebración de un contrato. En consecuencia, el deudor está obligado a cumplir con las obligaciones de orden legal, así como a ejecutar aquellas de carácter extracontractual y sin que haya ninguna necesidad de recurrir al artículo 1134 del Código Civil35.

Por el contrario, la definición rígida permite que los incumplimientos de las partes a las obligaciones del artículo 1135 del Código Civil, escapen a las reglas que sancionan el desconocimiento por los contratantes de la fuerza obligatoria del contrato, y que para este evento son completamente improcedentes.

Así, el desconocimiento por una parte contratante de la fuerza obligatoria del contrato es susceptible, entre otros remedios posibles, de culminar en una con-dena por daños y perjuicios en razón del incumplimiento de una obligación36. En términos del artículo 1150 del Código Civil “el deudor solo es responsable de los daños y perjuicios que han sido previstos o que se pudieron prever en el contrato, cuando no es por su dolo que la obligación no ha sido ejecutada”. Esta disposición, criticada frecuentemente pero a veces también defendida brillantemente37, se en-

35 H., l., J., Mazeaud, Fr. cHabas, Leçons de droit civil, t, II, vol. 1: Obligations, 9 ed., por Fr. cHabas, no. 720: “nadie, solo el acreedor, podría dispensar al deudor de ejecutar una obligación impuesta por el legislador”.

36 Ejecución forzada in natura, excepción de incumplimiento, resolución o reestructuración del contrato; Ver pH. réMy, op.cit., No. 3, in fine.

37 i. souleau, La prévisibilité du dommage contractuel (Défense et illustration del’article 1150 du Code Civil), Paris II, 1979.

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cuentra perfectamente justificada: “La previsibilidad, en esta definición es… una noción objetiva que reenvía a la naturaleza misma del daño reparable, ella misma directamente dirigida por el objeto de la obligación: el daño previsible no es ni más ni menos que el objeto mismo de la obligación no ejecutada –la ventaja no prometida y no recibida–”38.

el artículo 1150 del Código Civil se justifica, se impone incluso por respeto a las previsiones contractuales, pero no se explica exclusivamente por ellas y para ellas. Sería incoherente someter al mismo régimen los incumplimientos a obligaciones impuestas a las partes por el artículo 1135 del Código Civil, aun cuando ellas no participan de las previsiones de las partes. El incumplimiento de las obligaciones impuestas con ocasión de un contrato por el artículo 1135 del Código Civil, debe lógicamente ser sancionado como todo incumplimiento a una obligación legal, bajo el fundamento del derecho común de la responsabilidad civil de los artículos 1382 y siguientes del Código Civil39.

Podría ser oportuno determinar los contornos de la fuerza obligatoria del con-trato alrededor de las solas previsiones de los contratantes, rechazando confundir e incluir en ellos las obligaciones que el artículo 1135 del Código Civil es susceptible de hacer pesar en cabeza de los contratantes.

II. EL FUTURo

Una proyección hacia el futuro permite apreciar la suerte reservada a las previ-siones de los contratantes, las cuales pueden ser ignoradas o, por el contrario, reforzadas.

En primer lugar, el futuro puede resultar conforme a las previsiones. En este evento, la situación es ideal ya que el contrato es ejecutado por las partes y satisface sus expectativas, y en este sentido, las partes pueden ver multiplicadas las oportuni-dades que el contrato cumpla a cabalidad con los objetivos por ellas contemplados. Dos vías opuestas pueden ser tomadas por éstas para ese fin. Pueden, inicialmente, como solución más simple y radical, abstenerse de prever, o de prever en demasía, disminuyendo así los riesgos de un desencadenamiento de circunstancias que sería contrario a sus previsiones. Por otra parte, pueden mantener un ambicioso programa de anticipación, pero integrando en éste el riesgo de imprevisión.

La primera propensión de los contratantes podría ilustrarla la técnica de los contratos-marco. A este respecto, se advierte cierta paradoja en el hecho de pre-sentar los contratos-marco como actos de no-previsión, cuando es de su esencia influenciar de manera importante el futuro con el fin de organizar relaciones es-tables entre cocontratantes, al tiempo que disipan la incertidumbre limitando las

38 pH. réMy, op.cit., No. 41.39 Concernientes a la responsabilidad extracontractual [nota del traductor].



previsiones. Los contratantes descargan todo en los contratos que dan aplicación a lo previsto en el contrato-marco con el fin de corregirlo o depurarlo, cuando éste es demasiado frágil40.

Las técnicas que permiten desde el perfeccionamiento del contrato, integrar el riesgo de imprevisión para neutralizar sus efectos son sometidas a prueba. De lo que se trata principalmente es de recurrir a cláusulas de renegociación o de hardship que permitan a una u otra parte pedir un “reacondicionamiento del contrato que los vincula, si un cambio en las condiciones iniciales sobre las cuales se habían compro-metido, viene a modificar el equilibrio de ese contrato a punto de hacer sufrir a una de ellas un rigor injusto”41. Puesto que la imprevisión participa de las previsiones de las partes, se evita de esa manera que estas últimas sean ignoradas.

La incertidumbre es inherente a la previsión. Que sea descartada es un destino para nada extraordinario. Ese destino afecta sin embargo la seguridad de las rela-ciones jurídicas. Se concibe, bajo esta perspectiva, que los contratantes se esfuer-cen en controlar la incertidumbre. Si ellos no han limitado o domado esta última en el acto mismo, o si esta precaución resultó insuficiente para manejar de manera satisfactoria la incertidumbre, no queda sino remediar la contrariedad constatada entre las previsiones iniciales de los contratantes y la situación tal y como ella efectivamente se realizó.

Si las previsiones que componen el acto –las previsiones intrínsecas– han sido descartadas, serán los remedios clásicos al incumplimiento de las obligaciones contractuales los que se aplicarán.

El problema es más delicado cuando son las previsiones que han comandado el contrato las que son descartadas, es decir, las previsiones extrínsecas que han motivado el perfeccionamiento y el contenido del acto. Esto puede generar dos situaciones: o el contrato no responde ya a las necesidades que estaba destinado a satisfacer, por ejemplo, en razón de la transformación, contraria a las previsiones, del contexto económico, político, social o monetario; o el contrato responde aún a dichas necesidades pero éstas no son ya las de los contratantes.

Para empezar, es cierto que esas situaciones pueden ser tomadas en cuenta por una nueva convención que aniquilaría la traición a las previsiones. Si no puede llegarse a un acuerdo reparador, se impone entonces la pregunta acerca de si una corrección del contrato inicial puede ser decidida por un solo contratante, que arguye el descarte de sus previsiones, o si puede al menos ser obtenida por él a través de petición judicial.

40 Se trata para las partes de un contrato-marco, “de asegurar entre ellas una corriente de negocios, cuyas modalidades generales han sido previstas por ellas, pero no la cuantía precisa ni todas las condiciones”, J.-M. Mousseron, Technique contractuelle, No. 191, p. 161.

41 b. oppetit, “L’adaptation des contrats internationaux aux changements de circonstances: la clause de hardship”, Clunet, 1974, 794; adde F. terré, pH. siMler, y. lequette, Les obligations, 6 ed., Paris, No. 449.

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La pregunta no puede formularse de la misma forma para el conjunto de previ-siones susceptibles de ser descartadas. Una corrección impuesta a un contratante solo es concebible cuando el hecho de que las previsiones extrínsecas del otro, al haber sido neutralizadas, hubiese afectado la consistencia o el equilibrio de las pre-visiones intrínsecas. Ir más lejos sería atenuar pura y simplemente el artículo 1134 del Código Civil. Una corrección no es concebible entonces en la segunda hipótesis contemplada, cuando el contrato responde aún a las necesidades para las cuales está llamado a responder, pero esas necesidades no son ya las de los contratantes.

Para la primera hipótesis, por el contrario, permanece aún la pregunta sobre la admisibilidad de una corrección decidida espontáneamente por una de las partes en contra de la otra, o solicitada por ella al juez. En esto se centra toda la polémica sobre la admisión en derecho civil francés de la teoría de la imprevisión. En este sentido, son evocadas actualmente las técnicas de sustitución, que compartirían con la teoría de la imprevisión el resultado buscado, pero que se diferencian en la vía escogida para llegar a tal propósito.

Los sustitutos posibles a la teoría de la imprevisión serán analizados antes que la teoría misma.

A. Los substitutos posibles a la teoría de la imprevisión

Son tanto la noción de buena fe como la teoría de la causa, los sustitutos suscep-tibles de competir con la teoría de la imprevisión, en su vocación de corregir las consecuencias de las previsiones descartadas.

1. La buena fe

La buena fe podría ser llamada a restablecer el poder de la voluntad corrigiendo las consecuencias de las previsiones descartadas. Es la feliz demostración que nos esforzaríamos en esclarecer en el contrato; lo que implica, de una parte, inmanen-cia, y de otra, trascendencia42.

La buena fe implicaría, en caso de cambio de las circunstancias, una obligación para las partes de negociar con el fin de adaptar el contrato43. Se pudieron observar en la sentencia Huard, proferida por la Sala Comercial el 3 de noviembre de 1992, las premisas de la consagración jurisprudencial de ese nuevo rol confiado a la buena fe44. Sin embargo, la importancia de esta sentencia es objeto de vivas controver-

42 a. sériaux, “Le futur contractuel”, Le droit et le futur. Travaux et recherches de l’Université de droit, d’économie et des sciences sociales de Paris, Paris, 1985, 77.

43 y. picod, “L’exigence de bonne foi dans l’exécution du contrat”, Le juge et l’exécution du contrat, Paris, 1993, 68.

44 Ver J. Mestre, obs. a la RTD civ., 1993, 124, especialmente 127: “en todo caso, bajo la égida de la buena fe, decididamente imponente, la vía de la revisión del contrato por imprevisión es sin duda actualmente libre”.



sias45. Puede que haya cierta hipocresía de parte del juez en imponer por esa vía al contratante una corrección que él no osa, por sí mismo, pronunciar.

2. La teoría de la causa

La teoría de la causa es cotidianamente reescrita por el juez contemporáneo. De esta monumental obra jurisprudencial, nosotros apartaremos una página, aquélla en la cual está consignada la sentencia proferida por la Primera Sala Civil del 17 de enero de 199546. Un intermediario, agente inmobiliario, que había permitido la celebración de una cesión de un contrato de arrendamiento comercial, se ve acusado de no haberse amparado por el consentimiento del arrendatario (sin duda requerido por una estipulación del contrato), a pesar de estar obligado a asegurarse de que todas las condiciones requeridas para la eficacia jurídica del contrato que él proponía a las partes, se encontrasen reunidas. La Corte de Casación concluyó que el intermediario había faltado “a sus obligaciones de forma total y definitiva”, y que de esa manera, “aun si la convención –celebrada entre el intermediario y el cesio-nario– no estaba inicialmente viciada de nulidad por ausencia de causa, el pago de la comisión por el cesionario se encontraba por ese hecho desprovista de causa”.

Uniendo esto con las tesis de capitant, la Corte de Casación sanciona aquí directamente la desaparición de la causa de la obligación en el momento de la eje-cución del contrato, con el fin de liberar al cesionario de su obligación de pagar la comisión.

Hacer jugar la teoría de la causa en la etapa de ejecución del contrato permite mantener una cierta equivalencia entre las prestaciones de los contratantes47. Sin embargo, en el estado actual de las cosas, su ambición de competir con la teoría de la imprevisión es muy modesta, simplemente porque la Corte de Casación ha tenido cuidado en sancionar solamente una desaparición total de la causa, aun cuando con ello haya tenido que desnaturalizar completamente los hechos. Ella ha afirmado que el intermediario ha faltado a sus obligaciones de manera total y definitiva, cuando éste había cumplido con lo esencial de su misión, relacionando las dos partes, elaborando el contrato y haciéndolo ratificar por los contratantes. Por consiguiente, el intermediario solo había faltado a una de sus obligaciones. La evidencia fue negada por la Corte de Casación, sin duda cuidándose de no sancio-nar una desaparición parcial de la causa48.

45 n. MolFessis, “Le principe de proportionnalité et l’exécution du contrat”, Les Petites Affiches, 30 de septiembre 1998, número especial, 21, especialmente 22: “Podrá leerse y releerse la famosa sentencia Huard, que hace oficio de mito, pero nunca se encontrará en ella esa admisión de la teoría de la imprevisión que una parte de la doctrina ha descubierto allí, con el solo objetivo de hacer aparecer la solución”.

46 Bull.civ., I, no. 29.47 Fr. terré, pH. siMler, y. lequette, Les obligations, op.cit., no. 445.48 ¿Por qué ella temía abrir un abismo, o por qué, más concreta y puntualmente, ella deseaba

que el cesionario no tuviese ninguna obligación frente al intermediario?

heRvé LecuyeR54


Cuando las previsiones extrínsecas de uno o de ambos contratantes son descar-tadas, resulta extraño que esto se traduzca en una desaparición total de la causa de la obligación del deudor; lo que se ha generado es más un desequilibrio relativo, que no puede ser afectado por la causa, a menos que los jueces acepten sancionar la desaparición parcial de la misma. Hoy en día, el equilibrio contractual se encuentra erigido como un fin en sí mismo y en esta perspectiva, se puede pensar que tal san-ción podrá mañana ser obtenida, a menos que la consagración explícita de la teoría de la imprevisión haga inútil servirse de la noción de causa para su protección.

B. La teoría de la imprevisión

Ella ofrece al juez, por petición de una de las partes contratantes, la posibilidad de modificar el contenido contractual cuando las previsiones extrínsecas iniciales han sido descartadas, precisamente en el evento en el que la consistencia o el equilibrio de las previsiones intrínsecas hayan sido afectados. Los términos del debate son perfectamente circunscritos y conocidos.

Sobre la admisión del principio de la imprevisión, los argumentos a favor y en contra se neutralizan. Un razonamiento en términos de previsión no permite tam-poco tomar firmemente partido. En efecto, la situación opone a un contratante que quiere modificar el contrato, ya que sus previsiones originales han sido descartadas, a otro que estima no estar dispuesto a verse imponer una modificación del contrato que descartaría sus propias previsiones. La opción de admitir o no la imprevisión es eminentemente de política jurídica puesto que el respeto a las previsiones del uno es igual de importante al respeto de las previsiones del otro contratante, salvo si se admite que, en caso de conflicto de intereses, sean las previsiones del deudor quien es generalmente el que solicita la revisión, las que prevalecen. Bastaría in-ducir un principio general del artículo 1162 del Código Civil, de acuerdo con el cual la convención se interpreta en contra de aquél que la ha estipulado y a favor del que por ella se ha obligado; o del artículo 1187, según el cual el término se presume estipulado en todos los casos a favor del deudor49. ¿Este favor al deudor no podría legitimar una revisión por imprevisión cuando sus anticipaciones han sido traicionadas?

El ámbito en el cual la teoría de la imprevisión podría desarrollarse es gene-ralmente presentado como aquél relativo a los contratos de ejecución sucesiva. Puesto que su ejecución se diluye en el tiempo, se concibe que sea por esto que las previsiones de las partes sean más fácilmente descartadas y que una revisión por imprevisión se justifique aquí particularmente. Sin embargo, que los contratos de ejecución sucesiva constituyan el ámbito principal de aplicación de la imprevisión, no significa que sean su único ámbito de aplicación. La teoría debería abarcar todos

49 Comp. C.C., art. 1602, inciso 2.



los contratos en los que los efectos no se han realizado plenamente al momento de la demanda de revisión –los contratos en curso, podríamos decir– Esto concerniría tanto a los contratos de ejecución instantánea, para los cuales la ejecución obliga-cional ha sido diferida, como a los contratos de ejecución sucesiva. La proposición no es aún completa. En efecto, ¿es coherente oponer, bajo la óptica de la teoría de la imprevisión, los contratos en curso a aquellos –de ejecución instantánea o sucesiva– que hubiesen ya agotado sus efectos? Estos últimos pudieron haber sido celebrados por las partes, en consideración a previsiones idénticas a aquellas que los animarían a celebrar un contrato en curso al momento en el que aquellas han sido descartadas. Los cambios de circunstancias, que traicionan las previsiones ex-trínsecas de los contratantes, son susceptibles de trastornar a posteriori la economía general de un contrato que ya ha sido ejecutado. Si la teoría de la imprevisión es susceptible de ser integrada en derecho civil francés, ¿qué podría justificar que ella no comprenda en su ámbito a los contratos ya ejecutados? Es cierto que aplicada a un contrato en curso, la teoría conllevaría una modificación contractual solo para el futuro, mientras que aplicada a un contrato cuyos efectos ya han sido agotados, vendría a redefinir para el pasado los términos del acto. Esto sin duda sería una tarea menos fácil, pero, repitámoslo, ¿cómo distinguir entre los contratos según ellos estén o no en curso, aun cuando previsiones idénticas hubiesen sido descartadas de manera idéntica en ambos casos, llevando consigo un trastorno del contrato?

Al tratar de demostrar que el análisis del contrato como un acto de previsión tiene consagración normativa, nuestro propósito no era el de negar la evolución del derecho contemporáneo, que es proclive a una concepción cada vez más objetiva del mismo y que reconoce, en consecuencia, en cabeza del juez o de la ley una ver-dadera facultad de nocividad con relación a las previsiones de los contratantes. Esta evolución aunque es posiblemente benéfica es, en todo caso, cierta. Por el contrario, nuestro objetivo es el de contribuir a la demostración de la extrema complejidad y, por lo mismo, de la extrema riqueza del concepto de contrato. Lo subjetivo no es, a pesar de todo, eclipsado por lo objetivo, y el valor explicativo que conserva el análisis del contrato en términos de previsiones da fe del lugar esencial que tiene la voluntad individual en el contrato, magníficamente defendido por aquel a quien rendimos tan sentido homenaje50.

50 F. terré, L’influence de la volonté individuelle sur les qualifications, Paris, 1957.

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La tutela cautelar del fiador como garantía del futuro reembolso en el derecho italiano

FRancesco Gambino*

Sumario: I. Secuestro conservativo y relevo por caución. II. Insolvencia del deudor y periculum in mora. III. Acción de relevo y quiebra del deudor. IV. Fumus boni iuris y proximidad del crédito de regreso.

ResumenEn este artículo se señalan algunos problemas interpretativos alrededor de las medidas cautelares preventivas y de la acción de relevo por caución en el derecho civil y procesal italianos (la acción de relevo en el derecho colombiano encuentra su similar en el art. 2394 del Código civil). el secuestro y embargo preventivos se fundan en un crédito que ya existe; la acción de relevo en un crédito eventual e incierto. La cuestión está en preguntarse si el deudor, frente a una pretensión crediticia todavía incierta (la del fiador que podría llegar a pagar), deba en todo caso tolerar la invasión en su esfera patrimonial y sufrir la indisponibilidad de los bienes por un valor igual al futuro crédito de regreso.

Palabras clave: medida cautelar, acción de relevo, acción de regreso, secuestro preven-tivo, periculum in mora, fumus boni iuris, expectativa de crédito, fiador.

* Profesor Extraordinario de Derecho Privado y de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Universidad de Macerata, Italia. Autor de diferentes ensayos y de dos monografías: Normalità dell’alea e fatti di conoscenza (Giuffrè, 2001), Problemi del rinegoziare (Giuffrè, 2004); autor de la voz Rinegoziazione (dir. civ.), en la Enciclopedia Giuridica Treccani, roma, 2007. Miembro de la Association Henri Capitant. Correo electrónico: [email protected]. Traducido al español por José Félix Chamie.


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I. SECUESTRo PREVENTIVo o CoNSERVATIVo Y RELEVo PoR CAUCIóN

¿Puede el fiador, antes de pagar al acreedor, obtener un secuestro conservativo o preventivo sobre los bienes del deudor? ¿Cuál es la relación entre la eventualidad del derecho y el reconocimiento de medidas cautelares? ¿De qué manera, respecto del derecho de regreso, el fiador que se encuentra en posición de simple expec-tativa se puede asimilar al titular de un derecho de crédito? A estos interrogantes la jurisprudencia italiana ha dado respuestas inciertas y oscilantes1 que gravitan alrededor de dos normas: el art. 1953 del Código civil italiano, que reconoce al fiador la acción de relevo y dispone que en los casos previstos en la norma2, “incluso antes de haber pagado” al acreedor, el fiador “puede actuar contra el deudor para que éste lo libere de su obligación, o, en su defecto, preste las garantías necesarias para asegurar la satisfacción de las eventuales expectativas en la acción de regreso”; y el art. 671 del Código de procedimiento civil italiano3, según el cual “el juez, a petición del acreedor que tiene un fundado temor de perder la garantía del propio crédito, puede autorizar el secuestro preventivo o conservativo de bienes muebles e inmuebles del deudor o de las sumas y cosas que a él se le deben, dentro de los límites en los que la ley permite su embargo”.

La comparación entre las dos normas revela de inmediato los términos proble-máticos de la relación entre el instrumento del secuestro conservativo y la acción dirigida, en el ámbito de un proceso de conocimiento, a la condena al deudor

1 Para la posición que supone un derecho de crédito actualmente existente incluso sujeto a con-dición, no líquido y exigible, en la concesión del secuestro preventivo, ver, en la variedad de los tipos concretos, Cas. 28 enero 1994, n. 864, en Gius. civ., 1994, I, p. 1203; Tribunal de Agrigento, 10 octubre 1947, en Giur. it., 1950, I, 2, 48; Tribunal de S. maría Capua V., 22 febrero 2003, en Giur. merito, 2003, p. 1731 y, en particular sobre la posición del fideiussor, Tribunal de Ivrea, 11 enero 2007, en Il merito, 2007, 4, p. 44 ss. Sobre la postura que admite el secuestro conservativo en presencia también de créditos eventuales o pro-bables, v. Cas. 17 septiembre 1957, n. 3502, en Gius. civ., 1958, I, p. 292; y, más reciente, Tribunal de milán, 26 junio 2002, en Giur. it., 2003, p. 494 ss., que recibió algunas líneas argumentativas de la doctrina (v. al respecto satta, Commentario al codice di procedura civile, IV, 1, milano, 1968, p. 174 ss.; FraGali, Fideiussione. Mandato di credito, en Comm. Scialoja-Branca, sub artt. 1936-1959, Bologna-roma, 1968, p. 414; roselli, I mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale, en Giur. sist. dir. civ. e comm., Torino 1990, p. 358 ss.; zuMpano, voz Sequestro conservativo e giudiziario, en Enc. dir., milano, 1990, XLII, p. 116). Vide, en el análisis de los presupuestos del secuestro preventivo, los argumentos considerados en las decisiones del Tribunal de Sassari, 23 abril 1999, en Riv. giur. sarda, 2001, p. 389 ss. y del Tribunal de roma, 22 julio 1994, en Gius, 1994, fasc. 17, p. 74 ss.

2 Los casos son los siguientes: 1) cuando el fiador es demandado en juicio por el pago; 2) cuando el deudor quede insolvente; 3) cuando el deudor se obligó a liberarlo de la fian-za en un tiempo determinado; 4) cuando el débito se haga exigible por el vencimiento; 5) cuando hayan transcurrido cinco años y la obligación principal no tenga un término, siempre que ella no sea de tal naturaleza que no se pueda extinguir antes de un tiempo determinado.

3 El secuestro, como medio de conservación de la garantía patrimonial, está incluido tam-bién en el ámbito del capítulo V del libro VI del Código Civil italiano en los arts. 2905-2906.

La tutela cautelar del fiador como garantía del futuro reembolso en el derecho italiano 59


para que preste “las garantías necesarias” para satisfacer los eventuales intereses en la acción de regreso (valga decir, la acción de relevo por caución). El primero se funda en un crédito que si bien identificado sumariamente, es actual y existente, y del cual el acreedor teme perder la garantía; la segunda, sobre un crédito eventual e incierto, el de regreso, y para el cual el fiador exige garantías idóneas para el ejer-cicio de sus expectativas futuras. Pero cabe preguntarse si el deudor, frente a una pretensión crediticia todavía incierta, deba en todo caso – y con base en cuáles presupuestos– tolerar la invasión en su esfera patrimonial y sufrir la indisponibilidad de los bienes por un valor igual al futuro crédito de regreso. El problema “frente a un crédito que todavía no ha nacido, que podrá o no nacer”4, está en concebir la sustracción de la disponibilidad y del goce de los bienes del deudor: comprimir el ejercicio pleno y exclusivo de su derecho de propiedad en razón de una obligación que está por surgir, para atar entonces la garantía patrimonial genérica a un débito eventual y futuro5.

Ambos instrumentos, el secuestro conservativo y la acción de relevo por cau-ción, tienen carácter preventivo6, pero en un caso la tutela pertenece al genus de los procedimientos sumarios y cautelares, y está prevista en función de la ventaja de la ejecución por expropiación, en el otro constituye una forma cautelar perseguida en el ámbito de un juicio de mérito y conocimiento pleno. El secuestro preventi-vo es un remedio con energía inmediata y penetrante: los bienes se sustraen a la disponibilidad del deudor y los respectivos actos de disposición no son oponibles al acreedor7. En cambio, en el relevo por caución el fiador que incluso obtenga la sentencia de condena del deudor a procurar las garantías necesarias, no puede sino esperar un comportamiento acorde con el contenido de la sentencia.

Con la acción de relevo el fiador no obtiene la garantía sobre los bienes, sino el derecho a un futuro comportamiento del deudor que, si bien dirigido a procurarle una garantía idónea, puede o no suceder; y frente al cual el fiador está desarmado e impotente, forzado a soportar el riesgo de que la garantía patrimonial del deu-dor, que asiste sus obligaciones (art. 2740 Cód. civ. it.), se reduzca o desaparezca del todo. En este contexto, el fiador no puede sino contar con un instrumento de

4 roselli, I mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale, en Giur. sist. dir. civ. e comm., Torino 1990, p. 358, que sobre el punto menciona la línea doctrinal que equipara el crédito condicionado con el crédito inexistente.

5 La garantía patrimonial genérica (art. 2740, inc. 1º C. c. it.) mediante la cual “el deudor responde del cumplimiento de las obligaciones con todos sus bienes presentes y futu-ros”, presupone la certeza de las obligaciones de las que el deudor responde con todo su patrimonio.

6 en caso de insolvencia del deudor, la urgencia y el carácter provisorio de la tutela por caución dejan ver las características propias de la medida cautelar, FraGali, Fideiussione…, pp. 416-417.

7 Con base en el art. 2906 inc. 1º C. c. it., “no tienen efecto en perjuicio del acreedor se-cuestrante las disposiciones y los otros actos que tienen por objeto la cosa secuestrada, de conformidad con las reglas establecidas para la prenda”.

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presión determinado ya por las consecuencias adversas que se sigan a la inobser-vancia de una orden jurisdiccional8, ya con base en el nuevo art. 614 – bis C. p. c. it., por la suma de dinero fijada por el juez en la sentencia para toda violación o inobservancia sucesiva9; ya mediante el resarcimiento del daño, cuando este haya sido pedido en otro juicio, precisamente el de incumplimiento de la obligación del deudor de proveer garantía idónea. Entonces, cabe preguntarse si, a instancia del fiador, puede el juez autorizar el secuestro preventivo de los bienes del deudor, por un valor igual al crédito garantizado. Es decir, ¿puede el fiador obtener hoy lo que confiadamente espera que el deudor le procurará mañana?

II. INSoLVENCIA DEL DEUDoR Y PERICULUM IN MORA

El primer problema surge de los presupuestos de la tutela cautelar: si es suficiente la verificación de uno de los casos previstos en el art. 1953 C. c. it. (que se demande en juicio al fiador por el pago, que el deudor se encuentre insolvente, etc.), o son necesarios los requisitos propios del secuestro conservativo, es decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora.

Partamos del último, que consiste en el fundado temor de la disminución o pérdida de la garantía patrimonial, constituida por el patrimonio del deudor (art. 2740 C. c. it.). es necesario probar el periculum in mora, ¿o el fiador puede limitarse a demostrar la subsistencia, en el supuesto concreto, de uno de los presupuestos de la acción de relevo? En efecto, en la doctrina se ha dicho que cuando “el fiador considera necesario emplear su acción de relevo” mediante la instancia de secues-tro preventivo, “no se le puede imponer que demuestre la existencia de un temor fundado de perder las garantías del propio crédito (art. 671 C. p. c. it.), y bastará que él pruebe la existencia de los presupuestos del relevo”10. Con base en una cierta fungibilidad de las dos medidas, el fiador podría agotar una u otra y de tal modo actuar en juicio para obtener, mediante la condena del deudor, las garan-tías necesarias para satisfacer las eventuales pretensiones de regreso, o bien, con la providencia cautelar de secuestro, para constituir un vínculo jurídico sobre los bienes del deudor.

8 Cfr., en cuanto a las relaciones contractuales de las que derivan obligaciones de hacer no fungibles, Cas. 17 julio 1992 n. 8721, en Giust. civ., Mass., fasc. 7.

9 La reforma de 2009 (Ley 69 de 18 junio 2009) introdujo en el Código de Procedimiento civil italiano el art. 614 – bis en materia de obligaciones de hacer no fungibles, en virtud del cual “el juez, a petición de parte y salvo que sea manifiestamente inicuo, con la pro-videncia de condena fijará la suma de dinero debida por el obligado en caso de violación o inobservancia sucesiva, o bien en caso de retraso en la ejecución de la providencia. La providencia de condena constituye título ejecutivo para el pago de las sumas debidas por cualquier violación o inobservancia”.

10 FraGali, Fideiussione. Mandato di credito, cit., p. 414.



Sin embargo, considero que la autonomía de los presupuestos de los dos ins-trumentos radica precisamente en las distintas finalidades de estos dos remedios cautelares.

El secuestro está encaminado a conservar la garantía patrimonial que correspon-de a la relación fiduciaria desde el momento de su creación; la acción de relevo, en cambio, está destinada a constituir una garantía patrimonial mientras que nace el crédito de regreso. Los casos previstos en el art. 1953 C. c. it. (en particular los nu-merales 1, 2 y 4) no parecen absorber la exigencia del peligro del empobrecimiento del deudor, y esto porque en la lógica del relevo se diseñan requisitos adicionales. Así, por ejemplo, la proximidad de la ejecución (n. 1 y n. 4) por parte del acreedor de la garantía fiduciaria, indica la probabilidad del nacimiento de un crédito de regreso, de cuya exigibilidad el fiador puede cautelarse iniciando un proceso de conocimiento para que el deudor preste garantías idóneas.

De mayor complejidad, a la luz de la aparente semejanza con el requisito del periculum in mora en el reconocimiento del secuestro conservativo es la insolvencia sobrevenida del deudor (art. 1953 C. c. it., n. 2). en primer lugar, según una ten-dencia jurisprudencial consolidada, la noción de “insolvencia” del deudor11 como la incapacidad del deudor para hacer frente con regularidad a los propios asuntos, no está en relación con el riesgo de disminución del patrimonio del deudor ni tampoco se identifica con el concepto de “insuficiencia patrimonial”12. Una cosa es la consistencia del patrimonio del deudor, y otra es la impotencia de éste para cumplir regularmente sus propias obligaciones. La patología de las relaciones sus-tanciales nada dice en sí de la integridad del patrimonio del deudor, ni del riesgo de su disminución. En esta perspectiva, la insolvencia del deudor es como un minus respecto de la insuficiencia patrimonial o del peligro de quebranto de la situación patrimonial. Para la procedencia del secuestro conservativo se necesita algo más: que los acreedores hayan promovido acciones ejecutivas contra el patrimonio del deudor13, o que éste haya realizado actos dispositivos de su patrimonio, facilitando así elementos objetivos y subjetivos a riesgo concreto de la disminución de la ga-rantía patrimonial14. El requisito del periculum in mora no se basa en una situación de

11 La noción de insolvencia del deudor también se encuentra en el art. 1186 C. c. it., según el cual, incluso en la hipótesis en la que el término para el cumplimiento de la obligación haya sido establecido a favor del deudor, “el acreedor puede exigir inmediatamente la prestación si el deudor se hizo insolvente o disminuyó, con el hecho propio, las garantías que había dado o no ha dado las garantías que había prometido”.

12 En la jurisprudencia en materia societaria, no se discute que el concepto de “insuficiencia patrimonial” es distinto del concepto de “estado de insolvencia”, bien puede ocurrir, de un lado, una situación en la que el patrimonio social sea de gran capacidad y al mismo tiempo presentarse de todas maneras un estado de insolvencia; de otro lado, que la in-suficiencia patrimonial se manifieste en un momento anterior o sucesivo a la declaración de quiebra: v., recientemente, Cas. 22 abril 2009, n. 9619, en Gius. civ., Mass., 2009, 4, p. 666; Cas. 25 julio 2008, n. 20476, en Gius. civ., Mass., 2008, 9, p. 1296.

13 Tribunal de milán, 17 noviembre 1994, en Gius, 2004, p. 641 ss.14 Cas. 13 febrero 2002, n. 2081, en Gius. civ., Mass., 2002, p. 235, que considera, entre

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impotencia del deudor para satisfacer regularmente sus obligaciones, en los modos ordinarios y con medios normales, sino en la reducción concreta del patrimonio respecto de aquel que amparaba la relación fiduciaria en su momento inicial. Se comprende entonces la razón por la cual el remedio del relevo por caución, en-caminado a obtener del deudor la obligación de facilitar las garantías necesarias, representa una garantía, por así decirlo, atenuada y no invasiva respecto de los medios típicos para la conservación de la garantía patrimonial.

III. ACCIóN DE RELEVo Y QUIEBRA DEL DEUDoR

La noción de insolvencia como requisito autónomo de la acción de relevo, tiene que ver con la disciplina legislativa de los procedimientos concursales y, en particular, de la quiebra, que ayuda a delimitar el alcance de la fórmula legislativa citada por el art. 1953, n. 2) C. c. it., “cuando el deudor quede insolvente”. el deudor “insol-vente” contra el que se puede interponer la acción de relevo, es el deudor cuyo estado de insolvencia no ha sido verificado mediante la declaración de quiebra. Entre el deudor insolvente y el quebrado no hay relación biunívoca: si en realidad es cierto que la quiebra implica la declaración judicial del estado de insolvencia, tam-bién lo es que el estado de insolvencia no conduce necesariamente a la quiebra, en cuanto pueden faltar los requisitos, subjetivos y objetivos, para la declaración misma de quiebra.

Pero, una vez proferida la sentencia declarativa de la quiebra del deudor, el fiador pierde la legitimación para la acción de relevo que, en especial en el relevo por caución, le permitiría, luego de la apertura del concurso de acreedores, pre-constituir formas adicionales de garantía o caución15. En tal caso el fiador podrá exigir mediante demanda de admisión al pasivo, el eventual crédito de regreso y ser admitido con reserva, que se podrá resolver en sentido favorable como efecto de la satisfacción integral del acreedor garantizado en el procedimiento concursal o de todas maneras con el pago del fiador16. En este contexto, la relevancia jurídica de la insolvencia del deudor ex art. 1953 C. c. it. parece influida por circunstancias temporales: si la iniciativa del fiador se dio en el periodo inmediatamente anterior a la declaración de quiebra, la eventual garantía otorgada al fiador para la satisfacción

los elementos objetivos, también la capacidad patrimonial del deudor en relación con la entidad del crédito.

15 Vide en tal sentido la decisión del Tribunal de Palermo, 5 abril 1983, en Dir. fall., 1984, II, p. 331 ss., con nota de E. Aguglia.

16 Tribunal de milán, 9 mayo 2008, en Riv. dott. comm., 2008, p. 747 ss.; Tribunal de Turín, 2 octubre 1992, en Fallimento, 1993, p. 1047 ss.; Tribunal de Turín, 12 noviembre 1991, en Fallimento, 1992, p. 417 ss.; Cas. 5 julio 1988, n. 4419, en Dir. fall., 1989, II, p. 30 ss. Se registran, sin embargo, decisiones jurisprudenciales (como la del Tribunal de Brindisi, 8 junio 2004, en Giur. merito, 2004, p. 2460 ss.) que excluyen el carácter condicional del crédito de regreso, en cuanto que no ha nacido, con la consecuencia de que no puede ser admitido ni siquiera con reserva.



de las eventuales expectativas de regreso constituye, a la luz de los dispuesto en el art. 67 de la Ley de Quiebra, objeto de revocatoria; si por el contrario el deudor insolvente fue ya declarado en estado de quiebra, al fiador compete la admisión al pasivo con reserva del eventual crédito de regreso. En esta segunda hipótesis, el fiador que no ha pagado al acreedor antes de la declaratoria de quiebra, con base en los arts. 61, inc. 2º, y 53 inc. 3º de la Ley de Quiebra, se considera acreedor “condicional” en relación con el eventual ejercicio de la acción de regreso contra el deudor quebrado.

IV. FUMUS BONI IURIS Y PRoXIMIDAD DEL CRéDITo DE REGRESo

Sobre la base de que el fiador que solicita un secuestro conservativo debe probar el periculum in mora, se abre la cuestión de la existencia del crédito (“el juez, a petición del acreedor”) en el supuesto en que el fiador, que no ha pagado aún al acreedor, no es todavía titular del crédito de regreso.

La cuestión está en establecer, desde punto de vista del fumus boni iuris, si la au-torización del secuestro preventivo se puede justificar también sobre el probable nacimiento de un crédito, y, en particular, sobre el eventual nacimiento del dere-cho de regreso; y por otra parte, establecer si es posible distinguir, en el ámbito del concepto mismo de eventualidad, entre los distintos grados de probabilidad. El asunto es la compatibilidad entre la incertidumbre del crédito y la concesión de la medida cautelar de secuestro, lo que la letra de la norma parece negar, mientras que acepta su encuadre en el sistema.

En el ordenamiento jurídico italiano hay múltiples normas en las cuales la medida preventiva se admite a pesar de la ‘no actualidad’ del derecho de crédito: el art. 1356 C. c. it., que permite al enajenante de un derecho bajo condición re-solutoria, en pendencia de ésta, cumplir actos de conservación; el art. 1358 C. c. it., según el cual, en pendencia de la condición, las partes deben comportarse de acuerdo con la buena fe, para conservar íntegras las expectativas y razones de la otra; el art. 2852 C. c. it., que admite la constitución de una hipoteca para créditos “que eventualmente puedan nacer en dependencia de una relación ya existente”. También se indica precisamente la acción de relevo ex art. 1953 C. c. it., que, en materia de fianza, atribuye al fiador, incluso antes de haber pagado, la posibilidad de pedir y obtener del deudor principal una serie de garantías para la tutela de su futuro derecho de regreso17.

El cuadro normativo parece ser expresión de un principio general de tutela cautelar, invocable por “quien todavía no es titular de una situación jurídica sub-jetiva, pero es probable que lo sea en función de una relación ya existente y de

17 A este núcleo de normas se refiere, en línea con una tendencia menos reciente de la Corte de Casación (Cas. 17 septiembre 1957, n. 3502), la decisión del Tribunal de milán, 26 junio 2002, cit.

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hechos ya verificados”18. De este modo, se afirma que el fiador que pretende ejercer la acción de relevo contra el deudor garantizado, puede exigir por la vía caute-lar el secuestro conservativo por un valor igual al del crédito garantizado19. Por lo demás, en algunas situaciones, la espera por la exigibilidad del derecho “cuya existencia futura es altamente probable”, puede atribuir al deudor la gran ventaja de “sustraer sus propios bienes de la garantía de los acreedores con la consiguiente inutilidad de la medida cautelar una vez que haya nacido el derecho de crédito”20. En este sentido, la medida del secuestro preventivo adquiere la fisonomía de una caución del derecho con respecto al tiempo, lo que el proceso de conocimiento, promovido con la acción de relevo, acabaría frustrando; y esto también en caso de éxito de la acción, pues el fiador de todas maneras debe esperar que el deudor, en cumplimiento de la condena, le preste las garantías necesarias para la satisfacción de la expectativa de regreso.

La procedencia de la medida cautelar no depende simplemente de un crédito eventual, sino de la actualidad de un hecho que aproxima el nacimiento del cré-dito de regreso: es necesario “que se produzca efectivamente un hecho que pueda originar una expectativa de crédito a favor de la parte actora”21. En su esencia, la fuente de la relación de regreso no se circunscribe al pago, sino que expresa un tipo de formación sucesiva, del cual el pago constituye el hecho ulterior que, jun-to con los demás hechos pasados, resulta definitivamente idóneo para producir la obligación de regreso. El planteamiento que busca determinar de manera analítica el contenido de la eventualidad, parte del conocimiento de una situación o de un hecho actuales que permiten colegir el probable nacimiento de una situación jurí-dica: el secuestro conservativo procede incluso para tutelar expectativas de crédito todavía inciertas, “cuando al momento de la petición de medida cautelar ya exista la relación de la cual se origina el futuro crédito, se haya verificado la situación de hecho que lo determina y sea posible dar un juicio de probabilidad en orden a la certeza del derecho en el momento final del juicio de mérito”22.

Aquí el fumus boni iuris que, en el caso planteado ante la jurisdicción, se basa no ya sobre una iniciativa judicial del acreedor en contra del fiador (cfr. art. 1953, n. 1) C. c. it.), sino más bien sobre la simple intención del acreedor en acceder a las garantías personales, parece, sin más, desteñirse tras los requisitos del periculum in mora, acabando por atenuar su rigurosa autonomía.

18 Tribunal de milán, 26 junio 2002, cit.19 FraGali, Fideiussione, cit., p. 414; roselli, I mezzi di conservazione…, cit., p. 359.20 Tribunal de milán, 26 junio 2002, cit.21 Sobre la línea indicada por Satta, vide zuMpano, voz Sequestro conservativo e giudiziario, cit.,

p. 116.22 Tribunal de milán, 26 junio 2002, cit.

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La presunción de buena fe en el sistema jurídico colombiano: una regla cuya aplicación tergiversada desnaturaliza el principio*

maRtha Lucía neme viLLaRReaL**

Sumario. I.- Antecedentes. II. Alcance de la presunción de buena fe. 1. Buena fe objetiva – buena fe subjetiva: su diferenciación contribuye a establecer la procedencia y alcance de la presunción de buena fe. 2. Carácter legal de la presunción de buena fe. 3. Aplicaciones legales de la presunción de buena fe. 3.1. La presunción de buena fe en el ámbito del derecho privado. 3.1.1. Manifestaciones de la presunción de buena fe subjetiva en el Código Civil. A. La presunción de buena fe en materia posesoria. B. La presunción de buena fe subjetiva propia de la materia posesoria constituye una excepción a la regla general de que la buena fe objetiva no se presume. 3.1.2. Presunciones de encontrarse en mala fe contempladas en el Código Civil colombiano. A. Presunción de mala fe por error de derecho. B. Límite a los efectos de la presunción de buena fe en el caso de los frutos percibidos. C. Presunción de dolo por ocultamiento del testamento. D. Presunción de mala fe del comprador incumplido. 3.1.2. Manifestaciones de la presunción de buena fe subjetiva en el Código de Comercio. 3.1.3. Alcance de la presunción de la buena fe en materia procesal y en particular en el ámbito probatorio. 4. La buena fe en materia de trámites ante la administración pública: diferencia de tratamiento frente a la buena fe en derecho privado. 4.1. Naturaleza de la buena fe que se exige a los administrados en sus trámites ante la administración. 4.2. El artículo 83 de la Constitución Política de Colombia consagra una excepción a la regla general que impone la carga de la prueba de los

* El presente trabajo, aquí con algunas adiciones, fue realizado para atender la gentil invita-ción que se me hiciera de participar en la publicación en homenaje a la maestra Mercedes Gayosso y Navarrete.

** Magister y Doctora en Derecho de la Universidad de Roma Tor Vergata. Profesora de Derecho Civil y Romano en la Universidad Externado de Colombia. Correo electrónico: [email protected]


maRtha Lucía neme viLLaRReaL66


hechos que sustentan un comportamiento conforme a buena fe objetiva. 4.3. Ámbito de aplicación de la presunción de buena fe en materia administrativa: La presunción se restringe al campo de las gestiones frente a la administración y se establece en favor del administrado y no de la administración. 4.4. Naturaleza de la presunción de buena fe frente a la administración.

ResumenUna de las desafortunadas consecuencias de la ausencia de una adecuada diferenciación entre los conceptos de buena fe objetiva y buena fe subjetiva es la aplicación inapro-piada de la presunción de buena fe, en cuanto aquello que constituye una excepción al régimen general, esto es, que la buena fe subjetiva posesoria se presume, se ha adop-tado como regla general en materia de buena fe objetiva. Una tal generalización de la presunción; desnaturaliza el principio de buena fe, pues la regla general en materia de buena fe objetiva es que el cumplimiento de los deberes de comportamiento que emanan del principio no se presume, sino que se debe probar su efectiva realización, en tanto que los estados psicológicos o las creencias, en los que se funda la buena fe subjetiva, constituyen excepciones a la regla general en cuanto se permite su presunción. El Có-digo de Bello consagra la regla de presunción de buena fe con alcances restringidos a los eventos de buena fe subjetiva y extenderla a situaciones en las que lo aplicable es la buena fe objetiva contraría la esencia misma del principio. En materia administrativa la Constitución colombiana consagra una excepción a la regla general que rige en materia de buena fe objetiva conforme a la cual la buena fe no se presume, al permitir que ope-re una presunción legal en favor del particular en las gestiones que este adelante ante aquella, como medida para equilibrar las relaciones entre la administración pública y los particulares, relación que se encuentra marcada por una fuerte asimetría.

Palabras clave: Principio de buena fe. Buena fe objetiva. Buena fe subjetiva. Presunción de buena fe. Presunción de mala fe. Presunción legal. Presunción en la posesión. Presun-ción de buena fe en materia administrativa. Verdad sabida y buena fe guardada. Carga probatoria. Inversión de la carga de la prueba. Onus probandi incumbit cui dicit.

I. ANTECEDENTES

En los tiempos modernos el impulso que ha retomado el principio de buena fe ha dado lugar, a su vez, a una renovada aplicación de la presunción de buena fe, que haciendo eco de la “summa vis”1, de esa gran fuerza que caracteriza el principio, asu-me visos de “verdad sabida”2 contra la que no es dable presentar cuestionamiento

1 cicerón. de off. 3.17.70.2 La identificación del principio de buena fe con un estado de conciencia, propio del fallo

en conciencia, ya se plantea, a nuestro juicio de una manera inconveniente, en el Código de Comercio Mexicano, en cuyo acápite relativo al procedimiento de arbitraje en amigable composición y en estricto derecho se dispone en el artículo 73 que “en el convenio que fundamente el juicio arbitral en amigable composición, las partes facultarán, a su elección, a la Comisión Nacional o a alguno o algunos de los árbitros propuestos por ésta, para

La presunción de buena fe en el sistema jurídico colombiano 67


alguno; pues entendido que la buena fe se erige en principio fundamental del en-tero ordenamiento, no sería dable siquiera pensar que el punto de partida de todo comportamiento humano no sea la buena fe, que por ende debe indefectiblemente presumirse en todos los casos.

Nos permitimos, sin embargo, disentir de la hipótesis expuesta en los términos plan-teados. Ello con fundamento en las claridades a las que hemos llegado a partir del estu-dio de las diferencias entre los conceptos de buena fe objetiva y buena fe subjetiva.

En efecto, entre los equívocos a que conduce la falta de claridad en la distinción de los conceptos de buena fe objetiva y subjetiva, asume gran relevancia la tergi-versada aplicación de la presunción de buena fe que se emplea indistintamente en uno y otro caso, sin consideración a la naturaleza propia de las exigencias de cada acepción de buena fe.

Como producto de las reflexiones iniciales habíamos concluido que a pesar de que la vieja discusión entre buena fe subjetiva y buena fe objetiva pareciera saldada, y todo indicara que resulta plausible abogar por la fundamental identidad de tales conceptos, realmente subsisten serias confusiones que desnaturalizan una adecuada aplicación del principio de buena fe, lo que nos lleva a plantear la necesidad de reto-mar los senderos del derecho romano en los que el concepto originario de buena fe estuvo siempre atado al deber de comportamiento probo y leal frente a la otra parte en el contrato, es decir, a lo que hoy entendemos como buena fe objetiva y que la exigencia de buena fe en la posesión del comprador, debió ser una utilización par-ticular de la bona fides contractual adaptada en función de la problemática posesoria, pero que esta segunda y tardía acepción de buena fe subjetiva, que luego se extendió a otros eventos obligacionales, se fue desvinculando de su contenido contractual, que esencialmente se traducía en ‘exigencias de comportamiento’, para asumir un contenido específicamente de ‘convicción o creencia’, el cual resulta substancialmente diferente y debe mantenerse separado del de la originaria buena fe objetiva.

resolver en conciencia, a verdad sabida y buena fe guardada, la controversia planteada, y fijarán de común acuerdo y de manera específica las cuestiones que deberán ser obje-to del arbitraje, estableciendo las etapas, formalidades, términos y plazos a que deberá sujetarse el arbitraje. Para todo lo no previsto en el procedimiento arbitral se aplicará supletoriamente el Código de Comercio”. Ello comoquiera que habría que entender que la expresión ‘buena fe guardada’ utilizada en este contexto no comprende la totalidad del concepto de buena fe, sino apenas su vertiente subjetiva, pues si se llegara a identificar el principio de buena fe con “un estado de conciencia” se estaría desconociendo su con-tenido primigenio y esencial, el de constituir un deber de comportamiento conforme a los deberes objetivos que emanan del principio, lo que por ende excluye toda valoración en conciencia. Por demás aún, si dicha expresión se entiende restringida al campo me-ramente subjetivo habrá de precaverse para que su aplicación no derive en ningún caso en un juicio de ‘mero arbitrio’, pues aún la buena fe subjetiva presupone la corrección del sujeto dentro de la relación jurídica, esto es, la conciencia del mismo acerca de la conformidad de su actuar con las reglas del principio y en todo caso debemos tener en cuenta que la buena fe subjetiva excluye el dolo y la culpa grave, aspectos estos cuya consideración exhaustiva con miras a establecer los límites entre fallo en conciencia y buena fe, exceden notablemente los propósitos del presente artículo.



II. ALCANCE DE LA PRESUNCIóN DE BUENA FE

1. Buena fe objetiva – buena fe subjetiva: su diferenciación contribuye a establecer la procedencia y alcance de la presunción de buena fe

Señalamos3 que la expresión buena fe subjetiva responde a un estado de concien-cia, a un convencimiento acerca de la legitimidad de nuestro derecho o de nuestra posición jurídica, el cual se funda en el propio estado de ignorancia de estar lesio-nando intereses ajenos tutelados por el derecho, o en la errónea apariencia de cierto acto; en fin, consiste en un estado psicológico y no volitivo. en cuanto concierne a la buena fe objetiva esta se traduce en un deber de comportamiento conforme a los presupuestos del principio, que se expresa a través de las reglas de honestidad y corrección, transparencia, diligencia, responsabilidad, consideración del interés del otro, entre otros deberes que emanan permanentemente del profuso carácter normativo propio del principio.

En consecuencia, la buena fe objetiva presupone que se actúe, de manera que para que se predique la existencia de buena fe objetiva no es suficiente la conciencia de estar obrando conforme a buena fe, es necesario cumplir de manera efectiva los deberes que del principio emanan, se requiere no solo creer, sino obrar de confor-midad con sus reglas, cumplir de manera precisa y eficiente con los postulados de la buena fe, no creer que se ha sido diligente, sino serlo realmente, no creer que se ha sido transparente o suministrado la información requerida conforme a buena fe, sino haberlo sido en realidad y suministrado la información adecuada, no estimar que se ha respetado el equilibrio sino haberlo hecho de manera que el contrato en un todo lo refleje, en fin no basta creer que se obra conforme a buena fe, sino obrar en un todo según los mandatos de la buena fe.

Por el contrario, tratándose de la buena fe subjetiva no se requiere que la con-ducta del agente sea legítima, no es preciso verificar que tales irregularidades no existieron realmente, basta con que en el agente se haya generado la conciencia de estar obrando conforme a derecho. De ahí que a fin de establecer la existencia de buena fe subjetiva no se valore la conducta del agente conforme al paradigma, si-no su mera conciencia, creencia o convicción de estar obrando acorde con aquél.

Bajo esta perspectiva, el realizar una adecuada distinción de los conceptos de buena fe objetiva y subjetiva4 contribuye a establecer los alcances de la presunción

3 neMe villareal, M. l., “Buena fe subjetiva y buena fe objetiva. Equívocos a que condu-ce la falta de claridad en la distinción de tales conceptos”, Revista de derecho Privado de la Universidad Externado de Colombia, número 17, Bogotá, Universidad externado de Colombia, 2009.

4 En relación con el origen de la confusión entre buena fe objetiva y subjetiva en el de-recho colombiano, J. F. navia revollo establece con rigor la línea Jurisprudencial de las decisiones de la Corte Suprema de Justicia que dieron origen a tal confusión; la cual remonta a las sentencias del 20 de mayo de 1936, en la que la Corte reconoce a la buena



de la buena fe, como quiera que por regla general el cumplimiento de los deberes de comportamiento no se presume, sino que ha de probarse su efectiva realización, en tanto que los estados psicológicos o las creencias, como aquellos en los que se funda la buena fe subjetiva son por el contrario fértil terreno para la presunción, pues resulta difícil, por decir lo menos, el probar el propio estado de conciencia o la íntima convicción.

2. Carácter legal de la presunción de buena fe

Las presunciones encuentran justificación dentro del sistema jurídico en la medida en que persigan “un fin constitucionalmente valioso”, pero además la validez de la presunción se sujeta a que ésta sea “razonable –es decir, que responda a las leyes

fe como un principio general vigente en el ordenamiento colombiano de carácter unitario del cual se desprendían una gran diversidad de normas del Código civil y a la de diciem-bre primero de 1938, en la que la Sala de casación civil alude a la esencia del principio de buena fe como de índole predominantemente psicológica o subjetiva aunque el litigio giraba en torno a la nulidad absoluta de unos contratos celebrados por un incapaz abso-luto. Así, encuentra el autor que entre las décadas tercera y sexta del siglo pasado impera una concepción “regida por la idea del principio general de la buena fe como ‘unidad’ de carácter subjetivo”, la cual señala que proviene de la adhesión indirecta y ‘acrítica’ hecha en la sentencia de casación civil de diciembre primero de 1938, al pensamiento de Carl Georg Bruns acerca de la esencia de la buena fe. El autor procede a agrupar las sentencias constitutivas de esta línea jurisprudencial en tres distintas categorías:

La primera constituida por una serie de providencias en que se hace referencia a la buena fe a secas y se relacionan con el derecho de bienes, particularmente con el ejercicio de la acción reivindicatoria de inmuebles y la calificación del poseedor como de buena o mala fe, en las que “se encuentra latente la idea de que existe conformidad entre la buena fe que el artículo 768 del Código Civil define en términos subjetivos, y aquella a que sim-plemente se hace referencia en el 1603 de la misma obra”. entre tales providencias cita el autor las sentencias de casación expedidas en abril 2 de 1941, en marzo 22 de 1956 y en julio 10 de 1953. La segunda categoría constituida por la sentencia de casación civil de 23 de junio de 1958 que decidió un caso de reivindicación de un inmueble enajenado por uno de los cónyuges sin manifestación de que el mismo pertenecía a una sociedad conyugal ilíquida, en la que “a pesar de haber tenido por objeto un conflicto de derecho real, dio pié a la Sala civil de la Corte Suprema para volver a hacer precisiones de tipo teórico acerca del principio de la buena fe –en las que– se reafirmó tanto la idea de que éste es una unidad en la que confluyen varias y diversas normas de derecho privado, entre ellas los artículos 768 y 1603 del Código civil; como la de que la esencia de tal unidad y la de estas dos últimas normas, está en ser ellas fenómenos sicológicos, de ignorancia o creencia errónea, de conciencia o rectitud de intención”. La tercera de las categorías constitutivas de la línea jurisprudencial la encuentra conformada el autor por dos sen-tencias, la sentencia de casación de siete de junio de 1966 y el fallo de casación civil de diciembre 16 de 1969, en las que, a pesar de resolver controversias contractuales, los fallos se sustentan en el concepto de buena fe entendido como un fenómeno de orden psicológico, en el que no obstante que se conjugan elementos objetivos con aquellos de carácter puramente psicológico, manifiestos en expresiones como “rectitud de la intención”, utilizadas por la Corte, con lo que se termina por desestimar los elementos objetivos y confluir en una concepción unitaria y subjetiva de la buena fe. Cfr. J. F. navia revollo. La reticencia como forma de dolo-vicio de la voluntad. Tesis de grado, Universidad Externado de Colombia, 2009, en proceso de publicación.



de la lógica y de la experiencia– y adicionalmente a que –sea útil, necesaria y es-trictamente proporcionada para alcanzar el mencionado fin”5.

Por su parte, el Código Civil colombiano en su artículo 66 consagra las pre-sunciones tanto legales como de derecho y señala al efecto que una presunción será de derecho cuando así lo disponga expresamente la ley, caso en el cual será inadmisible la prueba contraria, y agrega que si los antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presunción son determinados por la ley, la presunción se llama legal, caso este último en que se permitirá probar la no existencia del hecho que legalmente se presume6.

En cuanto se refiere a la naturaleza de las presunciones consagradas legalmen-te ha sostenido la jurisprudencia7 que “las presunciones legales (presunciones iuris tantum)8 no son otra cosa que hechos o situaciones que, en virtud de la ley, deben suponerse como ciertas siempre que se demuestren determinadas circunstancias previas o hechos antecedentes. En efecto, al establecer una presunción, el legisla-dor se limita a reconocer la existencia de relaciones lógicamente posibles, común-mente aceptadas y de usual ocurrencia, entre hechos o situaciones jurídicamente relevantes, con el fin de proteger bienes jurídicos particularmente valiosos. Ahora bien, a diferencia de las llamadas presunciones de derecho (iuris et de iure o auténticas ficciones jurídicas), las presunciones legales admiten prueba en contrario”.

Ahora bien, en cuanto a los efectos de las presunciones afirma la jurisprudencia en cita que “la consagración de una presunción legal libera a una de las partes del proceso de la carga de probar el hecho presumido. Sin embargo, las más de las veces, el sujeto beneficiado debe demostrar la ocurrencia del hecho antecedente a partir del cual se deriva la existencia –al menos procesal–, del hecho presumido. La demostración de los hechos antecedentes no es, usualmente, un asunto com-plicado. En consecuencia, puede afirmarse que una determinada presunción legal, beneficia a una de las partes del proceso, pues la libera de la carga de demostrar el hecho que se presume y que resulta fundamental para la adopción de una deter-minada decisión judicial.

5 Todo esto en términos de la Corte Constitucional colombiana. Sentencia C-388 de 2000.

6 Código Civil colombiano, artículo 66: “Se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes circunstancias conocidas. Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presunción son determinados por la ley, la presunción se llama legal. Se permitirá probar la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley, a menos que la ley misma rechace expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o circunstancias. Si una cosa, según la expresión de la ley, se presume de derecho, se entiende que es inadmisible la prueba contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias”.

7 Corte Constitucional colombiana. Sentencia C-388 de 2000.8 el artículo 66 del Código Civil colombiano establece la existencia de las llamadas pre-

sunciones legales y de las presunciones de derecho. Al respecto puede consultarse, entre otras, la sentencia de 16 de febrero de 1994 de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia (exp. 4119).



Ciertamente que la buena fe es reconocida dentro del sistema jurídico como un bien jurídico particularmente importante cuya presunción justificaría una redis-tribución de las cargas procesales invirtiendo o desplazando la carga de la prueba; ahora bien, ni las disposiciones legales que la consagran le otorgan el carácter de presunción de derecho, ni la naturaleza misma del principio admitiría considerar como inobjetables los presupuestos en que se basa la presunción ni el hecho que se presume, pues nada más alejado de la esencia del principio que la veneración de las formalidades por sí mismas consideradas o los presupuestos inamovibles. En efec-to, el principio de buena fe supone siempre la valoración intrínseca de los hechos y circunstancias que conforman las relaciones entre las partes y su confrontación permanente con las reglas que emanan del mismo, todo lo cual da lugar a una de sus características más relevantes: la ductilidad del principio9.

De otra parte, hemos señalado que la validez de una presunción se sujeta a que ésta sea “razonable, que responda a las leyes de la lógica y de la experiencia”, pro-piedades que comparten con el principio de buena fe, que, como se ha advertido, es un producto refinado de la experiencia10; de manera que si bien la experiencia nos dicta que lo razonable, lo esperado de todo comportamiento humano sea la buena fe, lo que entenderíamos como buena fe objetiva pasiva: el derecho a confiar en que los demás se comportarán conforme a buena fe, la buena fe objetiva activa exige la efectiva realización de comportamientos, por lo que aquí lo racional es examinar si ese derecho a esperar un comportamiento conforme a buena fe se con-creta en la realidad o si por el contrario el comportamiento de las partes se aparta de los postulados del principio, lo que excluiría por regla general la presunción en materia de buena fe objetiva.

Bajo esta misma perspectiva, la exigencia de racionalidad de la presunción limita su alcance en la medida en que como se verá, si bien la protección de la buena fe subjetiva encuentra plena justificación en nuestro ordenamiento, esta protección no es absoluta ni en términos de irrefutabilidad, como quiera que no puede erigirse en presunción de derecho o inobjetable, ni en cuanto a la posición frente al entero ordenamiento, ya que no puede ser catalogada como regla general, pues se limita a los estados psicológicos de quienes entienden estar obrando de buena fe y no puede extenderse a la buena fe objetiva que supone deberes de comportamiento, frente a los que la propia racionalidad exige prueba del cabal cumplimiento de los mismos.

9 Entendida en el sentido de que la aplicación de las reglas que derivan del principio no puede hacerse de una manera mecánica, sino teniendo en consideración el tipo contractual, las particulares reglas del contrato y la razón de ser de su propio equilibrio, entre otros aspectos que determinan la aplicabilidad o inaplicabilidad de determinada regla o con cierta intensidad en un determinado supuesto. Al respecto: M. l. neMe villarreal. “El principio de buena fe en materia contractual en el sistema jurídico colombiano”. Revista de derecho Privado número 11, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, pp. 110 a 160.

10 “La buena fe no es un producto de inducción lógica, sino de experiencia y razón práctica” véase: von tour “La buena fe en el derecho romano y en el derecho actual” en RDP, 1025 p. 337.



3. Aplicaciones legales de la presunción de buena fe

Diversas son las disposiciones que en el ordenamiento legal colombiano aluden a la presunción de buena fe y de mala fe:

En cuanto se refiere a la consagración normativa de la presunción de buena fe, diversas son las disposiciones que expresamente la contemplan: el Código Civil contiene una expresa disposición en su artículo 76911, el Código de Comercio por su parte dispone, en su artículo 83512 la presunción de buena fe y con un alcance más amplio, la Constitución política colombiana consagra en su artículo 83 la regla de presunción de buena fe en cuanto se refiere a las relaciones de los particulares con la administración.

Cada una de estas aplicaciones de la presunción de buena fe posee un ámbito específico y difiere tanto en su contenido como en sus alcances, por lo que resulta necesario examinar cada una con detenimiento:

3.1. La presunción de buena fe en el ámbito del derecho privado

3.1.1. Manifestaciones de la presunción de buena fe subjetiva en el código civil colom-biano

A. La presunción de buena fe en materia posesoria

Dentro del libro XXX título VII, relativo a la posesión, encontramos en el Código Civil colombiano las disposiciones relativas a la posesión y sus diferentes calidades, en especial el texto del artículo 769, según el cual:

“La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la pre-sunción contraria.

En todos los otros, la mala fe deberá probarse”.La mencionada disposición hace alusión a la presunción que en materia po-

sesoria constituye la regla general, esto es, que quien posee un determinado bien lo posee de buena fe, vale decir con la convicción de no estar lesionando derecho ajeno, presunción que en materia subjetiva es razonable, como quiera que cuando se trata de examinar el estado psicológico, la convicción íntima de una persona, su conciencia o su convencimiento mal podríamos partir de una presunción de mala fe, como quiera que lo propio, lo natural del ser humano es la buena fe.

11 Código Civil colombiano, artículo 769: “La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria”.

12 Código de Comercio colombiano, artículo 835: “Se presumirá la buena fe, aún la exenta de culpa. Quien alegue la mala fe o la culpa de una persona, o afirme que ésta conoció o debió conocer determinado hecho, deberá probarlo”.



En efecto, ya el artículo precedente ha precisado el legislador que el tipo de buena fe que se está regulando en el referido título es la buena fe subjetiva, cuando en el artículo 768 dispone que “La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos exentos de fraudes y de todo otro vicio (...)”13.

B. La presunción de buena fe subjetiva propia de la materia posesoria constituye una excepción a la regla general de que la buena fe objetiva no se presume

La regla que consagra la presunción de la buena fe contenida en el artículo 769 del Código Civil colombiano, si bien establece una regla general en materia posesoria14 su valor no es absoluto frente a la totalidad del ordenamiento15, como quiera que es una previsión con alcance restringido, en primer lugar a los eventos de posesión, título en el cual se encuentra ubicado y en segundo lugar a aquellos eventos en que se exija buena fe subjetiva, esto es, una convicción íntima de estar obrando confor-me a derecho, sea que se trate de buena fe simple o cualificada16. Cuando se trata en cambio de buena fe objetiva la regla que rige es la contraria, es decir, que quien dice estar comportándose conforme a una regla de buena fe objetiva, que por ende exige un determinado comportamiento, deberá demostrar que ello es así.

Vale decir, no se presume la transparencia, la coherencia, el otorgamiento de la información debida, ni el respeto por el equilibrio contractual, ni el haberse

13 el texto completo del mencionado artículo 768 dispone que “La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos exentos de fraudes y de todo otro vicio.

Así, en los títulos traslaticios de dominio, la buena fe supone la persuasión de haberse recibido la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato.

