Zaffaroni Eugenio.- Vale La Pena (en Revista Programa)

8/10/2019 Zaffaroni Eugenio.- Vale La Pena (en Revista Programa)

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Introduccin

Alejandro S. Cantaro

Universidad Nacional del Sur

Este primer nmero de Programma reproduce una de las

discusiones tericas ms importantes de los ltimos tiempossobre la pena. Elegimos esta controversia como movida inicial

de lo que esperamos sea una partida prolongada y frtil en

ideas. Lo hicimos por dos razones: en primer lugar porque

muchos no conocan estos ensayos de dos de los ms

prestigiosos y serios juristas argentinos, y nos pareci que

ellos pueden servir de base para nuevas discusiones sobre un

tema que est lejos de agotarse o del que pueda predicarse

un final de historia. En segundo lugar por cuanto se trata de

un buen ejemplo del tipo de controversia de las que la revista

pretende ser vehculo: aguda, profunda y sin pre-juicios.

El origen de la controversia central podra ubicarse en 1980,

cuando Carlos S. Nino public Los lmites de la responsabilidad

penal, que es la versin en espaol de su tesis doctoral en la

Universidad de Oxford y donde esboz su teora consensualde la pena; unos aos ms tarde -1989- Eugenio R. Zaffaroni

escribi En busca de las penas perdidas, un ensayo donde

anticipa su teora agnstica de la pena.

Ms tarde en la revista No hay derecho, en el ao 1991,

cruzaron espadas sobre justificaciones utilitaristas de la pena

Cantaro A. S.Introduccin


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y teoras de la abolicin, dando lugar a la controversia que

hoy ocupa la primera seccin de la revista.

Seguidamente se publican dos breves ensayos crticos de las

tesis centrales, uno de Daniel E. Rafecas y otro de Jaime

Malamud Goti.

- I -

La teora consensual de la pena

Segn Carlos S. Nino, la pena no es algo que cae sobre sus

vctimas como consecuencia de un hecho fortuito o por laaccin de terceros sin posibilidad de control por parte de

aquellas. Es producto, entre otras cosas, de la voluntad de la

persona misma que la sufre. Esto es al menos as cuando se

respetan ciertos requerimientos relativos a la conducta y

actitudes subjetivas del destinatario de la pena. Cuando la

consecuencia jurdica de un acto voluntario ha sido conocida

por el agente, podemos decir que l la ha consentido. Y eseste consentimiento el que se toma como moralmente

relevante para justificar la ejecucin de la consecuencia

jurdica de que se trate, contra la persona que la ha

consentido; o, dicho de otro modo, el consentimiento de

ciertas consecuencias normativas jurdicas da lugar a

consecuencias normativas de carcter moral.

Dice Nino que el individuo que ejecuta un delito sabiendo que

la prdida de la inmunidad jurdica contra la pena es una

consecuencia necesaria de su acto, consiente en esta

consecuencia normativa, del mismo modo que un contratante

consiente una consecuencia normativa que resulte del contrato

y una persona que asume un riesgo consiente en perder la



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accin resarcitoria que de lo contrario tendra. El

consentimiento a asumir la sujecin jurdica a sufrir una pena

es irrevocable e independiente de la actitud del agente

respecto del hecho que es objeto de la caracterizacin

normativa, y lo relevante es el consentimiento referente a

las consecuencias normativas del acto, o sea, en el caso de

la pena, el consentimiento a asumir una sujecin jurdica a

ella. Sostiene Nino que ese consentimiento est presente

cuando la accin del agente es voluntaria y cuando el agente

sabe que la consecuencia normativa se sigue necesariamente

de tal accin.

Para Nino en tanto y en cuanto se exija para la imposicin de

una pena el consentimiento del agente a perder la inmunidad

contra ella, puede superarse la deficiencia de la justificacin

de la pena basada meramente en el principio utilitarista de

la proteccin social. Sostiene que si la obligacin a cuya

violacin se imputa una pena es una obligacin justificada,las autoridades implicadas son legtimas y la pena es un medio

necesario y efectivo para proteger a la comunidad contra

males mayores, el hecho de que el individuo haya consentido

libremente en hacerse sujeto de una pena (mediante la

comisin de un delito, con conocimiento de que la prdida de

su inmunidad es un efecto necesario de l) provee una

justificacin prima facie para el ejercicio de la facultad

correlativa de penarlo.