Un justo error en materia de hecho, no se opone a la buena fe. Pero el error, en materia de derecho, constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario”.

14 Así lo entendió claro solar al referirse a la respectiva disposición del Código de Bello en relación con la cual sostuvo: “La regla general es, pues, la presunción de la buena fe del poseedor, salvo que la ley establezca la presunción contraria”. claro solar, L., Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Tomo séptimo, De los bienes Vl, II, Chile, Imprenta Cervantes, 1932, p. 496.

15 Bajo la perspectiva de que se trata de una regla general sí, pero en materia de buena fe subjetiva y en especial en el ámbito del derecho posesorio conviene entender la conclusión de la Corte constitucional cuando señala que “a) La regla general es la presunción de la buena fe, según el artículo 769 del Código Civil: “La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria”. Corte Constitucional Colombiana. Sentencia no. C-544/94, mediante la que se resuelve la demanda de inconstitucionalidad de los artículos 768 (parcial); 964 (parcial); 1025 (parcial) del Código Civil.

16 Bajo estos términos: ‘cualificada, exenta de culpa o creadora de derecho’ ha sido entendida en el derecho colombiano la buena fe subjetiva que fundada en circunstancias externas tan fuertemente ligadas a la apariencia de conformidad con el derecho da lugar a la teoría de la apariencia, basada en la máxima conforme a la cual el error común crea derecho; concepto que se diferencia de la también buena fe subjetiva pero simple, cuya protección es de menor calado por ser sólo una representación psicológica.



comportado adecuadamente en un evento de conflicto de interés, etc. Todos estos comportamientos deben encontrar un referente exterior, objetivo cuya existencia debe ser demostrada para que quien sostiene haber obrado conforme a buena fe sea catalogado como tal. En consonancia con esta apreciación en materia de dili-gencia el artículo 1604 del Código Civil colombiano establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”.

Un razonamiento como el propuesto encuentra apoyo en la regla general de estirpe romana: “onus probandi incumbit cui dicit”17, esto es, que quien afirma y no quien niega la afirmación contraria, ha de aducir la prueba de los hechos puestos como ba-se de la propia demanda, lo cual en el ámbito del proceso constituye manifestación del principio de igualdad de las partes en el juicio e implica en términos generales que “quien invoca un efecto en su favor debe afirmar y probar los hechos a los que la norma jurídica vincula dicho efecto”18.

Al criterio general enunciado en materia de carga de la prueba se suman otras reglas que contribuyen a determinar las consecuencias de la ausencia de prueba en la decisión del juez, como son las presunciones y la prohibición de prueba de la afirmación negativa conforme a la cual “el actor no puede poner al demandado en la necesidad de probar lo contrario a la propia afirmación negativa, como, por

17 D. 22.3.14 Ulpiano; Del cargo de Cónsul, libro II– “Respecto del que considerado como libertino dijera que es ingenuo, se ha de ver quién haga las veces de actor. Y si verdaderamente estuvo en posesión de la condición de libertino, sin duda convendrá que él mismo pro-mueva la causa de ingenuidad y pruebe que él es ingénito; pero si estuviera en posesión del estado de ingenuidad, y se dijera que es libertino, a saber, de aquel que le promueve la controversia, debe probar esto el que dice que él es liberto suyo. Porque ¿qué importa que alguien pretenda que es su esclavo ó su liberto? Mas si alguno con la confianza de su propia ingenuidad tomara voluntariamente a su cargo las pruebas, para esto, para ob-tener sentencia que decida en pró de su ingenuidad, esto es, para que se declare que es ingenuo, puede discutirse si se le deberá consentir; y opino que no es fuera de propósito que se acceda a su pretensión para probar que es ingenuo, y que se haya de dar sentencia a su favor, porque no hay en esto ninguna infracción del derecho”. Consonante con esta regla los artículos 1757 del Código Civil colombiano: “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta” y el artículo 177 del Código de procedimiento Civil colombiano: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”.

18 MicHelli, G. A, La carga de la prueba, traducción al español de Santiago sentís Melendo, Bogotá, Temis, 2004, pp. 30 y 44, quien refiriéndose a la carga de la prueba en el derecho romano señala que “la estructura de los procesos post- clásico y justinianeo favorecen indudablemente el reforzamiento del principio según el cual quien afirma y no quien niega la afirmación contraria, ha de aducir la prueba de los hechos puestos como base de la propia demanda” y agrega que “la verdad es que también en este campo la tradición romana ha sido maestra de los otros pueblos y desde la época del renacimiento jurídico es precisamente el principio romano al que todos acuden como el más adherente a una visión real de la vida y a las exigencias de justicia acusadas por todo pueblo civilizado”. Ibidem pp. 21 y 4 respectivamente.



otro lado, el demandado al excepcionar no puede vincular al actor a demostrar lo contrario de lo formulado negativamente”19.

Así las cosas, tratándose de la observancia del principio de buena fe objetiva, el cumplimiento de las exigencias que comporta el principio se traduce en el acata-miento de las reglas que del mismo emanan, esto es, nos encontramos ante una nor-ma20 que impone un deber de conducta que obliga a ser observado en interés ajeno, por lo que en verdad se impone un deber absoluto para las partes sujetas al mismo al cual no pueden sustraerse y en cuanto tal enfrentan una necesidad jurídica, de ahí que quien invoca haberse comportado conforme a buena fe y pretende derivar de tal afirmación los efectos benéficos que la ley deriva de ello (cumplimiento de un deber contractual o legal, por ejemplo) debe probar los hechos a cuya existencia la norma jurídica vincula dicho efecto, vale decir, debe probar que dio cumplimiento a la regla o reglas derivadas del principio que en el caso concreto permitan sostener que su comportamiento se adecuó a la buena fe objetiva u obtener que el juez o la contraparte aporten la respectiva prueba21.

Igualmente, tampoco resulta viable sostener que no se han violado las reglas emanadas del principio de buena fe y pretender que la contraparte proceda a pro-bar la falsedad de tal afirmación, pues estaríamos en el supuesto de una afirmación negativa cuya prueba está prohibida.

19 MicHelli, G. a, La carga de la prueba, traducción al español de Santiago sentís Melendo, Bogotá, Temis, 2004, pp. 38 y 45, quien resalta en todo caso la diferencia entre la carga de la prueba, tema en el que continúa predominando la regla romana de que quien afir-ma un hecho debe probarlo, del aspecto atinente a la atribución de las consecuencias de la falta de prueba, campo este último en el que el criterio general que determinaba que si el actor no probaba los fundamentos de la demanda se absolvía al demandado, “actore non probante reus absolvendus”, se va atenuando no sólo con la aludida prohibición de las negativas, con el uso de las presunciones, ente otros, sino fundamentalmente con el entendimiento de que el proceso no es un asunto que incumba exclusivamente a las par-tes, “sino un medio para la actuación del derecho objetivo”, por lo que el “el acento se desplaza de la actividad de prueba , desarrollada por las partes, a la actividad de juicio del órgano jurisdiccional, con las consecuencias de que la primera pierde el propio carácter de condición necesaria y suficiente para la obtención de una decisión favorable”. Ibidem p. 52. en apoyo cita los textos de cHiovenda. Instituzioni, vol. I, p. 41, calaMandrei. “Il concetto di litte nel pensiero di F. Carnelutti”, en Rivista dir. Processuale civ. 1928, I, p. 4 y ss.

20 Código Civil colombiano, artículo 1603: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella”.

21 No resulta este el espacio apropiado para abordar el tema de la relación entre carga de la prueba y la exigencia de aportar la misma por parte de quien esté en mejores condiciones para allegarla, baste por ahora señalar que con independencia de quien sea quien la aporte o a quien pueda conminarse para que así lo haga, lo cierto es que la carga persiste en el sentido de que el hecho debe aparecer probado. Bajo la concepción enunciada conforme a la cual el proceso es un medio para la actuación del derecho objetivo y la diferencia entre carga de la prueba y consecuencia de la ausencia de pruebas, es posible señalar que la carga impone consecuentemente que se encuentre demostrado el hecho al que la norma jurídica vincula el efecto jurídico que se pretende, bien sea que tal prueba se obtenga oficiosamente por el juez o de la contraparte, pero en todo caso el hecho debe probarse.



3.1.2. Presunciones de encontrarse en mala fe contempladas en el Código Civil colom-biano

En algunos eventos en los que las circunstancias particularmente comprometedoras hagan prever que una persona honorable no podría tener la “conciencia” de obrar de buena fe, la ley contempla la posibilidad de que opere la presunción contraria, esto es, la presunción de mala fe22, señalaremos algunos de los ejemplos más re-presentativos:

Es el caso de las previsiones contenidas en algunos artículos del Código Civil: artículo 768 relativo al error en materia de derecho y del artículo 964 relativo al poseedor demandado respecto de los frutos percibidos después de la contestación de la demanda reivindicatoria. Estas dos presunciones de mala fe operan en torno al concepto de buena fe subjetiva, en cuanto representaciones psicológicas, en este caso, más que de no estar obrando conforme a derecho, la presunción opera más bien en torno al hecho de no estar amparado por los efectos de la buena fe subjetiva, respecto de la cual no se admite su surgimiento en el caso del error de derecho y en el segundo caso, el poseedor demandado, se entiende ha cesado la buena fe sub-jetiva o la legitimidad de su protección respecto de quien conoce de la pretensión reivindicatoria del demandante, por lo que en este último caso estamos en presencia más propiamente de un límite a los efectos de la presunción de buena fe.

Asímismo, otras presunciones de mala fe se encuentran en el ordinal 5º del artículo 1025 sobre presunción de dolo por ocultamiento del testamento y en el artículo 1932 sobre presunción de mala fe del comprador incumplido, normas del Código Civil colombiano que contemplan presunciones de mala fe, esta vez res-pecto de un deber de comportamiento objetivo. Veamos:

A. Presunción de mala fe por error de derecho

el inciso final del artículo 768 dispone que “el error en materia de derecho, consti-tuye una presunción de mala fe23, que no admite prueba en contrario”.

22 La Corte Constitucional, en Sentencia C-540 de 1995, admite la exequibilidad de la presun-ción de mala fe y con ello acepta el carácter no absoluto de la presunción de buena fe.

23 En cuanto se refiere al término “mala fe”, sostiene la Corte Constitucional colombiana en la aludida Sentencia no. C-544/94, que “la norma demandada, interpretada a la luz de la Constitución, y despojada del efecto estigmatizante de la mala fe, significa que el legislador, simplemente, ha querido reiterar, en esta materia, la negativa general a admitir el error de derecho. La alusión a la mala fe es un recurso técnico para ratificar el anotado principio y, en este sentido, no puede ser inconstitucional” y agrega que “es bueno ad-vertir que la presunción de mala fe consagrada en esta norma no tiene una connotación denigrante ni implica un juicio de carácter psicológico”. Al respecto, ciertamente resulta pertinente recordar que la expresión “mala fe” no se opone exclusivamente al concepto ‘buena fe’, como quiera que aún cuando no se presente una conducta dolosa estaremos en un caso de ‘ausencia de buena fe’, como consecuencia del quebrantamiento de cualquiera de los deberes que emanan del principio de buena fe, que como se ha expresado en otras



De la mencionada disposición, que encuentra antecedentes en el derecho roma-no24, se ha derivado la prohibición de invocar la ignorancia de la ley como excusa para su incumplimiento, regla que se ha entendido sustentada en el artículo 9 del código Civil, conforme al cual : “La ignorancia de las leyes no sirve de excusa” en consonancia con el artículo 4 de la Constitución política el cual impone a los na-cionales y extranjeros residentes en Colombia, el deber de “acatar la Constitución y las leyes”, lo que descartaría la aplicación del principio de buena fe y en particular la violación de dicho principio derivada de la consagración de la presunción de mala fe en los eventos de error en materia de derecho25.

De manera que la legitimidad de la norma en cuestión se hace derivar de “ra-zones de seguridad jurídica y en virtud del atributo de coactividad inherente a la norma jurídica”26.

No obstante, a nuestro juicio, no puede desatenderse un argumento substancial que soporta la ausencia de violación del principio de buena fe por la consagración de la aludida presunción, el cual reside en entender que lo que la norma exige es un deber objetivo de comportamiento que consiste en ceñirse a los postulados de la ley, sin que la conciencia subjetiva de estar obrando conforme a derecho, motivada en el desconocimiento de la ley, pueda erigirse en razón legitimante que, conforme al principio de buena fe, convalide la conducta de quien así obra y por ello le niega reconocimiento en este caso a las convicciones subjetivas que pretendan esgrimirse al amparo del principio.

oportunidades no se limitan a prohibir las conductas dolosas, sino que comporta además una serie de deberes de diligencia, se solidaridad, de transparencia, de lealtad, de cohe-rencia, etc., que trascienden la mera exigencia de un comportamiento exento de dolo.

24 El error de derecho no aprovecha al poseedor para usucapir: D. 41.3.31. 25 Corte Constitucional Colombiana. Sentencia no. C-544/94, en la que sostuvo que: “el error de

derecho, en consecuencia, tiene una relación directa con una de las bases del orden jurídico, plasmada en el artículo 9o. del Código Civil: “La ignorancia de las leyes no sirve de excusa”. La vigencia del orden jurídico implica la exigencia de que nadie eluda el cumplimiento de la ley so pretexto de ignorarla. Con razón escribió G. del Vecchio: “El ordenamiento jurídico no podría fundarse sobre una base tan precaria cual sería el conocimiento de la ley, cuya demostración se tuviera que aportar de caso singular en caso singular para cada ciudadano”. (Filosofía del Derecho, tomo I, p. 256, ed. UTeHA, méxico, 1946)”. La ley puede, en cier-tos casos, darle relevancia jurídica. En todo caso, sin embargo, salvo que la ley disponga lo contrario, ésta se aplica con prescindencia del conocimiento que sobre la misma tengan sus destinatarios. (...) En síntesis: alegar el error de derecho, equivale a invocar como excusa la ignorancia de la ley. Y en el caso concreto de la persuasión que prevé el artículo 768, aceptar que ella puede basarse en la afirmación de la ignorancia de la ley”.

26 Corte Constitucional Colombiana. Sentencia no. C-544/94: “en punto al régimen de posesión, la ley establece el principio general que prevalece en el ordenamiento jurídico y que consiste en no admitir, por razones de seguridad jurídica y en virtud del atributo de coactividad inherente a la norma jurídica, la procedencia del error de derecho.

Allí donde no sea posible alegar error de derecho, no cabe invertir ni modificar las conse-cuencias jurídicas que se derivan de esa situación, recurriendo a los principios de la buena fe, pues, se entiende que se tiene por parte de la persona el deber y la carga inexcusables de conocer la ley”.



En consecuencia, no estimamos que la razón fundamental de la inaplicabilidad de la buena fe en este caso derive de la prevalencia de los postulados de la seguridad jurídica, expresados en la regla según la cual “la ignorancia de la ley no sirve de excu-sa”, sino que lo que sucede es que estamos en presencia de una exigencia de buena fe objetiva, que en cuanto tal contiene un deber objetivo de comportamiento. En este caso la ley exige un deber de conducta: el estar atento al conocimiento de la misma y excluye avalar un comportamiento realizado con sustento en el desconocimiento de la ley. De manera que no estamos en un evento de inaplicación del principio de buena fe, ni en un caso en que prime la seguridad jurídica sobre la buena fe, sino por el contrario en un evento de plena aplicación del principio, que antes que una convicción exige una conducta, la del conocimiento de la ley que por lo menos en el ámbito del derecho privado se erige en exigencia fundamental.

B. Límite a los efectos de la presunción de buena fe en el caso de los frutos perci-bidos por el poseedor de buena fe

el Código Civil colombiano en el inciso tercero del artículo 96427 dispone que “el poseedor de buena fe no es obligado a la restitución de los frutos percibidos antes de la contestación de la demanda; en cuanto a los percibidos después, estará sujeto a las reglas de los dos incisos anteriores”.

Ha señalado la jurisprudencia28 que la norma transcrita no viola el principio de buena fe, pues la razón de ser de la obligación de devolver los frutos percibidos o los que habrían podido percibirse después de la contestación de la demanda, impuesta al poseedor de buena fe vencido, estriba en la necesidad de proteger los intereses del verdadero propietario, a quien la norma pone en la “situación en que se encontraría si hubiera obtenido el triunfo desde el primer momento, ya que la lentitud de la justicia no debe perjudicarle”29.

27 El texto completo del artículo es el siguiente: “el poseedor de mala fe es obligado a res-tituir los frutos naturales y civiles de la cosa, y no solamente los percibidos sino los que el dueño hubiera podido percibir con mediana inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder.

Si no existen los frutos, deberá el valor que tenían o hubieran tenido al tiempo de la per-cepción; se considerarán como no existentes lo que se hayan deteriorado en su poder.

El poseedor de buena fe no es obligado a la restitución de los frutos percibidos antes de la contestación de la demanda; en cuanto a los percibidos después, estará sujeto a las reglas de los dos incisos anteriores”.

28 Corte Constitucional Colombiana. Sentencia no. C-544/94, mediante la que se resuelve la demanda de inconstitucionalidad de los artículos 768 (parcial); 964 (parcial); 1025 (parcial) del Código Civil.

29 Al efecto, señala la Corte Constitucional que “en virtud del efecto declarativo que tiene la sentencia que decreta la reivindicación, sus efectos se retrotraen al día de la notifica-ción de su auto admisorio. El dueño que presentó la demanda no tiene por qué sufrir las demoras de la administración de justicia: por eso, los efectos de la sentencia que reconoce la existencia de su derecho se causan a partir de la notificación del auto admisorio. Al respecto anota Josserand: “Respecto a los frutos, es preciso distinguir entre el poseedor



En este caso no estamos en presencia de una presunción de mala fe en cabeza del poseedor a quien se le ha notificado la demanda reivindicatoria, simplemente la norma quiso establecer un límite temporal a los efectos de la presunción de bue-na fe subjetiva consagrada en favor del poseedor y, dicho límite lo constituye la notificación de la demanda respectiva, lo cual no significa que el poseedor pierda su condición de buena fe subjetiva, como bien lo señala la Corte30.

C. Presunción de dolo por ocultamiento del testamento

el ordinal 5º del artículo 1025 del Código Civil31 contempla otra presunción de mala fe, esta vez respecto de un deber de comportamiento objetivo, relativa a la sanción de indignidad sucesoral predicable del que ha detenido u ocultado un tes-tamento del difunto y conforme al cual se presume el dolo por el mero hecho de la detención u ocultación.

Esta presunción constituye un evento de trasgresión de un deber objetivo de comportamiento, cual es la lealtad y honestidad de quien detenta el testamento frente a los demás herederos y legatarios respecto de los cuales la buena fe objetiva impone el deber de develar la existencia del testamento. De manera que en este caso el legislador no hace otra cosa que presumir un comportamiento doloso respecto de quien obra desatendiendo el deber de transparencia y lealtad al no dar a cono-cer a los herederos el respectivo testamento, omisión con la que indudablemente se transgrede la buena fe32.

de buena fe y el poseedor de mala fe: éste no los adquiere, debe restituirlos íntegramente, retrospectivamente. Por el contrario, el poseedor de buena fe los conserva, porque los ha hecho suyos, al menos hasta el día de la demanda de reivindicación: como consecuencia de esto, se encuentra obligado a restitución, no por razón de que por el solo hecho de la demanda dirigida contra él se haya constituido fatalmente en poseedor de mala fe (puede creer en la justicia de su causa), sino porque se quiere poner al propietario triunfante en la situación en que se encontraría si hubiera obtenido el triunfo desde el primer momento, ya que la lentitud de la justicia no debe perjudicarle” (Derecho Civil, tomo I, Vol. III, pág. 64, ed. e.J.e.A., Buenos Aires, 1952)”. Corte Constitucional Colombiana. Sentencia no. C-544/94.

30 Sostiene la Corte Constitucional colombiana en la aludida sentencia C-544/94 que “hay que comenzar por señalar que mientras no se ha notificado al poseedor de buena fe el auto admisorio de la demanda, la ley, con razón, reconoce la legitimidad de su situación. El no intentar la reivindicación, justifica el que el dueño no adquiera los frutos, frutos que sigue haciendo suyos el poseedor de buena fe a quien no se ha notificado el auto admisorio de la demanda. ¿Qué ocurre cuando se notifica el auto admisorio, es decir, cuando se traba la litis? En este momento no desaparece la buena fe del poseedor, necesariamente. Esa buena fe puede subsistir, porque él tenga motivos fundados para seguir creyendo, por ejemplo, que recibió la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla, y que no hubo fraude ni otro vicio en el acto o contrato. Por esto, no es acertado sostener que la ley presume que en ese momento deviene poseedor de mala fe”.

31 Artículo 1025 numeral 5º: “el que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumiéndose dolo por el mero hecho de la detención u ocultación”.

32 No compartimos algunas de las apreciaciones que realiza la Corte Constitucional, Senten-cia C-544/94, en la que en el acápite relativo al examen del cargo de inconstitucionalidad



Así las cosas, comoquiera que la sanción de indignidad sólo opera respecto del ocultamiento doloso, lo que hace el legislador al consagrar esta presunción es trasladar la carga de la prueba de la ausencia de comisión de dolo a cargo de quien ocultó el testamento, protegiendo así mayormente los intereses de los herederos que pudieron ver vulnerados sus derechos con el desconocimiento de la existencia de las disposiciones testamentarias. De manera que la presunción del ordinal 5º del artículo 1025 del Código Civil, no opera para liberar de la prueba del cumpli-miento de un deber, sino todo lo contrario, para exigir de quien omitió el referido deber de lealtad una prueba adicional: la de la inexistencia de una intencionalidad de dañar con su acto omisivo.

D. Presunción de mala fe del comprador incumplido

el Código Civil colombiano dispone en su artículo 1932 que:“La resolución de la venta por no haberse pagado el precio dará derecho al ven-

dedor para retener las arras, o exigirlas dobladas, y además para que se le restituyan los frutos, ya en su totalidad si ninguna parte del precio se le hubiere pagado, ya en la proporción que corresponda a la parte del precio que no hubiere sido pagada.

El comprador, a su vez, tendrá derecho para que se le restituya la parte que hubiere pagado del precio.

contra el ordinal 5o. del artículo 1025 del Código Civil sostiene que “no es exacto afirmar que el dolo “es equivalente a la mala fe”. El dolo, según la definición del último, inciso del artículo 63 del Código Civil, “consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”. La mala fe “es el conocimiento que una persona tiene de la falta de fundamento de su pretensión, del carácter delictuoso o cuasi delictuoso de su acto, o de los vicios de su título “(Vocabulario Jurídico, Henri capitant, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1975, p. 361)” (se resalta). La Corte parece querer diferenciar una conducta dolosa de una conducta de mala fe, lo cual no resulta acertado desde ningún punto de vista. En primer lugar por cuanto que, como se ha señalado, toda trasgresión de las reglas que emanan del principio de buena fe da lugar a calificar a la conducta del agente como contraria a la buena fe, calificativo adecuado en materia de buena fe objetiva y que equi-valdría al de “estado de mala fe” utilizado más precisamente en los eventos en que se trata de valorar una convicción o estado psicológico de no estar lesionando derecho alguno, propio de la buena fe subjetiva; tratándose de buena fe objetiva no se ‘está de buena o de mala fe’, se ‘actúa conforme o no a las exigencias del principio’, de manera que incluso con un comportamiento no doloso se viola el principio, porque como se manifestó las exigencias de conducta que impone la buena fe van mucho más allá de la mera prohibición del dolo. De otra parte, quien actúa con dolo no solamente quebranta los postulados del principio de buena fe, en cuanto la honestidad constituye el núcleo central del principio, sino que quien tiene la intención de inferir daño a otro, esto es, quien actúa con dolo, necesariamente tiene conocimiento de la ilegitimidad de su actuar, por lo que no puede sostenerse en manera alguna que quien actúa con dolo pueda no estar obrando de mala fe, aún cuando lo más apropiado sería decir que quien actúa dolosamente ‘contraría la buena fe’. Lo cierto es que en el actuar doloso confluyen tanto el quebrantamiento de la regla de la honestidad como la intencionalidad de causar daño con tal comportamiento, por lo que en todo caso con dicho actuar se viola la buena fe de la manera más reprochable: la intencionalidad.



Para el abono de las expensas al comprador, y de los deterioros al vendedor, se considerará al primero como poseedor de mala fe, a menos que pruebe haber sufrido en su fortuna, y sin culpa de su parte, menoscabos tan grandes que le hayan hecho imposible cumplir lo pactado”.

La jurisprudencia ha sostenido la conformidad de la mencionada disposición con el principio de buena fe consignado en la Carta Constitucional, aduciendo que se trata de una excepción a la regla general de presunción de buena fe que rige las relaciones de los particulares, en cuanto considera que esta no posee un carácter absoluto33.

Si bien, como hemos venido sosteniendo, la presunción de buena fe a nuestro juicio no es absoluta, no concordamos con la jurisprudencia mencionada en lo que se refiere a su entendimiento de que existe una regla general de presunción de buena fe que regula la materia de las relaciones entre particulares. En efecto, ya hemos señalado como la previsión contenida en el artículo 769 del Código Civil colom-biano, establece una regla general de presunción de buena fe pero sólo en materia posesoria, por lo que su valor no es absoluto frente a la totalidad del ordenamiento, se trata de una previsión con alcance restringido, en primer lugar a los eventos de posesión, que eventualmente sólo podría extenderse a circunstancias análogas, esto es, a aquellos eventos en que se exija buena fe subjetiva, sea que se trate de buena fe simple o cualificada; mientras que cuando se trate de buena fe objetiva la regla que rige es la contraria, es decir, que quien dice estar comportándose conforme a una regla de buena fe objetiva, que por ende exige un determinado comportamiento, deberá demostrar que ello es así.

Cosa distinta sucede en lo que se refiere a las relaciones entre el Estado y los particulares, en la que por virtud de la expresa disposición del artículo 83 de la Constitución rige, allí sí y de manera excepcional, una presunción de buena fe en materia objetiva en favor de los administrados, cuyo contenido y alcance tratare-mos en apartes subsiguientes.

33 Sentencia C-1194/08, de 3 de diciembre de 2008: “estima la Corte, que en tanto la buena fe es un postulado constitucional, irradia las relaciones jurídicas entre particulares, y por ello la ley también pueda establecer, en casos específicos, esta presunción en las relaciones que entre ellos se desarrollen. Por lo tanto, observa la Corte que no se trata por esencia de un principio absoluto, y es por ello que la Corte Constitucional también ha admitido la posibilidad de que, excepcionalmente, la ley establezca la presunción de mala fe, y le atribuya los efectos que considere en cada caso, lo cual se traduce en si se admite o no prueba en contrario en cada caso.(...) Si bien el ordenamiento jurídico por regla general presume la buena fe de los particulares en sus relaciones, y en las actuaciones que adelan-ten ante las autoridades públicas, este es un principio que no es por esencia absoluto, de tal manera que en situaciones concretas admite prueba en contrario, y en este sentido es viable que el legislador excepcionalmente, establezca presunciones de mala fe, señalando las circunstancias ante las cuales ella procede”.



Volviendo al alcance del artículo 1932 del Código Civil colombiano, a nues-tro entender se trata igualmente de un evento en el que el quebrantamiento de un deber objetivo de comportamiento emanado del principio de buena fe, el deber de honrar los compromisos adquiridos, da lugar a que el legislador proteja de ma-nera más fuerte los intereses del vendedor mediante la fórmula de presumir la mala fe de aquella parte que obra desatendiendo ese deber primigenio que impone la buena fe que se traduce en la vinculación a la palabra empeñada, en que incurriría el comprador incumplido.

Aquí lo que hace el legislador al consagrar esta presunción es trasladar la carga de la prueba, acerca de que las razones del incumplimiento obedecen a actos cul-posos del comprador, desplazándola del vendedor al comprador, quien será el que deberá probar que ha sufrido un menoscabo de su fortuna, no atribuible a su culpa, de tal forma considerable que le fue imposible cumplir lo pactado.

De manera que la presunción del inciso tercero del artículo 1932 del Código Civil colombiano, no opera para liberar de la prueba del cumplimiento de un deber, sino todo lo contrario, para exigir de quien omitió el referido deber de honrar el compromiso una prueba adicional: la de la inexistencia de culpa en las circunstan-cias que dieron lugar al incumplimiento.

3.1.3 Manifestaciones de la presunción de buena fe subjetiva en el Código de Comer-cio

En el campo del derecho comercial encontramos dentro del libro cuarto, relativo a las obligaciones y contratos, el capítulo II que regula la materia de la representación, y dentro de este acápite dos disposiciones que aluden a la buena fe: la primera el artículo 834, que regula la manera en que ha de tratarse la buena fe del representante en relación con el estado de conciencia del representado, vale decir, la buena fe subjetiva en materia de representación34, y de otra, una previsión contenida en el artículo 835 que establece la presunción de buena fe en los siguientes términos:

“Se presumirá la buena fe, aún la exenta de culpa. Quien alegue la mala fe o la culpa de una persona, o afirme que ésta conoció o debió conocer determinado hecho, deberá probarlo”.

34 Código de Comercio colombiano, artículo 834: “En los casos en que la ley prevea un estado de buena fe, de conocimiento o de ignorancia de determinados hechos, deberá tenerse en cuenta la persona del representante, salvo que se trate de circunstancias atinentes al representado. En ningún caso el representado de mala fe podrá ampararse en la buena fe o en la ignorancia del representante”. obsérvese que mientras que en el inciso primero se plantea el tratamiento de la buena fe subjetiva (conocimiento o ignorancia de estar le-sionando derecho ajeno) en cuanto se refiere al inciso segundo se alude no obstante a un evento de buena fe objetiva en cuanto impide que el representado que actúa con ausencia de buena fe (violando los deberes de comportamiento que impone la buena fe objetiva) se ampare en el estado psicológico o creencia en que pueda encontrarse el representante.



Al respecto conviene precisar que el legislador se ha venido refiriendo a la buena fe subjetiva, cual es la que consagrada en el artículo 834 que precede la disposición en comento, por lo que no consideramos que resulte viable extender su aplicación a eventos de buena fe objetiva.

Ahora bien, si se pretendiera argumentar que la expresión “aún la exenta de culpa”, que contiene el artículo 834 al referirse a los eventos en los que se presu-mirá la buena fe, implica su aplicación en el campo de la buena fe objetiva, debe señalarse que la buena fe exenta de culpa es una modalidad de la buena fe subjetiva y no comprende eventos de buena fe objetiva. En efecto, como se manifestó35, la buena fe subjetiva es una creencia, trátese de la buena fe simple, que solamente exige una conciencia recta pero no exige una determinada conducta, o de la buena fe cualificada, también llamada buena fe creadora de derechos o exenta de culpa, que además de la conciencia de obrar con lealtad requiere un elemento objetivo o externo que revista de certeza la apariencia en que se funda su creencia, y que tiene como presupuesto la ausencia de culpa de quien la alega y por ende exige un comportamiento diligente.

Este comportamiento diligente de la llamada buena fe exenta de culpa no puede asimilarse al deber de conducta propio de la buena fe objetiva, como quiera que si se observa bien, el deber de conducta en la buena fe objetiva se predica de un comportamiento en pro de la contraparte, en tanto que el deber de diligencia en la buena fe subjetiva cualificada o exenta de culpa, representado en la realización de las verificaciones y averiguaciones pertinentes, se realiza en beneficio propio por parte del agente que la alega, pues tiene como finalidad el corroborar el sustento objetivo de su creencia, reafirmar el propio convencimiento, lograr un grado tal de certidumbre que le permita ampararse en el reconocimiento de un derecho que a pesar de no existir realmente tiene tal apariencia de certeza que hace que el error en que se incurre sea predicable de cualquier persona en las mismas circunstancias, razón por la que la ley le otorga una protección suma, de ahí su denominación de creadora de derecho.

Consecuentemente, tampoco podrá sostenerse que el legislador ha utilizado en materia de buena fe objetiva la expresión “buena fe exenta de culpa”, aludiendo al uso de la misma dentro del artículo 863 del Código de Comercio colombiano36, pues con base en los argumentos expuestos hemos sostenido que la inclusión de tal expresión en dicho contexto es completamente inadecuada. En efecto, la cita-da disposición establece un deber de comportamiento predicable de las partes en

35 neMe villareal, M. l., “Buena fe subjetiva y buena fe objetiva. Equívocos a que conduce la falta de claridad en la distinción de tales conceptos”. Revista de Derecho Privado Universidad Externado de Colombia. 2009, número 17.

36 Código de Comercio colombiano, artículo 863: “Las partes deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el período pre-contractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen”.



las negociaciones preliminares, deberes que son evidentemente expresiones de la buena fe objetiva. Siendo ello así, el uso de la expresión ‘buena fe exenta de culpa’ “resulta, según ha sostenido la doctrina nacional, “ambiguo y poco afortunado”37, pues si de buena fe objetiva se trata no resulta necesario hablar de buena fe exenta de culpa, pues la buena fe objetiva presupone siempre la diligencia. De ahí que el uso de la mencionada expresión sea impropio, pues introduce confusión en torno a la necesidad de atribuir una característica que valide el comportamiento como de buena fe, esto es, que esta sea exenta de culpa, como si pudiese existir una buena fe objetiva que careciese de diligencia”38.

3.1.4 Alcance de la presunción de la buena fe en materia procesal y en particular en el ámbito probatorio

En materia procesal la aplicación de la presunción de buena fe ha dado lugar a serias controversias, pues la falta de claridad acerca del justo alcance de la presunción de buena fe y la fundada intuición de que aplicarla de manera indistinta daría lugar a inconsistencias graves dentro del sistema jurídico ha llevado a enfrentar a quienes estiman que a la luz del artículo 83 de la Carta, que eleva a rango constitucional el principio de buena fe, “la exigencia de las pruebas es inconstitucional o que lo son los requisitos de tales pruebas”39, con quienes para refutar tal afirmación sostienen que el citado artículo, en lo relativo a la presunción de la buena fe, no resulta apli-cable en materia probatoria40.

37 Fernando Hinestrosa. Tratado de las obligaciones, 2a edición. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2003, p. 561.

38 neMe villareal, M. l., “Buena Fe Subjetiva y Buena Fe objetiva. Equívocos a que conduce la falta de claridad en la distinción de tales conceptos”. Revista de derecho Privado Universidad Externado de Colombia. 2009, número 17 en prensa.

39 Como sostuvo el ciudadano Francisco Martínez cortés, quien en uso del derecho con-sagrado en los artículos 40, numeral 6º, y 241, numeral 5º, de la Constitución Política, demandó la constitucionalidad de los artículos 254 (parcial), y 268 (parcial) del Código de Procedimiento Civil. El cargo giró en torno al desconocimiento del principio de la buena fe y de la primacía del derecho sustancial, fundado en que las normas demandadas presumen la mala fe de los particulares, al exigir la autenticación de las copias que se aporten como pruebas dentro de un proceso con el fin de que se les reconozca el mismo valor probatorio que al original.

40 Sentencia C-023-98 de febrero 11 de 1998. Jurisprudencia esta en la que citando la sen-tencia C-540 de noviembre 23 de 1995, que a su vez se remonta a la ya citada sentencia C-544/94, de diciembre 1 de 1994, se sostiene que “en relación con el artículo 83 de la Constitución, la Corte Constitucional ha definido que la presunción de la buena fe de los particulares que él establece se refiere especialmente a las relaciones de éstos con las autoridades públicas (...). Lo anterior permite ver el error en que incurren quienes pre-tenden aplicar el artículo 83 a la relación procesal, para llegar a la conclusión de que la exigencia de las pruebas es inconstitucional o que lo son los requisitos de tales pruebas. No: en el proceso hay tres sujetos, el juez y las partes. Entre estas últimas se da una re-lación indirecta, por intermedio del juez ante quien ellas exponen sus pretensiones y los correspondientes medios de defensa. Pero en esa relación indirecta entre el demandante y el demandado no puede dársele una particular eficacia al artículo 83, porque, sencilla-



No compartimos la primera de las posiciones planteadas y estimamos que la posición asumida por la Corte Constitucional requiere varias precisiones por las razones que pasan a exponerse:

No resulta posible sostener que a la luz del artículo 83 de la Constitución “la exigencia de las pruebas es inconstitucional o que lo son los requisitos de tales pruebas”, como bien lo señala la jurisprudencia citada41, pero no con fundamento en que la presunción de buena fe no resulte aplicable en materia probatoria.

En efecto, si bien es cierto que la presunción de la buena fe de los particulares que contempla el artículo 83 de la Constitución se refiere específicamente a las rela-ciones de éstos con las autoridades públicas y no a las relaciones entre particulares, este argumento no podría extrapolarse para sostener que la presunción de buena fe no encuentra aplicación en materia probatoria, ni puede tampoco soslayarse que con base en el aludido principio, cuya consagración constitucional es apenas una reiteración de su presencia como eje rector del entero sistema42, el legislador ha establecido presunciones que operan en el ámbito de las relaciones entre particu-lares, por lo que no podemos eximirnos de examinar el alcance y aplicación de la presunción de buena fe en las relaciones procesales entre particulares.

Ahora bien, el hecho de que las partes procesales estén en un plano de igual-dad43, cosa que es cierta, pone de relieve el absurdo a que se llegaría al sostener que la exigencia de pruebas en el ámbito procesal quebranta el principio de buena fe, bajo el entendido de que la buena fe se presume de manera absoluta para todas las personas y en todas las circunstancias. Ello comoquiera que si se presume la buena fe para ambas partes y ésta se entiende quebrantada por el sólo hecho de la petición de pruebas, el debate procesal para establecer la veracidad de los hechos que legitiman las pretensiones en contienda se vería anulado por completo ante la imposibilidad de exigirle a ninguna de ellas que probara sus afirmaciones.

De lo expuesto salta a la vista que lo realmente esencial en este punto es esta-blecer el alcance de la presunción de buena fe más allá del ámbito del artículo 83 de la Carta Constitucional, como quiera que dicha presunción no es ni ha sido de aplicación generalizada44, veamos:

mente, el uno y el otro están en un plano de igualdad en lo relativo a la buena fe: ésta se presume en ambos”.

41 Corte Constitucional. Sentencia C-023-98 de febrero 11 de 1998.42 Como se reconoce en Sentencia C-544/94, de diciembre 1 de 1994: “La buena fe ha si-

do desde tiempos inmemoriales, uno de los principios fundamentales del derecho, ya se mire por su aspecto activo, como el deber de proceder con lealtad en nuestras relaciones jurídicas, o por el aspecto pasivo, como el derecho a esperar que los demás procedan en la misma forma (...). La buena fe, como principio general que es, no requiere consagración normativa”.

43 Como lo señala la Corte Constitucional en Sentencia C-023-98 de febrero 11 de 1998.44 Como sostiene, a nuestro juicio erradamente, la Corte Constitucional en Sentencia

C-023-98 de febrero 11 de 1998: “la presunción de buena fe de los particulares nada nuevo le agregaría, no sólo porque tal presunción siempre ha existido, sino porque ella se predica tanto del actor como del demandado, y no libera de la carga de la prueba al



Tratándose de buena fe objetiva el principio impone una exigencia de com-portamiento igualmente objetivo que debe probarse por parte de quien dice haber obrado conforme a los postulados del principio, pues, como ya se expuso, quien afirma algo debe probarlo. Recuérdese que el principio se concreta a través de sus reglas y estas no son más que deberes de comportamiento concretos, por lo que afirmar genéricamente que se obró conforme a los postulados del principio de buena fe, buena fe objetiva, nada significa si tal afirmación no se concreta en comportamientos específicos atados al mundo de los hechos.

Tratándose de buena fe subjetiva, la ley otorga a este tipo de buena fe una pro-tección procesal consistente en la presunción de la misma, presunción justamente legal y en cuanto tal desvirtuable a través del debate probatorio.

El examen del problema desde la perspectiva del derecho procesal nos brinda argumentos en pro de la tesis que se ha venido exponiendo, en el sentido de que la presunción de buena fe opera en el ámbito de la buena fe subjetiva y no en el de la buena fe objetiva. En efecto, el principio de buena fe no exonera de la obligación de probar los comportamientos que se erigen en fundamento del obrar conforme a la buena fe objetiva, a título de ejemplo: corrección, lealtad, diligencia, consi-deración de los intereses ajenos, etc., sino que, por el contrario, conmina a quien sostiene estar obrando conforme a buena fe, a probar, también objetivamente, que su comportamiento se ajusta a los postulados del principio, sacando así el debate del mero ámbito subjetivo (creencia, convicción, estado psicológico), en el que difícilmente podría desarrollarse el proceso probatorio, al campo de los hechos, de las conductas concretas, estos sí susceptibles de comprobación, de prueba y constatación en el mundo real: el de los comportamientos objetivos.

Ahora bien, ¿qué significa, desde el punto de vista procesal el que la buena fe subjetiva sea, esta sí, objeto de presunción? Bien ha dicho la jurisprudencia45 que la presunción de buena fe es meramente legal, esto es, que admite prueba en con-trario, por lo que en los casos en que se debata judicialmente la existencia o no de buena fe subjetiva en cabeza de una de las partes, lo que opera es la inversión de la carga de la prueba en contra de quien sostiene la inexistencia de buena fe sub-jetiva. Ciertamente, la ley protege el estado psicológico de quien está convencido de obrar conforme a derecho, otorgándole una protección que oscila en grados, según la naturaleza del estado psicológico de quien dice ostentarla (de simple a cualificada), pero esta protección no es absoluta, es susceptible de ser desvirtuada mediante pruebas objetivas provenientes de las circunstancias y hechos exteriores que rodearon el comportamiento de quien alega buena fe subjetiva; pruebas estas que permitirán contrastar la validez de las afirmaciones de quien dice haber actuado con buena fe subjetiva, esto es, bajo la convicción de no dañar derecho ajeno.

primero en relación con sus pretensiones ni al segundo en lo que atañe a las excepciones que proponga”.

45 Corte Constitucional. Sentencia C-023-98 de febrero 11 de 1998.



Lo cual resulta razonable, pues difícilmente podríamos obtener un resultado cer-tero de un proceso probatorio en el que la carga de la prueba esté a cargo de quien dice obrar bajo la convicción de buena fe, pues estaríamos sujetos a que pruebe dentro del ámbito subjetivo su propio estado psicológico. El mundo de las pruebas es el objetivo, por ello lo razonable es poner a probar a la otra parte en contra de tales convicciones, en cuanto son desvirtuables sólo en el campo de los hechos.

Ello además, porque justamente una parte de la protección que la ley otorga a la buena fe subjetiva tiene lugar en el ámbito procesal, lo que se traduce en que se presuma su existencia, liberando a quien dice ostentarla, de la prueba de su estado psicológico, mientras que de otra le permite gozar de los efectos sustanciales que de tal estado se derivan en términos de aminorar las consecuencias negativas de su actuar o incluso consolidar su derecho, según se trate de una buena fe meramente creencia (buena fe simple) o de una buena fe producida como consecuencia de una apariencia de tal manera consolidada que opera dentro del contexto del “error communis facit ius” (buena fe cualificada).

Así las cosas, no se puede sostener que la exigencia de pruebas quebranta el principio de buena fe al desconocerse la presunción de buena fe, pero no sólo con fundamento en que las partes procesales estén en un plano de igualdad, sino fundamentalmente porque la presunción de buena fe entre particulares posee un ámbito de aplicación restringido a los eventos de presunción de buena fe subjetiva, presunción justamente legal y en cuanto tal desvirtuable a través del debate pro-batorio; mientras que en materia de buena fe objetiva en el marco de las relaciones entre particulares el principio impone una exigencia de comportamiento objetivo que comporta el deber de probar, por parte de quien dice haber obrado conforme a los postulados del principio, los hechos en que basa sus afirmaciones.

La regla general, que no permite la aplicación de la presunción de buena fe en materia objetiva, sufre una excepción en cuanto concierne a las relaciones de los parti-culares con la administración pública, pues la Constitución colombiana introduce una presunción de carácter legal en favor de los particulares como se verá enseguida.

4. La buena fe en materia de trámites ante la administración: Diferencia de tratamiento frente a la buena fe en derecho privado

4.1 Naturaleza de la buena fe que se exige a los administrados en sus trámites ante la administración

La Constitución Política colombiana contempla expresamente una previsión en ma-teria de presunción de buena fe en el artículo 83 cuyo texto dispone lo siguiente:

“Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ce-ñirse a los postulados de buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquéllos adelanten ante éstas”.



La lectura del citado artículo 83 genera varios interrogantes: el primero de ellos acerca del tipo de buena fe que la norma dispone presumir. En general la buena que se exige a los administrados en los trámites ante la administración es objetiva, en cuanto que lo que se valora es si el comportamiento de los particulares frente a la administración se adecua a los deberes que impone el principio y no una sim-ple creencia o estado psicológico acerca de la conformidad con los mismos. Vale decir: se presumirá la lealtad, la honestidad, la fidelidad, la corrección, la ausencia de dolo, etc., bajo el entendido de que esas son las conductas objetivas que deben esperarse usualmente de los administrados.

No encontramos en principio que exista campo de aplicación para la presunción de buena fe subjetiva dentro de las relaciones de los particulares con la administra-ción en cuanto se refiere a la realización de gestiones de los administrados frente a aquella, esto es, eventos en los que resulte razonable amparar la mera creencia o convicción psicológica del administrado de no estar lesionando derecho alguno; aquél que parecería el más propicio: el de la ignorancia de la ley – error de derecho – ha sido descartado por la ley y la Corte Constitucional ha avalado la conformidad de tal norma frente al principio de buena fe, como se expuso precedentemente.

En los demás casos en que se trate de la adquisición de derechos por vía con-tractual, en que tenga aplicación la teoría de la apariencia o de adquisición de los mismos en razón de la posesión de bienes, a nuestro juicio, los particulares podrán hacer uso frente a la administración de las presunciones legales de buena fe subjetiva contempladas en el ordenamiento legal en los mismos términos allí previstos.

4.2 El artículo 83 de la Carta consagra una excepción a la regla general que impone la carga de la prueba de los hechos que sustentan un comportamiento conforme a buena fe objetiva

Hemos sostenido que a diferencia de lo que ocurre con la buena fe subjetiva, la regla general en materia de buena fe objetiva es que ésta no se presume, de suerte que entre particulares aquél que sostenga que su comportamiento se ha adecuado a los presupuestos del principio de buena fe deberá probarlo, pues, como se dijo, quien pretende para sí los efectos favorables derivados del cumplimiento de una determinada norma debe afirmar y probar los hechos a los que la norma jurídica vincula dicho efecto; ello con independencia de quién sea el que aporte la prueba o a quien pueda conminarse para que así lo haga, lo cierto es que la carga persiste en el sentido de que el hecho debe aparecer probado so pena de no poder lograr los efectos derivados de la norma invocada.

En materia administrativa y en cuanto atañe a las relaciones de los particulares con la administración pública, no obstante que, como vimos, la buena fe que se exi-ge es de carácter objetivo, no impera la regla general que compele a quien sostiene la conformidad de su comportamiento con la buena fe a probar la veracidad de sus afirmaciones, sino que por el contrario y de manera excepcional la Constitución



prevé la presunción de buena fe objetiva en favor del administrado, atendiendo el carácter de indefensión de los particulares frente a la administración.

En efecto, ante la pregunta de cuáles fueron las razones que llevaron a incluir en la Constitución una presunción de tal naturaleza, ha sostenido la jurisprudencia que “la explicación es sencilla: se quiso proteger al particular de los obstáculos y trabas que las autoridades públicas, y los particulares que ejercen funciones públicas, ponen frente a él, como si se presumiera su mala fe, y no su buena fe. En la expo-sición de motivos de la norma originalmente propuesta, se escribió: “La buena fe, como principio general que es, no requiere consagración normativa, pero se hace aquí explícita su presunción respecto de los particulares en razón de la situación de inferioridad en que ellos se encuentran frente a las autoridades públicas y como mandato para éstas en el sentido de mirar al administrado primeramente como el destinatario de una actividad de servicio. Este mandato, que por evidente parecería innecesario, estaría orientado a combatir ese mundo absurdo de la burocracia, en el cual se invierten los principios y en el que, para poner un ejemplo, no basta con la presencia física del interesado para recibir una pensión, sino que es necesario un certificado de autoridad que acredite su supervivencia, el cual, en ocasiones, tiene mayor valor que la presentación personal”. (Gaceta Constitucional No. 19, p. 3)”46.

4.3. Ámbito de aplicación de la presunción de buena fe en materia administrativa: La presunción se restringe al campo de las gestiones frente a la administración y se establece en favor del administrado y no de la administración

otra de las cuestiones que emergen de la norma en comento es la determinación del contenido de la disposición transcrita; al respecto la jurisprudencia ha señalado que dicha norma tiene dos partes: “la primera, la consagración de la obligación de actuar de buena fe, obligación que se predica por igual de los particulares y de las autoridades públicas. La segunda, la reiteración de la presunción de la buena fe de los particulares en todas las gestiones que adelanten ante las autoridades públicas. Es, pues, una norma que establece el marco dentro del cual deben cumplirse las relaciones de los particulares con las autoridades públicas”47.

En relación con los destinatarios de los preceptos contenidos en la norma en comento sostiene la jurisprudencia que el destinatario del derecho que se busca ga-rantizar con la presunción de la buena fe es el particular, pues lo que se pretende es que la administración crea en su palabra, mientras que a las autoridades corresponde adoptar las medidas para garantizar el mencionado derecho en cabeza del particu-

46 Corte Constitucional. Sentencia C-544/94 de diciembre 1 de 1994, reiterada en sentencias C-540 de noviembre 23 de 1995 y en Sentencia C-023/98 del 11 de febrero de 1998.

47 Corte Constitucional Colombiana. Sentencia no. C-544/94.



lar48. Una típica aplicación de la presunción de buena fe en materia administrativa se encuentra en el caso de la inclusión en el Registro Nacional de Desplazados de quienes sostienen ostentar tal calidad, como quiera que en virtud del precepto contenido en el citado artículo 83 de la Carta se debe presumir la buena fe de los desplazados al estudiar su inclusión en dicho Registro con el objeto de legitimar su condición de beneficiarios de las respectivas ayudas gubernamentales49.

Ahora bien, no podría plantearse la confluencia de dos presunciones simul-táneas, una en favor del administrado y otra en favor de la administración, como quiera que tal y como se señaló precedentemente, esto plantearía la imposibilidad de trasladar la carga probatoria sobre la ilegitimidad de los hechos en que se funda la presunción a ninguna de las partes, pues ambas estarían amparadas por la pre-sunción de buena fe. No obstante, encontramos jurisprudencias en las que parece entenderse que la presunción de buena fe obra en favor de la administración, lo cual es equívoco, como se expuso precedentemente; es el caso de la Sentencia T-1142/0350, en la que se extiende la presunción de buena fe a los actos de la admi-nistración al señalar que “la tutela no representa el medio jurídico adecuado para pretender desvirtuar la presunción de buena fe de las actuaciones administrativas”, con lo que la Corte desconoce el diáfano texto del artículo 83 de la Constitución en el que la presunción se establece claramente en favor de los particulares y no de la administración.

Ahora bien, no podrá confundirse la presunción de buena fe con la presunción de legalidad que ampara los actos expedidos por la administración, para sostener que tales presunciones se contraponen, la una amparando a los particulares y la otra a la administración, pues tales presunciones operan en un plano distinto, dado que la presunción de legalidad opera en relación con las decisiones adoptadas por la administración bajo el entendido de que la legalidad supone la plena juridicidad de toda la acción administrativa y el sometimiento de la Administración a la totalidad

48 en sentencia de la Corte Constitucional C-575 de 1992, se dijo que “el artículo 83 de la Constitución Política, consagra el principio general de la buena fe, el cual pretende simultáneamente proteger un derecho y trazar una directiva para toda la gestión institu-cional. El destinatario de lo primero es la persona y el de lo segundo el Estado. El derecho que se busca garantizar con la presunción de la buena fe es el derecho de las personas a que los demás crean en su palabra, lo cual se inscribe en la dignidad humana, al tenor del artículo 1º de la Carta. ello es esencial para la protección de la confianza tanto en la ética como en materia de seguridad del tráfico jurídico”.

49 Corte Constitucional. Sentencia de 26 de marzo de 2001. Al respecto dijo la Corte: “el exigir aportar nuevos documentos, sin que estos estén siquiera relacionados en un decre-to, implica presunción de mala fe. Al presumirse la buena fe, se invierte la carga de la prueba y, por ende, son las autoridades las que deben probar plenamente que la persona respectiva no tiene la calidad de desplazado. Por lo tanto, es a quien desea contradecir la afirmación a quien corresponde probar la no ocurrencia del hecho. En muchas ocasiones las causas del desplazamiento son silenciosas y casi imperceptibles para la persona que no está siendo víctima de este delito. Frente a este tipo de situaciones es inminente la necesidad de la presunción de buena fe si se le pretende dar protección al desplazado”.

50 Corte Constitucional colombiana. Sentencia de 28 de noviembre de 2003.



de las normas que integran el ordenamiento jurídico, incluyendo por tanto, los principios generales que orientan el sistema, entre ellos la buena fe. Así las cosas, la presunción de legalidad de los actos de la administración parte del supuesto de que la administración haya a su vez observado la presunción de buena en favor de los particulares como lo impone la Constitución.

El ámbito de aplicación del precepto contenido en el artículo 83 de la Carta Constitucional en lo relativo a la presunción de buena fe se restringe a las rela-ciones de los particulares ante la administración, esto es que la norma excluye su aplicación a las relaciones entre particulares entre sí, así como se excluye en las relaciones entre entidades públicas.

obsérvese además cómo el campo de aplicación de la presunción de buena fe consagrada en el artículo 83 de la Carta se restringe sólo al ámbito de las gestiones, de los trámites que los particulares adelantan ante ésta, por lo que podría llegar a sostenerse que dicha presunción no opera tampoco en todo tipo de relaciones entre particulares y la administración pública y se excluirían por ejemplo las rela-ciones contractuales entre particulares y el Estado, pues en principio no pueden ser catalogadas como meras gestiones51 a pesar de que aquí también subsista la disparidad entre las partes.

Ciertamente convendría efectuar una detallada labor de interpretación del texto constitucional a fin de establecer si su alcance se extiende al campo de la contra-tación estatal, con lo que los particulares contarían con la ventaja procesal de la inversión de la carga de la prueba, que no con la patente de corso para pretender que no se examine la veracidad de los documentos o de las afirmaciones efectuadas en el ámbito pre-contractual o contractual so pretexto de la presunción de buena fe. En principio nos inclinamos a pensar que no sólo los antecedentes que dieron origen a la norma, al igual que los términos en que quedó redactada, sino también la propia naturaleza de las relaciones contractuales en la contratación estatal ex-cluyen la aplicación de la presunción en cita en materia de contratación estatal. En efecto, de una parte los contratos no se gestionan sino que se celebran y no ‘ante’, sino ‘con’ la administración y, de otra, la trascendencia de los intereses colectivos que generalmente involucra la administración pública no parece justificar que sea ésta la que tenga la carga de probar por ejemplo, que las calidades, la experiencia, la idoneidad e infraestructura que certifica el contratista no corresponden a la realidad; pareciera que lo más razonable es que, ante dudas fundadas de la administración, sea el contratista quien tenga la carga probatoria de demostrar que su conducta se apega en un todo a los requerimientos de la administración y por ende que su

51 Esta apreciación encuentra sustento en la exposición de motivos de la norma originalmente propuesta cuyos apartes pertinentes se transcriben en párrafos subsiguientes y en los que expresamente se alude a trámites burocráticos, véase la Gaceta Constitucional No. 19, p. 3.



comportamiento en la contratación se ajusta a las exigencias objetivas de lealtad, de honestidad, de fidelidad y demás deberes que impone la buena fe.

Este aspecto habrá de examinarse en oportunidad futura con más detenimiento, con la claridad de que no obstante la posición que se asuma, debe tenerse presente que la administración no puede en ningún caso abusar de su posición en la relación contractual extralimitando su derecho a exigir el cumplimiento de determinados requisitos, abusando de las formalidades o de sus poderes dentro del contrato, como quiera que en todo caso la administración está sujeta a los postulados del principio de buena fe que no tolera este tipo de atropellos. Al efecto, la Corte Constitucional52, ha resaltado la primacía de la buena fe como valor que orienta el entero ordenamiento al señalar la existencia y aplicación del principio de buena fe dentro del régimen colombiano de contratación estatal, con la finalidad de esta-blecer límites claros al poder del Estado, buscando impedir el ejercicio arbitrario de las competencias públicas.

De otra parte, aquello que no queda claro en el ámbito del pronunciamiento jurisprudencial comentado53 es a qué se refiere la Corte cuando alude a que el artí-culo 83 de la Constitución contiene una “reiteración de la presunción de la buena fe de los particulares”. Esta percepción de la Corte Constitucional parece derivar-se de su entendimiento de que por regla general la buena fe se presume, como se desprende de su afirmación en el sentido de que: “en consecuencia, es una regla general que la buena fe se presume: de una parte es la manera usual de comportar-se; y de la otra, a la luz del derecho, las faltas deben comprobarse. Y es una falta el quebrantar la buena fe”54.

No compartimos la apreciación de la Corte Constitucional pues como ya se expuso, no existe una regla general de presunción de buena fe, existe una presun-ción legal de buena fe restringida al ámbito de la buena fe subjetiva, razón por la que el artículo 83 de la Carta no es ninguna reiteración de una presunción de buena fe de aplicación generalizada, sino que por el contrario la norma constitucional constituye una excepción a la que puede en nuestro entender considerarse la regla general en materia de buena fe objetiva: “la buena fe no se presume”.

De manera que la presunción de buena fe a que se refiere el artículo 83 de la Constitución es aquella de carácter objetivo, respecto de la cual no existe regla general de presunción entre privados, pues como se señaló, dicha regla general de presunción en materia objetiva no sería consentida por la propia naturaleza del principio, pero que en materia administrativa de manera excepcional se ha intro-ducido en favor de los particulares en las gestiones administrativas adelantadas por estos frente a la administración pública, como medida para equilibrar las relaciones

52 en Sentencia T-209 de 17 de marzo de 2006.53 Corte Constitucional, la citada Sentencia no. C-544/94.54 Corte Constitucional, la citada Sentencia no. C-544/94.



entre la administración pública y los particulares, la cual se encuentra marcada por una fuerte disparidad o asimetría.

4.4. Naturaleza de la presunción de buena fe frente a la administración

Se trata de una presunción de carácter legal que la administración no sólo puede, sino que tiene el deber de levantar en caso de que existan indicios que indiquen que la conducta del administrado no se adecua a las exigencias del principio. Di-cha presunción no es una patente de corso para violar los deberes que emanan del principio, ni un escudo que impida a la administración verificar la realidad de los hechos que sustentan la presunción. Se trata de una mera inversión de la carga de la prueba.

En diversas jurisprudencias se ha puesto de relieve el carácter meramente legal de la presunción de buena fe, así por ejemplo: la presunción de buena fe no inhibe a las autoridades para que establezca la autenticidad de los documentos aportados en un proceso disciplinario55, ni impide que la respectiva autoridad obre con la diligencia que le compete en ejercicio de sus funciones administrativas, sentido en el que se pronunciara la Corte Constitucional en relación con la aseveración de que la declaratoria de ilegalidad de una exportación por parte del Banco de la Re-pública para omitir la entrega de unos CERT56 podría ser contraria a la presunción de buena fe consagrada en el artículo 83 de la Constitución. En efecto, en este caso la ley exige la ausencia de fraude como presupuesto para otorgar el beneficio legal en favor del exportador, y como bien lo señala la jurisprudencia, el funcionario público de la administración no viola la presunción de buena fe cuando verifica los presupuestos legales a los que se sujeta la expedición del certificado de reembolso tributario, por el contrario, ejerce cabalmente el deber de diligencia al que se en-cuentra supeditado en el ejercicio de sus funciones57.

En los anteriores términos dejamos a consideración estas reflexiones que presen-tan un esbozo de las vicisitudes de la experiencia colombiana en cuanto atañe a la

55 Corte Constitucional. Sentencia C-280/96, en la que se decidió sobre la constituciona-lidad de algunas disposiciones de la Ley 200 de 1995, por la cual se adoptó el Código Disciplinario Único, en la que se sostuvo: “es natural que deba presumirse la buena fe de quienes aporten copias a un proceso disciplinario, por lo cual la exigencia de la au-tenticación vulnera el artículo 83 de la Constitución, pues cuando se presenta la copia sin autenticación, la autenticidad de la misma puede ser perfectamente establecida, si es necesario, dentro del propio proceso disciplinario para proceder a la valoración de sus alcances probatorios”.

56 Certificado de reembolso tributario.57 Sentencia T-463/92 de julio 16 de 1992: “La deducción hecha por el Banco, teniendo en

cuenta el contenido del concepto técnico en que se basó, no es irrazonable ni desconoce la presunción de buena fe, sino que responde a la diligencia exigida a los funcionarios a cargo de una actividad reglada de la administración con miras a conceder ventajas, subsidios o devoluciones a personas que cumplan con los estrictos requisitos legales que garantizan la promoción de un específico sector de la economía nacional”.



interpretación y desarrollos de la ‘presunción de buena fe’ frente a las que el Código de Bello, fuertemente atado a la tradición romanista, nos brinda los elementos para construir una sólida argumentación en punto a los alcances de la referida presunción sin traicionar la esencia del principio, ello sin perder de vista que de nuevo son las enseñanzas del derecho romano en torno al carácter fundamentalmente objetivo del principio de buena fe, las que nos permiten retomar el rumbo evitando que las excepciones terminen por devenir en reglas generales.

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Frustration of Contract e Impossibility of performance en el Common Law estadounidense*

José FéLix chamie**

Sumario: I. Premisa. Impossibility y su evolución mediante la doctrine of impracticability. II. Discharge by impossibility. III. Commercial impracticability. IV. Ampliación de la imposibilidad sobrevenida: la doctrine of commercial impracticability. V. De la impossibility a la commercial im-practicability: el criterio subjetivo de la ‘imposibilidad económica’. VI. La “codificación” de las doctrines en el UCC: ¿la autonomía de la commercial impracticability? VII. El criterio objetivo de la impossibility, el criterio subjetivo de la commercial impracticability. Agreement performance y determinación de las basic assumptions. Previsión/imprevisión y relevancia del silencio de las partes. VIII. No imputabilidad del evento al deudor de la prestación (casus fortuitum nullam culpam praesuponit). IX. Frustration of purpose. X. Comentario final. Efectos del discharge, resarcimiento del daño, revisión judicial del contrato, análisis económico y criterio del superior risk bearer.

ResumenAl igual que en el sistema de tradición romanista, la disciplina del ‘riesgo por eventos sobrevenidos’ en el common law estadounidense muestra una progresiva extensión de los confines de las reglas impossibilium nulla obligatio est y casus a nullo praestantur, y esto mediante el planteamiento de las doctrinas de la ‘frustración’ del contrato y de la ‘impracticabili-dad’ comercial. En materia contractual, el sistema de common law tampoco escapó a los problemas derivados del riesgo en el cumplimiento y de la tensión entre la regla pacta sunt servanda y la necesaria gestión del contrato desequilibrado por eventos sobrevenidos

* La primera parte de este escrito referido al mismo tema en el derecho inglés se publicó en el número 16 de esta revista.

** Profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad externado de Colombia; candidato a Doctor de la Universidad de roma ‘Tor Vergata’. e-mail: [email protected]

Fecha de recepción: 15 de julio de 2009, Fecha de aceptación: 9 de diciembre de 2009.

José FéLix chamie96


no imputables a las partes. La argumentación contenida en esta materia no es del todo extraña al jurista del sistema de derecho romano, las hipótesis de imposibilidad son fa-miliares y la ‘impracticabilidad’ tiene mucho de la que en el área germánica se denomina ‘inexigibilidad’; ni qué decir de la evocación de la teoría de las bases del negocio y de la buena fe y la equidad en el UCC. Sin abordar en detalle la evolución jurisprudencial del concepto de ‘impracticabilidad’, este artículo evidencia cómo maduró dicho concepto gracias a la atención de las cortes sobre las repercusiones económicas que involucran la ejecución del contrato de duración, haciendo uso del método casuístico propio de este sistema y ampliando la disciplina de la imposibilidad sobrevenida más allá de los límites de la imposibilidad material o jurídica, ampliando de igual forma la perspectiva dogmática con pliegues similares a la experiencia de nuestro sistema y apoyándose incluso en sus rudimentos.

Palabras clave: Imposibilidad, impracticabilidad, incumplimiento, frustración, fuerza mayor, riesgo contractual, common law, pacta sunt servanda, casus a nullo praestantur.

PREMISA. IMPOSSIBILITY Y SU EVoLUCIóN MEDIANTE LA DOCTRINE OF

IMPRACTICABILITY

Al igual que en el modelo británico, en el common law estadounidense encuentra es-pacio, aunque con mayores limitaciones, la mencionada doctrine of absolute contracts1. Se trata de una recepción del common law inglés en las colonias norteamericanas, en las cuales se mantuvo en vigor la regla áurea incluso después de la independencia, aunque con modificaciones legales y jurisprudenciales. Es un dato conocido que la formación del sistema jurídico de los Estados Unidos es reflejo de la influencia cultural inglesa, sin embargo, progresivamente ha venido acudiendo a los modelos de civil law (en especial francés y alemán) en la búsqueda de teorías y soluciones que al final han sido elaboradas de manera autónoma por la jurisprudencia y la doctrina. En este sentido, la doctrina ha identificado una American Legal Tradition propia de los Estados Unidos y en la cual el common law inglés no ha tenido total aplicación. Esta legal tradition, que es representativa del sistema federal estadounidense en el sentido de una egalitarian frontier society, ha llevado a la jurisprudencia a la abolición de algunos institutos tradicionales del derecho inglés, atenuar la aplicación de otros y a una sólida afirmación de la posición de la doctrina, dedicada por entero a la sistematización del acervo legal y jurisprudencial mediante formas típicas de codificación oficiales y no oficiales2.

Es precisamente el sector de los contratos el que más se caracteriza por las formas típicas de codificación de origen doctrinal y por ello no oficiales, parti-

1 Cfr. E. A. FransWortH, Contracts, 2ª ed., Boston-Toronto-London, 1990, 700.2 A. T. von MeHren, The U.S. Legal System: Between the Common Law and Civil Law Legal Traditions,

roma, 2000, 7 ss.

Frustration of Contract e Impossibility of performance en el Common Law estadounidense 97


cularmente en materia de compraventa, pero también en otras áreas del derecho contractual. La primera de esas formas es el Restatement, una recopilación de reglas jurisprudenciales adoptada en aquellos sectores disciplinados por cada uno de los Estados confederados, debidamente organizada y revisada por la doctrina3. Pre-cisamente la naturaleza federal hace más difícil elaborar una disciplina única, ya que la jurisprudencia de cada estado tiende a seguir lineamientos propios; así, con el objetivo de generar un escenario de unificación de reglas y principios a nivel federal, se fundó en 1923 el American Law Institue, formado por jueces, profesores y abogados, de cuya labor han sido fruto numerosos Restatements que no obstante fue-ron modificados a partir de la segunda posguerra4. En primer término se encuentra el Restatement on Contracts de 1932, ya ampliamente modificado en 1981 por el Second Restatement. La jurisprudencia se ha servido de estos instrumentos como cantera de la cual obtener reglas para una representación del estado de la disciplina.

El segundo instrumento es el Uniform Commercial Code (UCC), producto de bases análogas en la doctrina pero con origen oficial, constituyendo la forma de codi-ficación con mayor amplitud en el ámbito del derecho privado estadounidense5, siendo adoptado por todos los Estados6. Si se observa con atención, no se trata de una ley uniforme, en cuanto ha sido adoptada por cada Estado de manera distinta, sin corresponder con lo que en civil law se entiende por ‘Código’ y siendo princi-palmente un conjunto de reglas en materia de compraventa que no abarcan todo el ámbito del derecho comercial7. Una vez planteada esta breve premisa, que será de gran utilidad en las referencias que siguen, resulta conveniente entrar pues a tratar los aspectos del modelo estadounidense para la gestión de la imposibilidad sobrevenida.

El modelo estadounidense se caracteriza por ser menos rígido que el modelo inglés en la aplicación de la regla pacta sunt servanda y la consiguiente intangibilidad

3 traisci, Soppravvenienze contrattuali, cit., 223 n. 9 con cita de G. Hazard, The American Law Institute, roma, 1995.

4 Una aproximación desde el sistema de civil law en P. Gallo, voz ‘Restatement’, en Digesto IV Delle discipline priv., vol. XVII, Torino, 1998, 417 ss.

5 A diferencia del UCC que es ley, el Restatement permanece como compilación privada, cuya eficacia radica en la fuerza persuasiva, esto es, en el prestigio que cada particular compilación adquiere en las cortes: A. GaMbaro-r. sacco, Sistemi giuridici comparati, en Trattato di Diritto Comparato (dir. Sacco), 2ª ed., Torino, 2002, 212 ss.

6 el proyecto fue aprobado en 1952 por el American Law Institute y por la Nacional Conference of Commissioners on Uniform States Laws, entró en vigor en el estado de Pennsylvania en 1953 y en casi todos los demás estados entre 1957 y 1967, por ello la fecha de entrada en vigencia varía según el Estado.

7 Cfr. A. rosett, Improving the Uniform Commercial Code, roma, 1997, 4 ss. Se trataría de un código ‘jurisprudencial’ (la expresión es de G. bellantuono, voz Uniform Commercial Co-de, en Digesto IV, Delle discipline priv., vol. XIX, Torino, 1999, 518 ss.) que confirmaría la posición central de la jurisprudencia en el common law. El UCC se asimila a las directivas comunitarias europeas en la medida que su entrada en vigencia depende de la recepción (con la respectiva enmienda) en cada Estado miembro: en este sentido A. GaMbaro-r. sacco, Sistemi giuridici comparati, cit., 212 ss.



del contrato8. Por ello, mientras en el common law inglés las cortes no se cansan de señalar que no tienen el poder de modificar el contrato (dando así soluciones que no llegan a ser equitativas a causa del binomio cumplimiento o resolución), en ca-so de eventos sobrevenidos que alteren el equilibrio de la operación, en el common law estadounidense, caracterizado por la atenuación del mencionado principio, tiene gran relevancia la constante búsqueda por parte del juez (como rule maker) de mecanismos que le permitan llegar a soluciones más equitativas para una apropia-da distribución del riesgo derivado de eventos sobrevenidos no imputables a los contratantes.

Sobre la huella de la doctrine of frustration of contract elaborada originariamente en área británica, se forma en el common law estadounidense el concepto de im-practicability, aplicado en las decisiones sobre casos de imposibilidad sobrevenida. Conviene afirmar desde un principio, que el common law estadounidense considera las doctrinas de la impossibility of performance, de la impracticability y de la frustration of purpose como hipótesis en las que el juez califica una de las obligaciones derivadas de un contrato bilateral y determina su alcance respecto de un específico evento sobrevenido9; en términos generales, la impossibility comprende los supuestos tra-dicionales ya analizados en el área británica de la destruction of the subject-matter, la supervening illegality y la death or illnes del deudor, casos en los cuales desaparece un estado de cosas cuya continued existente constituía una precedent constructive condition de la obligación del promitente10. Sin abordar aquí en detalle la evolución jurispru-dencial de la impracticability11, debe recordarse cómo la idea de inexigibilidad, que permitía desvincularse del rigor de la imposibilidad como única causa eximente de responsabilidad, maduró en el área de common law estadounidense gracias a la atención de las cortes sobre las repercusiones económicas que rodean la ejecución del contrato, haciendo uso del método casuístico propio de la jurisprudencia. En el modelo estadounidense no hay duda de que la impossibility conduce siempre a una frustration del contrato, en cuanto que no es posible alcanzar el objetivo de obtener la prestación. Sin embargo, no todos los casos de frustration se deben a una impossi-bility; en efecto, en muchos casos lo que desaparece es la posibilidad de usar el bien

8 Como señalamos al tratar el modelo británico, la rigidez con que en éste se aplica la regla áurea, no ha encontrado una crítica seria en la doctrina inglesa, ello determinó que los autores estadounidenses se concentraran en individualizar los puntos débiles de la doctrine of absolute contracts, con el resultado de considerarla una regla vacía, obsoleta y de alcance residual, en vigor sólo en aquellas situaciones en las que todavía no se ha reconocido una de las innumerables excepciones formuladas por la jurisprudencia estadounidense: así lo plantea G. GilMore, The Death of Contract, cit., 79 ss.

9 A. corbin, on Contracts, cit., 653-686.10 F. Macario, Adeguamento e rinegoziazione, cit., 89, quien señala cómo la ratio del caso Taylor

v. Caldwell no se encuentra en el proceso de implication of fact, que se entiende ficticio, sino en aquel de la implication of law.

11 En cuanto al iter jurisprudencial del concepto, y en general sobre el tema, la bibliografía es amplia, nos limitamos aquí a remitir para una noción, a F. Macario, Adeguamento e rine-goziazione, cit., 245 n. 26 y a la amplia bibliografía allí citada.



o la prestación objeto del contrato de manera ventajosa, como aquellos casos en los cuales un cierto evento, sin destruir totalmente el objeto y por ello sin gene-rar una imposibilidad de la prestación, hace más bien que ésta sea inútil respecto de la finalidad que se esperaba con su ejecución. Surge así la distinción entre las categorías de impossibility e impracticability por un lado, y de frustration of purpose por el otro12, confirmada en el Restatement on contracts de 1932 y en el Second Restatement de 198113. en 1932 ambas categorías fueron ubicadas en el capítulo XIII dentro de las causas de discharge, y luego disciplinadas en 5 secciones para la frustration y un capítulo con 16 secciones para los efectos de la impossibility-impracticability. La impracticability sería pues una evolución de la doctrine of impossibility más allá de los confines de la imposibilidad material.

Por otra parte, habrá frustration of purpose cuando el juez deba proceder a calificar la prestación respecto de un particular evento sobrevenido, siempre que no haya coincidencia entre el sujeto obligado a ejecutar la prestación hecha imposible y el sujeto interesado en obtener el discharge; así por ejemplo, en el mencionado caso Paradine v. Jane, la parte obligada a pagar la contraprestación aún podía, no obstante el evento sobrevenido, cumplirla, ya que se trataba de conseguir las utilidades nor-males que derivan de la contraprestación hecha imposible por causa no imputable al deudor. Se habla igualmente de frustration of purpose si la finalidad que el sujeto obligado a pagar busca mediante la contraprestación que remunera, se hace irrea-lizable a causa del evento sobrevenido, como en el case Krell v. Henry14.

12 Cfr. el caso Lloyd v. Murphy, 25 Cal 48 (1944) 53, los hechos fueron estos: antes de la inter-vención de los Estados Unidos en la Segunda Guerra mundial, una persona había tomado en arriendo un terreno en el cual pretendía desarrollar una actividad de comercialización de au-tomóviles, posteriormente el país entró en guerra y el gobierno limitó la venta de automóviles nuevos, el arrendatario se negó a cumplir el contrato, no obstante, la decisión le fue adversa. El tribunal sostuvo en esta ocasión que quien tomaba en arriendo un terreno situado sobre una vía de gran circulación, podía destinarlo para otra cosa, por ejemplo subarriendo, y que además un comerciante experto debía prever la imposición de medidas restrictivas a causa de la guerra, sin olvidar que se trataba de una limitación al sector y no una total prohibición. En esta decisión se afirmó: “Although the doctrine of frustration is akin to the doctrine of impossibility of performance since both have developped from commercial necessity of excusing performance in cases of extreme hardship, frustration is not a form of impossibility even under the modern definition of that term, which incluyes not only cases of physical impossibility but also cases of extreme impracticability of performance. Performance remains possible but the expected value of performance to the party seeking to be excused has been destroyed by a fortuitous event, which supervenes to cause an actual but not literal failure of consideration (...) The doctrine of frustration has been limited to cases of extreme hardship so that businessmen, who must take their arrangements in advance...merely restricted and if governmental regulation does not entirely prohibit business to be carried on in the leased premises but only limits or restricts it, therby making it less profitable and more difficult to continue, the lease is not terminated or the lessee excused from further peformance”.

13 Critica la ubicación de estas categorías en el Restatement, corbin, on Contracts, cit., 332.14 Acerca de estas hipótesis en el área de civil law, el llamado sinalagma funcional y la valoración

judicial del evento sobrevenido, vide M. Mantello, Interpretazione funzionale e rischio contrattuale, cit., 90, quien señala cómo en todas ellas la “dottrina nord-americana che ha avuto maggiore eco in Italia tende a ragionare in termini di incidenza del supervening event su quello che nella nostra esperienza giuridica è denominato sinallagma funzionale. Secondo un linguaggio familiare ai giuristi di civil law, non è dato dis-tinguere, sul piano delle conseguenze giuridiche, un problema di ‘presuposti del agire negoziale’ da un problema



II. DISCHARGE BY IMPOSSIBILITY

En el common law inglés, como se vio, la impossibility of performance tanto material como jurídica, libera al deudor de su obligación, siempre que el evento sobrevenido no le sea imputable. Esta regla se difundió ampliamente en la jurisprudencia norte-americana15, que ha procurado establecer: “By whom the risks should be carried, and the extent of the risk that is carried”16.

De este modo, quien ha prometido entregar un bien o efectuar una prestación diversa, asume el riesgo de la pérdida de ese bien o la imposibilidad de ejecutar esa prestación y la consiguiente ganancia que de ello se deriva; con base en esta regla, quien debe recibir el bien u otra prestación no debe asumir el riesgo de la imposibilidad pues debe ya asumir el riesgo de no recibir la ganancia que espera con el bien u otra prestación.

Una ampliación de los eventos causa de impossibility se presentó sucesivamen-te por obra de la jurisprudencia, que, consciente de la necesidad de replantear el concepto del modelo para la gestión del riesgo por eventos sobrevenidos, prefirió un camino distinto al de las cortes inglesas, ampliando la disciplina más allá de los límites de la imposibilidad material o jurídica de la prestación. En este proceso de elaboración de la disciplina, la imposibilidad absoluta de la prestación no es ya un concepto cerrado con un riguroso límite, la nueva realidad a la que se encuentra sometido el contrato abre la puerta al desarrollo del concepto de commercial imprac-ticability, una imposibilidad económica que conducirá luego a una neta distinción entre las dos doctrines mediante su codificación en el UCC (imposibilidad física y jurídica, e impracticabilidad) en materia de compraventa, extendida luego a todos los contratos en el Second Restatement (§§ 261 ss.)17.

III. COMMERCIAL IMPRACTICABILITY

A partir de la regla de los absolute contracts, cuya importancia en el common law esta-dounidense es limitada, la doctrina ha señalado cómo la ilicitud sobrevenida de la prestación, al igual que la imposibilidad material de ella, ponen en evidencia una regla precedente a la sancity of contract, por lo que no se trata de una excepción sino

di ‘sopravvenienza dell’imprevedibile’: nel processo di ‘construction’, il carattere ‘condizionale’ dell’obbligo assunto da una delle parti di un bilateral contract rispetto al mutamento delle circostanze originate, carattere che determini una ‘frustration of purpose’, dipende principalmente dalla valutazione giudiziale del ‘supervening event’ e, secondo una delle tesi più acreditate, dalla riscontrabilità di una alterazione del rapporto di valore fra le prestazioni scambiate o comunque di un ingiusto arricchimento dell’avente diritto al corrispettivo”.

15 Cfr. Gouled v. Holwitz, 113 A 323 n.J. (1921); Spalding v. Rosa 71 n.Y. 40 (1877).16 corbin, on Contracts, cit., 324.17 Second Restatement on Contracts (1981) § 261: “Where, after a contract is made, a party’s performance

is made impracticable whithout his fault by the occurrence of an even the non-occurrance of which was a basic assumption on which the contract was made, his duty to render that performance is discharged, unless the language or the circumstances indicate the contrary”.



de un principio autónomo, expresado en el civil law con la máxima latina impossibi-lium nulla obligatio est, al cual se han referido las cortes estadounidenses en distintas ocasiones18, mediante una concepción amplia de la contrariedad a la ley en la que tienen cabida todos los casos de orden o prohibición de la autoridad judicial, o de contrariedad a un acto administrativo19. La regla de la ilicitud sobrevenida en el modelo estadounidense se amplía más allá de la imposibilidad absoluta de la pres-tación, asumiendo que el deudor sería liberado igualmente en los casos en los que podría materialmente cumplir su obligación si decidiese ejecutar un acto ilícito; esta concepción contrasta con el modelo inglés y de ella parte la sustitución del término impossibility como base de la doctrine, con el de impracticability, de matriz subjetiva y que debe ser considerado en cada caso concreto20. Los casos de muerte del deudor o de su incapacidad para ejecutar la prestación, son considerados igualmente hi-pótesis de impracticability; también en estos casos la jurisprudencia ha interpretado con elasticidad el concepto de imposibilidad llegando a considerar que si bien la obligación intuito personae se refiere a la persona del deudor, en ocasiones ese intuitu puede tener como objeto también la identidad del acreedor o de un tercero21. En cuanto a la imposibilidad de ejecutar la prestación a causa de la destrucción del bien objeto del contrato, la jurisprudencia ha seguido el precedente inglés del caso Taylor v. Caldwell, sólo que los jueces ingleses lo han aplicado exclusivamente a los casos de imposibilidad absoluta física o jurídica, los jueces estadounidenses, en cambio, han ampliado su base comprendiendo también los casos de imposibilidad económica que se definen con el modelo de la commercial impracticability.

IV. AMPLIACIóN DE LA IMPoSIBILIDAD SoBREVENIDA: LA DOCTRINE OF

COMMERCIAL IMPRACTICABILITY

La extensión de los confines de la regla impossibilium nulla obligatio est que hemos enun-ciado, no siguió inicialmente un camino con parámetros uniformes, sino que se fue elaborando mediante el uso de criterios relacionados con el ámbito de su aplicación en un determinado sector contractual. La doctrina señala cómo pueden encon-trarse los parámetros generales de la disciplina aplicada en una amplia casuística.

18 Cfr. p. ej. Lousville & NRR v. Mottley (1911), 219 US 467; en la doctrina v. e. A. FransWor-tH, Contracts, cit., 700 ss.

19 Conviene señalar que, sea o no ella una regla autónoma, una de las más comunes causas de imposibilidad proviene precisamente de la ley o de un acto gubernamental que hacen imposible el cumplimiento de la prestación: v. algunos cases en la materia: Kuhl v. School Dist. No 76 (Neb. 1952), 51 nW 2ª ed. 746; Process Supply Co. v. Sunstar Foods (1979) WL 30091; Eastern Air Lines v. Mc Donnel Douglas (1976) 532 F 2d. 957; L.N. Jackson v. Royal Norvegian Govt. 177 F 2d. 694; Florida Power & Light Co. v. Westinghouse Electric Corp. (1981) 517 F 2d 440; Engel Industries v. First American Bank, (1992) n.A. 798 F. Supp. 9.

20 E. A. FransWortH, Contracts, cit., 701 ss.21 Cfr. F. P. traisci, op. cit., 235 n. 49, con cita de S. WillinGston, On Contract, 1ª ed.

rochester-new York, 1920, sub. § 1941.



En un primer sector de casos relativos a commercial impracticability, se encuentran los llamados Repair Cases, en los que fundamentalmente un arrendatario de obra había solicitado judicialmente su liberación de la obligación a causa de la destrucción sobrevenida del inmueble en el cual se realizarían los trabajos, pues se trataba de un evento que estaba fuera de su esfera de control. La jurisprudencia, en los casos en que el arrendador de obra se hubiera obligado a ejecutar los trabajos sobre un opus ya existente, con el fin de delimitar su alcance, ha opuesto otro grupo constituido por los casos en los que el arrendador de obra se obligó a construir un opus novus, a los que se aplica la regla opuesta, esto es, la destrucción sobrevenida de la parte de la obra que en el ínterin había sido construida, no liberaba al constructor de la entrega de la obra final, por lo que debía entonces reconstruir lo hecho. La razón de ser de esta distinción parece infundada, sin embargo es acorde con el principio general del caso Taylor, siempre que se considere que la subsistencia del inmueble preexistente es una condición tácita del contrato, lo que no encuentra su base si el inmueble no existía al momento de la celebración del mismo22.

En cuanto a la destrucción del bien objeto de entrega, parte de la doctrina ha planteado una distinción entre la destrucción de bienes ya determinados y la de bie-nes todavía no determinados, otra parte de la doctrina señala cómo esta distinción tiene poca relevancia práctica ya que la jurisprudencia no sigue criterios uniformes, en unos casos se ha declarado la impracticability, en otros se ha negado en atención al criterio del grater risk, o de la falta de culpabilidad del contratante23.

En lo que tiene que ver con los casos en los que se acaba la fuente de aprovi-sionamiento del bien objeto de suministro, la jurisprudencia restringe también la aplicación de la doctrine exigiendo que la fuente del bien no solo se haya terminado definitivamente, sino también que haya sido prevista contractualmente como la única fuente de aprovisionamiento del bien, y que el evento haya sido imprevisible para las partes al momento de celebrar el contrato, además, se exige que quien so-licita su liberación por impracticability haya procurado todas las medidas necesarias para evitar la extinción de la fuente24.

otra aplicación de la regla se encuentra en los llamados Crop failure cases, en los que un empresario agrícola obligado a entregar una cantidad determinada de productos, pedía su liberación de la obligación alegando que el incumplimiento estaba justificado ya que la cosecha anual no había sido suficiente; en estos casos la jurisprudencia afirmó que la responsabilidad se excluiría sólo en relación con aquellos contratos en los que se hubiera previsto que los productos debían prove-

22 Carroll v. Bowerstock, 158 P 143 [Kan. 1917]; Butterfield v. Byron, 27 ne 667 (mass. 1981).23 F. P. traisci, op. cit., 237 n. 58-60, con cita de WHite-suMMers, Uniform Commercial Code,

4a ed., St. Paul, 1995, 117. 24 Cfr. Hunington Beach Union High School Distr. v. Continental Information Sys. Corp., 621 F 2d 353;

Center Garment Co. v. United Refrigerator Co., 369 mass, 633; Interpetrol Bermuda Ltd. v. Kaiser Aluminium Int’l Corp., 719 F 2d 992 (1985); Heat Exchanges, Inc. v. Map. Constr. Corp., 34 Md. App. 679 (1977); Zidell Explorations Inc. v. Conval International Ltd., 719 F 2d 1465 (1983).



nir exclusivamente del fundo del promitente25. En casos similares pero en los que nada se hubiese establecido en el contrato, se ha sostenido que el productor puede siempre adquirir el bien de manos de terceros, por lo tanto la baja cosecha no lo exi-miría del cumplimiento26. Es precisamente esta hipótesis la más problemática, pues tocará al juez el difícil trabajo de interpretación, lo que ha llevado a la doctrina27 a señalar la falta de uniformidad en los criterios adoptados por la cortes en los casos que nada se ha dicho en el programa contractual; así, unas veces han acudido a la immplied condition theory, otras veces se ha negado la liberación, especialmente cuando no se trata de un empresario agrícola sino de uno comercial, afirmando que habría podido adquirir el bien siempre disponible en el mercado agrícola compuesto por otros vendedores28. Esta situación ha dado lugar a una distinción entre contratos en los que la obligación de entregar recae sobre un empresario agrícola y contratos en los que dicha obligación corresponde a un mayorista de productos vegetales, donde se entiende que sólo este último se encuentra “in a position to spread the risk of a single crop failure among his costumers”, mientras que para el productor agrícola la cosecha insuficiente representa una causa para su liberación de la obligación29.

otro grupo de casos se refiere a las huelgas que hayan impedido el cumplimiento de la prestación. La doctrina considera que la mayor parte de las huelgas se debe a peticiones de aumento salarial y que una vez concedido el aumento desaparece la razón de la huelga, que una vez revocada, permitiría el cumplimiento de la obliga-ción; además, se ha dicho que la huelga difícilmente puede considerarse un evento imprevisible ya que a menudo es objeto de cláusulas de hardship, no obstante, se en-cuentran decisiones en la jurisprudencia que la aceptan como causa de impracticability cuando no es en contra del deudor sino de un tercero30.

25 Dunavant Enterar. v. Ford, 294 So. 2d 788 (miss. 1974).26 Conagra v. Bartlett Partnership, 540 n.W. 2d 333 (neb. 1995).27 E. A. FransWortH, Contracts, cit., 706 ss.28 Las cortes unas veces se han inclinado por una interpretación literal del contrato, por lo

que la falta de una cláusula excluiría la liberación del deudor, otras veces el silencio del texto ha sido considerado como una implied condition; para una visión a la operación her-menéutica de las cortes, cfr. Bunge Corp. v. Recaer, 519 F 2d. 449 (8th Circuit 1975); Almance Country Bd of Ed. v. Bobby Murray Chevrolet Inc. 465 S.e. 2d 306 (n.Y. App. 1996); Unke v. Thorpe, 59 n.W. 2d 419 (S.D. 1996); Anderson v. May, 52 n.W. 530 (minn. 1982).

29 Vide Squillante v. California Lands, 42 P. 2d 81 (Cal. App. 1935); Bliss Produce Co. v. A.E. Albert & Sons Inc., 20 UCC 917 (1976); Semo Grain Co. v. Oliver Farm Inc., 530 S.w. 2d 256 (mo. App. 1975). La doctrina también está dividida, mientras algunos autores critican la falta de uniformidad en las decisiones, otros aceptan cargar el riesgo de la cosecha insuficiente sobre el contratante que tendría mayor posibilidad de remediar el bien adquiriéndolo de un tercero, optando por la liberación del deudor cuando se trate de un empresario agrícola y el adquirente sea un empresario comercial que pueda fácilmente adquirir el bien de manos de otros productores, e imputando el incumplimiento y atribuyendo responsabilidad al deudor siempre que sea un empresario comercial: cfr. E. A. FransWortH, Contracts, cit., 706 ss.; WHite-suMMers, Uniform Commercial Code, cit., 174.

30 Mishara Constr. Co. v. Transit-Mixed Concrete Corp., 365 mass. 122 (1974); Glassner v. Northwest Lustre Craft Co., 39 or. App. 175 (1979).



V. DE LA IMPOSSIBILITY A LA COMMERCIAL IMPRACTICABILITY: EL CRITERIo

SUBJETIVo DE IMPoSIBILIDAD ECoNóMICA

Con la ampliación de los límites de la imposibilidad sobrevenida absoluta, entendi-da en el sentido de que “a thing is impossible in legal contemplation when it is not practicable; and a thing is not practicable when it can be done at excessive and unreasonable cost”31, se sustituyó el criterio objetivo representado seguramente en la imposibilidad material, con un criterio de imposibilidad económica que exige del juez una complicada valoración subjetiva32. Cabe agregar que esta imposibilidad no parece referirse a una mera difficultas del deudor, sino a un cumplimiento excesivamente oneroso respecto de las condiciones iniciales del contrato33. Ahora bien, ¿cómo valorar?, inicialmente fue valorada en términos cuantitativos sin fijar criterios uniformes, teniendo en cuenta de manera porcentual la desproporción respecto del valor originario de la prestación34. Surge natural la pregunta, bajo la doctrina de la imposibilidad ¿la jurisprudencia habría efectivamente entendido liberar al deudor de la prestación sobre la base de una excesiva onerosidad sobrevenida? La respuesta está en que el desproporcionado aumento de los costos no ha sido reconocido generalmente por las cortes como causa suficiente para que el contrato se entienda frustrated35.

31 Mineral Park Land Co. v. Howard, 172 Cal. 289-293, 1916, 156 P. 458-460, esta fue la primera vez que se formuló el concepto de commercial impracticability, la Corte decidió a favor de la liberación de responsabilidad estableciendo que una prestación es imposible cuando es impracticable, y es impracticable cuando puede ser cumplida sólo con costos excesivos e irrazonables. este principio fue recibido inicialmente en 1932 en la Section 454 Restatement (First) of Contracts, que introdujo la noción de imposibilidad no solo en sentido estricto, sino también la impracticabilidad a causa de extrema e irrazonable dificultad (extreme hardship); sucesivamente la Section 261 Restatement (Second) of Contracts del 1981 y la Section 2-615 UCC establecieron que un aumento de costos más allá de lo normal y que crea una dificultad extrema e irrazonable puede determinar la doctrina de la impracticabilidad.

32 Una definición de esta imposibilidad económica como subjective impossibility se encuentra en el case B’s Co. v. B.P. Barber & Assoc., 391 F 2d 130 (4th Cir. 1968): “impossibility which is personal to the promissor and does not inhere in the nature of the act to be performed”.

33 La jurisprudencia abandonó el criterio de valoración objetiva a cambio de uno subjetivo que señala la excesiva onerosidad, avocándose así a la determinación de los cánones para valorar la supervención, una operación que para la doctrina resulta “easy to state and difficult to apply”: cfr. Walt, Expectations, Loss Distribution and Commercial Impracticability, en 24 Indiana Law Review 65 (1990).

34 Una reseña de los casos para establecer a partir de cuáles porcentajes de excesiva onero-sidad las cortes han aceptado la impracticability, se encuentra en S. W. Halpern, Application of the doctrine of Commercial Impracticability, en 135 Pennsylvania Law Review, 1123 (1987), 1135, 1138 ss., quien además afirma: “Equating commercial impracticability with physical impossibility gives rise to a purely quantitative analysis: how great a loss or deviation from the original contracting conditions makes peformance impracticable”.

35 Cfr. FransWortH, Contracts, cit. 711 ss. Los casos en jurisprudencia son numerosos, acorde con esta doctrina, algunos relevantes en materia son: Florida Power & Light Co. v. Westinghouse Electric Corp., 826 F 2d 239 (4th Cir. 1987); City of Vernon v. City of Los Angeles, 290 P 2d. 841 (1955); Karl Wendt Farm Equip. Co. v. Internacional Harvester Co., 931 F. 2d 1112 (6th Circ. 1991); Publicker Indust. v. Union Carbide Corp., 17 UCC rep. 989 (e.D. Pa. 1975); Kell Kim Corp. v. Central Markets, 519 n.e. 2d 295 (n.Y. 1987); Peerless Cas. Co. v. Weymouth Gardens, 215 F. 2d



La commercial impracticability como una valoración cuantitativa tuvo poco éxito, ello abrió paso a una valoración cualitativa que se convirtió en la característica más importante del modelo estadounidense para la supervención contractual. En este sentido, para conceder el remedio la jurisprudencia ha exigido que la prestación no esté en desproporción respecto del valor inicial o de la contraprestación, sino que ella sea “essentially different from that for which the parties contracted”, destacando tam-bién la exigencia de un “change in the essential nature of contractual performance”36. Surge entonces una nueva concepción de la doctrine of commercial impracticabillity, no ya co-mo forma atenuada de la imposibilidad física, sino como forma cualitativamente distinta en el sentido que la prestación, si bien todavía posible, de ser ejecutada en las nuevas circunstancias resultaría de mayúscula onerosidad respecto de lo inicialmente acordado por las partes; se habría dado así el paso hacía la autonomía de la commercial impracticability.

VI. LA CoDIFICACIóN DE LAS DOCTRINES EN EL UCC. ¿LA AUToNoMíA DE LA

COMMERCIAL IMPRACTICABILITY?

Como señalamos atrás, las dos doctrinas fueron codificadas separadamente en el UCC, que distingue las dos hipótesis de imposibilidad física y jurídica de aquella de la commercial impracticability, sin embargo, ambas producen las mismas conse-cuencias jurídicas.

En cuanto a la Casuality to identified Goods, el § 2-613 del UCC establece:

“Where contract require for its performance goods identified when the contract is made, and the goods suffer casuality without fault of either party before risk of loss passes to the buyer, or in a proper case under a no arrival no sale term [...] then (a) if the loss is total the contract avoided; and (b) if the loss is partial or the goods have so deteriorated as no longer to conform to the contract the buyer may neverthless demand inspection and at his option either treat the contract as avoided or accept the goods with the due allowance from the contract price for the deterioration or the deficiency in quantity but without further right against the seller”.

Con esta norma se libera al deudor de su prestación siempre que el contrato exija para su cumplimiento bienes no fungibles y estos perezcan sin culpa del deu-dor antes que el riesgo de la destrucción se traslade al adquirente37.

362 (1 st Cir. 1954); en cuanto al aumento de precios del petróleo generado por la crisis de 1972, vide Tennessee Valley Authority v. Westinghouse Electric Corp., cit.; Aluminium Co. of America v. Essex Group Inc., 499 F. Supp. 129 (n.D. Pa. 1980); en cuanto a la incidencia del aumento de costos en el patrimonio del deudor, vide Alimenta (USA) v. Gibbs Nathaniel (Canada), 802 F. 2d 1362 (11th Circ. 1986); Groseth Intl. v. Terreno, 410 n.W 2d 159 (S.D. 1987).

36 S. W. Halpern, Application of the doctrine of Commercial Impracticability, cit., 1136 ss.37 Cfr. el case ConAgra Inc.v. Bartlett Partnership, 540 n.W. 2d 333 (neb. 1995).



Por su parte, en cuanto al Excuse by Failure of Presupposed Conditions, el § 2-615 del UCC establece:

“Delay in delivery or non-delivery in whole or in part by a seller who compiles with paragraphs (b) and (c) is not breach of his duty under a contract for sale if performance has been made impracticable by the occurrence of a contingency the non occurrance of which was a basic assumption on which the contract was made or by the compliance in good faith with any applicable foreign or domestic governmental regulation or other whether or not it later proves to be invalid”.

Esta norma concede a las partes la facultad de liberarse del cumplimiento, siem-pre que la prestación sea ‘impracticable’ a causa de un evento cuya no ocurrencia representaba una de las basic assumptions en las que se fundaba el contrato. Si bien el parágrafo se refiere sólo al vendedor, doctrina y jurisprudencia aceptan que debe extenderse también al comprador38. La norma ofrece sin duda una mayor apertu-ra respecto del concepto de frustration en cuanto se extiende a casos en los que el evento sobrevenido hace la prestación económicamente insostenible, incluyendo el aumento de costos siempre que supere un límite normal y produzca una dificultad extrema e irrazonable para uno de los contratantes; no se trata de un simple aumento de los costos, éste debe ser extreme and unreasonable, llegando en algunos casos a alterar la naturaleza de la prestación estipulada39. No obstante su flexibilidad, la noción de impracticabilidad está basada una vez más en el dogma de la voluntad, en la ficción del presupuesto implícito, considerando la no ocurrencia del evento imprevisto como una basic assumption sobre la cual las partes fundaron su acuerdo. Surge, sin embargo, el problema de determinar la essential nature de la prestación que habría sido alterada a causa del evento sobrevenido, la doctrina deduce del comentario oficial al parágrafo que la aplicación de la norma sería restrictiva, excluyéndose que el aumento o la caída de los mercados sirva como causa para la liberación del deudor ya que precisamente para ello se celebran contratos de duración con un fixed price o precio anticipado y se pactan cláusulas de hardship. Por otra parte, el comentario se muestra favorable frente a la aplicación de la doctrine en los casos de excesivos costos de mercado a causa de grave carestía de materia prima debido a eventos de guerra, embargos, falta de cosecha u otras circunstancias imprevistas de alcance similar40. otros autores señalan que también en los casos de leve aumen-to de los costos se podría justificar la aplicación del remedio en atención no a las fluctuaciones del mercado sino al evento que las ha producido, una contingencia cuya no ocurrencia era presupuesto esencial del contrato41.

38 Vide amplius WHite-suMMers, Uniform Commercial Code, cit., 166.39 Cfr. el comentario a la Section 2-615 UCC y la Section 261 Second Restatement of Contracts.40 E. A. FransWortH, Contracts, cit., 711 ss.41 Pero las cortes no presentan una tendencia hacia el reconocimiento de estos eventos. F. P.

traisci, op. cit., 246 n. 100 señala algunas decisiones en sentido negativo (no reconoci-



Bajo la rúbrica titulada Substituted performance, se establece en el § 2-614 del UCC una regulación ulterior:

“(1) Where without fault of either party the agreed berthing, loading, or unloading facilities fail or on agreed type of carrier becomes unavaliable to the agreed manner of delivery otherwise becomes commercially impracticable but a commercially reasona-ble substitute is avaliable, such performance must be tenered and accepted. (2) If the agreed means or manner of payment fails because of domestic or foreign governmental regulation, the seller may withold or stop delivery unless the buyer provides a means or manner of payment which is commercially a substancial equivalent. If delivery has already been taken, payment by the means or in the manner provide by the regulation discharges the buyer’s obligation unlees the regulation is discriminatory, oppressive or predatory”.

El UCC concede al deudor la facultad de sustituir el objeto de la prestación he-cha imposible o comercialmente impracticable, con un sustituto comercialmente razonable (commercially raisonable), siempre que sea posible, o bien permite al deudor no efectuar la entrega si el pago por parte del adquirente se hizo ilícito a causa de un acto de la administración pública, salvo que dicho pago pueda realizarse haciendo uso de una forma que sea comercialmente su equivalente sustancial (commercially a substancial equivalent).

Este proceso de paulatina liberación del régimen de la responsabilidad del deudor evidente en la Section 2-615 UCC, se reconstruye tradicionalmente partien-do del Suez case. Uno de estos casos relacionados con la Section, fue el Transatlantic Finance Corporation v. U.S. 124 U.S. App. D.C. 183, 363 F. 2d 312 (1966), en el cual la compañía de navegación del demandante obligada a la entrega de una carga de grano, tuvo que modificar la ruta alrededor de África a causa del cierre del canal; el actor afirmaba la imposibilidad de la prestación ya que se entendía implícito en el contrato que la ruta habitual era la de Suez, a esta argumentación la Corte replicó que el cambio de las circunstancias, si bien extraño a la esfera de control de las partes, no era suficiente para la impracticability42. otro caso emblemático fue el U.S. v. Wegmatic Corporation, 360 F. 2d 674 (2nd Circ. 1966), en el que un deudor se lamentaba por un imprevisto de orden técnico que habría retardado la entrega y hecho imposible la prestación, en esta ocasión, la Corte, basada en la cláusula contractual de liquidación del daño por retraso en la entrega y la distribución del riesgo por unforeseen circumstances, negó la aplicación de la Section. Sería la crisis me-

miento de una basic assumption): Louisiana Power & Light Co. v. Alleghency Ludlum Industries, 517 F. Supp. 1319 (E.D. La, 1981) y Bernina Distributors, Inc. v. Bermina Sewing Machina Co., 646 F. 2d 434 (10th Cir. 1981); en sentido afirmativo (discharge para el deudor): Florida Power and Light Corp., 826 F 2d 239 (4th Cir. 1987).

42 Análogamente otro Suez case, el American Trading Company & Production v. Shell International Marine Ltd., 453 F. 2d 939 (2nd Cir. 1972).



ridional de los años 70 la que daría ocasión a las cortes para considerar con mayor atención el tema de la distribución del riesgo contractual en los contratos de du-ración provistos o no de mecanismos convencionales de adaptación al cambio de las circunstancias 43.

Pero la realidad de los contratos de duración es siempre cambiante, contingente, de manera que las cláusulas convencionales para su ajuste a las fluctuaciones del mercado no podían solucionar completamente el problema de la distribución del riesgo. A pesar de esto, la jurisprudencia permanecía fiel a la regla de la intangibi-lidad del contrato negando los extremos de la impracticability y por ende negando la excuse del deudor siempre que hubiera una cláusula convencional de price escalation o de fixed-price, o donde la corte considerara que los eventos eran previsibles44. Cabe

43 Cfr. Macario, Adeguamento e rinegoziazione, cit., 246 ss., que señala el caso Iowa Electric & Power Co. v. Atlas Corp. 23 UCC rep. 1711 (n.D. Iowa 1978). en este case se había estipulado el suministro cuatrienal de uranio que se hizo gravemente oneroso a causa del embargo petrolero; poco tiempo después de celebrado el contrato, la combinación de varios fac-tores, entre los cuales el embargo árabe del petróleo y las decisiones de la oPEC (or-ganization of the Petroleum Exporting Countries), produjo un aumento en los costos de producción del uranio que llevó a las empresas productoras al borde de la quiebra. Atlas pedía un reajuste equitativo del precio a la luz de la facultad de excuse de la Sec. 2-615 UCC, pero la corte negó la existencia de los elementos para la impracticability, ya que el deudor no había probado suficientemente que el aumento de costos estaba fuera de su esfera de control.

44 En este sentido el case Publiker Industries Inc. v. Union Carbide Corp. (17 UCC rep. 989 [Dist. Ct. e.D. Pa 1975], en el cual la cláusula índice para la actualización periódica del precio de un suministro trienal de una sustancia petroquímica afín al etanol, no lograba cubrir el precio de mercado del etanol, incrementado a causa de los acontecimientos en oriente; el distribuidor, luego de haber pedido infructuosamente a la contraparte el adjustment del precio, se negaba a cumplir alegando la intervención de una fuerza mayor que conduciría a la commercial impracticability evidente en el aumento de los costos de producción. Así-mismo el case Eastern Air Lines Inc. v. Gulf Oil Corp, 415 F. Supp. 429 (S.D. Fla. 1979), en el cual el precio del combustible aéreo suministrado por la Gulf habría debido reflejar los cambios en el mercado, en cuanto las partes habían vinculado la escalation clause al valor de un cierto tipo de petróleo reportado por una revista especializada; en este caso la corte negó la excuse a la luz de una interpretación literal del contrato, que consideró clear and unambiguous, por lo tanto no era necesaria una interpretación de la subjective intention of the parties. Esta decisión se aplicó también en el caso Missouri Public Service Company v. Peabody Coal Company, 583 S.W. 2d 721 (mo. Ct. App. 1979), donde la adaptación del precio base para el suministro decenal de carbón, vinculado diligentemente por las partes a una serie de índices relacionados con el costo del trabajo, los impuestos y reglamentos del gobierno y a un específico Industrial Commodity Index, se mostró ineficaz respecto de las pérdidas que Peabody habría sufrido respetando la escalation contractual a causa del embargo petrolero, empero, la corte negó la excuse considerando que no se trataba de una basic assumption esencial al contrato o de una alteración del performance. También el caso Northern Illinois Gas Co. v. Energy Cooperative Inc., 38 UCC rep. Serv. 1222 (Ill. App. Ct. 1984), en el cual la actualización convencional del precio de la nafta que Energy debía pagar a la Northern por la producción sintética de gas natural para el suministro a terceros usuarios, estaba vinculada al precio del petróleo, pero luego de celebrado el contrato, la deregulation del mercado interno hizo bajar los precios del gas natural y la Public Utility Commision impedía a Northern gravar sobre los usuarios el alza de los costos en la producción de energía; estos hechos no sirvieron para cambiar la posición de la corte frente a la negativa de conceder la commercial impracticability ex Sec. 2-615 UCC, enfatizando en la previsión de los eventos



notar que la jurisprudencia había ya considerado en el caso Transatlantic que la posi-bilidad de prever los eventos no suponía necesariamente la exclusión del remedio, puesto que la previsión/imprevisión en general, y la previsión de un determinado evento en particular, no demuestran la voluntad de asumir el riesgo de su ocurrencia, especialmente si se piensa que las partes no siempre están en grado de disciplinar todas las eventualidades, a veces porque no llegan a un acuerdo, pero comúnmente porque están demasiado ocupadas. Acorde con este razonamiento, resulta entonces significativo que algunos riesgos extraños a la evolución del contrato sean previstos en el programa contractual, pero esto no indicaría necesariamente la distribución definitiva del riesgo si ocurre el evento45.

El modelo estadounidense presenta una fuerte influencia de las consideraciones económicas del contrato, esto caracteriza notablemente la modern rule en materia de eventos sobrevenidos. En sustancia, la jurisprudencia y la doctrina afirman que con esta concepción de la regla cada uno de los contratantes asume no solamente el ries-go de la imposibilidad de la prestación, sino, en general, de toda la esfera del riesgo que cada uno de ellos tiene bajo su control, salvo que eventos no previstos produz-can, no ya la imposibilidad material de la prestación, sino la pérdida en términos económicos de la utilidad de su ejecución, esto es, la hagan commercially sensless and unjust. Este fue el precedente iniciado por el conocido caso Aluminium Co. of America v. Essex Group, Inc.46, que partió de refinadas construcciones doctrinales en la búsqueda de la voluntad presunta de las partes. Se trata de un caso –usando la expresión de pardolesi– de ‘activismo judicial’, en el cual el juez tetelbauM decidió restablecer el equilibrio económico entre las prestaciones para garantizar así la continuidad de la relación comercial. En el contrato, Alcoa estaba obligada a transformar la materia prima suministrada por Essex y a entregársela luego como aluminio fundido, la du-ración del contrato era de 16 años y el precio del aluminio procesado por Alcoa se determinaría mediante una fórmula constituida por elementos variables y algunos índices; sin embargo, a causa de las políticas de la oPeC, de los sobrecostos de pro-ducción imprevistos debido a los controles ambientales, y, en particular, del alza en el precio de la energía eléctrica, el margen de pérdidas de Alcoa superó ampliamente la cobertura de la cláusula de indexación, a esto se agregó el desproporcionado au-mento del precio de mercado del aluminio respecto de los costos de su producción, garantizando a Essex una enorme ventaja. El razonamiento de los jueces centró su

afirmó la Corte que: “The question of whether the non-ocurrance o fan event was a basis contract assumption is a question of foreseeability (…) as we have started (…) adverse shifts in oil and gas price were foreseeability and Northern Illinois Gas was charged with knowledge that it might not always be able to arise its rates”.

45 En cuanto a la relevancia del criterio previsión/imprevisión, vide también el case Eastern Air Lines v. McDonnel Douglas Corp., 532 F 2d 957 (5th Cir. 1976): “When the promissor has anticipated a particular event by specifically providing for it in a contract, he should be relieved of liability for the ocurrence of such event regardless of whether it was foreseeable”.

46 en 499 F. Supp. 129, W. D. Pa 1980 (versión italiana en Foro it. 1982, IV, 367 ss.).



atención en la sustancia económica de la operación afectada por un evidente desequi-librio patrimonial y en la búsqueda de un remedio concreto y eficiente acorde con la naturaleza del contrato; en este sentido los jueces consideraron que debía darse antes la oportunidad a las partes de renegociar el contrato para superar las contingencias y favorecer su ejecución, en ausencia de ello la corte habría pasado entonces a su adap-tación, un hecho improbable considerando que para las partes cualquier intromisión del juez en su autonomía privada daría como resultado una solución seguramente no satisfactoria o de todos modos peor que cualquier acuerdo entre ellas. El criterio que distingue esta decisión de la línea jurisprudencial predominante se encuentra en el énfasis hecho a la gravedad del daño sufrido por la parte que alega la excuse, y en la función judicial de encontrar el remedio congruo en atención a las circunstancias del caso; para la corte, estaría en juego el futuro de un importante instrumento comercial como es el contrato de duración, que podría entrar en crisis frente a la necesidad de introducir cláusulas cada vez más elaboradas y sofisticadas con el fin de conservar el equilibrio contractual47.

Mientras decisiones sucesivas al caso Alcoa parecían no tener en cuenta la nueva ratio, en la doctrina suscitaba grandes debates en sentido opuesto, ello se debía a las distintas interpretaciones del problema habitual de la delimitación del principio de los absolute contracts respecto del otro, en apariencia contrastante, de la relatividad del vínculo obligatorio en relación con el cambio sobrevenido de las condiciones existentes al momento de celebrar el contrato48; por ello, frente a la afirmación del nuevo principio no faltó quien de forma más o menos drástica se opusiera se-ñalando preocupantes consecuencias respecto de los principios y la sistemática de la disciplina contractual49.

Indudablemente el problema de la gestión del riesgo por eventos sobrevenidos se entrelaza con los temas centrales de la teoría del contrato, en particular la disci-plina que regula su ejecución y los efectos del incumplimiento no imputable, pero no puede negarse que existe una opción distinta al principio de la obligatoriedad absoluta del contrato, y es quizás una opción con resultados económicos menos

47 La Corte señaló así el ámbito de su influencia en la renegociación del contrato: “The parties have made their own contract, the Court’s role here is limited to framing a remedy for a problem they did not foresee and provide for. And while the Court will highly concedes that the managements of Alcoa and Essex are better able to conduct their business than is the Court, in this dispute the Court has information from hindsight far superior to that which the parties had when they nade their contract. The parties may both be better served by an informed judicial decision based on the known circumstances than by a decision wrenched from words of the contract which where not chosen with a prevision of today’s circumstances. The Court gladly concedes that the parties might today evolve a better working arrangement by negotiation than the Court can impose. But they have not done so, and a rule which permits a judicial action of the kind the Court has taken in this case will provide a desirable practical incentive for businessmen to negotiate their own resolution to problems which arise in the life of long term contracts”.

48 Un resumen de la amplia bibliografía en F. Macario, Adeguamento e rinegoziazione, cit., 251 n. 36.

49 Vide por ejemplo las críticas de daWson, Judicial Revision of Frustrated Contracts: The United States, en 64 B.U.L Rev., 26, 35.



desfavorables y más atenta a la realidad: se trata de valorar el carácter continuo de las obligaciones nacidas de long-term contracts50, preferir la renegociación del con-trato y por ende su conservación si es posible, antes de proceder a su termination51. Y esta es una argumentación válida tanto para el sistema romanista como para el sistema de common law.

Ahora bien, si la atención del intérprete hace énfasis en la sustancia económica del contrato (naturaleza del contrato en el sistema romanista o de civil law), sin duda el criterio para la gestión del riesgo asume mayores connotaciones cuantitativas; no obstante, no puede descartarse el aspecto cualitativo del problema, esto es, el análisis de la naturaleza del evento sobrevenido y del perjuicio económico que incumbe al deudor52.

50 “The relationship between the doctrine of excuse and contract doctrine works at the even more fundamental level (...) if one is more concerned with the relationship that the contrat has established, one might easily define the primary role of contract doctrine in terms of nurturing, fostering, and perpetuating the relationship”: Halpern, Application of the Doctrine of Commercial Impracticability, cit., 1128. en efecto, la gradual atenuación del principio de la sancity of contract, inspirada en los criterios de equidad, buena fe y corrección, se relaciona en cierto sentido con la difusión en determinadas áreas del mercado de un nuevo modelo contractual basado en su relación de duración programada para un largo periodo de tiempo, entendida como manifestación de espontánea cooperación y recíproca confianza entre las partes: cfr. di Matteo, Equity’s Modification of Contract: An Analysis of the Twentieth Century’s Equitable Reformation of Contract Law, en 33 New Eng. L. Rew., 265, 1999, 344. elaborado hace unos treinta años, este modelo denominado por Macneil ‘relacional’, no se limita al intercambio instantáneo de bie-nes o servicios, sino que supone la planificación de una operación económica entre las partes para la realización de una finalidad común, v. E. C. zaccaria, L’adattamento dei contratti a lungo termine nell’esperienza giuridica statunitense, cit., 488 ss. Por otra parte, los sostenedores de la teoría de los relational contracts han identificado en el caso ALCOA el inicio de la percepción de un ‘nuevo espíritu el contrato’ que rechaza la perspectiva de la interpretación de la voluntad de las partes en la distribución del riesgo, para ofrecer una solución más equitativa al cambio de las condiciones económicas de la relación: vide speidel, The New Spirit of Contract, en 2 J. L. & Comm., 193, 1982, 194. Aunque no sea la intención de este escrito, se debe señalar que a una solución de este tipo se ha llegado también en el sistema de la familia romanista, con una enorme tradición sobre la equidad.

51 Acerca de los riesgos que supone la renegociación en el sentido de mejorar o empeorar la posición de las partes v. bellantuono, I contratti incompleti nel diritto e nell’economia, Pa-dova, 2000, 84, se piense p. ej. en aquellos casos en los que el surplus del intercambio dependa de inversiones específicas hechas por un contratante durante la ejecución del contrato, como p. ej. la construcción de una planta de transformación cercana al lugar donde la contraparte produce la materia prima; si bien se trata de cargas económicas que aportan beneficios a la operación comercial, pueden crear vínculos de dependencia que alimentan el riesgo de conductas oportunistas (oportunistic behavor), en efecto, durante la fase de renegociación, una propuesta de revisión poco ventajosa, la particularidad de las inversiones impide terminar otros contratos.

52 El planteamiento de los problemas del riesgo supone la exigencia de comprender la impli-cancia económica del modelo contractual en examen, en este sentido, siguiendo los trabajos de Polinsky y de Poster, al igual que con una detallada referencia jurisprudencial, afirma F. Macario, Adeguamento e rinegoziazione, cit., 253 n. 39: “È noto che, coloro i quali trattano la materia dell’adempimento/inadempimento in termini di analisi economica, sottolineano che l’ordinamento non impone la fedele esecuzione delle obbligazioni assunte, ma, più semplicemente, offre alle parti l’alternativa fra l’adempimento e l’inadempimento, con l’obbligo, in quest’ultimo caso, di risarcire il danno sofferto dall’altra parte. Si chiaris-ce – ove mai ve ne fosse la necessità- che la seconda soluzione verrà preferita allorché il danno risarcibile sia



De todo esto resulta pues inevitable que, al igual que en nuestro sistema, también en el common law la falta de cláusulas expresas para la gestión del riesgo conduzca la mirada hacia el concepto de imprevisión, pero este es quizás un camino oscuro, en el que se transita a través de las sutilezas doctrinales y la aplicación de un ambiguo criterio de objective foreseeability que dificulta la aplicación del remedio. A esta técnica corresponde la tendencia objetiva del concepto de ‘imprevisión’ (que evoca la paulatina evolución en el modelo alemán del criterio subjetivo de la Voraussetzung hacia el criterio objetivo de la Geschäftsgrundlage), en cuanto referido a lo que las partes habrían razonablemente entendido como basic assumption. Esta es la ficción jurídica que el modelo tradicional emplea, remitiéndose al hipotético querer de las partes en la difícil aspiración, tantas veces señalada, de que la voluntad de los contratantes pueda distribuir todos los riesgos inherentes a las relaciones contractuales de larga duración.

VII. EL CRITERIo oBJETIVo DE LA IMPOSSIBILITY. EL CRITERIo SUBJETIVo

DE LA COMMERCIAL IMPRACTICABILITY. EL AGREED PERFORMANCE Y LA

DETERMINACIóN DE LAS BASIC ASSUMPTIONS. PREVISIóN/IMPREVISIóN Y

RELEVANCIA DEL SILENCIo DE LAS PARTES

De las decisiones jurisprudenciales se deduce entonces que las cortes han proce-dido de manera no uniforme en la operación hermenéutica sobre los elementos que constituyen cada una de las doctrines, en particular, la determinación de la im-posibilidad material se ha convertido en una mera operación objetiva que no deja espacio a las consideraciones del juez. Así, las cortes han exigido para la aplica-ción del remedio que esté comprobada la presencia de la imposibilidad material, sin efectuar el juez estadounidense –como sí lo hace el juez inglés– la operación hermenéutica dirigida a encontrar en el tejido contractual una cláusula expresa o tácita que pueda indicar que la imposibilidad había o habría sido prevista por las partes como causa para la liberación del deudor. La regulación del UCC permite ver que el modelo estadounidense considera la imposibilidad absoluta de la prestación como eximente objetiva de responsabilidad, al margen de cualquier construction de la efectiva voluntad de las partes por medio de la ‘presuposición’53.

inferiore al vantaggio che l’inadempiente consegue dalla diversa dislocazione dei beni e/o dei servizi che costi-tuiscono l’oggetto della prestazione (…) Tale giustificazione, derivanti dall’analisi economica della disciplina, importerebbe, poi, un sostanziale disfavore verso quelle norme che impongono l’adempimento in forma specifica e, di conseguenza, verso soluzioni giurisprudenziali che contemplano l’applicazione del principio dell’esecuzione specifica (…) Del resto, anche in termini di analisi economica, la soluzione imperniata sulla liberazione del debitore per impracticability della prestazione è stata sottoposta ad un attento esame in area nord-americana. Il dibattito scaturito dal confronto fra i più attenti studiosi di Contract Law non è certo riassumibile in poche battute. Ma cercando di estrarre la summa delle questioni, si può ricordare che ci si è chiesti innanzitutto se l’applicazione dei principi sui quali si fonda la disciplina dell’impracticability costituisca la migliore tecnica di ripartizione dei rischi, subito dopo –s’intende– l’allocazione convenzionale; quindi, se la disciplina vigente valga ad ottimizzare i costi dell’affidamento del creditore”.

53 Las cortes, de buscar las implied conditions, han pasado a determinar “whether, in the light



Los requisitos para la determinación de la commercial impracticability se sintetizan en la fórmula de la sección 2-615 (a) UCC, además de la specific excuse en materia de supervening illegality, se introduce una regla general según la cual el incumplimien-to estaría justificado siempre que la prestación se haga impracticable a causa de un evento cuya no ocurrencia (non-occurrence) –se insiste– constituiría uno de los presupuestos del contrato. Requisito principal para la aplicación del remedio es pues la previsión/imprevisión del evento, entendida no como la probabilidad de ocurrencia del mismo en sentido objetivo, sino en sentido subjetivo como una de las basic assumptions en las que se funda el contrato54.

Ahora bien, la necesidad de encontrar los presupuestos o bases del contrato supone una ampliación en al ámbito discrecional de la interpretación judicial, a la luz de una concepción objetiva de la disciplina de la imposibilidad sobrevenida55. Surge así la pregunta, ¿cuáles non-occurrences deben considerarse o no basic assumptions? Se ha dicho que las condiciones esenciales cuya desaparición es causa de impracti-cability pueden reducirse a tres: 1. Que la ejecución de la prestación no haya sido considerada ilícita por una ley o un acto administrativo. 2. Que el deudor de la prestación esté en vida y sea capaz de ejecutarla. 3. La no alteración o destrucción del bien objeto del contrato. Este elenco no es exhaustivo, por tanto queda a las cortes la valoración en concreto respecto de los eventos. En este sentido, frente a la previsión de cláusulas específicas que en el contrato distribuyen riesgos de eventos distintos al ocurrido, surge la duda, interpretar o no ese silencio como asunción del riesgo por circunstancias que habrían podido ser previstas56.

if excepcional circumstances, justice requires a departure from the general rule that the promissor beras the risk of increased difficulty of performance”: E. A. FransWortH, Con-tracts, cit., 707, quien también recomienda a los jueces (p. 713) una atenta valoración de todas las circunstancias relevantes.

54 El carácter de previsible del evento fue considerado motivo para negar la excuse en Eastern Air Lines v. Gulf Oil Corp., 415 F. Supp. 429 (S.D. Fla 1975). Por su parte, la previsión/imprevisión en sentido objetivo ha sido considerada en doctrina como indicio de la asun-ción del riesgo, por parte del deudor, de la ocurrencia del evento. Sin embargo, lejos de representar una derogatoria a la modern rule, la imprevisión del evento sobrevenido “is at best one fact to be considered in resolving first how likely the occurrence, based on past experience, of such a reasonable likehood that the obligor should not merely foresee the risk but, because of the degree of its likehood, the obligor should have guarded against it or provided for non-liability against the risk”: vide amplius E. A. FransWortH, op. cit., 718.

55 En este sentido la Introductory Note al capítulo 11 del Second Restatement que dice: “Determining whether the non-occurrence of a particular event was or was not a basic assumption involves a judgement a sto which party assumed the risk of its occurrence. In contracting for the manufacture and delivery of goods at a price fixed in the contract, for example, the seller assumes the risk of increased costs whitin the normal range. If, however, a disaster results in an abrupt tenfold increase in cost to the seller, a court might determine that the selle did not assume the risk by concluding that the non-occurrence of the disaster was a ‘basic assumption’ on which the contract was made”.

56 Dills v. Town of Enfield, 557 A. 2d 517 (Conn. 1989); Waldinger Corp. V. CRS Group Engineers Inc., 775 F 2d 781.



Parte de la doctrina ha señalado que frente a eventos previsibles del silencio de las partes no puede deducirse que el deudor haya asumido todos los riesgos de la imposibilidad de la prestación. Esta interpretación parte del comment c) a la sección 261 del Second Restatement of Contract57, que dice:

“Circumstances relevant in deciding whether a party has assumed a greater obligation incluye his ability to have inserted a provision in the contract expressly shifting the risk of impracticability to the other party. This will depend on the extent to which the agreement was standardized, the degree to which the other party supplied the terms, and, in the case of a particular trade or group, the frequency with which language so allocating the risk is used in that trade or group[...]”

El comentario pone en evidencia que la interpretación no puede prescindir de una valoración en conjunto de las circunstancias a partir de cuales pueda deducirse que una parte asumió un riesgo mayor respecto de lo establecido en el contrato, como se afirmó en al mencionado caso Alcoa (cit., 70):

“The proper question is not simply whether the parties to a contract were concious of uncertainty with respect to a vital fact, but whether they believed that uncertainty was effectively limited within a desiganted range so that they world deem outcomesd beyond that range to be highly unlikely”.

Igualmente, una atenta operación de hermenéutica contractual debe ser realiza-da en la determinación de un elemento adicional: que el evento sobrevenido haya hecho imposible el cumplimiento del contrato tal y como fue estipulado (perfor-mance as agreed). Esto tiene como efecto el primordial rol interpretativo del juez en la distinción de los casos en los que se hace excesivamente onerosa o imposible la prestación, de aquellos en los que se hace más onerosa o imposible solamente una modalidad de su cumplimiento o uno de sus elementos accesorios. Esta regla se aplica cuando las partes hayan establecido que la prestación se cumpliría aun en caso de vis maior (force majeure clause), y cuando se estipule la exención de responsabilidad por esa misma fuerza mayor podría entonces interpretarse como asunción tácita del riesgo de cualquier otro evento por parte de quien exija la excuse. La ausencia de una previsión como ésta es requisito adicional para el discharge, por ello existe hoy una tendencia a introducir en el programa contractual cláusulas de distribución explí-cita y anticipada de los costos por eventos sobrevenidos; así mismo, comúnmente se incluyen cláusulas de renegociación (fair clauses) que exigen la presencia de una gross inequity provocada por condiciones económicas inusitadas, no contempladas

57 En materia de imposibilidad en los Restatements, la doctrina señala una diferencia termi-nológica de gran relevancia, el primero de ellos dice que el evento debe ser unforseen (no previsto), y el segundo que debe ser not foreseeble (imprevisible).



al momento de celebrar el contrato, y establecen que las partes en tal caso deben iniciar negociaciones de buena fe encaminadas a corregir la inequity, si no logran el acuerdo se someterán a un arbitramento58. La valoración del requisito de la im-previsión del evento sobrevenido en la Section 2-615 UCC, se deja ampliamente a la discrecionalidad del juez, que tiende a asumir una posición rígida valiéndose de la presunción de competencia profesional y considerando a menudo a las partes como dotadas de la experiencia necesaria para prever los riesgos del mercado en que operan; esto explica quizás un reciente rechazo de las cortes ante la petición de liberación de responsabilidad por impracticability o frustration of purpose en casos de arrendamiento de servicios hoteleros, cuya ejecución se había hecho particu-larmente onerosa a causa del improviso temor de ataques terroristas que redujo drásticamente el número de reservas, especialmente luego de la Guerra del Golfo y los conocidos ataques a New York59.

VIII. No IMPUTABILIDAD DEL EVENTo AL DEUDoR DE LA PRESTACIóN (CASUS

FORTUITUS NULLAM CULPAM PRAESUPONIT)

Para la procedencia del remedio se exige también que los efectos del evento so-brevenido no deban ser imputables a la conducta dolosa o culposa del deudor de la prestación hecha impracticable, la doctrina sugiere valorar esta responsabilidad a la luz de la interpretación del contrato, los usos comerciales y las exigencias de

58 El rigor de la jurisprudencia en admitir excepciones a la regla áurea ha justificado la tendencia de los operadores económicos al uso de cláusulas contractuales siempre más elaboradas y sofisticadas para intentar prever toda posible condición que pueda evitar motivos de controversia; no obstante la voluntad de alcanzar el mayor grado de completud del contrato –se insiste–, está siempre presente un margen de incerteza que caracteriza los eventos sobrevenidos.

59 En el caso 7200 Scottsdale Road General Parthners v. Kuhn Farm Machinery Inc., 909 P. 2d 408 (1995) las partes habían acordado organizar un encuentro para la presentación de nuevos productos lanzados al mercado por la sociedad Kuhn Farm; en enero de 1991, la declara-ción de guerra contra Irak por parte de los EEUU había incrementado inevitablemente el riesgo de ataques terroristas, obligando así a los principales proveedores y distribuidores de la Kuhn Farm a no participar en el encuentro. La sociedad pidió la excuse by frustration of purpose y la commercial impracticability, si bien acogida en primera instancia, la petición fue negada en la apelación argumentando que el peligro de viajes aéreos en los que pudiesen tomar retaliaciones los extremistas no era una causa de resolución del contrato, y que, además, el contrato no era impracticable ya que era todavía posible ofrecer el servicio hotelero a los asistentes. Las decisiones no cambiaron luego de los ataques de 2001, en efecto, en el case Owbr LLC, d/b/a Outrigger Wailea Resort v. Clear Channel Communications Inc. y otros, 266 F. Supp. 2d 1214 (2003) U.S. Dist., el contrato establecía la realización de un evento musical en el Outrigger Wailea Resort de Hawaii en los días 13 y 17 de febrero 2002; algunas semanas antes de la fecha establecida, los organizadores decidieron aplazar el evento manifestando su preocupación por el peligro de viajar a las islas Hawaii a causa de los atentados del 11/ 09, la Outrigger demandó por incumplimiento a Clear Channel y la corte aceptó la petición, argumentando que el riesgo de ataques cinco meses después de los hechos de New York no hacía peligrosa la ejecución del contrato, así como tampoco fue aceptada la cláusula de force majeure del contrato.



utilidad pública. Aquí cobra importancia en la jurisprudencia el uso de las fórmu-las de vis maior o de force majeure, comprensivas de una serie de actos humanos no imputables al deudor (cercana a una noción de caso fortuito que evoca sin duda la regla de nuestro sistema casus fortuitus nullam culpam praesuponit), más que el uso de la fórmula de Act of God, comprendida en doctrina como un concepto restringido que aparentemente comprende sólo acontecimientos naturales60. Mediante una concepción amplia de la ‘fuerza’, se ha llegado también a la liberación del deudor en los casos en los que la impossibility/impracticability de la prestación se deba no sólo a caso fortuito sino también a la conducta del acreedor o de terceros61.

La doctrina señala que el caso fortuito más recurrente en las decisiones está representado por la promulgación de leyes o de actos administrativos que hacen objetivamente impracticable la prestación, casos en los que se afirma la innece-saria valoración respecto de la existencia de una basic assumption relacionada con la falta de existencia de dicha ley o acto62. Por su parte, en los casos en los que el cumplimiento se hace más oneroso por hechos imputables al acreedor, se aplica la misma regla del common law inglés según la cual se deben utilizar todos los medios disponibles para evitar la imposibilidad de la prestación63. Una precisión adicional se hace en cuanto a la impracticability causada por la conducta del deudor, se exige para su liberación que el comportamiento no se deba a la voluntad de incumplir la prestación64.