Sostiene Nino que as como la justificacin de cierta

distribucin sobre la base de la libre eleccin de los

interesados presupone la justicia de la regulacin jurdica en

cuyo marco tales decisiones se han adoptado, lo mismo puede



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decirse acerca de la responsabilidad penal: una distribucin

particular de medidas punitorias slo puede justificarse sobre

la base del consentimiento de sus destinatarios cuando las

leyes que crean las figuras delictivas son justas (as, las leyes

no deben ser discriminatorias ni proscribir acciones que la

gente est moralmente facultada a realizar) y cuando la

penalidad imputada al delito implica un mal menor que el

implicado en el delito y es un medio necesario y efectivo

para prevenirlo.

Esta concepcin de Nino implica, para imponer una pena a

alguien, primero que la persona penada haya sido capaz de

evitar el acto al que se imputa responsabilidad penal. Esto

excluye los raros casos de punicin de personas inocentes

que podran admitirse si slo se tuvieran en cuenta meras

consideraciones de proteccin social. Segundo, la persona

penada debe haber consentido en ejecutar el acto que acarrea

responsabilidad penal. Y tercero, ella debe saber que la asuncinde tal responsabilidad es una consecuencia necesaria del acto

que ha consentido en ejecutar. Nino llama a esta actitud bsica

que debe requerirse para la imposicin de una pena, asuncin

de la pena, y denomina al principio que exige como condicin

de la pena que el agente haya consentido en asumir una

responsabilidad penal, principio de asuncin de la pena.

- II -

Teora Agnstica de la pena

Segn Zaffaroni las teoras positivas de la pena asignan a la

punicin una funcin manifiesta determinada y la consecuencia



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de ello es que queda fuera de sus horizontes toda la coaccin

estatal que no responde a la funcin asignada y que, por

arbitraria definicin, no es punitiva aunque materialmente lo

sea. Se confunde as el poder punitivo lcito con el poder

punitivo a secas. Como la funcin manifiesta se considera

positiva, el estado tiene el deber de extenderla cuantas veces

lo considere necesario o conveniente, por lo cual, la funcin

no slo sirve para legitimar la pena y para deducir la teora

del derecho penal, sino tambin para deducir todo un derecho

penal subjetivo cuyo titular sera el propio estado.

Esta situacin slo es superable con una nueva teora

negativa o agnstica de la pena que parta del fracaso de

todas las teoras positivas -por falsas o no generalizables-.

Solamente as es posible delimitar el horizonte del derecho

penal sin que su acotamiento provoque la legitimacin de

los elementos del estado de polica que son propios del

poder punitivo que acota.

La teora negativa permite incorporar todos los datos de la

realidad -recabados por la criminologa- y as romper con la

dogmtica tradicional, mediante una teora funcional y

prctica, especialmente dirigida a las agencias jurdicas.

Seala Zaffaroni que la nica forma de realizar dogmtica

desde una postura altamente crtica es recurriendo a una

teora que tome en cuenta que el poder de castigar -al igual

que la guerra- son ejercicios de poder no legitimables. As,

al no recurrir a las tradicionales teoras de la pena, y no

tener que justificarla, es posible contraponer el derecho penal

al poder punitivo, como un lmite del mismo. La pena no tiene

justificacin jurdica, por ser un hecho de poder. El derecho



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penal puede y debe criticar en base a los postulados

constitucionales y ejercer su tarea, que es limitar el ejercicio

del poder punitivo. Y en este sentido, dice Zaffaroni que esta

teora permite sostener, como ninguna otra, que las agencias

del sistema penal ejercen su poder para controlar un marco

social cuyo signo es la selectividad y la muerte masiva.

Dice Zaffaroni que el derecho penal reductor tiende -entonces-

a deslegitimar el poder punitivo como poder y a relegitimar

el derecho penal como saber. Los destinatarios del programa

reductor elaborado por Zaffaroni son los operadores de lasagencias jurdicas que deben tomar decisiones en los casos

concretos que se les plantean y cuyo poder es racional si lo

ejercen en la medida en que su propio poder lo permite y

orientado hacia la limitacin y contencin del poder punitivo.

Dice Zaffaroni: Siempre que las agencias jurdicas deciden

limitando y conteniendo las manifestaciones del poder propias

del estado de polica, ejercen de modo ptimo su propio poder,

estn legitimadas, como funcin necesaria para la

supervivencia del estado de derecho, y como condicin para

su reafirmacin contenedora del estado de polica que

invariablemente ste encierra en su propio seno. (Derecho

Penal Parte General, Buenos Aires, 2002).

- III -Las crticas a las teoras negativa y consensual de la pena

En la segunda seccin se publica una crtica de Daniel E.