60 Cfr. corbin, on Contracts, cit., 1100; en jurisprudencia vide Gans S.S. Line v. Wilhemsen 275 F. 254.

61 Una amplia referencia jurisprudencial en E. A. FransWortH, op. cit., 613, entre los pre-cedentes de mayor importancia en relación con la section 2-615 UCC pueden citarse, en el sentido de improcedencia del discharge cuando el deudor voluntariamente ha hecho impracticable la prestación: Canadian Industrial Alcohol Co. v. Dunbar Molasses Co., 258 n.Y. 194, 179 n.e 383 (1932); Neal Copper Grain v. Texas Sulphur Co., 508 F 2d. 283 (1974); Frank B. Bozzo Inc. v. Electric Weld Division of Fort Pitt. Bridge Division of Spang Industries Inc., 423 A 2d. 702 (Pa. 1980); Taylor-Edwards Warehouse & Transfer Co. v. Byrlington Northern, 715 F 2d 1330 (1983); Roth Steel Products v. Sharon Steel Corp., 705 F 2d 134 (6th Circ. 1983); Nissho Iwai Co. Ltd. v. Occidental Crude Sales Inc., 729 F 2d. 1530 (5th Circ. 1984). Dentro del concepto de fault se incluye también la negligence (Blount-Midyette & Co. v. Aeroglide Corp., 119 S.e. 2d 225 [n.C. 1961]; Carlson v. Nelson, 285 n.W. 2d 505 [neb. 1979]). en cuanto a la liberación del deudor por eventos imputables a terceros, vide Mac Knight Flintic Stone Co. v. Mayor, 54 n.e. 661, n.Y. (1899), se trataba de un arrendamiento de obra para la impermeabi-lización de un techo, en el que los trabajos resultaron insatisfactorios a causa de la falta de cooperación de los empleados enviados por quien contrató la obra.

62 WHite-suMMers, Uniform Commercial Code, cit., n. 3.63 “A party may not by its own conduct, create the event causing the impracticability, of

performance (…); in fact it must make all reasonable efforts to avoid the ‘impossibility’, and once the events occurs, it must employ any practicable jeans of fulfilling the contract, even if it had originally expected to meet its obligation in a particular way”: Chemetron Corp. v. McLout Steel Corp., 381 F. Supp. 245 (n.D. 1974); cfr. corbin, op cit., 1098 ss.

64 En la doctrina se citan el caso del cantante de ópera que no pudo ejecutar la prestación debido a un resfriado, y el caso de la muerte del deudor de la obligación intuitu personae. Estos eventos son, sin duda, una vis maior. Cfr. F. P. traisci, Sopravvenienze contrattuali, cit.,



IX. FRUSTRATION OF PURPOSE

Esta doctrine, presente también en el sistema inglés, fue acogida pacíficamente en la jurisprudencia norteamericana que la disciplinó en ausencia de una regulación uniforme en el UCC. El caso de referencia proviene de la decisión inglesa en Krell v. Henry atrás mencionada, revisando esta decisión la jurisprudencia norteame-ricana resaltó la diferencia entre la doctrina inglesa de la frustration y la doctrine of impossibility /impracticability estadounidense, en efecto, la cancelación del desfile de coronación no hacía impracticable la prestación de las partes, inmueble y canon podían aún entregarse y pagarse, solo que el efecto de la circunstancia sobrevenida privaba a una de las partes de la realización de su expectativa con la ejecución de la contraprestación, haciendo inútil el cumplimiento. De esto se deduce entonces que mientras la impracticabilidad sancionaría la imposibilidad de la prestación, la frustración sancionaría los casos en los que la ejecución de la prestación, si bien aun sostenible económicamente, resultaría inútil para el acreedor. De modo que la impracticabilidad estaría en favor de quien se obliga a entregar bienes o a realizar servicios, y la frustración en favor de quien se obliga a pagar sumas de dinero como contraprestación por dicha entrega o por la realización de dichos servicios65.

El Second Restatement on Contracts pone en evidencia la distinción entre las dos doctrines:

§ 261.- “Where, alter a contract is made, a party’s performance is made im-practicable whithout his fault by the occurrence of an even the non-occurrence of which was a basic assumption on which the contract was made, his duty to render that performance is discharged, unless the language or the circumstances indicate the contrary”.

§ 265.- “Where, alter a contract is made, a party’s principal purpose is substan-tially frustrated whithout his fault by the occurrence of an even the non-occurrence of which was a basic assumption on which the contract was made, his duty to render that performance is discharged, unless the language or the circumstances indicate the contrary”.

257, que se remite a los casos Joseph Constantine S.S. Line v. Imperial Smelting Corp. (1942) App. Cas. 154, 165 L.T. 27 y CNA Intl. Reins. Co. v. Phoenix, 678 So. 2d 378 (Fla. App. 1996).

65 En este sentido E. A. FransWortH, op. cit., 720: “This case did not prevent Krell from letting Henry use his room or Henry from payinfg Krell the £ 50. Rather, its effects was to deprive one party entirely of the benefit he expected from the other’s performance, since it made the use of Krell’s rooms during the period for wich they were virtually worthless to Henry (...) In general, the doctrine of impracticability of performance operates to the advantage of parties that are bound to furnish goods, lands, services or similar performance, while the doctrine of frustration of purpose operates to the advantage of the parties that are bound to pay money in return of those performances”.



Las disposiciones son evidentemente similares, la diferencia está en los efectos del evento sobrevenido, que en el primer caso hace la prestación, diríamos, excesi-vamente onerosa, mientras que en el segundo debe haber sustancialmente frustrado el principal purpose de una de las partes que pierde así la utilidad de la expectativa puesta en la contraprestación. Los demás requisitos para la frustration son los mismos de la impracticability: 1. Que la no ocurrencia del evento sea una basic assumption del contrato. 2. Que los efectos dañosos del evento no sean imputables a la conducta dolosa o culposa del deudor. 3. Que la parte no haya asumido a greater obligation than the law imposes66. Este último requisito está ligado al inciso “unless the circumstances indicate the contrary”67 y a su interpretación, por lo que análogamente a cuanto ocurre en la impracticabilidad, también en la frustración la sola prueba de una substancial frustration de uno de los presupuestos del contrato no es suficiente para liberar al deudor cuando éste asumió los riesgos de la circunstancia sobrevenida, acorde con los criterios aplicados para la impracticability, deducidos unas veces de la interpre-tación del contrato, otras veces de la noción de imprevisión. Sin embargo, esto no sería del todo verdadero, primero si se considera desde la óptica del contratante débil, ya que la distribución anticipada del riesgo pudo haber sido impuesta por el contratante fuerte, y segundo porque, si bien hecha anticipadamente esa previsión sobre el riesgo, el contratante no habría entendido asumirlo68.

Al igual que en el sistema inglés, en el modelo estadounidense la frustration ha tenido poca aplicación práctica, y ello ha sido justificado por la doctrina en el hecho de que el remedio no debe ser invocado injustificada, temeraria o abusivamente, de lo contrario se permitiría su tutela simplemente cuando alguien haya celebrado un mal negocio69. Esta argumentación es válida también para nuestro sistema.

X. CoMENTARIo FINAL. EFECToS DEL DISCHARGE, RESARCIMIENTo DEL DAño,

REVISIóN JUDICIAL DEL CoNTRATo, ANáLISIS ECoNóMICo Y CRITERIo DEL

SUPERIOR RISK BEARER

Como hemos señalado, tanto la impossibility como la frustration producen la discharge del deudor, esto es, su excusa por el incumplimiento de la prestación y de la con-dena en daños, además de estar legitimado para la restitución. En los dos modelos se tiene en cuenta la relevancia práctica de cada uno de los remedios, concebidos

66 Cfr. F. P. traisci, op cit., 260 ss., y jurisprudencia allí citada en notas 159 a 161.67 Presente en los §§ 261 y 265 del Second Restatement.68 Washington State Hop Producers v. Goshie Farms, 773 P. 2d 70; West Los Angeles Inst. For Cancer

Research v. Mayer, 366 F 2d 220 (9th Cir. 1966); en la doctrina cfr. e. A. FransWortH, op. cit., 723 ss.

69 “The introduction of the doctrine of frustration of purpose was no doubt necessary in order to ‘do justice’; that is, in order to allocate risk of harm through supervening events in accordance with the current practices and notions of reasonable men. But it must not be carried to an extreme beyond those practices and notions. It is a doctrine that is very appealing to a disappointed loser in some enterprise; and there will be constant pressure to extend its applications”: corbin, op. cit., 495.



como defenses del deudor demandado en juicio. Una cuestión de mayor complejidad surge en cuanto al daño resarcible, pues bien sea que se trate de impracticability o de frustration el efecto es la liberación del deudor, parte de la doctrina ha señalado que el discharge tiene algunos efectos patrimoniales que lo caracterizan como mecanismo de compensación monetaria, lo que indicaría la necesidad de tratar el remedio a la luz del incumplimiento, mediante una valoración eficiente del daño y su reparación conforme a ciertas reglas del análisis económico del derecho70.

En verdad, si se aceptan reglas del análisis económico del derecho, el incum-plimiento del contratante afectado por el evento sobrevenido debería sancionarse con su condena al resarcimiento del daño por la desilusión de la expectativa del acreedor (expectation damages o expectation damages rule), así mismo, el incumplimiento deberá aceptarse cuando se muestre eficiente, esto es, cuando el costo de la presta-ción resulte superior al valor que el acreedor le atribuye, en los demás casos deberá afirmarse el peformance as agreed. Pero, si realmente se piensa que no es posible dar una respuesta jurídica a la elección entre exención de responsabilidad del deudor incumplido o su condena en daños, se debe entonces indagar en el comportamiento de las partes respecto del riesgo. Asumen así especial importancia en las decisiones jurisprudenciales las nociones de reliance interests, down payment y expectation interests propias de la disciplina del resarcimiento del daño71. Al igual que en Inglaterra, el juez estadounidense en caso de imposibilidad sobrevenida no considera resarci-bles los expectation interests, pero sí considera repetible el down payment, en cambio, existe división en cuanto al resarcimiento de los reliance interests, prevaleciendo la opinión de gravar con estos gastos a la parte que los ha realizado. De esto resulta interesante observar los efectos de la expectation rule en relación con el acreedor, el cual, si confiase en la certeza de recobrar – incluso judicialmente – el valor de la prestación incumplida, no limitaría en todo caso la inversión económica hecha para obtener su expectativa (reliance investment) y no mitigaría el daño72. En materia de perecimiento del bien objeto del contrato en common law, la regla tradicional ha sido el principio res perit domino, abandonado por el UCC en materia de compraventa al plantear la distinción entre vendedor profesional (en cuyo caso el riesgo pasa en el momento de la entrega) y vendedor no profesional (en cuyo caso el riesgo pasa en el momento del acuerdo).

70 traisci, Sopravvenienze contrattuali, cit., 266 n. 182 con cita de m. J. WHite, Contract Breach And Contract Discharge, en 17 Journal of Legal Studies (1987/88) 353.

71 En el civil law, los dos primeros pueden asimilarse al daño emergente, y el último al daño por lucro cesante.

72 En este sentido explica F. Macario, Adeguamento e rinegoziazione, cit., 302 ss.: “Se poi si guar-da al principio che impone mitigare o comunque contenere i danni sofferti dal creditore per la mancata esecuzione della prestazione, si rileva che la probabilità che il debitore consegua la liberazione da responsabilità condiziona in maniera significativa il compor-tamento del primo; in breve, la tendenza al comportamento rischioso, che si indica con l’espressione moral hazard, verrebbe a ridursi proporzionalmente alle chances di vittoria del debitore che ricorre alla difesa dell’impracticability”.



Un aspecto interesante y de innovación en el sistema resulta del comment 6 a la sección 2-615 del UCC, que en efecto se refiere a un uso equitativo del remedio acorde con los estándares comerciales y con la buena fe73. En efecto, el UCC no concede al juez la posibilidad de modificar los términos originales del contrato, pero este rigor admite una excepción que se encuentra precisamente en el comentario oficial, se reconoce al juez la posibilidad de adaptar el reglamento negocial para restablecer el equilibrio entre las prestaciones, cuando las circunstancias del caso concreto y razones de justicia coontractual así lo requieran, en respeto pleno de la política general que inspira al UCC a emplear principios equitativos como columna de los estándares comerciales y de la buena fe. En dicho comentario la doctrina encontró ocasión para señalar un camino más flexible que la jurisprudencia inter-pretó como expresión de la buena fe en la ejecución del contrato, esto es, el deber de revisar el contrato para adaptarlo en caso de eventos sobrevenidos; esto explica por qué en ocasiones, cuando el acreedor se niega a modificar el contrato, las cortes han negado la ejecución específica. Pero de inmediato se afrontó el aspecto cen-tral de la cuestión, el complejo problema de legitimar o no la revisión judicial del contrato a instancia de parte74, que en este modelo tiene relativa presencia en el § 2-716 UCC que permite al juez incluir en la sentencia todos los términos, condicio-nes, reembolsos y compensaciones que le parezcan oportunos. La doctrina señala algunos casos en los que se ha legitimado al juez para revisar el contrato, una línea jurisprudencial que se extendió a los casos de mutual mistake (error común) aunque después fue abandonada75. La disciplina de la impracticability asume así un carácter innovador respecto del ordenamiento tradicional y se pone en línea con otros casos de revisión judicial del contrato presentes en el sistema estadounidense (p. ej. la liquidación anticipada de los daños por incumplimiento), encaminados a limitar la autonomía privada en el respeto de estándares de comportamiento inspirados en el deber de buena fe y corrección en las relaciones comerciales.

El caso sin duda más significativo relacionado con este aspecto es el mencionado Alcoa, donde el juez no pronunció la discharge del deudor sino una reforma equitativa del precio, pero el criterio empleado tuvo más eco en la doctrina que en jurispruden-cia, los estudiosos compartieron la ratio de la decisión que se convirtió en el único precedente en el que una corte rechazó por primera vez la regla según la cual el

73 El comment dice que en situaciones en las que ni el sentido común ni la justicia se satisfacen –cuando el problema se ponga en términos de eximente o no eximente– resulta necesaria una adaptación según lo previsto por la norma, en modo especial las secciones que tratan la buena fe, la insecurity y la justicia. No sorprende la referencia al principio de buena fe y la relación de la impracticability con la teoría de la Störung der Geschäftsgrundlage, en efecto, el UCC está influenciado por la admiración del Chief Reporter Karl Llewellyn por el derecho alemán, en particular por la cláusula Treu und Glauben del § 242 BGB, lo que justifica los insistentes llamados del UCC a dicho principio.

74 Vide por todos Wladis, Impracticability as Risk Allocation, en 22 Georgia Law Review, 596 (1988).

75 P. Gallo, Sopravvenienza contrattuale e problema di gestione del contratto, cit., 367 ss.



juez no puede sustituir a las partes en la modificación del contrato. Sin embargo, el criterio del caso Alcoa no ha sido acogido por la jurisprudencia posterior y todavía suscita debate en la doctrina. En efecto, una parte de ésta, que argumenta desde el análisis económico, critica la posibilidad de intervención judicial para modificar ex post el contrato, señalando fundamentalmente que el juez no sería la persona más indicada para valorar los costos del evento sobrevenido ya que no estaría en capacidad de determinar el superior risk bearer, en particular en los casos en los que las partes no estuviesen al corriente al momento de celebrar el contrato de los costos del evento sobrevenido, de manera que la dificultad en valorar quién debe asumir los daños de la imposibilidad sobrevenida, sugiere que sería mejor liberar al deudor y dejar la distribución de los costos para tratar en una eventual renegociación del contrato76. Nuevamente surge aquí el peligro de una reconstrucción de la hipotética distribución de los riesgos que las partes han debido prever eficazmente, sin olvidar que normalmente acontece que aquellas desconocen cuál es la gestión económica más apropiada de los riesgos, lo que permite afirmar que el concepto de superior risk bearer, dirigido a individualizar ex ante la mayor capacidad para soportar el riesgo, no parece conducir a una solución particularmente sugestiva77.

El procedimiento lógico de esta concepción se explica en el cálculo del valor de las ganancias o de las pérdidas de vendedor y comprador. El vendedor estaría dispuesto a cumplir, incluso si sufre algunas pérdidas, sólo si éstas son inferiores a las ganancias del comprador ya que en caso de incumplimiento aquél deberá compensarle la desilusión dentro del límite del interés positivo. La contraposición es pues entre el valor del contrato para el comprador y el costo del cumplimiento para el vendedor, no obstante, la realidad práctica no siempre se presenta de esa forma78. El análisis económico del derecho no parece pues ofrecer una solución

76 P. triMarcHi, Commercial Impracticability in Contract Law, en Internacional Review of Law & Eco-nomics, 1991, 63 ss.

77 La dificultad para dar un uso racional al remedio sería la consecuencia de la concepción que busca una eficiente distribución de los recursos, confirmada en la imposición al deu-dor incumplido al pago del resarcimiento del daño en la medida del interés positivo: cfr. P. triMarcHi, Commercial Impracticability in Contract Law, cit., 63 ss.; Macario, Adeguamento e rinegoziazione, cit., 306 ss.

78 Es ilustrativa la precisión que señala Macario, op. cit., 306 n. 108, en el sentido que, si en presencia de un contrato de suministro a precio fijo los costos aumentaran de forma excesiva e imprevista para el vendedor, y el comprador, como a menudo ocurre, estuviese en grado de asumir un aumento en el costo de adquisición mediante alza del precio del bien a revender a terceros, la preclusión de la oportunidad para el vendedor de liberarse de la obligación so pena la condena por el resarcimiento del interés positivo, no condu-ciría cierto a una solución eficiente. Existiría en cambio el riesgo –siempre con Macario–, tanto más inminente cuanto más la obligación de vender se prolongue en el tiempo, de la destrucción de una riqueza (quiebra del vendedor); dicha pérdida no encontraría adecuada compensación en la ventaja del comprador en cuanto éste, si bien partiendo de una ventaja inicial o inmediata, se encontraría luego con la imposibilidad de continuar la relación comercial a causa de la imposibilidad (incapacidad económica o financiera) sobrevenida del vendedor. Por el contrario, la liberación del vendedor trasladaría el aumento de cos-



adecuada a los problemas de la excesiva onerosidad de la prestación, siempre que su base sea el principio del riesgo a cargo del contratante que esté en mayor capa-cidad de controlarlo (superior risk bearer), además, se agrega el riesgo de la hipotética reconstrucción de la voluntad de las partes mediante un criterio de eficiencia79 que se valora con datos de los acontecimientos imprevisibles al momento de celebrar el contrato, y, un riesgo adicional, que el resarcimiento del interés positivo pueda en ciertos casos resultar una ventaja extraordinaria e injustificada para la contraparte. En la lógica tradicional, la renegociación del contrato (contract adjustment) permanece ligada a la iniciativa de las partes y está destinada a lograr, en abstracto, la distribu-ción más eficaz del riesgo, posicionando nuevamente a las partes de un contrato en curso de ejecución. Sin embargo, la intervención del juez debe estar dirigida a la verificación de las condiciones de buena fe y equidad de la renegociación, en esto mismo se justifica, y el llamado a los jueces de civil y common law es para que sus decisiones en el caso concreto estén siempre iluminadas por los principios de buena fe y equidad, en la máxima aspiración de un magnus iudex, una aspiración sin duda válida para todo sistema jurídico.

tos al comprador y, según la situación particular de mercado en que las partes actúan, el traslado del aumento de precios sobre los sucesivos adquirentes.

79 En este sentido, cabe afirmar con triMarcHi, L’analisi economica: tendenze e prospettive, en Qua-drimestre, 1987, 571 que el análisis económico del derecho ignora las motivaciones distintas de la sola ventaja patrimonial, como por ejemplo, el deseo de poder o de prestigio, o de tranquilidad, que juegan un rol esencial en una empresa y más aun cuando ésta establece relaciones contractuales de larga duración.

Derecho de sociedades

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La relación administrador-sociedad*

Luis FeRnando saboGaL beRnaL**

Sumario: Premisa. I. La relación administrador – sociedad en el derecho comparado. A. Teorías clásicas. B. Aproximación en época moderna. C. La llamada ‘relación fiduciaria de los administradores. II. La relación administrador – sociedad en el derecho colombiano. A. Marco normativo. B. Interpretación de las normas vigentes. C. Nuestra aproximación a la relación administrador – sociedad en Colombia.

ResumenEn este trabajo se aborda el tema de la naturaleza jurídica de la relación administrador -sociedad con el fin de dar una mayor claridad sobre el cuerpo de normas y principios jurídicos que definen la posición, facultades y poderes de los administradores de socie-dades. En la primera parte se hace una síntesis de las principales doctrinas que explican esta relación en el derecho continental europeo y angloamericano; en la segunda se organizan y concretizan las diferentes soluciones al problema por parte de la legisla-ción, la jurisprudencia y la doctrina nacional colombiana; y finalmente, en la tercera

* El resultado de este trabajo ha sido posible gracias al apoyo incondicional de la Universi-dad Externado de Colombia y en particular del Departamento de Derecho Comercial de esta Universidad durante todo mi proceso de formación jurídica, y en particular, durante mi estancia de investigación en España, por ello quiero expresar mi más sincero agrade-cimiento a los doctores Fernando Hinestrosa y saúl sotoMonte. Igualmente quiero agradecer por su orientación y consejos durante el proceso de elaboración de este escri-to al Pr. D. Don Gaudencio esteban velasco, director del Departamento de Derecho Mercantil de la Universidad Complutense de Madrid.

** Abogado de la Universidad Externado de Colombia, con Especialización en Derecho Comercial de la misma Universidad, Master en Derecho de Empresa de la “Università degli Studi di Genova” (Italia), Diploma de Estudios Avanzados (DEA) de la Universidad Complu-tense de Madrid (España) y doctorando en Derecho Mercantil en la misma Universidad. Correo electrónico: [email protected]

Fecha de recepción: 13 de enero de 2010. Fecha de aceptación: 8 de marzo de 2010.

Luis FeRnando saboGaL beRnaL126


se propone una aproximación interpretativa propia del autor, intentando conciliar las posiciones extranjeras y nacionales de conformidad con la jurisprudencia y la legisla-ción colombianas.

Palabras clave: Administrador, administrador y sociedad, teorías contractual (mandato), orgánica, mixta

PREMISA

La sociedad como persona jurídica presenta una necesaria separación entre quien tiene el interés de realizar determinadas operaciones en un mercado (la sociedad) y la persona que efectivamente ostenta la potestad de gestionar y dirigir en interés ajeno esas operaciones (el administrador)1. Será a raíz de esa necesaria separación, junto con los riesgos que comporta para asociados y terceros la cada vez mayor autonomía de los administradores –en virtud de la más apreciable desvinculación de éstos frente a los propietarios (socios) del capital que se experimenta hoy día (principalmente en las grandes sociedades)–, lo que ha conducido a la doctrina a la tarea de hacer claridad sobre el cuerpo de normas y principios jurídicos que definen la posición, facultades y poderes de esos administradores, esto es, de estudiar la naturaleza jurídica de la relación administrador-sociedad, tarea a la que esperamos contribuir con esta modesta aportación.

A estos efectos, organizaremos la exposición iniciando por una revisión general de la evolución de las doctrinas más representativas en torno al objeto de estudio en el derecho comparado, para sobre esta base identificar, explicar y valorar las normas legales e interpretaciones que se han suscitado en Colombia a raíz de este mismo problema, y finalmente, con fundamento en los dos apartados descritos, presentaremos nuestra propia visión de la relación administrador-sociedad en el derecho colombiano. Es pertinente aclarar que nuestro estudio se abordará desde una perspectiva societaria sobre las bases del derecho civil y mercantil, y por tanto, las implicaciones laborales no serán desarrolladas en este breve análisis.

Esperamos que este trabajo resulte particularmente útil a todos aquellos que en su práctica profesional o trabajo de investigación, se adentren en el estudio de las distintas implicaciones que tiene el régimen jurídico de los administradores, tales como los deberes de los administradores, su responsabilidad, e incluso su

1 Esa separación obedece fundamentalmente a dos motivos: i) por una razón de “necesidad”, y es que las sociedades deben confiar su administración a personas que sean verdadera-mente capaces y competentes para ejercer tales funciones, pues es evidente que en muchos casos los socios no poseen esas características; y, ii) Por una razón “práctica” y es que no resulta muy viable desarrollar de forma eficiente una administración en la que todos los socios puedan participar en ella, situación que sería particularmente difícil o incluso imposible cuando el numero de socios es muy amplio: borGioli (1982), p. 28.

La relación administrador-sociedad 127


“remuneración” (muy actual en este tiempo de crisis económica), razón por la cual estamos seguros que dar claridad a este tema tiene importantes consecuencias que van más allá del plano académico2.

I. LA RELACIóN ADMINISTRADoR–SoCIEDAD EN EL DERECHo CoMPARADo

A. Teorías clásicas

Para iniciar haremos una aproximación clásica del problema, para ello debemos recordar cómo desde antaño se ha presentado en la doctrina jurídica una discusión en torno a si se considera ese vínculo administrador-sociedad como una relación orgánica o como una relación contractual, discusión que, a su vez, ancla sus bases en la diferenciación tradicional que ha existido en la doctrina entre quienes han entendido la “persona jurídica” conforme de la teoría de la ficción, o bien, conforme a la teoría de la realidad3.

Quienes han defendido la teoría contractual en su versión tradicional, que entre otras, fue la primera aproximación para resolver la naturaleza jurídica4, han sostenido que la relación entre el administrador y la sociedad se encuentra apoyada sobre un “negocio jurídico bilateral de carácter contractual”, formado por el cruce de declaraciones de voluntad que se produce en virtud de: el nombramiento por parte de la Junta General, y la aceptación por parte del administrador5. El problema crucial para esta teoría ha sido, sin embargo, definir cuál es el tipo contractual que gobierna esa relación, y en este sentido, se ha sostenido por la doctrina, con inte-resantes argumentos a favor y en contra, un amplio número de encuadramientos típicos distintos6, destacándose entre estos los de quienes opinan que se trata de un contrato de mandato representativo.

En efecto, bajo la óptica de esta teoría contractual clásica –apoyada en sus inicios por los partidarios de la teoría de la ficción de las personas jurídicas7 en el

2 Vid. Fré (1938), p. 406. 3 Cfr. Fré (1938), p. 407.4 Vid. desdentado (2002), p. 49.5 Cfr. sancHez calero (2007), p. 100.6 Como quienes consideran que lo que allí media es un “arrendamiento de servicios”, o

bien una “gestión de negocios ajenos”, etc. Para un resumen completo de los distintos argumentos que se han sostenido por la doctrina en uno y otro sentido para cada una de las figuras jurídicas a partir de las cuales se ha intentado tipificar la relación entre el administrador y la sociedad Vid. Morillas (2002), p. 74 y ss.

7 Quienes defendieron la teoría de la ficción de la persona jurídica, entienden que sólo la persona física provista de razón y de voluntad es capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones directamente, y en consecuencia, las personas que no son físicas, esto es, las personas jurídicas de creación legal, sólo podrán adquirir derechos y contraer sus obligaciones por medio de una persona física quien actuará como un verdadero y propio representante: Cfr. Fré (1938), p. 407.



derecho francés, e incorporada también en otros ordenamientos como el italiano–8, se sostiene que el vínculo que une al administrador con la sociedad es precisamente un “contrato de mandato”. Conforme a esta visión, los administradores son gestores de intereses ajenos encargados de cumplir la voluntad de los socios, y su marco de acción está condicionado por la delegación de facultades que éstos le hagan.9 La principal crítica que se le formuló a esta teoría fue, sin embargo, que la figura del administrador dentro de la sociedad es de carácter esencial, y si se admitiera que el administrador se vincula por un contrato de mandato (negocio jurídico esen-cialmente revocable), tendría, asimismo que admitirse la posibilidad de que, en caso de revocación del mandato, la sociedad pudiese actuar sin administrador, lo cual es inadmisible por la misma naturaleza jurídica de la sociedad, toda vez que ésta precisa del concurso de una persona física para poder desarrollar su actividad económica10.

En virtud de la crítica anterior, las teorías contractuales clásicas hacen crisis11, y es así como surge la teoría orgánica, impulsada originariamente en Alemania– y ampliamente desarrollada en Italia –12 por los seguidores de la teoría de la realidad de las personas jurídicas. Conforme con esta visión, que en sus orígenes equipa-raba la sociedad con la persona física,13 los “órganos” y “sociedad” son una unidad necesaria, lo que conduce a apreciar a la persona física (administrador) como una parte inescindible de esa persona jurídica por la cual actúa. En este orden, si admi-nistrador (entendido como órgano de administración) y persona jurídica (socie-dad) son uno solo, debe excluirse cualquier posibilidad de “vínculo” entre ellos14, pues es en los órganos, y a través de ellos, donde la voluntad del ente societario se forma y se manifiesta.

8 el originario Código de Comercio francés (1807), seguido por el Código de Comercio italiano (1887), no dudaban en describir al administrador como un auténtico “mandata-rio”. El art. 31 del “Code de Commerce” Francés hablando de la sociedad anónima decía «Elle est administrée par des mandataires à temps, révocables, asociés ou non asociés, salariés ou gratuits» y el “Codice di Commercio del Regno d’Italia” en su art. 121 rezaba: «la società anonima è amministrata da uno o più mandatari temporanei, rivocabili, soci o non soci» (del código francés se revisó la edi-ción coordinada por el abogado Léonel oudin, ed. maresco Ainé, Paris, 1875, del código italiano se ha consultado la edición bajo la coordinación del abogado Carlo Pellizzi, Ed. Barbèra, Florencia, 1924). el subrayado en ambas normas es nuestro. en lo que respecta al Código de Comercio italiano citado, puede verse una reiteración de la fórmula también en los artículos 122,124, 185 y 205.

9 Vid. ripert y roblot (1993), p. 951. 10 Cfr. Fré (1938), p.419. 11 Cfr. desdentado (2002), p. 49 -50. 12 Pueden verse las explicaciones, no necesariamente coincidentes, que de la teoría orgáni-

ca expresaron connotados autores italianos como Vivante, Rocco, Soprano, Mossa, De Gregorio y Carnelutti en: Fre (1938), pp. 410-414.

13 En el sentido que así como toda persona física necesita de sus órganos para el ejercicio de sus actividades vitales, también la sociedad necesita de unos “órganos” (societarios) para poder actuar el tráfico jurídico. Vid. Fré (1938), p. 407.

14 Cfr. Fré (1938), p. 408.



La principal crítica que fue planteada a la teoría orgánica, cuestionaba que el hecho de que una sociedad actúe a través de sus órganos no explica suficientemente la relación jurídica que gobierna la posición del administrador frente a la sociedad ni frente a terceros, y esto principalmente porque el administrador “persona física”, por el mero hecho de pertenecer al órgano de administración, no pierde su perso-nalidad jurídica. Esta crítica condujo a que muy tempranamente se reformulara la teoría orgánica, para afirmar entonces, que donde no existe posibilidad de vínculo es entre la sociedad y el órgano de administración, en la medida que el órgano es en sí mismo la sociedad, aún cuando sea sólo una parte de ésta (el todo no es ya el todo si una parte se le contrapone), mas se reconoció que en la medida que la persona física administrador no pierde su personalidad jurídica se debe admitir que pueda existir algún otro vínculo complementario al orgánico (aunque no se precisó cuál) entre éste y la sociedad15.

Así pues, las diferencias entre una y otra teoría, al menos en sus orígenes, son claras: i) mientras para la teoría contractual de la representación, la persona jurídi-ca (sociedad) y el representante (administrador) son dos sujetos diversos, para la teoría orgánica, la persona jurídica (sociedad) y el órgano de administración (ad-ministrador) constituyen un todo; ii) mientras para la teoría contractual la sociedad actúa por medio de representantes, para la teoría orgánica quien actúa es la misma persona jurídica a través de sus propios órganos16.

B. Aproximación en época moderna

La divergencia de planteamientos del apartado anterior, ha conducido en tiem-pos más actuales a una interesante discusión doctrinal sobre la materia entre los seguidores de una y otra vertiente, con el fin de interpretar, de cara a los derechos positivos nacionales, cuándo una u otra aproximación a la naturaleza jurídica de esa relación es más o menos apropiada. Este debate ha abierto paso a unas nuevas posturas que, sin embargo, no se alejan sustancialmente de las dos corrientes clá-sicas antes descritas.

En este orden de ideas, podríamos sostener que son tres las corrientes doctrina-les extranjeras que más difusión han tenido en los últimos tiempos: i) la de quienes sostienen la plena vigencia de la teoría orgánica, y en consecuencia, niegan la teoría contractual; ii) la de quienes sobre la línea organicista, afirman que esa relación de los administradores, así como sus poderes, provienen del mismo contrato de so-ciedad; y iii) la de quienes, adoptando una posición más intermedia respecto de las teorías clásicas admiten que, si bien entre el órgano de administración y la sociedad hay una relación orgánica, el vínculo que une al administrador con la sociedad se

15 Cfr. Fré (1938), pp. 408-409.16 Cfr. arena (1969), p. 2533.



encuentra “también” gobernado por un contrato que algunos llaman de “especial de administración”, y otros simplemente, de “mandato”.

Según los defensores de la primera visión, reafirmando los planteamientos clásicos del organicismo, la sociedad no actúa por medio de representantes sino a través de órganos17, y en consecuencia, lo que une al administrador con la socie-dad no es un contrato de mandato representativo, sino una relación estrictamente orgánica. Por lo anterior, sostienen estos autores, que si bien a los administradores se les ha calificado tradicionalmente como mandatarios de los asociados, esa es una idea inexacta, toda vez que la sociedad se administra a través de sus propios órganos –situación que algunos prefieren calificar como “acto de carácter corpo-rativo puramente societario”18, y otros de “doble acto unilateral”19–, y por tanto, sus administradores ostentan por fuerza dos poderes diferentes pero complemen-tarios que son el poder de decisión (concerniente al proceso de elaboración de la voluntad social) y el poder de representación (atinente a la ejecución frente a terceros de las operaciones autorizadas por los órganos de decisión competentes), las razones que justifican esta postura son: i) los administradores no son nombrados por “todos” los socios, sino sólo por la “mayoría” de sus socios; ii) la calificación genérica de mandatarios debe entenderse en el contexto que el derecho público –y no el derecho privado– concede a esta expresión, como cuando se dice que los

17 Se está en presencia de un “órgano” cuando «(…) la imputación jurídica de un determinado acto corresponde a la propia persona jurídica, incapaz desde el punto de vista físico de materializar una decisión que es atribuible únicamente al órgano, al actuante».: iGlesias (1971), p. 104, Citando a Miner-vini.

18 Cfr. sancHez calero (2007), p. 101-103: este autor sostiene que es un “acto de carácter corporativo puramente societario” por cuanto: i) es la Ley y los Estatutos los que fijan el contenido de esa relación jurídica, y consiguientemente, los que determinan: los deberes de diligencia y lealtad con la que se desarrolla el cargo, el régimen de responsabilidad, y la tipificación legal del poder de representación, entre otros aspectos; ii) no debe per-derse nunca de vista que la legitimidad de las funciones, tanto internas como externas (relación con terceros), que está llamado a cumplir el administrador, surgen es de la Ley y de los estatutos, no de un contrato bilateral; iii) no debe confundirse la relación de administración, en la que el administrador adquiere la titularidad del órgano, con la relación intersubjetiva que pueda establecerse entre la sociedad y el administrador con el fin de regular las condiciones que afectan al desarrollo de su actividad y ciertas com-pensaciones que le afectan de modo particular; iv) ésta es una interpretación que puede derivarse de la doctrina alemana, la cual distingue entre el nombramiento orgánico del director (miembro del Vorstand), que es un acto corporativo o societario, del contrato de empleo (Anstellungsvertrag), que regula los derechos y obligaciones de ese director frente a la sociedad y que se manifiesta como un contrato de prestación de servicios (no de tra-bajo); v) donde sí encontramos un contrato es cuando se ejerce la función delegación de unos administradores a otros, mas éste es un simple contrato complementario que viene a modular determinados aspectos de la gestión.

19 Cfr. desdentado (2002), p. 49-50: quien sostiene que es una relación puramente orgá-nica porque se materializa a partir de “un doble acto unilateral” (deliberación de la junta y aceptación por el designado), lo que hace que no se esté en presencia de un acuerdo de voluntades, sino de un acto unilateral abstracto”cuyo efecto consiste en la investidura o atribución de poder a un sujeto”.



congresistas son mandatarios de la nación; iii) la sociedad lo que tiene en realidad es una representación original a través de los órganos que le han sido creados en virtud de la Ley; iv) aún ante situaciones de vacío normativo, las exigencias de la seguridad jurídica en el tráfico mercantil de las sociedades comerciales, obliga a descartar aquellas soluciones que promuevan las aplicación de las reglas generales del contrato de mandato.20

En segunda instancia, podemos citar a los autores que, admitiendo la eficacia de la teoría orgánica, sostienen que el administrador no se halla vinculado a la so-ciedad por un contrato distinto del “contrato de sociedad”. Así pues, niegan que la naturaleza jurídica de la relación del administrador tenga como origen cualquier otro contrato –como podría ser el mandato, la especial relación de administración, o incluso un especial contrato de trabajo– toda vez que los poderes de los adminis-tradores deben ser entendidos como originarios del mismo “contrato de sociedad” por las siguientes razones: i) los administradores (como órgano de administración) son un órgano necesario –al igual que la Asamblea General– para la ejecución del contrato de sociedad; ii) si bien los administradores no son parte del contrato de sociedad (acto constitutivo), tampoco se puede negar que, bajo determinadas cir-cunstancias –como las de la estipulación a favor de tercero–, el derecho privado admite que los contratos puedan producir efectos frente a otros sujetos distintos de las partes contratantes, y ese es precisamente el caso que se presenta en el con-trato de sociedad (pues para que este contrato surta todos sus efectos es necesario acudir a otros sujetos diferentes a las partes contratantes); iii) resulta evidente que el contrato de sociedad puede atribuir a los administradores poderes y obligaciones desde el momento en que éstos se someten a los estatutos sociales aceptando su nominación, y por tanto, no debe confundirse el acto de nominación y su conse-cuente aceptación con la creación de una relación contractual específica distinta de la del contrato de sociedad.21

Finalmente, encontramos otra corriente que podríamos denominar “mixta” que concuerda en sostener que ese vínculo administrador-sociedad se gobierna princi-palmente por “una relación contractual que a su vez no niega la relación orgánica”, y por ello sostienen que esta relación se encuentra gobernada por una “especial y autónoma relación de administración”22 –otros prefieren hablar de “contrato con

20 Cfr. ripert y roblot (1993), p. 575-576. Vid. también cozian, viandier y deboissy (2006), p. 122, aún cuando estos últimos autores, en tratándose de definir el régimen ju-rídico del “directeur général” de la Sociedad Anónima en el derecho francés, admiten que, si bien por lo general éstos son considerados también como órgano societario, en lo atinente a justificar su responsabilidad y revocabilidad, se les continúa calificando como “man-datarios sociales”: p. 244 (También son considerados mandatarios sociales los directores generales delegados –quienes fundamentalmente asisten al director general–, p. 246).

21 Cfr. GalGano (2006), p. 311 y 322; y también borGioli (1982), p. 27 y ss. 22 La mayor dificultad que afronta la teoría que esgrime que el vínculo jurídico que une al

administrador con la sociedad es una “relación de administración”, consiste en que tal afirmación nos conduciría al terreno de los contratos atípicos (pues en la mayoría de



connotaciones especiales” o “sui generis”– que comporta aceptar la calificación contractual de esa relación que surge con la aceptación del nombramiento por el interesado, sin que ello implique desconocer la dimensión también orgánica de esa relación. Esta postura se edifica sobre los siguientes argumentos: i) no es posible desconocer la dimensión orgánica, dado que, por la peculiar naturaleza de la persona jurídica, es necesario que ésta actúe por medio de órganos para poder desarrollar su actividad, así, los administradores constituyen un órgano inderogable desde la perspectiva de la organización estructural de la persona jurídica sociedad y de la imputación de su actividad23; ii) si bien es cierto lo anterior, tampoco puede desconocerse que la teoría orgánica por sí sola no explica la relación administrador-sociedad, toda vez que no sustenta con suficiencia el acto de nombramiento del administrador y el contenido de sus funciones24. En consecuencia con lo anterior, el régimen de esta relación se integraría a partir de un doble contenido: de un lado, el contenido legal (todo el conjunto de normas de derecho societario), y de otro, el contenido voluntario (donde se encuentran todas aquellas normas dictadas en virtud de la autonomía privada de la sociedad: el contrato social, los estatutos, los reglamentos de funcionamiento del órgano y el acto de nombramiento). Si pese a lo descrito subsistiesen aún vacíos normativos que resultasen necesarios para com-pletar el régimen de los administradores, deberá acudirse a las normas del mandato y la representación, siempre que resulten compatibles con “las particularidades de la relación de administración”25.

De la revisión general de las posturas actuales de la tradición romano-germá-nica, según hemos visto, es evidente que en unas y otras se acepta más o menos

ordenamientos tal contrato no tiene un régimen legal establecido), lo que llevaría a una indeterminación de la disciplina aplicable en caso de vacíos normativos dejados por la Ley Societaria o las partes. (Vid. entre otros a polo (1992), p. 51).

23 Crf. Girón tena (1952), pp. 336-337; y también polo (1992), p. 52. es además impor-tante aclarar que el órgano no mantiene relación jurídica alguna con la sociedad, pues es un elemento estructural de la sociedad misma, en tanto que los administradores sí deben tener una relación jurídica que explique su vínculo con la sociedad.

24 Cfr. desdentado (2002), pp. 51 y 52. Y en un sentido similar vid. polo (1992), pp. 50-52; y también iGlesias (1971), p. 112.

25 Cfr. esteban velasco (1992), pp. 207-208; reiterado en esteban velasco (1995), p. 346-347, y nuevamente en esteban velasco, (1997), p. 746. Admitiendo la eficacia de la teoría orgánica, y sin que se confunda el sujeto con el órgano, no se debe negar que pueda existir otra relación entre la sociedad y los sujetos que se encuentran dentro del órgano, que para el caso de los administradores será normalmente una relación contrac-tual de mandato: Cfr. arena (1969), p. 2537 y ss. Hay también quienes sostienen que el régimen jurídico de esta relación debe integrar su disciplina a partir del mandato, el arrendamiento de servicios e incluso el contrato de trabajo (Cfr. desdentado (2002), pp. 51 y 52); debe precisarse en todo caso que esa afirmación puede presentar contra-dicciones en su construcción jurídica, pues es evidente que la disciplina de cada uno de estos contratos fue elaborada para cumplir funciones económicas que no necesariamente son coincidentes unas con otras, por tanto, quienes así piensan, tratan es de integrar los elementos de uno y otro contrato de forma que resulten pertinentes para complementar el régimen jurídico de los administradores.



de forma pacífica el hecho que la relación es de naturaleza “orgánica”, sólo que para algunos esa relación se explica o se complementa además con una relación contractual (bien sea el contrato de sociedad o un contrato de mandato), en tanto que para otros, esa relación es aún hoy únicamente orgánica.

C. La llamada “relación fiduciaria” de los administradores

A estas aproximaciones propias del “civil law”, tendremos que adicionar una origi-naria del “common law”, y es aquella que califica el mencionado vínculo como una “relación fiduciaria”. Esta aproximación de corte contractual, que si bien no per-tenece a nuestra tradición jurídica ni deriva de ella, es una a la que debemos hacer referencia, toda vez que, en las últimas décadas esta teoría ha comenzado a ganar cada vez más espacio entre los doctrinantes de derecho continental, quienes no descartan, sugieren o incluso reclaman, una interpretación de la ley conforme a esta visión, sobre todo por lo que se refiere a la explicación de los deberes de los administradores26, en cuyo ámbito la teoría orgánica tiene su mayor falencia y la teoría contractual clásica no justifica suficientemente. Para esta labor, nos deten-dremos un momento en el estudio de esta aproximación en los Estados Unidos27, toda vez que a nuestro juicio, es una relación de la que hoy se habla mucho pero se comprende poco, y además, sólo así podremos analizar su validez o invalidez frente a la interpretación de ordenamientos de corte positivista.

El concepto de “relación fiduciaria” tiene su origen en el common-law británi-co, hace ya algo más de tres siglos28, y desde entonces ha tenido una importante evolución jurisprudencial aplicando dicho concepto a distintas categorías de vín-culos (legal, social o personal) que tienen como elemento común la “confianza” (fiduciary)29 que un sujeto deposita en otro, cuando de esa confianza emana una po-sición de influencia y dominio30. Este proceso, que se inició con la sencilla relación

26 Vid. entre otros: portellano (1996), p. 22; llebot (1996), p. 46; quiJano/MaMbrilla (2006), p. 946-947. Situación a la que no ha sido ajeno el legislador extranjero, como puede evidenciarse en numeral 7 de la exposición de motivos de la Ley de Transparencia española de 2003, en la que se incorporó un nuevo régimen de deberes de los administradores a cuyo propósito es: «la definición de un marco de deberes razonablemente preciso de los miembros de los órganos de dirección viene a cumplir una triple finalidad: (…) aporta seguridad y certeza en cuanto a la apreciación del comportamiento exigible, con repercusiones decisivas en materia de responsabilidad derivada de la posición fiduciaria de los administradores en su relación con la sociedad» (el subrayado es nuestro).

27 Tomaremos como parámetro de nuestro estudio la evolución que de la “relación fiduciaria” se ha elaborado en los Estados Unidos de Norteamérica, toda vez que, a nuestro entender, es éste el país que se ha tomado como modelo en las últimas décadas a efectos de buscar una explicación de la relación fiduciaria en los ordenamientos de corte romano-germánico (tal y como ha ocurrido en Colombia como veremos más adelante).

28 Cuando en 1698 una Corte Inglesa se refirió a una especie de relación fiduciaria existente entre amo y siervo, llamada entonces Master-servant relationship (Cfr. Hinestrosa (2008), p. 518-519; y castro (1986), p. 124).

29 El término “fiduciary” en inglés, proviene de la palabra latina que significa confianza. 30 Cfr. Guerra (2003), p. 239.



existente entre amo y siervo, ha venido identificando –principalmente en Estados Unidos–, una serie de principios comunes que con el tiempo han sido trasladados a otras relaciones más complejas como la “agency”31 y el “trust”32, a cuyos esquemas jurídicos precisamente se ha buscado equiparar la relación administrador-sociedad (en virtud de las similitudes que comparten), a efectos de aplicar por analogía el amplio desarrollo jurisprudencial que de la relación fiduciaria se ha elaborado para estas figuras. La razón de esta asimilación, responde a que el administrador, como el “agent” y el “trustee”, se encuentra inmerso en una relación de confianza que le comporta, al igual que éstos, el cumplimiento de un deber genérico de fidelidad llamado “fiduciary duty”33 en el common-law todo aquel que deba cumplir ese deber genérico es llamado “fiduciary”34-.

31 Una relevante definición de “Agency” en la tradición jurídica norteamericana la podemos encontrar en la sección §1.01 de los “Restatements (third) of Law of Agency” (2006) elaborado por el “American Law Institute” (ALI) en donde se lee «Agency is the fiduciary relationship that arises when one person (a `principal´) manifests assent to another person (an `agent´) that the agent shall act on the principal’s behalf and subject to the principal’s control, and the agent manifests assent or otherwise consent so to act» (Se ha consultado la versión “on-line” disponible bajo suscripción en “Westlaw International”). A efectos de su mejor comprensión, podemos afirmar que la “Agency” equivale a lo que en el civil-law se conoce genéricamente como “Representación”, y más específicamente como “Contrato de Mandato” con o sin representación, y por tanto, no debe traducirse como “agencia” –tal y como frecuentemente ocurre en la doctrina de lengua castellana–: Cfr. Hinestrosa (2008), pp. 517-518.

32 Si bien no hay una definición oficial de “Trust”, ni tampoco una definición doctrinal pa-cíficamente aceptada, pueden destacarse las aproximaciones que han sido presentadas por el “American Law Institute” (en derecho norteamericano) y el Convenio de la Haya (aceptada como referencia relevante en el Reino Unido, toda vez que allí se ha ratificado el Convenio): Cfr. béraudo y tirard (2006), pp. 45-51. el “Restatement (Third) of Trust” sección §2, dice: «A trust (…) is a fiduciary relationship with respect to property, arising for a ma-nifestation of intention to create that relationship and subjecting the person who holds title to the property to duties to deal with it for the benefit of charity or for one or more persons, at least one of whom is not the sole trustee» (Se ha consultado la versión disponible bajo suscripción en el sitio Web de Westlaw International). el Art. 2 del Convenio de La Haya de 1 de julio de 1985 sobre la Ley aplicable al Trust y a su reconocimiento, dice lo siguiente: «A efectos de este convenio, el término “trust” se refiere a las relaciones jurídicas creadas –por acto inter vivos o mortis causa– por una persona, el constituyente, mediante la colocación de bienes bajo el control de un trustee en interés de un beneficiario o con un fin determinado. El trust posee las características siguientes: a) los bienes del trust constituyen un fondo separado y no forman parte del patrimonio del trustee; b) el título sobre los bienes del trust se establece en nombre del trustee o de otra persona por cuenta del trustee; c) el trustee tiene la facultad y la obligación, de las que debe rendir cuenta, de administrar, gestionar o disponer de los bienes según las condiciones del trust y las obligaciones particulares que la ley le imponga. El hecho de que el constituyente conserve ciertas prerrogativas o que el trustee posea ciertos derechos como beneficiario no es incompatible necesariamente con la existencia de un trust.» (Versión en castellano publicada en el sitio Web oficial de la “Hague Conference on Private International Law” (Hcch)).

33 «A duty of utmost good faith, trust, confidence, and candor owed by a fiduciary (such […] corporate officer) to the beneficiary (such […] a shareholder)». (Black's Law Dictionary (2004) voz “fidu-ciary duty”, p. 545.).

34 «A person who is required to act for the benefit of another person on all matters within the scope of their relationship; one who owes to another the duties of good faith, trust, confidence, and candor –the corporate officer is a fiduciary to the corporation–». (Black's Law Dictionary (2004) voz “fiduciary”, p. 658.).



Lo anterior, sin embargo, nos presenta una realidad a medias, pues en la actua-lidad, gracias al amplio desarrollo, especialidad y complejidad que ha experimen-tado la función de administración de las sociedades en los Estados Unidos, se ha llegado a la necesidad de diferenciar la posición jurídica de los “directors” y de los “officers”35. Así pues, se sostiene que para los “directors”36 –que sólo sean miembros del Consejo de Administración o Junta Directiva (Board of Directors)– la “agency”37 y el “trust”38 no son suficientes para explicar el régimen que gobierna la “relación fiduciaria”, y es por ello, que la doctrina y la jurisprudencia de las últimas décadas han acordado denominar la relación fiduciaria de estos administradores como una relación “sui generis”39 –determinada por las leyes societarias, la autonomía priva-da y la jurisprudencia en aplicación de los principios generales de las relaciones fiduciarias– que no es susceptible de ser encuadrada dentro de los esquemas de la “agency” o el “trust”40. Por el contrario, respecto de los “officers”41, sí se admite que

35 Esta distinción entre “directors” y “officers” curiosamente también ha sido seguida en tiem-pos recientes por ordenamientos de la Europa Continental, tal y como ocurre en Francia, en donde a partir de la “Loi nre du 15 mai 2001” se introduce la posibilidad (por inspira-ción claramente norteamericana) de separar las funciones del presidente (“president”) y el director general (“directeur général”): Cfr. cozian, viandier y deboissy (2006), p. 223.

36 Toda sociedad tiene por lo general un Consejo de Administración, el cual puede estar constituido por uno o más miembros, en quién(es) recaen todos los poderes de la admi-nistración societaria, aún cuando normalmente cumplen simples funciones de supervisión sobre los “officers”. Vid. Sección §8.01 y ss. del “revised model Business Corporation Act” (RMBCA) elaborado por la “American Bar Association” (ABA) (Se ha consultado la tercera edición revisada en el año 2002); Sección §141 del Delaware Corporation and Business entity Laws” (Del.); y clark (1986), p. 105 y ss.

37 Téngase presente cómo desde el “restatement (second) of Agency” ALI (1958) se ha ne-gado expresamente que un miembro del consejo de administración pueda ser considerado como un “agent”: «Neither the board of directors nor and individual of a Business is, as such, an agent of the Corporation or of its members» Sección §14C. Sostiene la doctrina norteamericana que se opone a la asimilación de los “directors” con los “Agents”, que ju-rídicamente existen diferencias que se derivan de la posición autónoma de los “directors”, cuyas principales razones pueden resumirse como sigue: i) «mientras en la agency relationship el principal retiene el poder de controlar y dirigir las actividades del agent, por el contrario, los accionistas, en general, no pueden, una vez nombrados los administradores, estar impartiéndoles constantemente instruc-ciones»; ii) «mientras el principal puede revocar en cualquier momento el poder del agent, los accionistas (individualmente considerados), no pueden separar de ese modo a los administradores». (llebot (1996), p. 35 nota 13).

38 Sobre la insuficiencia del “trust” para explicar la relación administrador-sociedad, explica Guerra (2003), p. 240, con fundamento en la doctrina norteamericana: «Mientras los trustees están encargados, con carácter general, del mantenimiento de los bienes o valores bajo su control y no pueden realizar actos de carácter especulativo respecto a los mismos, los administradores, en cambio, pueden llevar a cabo actividades que comporten un cierto riesgo para el patrimonio que administran, que supondría en sí mismas una causa de ruptura del trust, y que impiden, por tanto, que los mismos puedan ser caracterizados como trustees».

39 Algunos la califican de “special status”: Cfr. clark (1986), p. 112. 40 Cfr. HaMilton (2000), p. 445 y Guerra Martín (2003), p. 241.41 Los “officers” son genéricamente conocidos como el “Management”, y son los ejecutores

de las decisiones tomadas por el “Board of Directors”, aún cuando en la práctica son un verdadero centro de decisión (sobre todo en las grandes sociedades): Cfr. cary y eisen-berG (1988), p. 155. Vid. Secciones §8.40 mBCA, §142 Del, y clark (1986), p. 113 y ss. El término “director” no tiene un carácter univoco ni en la doctrina ni en las distintas



su relación con la sociedad sea identificada con la “agency”, y en consecuencia, se sostiene de forma casi unánime que la relación fiduciaria que tiene el “agent” frente al “principal”, es la misma que tiene el “officer” frente a la sociedad42, y por tanto que, la construcción jurídica de los principios de la “agency relationship” (incluidos los deberes fiduciarios que allí han sido detallados) le resultan igualmente aplicables, aún cuando con particularidades, a estos administradores43.

Por todo lo anterior, esa relación fiduciaria (de “confianza”) que se entabla cuan-do una persona se encuentra bajo el deber de actuar en beneficio de otra a efectos de desarrollar una(s) determinada(s) gestión(es)44, en el campo del derecho de so-ciedades estadounidense adquiere una especial cualificación, para significar que: es la relación que surge entre el administrador y la sociedad, en donde, el primero se compromete a actuar con el más alto grado de buena fe frente al segundo, en aras de alcanzar los objetivos sociales45. En correspondencia con esa particularidad, se le atribuye al administrador un régimen de responsabilidad más intenso que los establecidos en las relaciones contractuales, lo que le significa el cumplimiento, a partir del genérico deber de fidelidad (fiduciary duty), de unas reglas más estrictas de transparencia informativa, un mayor deber de diligencia, y un deber de lealtad con un amplio régimen en materia de conflictos de intereses46. Esa relación fiduciaria será interpretada y complementada para los “officer” en función de la “agency” y para los “directors” en función de las leyes societarias, la autonomía privada y la jurispru-dencia en aplicación de los principios generales de las relaciones fiduciarias.

Los comentarios que nos merece esta teoría de cara a la interpretación de un ordenamiento positivo en concreto, los presentaremos en la parte final de la tercera sección de este trabajo.

legislaciones estatales de los Estados Unidos, de ahí que bajo ese término se encierren denominaciones como: “president” y “chief executive officer”, entre otros muchos (Vid. ampliamente en: Guerra (2003), pp. 289-292).

42 Un sector de la doctrina sostiene, sin embargo, que los “officers” no son “agents” de la sociedad sino del “board of directors” Vid. cary y eisenberG (1988), p. 155.

43 Cfr. clark (1986), p. 114-117. Vid. También: HaMilton (2000), p. 324-325. 44 Cfr. Black`s Law Dictionary (2004) voz “fiduciary relationship”, primera parte, p. 1315. 45 Vid. allen, kraakMan, subraManian, (2007), p. 35. 46 Vid. entre otros: quiJano/MaMbrilla (2006), p. 946-947; serrano (2008), pp. 302-304;

Morillas Jarillo (2002), p. 100-106. De otra parte, conviene dejar presente que algunos autores destacan que todo “fiduciary” tiene además de los descritos deberes de lealtad y diligencia, un tercer deber consistente en actuar de una forma coherente con el o los documentos que dieron origen a sus potestades, deber que para el caso de los administra-dores se manifiesta por el cumplimiento de aquellas obligaciones que le fueron impuestas por los “estatutos sociales” (foundational documents of the firm), de cuyo incumplimiento sólo podrá excusarse si puede probar que actuó de conformidad a los mejores intereses de la sociedad: Cfr. allen (1998), p. 315. en relación con los específicos deberes de los “officers”, en cuanto “agents” de la sociedad, Vid. secciones 8.1 a 8.11 del “Restatement (third) of agency” (para cuyo propósito se puede ver más nítidamente la esquematización de deberes que hemos presentado, por cuanto allí se habla en primera instancia de un principio general como “Fiduciary” y luego de los deberes de lealtad (duties of loyalty) y diligencia (duties of performance)); Vid. también: La sección 8.42 del rmBCA (ABA).



II. LA RELACIóN ADMINISTRADoR–SoCIEDAD EN EL DERECHo CoLoMBIANo

Terminada esta etapa de revisión general de la corrientes teóricas del derecho comparado en torno a la definición del vínculo administrador-sociedad, sea ahora el momento de examinar nuestro derecho positivo, así como nuestra jurispruden-cia y doctrina, confrontándolo con los desarrollos que esta materia ha tenido en los ordenamientos que nos sirven de referencia, pues sólo así será posible evaluar con mayor precisión el estado actual de desarrollo sobre este problema jurídico en nuestro entorno. A estos efectos, realizaremos una exposición de las normas legales que rigen la materia, seguida de las interpretaciones que sobre el tema ha hecho la jurisprudencia y la doctrina nacional, todo a partir de una organización propia de disposiciones y argumentos.

A. Marco normativo

En ese orden, conviene iniciar recordando quiénes son considerados “administrado-res” en Colombia conforme al derecho vigente, razón por la cual debemos acudir al art. 22 de Ley 222 de 199547 (en adelante L.222/95) donde se nos indica de forma precisa que son considerados como tales el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de las juntas o consejos directivos y quienes conforme a los estatutos ejerzan u ostenten esas funciones. Este elenco, del cual si bien se discute su taxatividad, conviene tenerlo desde ahora muy presente a efectos de precisar el vínculo jurídico que los une a la sociedad, pues, como veremos, aquel puede ser diferente en cada caso.

En la materia concreta que nos ocupa, debemos advertir en primera instancia que el Código de Comercio de 1887 calificaba de forma expresa la relación entre la sociedad y sus administradores como un contrato de mandato (arts. 582 y 583 del citado código)48, siguiendo de este modo, como vimos, la tradición jurídica fran-cesa predominante en aquel entonces. Pero a partir de la promulgación del vigente Código de Comercio de 1971 (C. Com.), el legislador optó por eliminar aquellas disposiciones que hacían referencia expresa al mandato, situación que se presentó gracias a la ausencia de acuerdo entre los miembros de la comisión redactora49,

47 Ley 222 de diciembre 20 de 1995 «Por la cual se modifica el libro II del Código de Comercio, se expide un nuevo régimen de procesos concursales y se dictan otras dispo-siciones», publicada en el Diario oficial no. 42.156 de 20 de diciembre de 1995.

48 rezaba el primer inciso del art. 582 «La sociedad anónima es administrada por mandatarios temporales y revocables (…)» y el inciso primero del art. 583 «Los administradores no son responsables sino de la ejecución del mandato que recibieren» (Se ha consultado el Código de Comercio Terrestre de 1887 publicado en: «Compilación mercantil y Bancaria» (1927), ed. Imprenta nacional). Dentro de esas reglas del mandato que eran llamadas a complementar el régimen de los a dministradores, se aplicaban de forma especial aquellas de la “preposición”: Cfr. pinzón (1982), p. 229.

49 Vid. pinzón (1998), p. 236.



entre quienes abogaban por la implantación de las entonces consideradas modernas doctrinas organicistas, y quienes por el contrario, consideraban oportuno que se mantuviese la estructura hasta entonces vigente50. Es por lo anterior, que desde la publicación del Código de Comercio de 1971, la calificación de este vínculo deja de ser un aspecto claro desde el punto de vista del derecho positivo, y pasa a ser ámbito de un amplio debate interpretativo que se mantiene hasta nuestros días.

Con la entrada en vigencia de la L.222/95, en la cual se buscó, entre otros asuntos, una modernización del estatuto de los administradores en Colombia (particularmente con relación a sus deberes y responsabilidades), se hizo un apor-te significativo al debate sobre la materia aceptando la validez de la concepción orgánica en el ámbito del gobierno societario, así, en el Capítulo IV del Título I de la L. 222 /95 de forma expresa titula “Órganos Sociales”, y en él se reglamentan las disposiciones relativas a las Asambleas o Juntas de Socios (sección I) y Administra-dores (sección II), y de la misma manera, se incorporan disposiciones normativas que de forma manifiesta hacen alusión a los administradores como “órgano”51. Pese a lo anterior, se echa de menos alguna disposición que de manera diáfana exprese si esa denominación, ahora generalizada de la administración como órgano societa-rio, significa o no una adopción definitiva de la teoría orgánica con el consecuente abandono de la visión contractualista.

El no haberse zanjado de forma definitiva esta situación a favor de la visión or-gánica, deja como consecuencia abierto el debate interpretativo en el ámbito de la jurisprudencia y la doctrina, sobre todo porque quedan vigentes disposiciones que regulan el régimen societario que, si bien dispersas y no en sí mismas concluyentes, sumadas en conjunto podrían válidamente llevar a considerar que la noción con-tractualista que explica la relación administrador-sociedad a partir del contrato de mandato se mantiene aún hoy plenamente vigente, o que al menos, convive con la

50 Esta afirmación se hace evidente en la descripción y distribución de las normas legales que desde entonces comenzaron a regir el gobierno societario con el nuevo Código. En efecto, la nueva normativa procura omitir cualquier calificación que de forma expresa evoque la aceptación de la administración societaria como un “órgano social”, así, nóte-se como el libro II del Código de Comercio “De las Sociedades Comerciales”, cuando trata de los aspectos generales de las sociedades (Título I) denomina la parte relativa al gobierno societario (Capítulo VII) simplemente de “Asamblea o Junta de Socios y Ad-ministradores”, situación que se repite en tratándose de la sociedad Anónima (Titulo VI) cuando denomina el Capítulo III sólo como “Dirección y Administración”, y de igual forma tratándose de la sociedad colectiva (Titulo III - capítulo II); los demás tipos societarios no tienen un capitulado específico en relación al gobierno societario. Junto con lo anterior, debe destacarse cómo en la redacción original del Código sólo es posible encontrar unas mínimas y muy dispersas referencias al “organicismo” en la administración de la sociedad, estas son: el num. 7 del art. 420 del C. Com. (hablando de las funciones de la Asamblea General); el art. 204 C. Com. (respecto de las sociedades extranjeras); y el art. 464 C. Com. (sobre las sociedades de economía mixta), a destacar que las últimas dos normas corresponden a regímenes especiales.

51 Cfr. en la L.222/95 los artículos: 20 inciso 1; 23 inciso final; 27 (que sustituye el art. 261 num. 3 del C. Com.); 45; 48; y, 84 literal a).



visión orgánica. Las disposiciones a que hacemos referencia se podrían sistematizar como sigue: i) aquellas que dejan entrever en la relación administrador-sociedad la presencia de dos sujetos diferentes, esto es, de un lado la sociedad, y de otro, los administradores, en donde los últimos ostentan una personalidad jurídica distinta de la sociedad que representan, situación que se manifiesta fundamentalmente en las normas: que exigen una “rendición de cuentas” por parte del administrador frente a la sociedad (arts. 187.2-3, 318 y 446 del C.Com.; y el art. 45 L.222/95), y las que delimitan un régimen de responsabilidad de los administradores (arts. 200, 308, 358.4 y 420.3 del C.Com.; y el art. 25 L.222/95); ii) aquellas que demuestran que entre el administrador y la sociedad subyace un “contrato” distinto del de socie-dad, particularmente notorio por la presencia de un nombramiento por parte de la sociedad y una aceptación por parte del administrador (artículo 163 C. Com.); iii) aquellas donde es visible una concurrencia de características entre la administra-ción societaria y el contrato de mandato, como puede evidenciarse de las normas que: garantizan a la sociedad la facultad de libre nombramiento y remoción del administrador (arts. 163, 187.4, 358.5, 420.4 y 440 C.Com), también las que co-locan en evidencia al administrador como gestor de intereses ajenos (artículo 23 L.222/95), igualmente, las que prevén la utilización de instrumentos comunes en la celebración del negocio como lo es “poder”52 (artículos 114 y 447 del C. Com), y finalmente, las que se asemejan por la amplitud de facultades al mandato “general” (artículos 311 y 438; artículo 72.8 L.222/95).

Para finalizar esta parte del marco normativo, valga recordar cómo la gran mayoría de estas disposiciones subordinan su aplicación a un silencio por parte del contrato social, bien sea en la calificación jurídica del vínculo o en algunos de los aspectos que hemos destacado, salvo la aplicación imperativa de algunas normas, en particular, las atinentes a los deberes y responsabilidades de los admi-nistradores53. En este mismo plano de la autonomía privada, y para terminar, no hemos encontrado sugerencias específicas por parte de los modelos de código de buen gobierno en Colombia (salvo quizás una reiteración en la calificación de los administradores como “órgano”)54, que contribuyan de forma significativa a dar claridad sobre el tema que nos ocupa.