Rafecas a la teora agnstica de la pena. En ella el autor

enfoca su mirada de censura hacia lo que llama una dicotoma

radical que la teora negativa plantea entre las funciones



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reservadas a las agencias policial y judicial, relacionada con

el enfrentamiento entre el ejercicio del poder punitivo y el

Derecho Penal. La opinin crtica de Rafecas se centra en la

confusin de los planos del ser y del deber seren los que a

su juicio Zaffaroni colocara a la polica y a la agencia judicial

respectivamente. De este modo, dice el profesor Rafecas, se

enfrentan dos aserciones, cada una de ellas correctas, pero

que operan en distintos planos, cuando lo correcto hubiese

sido comparar como son y como deben ser las agencias

policiales y judiciales. As, le reprocha a la teora agnstica

caer en el mismo vicio que sta le enrostra a su vez a lasdems teoras, esto es incurrir en una falacia normativista.

Segn Rafecas esta crisis slo se resuelve en el garantismo

penal de Ferrajoli, acercando en todos los frentes las

dimensiones del deber ser y del ser.

Luego Jaime Malamud Goti propone un abordaje crtico de la

teora consensual de la pena, desde dos diferentes

dimensiones. En primer lugar censura a Nino la doble

fundamentacin del castigo en dos planos diferentes: la

prctica social generalizada de castigar y la condena concreta

a una persona. Dice que para que su tesis cumpla con el

ideal utilitarista, Carlos Nino piensa que lo que justifica la

prctica general de castigar es el efecto disuasivo de las

condenas. Sin embargo, Nino exige que el individuo concreto

haya asumidoel castigo que habr de imponrsele para lapuesta en funcionamiento de la institucin. Nino apela, a

diferencia de otros utilitaristas como Rawls, a razones de

diferente raigambre filosfica en uno y otro nivel.

Dice Malamud que para Carlos Nino, la justificacin del castigo

yace en que, en un primer nivel, la prctica general debe



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resultar un medio eficaz para disuadir a potenciales agentes

de realizar aquella conducta que motiva la condena. En cuanto

al criterio de adjudicacin es correcto afirmar que ha asumido

(o consentido)el castigo que le imponemos.

El contrasentido de este doble proceso evaluativo es que,

cuanto menor sea el nmero de agentes condenados, menor

ser el efecto intimidatorio del castigo hasta el punto en el

cual el castigo de alguien que podr haber cometido un delito

y aceptado la penaigualmente desautorice la prctica porque

su castigo ha pasado a ser solamente un caso aislado y,como tal, insuficiente para disuadir a nadie. La situacin

inversa tambin es relevante. En este segundo supuesto los

jueces castigarn conforme a la utilidad general del castigo

para el caso concreto, para lo cual dejarn de lado toda

restriccin deontolgica originada en el primer supuesto. De

esta manera, Nino no logra que el castigo satisfaga las

exigencias disuasivas que demandan los utilitaristas ni el

respeto por la dignidad del individuo que exigen los kantianos.

El clculo utilitarista estar siempre presente en detrimento

de la dignidad del individuo o, al revs, la dignidad del individuo

impedir que las condenas sean justificables por su utilidad.



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La huida frente a las penas

Carlos Santiago Nino

Un artculo sumamente interesante publicado recientemente

por Edgardo Donna (1), en el que objeta algunas

conclusiones de la llamada Criminologa Crtica, me llev aleer el libro de Eugenio Zaffaroni En busca de las penas

perdidas (2).A pesar de que disiento con la metodologa y

con muchas de las tesis de este libro, creo que la seriedad

y el prestigio de su autor, como as tambin el carcter

provocativo de las posiciones que defiende, merecen un

debate terico (cosa que no es fcil de motivar en el mbito

penal de nuestro pas, como lo experiment con mis propiostrabajos en ese campo).

El profesor Zaffaroni expone la posicin que llama realismo

jurdico-penal marginal, que parte de la deslegitimacindel

sistema penal vigente, sobre todo en los pases

subdesarrollados (que pertenecen a lo que l llama

margen). La causa fundamental de la deslegitimacin de

tales sistemas estara dada por el hecho de que ellos

irremisiblemente provocan ms violencia que la que

previenen, principalmente a travs de los abusos represivos,

prisiones preventivas que se convierten en penas, accidentes

de trnsito y abortos que el sistema no impide, etctera.

Frente a ello, el abolicionismo se presentara como una

Nino C. S.La huida frente

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alternativa atractiva; sin embargo, ella resulta utpica dada

la realidad actual de los pases marginales. Segn Zaffaroni,

ms razonable sera optar por un principio de reaccin penal

mnima, que trate de minimizar a la violencia generada por

el mismo sistema penal.