52 «El poder de representación es el fundamento de la eficacia del negocio representativo: “constituye un requisito legal de eficacia” de éste. Dicho poder, (…) puede derivar de la ley, exclusivamente (ope legis), o de esta y su puntualización en un acto judicial (ope iudicis) o administrativo, o de una disposición estatutaria de la persona jurídica, sola o desarrollada por una decisión de la junta de socios o de la junta directiva, o, en fin, de un acto del interesado»: Hinestrosa (2008), p. 203.

53 Situación que se presenta de manera idéntica en otros ordenamientos, Vid. entre otros muchos cozian, viandier y deboissy (2006), p. 121.

54 En la “Guía Colombiana de Gobierno Corporativo para Sociedades Cerradas y de Familia” (2009) hay referencias expresas a la administración como órgano en las medidas: 1, 2, 3, 20, 21, 24 y 25, y en el Código País (2007) en las recomendaciones 16 y 21.



B. Interpretación de las normas vigentes

Ante el panorama legal descrito, subsiste, como hemos dejado entrever, un intere-sante listado de preguntas en cuanto al vínculo jurídico administrador-sociedad, que podríamos resumir así: i) ¿se encuentra vigente en Colombia la teoría contractual que explica esta relación a partir del mandato representativo?; ii) ¿se encuentra efectivamente vigente la teoría orgánica?; iii) ¿subsisten pacíficamente las teorías contractual y orgánica, bajo lo que podríamos denominar una teoría mixta?; iv) ¿existe espacio legal para admitir una posible explicación de esta relación a partir de las doctrinas anglosajonas de la relación fiduciaria? Sobre todos o algunos de estos planteamientos se han manifestado los intérpretes del derecho en Colombia a partir de aproximaciones que ciertamente no podríamos calificar de uniformes. En una exposición breve de estas interpretaciones presentaremos: en primera instancia la visión jurisprudencial, y en segunda instancia las distintas visiones de la doctrina nacional, empezando como es obvio, por la Superintendencia de Sociedades, y continuando con las aportaciones de algunos de los autores más representativos en la materia.

A nivel jurisprudencial, cuyos pronunciamientos ciertamente son escasos en el ámbito que nos ocupa55, quisiéramos destacar una reciente sentencia del máximo tribunal constitucional colombiano, quien, en un análisis de constitucionalidad de los artículos 198 y 440 del Código de Comercio, explicó que la relación adminis-trador-sociedad será: i) la que determine el “Contrato Social” inscrito en el registro mercantil, siempre que se respete la configuración de los tipos societarios (tomando por fundamento el artículo 196 inciso 2º del Código de Comercio); ii) a falta de estipulación contractual, reiterando la jurisprudencia de la Sentencia C-434/9656,

55 La jurisprudencia es escasa en el ámbito del derecho societario, y particularmente en lo atinente al gobierno de las sociedades, por cuanto los conflictos interpretativos en asuntos de empresa rara vez suele, diferirse a estancias judiciales, y esto no sólo porque la mayoría de esos asuntos son atendidos, en virtud de su competencia legal, por la Superintenden-cia de Sociedades (o Financiera en los supuestos que aplica), sino porque este tipo de problemas requiere de decisiones ágiles, a cuyo requerimiento el aparato jurisdiccional nacional no puede responder, razón por la cual, suele acudirse de forma casi generalizada a los procedimientos de resolución de conflictos internos o externos que mejor respondan a los intereses de la sociedad o los asociados.

56 La sentencia de esa misma Corporación que se cita como precedente jurisprudencial, expresa sobre el particular simplemente que: «No es necesario recalcar la especial relación de confianza que surge entre el ente asociativo y tales funcionarios, por lo cual no es extraño que la ley haya resuelto dar a su nexo jurídico con la sociedad un trato diferente del que la liga con el resto de trabajado-res» y seguidamente explicando la improcedencia de la “acción de reintegro” en materia laboral para los administradores de sociedades señala, que de reconocerse «implicaría que la sociedad se viera obligada a confiar la administración (…) de su patrimonio e intereses, con la más amplia capacidad de decisión y manejo, a personas en las cuales no se tiene la indispensable confianza»: corte constitucional Sentencia C-434/96 “Demanda de Inconstitucionalidad contra los artículos 43 y 232 de la Ley 222 de 1995”, magistrado Ponente Dr. José Gregorio Hernández Galindo, dada en Bogotá (Colombia) el 12 de Septiembre de 1996, Conside-raciones de la Corte párrafos 19 y 20).



se entenderá que la naturaleza de la vinculación jurídica entre la sociedad y sus administradores es una “especial relación de confianza” que genera consecuencias jurídicas, relación que se infiere de los deberes generales y específicos descritos en el art. 23 de la Ley 222 de 1995 –en particular por el deber ético de lealtad en el manejo de los intereses de los asociados–57.

Por lo que respecta a la doctrina de la Superintendencia de Sociedades de Co-lombia (en adelante “Supersociedades”), que sin duda es de gran relevancia en la interpretación de esta materia58, en la Circular externa 100-06 de 2008 (en adelante “Cir. ext. 100-006”)59 –que tiene la vocación de unificar toda la doctrina de esa corporación pública con relación al régimen jurídico de los administradores–60, podemos encontrar una aproximación a la relación administrador-sociedad que podríamos calificar de “ambigua”, toda vez que, de un lado, no dedica ningún apar-tado de la Circular a esclarecer de forma específica este aspecto (lo cual a nuestro juicio habría sido deseable), y de otro lado, porque cuando se refiere de forma “indirecta” al vínculo jurídico aplicable a los distintos administradores, lo hace utilizando expresiones diferentes que incluso pueden resultar contradictorias, así: unas veces se refiere al administrador como “órgano”61 (teoría orgánica); otra, lo

57 reconstrucción y síntesis de las consideraciones 3.2, 3.4, 5.3 y 5.4 expresados por: cor-te constitucional, Sentencia C-384/08 «Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 198 y 440 (parciales) del Decreto 410 de 1991 (Código de Comercio)», magis-trado Ponente Dr. Jaime Córdoba Triviño, dada en Bogotá (Colombia) el 23 de abril de 2008). Puede destacarse igualmente de esta sentencia, la transcripción que hace la Corte en el apartado de “Intervenciones” que corresponde a la defensa que hace el Ministerio de Protección Social, el cual sostiene –a propósito de diferenciar el vínculo administra-dor sociedad con el vínculo laboral – que «(…) el nombramiento de los administradores y demás representantes (…) son contratos de mandato, cuya normatividad aplicable son las dispuestas en el Código de Comercio y el Código Civil dada la naturaleza del contrato.» (Apartado 3, “Intervenciones”). El subrayado es nuestro.

58 Dentro de las facultades de esta entidad administrativa con funciones jurisdiccionales ex-traordinarias, ha sido particularmente fructífera su función de interpretación de las normas mercantiles, al punto que la verdadera jurisprudencia en materia de sociedades no se en-cuentre en sentencias judiciales, sino en las providencias que este organismo profiere en ejercicio de su control de legalidad y consulta (reyes (2004), p. 475). Debe reconocerse en todo caso, que aún cuando se califique, por la doctrina nacional los pronunciamientos de esta entidad con un gran valor interpretativo, al punto de denominarlo de “verdadera jurisprudencia”, en sentido estricto jurídico no lo es, pues respecto de las “circulares externas” (como la que nos ocupa), la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de estado, en Sentencia 48 del 22 de abril de 1999 expresó: «las circulares externas de la Superintendencia de Sociedades que no crean, modifiquen o extingan situa-ción jurídica alguna, no son actos administrativos por no producir efectos jurídicos, y por tanto, simplemente constituyen un parecer u opinión sin carácter obligatorio».

59 superintendencia de sociedades: «Circular externa 100-006 de 25 de marzo de 2008, “Representantes legales, liquidadores y miembros de juntas directivas de sociedades comerciales”», Publicada en el Diario oficial 46.941 del 26 de marzo de 2008, Bogotá (Colombia).

60 Esta Circular deroga las circulares anteriores dictadas sobre la materia y las demás que le sean contrarias: párrafo final de la Cir. ext. 100-006.

61 La Supersociedades se refiere de forma expresa de los administradores como “órgano”, aún



define como “gestor de negocios ajenos”62; y finalmente, en otras llama –respecto de los “administradores factores”63 y los “administradores que conforme a los esta-tutos detenten esas funciones”64– al contrato de mandato (teoría contractual en su vertiente de mandato representativo).

En el plano de la doctrina nacional es posible identificar posiciones que se co-rresponden en lo esencial a las teorías que hemos expuesto en la parte de derecho comparado, así pues, encontraremos algunos muy cercanos a la teoría contractual del mandato representativo, otros más próximos a la visión orgánica, y finalmen-te, algunos que invitan a una posible interpretación en función de una relación fiduciaria65.

cuando ciertamente sin la intención de definir el vínculo jurídico entre administrador y sociedad, en los siguientes apartados: «La diligencia del buen hombre de negocios, lleva implícitos deberes como el de informarse suficientemente antes de tomar decisiones, para lo cual el administrador debe asesorarse y adelantar las indagaciones necesarias, el de discutir sus decisiones especialmente en los órganos de administración colegiada, y, por supuesto, el deber de vigilancia respecto al desarrollo y cumplimiento de las directrices y decisiones adoptadas» (2.1.3. párrafo segundo); y luego «3.5.2. Algunos casos en los cuales no se configura el uso indebido de la información privilegiada: (…) c) Cuando es puesta a disposición de los órganos que tienen derecho a conocerla, tales como (…) la Junta Directiva (…)» (el subrayado es nuestro).

62 Sostiene la Supersociedades en el apartado 2 párrafo 3: «La Ley 222, adicionalmente impone a los administradores el deber de observar una diligencia superior a la que hasta ahora se les exigía, en razón a que su gestión se desarrolla como gestores de negocios ajenos dentro del trafico mercantil, con las responsabilidades y consecuencias que de estos aspectos se derivan» (El subrayado es nuestro). Con esta afirmación, la Supersociedades está interpretando el régimen de los administradores, en particular el deber de diligencia que les es exigible, en función de que su actividad es una “Gestión de negocios ajenos” y por tanto atribuye una diligencia superior, aquella que corresponde a la gestión de negocios ajenos. Debe recordarse a estos efectos, que en estricto sentido la gestión de negocios ajenos es una provisión espontánea de intereses ajenos, que alguien asume sin estar provisto o de poder o de obligación de para ello: Cfr. Art. 2304 C.C. y Hinestrosa (2008), pp. 477-478.

63 Con relación al “Factor”, la Supersociedades no duda en calificar su relación jurídica a partir de la norma del 1332 del C.Com. (Punto 1, párrafo 2). esta remisión normativa tiene, sin embargo, importantes consecuencias, toda vez que esa norma es la que define el contrato de “preposición”, el cual reza «La preposición es una forma de mandato que tiene por objeto la administración de un establecimiento de comercio o de una parte o ramo de la actividad del mismo. En este caso, el mandatario se le llamará factor» (el subrayado es nuestro). De la interpretación conjunta del apartado que citamos en la Resolución y el texto de la remisión normativa que hace, no queda duda, a nuestro juicio, en cuanto que el vínculo jurídico entre el administrador “factor” y la sociedad es para la Superintendencia la del contrato de “mandato”. De igual forma, en el apartado 5.2. numeral 8, tratando la responsabilidad de los administradores, dice: «el factor debe indemnizar a la sociedad preponente por los perjuicios derivados del incumplimiento de las normas contables, fiscales y administrativas relativas al establecimiento administrado (C.Co., art. 1338)» con lo cual se reafirma la aplicación del régimen del contrato de preposición (que a su turno es una forma de mandato).

64 Por lo que corresponde a “quienes de acuerdo con los estatutos detenten funciones admi-nistrativas” la Supersociedades dice se presenta un “fenómeno análogo” al de los factores (Punto 1, párrafo 3). De esta afirmación podría “inferirse” que el régimen jurídico aplicable para estos administradores sería el mismo que el de los factores, es decir, el de la relación de mandato.

65 En este elenco no podemos, sin embargo, olvidar a quienes opinan que para determinar el régimen jurídico aplicable a los administradores no es menester profundizar en los



En ese orden, quienes defienden la teoría contractual sobre la base del mandato, sostienen que a pesar de la normativa vigente, en la que se ha prescindido de las expresiones “mandato” y “mandatario” para calificar la relación jurídica de los ad-ministradores con la sociedad, ello no impide que, en búsqueda de una tipificación que repare en lo esencial en aras de integrar el orden jurídico, siga tratando a los administradores como los gestores de negocios sociales que son a partir de la doc-trina y la jurisprudencia ya consolidada en Colombia en materia de “mandato”66, aun cuando, reconocen la necesidad de diferenciar su régimen jurídico en función del tipo de sociedad que administran, distinguiendo así entre: las sociedades en las que la administración social corresponde a todos los socios, en donde los administrado-res estarán además vinculados en función del “contrato social”67; y las sociedades en la que la administración es ejercida por gestores temporales y revocables, para quienes se aplica fundamentalmente las normas del “mandato general”68.

debates teóricos intentando hacer una adecuación típica de esta relación dentro de una visión organicista o contractualista, pues lo importante es velar porque se desarrolle la actividad de administración de una forma responsable que además proteja los intereses de los inversionistas, «(…) La denominación de “funcionarios”, “delegados” o cualquier otra, resulta totalmente inútil si el sistema jurídico, a través de la ley positiva, la jurisprudencia o la costumbre, no impone un contenido específico a la relación jurídica que sea coherente con los intereses que es necesario proteger»: Cfr. castro (1986), p. 137, aún cuando esta autora, es también proclive a una interpre-tación en el contexto del mandato, al tiempo que próxima al esquema anglosajón.

66 Cfr. pinzón (1998), p. 236 -239 (posición que viene defendiendo de forma intacta du-rante las distintas ediciones de esta obra, siendo la de 1982 la primera que consultamos a estos efectos). En sentido muy próximo Vid. leal pérez (2007), p. 413.

67 En estos casos, explica el autor, la relación de los administradores es de una naturaleza contractual que surge del mismo “contrato social”, aun cuando se delegue dicho encargo con todas o algunas de sus facultades, porque: i) la ejecución del encargo de administra-ción da origen a una relación con la sociedad que es distinta a la que se tiene en calidad de socio; ii) quien o quienes actúen como administradores, sean o no socios, tienen una personalidad jurídica distinta de la sociedad representada, lo cual se evidencia en la ren-dición de cuentas a que están obligados por vía del art. 318 C.Com. (Gabino (1998), p. 237).

68 Para estos casos, su relación es una “gestión de negocios sociales” (que no debe confundirse con una gestión de negocios ajenos), regida por los principios y reglas del mandato, en especial el llamado “mandato general”, porque: i) los administradores de estas sociedades tienen a su cargo la gestión de los negocios sociales, actuando “por cuenta de la socie-dad” (sean o no representantes de ésta), lo cual se lleva a cabo no de forma oficiosa, sino en ejecución y sujeción a las instrucciones impartidas por lo socios (bien por estar en el contrato social, o en las decisiones de la asamblea general, o las juntas directivas que han sido nombradas por los socios a estos efectos); ii) de esa gestión debe haber una rendi-ción de cuentas debidamente documentada, la cual debe ser aprobada por la asamblea o junta general; iii) los administradores deben responder de los perjuicios que causen frente a la sociedad, y además, frente a los socios y terceros. (Gabino (1998), 237-238). Vid. también castro (1986), p. 137, quien respalda la aplicación de la normas del man-dato respecto de los administradores que son tratados como gestores: «si con ello se logra proteger el interés de la sociedad y los asociados, evitando los conflictos de interés y el beneficio indebido (…)». En una línea de pensamiento similar se encuentra también leal pérez (2007), p. 373, quien sostiene que para saber cuál es la naturaleza jurídica de los administradores en Colombia, es necesario distinguir entre aquellos que tienen la representación de la sociedad y quienes no la tienen; si el administrador es el representante legal, entonces



De otro lado, quienes prefieren una interpretación próxima a las doctrinas organicistas, argumentan en primera instancia que el régimen legal (actividad y funcionamiento) de los administradores de sociedades en el esquema tradicional (romano-germánico) tenía como punto de referencia la teoría de la representación bajo el esquema mandante-mandatario, más que la concepción contemporánea, que supera enteramente el esquema tradicional69, se enmarca dentro de la teoría organicista. Según ellos, conforme a esta nueva visión la gestión social se ejerce es por funcionarios a quienes la ley y el contrato social les concede la facultad de administrar la sociedad “dentro de su objeto social y conforme a la competencia otorgada a cada órgano”70. Así pues, resulta aplicable de pleno la visión orgánica en Colombia, por la misma naturaleza de las sociedades, toda vez que, como personas jurídicas, necesariamente requieren del concurso de unos “individuos” (personas físicas) llamadas “órganos”, quienes fungen como medios o instrumentos indispen-sables a efectos de que la sociedad actúe y se exprese en el tráfico jurídico71. De la misma manera, los seguidores de esta visión, hacen una distinción entre el régimen aplicable al “órgano de administración” (todo aquel que desempeñe funciones ad-ministrativas), y el aplicable al “órgano de representación” (representante legal, que puede recibir denominaciones diversas: como presidente o gerente, y en caso de disolución, se llama “liquidador”), de la siguiente manera: i) respecto del primero, se afirma tiene un vínculo “sui generis”, por cuanto ostenta poderes más amplios y

su vínculo jurídico con la sociedad será la del “mandato representativo”, más si es un ad-ministrador que no tiene atribuida esta facultad, entonces estaremos en presencia de un mero funcionario. Respecto de los administradores temporales y revocables, cabe traer a colación la opinión emitida por la Superintendencia Bancaria de Colombia en 1978, cuando a propósito expresó que: «(…) los administradores son mandatarios y que, por ende, sus obligaciones son las previstas para los mandatarios en los estatutos civil (arts. 2142 y ss.) y comercial (arts. 1266 y ss.)», esto sobre el fundamento del « (…) art. 373 del C. de Co., el cual dispone que la sociedad anónima “será administrada por gestores temporales y revocables”». (castro (1986), p. 137 citando: superintendencia bancaria: «Doctrinas y Conceptos», tomo IV, Biblioteca Banco Popular, 1978, p. 212.).

69 Los principales argumentos que respaldan esta teoría, en detrimento de la visión contrac-tualista del mandato representativo, podrían agruparse como sigue: i) en la persona jurídica «no existen acuerdos de voluntad específicos (mandato) sino que se consideran implícitos en la organización de todo ente asociativo y surgen en el mismo instante en que éste se constituye y nace la persona jurídica»; ii) las funciones de cada órgano no se reciben por delegación, sino que son poderes propios del mismo órgano; iii) en virtud del “contrato plurilateral de organización” de la socie-dad se supera “totalmente” el contrato de mandato; iv) la representación voluntaria no cubre todos los aspectos de la gestión social; iv) el esquema del mandato no responde a la actuación y a la estructura del ente asociativo; v) los órganos de la sociedad no actúan por la sociedad, sino que la sociedad obra por conducto de esos órganos. (Cfr. narváez (1997), p. 281-283.)

70 Cfr. reyes villaMizar (2004), p. 441 y narváez (1997), p. 281: este último, de forma más enfática, afirma que la visión contractualista ya ha sido “abandonada definitivamente y sustituida por la de los órganos sociales”, y por tanto, que la única doctrina hoy vigente es la organicista.

71 Cfr. Hinestrosa (2008), pp. 182-183.



responsabilidades más severas que las inherentes a cualquier tipo contractual72; ii) En lo atinente al segundo (órgano de representación), se sostiene que es una rela-ción de “representación”, mas se trata de una representación “legal” que no debe confundirse con el mandato73.

Por último, tenemos un grupo de autores que, al igual que otros ordenamientos de derecho positivo, también defienden que el vínculo administrador-sociedad podría ser interpretado conforme a la aproximación anglosajona de la relación fiduciaria. Para ellos, más importante que ahondar en el debate contractualismo-organicismo del sistema de derecho civil, lo que resulta útil para nuestro ordena-miento es tomar en consideración los grandes avances que sobre la materia se han presentado en el “common law”, donde la relación administrador-sociedad, identi-ficada como “fiduciaria”, tiene un contenido propio que resulta de la aplicación de reglas jurídicas y precedentes judiciales detallados que dota de profesionalidad a la administración societaria, garantizando, a su vez, la confianza depositada por los inversionistas, las cuales, sin embargo, son lo suficientemente flexibles como para adaptarse y extenderse a las situaciones especiales que demanda la administración societaria74. Así pues, entienden que en Colombia también los administradores se encuentran vinculados con la sociedad a partir de una “relación fiduciaria” –o al

72 Explicando este supuesto, el autor afirma: «Las atribuciones y deberes están consagrados en la ley y en los estatutos sociales, y varían según la forma societaria de que se trate y la organización interna de ésta», y más adelante dice: «los administradores no son mandatarios de los asociados ni de la sociedad sino funcionarios que proceden por cuenta y en nombre de la sociedad dentro del ámbito de las atribuciones que les señalan los estatutos sociales. Sabido es que el mandato requiere, por una parte la voluntad del man-dante, y por la otra la del mandatario, situación diferente a la que ofrece el funcionamiento de los órganos sociales, cada cual obrando dentro del ámbito de las atribuciones legales y estatutarias. Desde luego, la administración no es idéntica en todas las formas asociativas, por lo cual es necesario estudiarla en cada tipo, según su regulación legal específica». (narváez (1997), pp. 286-288).

73 Como sustento a este supuesto, podemos identificar primero algunos argumentos que res-paldan la afirmación de ser una “representación legal”, y seguidamente, algunos argumentos que buscan dar fundamento a la distancia que existe entre el mandato y la representación legal. En torno al primer asunto explica: i) «surge de una regla de derecho que impone la existencia de ese órgano»; ii) la actuación de éste, cómo todo representante, genera directa e inmediatamente efectos entre el tercero y la sociedad; iii) «la representación legal esta prevista para personas incapaces o inhabilitadas, y también para las personas jurídicas»; iv) la función por excelencia de este órgano consiste en adquirir derechos y contraer obligaciones en nombre de la sociedad; v) como representante legal es un ver-dadero “gestor de los negocios sociales” por cuanto no sólo actúa en la esfera externa de la sociedad sino que también realiza actos de gestión puramente internos; vi) cumple su misión de manera independiente del órgano que provee su cargo (junta directiva o asam-blea general); vii) tiene la representación judicial y extrajudicial de la sociedad; viii) basta con su nombramiento para que pueda ejercer sus funciones. En torno al segundo aspecto, esto es que la representación legal se distancia abismalmente del mandato, explica: i) esta representación encuentra su fundamento y poderes en la ley, y no de un acuerdo entre dos personas; ii) «los poderes del mandatario difieren notablemente de los previstos en la ley para el representante legal»; iii) en esta representación siempre se obra en nombre y por cuenta del representado, en tanto que el mandato puede ser no representativo. (narváez (1997), p. 292-295).

74 Cfr. castro (1986), p. 137 y reyes villaMizar (2004), p. 446. También puede verse un



menos éste es un esquema que tiene un alto valor en interpretación jurispruden-cial de la conducta de los administradores–, lo cual se explica sobre lo siguientes argumentos: i) también los administradores en Colombia, por cuanto manejan intereses ajenos, están vinculados con la sociedad que administran a partir de una “estrecha relación de confianza”, y esa es una situación que la ley debe salvaguar-dar de forma prioritaria75; ii) el detalle de los deberes de los administradores, con el esquema “diligencia-lealtad” inspirado en un genérico deber de buena fe que se consagró en Colombia a partir de la Ley 222/95 (art. 23), constituyó una imitación de los denominados “deberes fiduciarios de los administradores”, propios del de-recho societario norteamericano, los cuales surgen a partir de la allí ampliamente conocida “relación fiduciaria”76.

Recapitulando todo lo anterior, podríamos precisar entonces que: i) de las dis-posiciones de derecho positivo puede evidenciarse en la normativa más reciente una aceptación pacífica a favor del organicismo, sin que por ello se niegue la visión contractualista, pues mantiene vigentes muchas de las disposiciones que permiten también una interpretación de normas en sede del mandato; ii) en lo que se refiere a la interpretación jurisprudencial que disponemos, su argumentación, que si bien no se corresponde explícitamente con ninguna de las doctrinas que se defienden a nivel nacional o extranjero, hace hincapié en el valor de la autonomía privada de las partes, para que sean ellas las que definan qué vinculo es el que resulta más apropiado, y en subsidio, destacan el factor “confianza”, lo cual podría ser entendido como un guiño a la doctrina de la relación fiduciaria; iii) por lo que concierne a la Supersociedades, se evidencia una posición ambigua en la que además de desta-car reiteradamente la calificación de los administradores como “órgano”, también utiliza, a los mismos efectos, expresiones que conducen a la “gestión de negocios ajenos” y al “mandato” en algunos casos; y finalmente, iv) por lo que concierne a la doctrina, es posible identificar con relativa claridad autores que inspirados en las corrientes extranjeras se enmarcan en los extremos de las doctrinas clásicas del contractualismo o del organicismo, y a ellos habría que agregar algunos que sugie-ren una interpretación conforme a la visión anglosajona de este vínculo; en conse-cuencia, destacan por su ausencia autores que defiendan posiciones intermedias o moderadas respecto de las concepciones clásicas en el esquema del “civil law”77.

respaldo expreso a esta visión en nuestra doctrina más reciente en cubillos (2008), pp. 18 y 31.

75 Cfr. castro (1986), p. 138. 76 Cfr. reyes villaMizar (2004), p. 446.77 Una ligera excepción a este planteamiento la podríamos encontrar en la obra del profesor

Narváez cuando califica a los administradores “no representantes” como vinculados a la sociedad a partir de una relación “sui generis”, cuya aproximación, a nuestro juicio, se enmarcaría a mitad de camino entre la teoría orgánica pura y la teoría mixta, pues si bien no duda en calificar la relación como “sui generis” (al igual que algunas de las doctrinas intermedias que referenciamos y curiosamente también en tratándose de los mismos admi-nistradores en visión anglosajona), que se integra con las normas del derecho societario y



Así pues, haciendo una lectura conjunta de las normas y las interpretaciones que han sido elaboradas en Colombia y debidamente recogidas por nosotros a los efectos de esta investigación, podemos intentar dar respuesta a los interrogantes que nos hemos planteado al iniciar este apartado como sigue. A la pregunta de si se encuentra vigente en Colombia la teoría contractual que explica la relación administrador-sociedad a partir de un mandato representativo, tendríamos que res-ponder afirmativamente por cuanto: i) como hemos constatado, subsisten normas legales que permiten sostener que esta doctrina se encuentra plenamente activa en nuestro ordenamiento jurídico; ii) la Supersociedades admite expresamente la aplicación de las normas del mandato en los supuestos del administrador “factor” y los demás individuos que ejerzan funciones de administración; iii) un sector muy importante de la doctrina nacional respalda esta aproximación con argumentos muy consistentes (aún bajo la vigencia de L.222/95). A la pregunta de si se encuentra efectivamente vigente la teoría orgánica, tendríamos que responder nuevamente con una afirmación por las siguientes razones: i) a partir de la promulgación de la L.222/95 el legislador incorporó de forma expresa esta calificación para los órganos de administración de la sociedad (esta calificación ha sido seguida con normalidad por legislaciones posteriores)78; ii) los modelos de códigos de buen gobierno rei-teran la condición de órgano de los administradores; iii) la Supersociedades desde hace bastante tiempo, y de forma expresa en la última circular en la que recoge su doctrina sobre el estatuto de los administradores, califica de forma reiterada a la administración como un órgano social; iv) existe también un importante sector de la doctrina que con argumentos precisos destacan el valor y aplicabilidad de la teoría orgánica en Colombia, incluso de forma preferente o exclusiva. A la pre-gunta de si subsisten pacíficamente las teorías contractual y orgánica bajo lo que podría denominarse una teoría mixta, tendríamos que responder negativamente por cuanto: i) la legislación no establece unos parámetros de aplicación claros de una y otra teoría en los distintos supuestos de administración societaria, y tampo-co hemos encontrado en la jurisprudencia ni en la doctrina de la Supersociedades pronunciamientos específicos que permitan dilucidar esta frontera; ii) sobre el particular, la doctrina colombiana se ha agrupado en dos bloques (quienes defien-den la teoría contractual y quienes defienden la teoría orgánica) que se excluyen mutuamente, sin que sea posible identificar con claridad argumentos en las partes que permitan al menos una aceptación parcial de la visión contraria; iii) no se han encontrado doctrinantes que defiendan con la debida argumentación una postura intermedia entre una o otra visión clásica, a semejanza de lo ocurrido en el escenario extranjero. Y finalmente, a la pregunta de si existe espacio legal en Colombia para admitir una posible explicación de la doctrina anglosajona de la relación fiduciaria,

los estatutos, al mismo tiempo niega que su régimen se pueda completar con el mandato (como sí lo hacen la doctrinas intermedias que citamos).

78 A modo de ejemplo puede verse la Ley 1258 de 2008: parágrafo del art. 25 y art. 27.



tendríamos que responder afirmativamente, mas en este caso con una afirmación relativa, en la medida que: i) es cierto que el artículo 23 de la L.222/95 incorporó un esquema de deberes de los administradores que se inspiró fundamentalmente en el modelo norteamericano de los deberes fiduciarios de los administradores, que como vimos en la parte de derecho comparado, se explica efectivamente a partir de la “relación fiduciaria” del derecho anglosajón; ii) no se puede obviar el pronunciamiento jurisprudencial que hemos citado, en donde puede verse que el criterio de “confianza”, propio del modelo anglosajón, ha sido el elemento deter-minante para la Corte a efectos de determinar esta relación; iii) existe también un sector de la doctrina, que aunque reducido también es muy representativo en el entorno académico actual, que defiende una posible interpretación del régimen de los administradores con aprovechamiento de los amplios desarrollos que sobre la materia ha experimentado el derecho estadounidense; iv) no obstante lo ante-rior, en ningún momento puede perderse de vista que el esquema anglosajón no pertenece a nuestra tradición jurídica y por ende sus interpretaciones son de difícil aplicación en nuestro entorno.

Con estas ideas en mente, podemos proceder ahora a presentar nuestra propia aproximación al objeto de estudio.

III. NUESTRA APRoXIMACIóN A LA RELACIóN ADMINISTRADoR-SoCIEDAD EN

CoLoMBIA

Hasta aquí hemos sintetizado las distintas teorías existentes en el “civil-law” y “common-law” y su recepción en el derecho colombiano, intentando al máximo no contaminar el verdadero sentir de cada una de éstas –así como la forma y argumentos que cada autor o entidad han implementado para explicarlas–, con nuestra propia percepción del problema, dejando a salvo, como es obvio, la organización de la exposición y las conclusiones que se desprenden de una lectura conjunta y actual de este cúmulo de teorías, normas e interpretaciones jurisprudenciales y doctrinales; todo ello sobre el convencimiento de que la investigación jurídica debe tener como primera y principal misión organizar correctamente la información existente sobre una materia. Cumpli-do lo anterior, sea el momento de presentar nuestra propia aproximación al objeto de estudio, lo cual esperamos sirva para tener un punto de referencia más en la tarea de determinar el régimen jurídico de los administradores en Colombia.

A estos efectos, quisiéramos proponer en Colombia, de manera similar a lo expuesto en otras latitudes en tiempos modernos, una interpretación de la rela-ción administrador-sociedad a partir de una postura intermedia que permita el diálogo entre las distintas teorías, toda vez que creemos ellas no son necesaria-mente excluyentes entre sí, sino que por el contrario, es posible encontrar puntos de coincidencia, siempre que se sepa diferenciar con claridad el vínculo que une a cada uno de los administradores en función del tipo de sociedad que dirigen, pues a nuestro parecer, es claro que no todos los que actúan como administradores



tienen el mismo vínculo jurídico con la sociedad, de forma que resulta relevante y técnicamente más apropiado, distinguir la particular naturaleza jurídica de esa relación en cada caso.

Así pues, a modo de aproximación general, consideramos que la relación administrador-sociedad en Colombia se encuentra gobernada principalmente por una “relación orgánica que a su vez no niega la relación contractual”. Decimos que es “principalmente una relación orgánica” en la medida que toda sociedad, por su peculiar naturaleza jurídica, efectivamente precisa de un órgano de administración que es inderogable desde la perspectiva de la organización estructural de la persona jurídica y de la imputación de su actividad, y en esa medida, el o los sujetos que integren este órgano son necesarios para la ejecución del contrato de sociedad79. Sin embargo, no puede desconocerse que la teoría orgánica, por sí sola, no sustenta con suficiencia el contenido de todas sus funciones80, y en particular, su función de representación societaria, y es allí donde cobra singular importancia la teoría contractual. Por lo anterior, sostenemos que si el administrador tiene atribuida la función de “representación de la sociedad”, su vínculo se integra por: una relación orgánica (siempre que desempeñe funciones de organización interna) y una “espe-cial relación de representación”81. Esta última relación será la que rija su actividad como apoderado (judicial y extrajudicial) de la sociedad sobre la base del “contrato de mandato”82, mas de un mandato “representativo” (toda vez que actúa a nombre y por cuenta de la persona jurídica) que, dentro de la teoría general, presenta una especial configuración institucional y técnica83, por la aplicación de algunas normas del derecho de sociedades.

La necesaria distinción entre los administradores de la que hemos hablado –a efectos de especificar el vínculo que une a cada uno de los sujetos que desempeñan la actividad de administración societaria en Colombia–84 nos lleva fundamentalmente a diferenciar tres grupos, partiendo de la distinción que existe entre las facultades

79 Vid en sentido similar, entre otros muchos, a: GalGano (2006), p. 311; Girón tena (1952), pp. 336-337; esteban velasco (1997), p. 746; y polo (1992), p. 52.

80 Vid.en sentido similar desdentado (2002), p. 51 y 52; polo (1992), pp. 50-52; y también iGlesias (1971), p. 112. en el derecho francés respecto de los directores generales de la So-ciedad Anónima del modelo tradicional Vid. cozian, viandier y deboissy (2006), p. 244.

81 Vid. Hinestrosa (2008), p. 181. Sostiene narváez (1997), pp. 292-295, hablando del representante legal que «los poderes del mandatario (mandato mercantil) difieren nota-blemente de los previstos en la ley para el representante legal».

82 Vid. en sentido similar: Cir. ext. 100-006 punto 1, párrafos 2 y 3; Apartado 3 “Interven-ciones” transcripción que hace la Corte (C-384/08), op. Cit., que corresponde a la defensa que hace el ministerio de Protección Social; y Gabino (1998), pp.237-238.

83 Cfr. esteban velasco (1995), p. 5822. 84 Distinción que en los últimos tiempos también suele hacerse en otros países europeos

continentales, donde suele diferenciarse en las grandes compañías el régimen de los con-sejeros ejecutivos y no ejecutivos: Vid. entre otros: paz-ares (2008): “el enigma de la retribución de los consejeros ejecutivos”. También puede verse el derecho anglosajón, el cual, como vimos, distingue el régimen de los “Directors” y los “officers”.



de administración y representación de la sociedad85, de la siguiente manera: los administradores que sólo cubren funciones internas; los administradores que, al contrario de los anteriores, sólo ostentan funciones externas; y finalmente, los administradores que realizan tanto funciones internas como externas86. Disponer cuándo un administrador específico tiene una, la otra o ambas funciones corres-ponderá a la sociedad determinarlo en los estatutos sociales87, y ante el silencio de estos, se aplicará lo dispuesto en la ley dependiendo del tipo societario88. Ahora veamos con mejor detalle cada uno de estos grupos: i) cuando hablamos de ad-ministradores que sólo realizan funciones internas, hacemos referencia a aquellos que únicamente desempeñan meras funciones administrativas al interior de la sociedad (de la vida interna de la compañía tales como las labores deliberativas, consultivas, de control, etc.), sin poder en ningún momento representar por sí solos la sociedad ante terceros89; ii) por su parte, cuando hablamos de administradores que sólo realizan funciones externas (y por tanto que no cumplen ninguna función relativa a la vida interna de la sociedad), nos referimos a aquellos que desempeñan exclusivamente actividades de representación de la sociedad, es decir, que tienen

85 «(…) Las facultades de administración y de representación son distintas, puesto que mientras las primeras comportan obligaciones respecto de la sociedad, las segundas constituyen poderes facultativos para actuar en su nombre. Estas dos funciones (administrar y representar a la sociedad) en ocasiones concurren en una misma persona, mientras que en otras está adscrita a diferentes agentes: los administradores que se ocupan de la vida interna de la compañía, y el representante legal que actúa externamente, relacionándose con terceras personas.» (Sentencia C-384/08 Consideración 3.1. cuarto párrafo).

86 Vid. Hinestrosa (2008), p. 182. 87 Vid. entre otras normas: art. 116 nums. 6 y 12, art. 117, y art. 196 inciso primero del C. Com.,

art. 22 L.222/95 (aplicables a todos los tipos societarios); art. 72 num. 8 L.222/95 (sociedad unipersonal); art. 5 num. 7 y art. 26 L.1258/08 (Sociedad Anónima Simplificada).

88 Vid. entre otras normas: Art. 114, art. 187, y art.196 inciso segundo del C. Com., y art. 22 L.222/95 (aplicables a todos los tipos societarios); art. 310, art. 311, y art. 312 C. Com. (Sociedad Colectiva, y también de aplicación a los gestores de las Sociedades en Comandita art. 326 C.Com.); art. 358 C. Com. (Sociedad de responsabilidad Limitada); art. 438, 440 del C. Com. (Sociedad Anónima); art. 477 del C. Com. (sociedades extran-jeras); art. 72.8 L.222/95 (sociedad unipersonal); art. 5 num. 7, art. 17, art. 25, y, art. 26 L.1258/08 (Sociedad Anónima Simplificada).

89 Dentro de este grupo encontraremos los siguientes administradores: i) los socios de las Sociedades Colectivas, los socios gestores de las Sociedades en Comandita, los socios de la Sociedad de Responsabilidad Limitada y el empresario de la Sociedad Unipersonal, cuando en ninguna de las sociedades descritas se hubiese delegado la administración de la societaria, o que habiéndose delegado en algunos de ellos, éstos no hubiesen sido además nombrados representantes legales o se les haya conferido poder para representar la sociedad; ii) los administradores delegados de las sociedades antes mencionadas (sean socios o no) más los administradores de las Sociedades Anónimas Simplificadas, que en los supuestos de administración conjunta, no hayan sido nombrados representantes le-gales o se les haya conferido poder para representar la sociedad; iii) los miembros de las Juntas Directivas o Consejos de Administración de la Sociedad Anónima (así como en los demás tipos societarios que de forma voluntaria constituyan este cuerpo colegiado de administración: Vid. narváez (1997), p. 363-364 y art. 25 L.1258/08.), que nuevamente no hayan sido nombrados representantes legales o se les haya conferido poder para re-presentar la sociedad.



el poder para relacionar y sustituir90 a la sociedad frente a terceros, especialmente mediante la celebración de negocios jurídicos o contratos vinculantes91; iii) por último, los administradores que realizan tanto funciones internas como externas, son aquellos que además de las funciones administrativas (descritas para el primer grupo) cumplen funciones representativas o externas (las descritas en el segundo grupo)92. Veamos ahora cuál es, a nuestro juicio93, la naturaleza jurídica de la rela-ción administrador-sociedad de los sujetos que se encuentran dentro de cada uno de los grupos que hemos descrito:

Iniciando por los administradores que sólo realizan funciones internas de la sociedad (o administrativas), consideramos que éstos se encuentran vinculados a la sociedad a partir de una “única relación orgánica” cuyo régimen legal se integra: como fuente primaria, por las disposiciones del contrato social94 junto con los demás actos de autonomía privada que vengan a completar las atribuciones de los administradores

90 Debe precisarse que para los defensores de la teoría orgánica, la representación de la sociedad ejercida por los administradores es una “representación orgánica” que por ende no admite una “sustitución” de la sociedad. Vid. Hinestrosa (2008), pp. 185-186.

91 Dentro de los administradores que se encuentran en este grupo podemos mencionar: i) todos aquellos que han sido nombrados como “representantes legales” de una sociedad siempre que: no pertenezcan a alguno de los administradores indicados en el apartado anterior y que en el ejercicio de sus funciones no se encuentre además de la órbita estrictamente interna de la sociedad; ii) aquellos sujetos que simplemente han sido nombrados para representar a la sociedad en virtud de apoderamientos voluntarios por parte de la sociedad, los cuales pueden ser de carácter general (presidentes, directores generales de la compañía, etc.) o de carácter especial (gerentes financieros, de mercadeo, de exportaciones, etc.); iii) los “facto-res”, quienes tienen a su cargo la gestión de un establecimiento de comercio conforme a un contrato de “preposición”(arts. 1332 y ss. C. Com.). Para profundizar sobre el tratamiento de este grupo de administradores en el derecho extranjero, Vid. entre otros a: GalGano (2006), p. 322; y también iGlesias (1971), pp. 126 y ss.

92 En este grupo encontraremos: i) los socios de las Sociedades Colectivas (aplicable tam-bién a los gestores de las en Comandita) y de Responsabilidad Limitada, así como el empresario de la Sociedad Unipersonal, cuando no estando delegada la administración societaria ejercen también la representación legal de la sociedad o se les confiere poder para representar la sociedad; ii) los administradores delegados de las sociedades antes mencionadas, junto a los administradores de las Sociedades Anónimas Simplificadas, que hayan sido nombrados además representantes legales o se les haya conferido poder para representar la sociedad; iii) quien siendo miembro de una Junta Directiva o Consejo de Administración de una sociedad sea además nombrado representante legal de la compañía o se le conceda poder para representar la sociedad en uno o varios asuntos; y finalmente, iv) el liquidador de cualquiera de las sociedades mencionadas cuyo proceso de insolvencia se ajuste a la nueva L.1116/06 (Las funciones administrativas y de representación legal de los liquidadores las derivamos de la interpretación conjunta del art. 22 L.222/95 y los artículos: 48 num.1 y 50 nums. 2 y 3 L.1116/2006. en cumplimiento del párrafo 3º del art. 67 de la mencionada Ley se ha expedido recientemente el Decreto 962 de 2009 sobre el régimen legal de los promotores y liquidadores, en donde, sin embargo, no se hace claridad sobre sus funciones específicas).

93 A efectos del diseño de nuestra propuesta para la relación administrador-sociedad, hemos tenido especialmente en consideración algunos de los lineamientos que fueron elaborados en su momento para el derecho español por paz-ares (2008) “el enigma de la retribución de los consejeros ejecutivos”.

94 corte constitucional, Sentencia C-384/08.



(los estatutos sociales y sus modificaciones, los reglamentos internos del órgano de administración, el código de buen gobierno que la sociedad asuma como vinculante, etc.); y como fuente secundaria (salvo que se trate de normas imperativas), la legis-lación societaria y demás normas complementarias que resulten aplicables según el tipo social que se trate.

Por lo atinente a los administradores que únicamente realizan funciones ex-ternas (de representación), consideramos que el vínculo que los une a la sociedad es una “especial y única relación de representación” que tendrá como referencia al “contrato de mandato”95, y por tanto, el régimen legal de estos administradores se integrará: si son simplemente mandatarios voluntarios, a partir de la aplicación de las disposiciones contractuales que fijan las partes a efectos del encargo junto con las normas mercantiles y civiles que rigen el contrato de mandato96; si son re-presentantes legales97, además de las normas anteriores, le resultarán aplicables las disposiciones especiales que a estos efectos dispone la legislación societaria.

95 Sobre el régimen del mandato mercantil representativo en Colombia, Vid. arrubla (2003), pp. 368-370.

96 En cuanto a esta clase de administradores resulta interesante y pertinente traer a cola-ción las indicaciones que la Superintendencia Financiera de Colombia ha expresado en su Circular externa 7 de 1996 “Circular Básica Jurídica”, respecto de las sociedades que se encuentran sometidas a su vigilancia, cuando hablando de la representación societaria que se surte a través de apoderamientos voluntarios en el punto 3.1., se expresa en los siguientes términos:

«La representación voluntaria de personas naturales y jurídicas a través de actos de apoderamiento consti-tuye una facultad legítima al amparo y con los efectos previstos en los artículos 832 y siguientes del C.Co, actos que al igual que pueden conferirse a un tercero ajeno a la institución, pueden recaer en empleados o funcionarios de la misma, entre ellos los directores de agencia.

El otorgamiento de poderes es viable bajo el entendido de que los mismos no constituyen delegación de la repre-sentación legal que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 440 C.Co., ostenta quien ejerce un cargo que tiene funciones representativas de acuerdo con la ley o los estatutos sociales. Tal representación voluntaria derivada del apoderamiento no tiene tampoco los alcances prescritos en el artículo 196 y siguientes del C.Co.

Por ello, en los poderes que se confieran en nombre de las entidades vigiladas se deben señalar de manera clara las operaciones para las cuales los apoderados tienen la facultad de representar a la institución ante terceros, debiendo los apoderados (incluyendo los directores de agencia) en todos los documentos, actos y negocios que celebren, registrar expresamente la calidad de tales, aun en aquellos actos en los cuales tal aclaración no sea requerida por la ley.

Con todo, el otorgamiento de poderes de carácter general o de poderes especiales de gran amplitud a personas que habiendo sido designadas en cargos que conlleven facultades de representación legal no han cumplido con el requisito legal de tomar posesión del cargo, constituye una forma de obviar el cumplimiento de este deber, razón por la cual la SBC en uso de las facultades conferidas en el artículo 326 numeral 5 literal a) EOSF, califica como práctica no autorizada el otorgamiento de este tipo de poderes».

97 Muy a pesar de que en nuestra legislación mercantil se ha acuñado de forma expresa esa denominación (Vid. entre otras disposiciones arts: 110 num. 12, 185, 440 y 641 del C.Com.) debe destacarse que ellos técnicamente no son representantes legales. «(…) en la prácti-ca se volvió lugar común denominar “representante legal” al administrador de la persona jurídica, lo cual, a más de contradecir la realidad, induce a confusión. “Representante legal es aquel cuyo poder de representación descansa inmediatamente en una disposición legal”, lo que no ocurre en absoluto en el caso de las personas jurídicas»: Hinestrosa (2008), p. 188.



Por último, tenemos a los administradores que realizan tanto funciones internas (administrativas) como externas (representativas), para quienes consideramos que el vínculo que los une a la sociedad, se encuentra compuesto a partir de una doble relación, esto es, una relación básica y una relación superpuesta (a la básica). La relación básica, es una “relación orgánica”, que será la que rija su posición como administrador respecto de todas aquellas funciones que correspondan estrictamente a la vida interna de la sociedad. La relación superpuesta, será una “especial relación de representación” que tendrá como referencia al “contrato de mandato”, ésta re-lación será la que rija su actividad como apoderado de la sociedad para sustituirla y relacionarla especialmente frente a negocios jurídicos vinculantes ante terceros. El régimen legal que gobernará estas dos relaciones será: respecto de la básica (orgánica) el mismo orden de fuentes que expusimos en primer grupo (normas de autonomía privada más la legislación societaria), y respecto de la superpuesta regirán las normas mercantiles y civiles del contrato de mandato, aún cuando, con las especificidades que le resulten aplicables por la legislación societaria.

De otro lado, y para terminar, quisiéramos expresar por qué dentro de la pro-puesta que hemos presentado no hemos incluido elementos que correspondan a la aproximación de la relación fiduciaria de los administradores. A nuestro juicio, esta doctrina no resulta de recibo en Colombia –a pesar de que el esquema actual de deberes de los administradores ha establecido una cierta cercanía con el modelo anglosajón– por las siguientes razones: i) una interpretación conforme a tradición anglosajona es de difícil aplicación en nuestro país, en la medida que las normas mercantiles que rigen el contrato de sociedad nos obligan a buscar respuestas pri-mero dentro de las normas jurídicas civiles y mercantiles (obviamente en ausencia de estipulaciones contractuales específicas), que a su vez se explican en función de los argumentos que ha elaborado la también amplia tradición del “civil law”98; ii) el criterio de “confianza” sobre el que se estructura la doctrina fiduciaria, si bien es un elemento que se encuentra también presente en la relación administrador-sociedad en Colombia, su interpretación no precisa de la importación de análisis foráneos en esta materia, toda vez que: de un lado, no es concepto nuevo en el derecho societario99, y de otro, es un concepto que se encuentra también presen-te, y ampliamente estudiado, en la figura del “mandato representativo”100 (figura que, como vimos, resulta aplicable a una buena parte de los sujetos que desarro-

98 Vid. arts. 1, 2 y 4 C. Com.; otra cosa sería que en aplicación de la costumbre mercantil, pudiese probarse (con apego a los requerimientos legales) que la interpretación anglo-sajona sobre este particular constituye un uso público, uniforme y reiterado en el tráfico jurídico mercantil colombiano (art. 3 C. Com.).

99 Ya en el antiguo régimen societario del Código Civil (hoy derogado por la L.222/95) se decía en el artículo 2098 C.C. (tratando la sociedad colectiva) que se estimaba como causa grave, por la cual se podía remover al administrador, el que éste deviniera “indigno de confianza”.

100 en efecto, es un elemento esencial del contrato de mandato civil (art. 2142 C.C. «El man-dato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo



llan funciones de administración societaria); iii) en la legislación colombiana, la jurisprudencia, los modelos de código de buen gobierno, y la interpretación de las entidades gubernamentales competentes, no se encuentran referencias que acep-ten de forma expresa esta visión de la relación fiduciaria de los administradores; iv) creemos en la necesidad de conservar y salvaguardar los métodos tradicionales de construcción e interpretación de nuestro derecho, y más ahora en tiempos de crisis económica, cuando criterios como la “agency” (elemento base de la teoría de la relación fiduciaria) que hasta hace muy poco tiempo, junto con el “análisis econó-mico del derecho” y el “corporate governance”, se nos vendía en el “civil law” como una nueva forma de entender el derecho de sociedades (con su consecuente cambio de paradigma que pretendía invalidar de plano el método clásico de técnica jurídica), han demostrado más bien ser elementos confusos e insuficientes, razón por la cual, han pasado a ocupar un segundo plano en la misión de interpretación y evolución del derecho101, o al menos, se encuentran en una fase de revisión.

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de ellos por cuenta y riesgo de la primera.», el subrayado es nuestro) y uno de los caracteres de la representación (Vid. Hinestrosa (2008), pp. 128 – 129).

101 Cfr. eMbid (2009), pp. 477-482, quien en estas mismas páginas además sostiene, respec-to del cambio de paradigmas en el análisis del derecho que proponen generalmente los defensores de las corrientes norteamericanas, lo siguiente: «Quizá en el plano de las ciencias de la Naturaleza, por utilizar una expresión consolidada, sean posibles e, incluso, deseables, estos “cambios de paradigma”, pues en numerosas ocasiones, hacen posible la auténtica evolución científica, extendiéndose sus beneficios al conjunto de la sociedad. Resulta difícil trasladar esta idea “sic et simpliciter” al campo jurídico, donde difícilmente cabe hablar de una evolución “per saltum”; más bien los cambios en el Derecho son resultado de una acumulación de circunstancias diversas, no sólo jurídicas, desde luego, cuya ordenación no cabe hacer, enteramente, de manera racional y donde, a la vez, resulta complicado trazar prioridades nítidas. Por referirse a materias en las que se entrecruzan los intereses de las personas, y por la necesidad de lograr, mediante la ordenación jurídica, una cierta integración y equilibrio sociales, parece a todas luces necesario favorecer los elementos de continuidad –no el continuismo, obviamente– a la hora de considerar la evolución del derecho.».



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Derecho de la responsabilidad civil

159

La indemnización del perjuicio extrapatrimonial (derivado del “daño corporal”) en el ordenamiento francés

miLaGRos Koteich Khatib*

Sumario: I. El sistema francés de daños. A. Introducción. B. Amplitud del concepto de daño. c. Distinción entre daño y perjuicio. ii. Clasificación de los perjuicios extrapatri-moniales derivados del “daño corporal” (sufridos por el directamente lesionado). A. Sufrimientos físicos y/o morales. B. Préjudice d’agrément (perjuicio de agrado). C. Perjuicio estético. D. Perjuicio sexual. E. otras categorías. 1. La “alteración en las condiciones de existencia”. 2. “Perjuicio de contaminación”. 3. “Perjuicio de establecimiento”. 4. “Per-juicio juvenil”. III. Una categoría central, en busca de su lugar definitivo: el perjuicio fisiológico. A. Concepto. B. Método de valoración. c. El problema sistemático actual. D. La solución del Anteproyecto de reforma del Code civil. IV. Una nota sobre el dere-cho colombiano. A. Colombia y la herramienta del derecho comparado. B. El perjuicio fisiológico en Colombia.

ResumenEl presente escrito busca fijar, desde una perspectiva contemporánea, el mapa de los daños extrapatrimoniales que se reconocen en el ordenamiento francés en la hipótesis específica de lesión a la integridad psicofísica, a partir de la distinción que comienza a imponerse entre el ‘daño’ y el ‘perjuicio’, para posteriormente destacar cómo a partir del ‘descubrimiento’ del “perjuicio fisiológico” (que surge del “daño corporal”), se ve en la lesión a la integridad psicofísica un evento cuya principal consecuencia extrapatri-monial puede no sólo evaluarse en forma objetiva (mediante el examen médico legal y

* La autora es abogada de la Universidad de los Andes de mérida-Venezuela; Magister de la Universidad de Roma ‘Tor Vergata’ y Doctora en Derecho de la Responsabilidad de la Scuola Superiore Sant’Anna de Pisa, Italia. Profesora de Derecho Civil y Romano de la Universidad Externado de Colombia. Correo electrónico: [email protected]

Fecha de recepción: 30 de enero de 2010. Fecha de aceptación: 15 de marzo de 2010.

miLaGRos Koteich Khatib160


sus respectivos baremos), sino además, liquidarse en forma independiente del perjuicio económico. Anteriormente, la liquidación de ese tipo de lesión partía o respondía ex-clusivamente a parámetros de tipo económico o salarial, con las inequidades que ello normalmente introduce. Destacaremos que en el derecho comparado, frente a la liqui-dación (del daño extrapatrimonial derivado) de la lesión a la integridad psicofísica, la mirada se dirige hoy a la pérdida o deterioro de las funciones fisiológicas, orgánicas, que por permitir una valoración objetiva, consiente arribar a, por lo menos, una base igualitaria para todas las víctimas aquejadas por unos mismos tipo de lesión y porcentaje de incapacidad permanente, sin que ello obste para un posterior ajuste al caso concreto basado en la equidad.

Palabras clave: perjuicio extrapatrimonial, daño corporal, perjuicio fisiológico, liquida-ción del perjuicio, “perjuicio de agrado”, “alteración en las condiciones de existencia”, perjuicio estético, perjuicio sexual, derecho comparado, derecho francés.

I. EL SISTEMA FRANCéS DE DAñoS

A. Introducción

Actualmente existe en Francia cierta sensación de indefinición de las fronteras entre las distintas (y cada vez más numerosas) categorías de daño extrapatrimonial indem-nizable1, fenómeno que se atribuye, al menos en parte, a la marcada tendencia de favor a las víctimas existente en dicho ordenamiento2, que ha tendido a ampliar en forma excesiva los campos de la responsabilidad civil3, muchas veces en desatención

1 Cfr. pH. brun, Responsabilité civile extracontractuelle, Litec, Paris, 2005, 133, donde habla de la “profusión” de los perjuicios extrapatrimoniales.

2 Que ha sido recibida expresamente en el propio Anteproyecto de reforma del Code civil (o Anteproyecto Catalá), en la Exposición de motivos del Subtítulo III (“De la respon-sabilidad civil”, arts. 1340 a 1386, a cargo de Geneviéve viney); lo cual se manifiesta, entre otras, en las siguientes disposiciones: “artículo 1341, que, en su inciso 2º, autoriza a estas víctimas [de daños corporales o de lesiones a la persona] la escogencia del régimen que les sea más favorable. [S]e la encuentra igualmente en el artículo 1351, que prevé que, si las víctimas han incurrido en culpa en relación con su propio daño, esas culpas no serán tenidas en cuenta contra ellas para amputar su derecho a la reparación, salvo si son graves. [e]lla inspira también el artículo 1373, que niega al juez el poder de reducir la indemnización en razón de un rechazo de cuidados, aun cuando éstos hubieran sido aptos para limitar las consecuencias del daño, y el artículo 1382 -1 que prohíbe estipular convencionalmente cualquiera restricción a la indemnización del daño corporal. [e]n fin, la reglamentación de la indemnización de esta clase de daño por los artículos 1379 a 1379-8 aparece, en su conjunto, favorable a las víctimas”. AA. VV., Del contrato, de las obligaciones y de la prescripción. Anteproyecto de reforma del Código Civil francés (Trad. al español por F. Hinestrosa), Universidad externado de Colombia, Bogotá, 2006, 252-253. esta política gubernamental de favor a las víctimas aparece expresamente reconocida también en el Informe laMbert-Faivre, 6, sobre el cual ver p. 162.

3 La Sala Plena de la Corte de Casación llegó incluso, en una sentencia conocida como “affaire Perruche”, del 17 de noviembre del año 2000, a indemnizar un pretendido “derecho

La indemnización del perjuicio extrapatrimonial 161


de lo que son sus fundamentos, y conduciendo con ello a una crisis de crecimiento y de identidad4. De crecimiento, debido a esa distorsión, relativamente reciente, que se advierte en la pretensión de que el nuevo “derecho de daños” repare todos los sinsabores de la existencia humana5, y que está amenazando con llevarlo a un verdadero estado de incoherencia interna; y de identidad, en virtud de la incertidumbre que existe acer-ca del lugar que le corresponde a este instituto y acerca del papel que éste debería desempeñar frente a las diferentes técnicas de indemnización de perjuicios6, en un momento en el que pareciera reclamar el auxilio de la justicia distributiva, típica de la solidaridad, para complementar la justicia conmutativa que le es propia y que se ha mos-trado insuficiente frente a los casos de daños corporales más graves7.

Esta tendencia francesa de favor a las víctimas se hizo especialmente evidente con la promulgación de la ley del 5 de julio de 19858, conocida como ley Badinter, explíci-tamente concebida para mejorar la situación de las víctimas de accidentes de tránsito y agilizar los respectivos procedimientos de indemnización9 (antes de su promulgación se aplicaba, o mejor, podía aplicarse, el régimen común de responsabilidad, esto es, los artículos 1382 ss. del Code civil)10.

a no nacer”. Se trataba del caso de un niño, por cuyo nombre se conoce la sentencia, que nació con graves malformaciones en virtud de la enfermedad que padeció la madre durante el embarazo y que no fue diligentemente diagnosticada por el médico tratante, conculcando de ese modo el derecho de la madre a un aborto tempestivo. Aunque poco después, el Código de la Salud Pública (no. 2002-303 del 4 de marzo de 2002, conocido como ley Kouchner), con una norma (artículo 1) introducida al último momento y motivada precisamente por el acaecimiento del caso descrito, dispuso que “nadie puede alegar un perjuicio por el solo hecho de su nacimiento”, con lo cual, quedaba zanjada esa nueva extralimitación en la utilización de los instrumentos que ofrece la responsabilidad civil. Sobre el tema, ver por todos G. viney y p. Jourdain, Les conditions de la responsabilité, lGdJ, Paris, 20063, 23 ss., entre tantos otros autores.

4 J. Flour, J.-l. aubert, é. savaux, Les obligations (II), Sirey, Paris, 200712, 84. En igual sen-tido, G. viney, L’appréciation du préjudice, en lpa, mayo de 2005, no. 99, 89, quien sostiene que el estado actual de la responsabilidad civil en Francia justifica que tanto el análisis económico del derecho como el derecho comparado pongan en tela de juicio las solu-ciones y hasta el espíritu general del derecho francés en esta materia. También, pH. le tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats, Dalloz, Paris, 2006-2007, 429.

5 Condenada enérgicamente, entre otros, por M. Fabre-MaGnan, Droit des obligations. Res-ponsabilité civile et quasi contrats, puF, Paris, 2007, 123, quien, en la que parecería ser, aun solapadamente, una crítica al daño existencial italiano (que califica no obstante de figura fort intéressant), sostiene que “sería una locura sostener que los avatares de la vida y los tormentos de la existencia puedan resolverse en una indemnización”.

6 J. Flour, J.-l. aubert, é. savaux, Les obligations (II), cit., 85.7 Con lo que, en palabras de pH. le tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats, cit., 39,

tenderían a conciliarse la eficacia y el humanismo.8 Ley no. 85-677.9 A pesar de que la ley se refiere en particular a los accidentes de tránsito, sus disposicio-

nes se aplican además, de acuerdo con su artículo 28, al daño ocasionado en el marco de acontecimientos de otra naturaleza, es decir, al margen del origen del accidente: de tránsito, doméstico, deportivo, etc. Cfr. J. Flour, J.-l. aubert, é. savaux, Les obligations (II), cit., 152.

10 Sentencias de la Corte de Casación que confirman el carácter excluyente de la ley Badinter, en el sentido de que después de su promulgación no es posible aplicarla a las hipótesis



Pero contrario a lo que pudiera pensarse, la ley Badinter nada dijo acerca del monto de la indemnización o acerca de la valoración de los perjuicios extrapatrimoniales que se derivan de las hipótesis de daño que ella consagra11. En tal virtud, la ley del 9 de septiem-bre de 200212, de orientación y programación de la justicia, debió prever el desarrollo de un plan nacional de ayuda a las víctimas y crear, a su tiempo, un Consejo Nacional de Ayuda a las Víctimas (cnav) dentro del Ministerio de Justicia, el cual decidió poner en marcha un grupo de trabajo sobre la indemnización del daño corporal, presidido por yvonne laMbert-Faivre, con el objeto puntual de arribar a disposiciones legales o reglamentarias relativas, en primer lugar, a una definición clara sobre los diferentes rubros de perjuicio, que permita distinguir con precisión los perjuicios estrictamente personales13 –que se encuentran, en virtud de tal condición, excluidos del derecho de subrogación en la acción de la víctima con el que cuentan los terceros pagadores o tiers payeurs14 en contra del agente u ofensor– de los económicos –sobre los cuales en cambio ejercen su acción los terceros pagadores15–; y en segundo término, a la elaboración de un indicativo de referencia nacional acerca del valor del ‘punto’ de incapacidad (con base en el cual se calcula el monto de la indemnización del perjuicio fisiológico)16 que pueda

que ella contempla, el artículo 1382 del Code civil: Segunda Sala Civil, del 4 de febrero de 1987: D. 1987. 187, con nota de Groutel; 4 de mayo de 1987: Gaz. Pal. 1987. 2. 428, con nota de cHabas; 21 de mayo de 1990: Bull. civ. II, no. 112; 7 de mayo de 2002: ibid. II, no. 87; 23 de enero de 2003: ibid. II, no. 7. en doctrina, pH. Malaurie, l. aynés y pH. stoFFel-Munck, Les obligations, Defrénois, Paris, 2005, 149.

11 A pesar de lo cual, la doctrina reconoce que este cuerpo normativo deja un germen muy importante, en el sentido de que el propio Anteproyecto de reforma del Code Civil incluye entre sus disposiciones las relativas a la indemnización de las víctimas de accidentes de tránsito (aunque formal y sustancialmente modificadas respecto de como aparecen pre-vistas en la ley Badinter).

12 Ley no. 2002-1138.13 Así llamados por el Código de la Seguridad Social (arts. L. 376-1 y L. 454-1), en alusión

a los perjuicios morales o extrapatrimoniales que derivan de la lesión a la integridad cor-poral o al derecho a la vida.

14 Entre los cuales, el más importante es la Seguridad Social (además de los seguros priva-dos). En Francia, la Seguridad Social juega un papel destacado en lo que respecta a la indemnización del daño corporal en general, al punto de que la responsabilidad civil, se sostiene, juega un papel apenas “complementario”, en esta materia. No obstante, esta afirmación debe ser matizada cuando se trata específicamente de los perjuicios no pecu-niarios que derivan del daño corporal, cuya indemnización debe normalmente exigirse en forma exclusiva mediante los mecanismos de la responsabilidad civil, porque la Se-guridad Social no los indemniza o lo hace sólo en parte. Cfr. G. coMandé, Risarcimento del danno alla persona e alternative istituzionali, Giappichelli, Torino, 1999, 11, además de 267, 289 (También en español: G. coMandé, Resarcimiento del daño a la persona y respuestas institu-cionales. La perspectiva europea, Colección de Ensayos de la Revista de Derecho Privado, No. 2, Universidad externado de Colombia, Bogotá, 2006).

15 Lo cual, sostiene la doctrina, suele minar los derechos del lesionado, pues aun cuando el pago haya sido parcial, no tiene éste derecho de acumular las prestaciones provenientes del tercero pagador y del tercero responsable; pudiendo en consecuencia afirmarse que el ingreso o no de un determinado rubro dentro del recurso de los terceros pagadores termina por incidir en la ‘reparación integral’ de los perjuicios a la víctima. Ver más infra III.C. y III. D.

16 Sobre el cual, ver infra III.



servir de instrumento guía para los jueces y para las partes, y que tienda a armonizar las indemnizaciones otorgadas a las diferentes víctimas. El informe respectivo (en lo sucesivo: “Informe laMbert-Faivre”) fue consignado el 15 de junio de 200317.

Tomando como punto de partida, precisamente, las conclusiones del informe ci-tado, se encargó luego (en enero de 2005) a otro grupo de trabajo presidido esta vez por Jean-pierre dintilHac (en su momento, presidente de la Segunda Sala Civil de la Corte de Casación) la elaboración de una lista de perjuicios corporales coherente, “que distinga claramente entre los perjuicios económicos y los no económicos, especialmente en lo relacionado con la incapacidad permanente parcial”. El informe respectivo (en lo sucesivo: “Informe dintilHac”) fue consignado en julio de 200618.