La posicin de Eugenio Zaffaroni depende, en mi opinin, de

premisas que corresponden a estas categoras: (I) una

descripcin del funcionamiento del sistema penal; (II) una

valoracin de los resultados de la descripcin anterior de

acuerdo a ciertos principios de moralidad social; (III) una

explicacin de por qu la valoracin moral anterior no es

generalmente reconocida; (IV) una postulacin de cul sera

la situacin ptima en la que se materializara la valoracin

referida en II -superada la falta dereconocimiento que se

menciona en III-; (V) una postulacin de una situacin ideal

segunda mejor si la situacin ptima mencionada en IV no

es materializable; (VI) una prescripcin de medios paraalcanzar el estado de cosas referido en V. -como segundo

mejor-. Veamos sucesivamente estos pasos.

I. La descripcin del sistema penal

La descripcin del funcionamiento del sistema penal que hace

el Profesor Zaffaroni contiene algunos aspectos obviamente

correctos, y en verdad constituye un notable mrito del autor

enfatizar esos aspectos que son generalmente ignorados por

la mayora de jueces y juristas.

La violencia que genera el estado en algunos pases como

el nuestro a travs de abusos de sus fuerzas de seguridad

Nino C. S.La huida frentea las penas


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-muertes y lesiones en situaciones no claramente justificadas,

apremios ilegales, detenciones arbitrarias, regmenes de

arresto indignos, intimidaciones, etctera- debe ser motivo

de preocupacin profunda para toda persona honestamente

comprometida con la preservacin de los derechos humanos.

Lo mismo ocurre con aspectos aberrantes de nuestro

procedimiento penal, como las prisiones preventivas que se

convierten en verdaderas penas a presuntos inocentes,

gracias a procedimientos de excarcelacin extremadamente

rgidos, un proceso judicial atrabiliario en cuanto a su lentitud,

burocratismo y opacidad, y un rgimen de detencin quepervierte gravemente los fines aseguradores de la prisin

preventiva de los procesados. La calamitosa deficiencia de

nuestros procedimientos penales -sobre todo en el orden

nacional- generan considerable grado de riesgo de que las

sanciones dispuestas como consecuencia de l recaigan sobre

individuos inocentes. Esto se agrava por la inexistencia de un

servicio realmente eficaz de defensa jurdica gratuita, lo quecoloca en situaciones de gran vulnerabilidad a los individuos

de pocos recursos El procedimiento penal incluye un factor

de considerable arbitrariedad al no permitir una poltica de

persecucin penal selectiva racionalmente justificada, a travs

del ejercicio del principio de oportunidad, y promoviendo que

haya, en consecuencia, una seleccin de hecho, encubierta

y, por lo tanto, discrecional. Esta discrecionalidad, como otras

permitidas por un procedimiento penal formalista y sigiloso,

da lugar a sospechas de corrupcin y parcialidad en el

funcionamiento de la justicia penal. La legislacin penal de

fondo es tambin sumamente objetable en cuanto contiene

normas que responden a una concepcin perfeccionista

-como las que reprimen el mero consumo de drogas o el


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adulterio- o incluyen penas absolutamente draconianas en

relacin a las necesidades de prevencin. Por ltimo, la

situacin carcelaria es verdaderamente dramtica: dado el

hacinamiento y otras carencias materiales, malos tratos,

discriminaciones, corrupcin sexual, abusos de drogas,

etctera, es obvio que las crceles de la Argentina, y de

muchos otros pases de la regin se han convertido en un

factor de gran poder crimingeno.

Pero esta descripcin sucinta de las aberraciones ms obvias

de nuestro sistema penal es gravemente insuficiente si no se

la coloca en un contexto socio-econmico. No hay que recurrir

a sofisticadas hiptesis de ndole sociolgica o psico-

sociolgica para advertir que la abismal desigualdad de

ingresos, y por lo tanto de oportunidades de educacin, de

trabajo satisfactorio, de condiciones de vida dignas, que

caracteriza a nuestros pases y que, sin duda, se han agravado

en los ltimos tiempos, hace que los sectores ms pobressean ms proclives a la comisin de una variedad de delitos,

los expone con ms probabilidad a ser tambin objeto de

sospechas por delitos no cometidos, los hace ms vulnerables

frente a la actuacin arbitraria de las fuerzas de seguridad y

ms indefensos frente al funcionamiento del sistema penal

-que es, indudablemente, ms severo e inflexible con los delitos

generalmente cometidos por ese sector social-, los convierte

en las peores vctimas del rgimen carcelario, etctera. Si

bien sera importante contar con datos estadsticos para

corroborar esta vulnerabilidad de los sectores menos

favorecidos socialmente al sistema penal, hay evidencias de

sentido comn de que ello es as (basta observar en los pasillos

de los tribunales penales la fisonoma de quienes son llevados



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esposados: la mayora son hombres jvenes de tez y cabello

oscuros y pobremente vestidos).

En cambio, no parece tan claro por qu el Profesor Zaffaroni

incluye a las muertes provocadas por accidentes de trnsito

(pg. 127) y a los abortos (pg. 128) entre la violencia

generada por el sistema penal. Es obvio que estos no son

daos que el sistema penal produce positivamente. Se podra

decir que los produce por omisin, ya que no es

suficientemente eficaz para impedirlos. Pero si Zaffaroni

suscribiera esta tesis -como yo lo hago en el caso de los

accidentes de trnsito, aunque no del aborto- l contradira

su presupuesto, que enseguida veremos, de que el sistema

penal carece en forma inherente e insuperable de toda eficacia

preventiva. En lo que hace al aborto es sorprendente que el

Profesor Zaffaroni tome partido sin fundamentarlo aqu sobre

una cuestin tan controvertible y compleja: muchos no

aceptarn que los abortos son males generados por el sistemapenal, ya que asumen que los abortos no constituyen en s

mismos daos para ninguna persona moral. Yo mismo pienso

que slo en los casos en que el feto tiene un desarrollo

considerable el aborto es un mal, pero an as no siempre la

madre tiene la obligacin moral de abstenerse de producirlo,

y an cuando tenga tal obligacin difcilmente pueda

justificarse que el sistema penal procure hacerla efectiva (3).

Dejando de lado este aspecto poco claro de la descripcin de

Zaffaroni, creo que ella es, en general, correcta, aunque no

est apoyada en datos empricos o en fuentes verificables.

Me parece que no se puede exigir siempre corroboraciones

minuciosas cuando se trata de hechos notorios, que sin

embargo son ignorados, y hasta la referencia a ellos


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como solucin intermedia realista su minimizacin si no se

hace un examen minucioso y aqu s apoyado por amplias

pruebas empricas sobre la imposibilidad de sanear tal sistema

y sobre su eficacia preventiva.

Ese examen y las corroboraciones correspondientes son

necesarios porque en este caso las impresiones de sentido

comn parecen ir en direccin contraria a lo que el autor

asume: creo que muchos de nosotros percibimos que la

amenaza de pena es efectiva en muchos casos para prevenir

la comisin de actos daosos (sin ir ms lejos, pensemos,por ejemplo, cmo se han limpiado ltimamente las calles

de Buenos Aires de autos mal estacionados ante la amenaza

combinada de la gra y el cepo). Me parece que muchos

de nosotros no estaramos muy tranquilos si se indultara,

por ejemplo, a todos quienes cometieran homicidios,

tormentos, secuestros, atentados, violaciones, y se anunciara

que en el futuro no se aplicar por esos hechos ningunamedida coercitiva y se permitir que sus autores sigan

desarrollando su vida normal. Por cierto que puede discutirse

qu clases de actos las penas pueden y deben prevenir, pero

parece no caber dudas de que algunos actos deben y pueden

ser disuadidos mediante algn tipo de penas por actos

similares. Por ejemplo, no creo que el Profesor Zaffaroni se

oponga a que los responsables del terrorismo de estado

durante la ltima dictadura militar hayan sido objeto de

sanciones penales. Dado que coincidimos en los argumentos

en contra del retributivismo, supongo que si el autor avalara

esa punicin lo hara porque supone que ella tiene algn

poder preventivo de situaciones similares que podran

producirse en el futuro. Una vez que se admite la eficacia del


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sistema penal para prevenir ciertos daos, debe extenderse

la misma conclusin a casos similares. Y una vez que se

acepta que hay algunos efectos socialmente beneficiosos

de la existencia de un sistema penal, debe demostrarse

que esos efectos beneficiosos no permiten legitimar al

sistema si es que sus consecuencias deletreas fueran

contenidas o atenuadas.

En especial, pareciera que habra que recurrir al sistema

penal para prevenir muchos de los daos que Zaffaroni

adscribe correctamente al mismo sistema penal: no se vecmo podran ser prevenidos los abusos policiales, los malos

tratos en lugares de detencin, la corrupcin judicial y, por

supuesto, los accidentes de trnsito (a los que Zaffaroni

agregara los abortos) sin algn recurso a medidas coactivas.

Por cierto que esto de ningn modo excluye la posibilidad de

que las actuales penas, sobre todo las privativas de la libertad,

puedan reemplazarse por otras, con igual o aun mayor

eficacia preventiva y con menos efectos deletreos, y que

aun medidas no estrictamente punitivas, aunque

probablemente con algn componente coercitivo, puedan

sustituir a las sanciones penales. Todo ello debe ser objeto

de un examen minucioso, con casos comparados, datos

estadsticos, hiptesis sociolgicas y psicolgicas en mano,

para poder extraer conclusiones pertinentes. El movimiento

llamado abolicionista ha hecho aportes sumamente valiososal dirigir la reflexin crtica hacia esas posibilidades, aunque

a veces su lenguaje parece ir ms all del contenido

reformador de sus propuestas concretas (5).