Todas estas iniciativas institucionales, que dejan en evidencia la magnitud y re-sonancia del problema, han tenido un idéntico objetivo: el de racionalizar el sistema francés sobre el daño corporal, por medio de la implementación de una metodología adecuada y la creación (aún en proyecto) de una tabla nacional sobre el valor del punto de incapacidad que garantice a las víctimas la igualdad frente a la ley19.

B. Amplitud del concepto de daño

Es sabido que la concepción sobre el daño (rec. perjuicio) reparable es diversa según sea la tradición jurídica. Así, a diferencia de otros ordenamientos, el derecho francés optó por una noción particularmente amplia, en la medida en que no se encuentra en su legislación axioma alguno que justifique la exclusión a priori de determinados perjuicios reparables20. No se parte pues del principio según el cual “la vida en sociedad inexorablemente causa daños, los cuales cada uno debe asumir”21, por lo que la conclusión necesaria es que toda persona que demuestre haber sufrido un mal causado por otro, puede, en calidad de principio, demandar su indemnización.

La imagen codificada de dicha postura se encuentra en el artículo 1382 del Code civil, en el que se consagró el daño sin ninguna clase de calificativos, es decir, sin discriminar entre sus diferentes clases (en realidad, dada la época, no podía ser de otro modo). De donde, todo perjuicio puede ser objeto de reparación22; el control jurisdiccional

17 Puede consultarse en http://lesrapports.ladocumentationfrancaise.fr/BrP/034000490/0000.pdf (visualizada en 2007), pp. 3 y 7.

18 Puede consultarse en http://lesrapports.ladocumentationfrancaise.fr/BrP/064000217/0000.pdf (visualizada en 2007), p. 1.

19 H. MarGeat, en su prefacio a la obra de M. le roy, L’évaluation du préjudice corporel, Litec, Paris, 200718, XII.

20 M. Fabre-MaGnan, Droit des obligations. Responsabilité civile et quasi contrats, cit., 108-109.21 No se parte pues de la lógica reseñada por Monateri, en alusión al derecho italiano, según la

cual “por el solo hecho de estar vivos causamos lesiones, reducimos las oportunidades de otros, [p]or lo que resulta claro que la vida social sería imposible si el principio del neminem laedere [no dañar a nadie, principio célebre del Digesto] fuese una regla operativa”. Cfr. p.G. Monateri, La responsabilità civile, en Trattato di diritto civile (dir. r. sacco), utet, Torino, 1998, 197.

22 en este sentido, sentencia de la Casación Civil del 13 de febrero de 1923: GAJC, 11e ed., no. 179; DP 1923. 1. 52, con nota de lalou.



se ejerce, en cualquier caso, no especialmente, como se ha dicho, por medio de la limitación de los perjuicios reparables, sino a través de otros elementos como son la culpa, el nexo de causalidad23, y también, a través de la exigencia del carácter cierto de los perjuicios24.

Contrariamente, en otros derechos europeos se limitan en forma apriorística los perjuicios reparables, o más exactamente, se parte de una suerte de elenco de intereses jurídicamente tutelados, cuya lesión da, y sólo ella, derecho a indemnización.

Nos referimos en particular al ordenamiento alemán, cuyo Código civil no con-tiene una “cláusula general” de responsabilidad civil similar a la del artículo 1382 del Code civil, sino que hace referencia expresa a ciertos derechos o valores cuya lesión da derecho a reparación. Así, según el § 823, párrafo 1º, del bGb, titulado “obligación de reparar el perjuicio”, quien dolosa o negligentemente, de forma antijurídica dañe la vida, el cuerpo, la salud, la libertad, la propiedad u otro derecho de otra persona, está obligada a indemnizarle cualquier daño causado25.

Una situación similar se presenta en el ordenamiento italiano, inspirado en la ma-teria que nos ocupa, especialmente en el sistema alemán de daños. Allí encontramos, en primer lugar, el artículo 2043 del codice civile, que limita la obligación de reparación ab initio únicamente al daño injusto, es decir, al que lesiona un interés legítimo jurídicamente tutelado26, con lo cual (además de adoptar una postura política) el derecho italiano le-vantó una cortapisa frente a la selección de los perjuicios reparables, que sin duda se constituye en una característica verdaderamente autóctona de este ordenamiento, pues decidió ubicarse, deliberadamente, “a mitad de camino” entre el modelo francés y el modelo alemán de daños resarcibles, en el sentido de que no consagra una concep-

23 Valga decir que, para establecer el nexo de causalidad entre el daño inicial y sus conse-cuencias posteriores, la jurisprudencia francesa en su conjunto, cuando se trata específica-mente del daño corporal, hace una apreciación bastante ‘liberal’, que la lleva a indemnizar inclusive las consecuencias que se consideran lejanas. Cfr. G. viney, L’appréciation du préjudice, cit., 89.

24 Cfr. M. Fabre-MaGnan, Droit des obligations. Responsabilité civile et quasi contrats, cit., 92-93, 121, donde cita la sentencia de Casación del 24 de febrero de 2005, Bull. Civ. II, No. 53.

25 e. eiranova encinas, Comentarios al Código Civil Alemán (BGB), Editorial Marcial Pons, Ma-drid, 1998. Actualmente, y gracias a la reforma del año 2002 del derecho de obligaciones alemán, se prescinde del requisito de la culpa para proceder a la indemnización de este tipo de daños, es decir, la disposición se aplica ahora no sólo frente a la conducta culposa del agente, sino también en los supuestos de responsabilidad objetiva.

26 G. alpa y G. resta, Le persone fisiche e i diritti della personalità, en Trattato di diritto civile (dir. r. sacco), utet, Torino, 2006, 282. evolutivamente hablando, han sido tres las concepcio-nes sobre el filtro constituido por la “ingiustizia” que debe caracterizar el daño resarcible italiano: la primera, que lo concebía originariamente como daño derivado de la lesión a un derecho subjetivo absoluto (Cas. 4 de julio de 1953); la segunda, que reconoció dicha injusticia también en la lesión –por parte de terceros– a derechos subjetivos de carácter relativo (Cas. 26 de enero de 1971); y la tercera, actualmente vigente, que extiende la noción de daño injusto a los intereses legítimos (Cas. 22 de julio de 1999) –en el caso particular, del ciudadano frente a la Administración Pública–: Cfr. F.d. busnelli, L’illecito civile nella stagione europea delle riforme del diritto delle obbligazioni, en Riv. dir. civ., 6, Cedam, Padova, 2006, 452.



ción de daño tan amplia como el primero pero tampoco una tan restringida como el último27. Esta elección, en efecto, buscaba morigerar los extremos de los dos modelos jurídicos más difundidos dentro de la cultura jurídica europea (y, dicho sea de paso, latinoamericana). Adicionalmente, por ser el ordenamiento italiano un sistema binorma-tivo en materia de daños resarcibles, es necesario dirigir la mirada en segundo término al artículo 2059 del codice civile, que regula en forma expresa y autónoma los daños de carácter no patrimonial. También en su caso se establece una limitante, consistente en que la reparación de este tipo de daños sólo es posible, señala la norma, si una disposi-ción especial así lo tiene previsto; por lo que, de acuerdo con la que parecería ser una conclusión lógica, para el codice civile los daños no patrimoniales no son en principio (o mejor, como principio general) reparables28. Sin embargo, es necesario resaltar que, en la práctica, estas limitantes están siendo salvadas gracias particularmente al ingenio de doctrinantes y jueces29.

Entonces, mientras en Francia la ciencia jurídica se concentra en los tipos de daños (rec. perjuicios) reparables, y no en los intereses o derechos que con su consagración pre-tenden tutelarse (por ej., no se habla tanto del derecho a la integridad física sino del daño corporal)30, en otros derechos (como el alemán o el italiano) en cambio, el acento se pone es en el “elenco” de intereses jurídicamente tutelados (cuya agresión delinea a posteriori el daño).

Y es precisamente gracias a esa amplitud del artículo 1382 del Code civil, que la tutela resarcitoria de la salud y la integridad psicofísica de la persona se ha logrado en Francia sin mayores traumatismos, exclusivamente dentro del marco de las previsiones del dere-cho civil; no ha existido pues la necesidad de acudir, como ocurrió en el ordenamiento italiano, al derecho constitucional. Ello no significa, sin embargo, que se desconozca el fundamento primario de dicha protección, constituido por los derechos fundamentales, los cuales se encuentran en relación con nociones de derecho natural y supranacional (como la Declaración Universal de los Derechos del Hombre), pues en efecto, se reconoce el derecho fundamental a la inviolabilidad del cuerpo humano, que adicionalmente hoy se encuentra previsto en forma expresa en la ley sobre Bioética (no. 94-653) del 29 de julio de 1994 (incorporada luego al Code civil, arts. 16 ss.), en la que se señala que toda persona tiene derecho al respeto de su propio cuerpo, el cual se considera inviolable31.

27 Cfr. F.d. busnelli y s. patti, Danno e responsabilità civile, Giappichelli, Torino, 20032, 209; c. castronovo, La nuova responsabilità civile, Giuffrè, milano, 20063, 6 ss.; F.d. busnelli, L’illecito civile nella stagione europea delle riforme del diritto delle obbligazioni, cit., 452.

28 Ver al respecto la óptica francesa de M. Fabre-MaGnan, Droit des obligations. Responsabilité civile et quasi contrats, cit., 122.

29 Tema sobre el cual nos permitimos remitir a: M. koteicH, “La dispersión del daño extra-patrimonial en Italia. Daño biológico vs. ‘daño existencial’”, en Revista de Derecho Privado, no. 15, Universidad externado de Colombia, Bogotá, 2008, pp. 145-162.

30 M. Fabre-MaGnan, Droit des obligations. Responsabilité civile et quasi contrats, cit., 109. 31 Cfr. Y. laMbert-Faivre, Droit du dommage corporel, Dalloz, Paris, 20045, 159.



C. Distinción entre daño y perjuicio

Para la mejor comprensión del sistema francés de daños (y en particular, del daño corporal) es necesario tener presente, además, una tesis que parece cobrar cada vez más fuerza: la de la distinción entre el daño y el perjuicio, por la que aboga parte de la doctrina francesa aduciendo que “el primero designa la lesión sufrida, un hecho, a secas; mientras que el segundo constituye la consecuencia jurídica de dicha lesión, y por ende, un concepto jurídico”32.

Si bien en el lenguaje corriente ambos términos son tomados como sinónimos33, en el campo jurídico la inconveniencia de su asimilación surge desde que, de acuerdo con esta tesis, sólo el perjuicio puede ser objeto de indemnización, y nunca el daño. Así, la lesión a la integridad física constituiría un daño corporal34 (no sujeto a indemnización) que entrañaría perjuicios patrimoniales –daño emergente y lucro cesante– y perjuicios morales o personales, sujetos, estos sí, a indemnización35.

Esta postura ha sido asumida, además, por las diversas iniciativas institucionales dirigidas a racionalizar el sistema de daños resarcibles en Francia. En primer térmi-no, el Informe laMbert-Faivre sostiene que el daño está constituido por el hecho o acontecimiento objetivamente verificable que reside más allá del derecho, mientras que el perjuicio sí atiene al derecho, y se refiere a la lesión de los derechos subjetivos patrimoniales o extrapatrimoniales, que exigen reparación toda vez que un tercero sea responsable36. Lógica ésta de acuerdo con la cual los daños se dividen en: daños corporales (lesiones a la integridad psicofísica de la persona), daños materiales (lesión a la integridad física o a la sustancia de una cosa) y daños “inmateriales”, como son por ejemplo los fi-nancieros o económicos ‘puros’ y los morales37. Luego tenemos el informe dintilHac,

32 pH. le tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats, cit., 38. En el mismo sentido Y. laMbert-Faivre, Droit du dommage corporel, cit., 160; id., Les effets de la responsabilité (les articles 1367 à 1383 nouveaux du code civil), en Revue des contrats, enero de 2007, no. 1, 163. esta distinción ha tenido alguna resonancia también en nuestras latitudes; así, vemos que J. c. Henao, El daño, Universidad externado de Colombia, Bogotá, 1998, 230, sostiene que una cosa es el daño y otra el perjuicio (y además, que una cosa es lo patrimonial y otra lo material). En sentido contrario, J. carbonnier, Droit civil. Les obligations, PUF, Paris, 200022, 377; y H., l. y J. Mazeaud y F. cHabas, Leçons de droit civil (T. II, Vol. I), Montchrestien, Paris, 19989, 412, quienes afirman que “en el lenguaje jurídico moderno, perjuicio es si-nónimo de daño”.

33 Cfr. Y. laMbert-Faivre, Droit du dommage corporel, cit., 160.34 Ibid., 126.35 Cfr. en este sentido p. le tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats, no. 1305, de

acuerdo con el cual podría incluso existir un daño sin perjuicio: es el caso por ejemplo, de un viejo edificio que debiendo haber sido demolido resultó antes destruido por un vehículo de carga pesada que se salió repentinamente de la vía.

36 Informe laMbert-Faivre, cit., 9, 56. 37 Ibid., 163; id., Droit du dommage corporel, cit., 160, donde agrega que esta distinción no

debería perderse de vista jamás, ni frente al llamado a los principios fundamentales de la indemnización en derecho civil (“todo el perjuicio, nada más que el perjuicio y sólo el perjuicio real” debe ser reparado), ni en la búsqueda de una metodología coherente para dicha indemnización. Por su parte, J. carbonnier, Droit civil. Les obligations, cit., 380, divide



que distingue igualmente entre el daño y el perjuicio con base en las características ya mencionadas38.

Por su parte, también el Anteproyecto de reforma del Code civil tomó partido en esta materia, cuando señaló, en nota al artículo 1343, que “en la medida de lo posible, el grupo procuró dar sentidos distintos a los términos ‘daño’ y ‘perjuicio’; el daño, para designar el atentado contra la persona o los bienes de la víctima, y el perjuicio, para in-dicar la lesión de los intereses patrimoniales o extrapatrimoniales resultantes de aquél”39; haciéndose eco así de ese viejo clamor de al menos parte de la doctrina francesa.

En sentido contrario, encontramos la opinión de algunos autores que se oponen a la distinción, a los efectos de la indemnización, entre el daño y el perjuicio. Así, Jourdain sostiene que en caso de lesión a (los derechos de) la personalidad –que constituye en definitiva el interés protegido–, existe al menos un atentado moral inherente a la agresión misma, que pese a la imposibilidad de ser ‘medido’, merece reparación a través de una simple satisfacción expresada en una condena pecuniaria a un euro simbólico o a través de una condena en especie (como sería el caso de la publicación de la decisión del caso respectivo, por ejemplo)40. El autor parte del presupuesto de que, cuando se trata de la lesión a (los derechos de) la personalidad, necesariamente se genera un perjuicio, tal como se desprende del artículo 9 del Code civil, que reconoce a la víctima derecho a la indemnización por la sola lesión a la vida privada; a diferencia de lo que sucede cuando se trata de la lesión a la propiedad, frente a la cual no podría afirmarse lo mismo41, en el sentido de que la prueba de la lesión no es suficiente en tal caso para que proceda la indemnización, es necesaria pues la prueba ‘adicional’ sobre los perjuicios, es decir, sobre las consecuencias perniciosas de carácter patrimonial o extrapatrimonial que la víctima ha sufrido.

En apoyo a la tesis de Jourdain, azzi sostiene que la lesión a ciertos derechos de la personalidad (en alusión al artículo 9 antes mencionado) de alguna manera se separa o se independiza de los postulados tradicionales de la responsabilidad civil (daño, culpa,

la trilogía así: daño material, daño moral y daño corporal (que participa, este último, de “aspectos materiales y de aspectos morales”).

38 Informe dintilHac, cit., 3.39 AA. VV., Del contrato, de las obligaciones y de la prescripción. Anteproyecto de reforma del Código Civil

francés, cit., 265, donde se leen los arts. 1340: “Todo hecho ilícito o anormal que cause daño a otro obliga a quien le es imputable a repararlo”, y 1343: “Es reparable todo per-juicio cierto consistente en la lesión de un interés lícito, patrimonial o extra-patrimonial, individual o colectivo”.

40 Al decir el autor que la lesión constituye al menos un atentado moral que puede repararse con el euro simbólico o con la publicación de la decisión respectiva, está señalando la naturaleza ‘social’ de esos derechos, pues la ‘simbología’ del euro o la publicidad de la sentencia no está dirigida, en nuestra opinión, sino a la sociedad, a modo de desagravio o satisfacción para la víctima; y de reproche, si se quiere, para el agente.

41 p. Jourdain, Les droits de la personnalité à la recherche d’un modèle: la responsabilité civile, en Gazette du Palais, mayo de 2007, no. 139, 52. Allí encontramos, señala el autor, otra repercusión que deriva del reconocimiento de los derechos subjetivos de la personalidad por parte de la responsabilidad civil.



relación de causalidad), lo que permite la reparación por el solo hecho de la lesión al derecho; y, dado que lo que vale para un derecho de la personalidad debe valer para todos, en los mismos tér-minos podría hablarse de un derecho al respeto del cuerpo42.

Por su parte, y en vista de estas posiciones encontradas y de la incertidumbre re-sultante, viney ha hecho un llamado al Tribunal Supremo francés para que se aboque al ejercicio de un control más efectivo en esta sensible materia constituida por el daño corporal, y para que precise en consecuencia el lugar exacto que les corresponde al derecho y al hecho en relación con la apreciación del perjuicio y su reparación43.

Por lo demás, esta distinción francesa entre el daño y el perjuicio recuerda la discu-sión que en su momento se dio en Italia alrededor de las categorías (contrapuestas) del daño-evento y el daño-consecuencia44. En efecto, puede establecerse un parangón entre

42 T. azzi, Les relations entre la responsabilité civile délictuelle et les droits subjectifs, en RTD Civ., 2007, 227.

43 G. viney, L’appréciation du préjudice, cit., 89.44 Dicha discusión se encuentra reflejada y sintetizada en la contraposición de dos célebres

sentencias de la Corte Constitucional italiana. Por un lado, la sentencia no. 184/1986, que identificaba el daño con la lesión misma, de manera tal que, a los efectos del resarcimiento, era suficiente la prueba de ésta, sin que se requiriese la prueba adicional sobre el daño (en tiempos más recientes, la Corte de Casación, Sentencia no. 6507 del 20 de mayo de 2001, igualmente en materia de daño a la persona pero de un bien diverso al de la salud, sostuvo que la prueba de la lesión es, al mismo tiempo, prueba de la entidad de la pérdida y que, una vez probada la lesión, el daño se constituye in re ipsa). Así, el “daño a la salud” (correspondiente en buena medida al perjuicio fisiológico francés) quedaba configurado como un daño-evento (el énfasis se ponía en su dimensión “naturalística”: Cfr. F.d. busnelli, Il danno biologico: dal “diritto “vivente” al “diritto vigente”, Giappichelli, Torino, pp.2001, 134, 136), por lo que el mismo debía “resarcirse siempre, a diferencia de lo que sucede con las dos categorías eventuales constituidas por el lucro cesante y el daño moral subjetivo”. En definitiva, la tesis implícita de este pronunciamiento era que “es necesario dar un paso al frente (respecto del modelo tradicional de la responsabilidad aquiliana), en el sentido de romper el esquema según el cual, en tema de responsabilidad civil extracontractual, sólo existen daños-consecuencia, para concentrar la atención en la prohibición primaria que resulta transgredida con el ilícito” (c. castronovo, La nuova responsabilità civile, Giuffrè, Milano, 20063, p.64); este último consistiría en la violación de la norma, que luego se identificaría con el daño. En palabras de castronovo, sostener que el resarcimiento no requiere de la prueba del daño en virtud de que éste deriva directamente de la lesión, significa, en efecto, la adopción de un modelo alternativo de responsabilidad civil, en el cual el daño ya no se constituye más como pérdida o sustracción, sino pura y simplemente como lesión a un interés; sin embargo, esta tesis tiene, en opinión del autor, un fundamento, consistente en que mientras para el caso del daño patrimonial la cuantía de la pérdida resulta fácilmente determinable con base en el criterio de la diferencia entre el antes y el después del hecho del cual deriva la responsabilidad, cuando se trata en cambio de valores que no son económicamente valorables, una liquidación tal no puede concebirse (Ibid., p.63). Por el contrario, para un nutrido sector de la doctrina italiana esta posición resulta anacrónica porque representa una invitación a acercar el ilícito penal al ilícito civil, lo que queda en evidencia cuando la sentencia señala expresamente que debe “reconducirse el ilícito civil, aun admitiendo sus innegables particularidades, a los principios generales sobre el ilícito jurídico” (aunque la propia decisión reconoce los inconvenientes de su postura, cuando advierte que al no encontrarse el “daño biológico” sujeto a prueba específica, se presenta el riesgo de una excesiva uniformidad en su determinación y liquidación: Cfr. F.d. busnelli, Il danno bio-logico: dal “diritto “vivente” al “diritto vigente”, cit., pp.113 ss.). Posteriormente, la tesis de este pronunciamiento fue superada con la segunda sentencia por mencionar, la no. 372/1994



el daño (opuesto al perjuicio) del ordenamiento francés y el daño-evento (opuesto al daño-consecuencia) del ordenamiento italiano, porque en ambos lo que se pretende por esa vía es negar (al menos teóricamente) la indemnización de la lesión inicial (en nuestro caso, la irrogada a la materia, al cuerpo), para que la valoración tenga cuenta únicamente de sus consecuencias manifestadas en el patrimonio económico y/o moral de la víctima; con lo cual, se procede de conformidad con los postulados tradicionales de la responsabi-lidad civil (concebidos y establecidos, en cualquier caso, antes de que los derechos de la personalidad irrumpieran en el mundo de la responsabilidad civil).

ii. CLASIFICACIóN DE LoS PERJUICIoS EXTRAPATRIMoNIALES DERIVADoS DEL

“DAño CoRPoRAL” (SUFRIDoS PoR EL DIRECTAMENTE LESIoNADo)

Conforme con la doble realidad de la persona –económica y afectiva a la vez–45, en Francia se sostiene que el daño corporal puede producir, además del perjuicio

de la Corte Constitucional, la cual reconoce en el “daño a la salud” un daño-consecuencia, de acuerdo con el modelo de responsabilidad que distingue entre el daño y la lesión; aquél como consecuencia de ésta (c. castronovo, La nuova responsabilità civile, cit., p.64). La sentencia sostiene puntualmente que el “daño biológico” como daño presunto implica que “la prueba de la lesión es, in re ipsa, prueba de la existencia del daño, sin que ello quiera decir que la misma resulte suficiente a los fines del resarcimiento, pues siempre será necesaria la prueba adicional sobre la entidad del daño” (cursivas fuera de texto), lo cual, sostiene la doctrina en cuestión, constituye un “revirement” digno de celebración en la medida en que “corrige el error consistente en vincular el daño a la salud con la lesión en sí misma” (F.d. busnelli, Il danno biologico: dal “diritto “vivente” al “diritto vigente”, cit., pp.143 ss.).

45 Cfr. J. Flour, J.-l. aubert, é. savaux, Les obligations (II), cit., p.139. En este sentido, cHapus recuerda que tal “como ocurre con la lesión de los otros elementos de la perso-nalidad, la lesión a la integridad corporal puede producir consecuencias sobre los dos planos bien diferenciados del perjuicio material y el perjuicio moral”: por una parte, puede ori-ginar gastos varios y producir una incapacidad laboral que se traduce en una disminución de ingresos; por otra parte, puede producir diversos perjuicios morales, que pueden ser reparados bien a través de una indemnización que cubra todos los perjuicios sufridos, o bien por una indemnización más específica, pero que en cualquier caso lo serán por sí mismos, es decir, prescindiendo de las consecuencias pecuniarias que deriven del hecho dañoso. Para continuar diciendo que, estos perjuicios morales son de tres especies, clara-mente diferenciables: 1) Perjuicio corporal: El cual “es, sin duda, aquél cuya existencia ha sido más ignorada, que si hablamos con propiedad, lo podríamos denominar de acuerdo con lo que él es, un perjuicio corporal [lo que hoy llamaríamos perjuicio fisiológico], constitui-do esencialmente por las repercusiones de orden fisiológico y físico del hecho dañoso: la molestia experimentada al realizar ciertos movimientos, la imposibilidad de realizar otros; lo mismo que la fatiga y el malestar que pueden manifestarse en diversas circuns-tancias. [e]n la mayoría de las decisiones encontramos que este perjuicio se confunde con el perjuicio pecuniario (consecuencias pecuniarias de la incapacidad laboral), con el que coexiste, resultando reparado con la indemnización que se otorga por éste último (por ej., C.e, 16 de noviembre de 1949). [S]e distingue perfectamente, en cambio, en su esta-do puro, si así puede decirse, en los casos en que el padecimiento de la víctima no tiene consecuencias pecuniarias; 2) Sufrimiento físico: el segundo, más fácilmente perceptible, está constituido por el sufrimiento físico que padece quien ha sido lesionado en su cuerpo, lo cual puede producirse al momento del accidente, o con ocasión de las operaciones que constituyan una consecuencia suya directa. [L]a posición de la jurisdicción ordinaria en la materia ha sido clara, en el sentido de que ha reparado siempre, sin restricciones,



patrimonial o económico, constituido por el daño emergente y el lucro cesante derivado de la incapacidad temporal y del déficit funcional permanente46, diversos perjuicios de carácter extrapatrimonial.

En efecto, el daño corporal puede entrañar para la víctima perjuicios morales o personales tales como: sufrimientos físicos y/o morales, perjuicio d’agrément (“perjuicio de agrado”), perjuicio estético y perjuicio sexual47.

A. Sufrimientos físicos y/o morales

El daño corporal normalmente entraña sufrimientos físicos y/o morales para la víc-tima48 (anteriores y posteriores a la consolidación)49 que surgen como producto de la

los sufrimientos padecidos por la persona como consecuencia de las lesiones u opera-ciones consecuenciales a las que resulta sometida (al menos desde 1933); la jurisdicción administrativa, en cambio, ha sido menos constante”, pues, a pesar de haber aceptado este rubro ya desde 1854, posteriormente lo admitió en muy raras ocasiones, hasta que en el año de 1937 sostuvo incluso que tal perjuicio no era reparable, en razón de que no podía ser valorado en dinero (C.e., 16 de junio de 1937); luego (C.e., 24 de abril de 1942) dijo que el sufrimiento sí podía ser objeto de reparación pero a condición de que tuviera un carácter “excepcional” en intensidad o duración; 3) Perjuicio estético: Éste “no se ubica, como el anterior, en el plano de la sensibilidad física, sino exclusivamente en el de la sensibilidad moral: se trata del sentimiento de molestia o humillación; el pesar que experimenta una persona al pensar o ver ciertas heridas o, de manera más general, ciertas lesiones corporales que dañan la estética de su cuerpo y, sobre todo, la armonía de sus rasgos. Este sentimiento de desgracia física es lo que se llama perjuicio estético”, que no debe confundirse con el perjuicio corporal -definido con anterioridad-, en el cual el sentimiento de lesión a la belleza física no se encuentra dentro de la discusión. Este rubro es aceptado por ambas jurisdicciones francesas, la ordinaria y la administrativa (ambas al menos desde 1930). r. cHapus, Responsabilité publique et responsabilité privée. Les influences reciproques des jurisprudences administrative et judiciaire, lGdJ, Paris, 1957, 415-419. Como podrá observarse, la sistematización sobre los perjuicios que presenta el autor es distinta a la que aquí se acogerá; pero debe tenerse presente que su obra se remonta a la década de los 50, por lo que es apenas natural que su sistematización en la materia no se corresponda del todo con la(s) actualmente imperante(s).

46 M. le roy, L’évaluation du préjudice corporel, cit., 16. Aunque “en realidad, ni la ley ni la Corte de Casación imponen a los jueces la obligación de acordar dos indemnizaciones distintas a razón de incapacidad temporal e incapacidad permanente”: G. viney y p. Jourdain, Les effets de la responsabilité, lGdJ, Paris, 20012, p.213.

47 M. le roy, L’évaluation du préjudice corporel, cit., 49; M. Fabre-MaGnan, Droit des obligations. Responsabilité civile et quasi contrats, cit., 86.

48 pH. le tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats, cit., 427, sostiene que, en efecto, estas dos clases de sufrimientos no pueden ser objeto de reparación separada. En igual sentido, Sentencia de Casación Civil, 2ª, del 9 de diciembre de 2004, RC Ass. 2005, cuando señala que la indemnización del pretium doloris abarca tanto los sufrimientos físicos como los morales; y Sentencia de la Corte de Casación, Segunda Sala Civil, del 5 de enero de 1994: Bull. civ. II, no. 15. otra jurisprudencia en cambio distingue entre estos dos perjuicios y califica de pretium doloris sólo al sufrimiento moral: sentencias de la Corte de Casación, Segunda Sala Civil, del 19 de abril de 2005: Bull. civ. II, no. 99; rtd civ. 2006. 119; y 11 de octubre de 2005: Bull. civ. II, no. 242; rtd civ. 2006. 119, ambas con observaciones de Jourdain. En doctrina, cfr. M. Fabre-MaGnan, Droit des obligations. Responsabilité civile et quasi contrats, cit., 86.

49 “La ‘Mission d’expertise 1987’ define la fecha de consolidación como ‘el momento en el que las lesiones se fijan y adquieren un carácter permanente, de modo que ya no es necesario



“conciencia acerca de la gravedad de su lesión”, los cuales deben ser reconocidos por el juez a título de pretium doloris (“precio del dolor”)50.

En virtud del carácter esencialmente subjetivo que distingue a este rubro, no es po-sible aplicar método alguno en su valoración 51. No obstante, la doctrina suele señalar que en dicha operación deben tenerse presente dos elementos principales, como son la intensidad y la duración del padecimiento.

En el establecimiento del grado o gravedad de ese sufrimiento, los médicos gene-ralmente emplean el llamado baremo Thierry, que contiene los calificativos de muy ligero, ligero, moderado, medio, medianamente importante, importante y muy importante, y el cual, por tener naturaleza meramente indicativa52, impone adicionalmente al médico la necesidad de describir en cada caso el dolor, el número y la importancia de las intervenciones sufri-das, la naturaleza de las lesiones iniciales (dado que se sabe que ésta o aquélla lesión es particularmente dolorosa, o al contrario, menos dolorosa); considerar los cambios de yeso, los traslados y desplazamientos dolorosos (en ocasiones necesarios para la práctica de radiografías, por ejemplo); los percances derivados de la inmovilización: pequeñas heridas, ulceraciones, etc.; el número y duración de las estancias hospitalarias; la natu-raleza de los análisis complementarios; la naturaleza y la duración de la rehabilitación53; y en general, brindar todas las indicaciones necesarias para ilustrar al juez sobre la na-turaleza, intensidad y duración de los sufrimientos padecidos por la víctima54.

Agotada esa primera etapa, subsigue la tarea, de exclusivo dominio del juez, de de-terminar el ‘precio del dolor’, para lo cual, si bien no existe baremo alguno, se conoce que los montos concedidos han oscilado generalmente entre los siguientes extremos55:

tratamiento alguno, que no sea para evitar la agravación del daño; el mismo permite apreciar un grado determinado de incapacidad permanente, representativo de un perjuicio definitivo”. Y. laMbert-Faivre, Droit du dommage corporel, cit., 128.

50 En este punto destacamos las ambigüedades de la terminología a disposición de la materia: los sufrimientos “físicos” constituyen un daño “moral” porque éste último término se opo-ne a pecuniario; así como, por otro lado, la incapacidad de trabajo es un daño “material” aun si nada ha resultado destruido o deteriorado. J. Flour, J.-l. aubert, é. savaux, Les obligations (II), cit., 139; J. carbonnier, Droit civil. Les obligations, cit., 380.

51 No obstante, G. viney y p. Jourdain, Les effets de la responsabilité, cit., 272, sostienen que el carácter subjetivo del daño moral no tendría por qué ser obstáculo para una eventual aplicación de un método de valoración abstracto y objetivo.

52 Cfr. Ibid., 274.53 M. le roy, L’évaluation du préjudice corporel, cit., 55-60.54 Parámetros ya previstos en la resolución 75-7 del Comité de ministros del Consejo de

Europa (Principio II), relativa a la reparación de daños en caso de lesiones corporales y fallecimiento.

55 M. le roy, L’évaluation du préjudice corporel, cit., 60. Los valores de la tabla fueron extraídos por el autor principalmente de las decisiones judiciales proporcionadas por Juris-Data para el año 2003.



Sufrimientos Extremos de las indemnizaciones

1234567

Muy ligerosLigerosModeradosMediosMedianamente importantesImportantes Muy importantes

600 a 1200 €1000 a 2000 €2000 a 5000 €5000 a 16000 €16000 a 20000 €20000 a 30000 €30000 € en adelante

Por último, la Corte de Casación considera que la indemnización del pretium doloris es viable incluso en los casos en que la víctima ha permanecido en coma hasta el momento de su fallecimiento (1986)56.

B. Préjudice d’agrément (perjuicio de agrado)

este rubro en sus orígenes (años 1950-197357 aprox.)58 se refería a la dificultad o privación de la posibilidad de practicar alguna actividad específica (de carácter de-portivo o cultural principalmente), en la cual la víctima hubiese alcanzado algún nivel con precedencia al hecho lesivo59, siendo menester para su reconocimiento, distinguir si dicha actividad se practicaba a título profesional o simplemente por placer, en virtud de que no era sino en el segundo caso que el perjuicio podía ca-lificarse de agrément60; ante el primero, por el contrario, se estaba principalmente frente a un daño de tipo patrimonial que se manifestaba en una pérdida de ingresos profesionales.

Dado que su valoración tenía para ese entonces carácter circunstancial, el juez tenía que determinar la existencia y la gravedad del perjuicio mediante la comparación entre las actividades que practicaba la víctima antes del hecho dañoso y aquellas que podía practicar después de él; por lo que, dicho sea de paso, se entiende que la labor del médi-co legista en este caso se limitaba a establecer la duración probable de la imposibilidad para practicar esas actividades determinadas (principalmente aquellas deportivas)61.

En este sentido, el perjuicio de agrado fue definido como la “disminución de los placeres de la vida, causada principalmente por la imposibilidad o la dificultad para

56 Ibid., 60. 57 Año de entrada en vigencia de la ley relativa a los recursos de la Seguridad Social

(27/12/1973), que excluyó el perjuicio de agrado de la acción (subrogatoria) de los terceros pagadores y adicionalmente dispuso que el mismo sólo podía ser sufrido por la víctima directa.

58 G. viney y p. Jourdain, Les effets de la responsabilité, cit., 261.59 pH. le tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats, cit., 428, quien añade que de acuerdo

con esta concepción, la simple alteración de las actividades de la vida corriente debería indemnizarse a título de “Incapacidad Permanente Parcial”.

60 Que debería, según la doctrina y por razones obvias, reputarse en cambio de “desagrado”. Y. laMbert-Faivre, Droit du dommage corporel, cit., 225.

61 G. viney y p. Jourdain, Les effets de la responsabilité, cit., 276.



entregarse al disfrute de ciertas actividades corrientes”, en un todo conforme con la definición que, a su tiempo, contiene la resolución no. 75-7 del Comité de ministros del Consejo de Europa (relativa a la reparación de daños en caso de lesiones corpo-rales y fallecimiento), de acuerdo con la cual la víctima debe ser indemnizada por los “diversos problemas y molestias, tales como enfermedades, insomnio, sentimiento de inferioridad, disminución de los placeres de la vida, causados principalmente por la imposibilidad para entregarse al disfrute de actividades determinadas”.

Pero la concepción sobre el préjudice d’agrément no dejó de ampliarse desde su naci-miento. A la “restrictiva y elitista” concepción originaria, de acuerdo con el califica-tivo dado por viney y Jourdain62, se opuso progresivamente, por parte de la Corte de Casación, una concepción bastante más amplia, que lo tiene como la pérdida de los “goces legítimos que podemos esperar de la existencia” en general (1964)63 o como “el hecho de no poder practicar más la jardinería, ni poder mantener la casa, ni po-der pasear” (1989)64, o como “la alteración considerable de la capacidad para llevar a cabo actos banales” (1995)65; es decir, que consiste “no sólo en la imposibilidad para entregarse a una actividad lúdica o deportiva, sino también en la privación de los pla-ceres normales de la existencia” tales como la lectura o el goce de los sentidos como el olfato o el gusto (1981)66, dificultades de orden sexual (2005)67, y “privación de las alegrías de la vida” como son las actividades de esparcimiento, deportivas, culturales y mundanas (2006)68.

Pero así concebido, el préjudice d’agrément resulta realmente difícil de distinguir del perjuicio fisiológico69, pues también éste está para reparar los problemas y los sinsabores (“troubles y desagréments”) que la lesión produce en la vida cotidiana de la víctima; apa-rejando con ello el riesgo de una indemnización doble de tales consecuencias extra-laborales70.

Y es que en efecto, el perjuicio se manifiesta en un doble sentido o aspecto. Primero, en un componente claramente objetivo correspondiente a los problemas fisiológicos, al déficit funcional, que pudiendo experimentarse en forma diversa según las personas y sus condiciones de vida, es muy similar en todos los individuos71; por lo que, siendo a lo menos fácilmente objetivable, su indemnización puede establecerse mediante la

62 Ibid., 261; también en G. viney y p. Jourdain, Les conditions de la responsabilité, cit., 52.63 Cas. Penal, 2 de junio de 1964.64 Cas. Civ., 2ª, 11 de octubre de 1989: Bull. Civ. II, no. 178, 91.65 Cas. Soc., 5 de enero de 1995: Bull. Civ., V, no. 10.66 Cas. Civ., 2ª, 25 de febrero de 1981: Gaz. Pal., 1981, 2, 175.67 Cas. Civ., 2ª, 19 de abril de 2005, Bull. Civ., II, No. 99. 68 Por ej., Cas. Civ. 2ª, 5 de octubre de 2006, Bull. Civ., II, no. 254.69 Sobre el cual, ver infra III. 70 Dicha ampliación conceptual es importante además porque aumenta la parte de la indem-

nización que queda excluida de la acción (subrogatoria) que pueden ejercer los “terceros pagadores”, en la medida en que el préjudice d’agrément constituye un perjuicio moral que, por considerarse vinculado a la persona, se encuentra a salvo de ella. Ver supra notas 14 y 15.

71 Y. laMbert-Faivre, Droit du dommage corporel, 215 ss.



aplicación de baremos. A este perjuicio funcional, adicionalmente puede sumarse un segundo componente de carácter puramente subjetivo (es decir, sujeto a prueba espe-cífica): el perjuicio d’agrément pero entendido exclusivamente en sentido restringido, es decir, como la privación de placeres determinados o actividades específicas de la víctima, que bajo la condición de que sea probada in concreto, permite una indemnización comple-mentaria y personalizada a la víctima72.

En cambio, si este perjuicio de agrado es entendido en sentido amplio, termina por confundirse con las consecuencias normales (generalizadas) del perjuicio fisiológico.

C. Perjuicio estético

El pretium pulchritudinis o perjuicio estético está constituido por la alteración de la armonía física de la persona en virtud de las huellas visibles que deja en ella la lesión corporal, como cicatrices, deformaciones, mutilaciones, etc.73.

Se trata de un rubro puramente extrapatrimonial, que puede sin embargo llegar a tener efectos patrimoniales74, como cuando la víctima queda impedida para trabajar como solía hacerlo con precedencia (como puede suceder en el caso de un actor o un modelo, por ejemplo); no obstante, en tales eventos la indemnización principal co-rresponderá a un perjuicio de carácter patrimonial (consecuencias pecuniarias del daño corporal) y no al perjuicio estético, que se refiere al sufrimiento consecuencial75.

En la práctica francesa, el perjuicio estético se determina normalmente con base en una escala médica que consta de siete grados76; la misma utilizada para la determinación del pretium doloris. En efecto, algunos jueces valoran este perjuicio sobre las mismas bases del dolor, o al menos sobre bases muy similares, acogiéndose así a las calificaciones ofre-cidas por los médicos legistas (perjuicio estético ligero, medio, importante, etc.)77.

Pero además de la gravedad de la lesión, para determinar el monto de la indem-nización es necesario tener en cuenta: el sexo, la edad, el estado y la profesión de la

72 p. Jourdain, Préjudice physiologique: autonomie persistante et maintien de l’inclusion dans l’assiette des recours des tiers payeurs, en rtd Civ., 1997, 662; G. viney y p. Jourdain, Les effets de la responsabilité, cit., 268. “[L]a ‘personalización’ de la indemnización constituye garantía in-dispensable de un humanismo que es reivindicado por todos”: Informe laMbert-Faivre, cit., 55. Lo mismo sucede con el “daño a la salud” del ordenamiento italiano, que consta igualmente de dos elementos correlativos, el “componente estático” (igual para todos) y el “componente dinámico” o personalizado.

73 Ya previsto expresamente en la resolución 75-7 del Comité de ministros del Consejo de Europa (Principio II).

74 pH. le tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats, cit., 427.75 M. Fabre-MaGnan, Droit des obligations. Responsabilité civile et quasi contrats, cit., 86-87; M. le

roy, L’évaluation du préjudice corporel, cit., 61; Y. laMbert-Faivre, Droit du dommage corporel, cit., 228; b. starck, H. roland y l. boyer, Obligations. Responsabilité délictuelle, Litec, Paris, 19914, 81.

76 M. Martíns casals, ¿Hacia un baremo europeo para la indemnización de los daños corporales?, en http://civil.udg.es/cordoba /pon/martin.htm (visualizada en 2007); Y. laMbert-Faivre, Droit du dommage corporel, cit., 146, 228; Informe dintilHac, cit., 39-40.

77 M. le roy, L’évaluation du préjudice corporel, cit., 61.



víctima. De modo que la indemnización alcanza el máximo posible en el caso de una mujer joven soltera que ejerce una profesión en la cual el factor estético es esencial (actriz, modelo, etc.), mientras que se concede el mínimo a un hombre de edad, casado, cuya profesión no exige ninguna cualidad estética78.

Como sucede con el pretium doloris, la Corte de Casación considera que el perjuicio estético debe indemnizarse incluso en el caso que la víctima haya permanecido en coma hasta su fallecimiento (1986)79.

D. Perjuicio sexual

El pretium sexuale o perjuicio sexual consiste en la imposibilidad (total o parcial) para mantener relaciones íntimas normales y para procrear.

El mismo es definido por laMbert-Faivre como “las secuelas genito-sexuales de un traumatismo, que se relacionan, por una parte, con la función sexual propiamente dicha (impotencia o frigidez), y por la otra, con la función reproductiva (esterilidad)”80. Mientras que, por su parte, el Informe dintilHac divide en tres los perjuicios de tipo sexual: a los dos señalados por laMbert-Faivre agrega además el perjuicio morfológico relacionado con la lesión a los órganos sexuales primarios y secundarios81.

A pesar de que este perjuicio ha sido invocado con frecuencia desde que apareció en la jurisprudencia de los años ’70, no se ha determinado con certeza si el mismo debe incluirse dentro del préjudice d’agrément (del cual no sería sino uno de sus elementos, en ocasiones el principal)82, o dentro de la “pérdida funcional83, o si, por el contrario, debe considerarse como un perjuicio autónomo de carácter personal84.

En un principio, la Corte de Casación sostuvo que los problemas reflejados en la vida sexual constituyen un perjuicio de agrado, excluido de la acción subrogatoria de los terceros pagadores (1988). Pero luego, en una decisión más matizada del año 1995,

78 Ibid., 61, quien agrega que los montos otorgados por este concepto se muestran bastante heterogéneos: pueden ir desde 500 euros por un perjuicio muy ligero, a varias decenas de miles de euros para los casos más graves.

79 Ibid., 62. 80 Y. laMbert-Faivre, Droit du dommage corporel, cit., 227.81 Informe dintilHac, cit., 40.82 M. le roy, L’évaluation du préjudice corporel, cit., 62. 83 M. Martíns casals, ¿Hacia un baremo europeo para la indemnización de los daños corporales?, cit.

Con lo cual, además, se abriría la discusión acerca de su inclusión o no dentro del con-cepto de incapacidad permanente. Y. laMbert-Faivre, Droit du dommage corporel, cit., 227, señala: “El baremo de déficit funcional consecuencial del derecho común (Concours médical 1993) establece en 5%-40% las secuelas genito-sexuales de acuerdo con la especificidad orgánica y funcional, pero esta cuantificación objetiva de la tasa de incapacidad no es calibrada en absoluto en función de las consecuencias subjetivas de la función sexual según la edad y la situación familiar de la víctima”.

84 Revelándose contra esta confusión e incertidumbre, pH. le tourneau, Droit de la respon-sabilité et des contrats, cit., 428, señala que las cosas serían mucho más claras si a partir del préjudice d’agrément los diferentes rubros extrapatrimoniales a indemnizar se comprendieran en una única noción.



estimó que los jueces tienen sin embargo la “facultad” de indemnizar en forma separada ambos perjuicios; para terminar sosteniendo que el perjuicio sexual es un perjuicio personal excluido de la acción subrogatoria de los terceros pagadores (2003)85.

E. Otras categorías

La jurisprudencia, en particular de la Corte de Casación, ha creado o reconocido algunos otros perjuicios extrapatrimoniales a los cuales progresivamente les ha otorgado cierta autonomía86.

1. La “alteración en las condiciones de existencia”

En primer término, tenemos la categoría constituida por les troubles dans les conditions d’existence o “problemas (alteración) en las condiciones de existencia”, respecto de la cual cHapus sostiene que, a pesar de tratarse de una “expresión demasiado cómoda”, “si quisiera darse una definición, podría decirse que estos [problemas] consisten en una modificación anormal del curso de la existencia de la víctima, de sus ocupaciones, sus hábitos o sus proyectos”87.

85 M. le roy, L’évaluation du préjudice corporel, cit., 62. 86 M. Martíns casals, ¿Hacia un baremo europeo para la indemnización de los daños corporales?, cit.87 r. cHapus, Responsabilité publique et responsabilité privée. Les influences reciproques des jurisprudences

administrative et judiciaire, cit., 415. Por el hecho de ser cHapus el autor que tradicionalmente se cita en Colombia para defender una posible introducción en nuestro medio de la cate-goría constituida por “los problemas en las condiciones de existencia” (de estampa, en el derecho francés, exclusivamente administrativa) como categoría de ‘cierre’ del sistema de daños extrapatrimoniales al lado del tradicional pretium doloris, creemos oportuno precisar que este autor en realidad distingue no sólo este rubro (sumado, como ya se ha dicho, al pretium doloris), como parecería desprenderse de las citas que de su obra hace la doctrina nacional, sino más bien cinco tipos de perjuicios morales, divididos así: 1) Lesión a la parte social del patrimonio moral, que subdivide en: a) Lesión al honor de la persona: Consistente en la lesión a la reputación o a la ‘consideración’ en general de la persona. Este rubro es reconocido por ambas jurisdicciones francesas, la ordinaria (al menos desde 1842) y la administrativa (al menos desde 1903); y b) Lesión a los derechos morales del autor en relación con su obra: Se trata de una lesión “causada a la reputación del autor cuya obra ha sido plagiada, mal interpretada o deteriorada”. Este rubro, sostiene cHapus, también es reco-nocido por ambas jurisdicciones, la ordinaria (al menos desde 1927) y la administrativa (al menos desde 1871); 2) Lesión a las ideas morales en sentido amplio: Hace referencia a la lesión a las convicciones, creencias y sentimientos ‘de moral’. Este rubro, como los anteriores, es reconocido por ambas jurisdicciones francesas, la ordinaria (al menos desde 1933) y la administrativa (al menos desde 1912); 3) Los problemas en las condiciones de existencia –que aquí se analiza–; 4) Lesión a la integridad corporal. Pese a que esta clasificación está referida exclusivamente al ‘daño moral’, el autor señala que este tipo de lesión –corporal– produce perjuicios tanto de carácter material como de orden moral, pasando luego a dividir estos últimos en: perjuicio corporal [que sería el hoy llamado perjuicio fisiológico], sufrimiento físico, y perjuicio estético; y 5) Lesión a los sentimientos de afección, en alusión al sufrimiento de los allegados de la víctima provocado por el estado de ésta útlima. Ibid., 410-413.



En efecto, en el ordenamiento francés existen serias dudas alrededor de esta catego-ría, pues es en realidad imprecisa; no se sabe si se corresponde con el préjudice d’agrément, con el perjuicio funcional o si tiene algún carácter autónomo.

Ello, en virtud de que en el pasado en la jurisdicción ordinaria se hacía referencia a estos problemas en las condiciones de existencia para definir el perjuicio fisiológico o funcional (“perjuicio de carácter objetivo que se refleja en problemas que afectan las condiciones de trabajo y de existencia”), y por otra parte, porque una conocida sentencia de la Sala Plena de la Corte de Casación del 19 de diciembre de 2003 se apropió de (al menos parte) de esta definición para redefinir a su vez el préjudice d’agrément (“perjuicio subjetivo de carácter personal que resulta de los problemas padecidos en las condiciones de existencia”)88.

En nuestra opinión, les troubles dans les conditions d’existence constituyen actualmente apenas una ‘fórmula’ que describe el contenido de algunos tipos de perjuicios, los cuales, ciertamente, acarrean una alteración en las condiciones previas de existencia de la víctima. Es decir, no constituyen en sí mismos una categoría autónoma de perjuicio (al menos para la jurisdicción civil)89, al punto de que no aparecen mencionados como tal ni en el Anteproyecto de reforma del Code civil, ni en el Informe laMbert-Faivre, ni en el Informe dintilHac. Por el contrario, dicha ‘fórmula’ aparece, por ejemplo, en la definición de los siguientes perjuicios o prospectos de perjuicios: préjudice fonctionnel d’agrément90, préjudice d’accompagnement91 y préjudice fonctionnel permanent92, entre otros.

La jurisprudencia administrativa, en cambio, sí hace uso de la categoría constituida por “les troubles dans les conditions d’existence” (básicamente porque no emplea la del “préjudice d’agrément” utilizada por la jurisdicción ordinaria), y divide estos “problemas en las con-diciones de existencia” en dos: el primero, referido a los problemas fisiológicos, relacio-nados directamente con la lesión a la integridad psicofísica de la víctima –conforme con las leyes de 197393 y 198594–, que tienen carácter objetivo, derivan de la incapacidad y, por ende, ingresan dentro de la acción subrogatoria de los terceros pagadores (como por ejemplo: las dificultades de masticación, los problemas provocados por lagrimeos, derrames auriculares y salivales, vértigos, etc.); y el segundo, concerniente a los pro-blemas no-fisiológicos provocados por la lesión, como las molestias para realizar los actos de la vida corriente, que tienen carácter subjetivo, son variables de un individuo a otro, y escapan en consecuencia del recurso de los terceros pagadores (a título de ejemplo: los problemas ligados a las relaciones con el entorno, como dificultades para llevar una vida social y familiar normal, los problemas relacionados con la alteración

88 Sala Plena de la Corte de Casación del 19 de diciembre de 2003: Bull. civ. no. 8; R., p. 358; D. 2004. 161, con nota de laMbert-Faivre; D. 2005. Pan. 190, con observaciones de Jourdain; JCP 2004. II. 10008, con nota de Jourdain; Ibid. I. 163, no. 32 s., con observaciones de viney; entre tantos otros.

89 Cfr. G. viney y p. Jourdain, Les conditions de la responsabilité, cit., 55.90 Informe dintilHac, cit., 10, 38.91 Informe dintilHac, cit., 44, 46; Informe laMbert-Faivre, cit., 27.92 Informe laMbert-Faivre, cit., 24, 25. 93 Ver supra, nota 57. 94 Ver supra, nota 8.



del modo de vida, bien sea por ejemplo a causa de un cambio de domicilio o por una modificación en las condiciones de trabajo)95. Ejemplos concretos de este tipo de daño, extraídos de la jurisprudencia administrativa, nos los ofrece cHapus: el cambio de carrera, considerado con independencia de sus consecuencias pecuniarias, al cual se ve obligado un profesor de educación física después de haber sufrido un accidente (C.e., 24 de febrero de 1950); o el hecho de que un hombre joven se vea obligado, como consecuencia de la muerte de su padre, a interrumpir sus estudios para poder llevar a cabo una actividad remunerada (C.e., 8 de noviembre de 1950); o también, el hecho para un joven accidentado, de sufrir un retardo de seis meses en sus estudios (C.e., 17 de marzo de 1950)96. Adicionalmente, el autor explica que “en ocasiones, el Consejo de Estado indemniza a título de troubles dans les conditions d’existence a las víctimas de perjuicios corporales, cuando se comprueba que éstas no ejercen ninguna profesión remunerada, es decir, no sufren ninguna pérdida pecuniaria –o, como dice en ocasio-nes, ningún perjuicio material– (v. C.e., 30 de octubre de 1946, entre otras), o cuando se comprueba que el demandante no ha sufrido ninguna disminución en los ingresos que derivaba normalmente de su actividad profesional (C.e., 10 de febrero de 1943, entre otras)”97.

cHapus sostiene, en fin, que en efecto la posición de la jurisdicción administrativa francesa en esta materia es bastante particular, no sólo por el hecho de que el daño constituido por los “problemas en las condiciones de existencia” –cuya expresión le pertenece– es reparado únicamente por ella, sino porque (al contrario de lo que ocu-rre en otras instancias, donde se repara confundido con otros rubros) generalmente lo reconoce en forma separada inclusive en los casos en que concede una indemnización de carácter global98.

2. “Perjuicio de contaminación”

Por otra parte, la jurisprudencia ha ideado, especialmente para las personas afec-tadas por el virus del sida, un perjuicio de carácter personal denominado perjuicio de contaminación99, que comprende el conjunto de problemas que dicha enfer-

95 En documento contentivo de la opinión de de Gouttes, Primer Fiscal del Tribunal Supremo, acerca de la decisión de la Cour d’Appel de París de fecha 25 de febrero de 2002, que puede consultarse en: http://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/assemblee_pleniere_22/gout-tes_premier_483.html (visualizada en 2007). Cfr. también, Informe dintilHac, cit., 7.

96 r. cHapus, Responsabilité publique et responsabilité privée. Les influences reciproques des jurisprudences administrative et judiciaire, cit., 415.

97 Ibid., 416.98 Ibid., 414.99 Recientemente, algunos jueces han aplicado el concepto de perjuicio de contaminación a

otra clase de víctimas, tales como las contaminadas por el virus de hepatitis C o las que han contraído la enfermedad de Creuztfeldt-Jacob a consecuencia de inyección de hormonas de crecimiento. Cfr. p. Jourdain, Les principes de la responsabilité civile, Dalloz, Paris, 20036, 151, quien sostiene que debiera aplicarse también para el caso de las personas contaminadas con amianto. También, G. viney y p. Jourdain, Les conditions de la responsabilité, cit., 56.



medad provoca en las “condiciones de existencia de la víctima” (incluidos el per-juicio fisiológico y los daños morales, por los que no puede pedirse una reparación adicional)100.

Esta apreciación global de la enfermedad busca tener en cuenta las particularidades y múltiples facetas de la misma, entre las que se cuentan: la reducción de la esperanza de vida, las angustias relacionadas con la muerte, las perturbaciones varias –afectivas, familiares y sociales– que normalmente la acompañan101, y el hecho de que se trata de una enfermedad evolutiva en la cual normalmente está ausente la idea de una ‘consoli-dación’, presente en la mayoría de las demás patologías102.

También en lo que respecta a la forma de su indemnización, la jurisprudencia ha innovado, al decidir, con el aval de la Corte de Casación, que lo único que se indemniza de forma inmediata es el perjuicio derivado de la ‘seropositividad’, difiriéndose el pago del complemento de la indemnización para el momento en el que eventualmente la enfermedad se manifieste, pues esto último se tiene como un evento futuro e incierto103. Lo que se indemniza es “el saberse contaminado por un agente exógeno, cualquiera sea su naturaleza (biológica, física o química), que comporta el riesgo de aparición a corto o mediano plazo, de una patología que pone en juego el pronóstico vital”104. Por en-de, mientras la enfermedad no se desarrolle, normalmente se indemnizará sólo por el pretium doloris; luego, cuando la enfermedad se manifieste, se agregará la indemnización por lo que serían: el perjuicio fisiológico, el perjuicio estético y el perjuicio d’agrément, si es que efectivamente estos se producen105.

Una variedad, si se quiere, de esta solución ha sido recogida en el Anteproyecto de reforma del Code civil, cuando sostiene que en los casos en que la certeza del perjuicio dependa de un acontecimiento futuro e incierto, el juez podrá condenar al responsable de manera inmediata bajo la condición de que la ejecución de la sentencia quede suspen-

100 Cfr. M. Fabre-MaGnan, Droit des obligations. Responsabilité civile et quasi contrats, cit., 88-89; H., l. y J. Mazeaud y F. cHabas, Leçons de droit civil, cit., 414. Se ha objetado que antes que un perjuicio nuevo o específico, se trata de un ‘reagrupamiento’ de categorías de perjuicios ya conocidas: G. viney y p. Jourdain, Les effets de la responsabilité, cit., 269.

101 Sentencias de la Corte de Casación, Segunda Sala Civil, del 2 de abril de 1996: Bull. civ. II, no. 88; JCP 1996. I. 3985, no. 12, con observaciones de viney; 1o de febrero de 1995: Bull. civ. II, no. 42; RTD civ. 1995. 627, con observaciones de Jourdain; JCP 1995. I. 3893, no. 23 ss., con observaciones de viney; sentencia de la Corte de Casación, Pri-mera Sala Civil, del 1o de abril de 2003: Bull. civ. I, no. 95; JCP 2004. I. 101, no. 6, con observaciones de viney; RTD civ. 2003. 506, con observaciones de Jourdain (hepatitis C); 3 de mayo de 2006: Bull. civ. I, no. 215; D. 2006. IR. 1486; RTD civ. 2006. 562, con observaciones de Jourdain (hepatitis C). En doctrina, p. Jourdain, Les principes de la res-ponsabilité civile, cit., 151.

102 Informe dintilHac, cit., 4.103 Sentencia de la Corte de Casación, Segunda Sala Civil, del 20 de julio de 1993: Bull. civ. II,

no. 274; R., 329; D. 1993. 526, con nota de cHartier; RTD civ. 1994. 107, con observa-ciones de Jourdain. En doctrina, p. Jourdain, Les principes de la responsabilité civile, cit., 151.

104 Y. laMbert-Faivre, Droit du dommage corporel, cit., 229. en el mismo sentido, Informe dintilHac, cit., 42.

105 G. viney y p. Jourdain, Les effets de la responsabilité, cit., 276.



dida para el momento en que ocurra el acontecimiento del cual depende la producción del perjuicio; con la diferencia de que la disposición se aplica a todas las víctimas, en general, y no ya exclusivamente a las víctimas seropositivas (art. 1345)106.

3. “Perjuicio de establecimiento”

otra categoría de perjuicio que ha sido identificada, o más bien, creada por la juris-prudencia, y recogida luego por los informes de los grupos de trabajo presididos por laMbert-Faivre y dintilHac, respectivamente107, ha sido la del préjudice d’établissement o perjuicio de establecimiento, que consiste en “la pérdida de la esperanza y de las posibilidades normales de realizar un proyecto de vida familiar, como contraer ma-trimonio, formar una familia, criar hijos, etc.”108, cuya apreciación debe realizarse in concreto en función de cada individuo y de la que sea su edad.

La doctrina ha señalado que el otorgar autonomía a este perjuicio busca, como pue-de intuirse, ampliar el espectro de la reparación, permitiéndole a la víctima demandar una nueva indemnización por este título, sin que pueda serle opuesta la autoridad de la cosa juzgada en la hipótesis de que otros perjuicios hubieran sido ya reparados109.

4. Perjuicio juvenil

Cuando la víctima es un menor que sufre lesiones permanentes110, en ocasiones se habla de un “perjuicio juvenil” consistente en las frustraciones y privaciones que de-rivan de no poder participar de los juegos y de las alegrías propias de su edad111.

Algunos sostienen que este rubro debería incluirse dentro del llamado perjuicio fun-cional de agrado (aún en prospecto), en la medida en que la creación del perjuicio juvenil obedece en realidad al propósito de compensar el desequilibrio que se observa en la valoración estadística del punto de IPP (incapacidad permanente parcial) para los jóve-nes, que en relación con el de las personas mayores, es claramente desfavorecedor112.

106 Artículo 1345 del Anteproyecto de reforma del Code civil: “El perjuicio futuro es repara-ble cuando es la prolongación cierta y directa de un estado de cosas actual. [C]uando la certeza del perjuicio depende de un acontecimiento futuro e incierto, el juez puede condenar de manera inmediata al responsable, condicionando la ejecución de su decisión a la ocurrencia de ese acontecimiento”. AA. VV., Del contrato, de las obligaciones y de la pres-cripción. Anteproyecto de reforma del Código Civil francés, cit., 265.

107 Informe laMbert-Faivre, cit., 26; Informe dintilHac, cit., 40. en doctrina, Cfr. M. Fabre-MaGnan, Droit des obligations. Responsabilité civile et quasi contrats, cit., 89.

108 Sentencia de la Corte de Casación, Segunda Sala Civil, del 30 de junio de 2005: RTD civ. 2006, 130, con observaciones de Jourdain.

109 Ibid., 89, quien cita a título de ejemplo, sentencia de la Cas. Civ., 2ª, 6 de enero de 1993, Bull. civ., II, no. 6.

110 M. Martíns casals, ¿Hacia un baremo europeo para la indemnización de los daños corporales?, cit.111 Y. laMbert-Faivre, Droit du dommage corporel, cit., 228.112 Ibid., 228; cfr. también b. starck, H. roland y l. boyer, Obligations. Responsabilité délictuelle,

cit., 79.



De cualquier modo, en estos últimos años este perjuicio parece haber cedido terreno a otro que se reputa “mejor estructurado”: el perjuicio de establecimiento –anteriormente vis-to–, que se relaciona en este caso específico con la situación de los jóvenes víctimas de incapacidades graves (paraplejia, tetraplejia, traumatismos craneales, etc.) antes de que hayan entrado en su vida adulta, quienes quedan, de facto, en una cuasi-imposibilidad de realizar un proyecto de vida “normal”, como casarse y formar una familia113.

III. UNA CATEGoRíA CENTRAL, EN BUSCA DE SU LUGAR DEFINITIVo:

EL PERJUICIo FISIoLóGICo

A. Concepto

El daño corporal produce, de suyo, una invalidez que priva a la víctima de una parte de sus facultades y disminuye su capacidad funcional, su potencial físico, psicosen-sorial o intelectual114, el cual se reputa permanente cuando el estado de la víctima se encuentra ‘consolidado’, es decir, cuando ya no es susceptible de mejoría de forma apreciable y rápida en virtud de tratamientos médicos. A esta invalidez se le dio en principio exclusivamente el nombre tomado en préstamo de la legislación sobre accidentes laborales de “Incapacidad Permanente Parcial” (o IPP), pero a finales de la década de los años 80 del siglo pasado comenzó a preferirse el apelativo actual de “Déficit Funcional Permanente”115.

Pues bien, durante algún tiempo en Francia se consideró que el perjuicio derivado de la incapacidad sufrida por la víctima a causa del daño corporal estaba constituido únicamente, en definitiva, por la suma del daño emergente y el lucro cesante; y que si la víctima había trabajado durante ese período no tenía entonces derecho a la in-demnización (por el último, al menos, de estos rubros)116. Sería luego que la Corte de Casación consideraría que “la incapacidad permanente debe ser establecida incluso en ausencia de cualquier incidencia profesional o económica, por el solo hecho de que cercena el potencial humano de la víctima, esto es, su capacidad de actuar y de gozar la vida” (1955), y que es necesario, además, tener en cuenta los problemas fisiológicos que afectan las condiciones de trabajo y de existencia (1985)117.

Es decir que, además del perjuicio económico de naturaleza profesional (o en palabras sim-ples, la disminución de ingresos) que se produce como consecuencia de la vulneración de la capacidad laboral, se reconoce la existencia de un perjuicio fisiológico constituido por el mal funcionamiento de los órganos humanos o, más ampliamente, la reducción

113 Y. laMbert-Faivre, Droit du dommage corporel, cit., 229.114 pH. le tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats, cit., 417. 115 M. le roy, L’évaluation du préjudice corporel, cit., 23.116 Ibid., 20.117 Cfr. G. viney y p. Jourdain, Les effets de la responsabilité, cit., 223.



permanente de las funciones físicas o psíquicas de la víctima118, que se produce como consecuencia de la lesión corporal y acarrea, como lo dice la Corte de Casación, pro-blemas que afectan las condiciones de trabajo y de existencia (por ejemplo, molestias al usar los miembros, tener que emplear un esfuerzo mayor en el desarrollo de las ac-tividades, etc.)119.

B. Método de valoración

A pesar de que el perjuicio fisiológico está desprovisto de connotación pecuniaria, su valoración se reputa objetiva (o a lo menos objetivable), en la medida en que se manifiesta como una molestia fisiológica que si bien no es idéntica en todas las víctimas, en virtud de que puede experimentarse en forma diversa según las perso-nas y sus condiciones de vida, es al menos parecida120.

El procedimiento empleado en Francia para proceder a tal valoración consta de dos fases. La primera, relativa a la apreciación médica de las lesiones a la integridad física de la persona121, y la segunda, consistente en la valoración pecuniaria de las secuelas o perjuicios respectivos; por lo que, como sucede también en el ordenamiento italiano, puede decirse que médicos y jueces trabajan en forma mancomunada122.