En suma, el Profesor Zaffaroni tiene razn cuando seala los

gravsimos males que surgen del sistema penal vigente. Sin



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embargo, para llegar a las conclusiones normativas a las

que llega -la abolicin como ideal y la minimizacin como

meta inmediata realizable del sistema penal- necesitara

adems demostrar que los males del sistema penal no pueden

ser evitados o contenidos y que ese sistema no produce ningn

efecto beneficioso que deba ser tomado en cuenta antes de

llegar a conclusiones normativas y adoptar cursos de accin.

Sin esa demostracin la propuesta que se nos hace es la de

dar un salto al vaco, y ella simplemente resulta inocua por el

hecho de que no hay muchos que estn dispuestos a darlo.

II. Presupuestos valorativos

Tambin me parecen prima facie plausibles las posiciones

que adopta el Profesor Zaffaroni en materia de principios de

moralidad social justificatorios de instituciones y acciones.

Comparto su sensibilidad por la desigualdad y la explotacin

y coincido con su visin crtica de los arreglos sociales, que

exige que ellos sean justificables a la luz de algo ms que las

meras convenciones o tradiciones de una cierta comunidad.

Sin embargo, echo de menos en la obra que estoy

comentando una articulacin mayor de los principios de

justicia que el autor asume y lo lleva atomar las posiciones

crticas que adopta. Qu concepcin de la igualdad

presupone? Una que est ms cerca de la idea de no

explotacin, u otra cercana a la de parificacin? Cul es laconcepcin de los intereses relevantes y de los titulares de

tales intereses? En especial cul es la posicin del autor

respecto de la postulacin de personas morales

supraindividuales, como el proletariado, la sociedad, el pueblo,

y de la adscripcin de intereses a esas supuestas personas,

en contraste con los de los individuos de carne y hueso?


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En el tema especfico de la pena cree el Profesor Zaffaroni

que si ella tuviera una capacidad preventiva y se pudieran

eliminar o atenuar sus efectos deletreos estara justificada,

o que bajo ninguna circunstancia ella es legtima? Si la

respuesta a la pregunta anterior fuera positiva, cmo

resolvera este autor el problema de la distribucin, o sea el

hecho de que los individuos a los que la pena beneficiara

son diferentes de los que se ven perjudicados por ella, sin

que se pueda acudir -en esto coincidimos- a la retribucin

para justificarlo? Adems de descalificar a mi posicin, como

enseguida veremos, como neocontractualista, cules son

exactamente sus argumentos de fondo, ms all del que

inmediatamente analizaremos, para no considerar relevante

el consentimiento de los sujetos penados?

Cuando se hacen explcitos principios uno est obligado a

aplicarlos coherentemente a situaciones que tal vez quisiera

tratar intuitivamente en forma diferente. Vuelvo aqu a casosrespecto de los que intuyo que coincidiramos con el Profesor

Zaffaroni sobre la justicia y conveniencia de algunas penas

-el terrorismo de estado (yo agregara tambin el otro

terrorismo), las torturas, los actos de corrupcin de los

funcionarios pblicos, las grandes defraudaciones, las

violaciones, los delitos de los que son vctimas la gente ms

desvalida (a veces por obra de otra gente desvalida), las

muertes y lesiones provocadas por imprudencia en el

trnsito- y me pregunto cmo distinguimos estos casos de

otros que son anlogos salvo por provocar reacciones

emotivas diferentes, que no pueden ser fcilmente tenidas

en cuenta en un sistema penal que respete los principios

de legalidad y generalidad.



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A veces la obra que comento descalifica diferentes

concepciones de moralidad social con poco ms que un

encasillamiento bajo algn rtulo terminado en ista. Por

ejemplo, la posicin de H. L.A. Hart sobre la pena y de la

que yo trato de exponer en Los lmites de la responsabilidad

penal(6)son descalificados como neocontractualistas (pg.