Esto quiere decir que, establecida a través de un experticio médico123, apoyado en baremos, la tasa de IPP (de 1 a 99 de acuerdo con la naturaleza y la gravedad de las heridas)124, viene luego una segunda fase, que se realiza con base en un método inspi-rado originariamente en el modelo del derecho de accidentes laborales, denominado “cálculo por puntos” (calcul au point), o más específicamente, por “puntos de incapacidad”, que consiste en multiplicar el porcentaje específico de déficit por el valor monetario (general) atribuido al punto de incapacidad125.

El valor de este punto (1 punto = “n” euros) lo establece la jurisprudencia (cada jurisdicción; con base en sus propios precedentes), y se obtiene dividiendo la suma acor-

118 Cfr. M. Martíns casals, ¿Hacia un baremo europeo para la indemnización de los daños corporales?, cit.

119 Cfr. p. Jourdain, Vers un élargissement de la notion de préjudice d’agrément, en rtd Civ., 1995, 892. Figura prevista ya en la resolución 75-7 del Comité de ministros del Consejo de europa (Principio II).

120 p. Jourdain, Vers un élargissement de la notion de préjudice d’agrément, cit., 892.121 De hecho, “el expertise médicale constituye el acto inicial de todo sistema de reparación del

daño corporal”. Y. laMbert-Faivre, Droit du dommage corporel, cit., 87 ss.122 Esto significa que “la valoración del daño corporal supone la intervención de dos disci-

plinas: primero, los médicos aprecian y califican la gravedad de las lesiones a la integri-dad física, y luego los juristas traducen en el campo del derecho los perjuicios sufridos y realizan una valoración monetaria”: Ibid., 126.

123 Dentro del poder soberano de los jueces en la apreciación del perjuicio, es usual que estos se sirvan de la opinión de médicos (especialistas en medicina legal), que pueden nombrar libremente en número singular o plural. M. le roy, L’évaluation du préjudice corporel, cit., 11.

124 Ver más en J. Flour, J.-l. aubert, é. savaux, Les obligations (II), cit., 436.125 Ver Anexo al final del escrito.



dada por reparación del perjuicio por déficit funcional permanente en casos anteriores, entre la tasa de dicho déficit; es decir, se obtiene por referencia a las indemnizaciones concedidas en casos similares126. Es así, por ejemplo, que si en un año determinado la media fue de 75.000 euros para una víctima de cierta edad afectada por una tasa de déficit del 40%, el valor del punto será de 1875 euros127 (obteniendo así una “media” atendible).

El valor monetario del punto disminuye en función de la edad de la víctima y au-menta de acuerdo con el porcentaje de lesión128, lo que significa que, a igual déficit, el perjuicio aumenta conforme más joven sea la víctima, en virtud de que ésta sufrirá por mayor tiempo los efectos dañosos del hecho (aunque esta regla admite excepciones en determinados casos); y que, por otra parte, la indemnización es no sólo proporcional sino progresiva, en el sentido de que las consecuencias del déficit funcional son propor-cionalmente más graves frente a déficit importantes que frente a déficit menores129. Sólo estos dos extremos, tasa de déficit funcional permanente y edad de la víctima, se tienen en cuenta en la valoración respectiva; no se admiten pues distingos de rango social o de ingresos, en la medida en que el perjuicio fisiológico es independiente de la pérdida económica130.

De modo que, si tenemos en cuenta que para determinar la indemnización se procede a la multiplicación de la tasa efectiva de incapacidad o invalidez parcial de la víctima por ese dato uniforme o general constituido por el valor del punto de incapacidad (en forma similar a lo que sucede en el ordenamiento italiano), puede afirmarse que la tasa de déficit sirve concretamente para medir la extensión del daño corporal, y que su posterior multiplicación por el valor del punto permite la determinación del monto de la indemnización131.

C. La necesidad de los baremos

Contrario a lo que ocurre en materia de accidentes laborales, en el derecho común de la responsabilidad civil francesa no existe un método de carácter obligatorio para la valoración del déficit funcional de la víctima, ni ninguna disposición legal que le imponga al juez la apreciación del daño corporal de acuerdo con una tasa

126 Ver G. viney y p. Jourdain, Les effets de la responsabilité, cit., 237.127 M. le roy, L’évaluation du préjudice corporel, cit., 53, quien agrega que en el 2006, por déficit

inferiores al 90%, el valor del punto osciló entre 800 y 4500 euros, según la edad de la víctima y la tasa de “Déficit Funcional Permanente”.

128 M. Martíns casals, ¿Hacia un baremo europeo para la indemnización de los daños corporales?, cit., quien trae un ejemplo: si la gravedad de una lesión corresponde al 5% de “Incapacidad Permanente Parcial” el mismo puede valer 3.000 ó 5.000 FF, según que la víctima tenga 70 años o tan solo 10.

129 M. le roy, L’évaluation du préjudice corporel, cit., 53.130 Ibid., 53.131 Cfr. pH. brun, Responsabilité civile extracontractuelle, cit., 382 ss.



de incapacidad específica132. Lo que suele suceder en la práctica es que éste solicita de los médicos legistas que proporcionen una tasa de déficit funcional; la cual, dada la libertad de la que dispone para determinar la indemnización del perjuicio, tiene para el juzgador un carácter apenas indicativo y por ende no vinculante133.

No obstante, ha quedado en evidencia que la ausencia de una tasa médica uniforme de incapacidad, vuelve, si no imposible, al menos muy difícil la aproximación o ar-monización entre las diferentes decisiones judiciales. En algunos casos, en efecto, las divergencias de orden médico son tan marcadas que se proyectan posteriormente de la misma manera en la cuantía de la indemnización134; sin contar con que, por otro lado, se priva con ello a las partes de referentes que les permitan llegar, eventualmente, a una transacción.

En aras de solucionar esta situación y de, a su vez, auxiliar al médico en su tarea de valoración del perjuicio corporal (objeto de su dictamen y del cual constituye prueba), o más específicamente, en su tarea de determinación de la tasa de invalidez, han aparecido progresivamente los llamados baremos de invalidez (o de déficit funcional)135, que ofrecen una tasa media de IPP para cada tipo de lesión, a título indicativo o de guía136 (lo cual debe distinguirse de la posterior valoración monetaria de los perjuicios, que realiza el juez), con lo que se tiende de alguna manera a objetivar la apreciación del déficit y a acercar, a la postre, los montos indemnizatorios correspondientes137.

Sin embargo, una crítica se dirige contra el sistema, y es que hoy existen tantos bare-mos para la determinación de la tasa de invalidez como regímenes de indemnización. Así, encontramos un baremo para la Seguridad Social y los accidentes de trabajo, uno para la función pública, otro para las pensiones militares de invalidez y para las víctimas de guerra, además de los baremos contractuales atinentes a los seguros de personas138; con

132 “De hecho, la introducción de la referencia a una tasa de incapacidad se remonta al siglo XIX, específicamente a la ley del 9 de abril de 1898, por la que la reducción de la capa-cidad laboral de las víctimas de accidentes laborales se indemnizaba bajo la modalidad à forfait a prorrata de la ‘tasa de incapacidad’. Para entonces, la incapacidad laboral era establecida médicamente apreciando el impacto que la lesión corporal tenía en la actividad asalariada de la víctima. El “Baréme Mayet” data de 1925; mientras que el primer baremo oficial sobre accidentes laborales fue publicado en 1939; diversas ediciones sucesivas se deben a Mayet, Rey, Mathieu y luego a Padovani (1983). El baremo legal fue revisado en 1982, y la 3ª edición publicada por la uncanss (Unión de cajas nacionales de seguridad social) es del año 1996”: Y. laMbert-Faivre, Droit du dommage corporel, cit., 130 ss.

133 Cfr. M. le roy, L’évaluation du préjudice corporel, cit., 24 ss.134 Cfr. Ibid., 26.135 Se dice que los baremos hacen parte de la tradición jurídica francesa, al tiempo que otros

países hacen total prescindencia de ellos, como es el caso de Gran Bretaña (lo que posible-mente resulta paliado con el recurso típico del common law a la consulta de las colecciones de jurisprudencia): Y. laMbert-Faivre, Droit du dommage corporel, cit., 130.

136 Cfr. Ibid., 135: lo cual no podría ser de otra manera dado el carácter “arbitrario y abstracto” de todos los baremos.

137 normalmente los jueces hacen uso de estos baremos; aunque en algunos casos sucede que el médico legista fija la tasa de déficit en función de criterios personales recogidos de su experiencia profesional.

138 id., Les effets de la responsabilité (les articles 1367 à 1383 nouveaux du code civil), cit., 163, quien



lo que, en definitiva, el objetivo de aproximación de las decisiones o indemnizaciones, cualquiera que sea el marco en el que el daño corporal se haya producido, se diluye un poco, en el sentido de que esta multiplicidad de baremos conduce a que existan fuertes diferencias entre las indemnizaciones de los diferentes sectores139.

En definitiva, se acusa la inexistencia de un baremo médico único de carácter legal para el derecho común, aplicable a todos los sistemas de indemnización, que se establez-ca en función de la naturaleza de los daños (susceptible de alguna variación de acuerdo con las particularidades propias de la víctima) y que sea revisable periódicamente140.

En este sentido se pronunció el Informe LaMbert-Faivre141 y, más recientemente, el propio Anteproyecto de reforma del Código Civil, el cual en su artículo 1379-1, dispuso expresamente que la extensión del perjuicio funcional debe determinarse de acuerdo con el baremo de invalidez que se establezca por decreto. Resta esperar para saber si la norma será aprobada en los términos en los que ha sido prevista142; pero la doctrina celebra, desde ya aunque con prudencia, su consagración143.

Actualmente la tasa de déficit funcional permanente en el derecho común de la responsabilidad civil se determina con base en baremos de carácter privado144, que han recogido previamente la valoración médica de todo tipo de secuelas. Se trata en efecto de amplios documentos en los que se enumeran las distintas consecuencias médicas y se propone para cada una de ellas una “horquilla” o un porcentaje de valoración del daño corporal145.

sostiene además que esta diversidad de baremos médicos constituye una ofensa al sentido común, en la medida en que la entidad del cuerpo y su dignidad es la misma con inde-pendencia del régimen de indemnización de que se trate. En el mismo sentido, Informe laMbert-Faivre, cit., 56.

139 Cfr. id., Droit du dommage corporel, cit., 134.140 pH. le tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats, cit., 35.141 Informe laMbert-Faivre, cit., 56.142 Allanado lo cual, se impondrá con mayor fuerza la discusión acerca de la posibilidad de

adoptar un baremo de carácter europeo, en gestación desde hace ya algún tiempo, con base en el hecho de que “la fisiología humana en Francia, en Europa y en el mundo es la misma”. Cfr. Y. laMbert-Faivre, Les effets de la responsabilité (les articles 1367 à 1383 nouveaux du code civil), cit., 163. ello, en el marco de un posible derecho europeo de la responsabilidad civil, objetivo que representa una “tarea ardua y utópica a mediano plazo, pero posible y deseable a largo plazo”: pH. le tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats, cit., 37.

143 “Constituiría una excelente medida la adopción de uno [en alusión a los baremos], bajo la condición de que durante su elaboración sea objeto de un amplio consenso por parte de los médicos legistas de las compañías aseguradoras (deudoras) y de los médicos peritos de las víctimas (acreedoras)”. Y. laMbert-Faivre, Les effets de la responsabilité (les articles 1367 à 1383 nouveaux du code civil), cit., 163.

144 ello en virtud de que el decreto del 23 de diciembre de 1982 (no. 82-1135, en el 2º de sus Principios Generales, anexo), integrado en el nuevo Código de la Seguridad Social, si bien contiene un baremo que vino a sustituir a aquél que era tradicionalmente utilizado en el pasado (decreto del 24 de mayo de 1939), se declara no obstante expresamente inaplicable al campo del derecho común.

145 M. Martíns casals, ¿Hacia un baremo europeo para la indemnización de los daños corporales?, cit., quien agrega un ejemplo sobre estos porcentajes de valoración: del 40 al 75% en el caso



D. El problema sistemático actual

La determinación de los que son o deberían ser los perjuicios extrapatrimoniales o personales que derivan del daño corporal, así como la precisión de sus límites, no constituye en absoluto una materia pacífica en Francia146.

En efecto, el problema del sistema francés sobre el daño corporal está constituido por la negativa a considerar abiertamente el perjuicio fisiológico como un perjuicio de carácter personal (la ley Badinter, de hecho, lo ubica fuera del grupo de perjuicios que gozan de este carácter)147, cuya indemnización debe encontrarse al abrigo de la acción subrogatoria de los terceros pagadores y reservarse a la víctima en la medida en que las prestaciones pagadas por estos no lo reparen por completo (en la actualidad, si el tercero pagador ejerce la acción subrogatoria contra el responsable, la víctima no puede ir en contra de éste para exigir el pago del complemento ni para, eventualmente, acumular las dos indemnizaciones o prestaciones)148, lo que deriva en que su inclusión en el sistema de daños no sea del todo clara.

Ello, particularmente desde que la Cour d’Appel de Paris, con la sentencia del 3 de mayo de 1994149 (que recoge en realidad una tesis expuesta con anterioridad por laMbert-Faivre)150, sostuvo que por no ser posible escindir o distinguir entre el perjuicio fisiológico y el préjudice d’agrément entendido en sentido amplio, es decir, entendido como la “priva-ción de los placeres de una vida normal”151 (y no ya como la privación de actividades específicas variables de una persona a otra), se justifica que ambos rubros se comprendan en una sola categoría bajo el título de “préjudice fonctionnel d’agrément”152,153.

de tetraplejía; del 55 al 60%, por la amputación de una pierna; el 25% por la amputación del pulgar derecho.

146 En este sentido, pH. le tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats, cit., 418, quien agrega que la confusión entre daño (corporal) y perjuicios (patrimoniales y extrapatrimo-niales) ha introducido aun mayor caos en esta materia.

147 Ver supra, nota 8. 148 Ver supra notas 14 y 15.149 La sentencia en cuestión, en la parte relativa a los perjuicios morales o extrapatrimoniales,

dice específicamente lo que sigue: “Perjuicio funcional de agrado: Este rubro de perjuicio es proporcional al déficit funcional valorado en un 75% atendiendo a la edad de la víctima. el mismo resulta de la pérdida de la calidad de vida de [XXX], cuyas funciones mentales y fisiológicas han disminuido considerablemente. Se diferencia de la repercusión profesional, que fue indemnizada en el marco de los perjuicios económicos sometidos a los recursos de los terceros pagadores y de los organismos sociales. Será en justicia indemnizado con la suma de 500.000 F.” (cursiva fuera de texto). Sentencia de la Cour d’Appel de París, del 3 mayo de 1994, caso Lledo vs. Courtiol, con nota de y. laMbert-Faivre, D. 1994, Juris., 516.

150 En su obra Le droit du dommage corporel, 1993, no. 136; apoyada entre otros por Cfr. G. viney y p. Jourdain, Les effets de la responsabilité, cit., 269.

151 Ver supra II.B.152 Cfr. M. le roy, L’évaluation du préjudice corporel, cit., 51 ss., en cuya opinión, “desde que se

indemniza el perjuicio fisiológico separadamente del perjuicio económico, la noción de perjuicio de agrado no tiene, la mayoría de las veces, ninguna razón de ser, por lo que debiera desaparecer para ser comprendida en la indemnización debida a título de IPP fisiológico”, para evitar con ello la inflación de los daños extrapatrimoniales.

153 Lo cual obedece además a un viejo propósito de un sector de la ciencia jurídica francesa:



Este nuevo y complejo prospecto de categoría consistiría, de acuerdo con una sen-tencia de la Cour d’Appel de París del año 2002154, en los problemas varios de la víctima ocasionados por el déficit funcional, surgidos luego de la consolidación de la discapa-cidad, que se manifiestan en las condiciones de existencia, en los actos esenciales de la vida ordinaria, en las actividades afectivas y familiares y en las actividades de esparci-miento; en definitiva, en una pérdida de la calidad de vida de la víctima155.

Lo anterior significa que para la Cour d’Appel de París, el cuadro de los perjuicios personales que pueden derivarse de un daño corporal quedaría como sigue: pretium doloris, perjuicio estético y préjudice fonctionnel d’agrément; mientras que para la Corte de Casación, en cambio, se mantiene el status quo de la cuestión, es decir, siguen estando separados el perjuicio fisiológico y el perjuicio de agrado, conservando cada uno su autónoma identidad.

En efecto, la Sala Plena de la Corte de Casación francesa, en una conocida decisión de fecha 19 de diciembre de 2003, casó la sentencia del 2002 por medio de la cual la Cour d’Appel de París se expresaba en los términos ‘revolucionarios’ descritos más arri-ba, sosteniendo que el perjuicio de agrado constituye un “perjuicio subjetivo de carácter personal que resulta de los problemas padecidos en las condiciones de existencia” (al no referirse, como antes, a actividades específicas, y por ende, variables de un individuo a otro, nos parece, contrario a lo apenas dicho, que el perjuicio, antes de subjetivarse, se ‘objetiva’)156, que es diferenciable, y por ende autónomo, de “la lesión objetiva a la integridad física de la víctima” cuya indemnización se encuentra sometida a la acción subrogatoria de los terceros pagadores157.

De donde, la solución propuesta por la Cour d’Appel de París parece, al menos por ahora, estar lejos de una verdadera concreción, porque hasta tanto no intervenga el le-

reunir en torno al perjuicio fisiológico todas las consecuencias extrapatrimoniales que sobre la vida individual y familiar de la persona se producen a causa de la lesión a su integridad psicofísica.

154 Sentencia de la Cour d’Appel de París del 25 de febrero de 2002, precedida por varias sentencias en el mismo sentido; entre otras: sentencia del 17 de septiembre de 2001: D. 2001. IR. 2948; rtd civ. 2002, 113, con observaciones de Jourdain.

155 En este sentido se manifiesta también la más autorizada doctrina francesa, entre la cual P. Jourdain, quien sostiene que estos dos padecimientos, perjuicio de agrado y perjuicio fisiológico, se corresponden entre sí, sólo que son sufridos en dos momentos distintos: “primero, durante el período de itt; y luego, después de la consolidación. [e]s un perjuicio funcional en el sentido de que designa los problemas varios generados por la lesión a las funciones vitales del organismo que se siguen a la lesión corporal. Este perjuicio, que no tiene carácter económico alguno, debe ciertamente ser colocado dentro de la categoría de perjuicios ‘de carácter personal’ que la ley sustrae del recurso de los terceros pagadores”; por lo que el autor celebra su eventual inclusión dentro del grupo de perjuicios morales sustraídos de los recursos de los organismos sociales. p. Jourdain, Le préjudice fonctionnel d’agrément et son exclusion de l’assiette des recours des tiers payeurs: la Cour d’appel de Paris montre l’exemple, en rtd Civ., 2002, 113, id., Vers un élargissement de la notion de préjudice d’agrément, cit., 892.

156 Cfr. G. viney y p. Jourdain, Les effets de la responsabilité, cit., 265.157 Sentencia de la Sala Plena de la Corte de Casación francesa del 19 de diciembre de 2003;

en el mismo sentido, sentencia de la Sala Penal del 9 de marzo de 2004: Bull. crim. No. 60; D. 2004. IR. 1214; RCA 2004, no. 177; y del 6 de abril de 2004: Bull. crim. no. 90.



gislador, los jueces seguramente se limitarán (sin olvidar y a pesar de su poder soberano) a establecer el monto del perjuicio de agrado y del perjuicio fisiológico tal como fue dispuesto por la Corte de Casación, pues resulta improbable que se atrevan a integrar los dos rubros en una sola categoría si el máximo tribunal desaprobó tal proceder158.

Sin embargo, en razón de que tanto el Avant projet como el Informe dintilHac159, acogieron en cambio la tesis propuesta por la Cour d’Appel de París, al menos en el sentido de colocar el perjuicio fisiológico entre los perjuicios que no se encuentran sometidos a la acción subrogatoria de los terceros pagadores (perjuicios de carácter personal), y también en el sentido de concebir el perjuicio d’agrément exclusivamente en forma res-trictiva o “específica”, parece oportuno ahondar en los fundamentos de esta discusión, que adquiere hoy toda vigencia.

Para comenzar, las razones que llevaron a la Cour d’Appel de París a verificar el cambio en cuestión, a nuestro modo de ver, fueron principalmente dos. En primer término, se encuentra en efecto, la dificultad lógica que existe para diferenciar el perjuicio fisioló-gico o funcional (lesión a la función) del préjudice d’agrément “ampliado” (privación de los placeres de la vida que la función normalmente permite disfrutar), pues ambos aluden, en definitiva, a las consecuencias de diversa índole que las lesiones corporales producen en las condiciones de vida de la víctima. El perjuicio funcional y el perjuicio d’agrément forman pues las dos caras de una misma moneda, los dos aspectos de un mismo daño y de una misma realidad, consistente en la “disminución del bien-ser persona”; por lo que su indemnización separada termina por fraccionar lo inseparable y puede, con toda probabilidad, conducir a indemnizaciones dobles160.

Es decir, se sostiene que el perjuicio funcional no existe en forma independiente de las que son sus repercusiones en la vida cotidiana de la víctima, sino que el mismo consiste necesariamente en esas privaciones y frustraciones, que no son otra cosa que el préjudice d’agrément como lo entiende actualmente la Sala Plena de la Corte de Casa-ción161 (con su pronunciamiento del 19 de diciembre de 2003).

En definitiva, lo que se quiere significar es que la ampliación del concepto del pré-judice d’agrément vino a invadir los terrenos que tradicionalmente le estaban reservados al perjuicio fisiológico; a diferencia de lo que sucedía cuando de aquél se tenía una con-

158 En este sentido, M. le roy, L’évaluation du préjudice corporel, cit., 52.159 Informe dintilHac, cit., 39. El Informe laMbert-Faivre, cit., 4, en cambio, contrario a lo

que pudiera pensarse, no asumió la postura de la Cour d’Appel (que la propia doctrinante propugnaba), lo cual queda de manifiesto, junto con las razones que motivaron tal deci-sión, en el texto del Informe: “El grupo de trabajo mantuvo una denominación autónoma del “perjuicio funcional permanente” con relación al “perjuicio de agrado”, y no acogió la denominación sintética de “perjuicio funcional de agrado” por una razón de orden técnico: la adopción de un rinse, una base estadística de indemnización, puede efectuarse sólo sobre la base de un criterio estadístico homogéneo: la tasa de incapacidad funcional”.

160 p. Jourdain, Le préjudice fonctionnel d’agrément et son exclusion de l’assiette des recours des tiers pa-yeurs: la Cour d’appel de Paris montre l’exemple, cit., 113; G. viney y p. Jourdain, Les effets de la responsabilité, cit., 265.

161 Cfr. id., Vers un élargissement de la notion de préjudice d’agrément, cit., 892.



cepción restringida, es decir, cuando se entendía como la imposibilidad de dedicarse a actividades específicas, variables de un individuo a otro y de carácter, por ende, eminen-temente subjetivo. Desde el momento en que fue redefinido como ‘la privación de los placeres de una vida normal’, su distinción del perjuicio fisiológico, representado por los sinsabores que se siguen a las lesiones físicas resulta, cuando menos, artificiosa162.

En segundo término, lo que lleva a la Cour d’Appel de París a incorporar el perjui-cio fisiológico dentro del grupo de perjuicios que ostentan un carácter personal es el propósito de preservar los derechos de la víctima sobre la indemnización que se le reconoce bajo este rubro, es decir, que la misma quede al resguardo de los recursos de los terceros pagadores, porque si se distingue el perjuicio fisiológico del perjuicio d’agrément (o, en definitiva, si no se ‘arrastra’ aquél a la categoría de perjuicios de carácter personal) se tiene que el primero queda sometido a la acción subrogatoria del tercero pagador; lo cual, en palabras de Jourdain, constituye el aspecto más interesante de este cambio de postura163.

Y es que en efecto, actualmente el perjuicio fisiológico se encuentra dentro del gru-po de perjuicios que permite a los terceros pagadores subrogarse en la acción contra el ofensor, con la consecuencia de que por este rubro la víctima no puede dirigirse luego contra este último, pues se entiende que la cantidad recibida del tercero (aunque sea par-cial) indemniza todo su daño; la víctima no tendría nada más que reclamar. Contrario a lo que sucede con el daño de naturaleza esencialmente extrapatrimonial constituido por el perjuicio de agrado, cuya indemnización se encuentra reservada a la víctima, aprovecha sólo a ésta y no redunda en favor de la Seguridad Social u otro tercer pagador164.

E. La solución del Anteproyecto de reforma del Code civil

El anteproyecto de reforma del Code civil preliminarmente declara que en materia de daño corporal pretende ofrecer un verdadero marco jurídico, en virtud de que en la actualidad su indemnización prácticamente se encuentra a merced del poder so-berano de los jueces165; asímismo, busca garantizar la seguridad jurídica, la igualdad entre los responsables y la eficacia de la reparación. Por lo que, en su capítulo tercero, relativo a

162 Así, se pregunta Jourdain, Ibid., 892, ¿en qué se diferencian la ‘alteración sensible de la capacidad de la víctima para llevar a cabo actos banales’ [en alusión al préjudice d’agrément] y la afectación de las condiciones de vida en virtud de los problemas fisiológicos padecidos [en alusión al perjuicio fisiológico]?

163 p. Jourdain, Le préjudice fonctionnel d’agrément et son exclusion de l’assiette des recours des tiers payeurs: la Cour d’appel de Paris montre l’exemple, cit., 113.

164 Esta es probablemente la razón, señala viney, por la que la Sala Social de la Corte busca minimizar la importancia de este rubro, diciendo que al “simple perjuicio de agrado”, se opone lo que esta corporación llama “las molestias y problemas que hayan afectado las condiciones de trabajo y de existencia de la víctima”, que se relacionan en cambio con la incapacidad permanente parcial. M. le roy, L’évaluation du préjudice corporel, cit., 50 ss.

165 La amplia discrecionalidad del juez en el establecimiento de la indemnización de los per-juicios ha sido objeto de críticas, por lo que en su lugar ha llegado a proponerse –como se ha visto– la referencia a un índice legal de publicación oficial; lo cual luce, se sostiene,



los efectos de la responsabilidad civil, dispuso de una sección en la que se estable-cen “reglas especiales para la reparación de los perjuicios derivados de un lesión contra la integridad física”, en cuyo marco se encuentra la norma más relevante para la materia, el artículo 1379166, que optó por la elaboración de un elenco de los principales perjuicios indemnizables en caso de daño corporal.

En efecto, en una suerte de summa divissio, se establecieron las principales categorías de perjuicios que derivan de la lesión a la integridad psicofísica; a saber, los “perjuicios económicos y profesionales”, por un lado, y los “perjuicios no económicos y persona-les” por el otro167.

Dentro del primer grupo se encuentran: las expensas realizadas y los gastos futuros, la pérdida de ingresos y las utilidades frustradas (es decir, el daño emergente –pasado y futuro– y el lucro cesante); y en el segundo, el perjuicio funcional (perjuicio fisiológico o déficit funcional), los sufrimientos padecidos (pretium doloris), el perjuicio estético, el perjuicio específico de agrado (o d´agrément), el perjuicio sexual y el perjuicio de estable-cimiento; sin que se encuentren definidos, sin que se haya establecido la diferencia entre perjuicio temporal y perjuicio permanente, y sin que se trate, aparentemente, de un elenco taxativo, dado que se utiliza la fórmula “perjuicios no económicos y per-sonales tales como…”, que sugeriría que los rubros mencionados están allí sólo a título enunciativo.

Lo que es importante destacar es que, como puede observarse, el perjuicio funcional o fisiológico finalmente se clasificó sin ambages (por ahora tan solo en el proyecto), entre los perjuicios de carácter no económico, y que además, se volvió a la concepción restringida sobre el perjuicio de agrado (alusivo a la privación de actividades de ocio específicas y por tanto sujetas a prueba, y no ya a la pérdida “en general” de los placeres de la vida, que tiende a confundirse con las repercusiones normales del perjuicio fisio-lógico), lo que debería representar un retorno de la materia a la coherencia.

más conveniente que una ilimitada facultad del juzgador en este sentido. Y. laMbert-Faivre, Les effets de la responsabilité (les articles 1367 à 1383 nouveaux du code civil), cit., 163.

166 Artículo 1379: “en caso de atentado contra su integridad física, la víctima tiene derecho a la reparación de los perjuicios económicos y profesionales correspondientes especialmente a las expensas incurridas y a los gastos futuros, a las pérdidas de ingresos y a las utilidades faltantes, como también a la reparación de los perjuicios no económicos y personales, tales como el perjuicio funcional, los sufrimientos padecidos, el perjuicio estético, el perjuicio específico de agrado (agrément), el perjuicio sexual y el perjuicio de establecimiento (...)”. AA. VV., Del contrato, de las obligaciones y de la prescripción. Anteproyecto de reforma del Código Civil francés, cit., 276.

167 De la misma manera que con precedencia lo hiciera el Informe laMbert-Faivre, cit., 57.



IV. UNA NoTA SoBRE EL DERECHo CoLoMBIANo

A. Colombia y la herramienta del derecho comparado

Colombia no ha sido ajena al debate que ha provocado la irrupción de los dere-chos de la personalidad en el mundo de la responsabilidad civil, ni a la agitación que en consecuencia se ha vivido, y se vive aún, al interior de la categoría del daño extrapatrimonial. Muestra de ello la constituye la genuina preocupación de los jueces, particularmente de los magistrados de las altas Cortes, por pasar revisión a la materia en aras de mejorar la situación de las víctimas de lesiones a ese tipo de derechos (muy especialmente, de acuerdo con el análisis de la jurisprudencia en su conjunto realizado en esta investigación: de aquellas que han sufrido una agresión a su integridad corporal), en cuyo propósito se ha empleado en forma preferente la herramienta preciosa del derecho comparado (aunque no siempre, valga decir-lo, en la forma más atinada), pues ciertamente nada hay más útil para mejorar el ordenamiento interno que confrontarlo para debate con ordenamientos jurídicos extranjeros, lo cual, no sólo nos permite conocer, en palabras de Henao, el ‘estado del arte’ de nuestro sistema jurídico sino que, además, coadyuva en la comprensión de nuestra propia identidad168.

Ese ejercicio de comparación, que en nuestras latitudes se relaciona normalmente con el derecho continental europeo, por ser el que “más hondamente nos ha influido y nos sigue informando”169, representa para nosotros, ante todo, una necesidad170, en el sentido de que la jurisprudencia se ve precisada a confrontarse con esos derechos extranjeros, donde doctrina y jurisprudencia trabajan en fructífera simbiosis, porque de algún modo se encuentra huérfana en la específica materia que nos ocupa, sin sufi-cientes estudios científicos nacionales en los cuales poder fundamentar sus numerosas y urgentes decisiones, los cuales se reducen en realidad, a unos cuantos textos171; lo que contrasta, dicho sea de paso, aunque la comparación no sea del todo justa o equilibra-da, con la monumental producción bibliográfica europea (particularmente italiana y francesa) sobre este tema específico. Resultado de ese ejercicio, en 1993, se acogió por

168 J. c. Henao, El daño, análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés, Universidad externado de Colombia, Bogotá, 1998, 333-335.

169 F. Hinestrosa, La responsabilidad civil, en Escritos varios, Universidad Externado de Colombia (Asociación de Antiguos Alumnos), Bogotá, 1983, 682.

170 En este sentido, e. cortés Moncayo, El resarcimiento del daño a la persona en el derecho latino-americano, en Estudios de derecho civil. Libro Homenaje a Fernando Hinestrosa (vol. I), Universidad externado de Colombia, Bogotá, 2003, 333.

171 En este sentido, F. Hinestrosa, Apreciación del daño moral, en Escritos varios, Universidad externado de Colombia (Asociación de Antiguos Alumnos), Bogotá, 1983, 720: “La bi-bliografía colombiana sobre la materia corre ante todo en las sentencias de los más altos Tribunales”. De reciente publicación: E. cortés Moncayo, Responsabilidad civil y daños a la persona, Universidad externado de Colombia, Bogotá, 2009; M.c. M’causland, Tipología y reparación del daño no patrimonial, Universidad externado de Colombia, Bogotá, 2008.



primera en el ordenamiento colombiano la categoría francesa del perjuicio fisiológico172 (sin que, lamentablemente, fuera entendido en su correcto sentido)173.

Pero, reconocido el valor que para nosotros tiene el derecho comparado, es nece-sario luego subrayar y atender a sus consabidos riesgos.

Un primer problema se relaciona con la transposición misma de las ideas o institu-tos a importar, que se ve limitada, y en algunos casos definitivamente tergiversada, por las diversidades lingüísticas, en ocasiones constitutivas de auténticas barreras para el intérprete, pues no basta aquí con una traducción simple de los textos o de las nociones seleccionadas sino que la misma debe necesariamente acompañarse de un análisis acerca del sentido o espíritu de los mismos. En este sentido, el uso indiferenciado de términos que podrían resultar aparentemente próximos para el intérprete no resulta tan inocuo en Derecho como pudiera serlo en cualquier otra disciplina, o más específicamente, en la literatura en general. Aquí, un término poco preciso puede dar lugar a grandes sinsentidos y hasta a paradójicas injusticias; de donde, el deber ineludible del jurista-traductor de ser cuidadoso y preciso en extremo en su tarea de traducción, la cual debe ser siempre fiel al sentido genuino del texto original.

En esta dirección, puede citarse lo sostenido en una aclaración de voto a una sen-tencia del Consejo de estado de 1997174 relativa a la confusión que entonces reinaba alrededor del concepto de perjuicio fisiológico: “La indebida utilización del concepto fisiológico parece derivarse de una mala traducción e interpretación de la jurisprudencia francesa175, la cual en una sentencia de la Corte de Casación del 5 de marzo de 1985 distinguió entre el daño derivado de la ‘privación de los placeres de la vida normal, distinto del perjuicio objetivo resultante de la incapacidad constatada’ y los ‘proble-mas psicológicos que afectan las condiciones de trabajo o de existencia de la vida’. El perjuicio psicológico, de acuerdo con esta distinción, constituye un perjuicio corporal de carácter objetivo que se distingue esencialmente del perjuicio moral reparado bajo la denominación de perjuicio de placer” (C.P. Hoyos Duque). Pero infortunadamente, esta aclaración de voto, que pretendía hacer claridad sobre el sentido correcto de los rubros constituidos por el perjuicio fisiológico y el perjuicio de agrado, tampoco escapó del todo de las ‘trampas’ de la traducción. Así, por ejemplo, donde debió decir daños

172 Sentencia no. 7428 del 6 de mayo de 1993, Consejo de estado, Sección Tercera, C.P. Julio César Uribe Acosta [Evento: Lesiones corporales, con incapacidad permanente del 100%].

173 Este perjuicio fisiológico se asimiló al “daño a la vida de relación”, y se le definió como la imposibilidad de la víctima de desarrollar normalmente su vida en sociedad a conse-cuencia del menoscabo de su salud o integridad psicofísica.

174 Sentencia del 13 de junio de 1997, Consejo de estado, Sección Tercera, C.P. Jesús maría Carrillo, exp. 12499 [evento: Lesiones corporales; no se concede indemnización por el perjuicio fisiológico dado que “la lesión no dejó secuelas que hubieran alterado el desa-rrollo y libre goce de la personalidad de la demandante, que justificaran indemnización por este rubro”].

175 En alusión, creemos, específicamente a J. TaMayo JaraMillo, De la responsabilidad civil (t. IV), Temis, Bogotá (de la edición de 1999, pueden consultarse por ejemplo las páginas 166-169, entre otras).



o problemas “fisiológicos”, se tradujo como daños o problemas “psicológicos”, lo que le restó sentido a la idea; yerro éste en el que los diferentes textos incurren con más frecuencia de la que pudiera sospecharse.

En segundo término, aun si hay quienes sostienen (acaso con exceso de optimis-mo) que el principio de la indemnización plena del daño no tendría por qué resultar influenciado en sentido negativo por aspectos o condiciones culturales, la realidad nos indica que eso es lo que, quizás naturalmente, sucede, pues no vemos cómo, al decidir, el juez pueda prescindir de la consideración general sobre el nivel de vida o, en definitiva, sobre el estándar socio-económico del medio en el que se ha desarrollado la situación a la que busca darle solución. De donde, si hablamos de países diversos, no siempre será conveniente, o posible siquiera, aplicar frente a eventos similares, exactamente las mismas soluciones, en la medida en que, repetimos, es necesario atender a cada realidad cultural y socio-económica176.

En este sentido, el interrogante que se pone se relaciona con la viabilidad y/o la pertinencia en el ordenamiento colombiano de las múltiples categorías de perjuicio extrapatrimonial presentes en el derecho comparado.

Creemos que, salvando el perjuicio fisiológico177, no es conveniente, al menos para nosotros, crear tantos tipos de perjuicios como manifestaciones o circunstancias de una lesión puedan presentarse (imposibilidad de llevar a cabo ciertas actividades de placer u ordinarias, alteración en definitiva de las condiciones de existencia, secuelas (anti)estéticas de una lesión, etc.), con lo que no se está optando en ningún caso por indemnizar “menos” o “peor” a la víctima, sino insistiendo en el hecho de que no se puede, sin faltar a una lógica estricta, separar lo inseparable ni, especialmente, desatender la coherencia sistemática, indispensable en particular en un asunto tan intrincado y sensible a la vez, como lo es la responsabilidad civil. Entonces, mejorar el quantum de la víctima sí, pero sin sacrificio de la coherencia sistemática; pues no hay forma de que el sistema, cuando se ve saturado de categorías y subcategorías, en muchos casos incon-sistentes, no pase luego “la cuenta”, por decirlo de algún modo.

La atención debe centrarse especialmente en no permitir la acumulación, frente a un mismo evento, de dos o más de esas categorías, como por ejemplo, el daño por alte-ración de las condiciones de existencia y el perjuicio de agrado (correspondiente éste último, en buena sustancia, al “daño a la vida de relación” del ordenamiento italiano), pues ello sería tanto como duplicar la indemnización, en la medida en que, recuérdese,

176 A este respecto, F. Hinestrosa, Devenir del derecho de daños, en Roma e America. Diritto romano comune, 10, roma, 2000, 20, sostiene que “la inmensa mayoría de las personas, especialmente en los países distintos de los del primer mundo, en el mejor de los casos, apenas cuenta con medios de subsistencia elemental, o sea que al mismo tiempo que la vocación de las víctimas para un resarcimiento integral del daño es bastante precaria, el quebranto económico y social de la obligación resarcitoria resulta ominoso para el victimario y los suyos”.

177 Dado que, no obstante su carácter extrapatrimonial, es el único que permite la aplicación de un parámetro de liquidación de carácter objetivo; lo cual no podría concebirse en el caso de lesión a los otros bienes de la personalidad distintos de la salud y la integridad psicofísica.



en Francia (país de origen de los dos rubros del ejemplo), por el primero se indemniza en la jurisdicción administrativa fundamentalmente lo mismo que se indemniza a través del perjuicio de agrado en la jurisdicción ordinaria. Ello, sin mencionar el problema de la insalvable imposibilidad de trazar los límites entre los diversos daños extrapatrimo-niales que son llamados con el propósito de tutelar “mejor” a la persona178 (¿cómo trazar la frontera entre, por ejemplo, el dolor moral y el efecto pernicioso de las alteraciones de las condiciones de existencia?).

Por otra parte, otro aspecto al que debe atenderse cuando se emplea la herramienta del derecho comparado, es el relacionado con los antecedentes que en el ordenamiento de origen justifican o justificaron la creación del instituto que se analiza, pues pudiera suceder que trasladado a un ordenamiento diverso, pierda buena parte de su sentido, al perder, a su tiempo, conexión con las causas que lo justificaron.

En este sentido, quizás habría sido conveniente, antes de eliminar definitivamente el perjuicio fisiológico en Colombia para ser sustituido por el “daño a la vida de relación” (año 2000), ahondar en la historia y la génesis de estas dos categorías, y en particular, en la historia del “daño a la salud” o “daño biológico” italiano, pues a pesar de que un sector de la doctrina nacional sostiene que la categoría que resulta en dicho ordenamiento “coyuntural” –por decirlo de algún modo– es el “daño a la salud” (y no el “daño a la vida de relación”), que no gozaría de un carácter ontológico realmente propio o autónomo pues habría sido creado únicamente para salvar la limitante legal existente en relación con el reconocimiento del daño extrapatrimonial en los casos en que no exista de por medio un delito (arts. 2059 del codice civile y 185 del codice penale), ello no se corresponde del todo con la realidad actual del ordenamiento italiano, pues si bien es cierto que la creación del “daño a la salud” estuvo signada por la limitante legal mencionada, ello no cancela en manera alguna las virtudes que le son propias. A partir del ‘descubrimiento’ del “daño a la salud”, en efecto, se ve en la lesión a la integridad psicofísica un evento cuya principal consecuencia extrapatrimonial puede no sólo avaluarse en forma objetiva (mediante el examen médico legal y los baremos), sino además, liquidarse en forma absolutamente independiente del perjuicio económico (de hecho, el daño emergente y el posible lucro cesante laboral causados por la lesión no hacen parte de la definición de este rubro); antes de lo cual, su liquidación partía o respondía exclusivamente a parámetros de tipo económico o salarial, con las inequidades que ello introduce. Pero incluso, aun si en gracia de discusión se admitiera que el “daño a la salud” italiano sólo se justifica y sólo tiene cabida en su país de origen, tal afirmación se vería luego ener-vada si se analiza el perjuicio fisiológico del ordenamiento francés (sustancialmente equivalente al “daño a la salud” italiano; del que éste, de hecho, recibió inspiración),

178 Lo que recuerda la idea de las “esclusas” a modo de contención, o floodgates, planteada en el ambiente europeo como metáfora de solución frente al desbordamiento de las categorías de daño extrapatrimonial. Cfr. é. cortés Moncayo, Constitución y responsabilidad civil. Una relación ambivalente, en Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, cit., 172-173.



donde no existe, como tampoco existe en Colombia, restricción legal alguna, ni de ningún otro orden, para la indemnización del daño extrapatrimonial.

Por último, cuando se decide hacer uso de la herramienta del derecho comparado, o en definitiva, cuando se decide recibir inspiración de ordenamientos extranjeros, es necesario estar atentos en seguir las últimas adquisiciones de esa ciencia jurídica, pues, en tanto que más maduradas en el tiempo, deben presumirse más perfeccionadas o ajustadas a nuestra época, por lo que es importante, sin desdeñar en ningún caso de los textos clásicos, referirse entonces a doctrina (y jurisprudencia) reciente que permita conocer la evolución de las instituciones jurídicas y, sobre todo, el ‘estado del arte’ de cada cuestión.

En este sentido, podríamos objetar que tener como fundamento doctrinario en esta materia privativamente a autores cuyas obras se remontan a hace ya algunas décadas, como son por ejemplo r. cHapus, a. de cupis o r. scoGnaMiGlio, podría significar, quizás, desatender en alguna medida tal ‘estado del arte’, en virtud de que no constituye ésta una materia estática, como pudieran ser algunas otras, que han logrado, en cambio, su asentamiento ‘definitivo’ dentro del sistema, sino una de esas que han convulsionado, junto con el tiempo en el que han vivido. No puede olvidarse que, para la época de la doctrina apenas citada, no existían, o al menos, no estaban consolidadas algunas de las categorías cuya indemnización es común hoy en día.

B. El perjuicio fisiológico en Colombia

Durante su corta vida en Colombia, el perjuicio fisiológico (1993 - 2000) estuvo sin duda rodeado de grandes incomprensiones179, pero particularmente nunca se advirtió que la creación de una categoría especial al efecto tuvo en Francia (lo mismo que en Italia, con su correspondiente, el “daño a la salud”) el propósito específico de permitir un tipo de valoración y de liquidación distintos de los tradicionales, más próximos a la concreción del principio de igualdad de las víctimas. Fueron precisamente esas incomprensiones las que, a la postre, condujeron a la definitiva eliminación de la categoría en Colombia en el año 2000, cuando fue sustituido por el “daño a la vida de relación”180.

179 En similar sentido, G. Martínez y C. Martínez, Responsabilidad civil extracontractual, Temis, Bogotá, 2003, 271, quien en relación con los daños corporales señala: “en el derecho compa-rado es clara la tendencia a reconocer indemnización por una nueva categoría de perjuicios que no se han estudiado con precisión y detenimiento en el derecho colombiano”.

180 Es eliminado del ordenamiento con la sentencia del Consejo de Estado del 19 de julio del año 2000, no. 11842, C.P. Alier e. Hernández e. [evento: Lesiones corporales - pa-raplejia, con deformidad física de carácter permanente y perturbación funcional total de los órganos]. Sin duda, este fallo vino a poner fin a una serie de inconsistencias y contrasentidos que surgían de la equiparación existente entre el perjuicio fisiológico y el “daño a la vida de relación”, introducida por la jurisprudencia de 1993 y los sucesivos pronunciamientos que la emularon, sin embargo, lo lamentable es que ello se realizó con sacrificio del primero.



En el ordenamiento francés, el perjuicio fisiológico habla de dos elementos corre-lativos, uno cuantitativo, aportado por la medicina legal con base en una tasa de déficit funcional, y el otro cualitativo, relacionado con el malestar que la lesión acarrea en la vida de la víctima181. Por su parte, el punto de partida en la liquidación del “daño a la salud” italiano, está constituido por la lesión psicofísica en sí misma considerada, a la cual, luego de atribuírsele un porcentaje, se le asigna un ‘valor’, que puede verse poste-riormente incrementado en atención a las particulares condiciones de la víctima.

En efecto, este rubro en el ordenamiento italiano comprende hoy dos aspectos, uno llamado estático, que aquí destacamos, constituido por el déficit funcional (liqui-dado con el auxilio de las tablas creadas por la jurisprudencia para ese fin), y el otro llamado dinámico, que se refiere a todas las consecuencias no patrimoniales que sobre la vida de la víctima ocasiona la pérdida de la integridad psicofísica (liquidado con base en la equidad).

Mientras que, en el caso colombiano ese déficit funcional no es en realidad tenido en cuenta en la liquidación (si acaso, de algún modo ilustra el criterio del juez en la etapa de valoración o apreciación del perjuicio), ya que la categoría correspondiente se centra, prácticamente en forma exclusiva, en las consecuencias que ‘en la vida de relación’ produce la lesión (liquidable con base en la equidad), lo cual, la verdad sea dicha, resulta bastante menos asible o cierto que proceder a la ‘observación’, ‘valora-ción’ y ‘medición’ de la lesión física o corporal. Además, anclada como se encuentra la valoración de este “daño a la vida de relación” a aspectos que se relacionan en realidad con el modus vivendi de la víctima, anterior a la lesión y a las actividades (de todo orden) que después de ésta no podrá realizar o le resultarán más difíciles de llevar a cabo, pu-diera estarse introduciendo dentro del ordenamiento una especie de daño ‘burgués’ o ‘elitista’, en la medida en que, aunque sea un dato odioso, normalmente, a mayor poder adquisitivo, más amplio el abanico o el nivel de las actividades sociales de las que se está en posibilidad de participar.

De modo que no creemos plausible que el daño fisiológico o a la salud se indemnice camuflado o por intermedio de una categoría que no es conforme con su naturaleza (la esencia del perjuicio fisiológico no consiste en un problema ‘relacional’, sino concreta-mente en el detrimento de la salud o la integridad psicofísica), pues en dicho caso los parámetros que se utilizarán en su liquidación desatenderán, con toda probabilidad, las especiales características que lo distinguen (neta precisión del interés tutelado –la salud– y objetividad en su valoración).

De donde, la creación e implementación de un parámetro objetivo para la liquida-ción del perjuicio extrapatrimonial más relevante que surge de la lesión corporal (esto es, el perjuicio fisiológico) nos parece más apropiado que mantener esa enorme brecha que existe actualmente en Colombia entre una jurisdicción y otra, entre un juez y otro, y que ha dado licencia, por la ausencia precisamente de una base uniforme, para que se

181 Ver supra II.B.



levanten marcadas diferencias (y desigualdades) entre las indemnizaciones de lesiones esencialmente idénticas.

El “daño a la vida de relación” en Colombia, como categoría autónoma, podría ciscunscribirse, en cualquier caso, a aquellas hipótesis de perjuicios irrogados a la vida social o asociada, que se concretan, precisamente, cuando el derecho de la personali-dad lesionado es de aquellos que se caracterizan por una importante dimensión social, como son la intimidad, el honor, etc.; pero en cualquier evento, derechos distintos de la salud y la integridad psicofísica182.

Y es que en realidad, ya desde su génesis la categoría constituida por el “daño a la vida de relación” se relacionó en Colombia con la naturaleza social que ostentan (algunos de) los derechos de la personalidad, frente a los que bien podría desplegar la función que está llamada a desempeñar.

En este sentido, navia sostiene que la añeja clasificación (1941) del daño extrapa-trimonial que lo divide en daño al patrimonio moral y daño al patrimonio social de la persona, es acertada porque “la lesión de un bien de la personalidad puede repercutir eviden-temente sobre los afectos y sentimientos, o sobre la vida de relación de la víctima”183, con lo que en nuestra opinión correctamente establece la natural conexión existente entre la lesión a los derechos que tienen una fuerte connotación social (buen nombre, reputación, honor, intimidad) y la categoría del “daño a la vida de relación” (cuando realiza esa suerte de correspondencia entre el daño al patrimonio social y el daño a la vida de relación), cuya aplicación debiera, en nuestro criterio, quedar circunscrita precisamente a ese tipo de derechos o de daños, pues frente al “daño a la salud” o perjuicio fisiológico, pierde necesariamente consistencia desde que la esencia del mismo no puede verse en un problema ‘relacional’, sino en aquello que ‘salta a la vista’, esto es, un detrimento de la salud o de la integridad corporal. En el mismo sentido, Hinestrosa explica que los “aspectos sociales de la personalidad y el comportamiento” (que junto con el “ser íntimo” conforman la personalidad del sujeto) son los que “posteriormente la doctrina italiana trataría de precisar, diciendo: vida de relación, y lo que la doctrina francesa llama aspectos sociales de la personalidad”; para finalizar puntualizando que el “daño a la personalidad en su vida de relación, [es] el aspecto social”184.

Sin embargo, del análisis jurisprudencial realizado se desprende que la categoría del “daño a la vida de relación” en Colombia ha sido utilizada hasta ahora, en muchos casos, como una especie de ‘comodín’, a los efectos de aumentar el quantum de la indem-

182 Frente a la pregonada ‘mayor amplitud’ del “daño a la vida de relación” en relación con el eliminado perjuicio fisiológico, surge natural la inquietud: ¿en cuántos casos distintos a los eventos de lesión a la integridad psicofísica ha podido aplicarse hasta ahora esta categoría en Colombia? En realidad, en muy pocos –respecto, al menos, de la absoluta mayoría–; casos estos que se encuentran relacionados normalmente con esos derechos que tienen, precisamente, una fuerte impronta social: el honor, por ej., además de la intimidad, la vida privada, etc.

183 F. navia, Del daño moral al daño fisiológico ¿una evolución real?, Universidad Externado de Co-lombia, Bogotá, 2000, 41.

184 F. Hinestrosa, La responsabilidad civil, cit., 686.



nización del daño no económico en aquellos eventos que le resultan más chocantes a la sociedad –o, más concretamente, al juez–, antes que como una categoría realmente independiente, autónoma o nueva; y de ello da fe el automatismo con el que comienza a procederse en su liquidación.

En efecto, comenzamos a observar con preocupación (sin que deje de parecernos cuando menos ‘curiosa’) la naciente evolución del “daño a la vida de relación” en la jurisdicción colombiana, después del pronunciamiento de la primera sentencia –con posterioridad a una del 4 de abril de 1968185– que reconoce este rubro en el seno de la Casación Civil, de fecha 13 de mayo de 2008186. Así, en sentencia del 20 de enero de 2009187, el quantum por este rubro se estableció en la misma cantidad ($ 90.000.000, con posterior reducción de un 30% por concurrencia de culpas–) acordada en ese único precedente reciente de esta corporación que reconoce el “daño a la vida de relación” (la sentencia apenas mencionada del 2008), siendo que dicha suma no pretendió en abso-luto constituirse en una pauta jurisprudencial para la materia, al punto que la Corte dijo inclusive que no otorgaba una cantidad superior simplemente porque debía atenerse al principio de congruencia en relación a lo expresamente solicitado por el demandante ($ 90.000.000)188. Afirmación ésta de la Corte que evidencia, como en pocas ocasio-nes, la necesidad de la existencia de un parámetro objetivo para la liquidación del daño proveniente de una lesión a la integridad psicofísica o a la salud, sencillamente porque la naturaleza del daño lo consiente, porque el derecho a la igualdad de las víctimas así lo exige, y porque, adicionalmente, constituiría una guía para demandantes y jueces, quienes de ese modo sabrían ‘cuánto’ pedir y por ‘cuánto’ condenar. Parámetro objeti-vo que estaría constituido por un examen médico legal que arrojase un porcentaje de incapacidad que luego se liquidaría en modo más o menos objetivo, o similar al menos, para todas las víctimas de igual tipo de lesión y grado de incapacidad, sin que ello se constituyese en óbice para un posterior ajuste de la indemnización a las particularidades del caso concreto.

De hecho, nos preguntamos, si la Corte no hubiera encontrado el ‘obstáculo’ del “principio de congruencia”, a cuánto hubiese podido ascender en este caso la indem-nización por “daño a la vida de relación”, pues, no existiendo un parámetro objetivo

185 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, M.P. Fernando Hinestrosa, en G. J., CXXIV, 63 [evento: muerte de un menor y lesiones corporales en la persona de su padre, a causa de accidente de tránsito].

186 Sentencia del 13 de mayo de 2008, exp. no. 11001-3103-006-1997-09327-01, m.P. César Julio Valencia Copete [evento: lesiones corporales].

187 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, exp. no. 1993-00215, m.P. Pedro octavio munar Cadena [evento: Lesiones corporales por herida con arma de fuego; in-capacidad permanente del 90%].

188 “En orden a imponer la condena correspondiente la Corte fijará la cantidad de $90’000.000.00, pues, aunque pudiera pensarse razonablemente que las secuelas desen-cadenadas sobre la vida de relación de la víctima podrían ameritar el reconocimiento de una cifra superior, en todo caso, la Sala, en aplicación del principio de la congruencia, no estaría facultada para hacerlo, en tanto que aquélla se ajusta al límite máximo contenido en la respectiva pretensión”. Casación Civil, 13 de mayo de 2008.



al que deba o pueda sujetarse, imperioso es reconocer que la liquidación queda sujeta en buena medida a la sensibilidad o severidad con que los magistrados estimen las vicisitudes ajenas189.

No se trata, en realidad, de un problema de desconfianza en los jueces, sino de re-conocer que la ausencia de todo parámetro hace prácticamente imposible que la regla “a misma lesión (o mismo daño), igual indemnización” sea una regla operativa.

Lo anterior para decir que, al parecer, comienza a asomarse ese automatismo del que suele acusarse normalmente, en cambio, a las tablas o baremos que se utilizan en otros países como herramienta para liquidar determinados perjuicios objetivables; que aquí, por el contrario, prestarían, en nuestra opinión, un valioso servicio.

Hemos señalado antes el lugar diferenciado que nos parece podrían ocupar las categorías del perjuicio fisiológico y del “daño a la vida de relación” en Colombia, sin embargo, luego de aceptar esta posibilidad de ‘fraccionamiento’ del daño extrapatri-monial o daño no valorable pecuniariamente, no es posible ignorar el problema que suele surgir una vez éste se inicia: que se presenten como ‘en cascada’ las sucesivas divisiones y clasificaciones del mismo, que parecen no poder evitarse, tal como lo de-muestra la pretensión de alguna parte de la doctrina y la jurisprudencia colombianas de introducir adicionalmente, luego del reconocimiento del “daño a la vida de relación” –no ya solo en la jurisdicción contencioso-administrativa sino también en la civil, otras “categorías” de perjuicio, como el “daño al proyecto de vida”190, el “daño estéti-

189 En este sentido, F. navia, Del daño moral al daño fisiológico ¿una evolución real?, cit., 11: “En el fondo, el valor de la condena, más que de la sensibilidad de la víctima, dependerá de la sensibilidad del juez”.

190 Sentencia del Consejo de estado, Sección Tercera, de fecha 16 de agosto de 2007, exp. no. 30114, C.P. ramiro Saavedra [evento: lesiones corporales]: “Vale la pena señalar que el perjuicio a la vida de relación reconocido por la jurisprudencia contenciosa adminis-trativa colombiana, guarda cierta semejanza conceptual con el rubro denominado “daño al proyecto de vida” que reconoce la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sin embargo se hace la salvedad de que la Corte idH, ubica este rubro en la categoría de daño material, mientras que en Colombia, el perjuicio a la vida de relación pertenece a la categoría de perjuicios inmateriales. Ha sostenido la Corte idH: “... el denominado “proyecto de vida” atiende a la realización integral de la persona afectada, considerando su vocación, aptitudes, circunstancias, potencialidades y aspiraciones, que le permiten fijarse razonablemente determinadas expectativas y acceder a ellas. El proyecto de vida se asocia al concepto de realización personal, que a su vez se sustenta en las opciones que el sujeto pueda tener para conducir su vida y alcanzar el destino que se propone. En rigor, las opciones son la expresión y la garantía de la libertad. Difícilmente se podría decir que una persona verdaderamente libre si carece de opciones para encaminar su existencia y llevarla a su natural culminación. Esas opciones poseen, en sí mismas, un alto valor existencial. Por lo tanto, su cancelación o menoscabo implican la reducción objetiva de la libertad y la pérdida de un valor que no puede ser ajeno a la observación de esta Corte (...). EI “daño al proyecto de vida”, entendido como una expectativa razonable y accesible en el caso concreto implica la pérdida o el grave menoscabo de oportunidades de desarrollo personal, en forma irreparable o muy difícilmente reparable. Así la existencia de una persona se ve alterada por factores ajenos a ella, que le son impuestos en forma injusta y arbitraria, con violación de las normas vigentes y de la confianza que pudo de-positar en órganos de poder público obligados a protegerla y a brindarle seguridad para



co”191, el “dolor físico”192, el “perjuicio sexual”193, además del “perjuicio psicológico como afectación patológica sobre el componente anímico; y el daño al buen nombre o al honor que ha sido reconocido por un tribunal contencioso administrativo como perjuicio independiente del daño moral”194, y, por supuesto, la “alteración en las con-diciones de existencia”. Ello, sin que en muchos casos se atienda al hecho de que dos (o más) de estas categorías aluden a un mismo contenido, propiciando así liquidaciones dobles, o incluso más.

Por último, si bien la indemnización del perjuicio fisiológico no debiera canalizarse a través de la categoría del “daño a la vida de relación”, tampoco es aconsejable, natural-mente, volver sobre el pasado en el sentido de indemnizar el déficit fisiológico resultante de la lesión corporal ‘en clave’ de lucro cesante (en el sentido de que no existiendo éste, no se reconoce perjuicio alguno más allá del daño emergente y el pretium doloris, por el que normalmente se otorga una cuantía ínfima), pues un verdadero reconocimiento al interior

el ejercicio de sus derechos y la satisfacción de sus legítimos intereses. Por todo ello, es perfectamente admisible la pretensión de que se repare, en la medida posible y con los medios adecuados para ello, la pérdida de opciones por parte de la víctima, causada por el hecho ilícito [Ver entre otras: Corte idH, Caso Loayza Tamayo, Sentencia de Reparaciones, párr. 147 y ss.]”./ Sin embargo, a pesar de que la sentencia alude al “daño al proyecto de vida”, la condena es por daño moral y por “daño a la vida de relación”. La misma cita de la Corte Interamericana de Derechos Humanos aparece en Sentencia del Consejo de Es-tado, Sección Tercera, del 30 de agosto de 2007, exp. no. 15724, C.P. ramiro Saavedra Becerra [evento: lesiones corporales, con disminución de la capacidad laboral del 49.85%; condena por concepto de daño moral y daño a la vida relación], y Sentencia del Consejo de estado, Sección Tercera, de fecha 24 de abril de 2008, exp. no. 15981, C.P. ramiro Saavedra Becerra [Evento: lesiones corporales, con porcentaje de incapacidad del 60% aprox.], donde además queda ‘clara’ la confusión que reina en relación con los diferentes rubros de daño extrapatrimonial que hacen lobby para ingresar a la responsabilidad civil: daño al proyecto de vida, alteración en las condiciones de existencia, el propio daño a la vida de relación, etc.

191 En este sentido, Sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, de fecha 4 de diciembre de 2007, no. rad. interna: 17918, C.P. e. Gil Botero [evento: lesiones corporales; indem-nización por daño moral y por daño a la vida de relación]: La prestación del servicio de salud “derivó en la pérdida funcional del órgano de la visión y, de paso, en una alteración de las condiciones estéticas de aquél, aspecto este último que bien podría originar un perjuicio de naturaleza independiente y autónomo, pero que en atención al grado jurisdiccional de consulta, le impide a la Sala abordar su estudio” (cursivas fuera de texto). Hasta el momento, este rubro se entiende comprendido dentro del pretium doloris (en este sentido, Sentencia del Consejo de estado, Sección Tercera, de fecha 25 de septiembre de 1997, exp. no. 10421, C.P. Ricardo Hoyos Duque), que para ser indemnizado debe tener cierta notoriedad, como sucede en el caso de las cicatrices, las amputaciones, la cojera, etc.

192 M.c. M’causland, Tipología y reparación del daño no patrimonial, cit., 164-165, 170. este rubro actualmente se entiende comprendido dentro del pretium doloris.

193 A título de ejemplo, lo defendido en el salvamento de voto del Consejero E. Gil Botero en la sentencia del Consejo de estado, Sección Tercera, de fecha 24 de abril de 2008, exp. no. 15981, C.P. ramiro Saavedra Becerra: “Considero que no se debe circunscribir la pluralidad de bienes jurídicos inherentes a la personalidad dentro del llamado daño moral. [e]s el caso del reconocimiento del daño biológico, como un daño evento resarcible, o de otro tipo de perjuicios como el estético, el síquico y el sexual”.

194 e. Gil botero, Temas de responsabilidad extracontractual del Estado, Comlibros, medellín, 2006, 102-103, 109 ss.



de la responsabilidad civil de los derechos de la personalidad y, más precisamente, del derecho a la salud o a la integridad corporal en su genuina esencia, impone el reconoci-miento del derecho a indemnización particularmente en los casos en los que la víctima (gravemente) lesionada no pueda acreditar pérdida de ganancias en su patrimonio (es lo que sucede, por ejemplo, en el caso de los desempleados, los pensionados, las amas de casa, etc., que no ejercen una actividad remunerada), o cuando, por ejemplo, decida continuar laborando no obstante la incapacidad establecida en el experticio médico-legal; pues es allí, precisamente, donde la categoría está llamada a desplegar en la for-ma más amplia y más urgente su función, cuando no existe o no es posible aplicar un parámetro económico que permita determinar de algún modo el perjuicio.

Si bien es cierto que en la hipótesis de lesión a la integridad psicofísica (perma-nente) no es posible en ningún caso volver las cosas al estado quo ante, no reconocer indemnización por el menoscabo de las facultades fisiológicas u orgánicas, per se, al margen de las que puedan ser sus consecuencias pecuniarias (sea en la forma de daño emergente o de lucro cesante), es tanto como, de algún modo, cancelar la adquisición jurídica constituida por el “daño a la persona”, cuyo reconocimiento tanto tiempo y esfuerzo ha requerido de la ciencia jurídica, en particular de otras latitudes.

Entonces, lo que debió capitalizarse de la experiencia francesa en relación con el perjuicio fisiológico, más allá de la ‘guerra de etiquetas’, fue lo atinente a la nueva forma de valoración de la lesión irrogada a la integridad psicofísica, que ya no se ve sólo en fun-ción de los perjuicios patrimoniales ni tampoco como un perjuicio puramente subjetivo; dado que, en definitiva, el perjuicio fisiológico francés (al igual que el “daño a la salud” italiano) debiera ser para nosotros principalmente eso, una nueva forma de ver, valorar y liquidar esa clase de daño, que no prescinde del dato primario y objetivo constituido por la lesión psicofísica en sí misma considerada (más exactamente, del detrimento de las funciones de los órganos y miembros del cuerpo humano), y que supera la visión restrictiva que tiende a considerarlo exclusivamente como sus repercusiones en la ‘vida de relación’ y/o en la esfera patrimonial de la víctima.



ANEXo

Cálculo del valor del punto de Déficit Funcional Permanente (D.F.P.) o Incapacidad Permanente Parcial (I.P.P.)