85). No veo por qu la tesis de Hart de justificar la pena

sobre la base de una maximizacin de la libertad de eleccin

debera ser considerada como contractualista (con o sin el

neo): no siempre quien valore la libertad de eleccin (como

creo que lo hace el mismo Zaffaroni y por eso le preocupaqu poco gozan de ella ciertos sectores sociales) es

automticamente un contractualista. Yo podra ser un mejor

candidato para ese rtulo, ya que intento justificar la pena

que sea un medio eficaz de proteccin social sobre la base

del consentimiento de la persona sobre quien recae la pena

(lo que implica tomar en cuenta una dimensin distributiva

totalmente ausente en el enfoque de Hart); sin embargo,yo no me aplicara a m ese mismo rtulo porque no

fundamento la validez de los principiosjustificadores de la

pena o de otras instituciones sociales sobre la base del

consentimiento real o hipottico de los individuos

concernidos, que es lo que distingue a una posicin

contractualista (como la de Rawls en la actualidad).

Contractualista o no, lo cierto es que me cabe el sayo de la

crtica que Zaffaroni atribuye a Marat de que en una sociedad

injusta la pena retributiva queda deslegitimada (pg. 86 y

nota 14). Como yo no defiendo una pena retributiva, traducira

la crtica de esta forma: si no hay una relativa igualdad en

las posibilidades de eleccin de los individuos, no se puede


a las penas


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otorgar validez a su consentimiento de asumir una cierta

responsabilidad penal, con el objeto de justificar que se le

imponga a l una pena socialmente til. He tratado

largamente este problema en mi libro: Etica y Derechos

Humanos (7) cuando defend en contra del determinismo

normativo el principio de dignidad de la persona, que permite

tomar en cuenta las decisiones y actos voluntarios de los

individuos como antecedentes vlidos de consecuencias

normativas, tales como obligaciones o penas. Sostuve, en

efecto, que las excusas o vicios de la voluntad no suponen

meramente que la voluntad de un individuo est determinada

por algn factor causal (ya que siempre lo est) sino por

algn factor causal que afecte desigualmente a ciertos

individuos y no a otros. Creo, por lo tanto, que si la decisin

de un individuo de cometer un delito est determinada por

graves apremios que no sufren otros individuos de la

sociedad, no es posible acudir a su consentimiento para

justif icar la imposicin de una pena, aunque sta seasocialmente til. Pero aqu se necesita cautela, porque lo

mismo se aplicara al consentimiento del individuo prestado

para celebrar un contrato o para contraer matrimonio o para

participar de la eleccin de autoridades. El desconocimiento

de la capacidad para decidir y tomar decisiones de ciertos

individuos, que debe extenderse coherentemente a los

distintos mbitos donde l pueda ser relevante, conduce a

considerar el individuo en cuestin como un objeto de

manipulacin con fines benficos, en todo caso, y no como

una fuente de decisiones autnomas. La defensa de mbitos

estructurales en la sociedad que lleven a una distribucin

ms equitativa de recursos, neutralizando as el impacto

desigual que ciertos factores causales tienen sobre



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determinados individuos, no debe llevar, por lo tanto, a la

descalificacin automtica de los actos de voluntad ejercidos

en las condiciones sociales presentes; slo en casos extremos

de apremios debidos a una incidencia sumamente desigual

de factores causales es plausible descalificar a individuos

como generadores de decisiones vinculantes.

Otro aspecto valorativo que queda oscuro en la exposicin

de la obra que comento es el de la legitimidad del proceso

democrtico. Al fin y al cabo, los sistemas penales en la mayor

parte de los pases de nuestro margen estn avalados por

decisiones tomadas a travs de procesos democrticos, por

ms que sean procesos que an son considerablemente

imperfectos. La deslegitimacin del sistema penal parece

presuponer la falta de legitimidad del proceso que ha generado

las respectivas normas penales y la designacin de los jueces

y funcionarios encargados de aplicarlas. Si se presupusiera,

en cambio, que ese proceso es moralmente legtimo, ellodara una razn para una aplicacin leal de las normas en

cuestin, tratando obviamente de minimizar sus violaciones,

por ms que se propusieran cambios normativos radicales a

travs del mismo proceso democrtico. No est claro si el

Profesor Zaffaroni cree que las imperfecciones del sistema

democrtico sobrepasan el umbral antes del cual se puede

sostener que ste es ms legtimo que cualquier otro

procedimiento alternativo de decisin, por lo que el

perfeccionamiento del sistema debe hacerse a travs del

mismo sistema. Por cierto que esto es aplicable no solo a

posibles movimientos de intervencin o agitacin

extraconstitucional, sino a la misma actividad judicial, ya que

el origen no directamente democrtico de los jueces no los


a las penas


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convierte en los canales ms aptos para producir cambios

en contra de lo dispuesto por las leyes de origen

democrtico, si este origen conserva las condiciones

mnimas que le dan legitimidad.

III. Velos conceptuales

Respecto del punto de los esquemas tericos que impiden el

reconocimiento de la situacin fctica y de los problemas

valorativos mencionados en los dos puntos anteriores aqu

tambin Zaffaroni tiene cosas interesantes para decir.