Baremo de las Cortes de Apelación [Tribunales] de Agen, Angers, Burdeos, Limoges, Pau, Poitiers y Toulouse, correspondiente a enero de 2010195

Tasa de I.P.P. 0-10 años 11-20 años 21-30 años 31-40 años 41-50 años

1 a 5 % 1200 € 1100 € 1000 € 950 € 900 €

6 a 10 % 1400 € 1290 € 1180 € 1120 € 1050 €

11 a 15 % 1600 € 1480 € 1360 € 1290 € 1200 €

16 a 20 % 1800 € 1670 € 1540 € 1460 € 1350 €

21 a 25 % 2000 € 1860 € 1720 € 1630 € 1500 €

26 a 30 % 2200 € 2050 € 1900 € 1800 € 1650 €

31 a 35 % 2400 € 2240 € 2080 € 1970 € 1800 €

36 a 40 % 2600 € 2430 € 2260 € 2140 € 1950 €

41 a 45 % 2800 € 2620 € 2440 € 2310 € 2100 €

46 a 50 % 3000 € 2810 € 2620 € 2480 € 2250 €

51 a 55 % 3200 € 3000 € 2800 € 2650 € 2400 €

56 a 60 % 3400 € 3190 € 2980 € 2820 € 2550 €

61 a 65 % 3600 € 3380 € 3160 € 2990 € 2700 €

66 a 70 % 3800 € 3570 € 3340 € 3160 € 2850 €

71 a 75 % 4000 € 3760 € 3520 € 3300 € 3000 €

76 a 80 % 4200 € 3950 € 3700 € 3500 € 3150 €

195 Este baremo, que tiene carácter meramente indicativo, permite calcular en forma aproxi-mada el valor del I.P.P. (Incapacidad Permanente Parcial) o D.F.P. (Déficit Funcional Permanente), con arreglo a la edad de la víctima y al porcentaje de incapacidad. Se trata de valores de referencia de carácter regional sobre la indemnización del daño corporal, pertenecientes a las Cortes de Apelación [Tribunales] de Burdeos, Agen, Angers, Limoges, Pau, Poitiers y Toulouse (de enero de 2010), cuyos magistrados -se sostiene- realizan una valoración elevada de los diversos perjuicios, por lo que las cifras que se proporcionan, a título indicativo, constituyen valores de referencia superiores a los normales. Tanto la tabla (o baremo) como las notas y ejemplos aquí transcritos fueron tomados de: http://www.fnvr-handicap-indemnisation.org/handicap_accident_route_indemnisation_itt_itp_ipp.php (visualizada el 26 de marzo de 2010).



Tasa de I.P.P. 0-10 años 11-20 años 21-30 años 31-40 años 41-50 años

81 a 85 % 4400 € 4140 € 3880 € 3670 € 3300 €

86 a 90 % 4600 € 4330 € 4060 € 3840 € 3450 €

91 a 95 % 4800 € 4520 € 4240 € 4010 € 3600 €

96 % y más 5000 € 4710 € 4420 € 4180 € 3750 €

Tasa de I.P.P. 51-60 años 61-70 años 71-80 años > 80 años

1 a 5 % 850 € 800 € 750 € 700 €

6 a 10 % 975 € 900 € 825 € 740 €

11 a 15 % 1100 € 1000 € 900 € 780 €

16 a 20 % 1275 € 1100 € 975 € 820 €

21 a 25 % 1350 € 1200 € 1050 € 860 €

26 a 30 % 1475 € 1300 € 1125 € 900 €

31 a 35 % 1600 € 1400 € 1200 € 940 €

36 a 40 % 1725 € 1500 € 1275 € 980 €

41 a 45 % 1850 € 1600 € 1350 € 1020 €

46 a 50 % 1975 € 1700 € 1425 € 1060 €

51 a 55 % 2100 € 1800 € 1500 € 1100 €

56 a 60 % 2250 € 1900 € 1575 € 1140 €

61 a 65 % 2350 € 2000 € 1650 € 1180 €

66 a 70 % 2475 € 2100 € 1725 € 1220 €

71 a 75 % 2600 € 2200 € 1800 € 1260 €

76 a 80 % 2725 € 2300 € 1875 € 1300 €

81 a 85 % 2850 € 2400 € 1950 € 1340 €

86 a 90 % 2975 € 2500 € 2025 € 1380 €

91 a 95 % 3100 € 2600 € 2100 € 1420 €

96 % y más 3225 € 2700 € 2175 € 1460 €

Una vez determinado el valor del punto de Déficit Funcional Permanente (que na-turalmente se encuentra expresado en euros) con arreglo a la edad y al porcentaje de Déficit Funcional Permanente –establecido en el informe pericial–, se procede a multiplicar el valor del punto por el porcentaje de D.F.P. Así por ejemplo:



Si la víctima tiene 20 años y un D.F.P. global del 8%: el valor del punto de D.F.P. será de 1.290 €, y el valor total del D.F.P. será de 10.320 € (1.290 € x 8 = 10.320 €).

Si la víctima tiene 60 años y un D.F.P. global del 35%: el valor del punto de D.F.P. será de 1.600 €, y el valor total del D.F.P. será de 56.000 € (1.600 € x 35 = 56.000 €).

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el principio de precaución y la responsabilidad civil

maRía isabeL tRoncoso*

Sumario: Introducción. I. Contenido y elementos del principio de precaución. A. ori-gen del pricipio de precaución. 1. La necesidad de la precaución. 2. La adopción del principio de precaución en el derecho francés. B. Noción del principio de precaución. 1. La precaución y la prevención. 2. La precaución como principio. II. La aplicación del principio de precaución. A. Su campo originario de acción. 1. Una aplicación res-tringida a nivel comunitario y al campo del medio ambiente. 2. Su extensión al campo de la salud pública y la alimentación. B. La aplicación del principio de precaución en la responsabilidad civil. 1. Acción de precaución o de daño evitable. a. El daño evitable. b. Una acción colectiva o individual. 2. Acción reparatoria o del daño causado, “refuerzo de la obligación de prudencia”.

ResumenEste artículo busca dar una primera aproximación al principio de precaución, a su origen y a su proceso de lenta maduración, para explicar cómo hoy al mismo se le atribuyen dos elementos esenciales: una constante que se refiere al hecho de tratarse de una situación de incertidumbre respecto de la existencia de un riesgo de daño grave e irreversible y una exigencia, la de tomar medidas prematuras, proporcionadas y aptas para evitar el daño sospechado. Así delineado, el principio que nace en los terrenos del medio ambiente y se extiende luego al campo de la salud pública y la alimentación, hace su encuentro con la responsabilidad civil, encuentro del que todavía son inciertas sus consecuencias.

* Abogada de la Universidad Externado de Colombia con Especialización en Responsabi-lidad de la misma Universidad; DSU Droit Civil Paris II, Master Droit Privé Général Univer-sidad Paris II, actualmente doctoranda en responsabilidad civil en la misma Universidad. Fue abogada del grupo de trabajo de la División de Protección al Consumidor y de la División de Competencia Desleal en la Superintedencia de Industria y Comercio. Correo electrónico: [email protected]

Fecha de recepción: 10 de octubre de 2009. Fecha de aceptación: 15 de febrero de 2010.

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Palabras clave: principio de precaución, responsabilidad civil, funciones de la respon-sabilidad, prevención del daño, daño ambiental

INTRoDUCCIóN

Ser responsable jurídicamente significa tener a cargo la obligación de reparar el daño causado a una persona. El daño, con sus características de cierto y antijurí-dico, ha sido el centro del discurso de la responsabilidad civil (“sin daño no hay responsabilidad”); su reparación ha sido el objetivo de esta institución.

Sin embargo, debido a la evolución de la sociedad, actualmente vale la pena cuestionarse sobre si la responsabilidad civil podría estar presente ex ante en rela-ción con el acaecimiento del daño, para evitarlo. ¿Podría ella intervenir cuando existe simplemente una amenaza, una sospecha fundada, la incertidumbre sobre la existencia de un riesgo? En otros términos, ¿podría una persona ser declarada jurídicamente responsable por amenazar el interés individual o colectivo?1

Vislumbrar la posibilidad de cambiar el eje de la responsabilidad civil es ampliar su espectro de actuación. Una responsabilidad civil a priori es una idea singular en la medida en que existe una tradición de un mecanismo de la responsabilidad que opera a posteriori, y que llega para reparar el daño. No se trata de tergiversar esta ins-titución sino de adecuarla a la transformación de la sociedad y del mismo daño.

Esta transformación generaría la puesta en marcha del mecanismo de la respon-sabilidad civil ante una situación de daño previsible, es decir, de un daño que aún no se materializa (que no debe confundirse con el daño futuro, el cual es perfecta-mente reparable desde el momento en que su realización es cierta; mientras que, cuando hablamos de precaución, se trata de tomar medidas para evitar un daño que se sospecha que puede ocurrir); lo cual constituye una iniciativa importante particularmente tratándose de intereses cuya reparación es imposible, y cuya com-pensación, en muchos casos, resulta inútil.

el concepto de precaución se forjó en europa en los años 70 (más exactamente, en la doctrina del derecho público de Alemania). Sin tener normas en las cuales apoyarse, las autoridades públicas, al momento de sospechar la ocurrencia de da-ños irreversibles en el ecosistema marino, se sustentaron en la “precaución” con el fin de limitar el uso de nuevas tecnologías. De modo que fue el derecho del medio ambiente europeo el que dio origen al principio en estudio, erigido con el objeto de evitar daños graves e irreversibles sobre los intereses más nobles, como son la

1 Sabemos que la responsabilidad civil tiene como objetivo la reparación de los daños causados por un tercero, ¿pero es éste su único objetivo? ¿Podría la responsabilidad civil además sancionar a una persona por estar en posición de causar un daño, o por el hecho de haber estado en posición de evitarlo y no haberlo hecho (daño evitable)? Son estos interrogantes los que nos llevan a estudiar este principio y su influencia en la responsa-bilidad civil.

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vida, la salud y el medio ambiente, esenciales para la preservación del ser humano y de las condiciones ambientales que hacen posible su desarrollo normal.

La conciencia sobre la preservación del planeta, que redunda en la conservación de la especie humana, cobra un grado de importancia que antes no tenía. De suerte que este principio aparece en el sistema legal para, mediante el cuestionamiento de las nuevas teconologías y productos, evitar daños cuyas consecuencias no sería po-sible remediar y que serían fatales para el entorno y el desarrollo del ser humano.

Como consecuencia de lo anterior, la influencia de este principio en la respon-sabilidad civil podría ser la de crear una acción de “precaución” o acción preventiva, a nivel individual o colectivo, con el fin de evitar la ocurrencia de un daño grave e irreversible.

Para explicar este principio, dividiremos nuestra exposición en dos partes: La primera analizará el origen y la definición del principio de precaución (I); y la se-gunda, tratará de establecer su influencia en la responsabilidad civil, mediante el análisis de su aplicación (II).

I. CoNTENIDo Y ELEMENToS DEL PRINCIPIo DE PRECAUCIóN

A. Origen del principio de precaución

1. La necesidad de la precaución

Como se dijo, las premisas de este principio provienen del ordenamiento alemán de los años 70 (Vorsorgeprinzip). Con la finalidad de motivar a las empresas a utilizar las mejores técnicas disponibles, sin que con ello se arriesgara la actividad econó-mica, este principio incitaba a tomar medidas contra la contaminación antes de tener la certeza científica sobre los daños que podían causar dichas tecnologías al medio ambiente.

Sin embargo, el principio es invocado por primera vez, a propósito de los pro-blemas de contaminación ambiental, por los países nórdicos. En este sentido, la declaración ministerial de la segunda Conferencia Internacional sobre la Protección del mar del norte de 1987 consideró que: “Se impone una aproximación a la precaución con el fin de proteger el Mar del Norte de los efectos nocivos eventuales de substancias peligrosas. Esta forma de acción requiere la adopción de medidas de control sobre las emisiones de estas substancias incluso antes de haber establecido oficialmente un nexo de causa-efecto sobre el plano científico”.

Estos gobiernos tenían el inconveniente de no contar con normas legales que les permitieran actuar a priori en defensa del medio ambiente contra las nuevas tec-nologías. Es decir, si bien los gobiernos podían tener indicios del riesgo que podía conllevar el poner en marcha el uso de cierta tecnología, y sospecharan sobre su potencialidad para afectar el equilibrio del medio ambiente, no disponían de las herramientas jurídicas apropiadas para evitar su uso, ya que no había certeza de la ocurrencia de un daño grave.



Este tipo de situaciones motivó la adopción de la precaución como un modo de actuar a priori aunque legalmente, con el sólo fundamento en una sospecha. Po-co a poco, esta forma de actuar ex ante fue escalando posiciones hasta llegar a ser elevada a “principio de derecho” para permitir a las autoridades públicas cuestionar las nuevas tecnologías y productos y generar así una necesidad de investigación y la adopción de medidas para evitar daños graves e irreversibles. De modo que el principio de precaución ha evolucionado de una concepción puramente filosófica a una norma jurídica.

2. La adopción del principio de precaución en el derecho francés

En las normas europeas, este principio fue introducido por el Tratado de Maastri-cht2, y fue adoptado por Francia exclusivamente en el marco de la protección del medio ambiente.

La ley Barnier3 es la norma que introduce en el derecho francés el principio de precaución, según el cual: “La ausencia de certeza, teniendo en cuenta los conocimientos cientí-ficos y técnicos del momento, no debe prorrogar la adopción de medidas efectivas y proporcionadas, orientadas a prevenir la realización de un daño grave e irreversible al medio ambiente, a un costo económicamente aceptable”.

Luego, en febrero de 2005, el Parlamento francés inscribió la Carta del medio ambiente en la Constitución, instalando así el principio de precaución en el nivel más elevado de la jerarquía de las normas jurídicas. en efecto, el artículo 5 de la Constitución Política de Francia señala: “Cuando la realización de un daño, aunque incierto en el estado de los conocimientos científicos, pueda afectar de manera grave e irreversible el medio ambiente, las autoridades públicas velarán, mediante la aplicación del principio de precaución, y dentro de sus competencias, por poner en marcha los procesos de evaluación de riesgos y adoptar medidas provisorias y proporcionadas a fin de evitar la realización de un daño”.

Así las cosas, en Francia se adoptó el principio de precaución dentro del con-texto de la defensa del medio ambiente. No obstante, este principio es dinámico y empieza a ser aplicado en otros campos, como por ejemplo, en materia de salud pública y de alimentos, debido a los intereses que en ellos se encuentran involu-crados, los cuales justifican su adopción.

B. Noción del principio de precaución

Para entender la precaución es importante conocer la definición de una institución cercana a la misma como es la prevención, pues, si bien es cierto que se asemejan,

2 Art. 130r, que se convirtió en el art. 174 con el Tratado de Amsterdam.3 Ley del 2 febrero de 1995, art. L.110-1.



el aspecto que las diferencia es esencial para determinar el proceso de gestión del riesgo.

1. La precaución y la prevención

La precaución, como lo enuncia viney en el informe presentado al Primer Ministro francés4, “es hija de la prudencia, que se impone a los actores públicos y privados cuando las decisiones entrañan riesgos potenciales o comprobados”.

La prevención, a su turno, se presenta en el escenario en el que los daños pro-vienen de riesgos comprobados, es decir, cuando su existencia está demostrada o es conocida empíricamente (al punto de que en ocasiones es posible estimar la frecuencia en que se sucede), como ocurre, por ejemplo, con el riesgo nuclear, frente al cual la incertidumbre no es sobre el riesgo que se corre sino sobre la rea-lización del daño.

De otro lado, la precaución se aplica a los riesgos hipotéticos, que aún no se han confirmado científicamente, pero cuya posibilidad de existencia puede identificarse a partir de conocimientos empíricos y científicos, como los que representan, por ejemplo, el desarrollo de los organismos genéticamente modificados (oGM), la nanotecnología, las emisiones de los teléfonos celulares, etc. Esta distinción permite identificar el campo en el que está llamado a actuar el principio de precaución.

Este principio es una directiva de política jurídica para la protección de intereses esenciales (la salud pública y el medio ambiente), que recomienda tomar medidas de conservación capaces de impedir la realización de un riesgo eventual, antes incluso de saber con certeza (con pruebas científicas que sirvan de apoyo) que el peligro contra el cual se lucha representa una amenaza real. Constituye una “máxima de prudencia cuando el sendero es borroso, incierto, y cuyo alcance y fundamento jurídico llaman a la reflexión. Estas medidas reposarán en la legitimidad sólo si la decisión que las decreta reposa en la evaluación juiciosa y razonable del riesgo, y aporta a éste una respuesta pertinente y proporcionada5”.

4 “La diferencia entre riesgo potencial y riesgo comprobado es el fundamento de la distin-ción entre precaución y prevención. La precaución hace alusión a los riesgos potencia-les y la prevención a aquellos que son comprobados. Tenemos la tendencia a confundir precaución y prevención. Pensamos que los riesgos potenciales son poco probables y los asimilamos inconscientemente a los riesgos comprobados que tienen tan poca probabilidad de ocurrir que son bien administrados. Esto es doblemente inexacto. Para comenzar, las probabilidades no tienen la misma naturaleza (en el caso de la precaución, se trata de una probabilidad de que la hipótesis sea exacta, en el caso de la prevención, la peligrosidad está establecida y se trata más bien de la probabilidad de su ocurrencia). Además de esto y aun más importante, los riesgos potenciales, a pesar de su carácter hipotético, pueden tener una alta probabilidad de realización. En la práctica, sin embargo, la precaución puede ser entendida como la prolongación de los métodos de prevención aplicados a los riesgos inciertos”. G. viney y M. kourilsky, Le principe de précaution: rapport au Premier ministre, 1999, en http://lesrapports.ladocumentationfrancaise.fr/BRP/004000402/0000.pdf, 18.

5 G. cornu, Vocabulaire juridique, 8 ed., PUF, Paris, 2007.



En este orden de ideas, el primer elemento del principio de precaución es “la incertidumbre respecto del riesgo”, y si bien debe existir una razón que despierte esta sospecha6, no es necesario un estudio con resultados ciertos e irrefutables; pues, de ser así, el escenario sería diferente al de la precaución.

De otro lado, y como segundo elemento del principio de precaución, encon-tramos una “exigencia de tomar medidas”, las cuales deben ser proporcionadas y aptas para evitar el daño; este aspecto es delicado. La proporcionalidad de las medidas es un factor esencial en cuanto se orienta a conservar una situación “favo-rable” para la actividad “origen del riesgo”; en otras palabras, de lo que se trata es de que la empresa o la persona involucrada no se vea gravemente afectada si no es estrictamente necesario. De otro lado, las medidas deben ser aptas, es decir, deben ser capaces de eliminar el riesgo.

Como conclusión, el principio de precaución consta de dos elementos esen-ciales, una constante que se refiere al hecho de tratarse de una situación de incerti-dumbre respecto de la existencia de un riesgo de daño grave e irreversible y, como segundo elemento, la exigencia de tomar medidas prematuras, proporcionadas y aptas para evitar el daño sospechado.

2. La precaución como principio

Para abordar la noción de “principio de precaución” es importante analizar primero y brevemente el concepto de principio en derecho.

El principio es una norma establecida por un texto en términos muy genera-les, destinado a inspirar diversas aplicaciones y que se impone con una autoridad superior7.

En algunas ocasiones, la ley consagra los principios de derecho y la jurispru-dencia los aplica. En el Código de Procedimiento Civil, por ejemplo, se consagra el principio según el cual la persona que busca obtener la consecuencia enunciada por la norma debe probar la ocurrencia del supuesto de hecho8.

6 Por ejemplo en Francia, el caso del medicamento distribuido por el Instituto Pasteur como remedio para los problemas de crecimiento de los niños, que consistía en la aplicación de la hipófisis extraída de cadáveres, que causó un degeneramiento del sistema nervioso y tuvo como consecuencia final la muerte de varios infantes. En este caso había ya noticia de varios niños que habían desarrollado los mismos síntomas después de haber estado expuestos al mismo tratamiento, sin embargo, no se actuó con precaución, y en cambio se siguió administrando el medicamento. Si al haber observado este fenómeno se hubie-ran tomado las medidas necesarias, como retirar el medicamento del mercado y hacer las investigaciones necesarias, se hubiera evitado la muerte de varios niños. He aquí un ejemplo en el que el simple seguimiento de un producto puede indicar la existencia de un riesgo.

7 G. cornu, Vocabulaire juridique, cit., p. 720.8 Existe también por ejemplo el principio según el cual “nadie puede enriquecerse sin

justa causa”, principio que fue forjado por la jurisprudencia francesa y que dio origen a la acción in rem verso. “Attendu que cette action dérivant du principe d’équité qui défend de s’enrichir en



Pero independientemente de su consagración legal o jurisprudencial, el prin-cipio es siempre una fuente de derecho, de alcance general e irrefutable, porque el derecho positivo no se reduce sólo a la ley, sino que se expresa también mediante los principios generales, los cuales brindan fundamentos a las soluciones que el juez debe dar las situaciones que violan sus postulados.

El principio es una fuente real de derecho9, “constituido por preceptos mora-les, universales y, en general, por las fuerzas creadoras del derecho… el principio está tan poderosamente arraigado al orden jurídico al que pertenece que de él se desprenden las reglas jurídicas del sistema”10.

De suerte que el principio en derecho no es una regla formada por una situación hipotética caracterizada, es decir, no prescribe un comportamiento identificado de forma precisa, sino que se trata de una fórmula general, con un alcance igualmente indeterminado. Es una fórmula abstracta que debe ser interpretada en cada caso.

Esta abstracción, que caracteriza la aplicación de los principios en el derecho, y que tiene como consecuencia un “alcance indeterminado”, despierta cierta insa-tisfacción y una crítica severa, ya que no hay una “sanción predeterminada”, sino que al ser flexible, el principio se adecúa a las circunstancias de modo y tiempo asegurando el resultado buscado.

Este inconveniente, respecto del principio de precaución, genera críticas según las cuales, por su característica de aplicación ex-ante, el mismo podría oponerse al desarrollo de la tecnología; sin embargo, es de aclarar que, por el contrario, se trata de una invitación a la reflexión sobre las condiciones en las cuales se efectúan dichos progresos, y no de una inhibición a la innovación11.

Como lo describe la primera parte de este escrito, el principio de precaución inicia como un concepto filosófico que a medida que las cirunstancias lo deman-dan es invocado cada vez con mayor frecuencia como fundamento jurídico, hasta alcanzar el estatus de principio legal.

Sin poseer un supuesto de hecho preciso, este principio es flexible, lo cual es una ventaja porque puede ser interpretado en cada caso, yendo de la mano con los avances técnicos y centíficos que respaldan la aplicación del mismo, y propor-cionando la oportunidad de implementar medidas ajustadas a las dimensiones del daño previsible.

détriment d’autrui et n’ayant été réglementée par aucun texte de nos lois … constituant une des applications du principe consacré virtuellement par le code que nul ne peut s’enrichir au détriment d’autrui…”: req. 15 junio de 1892, DP 92 .1. 596, S. 93. 1. 281, nota de labbé, Grands arrêts, no. 227.

9 “Malgré les débats concernant la nature des principes généraux du droit civil”: n. Molfessis, “La notion de principe dans la jurisprudence de la Cour de Cassation”, rTD civ. 2001, p. 699.

10 Ob. cit.11 “[I]l n’existe aucune opposition a priori entre précaution et progrès technologique. Le

principe de précaution invite à une réflexion sur les conditions dans lesquelles s’effectuent ces progrès plutôt qu’une inhibition de toute innovation”. G. viney y M. kourilsky, Le principe de précaution: rapport au Premier ministre, cit.



II. LA APLICACIóN DEL PRINCIPIo DE PRECAUCIóN

A. Su campo originario de acción

Para introducir esta parte es necesario realizar un breve recuento de cómo se ha venido aplicando el principio de precaución en la Comunidad Europea, y obser-var cómo dicho principio ha extendido sus dominios progresivamente a diversos campos; razón por la cual hoy en día es posible vislumbrar su aplicación en materia de responsabilidad civil.

1. Una aplicación restringida a nivel comunitario y al campo del medio ambiente

El principio de precaución ha tenido una maduración lenta. En la época en que comenzó a ser invocado, los gobiernos advirtieron la existencia del riesgo de daños graves que podían causarse por la aplicación de las nuevas tecnologías, y que debían ser evitados a pesar de la incertidumbre científica al respecto.

Fue la necesidad de proteger el medio ambiente lo que motivó que la precau-ción fuera invocada y aplicada originaria y exclusivamente en esta materia, y sólo a nivel de la Comunidad Europea. La jurisprudencia comunitaria forjó este principio, primero, en el obiter dictum de diferentes decisiones, y luego como rationae causa de otros pronunciamientos, lo que marcó su paso al estado de “principio”, aplicado únicamente al medio ambiente; pues será sólo posteriormente cuando su aplicación se extenderá en Europa al campo de la salud.

2. Su extensión al campo de la salud pública y la alimentación

La decisión más importante en el sector de la salud pública y la alimentación fue, sin duda, la concerniente al caso de las “vacas locas”, que constituye en realidad la culminación de un proceso.

Existen varios ejemplos de casos en que los países de la comunidad europea empezaron a invocar el principio de forma implícita, en razón de la importación de productos alimenticios. En Alemania, por ejemplo, el gobierno lo invocó para prohibir la entrada de cerveza con “aditivos” (Ley alemana sobre la pureza de la cerveza) alegando que el efecto podía ser nocivo para salud. Una situación similar se presentó en Noruega donde las autoridades gubernamentales rechazaron la en-trada de cereales Kellogg’s “enriquecidos con hierro”, justificando la medida en la “necesidad de proteger la salud pública”, dado que existía incertidumbre en relación con los efectos sanitarios de los alimentos fortificados.

Finalmente, la autoridad comunitaria estimó que si bien los países miembros tienen el poder de fijar el grado de protección a la salud en caso de vacío legal y en caso de incertidumbre científica, no es menos cierto que este poder está sometido



a las exigencias de la libre circulación de mercancías y el respeto de los principios de proporcionalidad, no-discriminacion, transparencia y coherencia.

Esto significa que si bien el principio de precaución puede invocarse válida-mente en el sector de los alimentos, cuando un Estado invoca la “precaución” para evitar la actividad económica de otro en aras de proteger la salud pública, debe basar dicha medida en pruebas al menos indiciarias sobre la sospecha de un riesgo importante para la salud pública: “Una aplicación correcta del principio supone, en primer lugar, una identificación de las consecuencias negativas potenciales para la salud; en el caso concreto, de las consecuencias de una fortificación propuesta; y en segundo lugar, una evaluación completa del riesgo para la salud, basado en informaciones centíficas recientes”12.

Así, la invocación del principio de precaución debe estar basada en una “evalua-ción del riesgo, apoyada en una información suficientemente fiable y sólida”13.

En Francia, a pesar del hecho de que este principio se invoca en la Constitución en forma limitada al medio ambiente, la extensión de su aplicación a otros campos se ha hecho necesaria debido a las circunstacias actuales del desarrollo científico y técnico, ya que éstas han creado la necesidad de una proteccion ex ante de la vida, que conlleva a proteger no sólo el medio ambiente sino también la salud pública.

De esta forma, su papel se expresa en la toma de conciencia de que nuestro “po-der” excede, las más de las veces, nuestro “saber”, y que frente a peligros potenciales desconocidos, más vale ser prudente que causar un daño irremediable.

Comprendemos entonces por qué la precaución comienza a propagarse y a influenciar otros campos en los cuales los intereses son tan importantes para la vi-da humana, como son: el de los medicamentos, el de los procedimientos médicos (bioética), el de la nanotecnología, y el relativo a los organismos genéticamente modificados (oGM).

Como lo habíamos mencionado, el caso que hizo formal la extensión de la aplicación de este principio al campo de la salud pública, es el denominado “caso de las vacas locas”, cuyos hechos pueden resumirse de la siguiente manera: en los años 70 la industria frigorífica de Inglaterra decidió, con el objeto de reducir costos, cambiar la alimentación de estos animales para suministrarles harinas de origen animal (lo que es contrario a su naturaleza hervíbora). Esta alimentación causó en las vacas una enfermedad degenerativa del sistema nervioso, la cual se transmite al hombre por el consumo de su carne. Sin embargo, antes de establecer cientí-ficamente el nexo de causalidad, se tomó como medida la de frenar el suministro

12 Corte aele, 5 de abril de 2001, eFta Surveillance Authority/norvège, e-3/00, eFta Cour report, p. 73. “Une application correcte du principe suppose premièrement, une identification des consé-quences négatives potentielles pour la santé résultant, en l’espèce, d’une fortification proposée et, deuxièmement, une évaluation complète du risque pour la santé basée sur les informations scientifiques les plus récentes”.

13 a. aleManno, Principe de précaution et contrôle de légalité par les juridictions communautaires. Dossier principe de précaution, D. 2007, 1527.



de esta carne para el consumo humano; posteriormente se demostró en efecto el nexo causa-efecto.

La jurispudencia de la Comisión Europea definió allí la precaución como “un principio de aplicación general que debe ser tenido en cuenta, sobre todo en los casos de protección al medio ambiente y de protección de la salud humana, animal y vegetal”14.

A partir de este momento empezamos a tomar conciencia de que las nuevas tecnologías y técnicas no son siempre benéficas para la naturaleza ni, en conse-cuencia, para el hombre; de donde resulta necesario sostener que los procesos naturales deben respetarse, y que ello impone además una responsabilidad moral a la industria.

B. La aplicación del principio de precaución en la responsabilidad civil

A propósito de la influencia del principio de precaución en materia de responsabi-lidad civil, podemos analizar varias posibilidades.

Algunos podrían pensar de forma refleja en el “daño evitable”, es decir, en una acción de precaución, en una actuación ex ante, que procedería frente a aquella situación en la cual existe una amenaza o una sospecha de que un daño pueda ocurrir (A).

otra situación más próxima al esquema actual de la responsabilidad civil es estimar la posibilidad de imputar la responsabilidad de un daño ya causado gracias al principio de precaución, que sería un amplificador de la “culpa” o, más concre-tamente, de la obligación de prudencia (B).

1. Acción de precaución o de daño evitable

Teniendo en cuenta que el principio de precaución protege solamente intereses esenciales, como la vida (humana, animal y vegetal), la salud y el medio ambiente, su influencia en la responsabilidad civil resulta ventajosa en la medida en que trata de “anticipar el daño”. Sin embargo, como lo decíamos antes, no se trata de des-naturalizar la función “curativa” de la responsabilidad, la cual continúa siendo un aspecto esencial para la sociedad, sino de ampliar el espectro de su actuación.

La responsabilidad civil busca esencialmente la “reparación”, pero la evolución hacia los campos de la precaución y la prevención se hace cada día más necesaria. Cada vez con mayor frecuencia se presentan casos en los cuales es posible actuar antes de que el daño sea una realidad grave e irreparable.

14 Communication de la Commission sur le recours au principe de précaution, 2 février. 2000, Com (2000) 1 final, 9.



En cuanto a una actuación ex ante de la responsabilidad civil, hay quienes piensan que la simple amenaza o la simple creación de un riesgo debe asimilarse a un daño indemnizable; mientras que otros, menos radicales, piensan que estas situaciones de amenaza o riesgo deben ser tratadas de otra forma por el juez civil, quien, habilitado para actuar en este estado del conflicto, debe tomar medidas a fin de evitar el daño, protegiendo así intereses esenciales para la conservación de la armonía social.

Un ejemplo de la aplicación de la precaución ex ante por parte de la jurispruden-cia francesa lo constituye el de las antenas utilizadas por las empresas de telefonía móvil celular. Se alude específicamente a la decisión rendida el 8 de junio de 2004 por la Corte de Apelación de Aix-en-Provence, en la cual un grupo de personas solicitaba al juez que ordenara a la compañía de telefonía el desplazamiento de una antena debido a los posibles efectos dañinos de las ondas que las mismas irradian sobre las personas que se encuentran cerca.

La solicitud de la demanda tuvo como fundamento el artículo 544 del Code Civil francés, que consagra el derecho a la propiedad, el cual es protegido frente a “los inconvenientes anormales de vecindad” (troubles de voisinage), es decir, frente al hecho de la perturbación anormal de la propiedad. La compañía demandada argumentó en su defensa que no existía seguridad científica respecto de los riesgos que tal instalación podía generar a la salud humana. Por su lado, la parte demandante no probó la existencia de una perturbación, y aún menos de una perturbación “anor-mal”, aspecto necesario para conseguir la orden de desplazamiento de la antena; sin embargo, y a pesar del veraz argumento de la demandada, el juez estimó que la simple sospecha de la existencia de un riesgo de causar daño a la salud de las personas que están cerca de la antena, debido a las ondas que ésta despide, era su-ficiente para declarar responsable a su operador. Argumento éste ajeno a la teoría de las “perturbaciones de vecindad” y próximo más bien al principio de precaución, pero que el juez asimiló para darle validez.

Al respecto Mazeaud comenta: “La lección de esta decisión es particularmente estimu-lante: a pesar de la incertidumbre científica que existe sobre el riesgo de causar un daño engendrado por una actividad comercial e industrial, la simple prueba aportada por la víctima de la ausencia de garantía de la inexistencia del riesgo en cuestión, es suficiente, en razón de la gravedad potencial que entrañaría su realización para la salud de las personas que están expuestas a la irradiación de la antena … convendría admitir que la responsabilidad civil no tiene por función solamente la reparación de daños ya causados, sino tambien la prevención de daños, de los cuales su gravedad y su irreversibilidad imponen que se pueda poner todo en marcha para impedir su realización. En esta perspectiva, convendría entonces desplazar el centro de gravedad de la responsabilidad civil; del daño cierto, pasaríamos así al simple riesgo (incierto) del daño”15.

15 D. 2005, 186.



Esta acción de precaución cuenta con dos características importantes: de un lado, se refiere sólo al daño evitable, y del otro, puede ser ejercida ante el juez civil de forma individual o colectiva.

a. El daño evitable

Amenaza, daño contingente, riesgo, duda o incertidumbre respecto de la ocurren-cia de un daño, son las situaciones que podrían describir la existencia de un daño evitable.

A riesgo de repetir, debe decirse que actualmente la sociedad se encuentra frente a adelantos tecnológicos y científicos que demandan una actitud de precaución; esta forma de actuar es una necesidad frente al ritmo del “progreso” y a las incer-tidumbres que éste genera.

Sin embargo, debemos insistir sobre la idea de que una situación de “riesgo cero” no existe, pues el riesgo es algo inherente a la vida misma. En consecuencia, la aplicación del principio de precaución no debe frenar el progreso, pues, aunque pareciera existir una contradicción entre su aplicación y el avance tecnológico, de lo que se trata en realidades de evitar daños que normalmente no deben ser soportados por la sociedad.

Por lo tanto, hacer una aplicación de este principio en circunstancias que real-mente lo ameriten es un aspecto esencial. Es preciso subrayar que no se trata de evitar cualquier daño, sino sólo aquél que amenace intereses esenciales de forma grave e irreversible; esta magnitud del daño y/o del interés que se protege es im-portante.

Los intereses que protege el principio de precaución son aquellos que están íntimamente ligados con la vida misma. En otras palabras, teniendo en cuenta que este principio fue forjado para proteger el medio ambiente, su filosofia y su fina-lidad han sido siempre las de proteger aquellas circunstancias que hacen posible la existencia de la vida humana, animal y vegetal. Es por ello que su aplicación es posible sólo en caso de sospechar que un daño grave, que además podría ser defi-nitivo, pueda acaecer.

Una aplicación injustificada del principio de precaución llevaría a tomar medi-das sin resultados eficientes, pondría en marcha todo el sistema sin ningún motivo serio, lo que tendría resultados negativos para todos; de un lado, podría privar a la sociedad de un producto o técnica realmente útil y/o necesaria, al tiempo que limitaría a los agentes del mercado de percibir sus ganancias.

Sin embargo, si las medidas de precaución son adoptadas porque se sospecha seria y fundadamente sobre un riesgo, y finalmente se prueba que el riesgo era inexistente, la persona afectada, a pesar de los inconvenientes, habrá obtenido un valor agregado para su producto, pues a consecuencia de todo el proceso, éste con-tará con la certeza de ser “seguro” y, por ende, más competitivo; ventaja otorgada



por las pruebas a las que fue sometido durante el proceso de precaución del que fue objeto, lo que le dará confianza al consumidor o al destinatario del mismo.

b. una acción colectiva o individual

La acción de precaución puede ser ejercida de forma individual o colectiva, por lo que la misma tendría que analizarse en comparación con las acciones de clase, las acciones de grupo e, incluso, con la acción de tutela, ya que en el caso de la ley colombiana si bien todas estas acciones pueden conducir a resultados similares, lo cierto es que su camino es diferente.

La forma de ejercer esta acción depende de los derechos que resulten amena-zados, pues puede presentarse el caso en que el derecho sea el de una sola persona o, en cambio, el de toda una comunidad, como sucede por ejemplo, en el caso de la contaminación de aguas como resultado de un proceso comercial o industrial, que puede afectar la salud de los animales que habitan las mismas, de aquellos que la consumen, y/o de las personas que habitan cerca, o de aquellas a quienes les es suministrada.

2. Acción reparatoria o del daño causado, “refuerzo de la obligación de prudencia”

El principio de precaución podría, además, renovar el esquema de la responsabi-lidad tal y como lo conocemos actualmente, reforzando la noción de “culpa”, que tendría que ser interpretada de forma más amplia, pues la precaución actuaría como un amplificador de la misma.

Esta forma de influencia de la precaución sobre la responsabilidad civil es acep-tada como una posibilidad por la doctrina francesa. Al respecto, viney comenta: “Ahora bien, no parece para nada imposible que bajo la influencia del principio de precaución, el hecho de no haber tenido en cuenta un riesgo que no estaba totalmente identificado al momento en el cual el comportamiento del sujeto es apreciado, pero que reposaba en ese entonces en una hipótesis considerada como plausible por una parte significativa de la comunidad científica, sea cada vez con más frecuencia considerado como una falta de diligencia. Dicho en otros términos, la obligación de prevención, que está ya incluida en el deber de prudencia, es susceptible de verse reforzada bajo la influencia del principio de precaución16”.

Sin embargo, cuando consideramos la “culpa”, hablamos no de principio de precaución sino de “estándar de precaución”. Nos explicamos: la responsabilidad

16 “Or, il ne paraît nullement impossible que, sous l’influence du principe de precaution, le fait ne pas avoir pas tenu compte d’un risque qui n’était pas totalement averé au moment où le comportement du sujet est aprécié, mais qui reposait alors sur une hypothèse considerée comme plausible par une partie significative de la communauté scientifique, soit de plus en plus souvent considéré comme une faute de negligence. Autrement dit, l’obligation de prévention qui est déjà commandée par le devoir de prudence est susceptible de se renforcer sous l’influence du principe de précaution”. D. 2007, 1542.



por culpa supone una valoración hecha por el juzgador, quien para poder determinar si el pretendido responsable actuó o no con la diligencia y la prudencia debidas, debe tener un parámetro de referencia para hacer una comparación objetiva; este parámetro es el que conocemos como el “buen padre de familia”, que estaría en-tonces reforzado por el principio de precaución.

Si examinamos bien el concepto del principio de precaución, advertimos que incluso en ausencia de informaciones científicas concluyentes, el mismo aconseja tomar medidas para prevenir o impedir la realización de un riesgo, esto en el campo de la salud y del medio ambiente.

Vemos entonces que es difícil reducir el principio de precaución a un estándar, ya que él comprende no sólo una forma de actuar, sino que obliga a tomar en cuenta otras circunstancias, como la información científica, las medidas de prevención y el riesgo sospechado. El principio de precaución constituye entonces una verdadera regla jurídica que, más allá de una conducta de precaución, impone el deber de impedir la realización de ciertos riesgos, mediante la implementación de medidas adecuadas y teniendo siempre en cuenta el nivel de certeza científica17.

En el régimen de responsabilidad por productos defectuosos, por ejemplo, la evaluación retrospectiva que el juez debe hacer, no es para reprochar al productor el no haber podido anticipar los riesgos basado en conocimientos no disponibles (o no existentes) al momento de la comercialización de un producto. De lo que se trata es de que el juez evalúe el cumplimiento de las obligaciones concernientes a la “adopción de un comportamiento conforme” a los conocimientos adquiridos por la ciencia, incluso respecto de aquellos aún inciertos, a fin de evitar daños graves18.

En el caso de los fabricantes, varias circunstancias deben constatarse para de-mostrar que el productor cometió una falta de precaución. La víctima que invoca una falta de precaución debe probar que al momento de la puesta en circulación del producto existían “indicios serios” que indicaban la existencia de dudas respecto de, por ejemplo, los efectos secundarios de un medicamento, o del efecto nocivo de sustancias contenidas en un producto.

La víctima debe entonces demostrar que existía una hipótesis válida sobre la existencia de un riesgo, incluso si ésta no estaba formalmente demostrada. Para lograrlo, es necesario tener plena certeza de los conocimientos que la comunidad científica tenía disponibles al momento de la comercialización del producto, e incluso, de las advertencias aisladas de riesgos, que el fabricante está obligado a conocer. El juez debe tener en cuenta esta información, que le servirá como parte de la referencia necesaria para valorar la conducta del demandado.

17 M. boutonnet, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, 2005, LGDJ, no. 893.

18 “Au sens des articles 1382 et 1383 du code civil, le devoir général de prudence de l’homme raisonnable devient alors plus rigoureux…”. M. boutonnet, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, cit., No. 893.



Como resultado de la valoración de la información sobre los conocimientos científicos, debe encontrarse una “duda” o una “incertidumbre” fundada, en cuanto a la existencia de un riesgo al momento de la puesta en circulación del producto, y establecerse que a pesar de esa “duda”, el fabricante puso el producto en el mer-cado sin tomar ninguna medida para evaluar los efectos del producto y evitar así un daño.

Un ejemplo en este sentido lo constituye el de la ya citada “hormona de creci-miento”, un medicamento creado y comercializado en Francia19, sobre el cual un especialista había realizado un informe que afirmaba que el tratamiento no contaba con un procedimiento adecuado, lo cual conllevaba riesgos para el receptor. Tales advertencias y recomendaciones fueron desatendidas, el riesgo se materializó, y cobró la vida de varios menores20.

otro ejemplo es el del medicamento Distilbène, el cual ilustra también la aplica-ción del principio de precaución. este medicamento, prescrito en los años 70 a las mujeres embarazadas para evitar abortos, es el origen del cáncer de algunos de los embriones expuestos al mismo por el consumo prescrito a la madre. En este caso la Corte evaluó el comportamiento del laboratorio en función de la evolución de los conocimientos científicos, y estimó que los adelantos científicos disponibles a partir de 1971 habrían debido “conducir a la sociedad ucb Pharma a cesar la distribución de Distilbène para su uso durante el embarazo”. La Corte de Casación reprochó al laboratorio farmacéutico haber faltado a su deber de vigilancia, por no haber to-mado las medidas necesarias frente a las dudas existentes sobre la nocividad del medicamento, dudas éstas que estaban contenidas en la literatura médico-científica; lo que la llevó a concluir que “la sociedad ucb Pharma mantuvo de forma culposa la distribución destinada a las mujeres embarazadas”.

La valoración que la Corte realizó del comportamiento que habría debido adoptar el laboratorio, nos conduce a la distinción que hicimos con precedencia entre la obligación de prevención y la obligación de precaución21.

19 Ver supra nota 6.20 Extracto de la decisión: “Teniendo en cuenta que el informe de M. Montagnier había resaltado, desde

1980, la necesidad imperativa de tomar todas las precauciones en la extracción, purificación y composición de las hormonas de crecimiento y que, a pesar de este informe, las precauciones recomendadas no fueron implementadas, la Corte puede deducir de este hecho la existencia de un nexo de causalidad cierto y directo, entre las faltas de prudencia imputadas al Instituto Pasteur y el daño de contaminación sufrido por la menor Pascale Y…; además, contrariamente a lo dicho en el recurso de reposición, la decisión atacada por éste, pone en relieve que, el 14 de mayo de 1985, la decisión de aplicar el tratamiento mediante la hormona ex-traída, había sido tomada de común acuerdo por la Asociación France Hypophyse y el Instituo Pasteur…, constataciones de las cuales el juez pudo razonablemente deducir que existían presunciones graves, precisas y concordantes de la imputabilidad de la enfermedad de Creutzfeldt Jacob a la hormona de crecimiento suministrada por la Asociación France Hypophyse”.

21 “Lorsqu’un risque est connu et identifié sur le plan scientifique, il s’agit en effet de prévention. En revanche, lorsque les risques ne sont pas certains, mais simplement probables, ou en tout cas non exclus, alors il s’agira de précaution”.



A propósito de ésta última, la jurisprudencia en mención hizo un aporte sig-nificativo, consistente en señalar que el productor o fabricante, en el período que precede a la demostración científica de los efectos secundarios de un producto, que corresponde en realidad a una fase de dudas sobre su carácter nocivo, no debe quedarse inactivo, sino que debe vigilar la eficacia del producto, y estar listo para retirarlo en caso de que un riesgo se revele y surjan dudas sobre su nocividad.

Así, la admisión de una “culpa de precaución” contribuiría a incrementar los deberes impuestos a los profesionales por sus actividades o por los productos que fabrican. En efecto, incumbe a los productores que se encuentran en posición de duda respecto de los efectos del uso de sus productos o técnicas, tomar las medi-das y disposiciones (investigación, alerta, seguimiento, retiro de productos, etc.) a fin de prevenir la realización de amenazas a la salud, potencialmente graves e irreversibles.

Documentos

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decisiones Jurisprudenciales de interés emitidas por la Corte suprema de Justicia y el Consejo de estado Colombiano relacionadas con la responsabilidad Civil extracontractual

CorTe SUPremA De JUSTICIA - SALA De CASACIÓn CIVIL, 21 De AGoSTo De

2009, eXPeDIenTe 11001-3103-038-2001-01054-1

Caso: Se decide la Responsabilidad Civil Extracontractual respecto de los daños y perjuicios sufridos por el demandante con ocasión del accidente de tránsito donde estuvieron involucrados dos vehículos que circulaban en carretera nacional.Temas de Interés:

1. La Responsabilidad Civil Extracontractual derivada del ejercicio de actividades peligrosas no comporta una valoración de culpa

Mediante esta sentencia, la Corte Suprema de Justicia clarifica que el régimen ob-jetivo de responsabilidad aplicable a los eventos en los cuales se causa un daño en ejercicio de actividades peligrosas, no comporta la valoración del elemento culpa, pues el fundamento y criterio de este tipo de eventos es el denominado riesgo. En estas condiciones, el régimen objetivo fundamentado en el riesgo no impone pre-sunciones de culpa, como lo admitió en fallos anteriores la misma Corte Suprema de Justicia.

Revista de deRecho PRivado n.º 18224


Varias razones menciona la Corte Suprema para asumir esta posición:

a. El fundamento de la responsabilidad civil extracontractual de acuerdo con la legislación Colombiana no se encuentra sentado de forma exclusiva en el elemento culpa, sino que, a partir de lo establecido en el artículo 2356 del Código Civil, el riesgo también encuentra cabida como fundamento de responsabilidad civil.

b. El régimen objetivo de responsabilidad propio de las actividades peligrosas es un régimen que se basa en el riesgo o grave peligro que el ejercicio de las actividades denominadas como peligrosas comporta para los demás. La responsabilidad recae sobre quien ejerce una actividad que se considera peligrosa para la comunidad en la medida en que incrementa los riesgos y peligros a los que normalmente están expuestas las personas.

c. Es un régimen de responsabilidad que no se fundamenta en presunciones de responsabilidad, ni de culpa, ni de peligrosidad ni mucho menos de culpabilidad.

d. Dentro del régimen objetivo de responsabilidad por las actividades peligro-sas, la noción de culpa está totalmente excluida; aún la prueba de ausencia de culpa no tiene ningún tipo de valor, toda vez que no es un medio efectivo que permita exonerar al demandado de responsabilidad. En este régimen lo esencial es la prue-ba de la existencia de un daño y la comprobación del nexo de causalidad entre el mismo y el ejercicio de una actividad peligrosa.

e. Dentro del régimen de responsabilidad propio de las actividades peligrosas, el demandado solamente puede exonerarse probando una causa extraña, esto es, fuerza mayor o caso fortuito, el hecho de la víctima o el hecho del tercero.

2. En los eventos en los que se causan daños en ejercicio de actividades peligrosas concurrentes, el régimen aplicable es el establecido en el artículo 2356 del Código Civil

La Corte Suprema de Justicia, precisa en esta sentencia, que en aquellos eventos en los que tanto el demandante como el demandado ejercían actividades peligrosas al momento de causarse el daño, el régimen aplicable es el establecido en el artículo 2356 del Código Civil, o en las normas que regulen la actividad en especial y con-creto. En consecuencia, en ningún caso se trata de un evento en el que se valoren compensaciones de culpa, neutralización de actividades, como tampoco se trata de un evento en el que la valoración se desplace a un régimen de culpa como se pretendió advertir con anterioridad.

Establece la Corte al respecto:

a. Cuando se trata de responsabilidad civil por actividades peligrosas concu-rrentes se debe analizar la incidencia que dentro de la causación del daño tuvo el ejercicio de cada una esas actividades peligrosas. Es menester analizar el curso causal de las conductas y actividades recíprocas para determinar cual fue relevante

Observatorio de legislación y jurisprudencia. Reseñas 225


y determinadora del daño y cuál no, para así precisar su grado de contribución y participación.

b. Sin que el asunto pueda de manera específica remitirse a un análisis sobre el elemento culpa, cuando el daño se produce por el ejercicio concurrente de activi-dades peligrosas, el Juez, haciendo uso de su libertad de apreciación probatoria, apreciará las circunstancias en que se produjo el daño, la equivalencia entre las ac-tividades peligrosas que concurren, sus características, el grado de riesgo o peligro inherente a cada una de esas actividades, y concretamente el fallador determinará la incidencia causal de cada una de esas actividades para así encontrar cuál fue la determinante para la producción del daño.

CorTe SUPremA De JUSTICIA - SALA De CASACIÓn CIVIL, 30 De ABrIL De 2009,

eXPeDIenTe 25899-3193-992-1999-00629-01

Caso: Se decide la Responsabilidad Civil Extracontractual respecto de los daños y perjuicios sufridos por la demandante, que la misma le imputa al consumo de un producto lácteo.

Temas de Interés:

1. La Responsabilidad Civil de los fabricantes y distribuidores

La Corte Suprema de Justicia establece que, partiendo de lo normado por el artí-culo 78 de la Constitución Política en la relación de consumo, se identifican dos extremos: uno conformado por los fabricantes y distribuidores, y el otro, confor-mado por los consumidores o usuarios. En este sentido, dice la Corte, el artículo constitucional mencionado atribuye, sin distingos de ninguna especie, responsa-bilidad tanto a los fabricantes como a los distribuidores. En opinión de la Corte, la responsabilidad de los fabricantes y distribuidores tiene las siguientes caracterís-ticas: a) es una responsabilidad que trasciende la relación contractual derivada de la compraventa o la adquisición del bien o servicio, y que puede ligar a personas que no han celebrado contrato alguno como puede ocurrir entre el fabricante y el último adquirente, o entre el fabricante y un consumidor no adquirente. b) Lo anterior explica que sea una especie de responsabilidad en la que poco importa el linaje contractual o extracontractual. c) Es una especie de responsabilidad solidaria en los términos del artículo 2344 del Código Civil.

2. La Responsabilidad Civil por productos defectuosos

Enseña la Corte Suprema de Justicia que cuando se trata de productos defectuo-sos, se refiere a eventos en que conforme al artículo 78 constitucional, se le imputa a fabricantes y distribuidores el hecho de introducir al mercado productos que



vulneran la seguridad del consumidor o del usuario. Para la Corte, un producto es defectuoso cuando el mismo no ofrece al consumidor y usuario la seguridad legíti-ma que con su utilización en condiciones normales no se va a sufrir un daño. Este concepto no tiene correspondencia con la noción de vicios de la cosa o de inepti-tud de ésta. Es posible entonces que la cosa no sea apta para las finalidades para las que fue adquirida, pero ello no la hace necesariamente defectuosa en los términos planteados por la Corte; de la misma forma puede ocurrir que un producto siendo idóneo sea defectuoso. La Corte pone de presente cómo el concepto de producto defectuoso, entendido como elemento que no ofrece la debida seguridad que le-gítimamente el consumidor puede esperar, no se concibe en términos absolutos, puesto que respecto de algunos productos esencial e ineludiblemente peligrosos el concepto de seguridad debe valorarse conforme a las características concretas de esos productos peligrosos.

establece la Corte que, conforme al artículo 78 constitucional, tanto a los fa-bricantes como a los distribuidores les asiste la obligación de seguridad a favor de los consumidores, es decir, las prestaciones de aquéllos no se agotan con el deber de poner en circulación productos de la calidad e idoneidad requeridas, sino que también deben ofrecer la garantía que el consumidor no sufrirá en su persona o en sus bienes ningún daño por causa de la utilización de esos productos.

Para la Corte, teniendo en cuenta las condiciones de inferioridad económica en que el consumidor se encuentra respecto del fabricante o distribuidor, situación que lo hace merecedor de una especial protección de parte del estado en aplicación del artículo 13 Constitucional, el deber de seguridad que le asiste al fabricante y al distribuidor se configura en una obligación de resultado, cuyo incumplimiento impone a fabricantes y distribuidores el deber de reparar el daño padecido por el consumidor o usuario, salvo que se pruebe que el daño devino como consecuencia de la existencia de una causa extraña.

CorTe SUPremA De JUSTICIA - SALA De CASACIÓn CIVIL, 20 De enero De 2009,

eXPeDIenTe 170013103005199300215-01

Caso: Se decide la Responsabilidad Civil Extracontractual por los perjuicios sufridos por ciudadano como consecuencia de las lesiones causadas por disparo con arma de fuego. Sentencia sustitutiva

Temas de Interés:

1. El principio de equidad como herramienta para la cuantificación de un daño que a pesar de ser probado no resulta valorado dentro del proceso

En esta sentencia, la Corte Suprema de Justicia, reitera cómo el principio de equi-dad puede resultar un criterio útil, válido y necesario para efectos de cuantificar el

Observatorio de legislación y jurisprudencia. Reseñas 227


valor del daño en aquellos eventos en los que no obstante haber sido probada la existencia del daño, el material probatorio allegado al proceso no permite valorar la cuantía del mismo. Dice la Corte que hay casos en los cuales sería injusto no concretar la cuantía de la indemnización argumentando, que aunque está demos-trada la existencia del daño, no es posible cuantificarlo, puesto que el juzgador cuenta con variadas facultades y deberes para ese fin, sin prescindir de los criterios de equidad que permiten proteger el derecho de los afectados.

Recuerda la Corte, cómo su Jurisprudencia ha sostenido tradicionalmente que la equidad se erige como uno de los mas importantes principios que caracterizan la actividad judicial, no sólo para interpretar la ley como lo plantean los artículos 32 del Código Civil y 8 de la Ley 153 de 1887, sino para decidir asuntos ajenos a la labor hermenéutica. Inclusive, dice la Corte, la equidad puede ser tenida en cuenta en materia probatoria de conformidad con el artículo 16 de la Ley 446 de 1998. En esta perspectiva, el Juez, utilizando criterios de equidad puede evitar la iniquidad en sus fallos acudiendo a distintos mecanismos que le permitan valorar el perjuicio con la finalidad de dejar indemne a la víctima.

Reitera la Corte, que estando acreditado el daño y ante las posibles deficiencias probatorias para cuantificar el lucro cesante pasado o futuro, el Juez debe echar mano de los métodos de evaluación que permitan determinarlo, ya sea por analogía o comparación, o por proyección o modelización. Conforme al primer método, se requiere de un referente que proyecte la afectación de la actividad a causa del daño en una situación análoga a la existente al momento de su ocurrencia; de acuerdo con el segundo método, lo que se busca es describir cómo hubiera funcionado la víctima de no haberse presentado el daño, comparándolo con la situación real-mente afrontada por ella. Este último método es aplicado cuando no es factible la comparación con modelos anteriores.

En el caso específico, ante la falta de material probatorio que permitiera valorar el lucro cesante, la Corte acude al principio de la equidad utilizando el método de valoración que denomina por proyección o modelización, estableciendo cuál sería el salario que una persona de las calidades como las de la víctima devengaría si se encontrara laborando en la Rama Ejecutiva del Poder Público. De esta manera, mediante la utilización de este método y fundamentada en el principio de equidad, la Corte indemniza el lucro cesante.

ConSeJo De eSTADo, SeCCIÓn TerCerA, SenTenCIA DeL 10 De JUnIo De

2009, eXPeDIenTe 34.348, ACTor: ADIeLA monTAño JImeneZ, m.P. rUTH

STELLA CoRREA PALACIo

Caso: No declaratoria de Responsabilidad del Estado por los daños causados a ciu-dadano por oficial del Ejército con arma de dotación oficial, toda vez que el hecho no fue causado en ejercicio de actividades oficiales.



Temas de Interés:

1. Para que la Responsabilidad extracontractual del Estado sea declarada cuando se causa el daño con un elemento del servicio, se requiere que la actividad tenga relación con el ejercicio de actividades oficiales

Tratándose de la Responsabilidad extracontractual del Estado, tradicionalmente uno de los criterios para comprometer la responsabilidad del Estado por los daños causados por los servidores públicos, es mediante la utilización del denominado nexo instrumental.

Recuerda esta sentencia que tratándose del nexo instrumental, la doctrina reciente de la Sección Tercera indica que la responsabilidad de la Nación no se compromete con la simple comisión del hecho con un instrumento del servicio, sino que la acción del funcionario respectivo con la que se causa un daño, debe tener una relación directa con el servicio público prestado.

En esta sentencia, recuerda el Consejo de Estado, que la utilización por parte del funcionario público del instrumento que le fue asignado para el cumplimiento de sus funciones y con la cual se causa un daño a un particular, por sí sola no vincula ni compromete la responsabilidad del Estado porque la mera utilización no genera un nexo con el servicio.

De acuerdo con la sentencia comentada, el nexo con el servicio no se deriva solamente de la circunstancia de que el objeto con el que se produjo el daño sea de propiedad del Estado o esté destinado a la prestación de un servicio público. Ese nexo, dice la sentencia, solo se puede afirmar cuando el hecho dañoso se pro-duce en circunstancias o acciones que constituyan expresión o consecuencia del funcionamiento del servicio público. El hecho que el daño sea producido con el instrumento del servicio no genera automáticamente el nexo con el servicio, en la medida en que las circunstancias en que se causa el daño no constituyan la presta-ción de un servicio público.

En el caso decidido, el Consejo de Estado no encontró probado el nexo con el servicio y en consecuencia no declaró la responsabilidad del Estado. En efecto, a pesar que el daño fue causado por un oficial del Ejército con un arma de dotación oficial, se consideró que la actuación del servidor no tuvo origen en la defensa per-sonal ni en actos propios del servicio, sino en una actuación que se circunscribía a su vida privada.

héctoR Patiño

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indicaciones para los autores

La Revista de Derecho Privado es una publicación semestral que recoge, por un lado, los resultados de los trabajos de investigación de los Departamentos de Derecho Civil, Derecho Comercial y Derecho Procesal de la Universidad Externado de Colombia, y por otro, las investigaciones y los escritos de profesores de otras uni-versidades, nacionales y extranjeras que sean de interés para la comunidad jurídica colombiana. La Revista aborda los temas del derecho privado, poniendo especial atención a su desarrollo dentro del ámbito de la tradición romanista, para hacer evidentes los contrastes y las similitudes entre el sistema jurídico latinoamericano y el sistema jurídico europeo, sin descuidar, claro está, la comparación, que hoy se hace obligatoria, con los sistemas del llamado derecho angloamericano.

La Revista tiene el propósito de alimentar el debate dentro de la ciencia jurídica colombiana y propiciar el diálogo entre las fuentes del derecho; por su empeño de afrontar los temas desde la perspectiva del derecho comparado, la Revista tiene proyección internacional, pues es también su propósito entablar un debate jurídico con estudiantes y estudiosos pertenecientes a otros ordenamientos.

La Revista, dentro del espíritu de apertura que la anima, recibirá todo tipo de trabajos, dando preferencia a los documentos inéditos. En lo que hace a su ideología u orientación, el único requisito es estar científicamente fundados y representar un aporte para ese debate que se quiere alimentar. Para el efecto, la evaluación de los artículos y escritos que sean enviados a la revista será hecha por los miembros que componen el Comité de árbitros, en un verdadero proceso de fortalecimiento de las investigaciones y trabajos.

El proceso de evaluación será anónimo, y una vez se conozca su resultado se pondrán de presente al autor las observaciones remitidas. Luego de atendidas las observaciones de los árbitros, si para el autor son pertinentes, el Comité Editorial dará su concepto final. El idioma de la publicación es el español, pero se incluyen traducciones de otros idiomas.

La Revista se reserva los derechos de autor y la reproducción de los documen-tos en otros medios impresos y/o electrónicos debe estar autorizada por el Editor. Quienes deseen reproducir los documentos, por favor enviar un mensaje a: [[email protected]]. Los artículos publicados en la Revista serán en-viados en medio magnético a las diferentes bases de datos y sistemas de indexación para la divulgación de su contenido. Los artículos también se pueden consultar en la página web: [www.uexternado.edu.co/derechoprivado], y en las bases de datos de Repec, Dotec, SSRN y Dialnet.



CRITERIoS PARA LA REDACCIóN Y PRESENTACIóN DE ARTíCULoS Y oTRAS

CoLABoRACIoNES:

Toda colaboración deberá ser enviada en copia impresa y en CD (sistema opera-tivo windows), a la dirección de la Revista. También se podrán enviar trabajos a la dirección electrónica [[email protected]]

Las contribuciones deberán ser inéditas. Como sea, y excepcionalmente, el Comité Editorial podrá decidir la publicación de trabajos que ya hayan sido di-vulgados si presentan un particular interés y se corresponden con los objetivos de la Revista.

Los trabajos que se acepten podrán ser publicados, además de en la edición im-presa, en la página en línea de la revista [www.uexternado.edu.co/derechoprivado]. Con el envío del trabajo, el autor se somete a las reglas que aquí se expresan.

I. LAS CoLABoRACIoNES PoDRáN SER:

-Artículos, que no deberán tener una extensión inferior a diez (10) ni superior a treinta (30) páginas tamaño carta, escritas a espacio sencillo en letra tipo Times New Roman de doce (12) puntos (notas a pie de página, el mismo tipo de letra de nueve (9) puntos). Trabajos con una extensión inferior o superior, podrán ser con-siderados, de manera excepcional, por la Revista.

-Notas a sentencia o a legislación. Los comentarios a novedades legislativas o jurisprudenciales, nacionales o extranjeras, de interés, deberán ser inferiores a diez (10) páginas tamaño carta, a espacio sencillo en letra tipo Times New Roman de doce (12) puntos (notas a pie de página, el mismo tipo de letra de nueve (9) puntos). Dentro de las 10 páginas se entienden comprendidas las transcripciones que sean necesarias, de la jurisprudencia o de la ley que se está comentando. En un mismo número de la Revista se podrán publicar dos notas del mismo autor. El nombre del autor de la nota irá al final de la misma.

-Reseñas de novedades bibliográficas, nacionales o extranjeras; la reseña deberá llevar un título y no deberá superar las diez (10) páginas tamaño carta escritas a espacio sencillo en letra tipo Times New Roman de doce (12) puntos (notas a pie de página, el mismo tipo de letra de nueve (9) puntos). En la reseña se deberá identi-ficar plenamente la obra que se está comentando. El nombre del autor de la reseña irá al final de la misma.

-Documentos de interés, como leyes o proyectos de ley, nacionales o extran-jeros, resoluciones de organismos internacionales, o cualquier tipo de documento jurídico que merezca la atención de la comunidad científica, podrán ser señalados a la Revista para su publicación integral. El nombre de la persona que haga la seña-lación no acompañará al documento en caso de ser publicado.

-Otros escritos, como páginas in memoriam, páginas escogidas, noticias de actua-lidad jurídica, información sobre seminarios y cursos, etc., podrán ser publicados por decisión del Consejo Editorial.

Indicaciones para los autores 231


II. CRITERIoS DE REDACCIóN

Toda colaboración presentada a la Revista (artículo, nota, reseña), deberá tener un título y el nombre completo del autor, acompañado de sus datos biográficos mí-nimos (nacionalidad, universidad a la que pertenece, materias de las que se ocupa, cargo o actividad profesional, área en la que es profesor, de serlo, publicaciones más recientes y toda otra información que considere de interés). Los artículos, y si se quiere también las notas y las reseñas, deberán estar divididos en parágrafos con numeración continua (los que a su vez podrán subdividirse), y deberán contar además con un sumario que precederá al cuerpo del trabajo. Así, por ejemplo:

Sumario: I. Premisa- II. El daño a la persona en el derecho europeo- III. Los diferentes sistemas codificados- IV. La producción doctrinaria y su importancia- V. La experiencia latinoamericana del daño a la persona- VI. Hacia la elaboración de un modelo propio- VII. Conclusiones.

Las transcripciones que de otro texto se hagan dentro del documento se harán entre comillas y sin necesidad de usar la letra cursiva o algún tipo de sangría. Toda palabra o frase que se escriba en idioma diferente al español deberá hacerse en ca-rácteres cursivos, caráctreres que también se podrán usar para destarcar una palabra o frase en la que se quiera hacer énfasis. La negrilla o negrita sólo se usará en los títulos.

Las notas deberán ir al pie de cada página y no al final del texto; el nombre del autor de la obra referida irá en letra versales y de él se indicará la inicial del nombre o nombres y todo el apellido; luego, seguido de coma (,) el título del libro o artículo en cursivas, sin importar que se trate de un libro en español o no; a continuación se indicará si se trata de una edición en particular; luego se señalará el lugar de publi-cación, después el año de la misma y por último el número de la página o páginas que se están citando sin necesidad de usar la abreviación pág. o p. Así, por ejemplo: P. resciGno, Introduzione al codice civile, 7ed., roma, 2001, 170.

Para resolver cualquier duda de estilo se pueden consultar los artículos ya pu-blicados o en su defecto el Manual de Estilo del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia.

III. ToDA CoLABoRACIóN ENVIADA A LA REVISTA QUEDA SUJETA AL

CoNCEPTo FAVoRABLE DEL CoNSEJo EDIToRIAL PARA SU PUBLICACIóN.

CADA AUToR RECIBIRá DoS EJEMPLARES DEL NÚMERo DE LA REVISTA

CoRRESPoNDIENTE

Cualquier aclaración o información adicional se podrá solicitar en la dirección electrónica de la Revista, arriba indicada.

Editado por el Departamento de Publicacionesde la Universidad Externado de Colombia

en junio de 2010

Se compuso en caracteres Weiss de 10,5 puntosy se imprimió sobre papel propalibros de 70 gramos

Bogotá (Colombia)

Post tenebras spero lucem

Zimmerman

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