En este punto advierto un acercamiento a posiciones crticas

sobre la dogmtica jurdica, que he intentado promover desde

hace tiempo (8). En efecto, siempre he sostenido que el

ocultamiento que hace la dogmtica de toma de posiciones

valorativas bajo el ropaje de tcnicas aparentemente neutras,

como el anlisis conceptual, la apelacin al legislador racional,la induccin jurdica, las teoras generales del derecho, etc.,

impiden la deliberacin crtica y el control democrtico de las

decisiones que se toman bajo la gua de la dogmtica, como

ocurre a travs de la administracin de justicia.

En esto difiero del enfoque sobre la dogmtica que adopta

Donna en sus observaciones sobre la Criminologa Crtica, a

pesar de que, como se ve, comparto en buena medida tales

observaciones: las garantas cuya preservacin l propugna

son las del Derecho Penal liberal, que trascienden a la

dogmtica por ms que sean tambin avaladas por ella. En

el mundo anglosajn no hay ningn desarrollo dogmtico y

sin embargo se es muy escrupuloso, en general, en la



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preservacin de las garantas que preocupan a Donna (9). Al

contrario, creo que la dogmtica pone en peligro el principio

de legalidad, cuando hace aparecer como contenidas en la

legislacin y relevadas por el anlisis conceptual, lo que es,

en realidad, el resultado de postulaciones valorativas de los

juristas que proponen tales soluciones, no controladas por la

discusin abierta y democrtica. Por otra parte, hace mucho

que me he preocupado en resaltar (10) lo que comparte

ahora el Profesor Zaffaroni, que la progresiva subjetivizacin

de lo injusto en la que est incurriendo la dogmtica atenta

gravemente contra el principio liberal de intersubjetividaddel Derecho Penal.

Sin embargo, creo que el Profesor Zaffaroni no va lo

suficientemente lejos en su crtica del aparato metodolgico

encubridor empleado por la dogmtica jurdica. Esto se

manifiesta especialmente en su continua adhesin (ver pgs.

193 y ss.) a la postulacin de Welzel y de otros autores

alemanes de estructuras lgico-objetivas o estructuras

nticas que la dogmtica tendra por misin descubrir. La

postulacin de una supuesta dimensin de la realidad que no

es emprica -y por lo tanto no est sujeta al acceso igualitario

a travs de la experiencia sensible-, es una forma de hacer

pasar opciones valorativas como si fueran percepciones de

una realidad trascendente a la que solo algunos pueden

acceder, evitando de ese modo la discusin crtica a la quedebe ser sometida toda postulacin axiolgica (11) no hay

nada ms democrtico que nuestros sentidos y nada ms

elitista que la apelacin a una metafsica no empirista!.

No obstante, Zaffaroni, toma una distancia significativa de la

dogmtica, al coincidir (pg. 253) con la posicin que defend


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en Los lmites de la responsabilidad penal(12) en el sentido

de que la llamada definicin de delito no es una verdadera

definicin conceptual sino un conjunto de principios valorativos

sobre las condiciones exigibles al legislador o a un juez para

prescribir o aplicar penas. Esto le resta a la concepcin de

las estructuras lgico-objetivas su principal foco de aplicacin,

ya que excluye que los elementos del delito sean el resultado

de una configuracin estructural, u ntica de la realidad.

Fuera de su crtica algo tibia del discurso de la dogmtica

jurdica, la obra que comento adopta la descalificacin generaldel discurso jurdico promovida por la llamada escuela crtica

del derecho, inspirada sobre todo en el pensamiento de

Foucault acerca de la dependencia del saber respecto del

poder. Aunque ste no es el lugar para hacerle debida justicia

a una escuela defendida por estudiosos sumamente serios,

debo decir que siempre me impresion el tono de sospecha

y revelacin de cuestiones relativamente obvias que campeaen algunos de estos anlisis: por cierto que el Derecho es un

discurso de poder y de dominacin; lo que hay que discutir es

bajo qu condiciones ese poder est justificado y por lo tanto

cules son los lmites a ese poder (cosa que la filosofa poltica

ha venido haciendo desde sus orgenes). Creo no equivocarme

al sostener que esta escuela es insuficientemente crtica de

los principios de moralidad social de los que debe partirse

para enjuiciar las instituciones sociales -asumindolos como

obvios-, centrando, en cambio, su atencin en un permanente

descubrimiento de supuestos aspectos ocultos de tales

instituciones, asumiendo que basta sacarlos a la luz para

que su intrnseca maldad en funcin de tales principios

indiscutibles se ponga de manifiesto. Generalmente ocurre



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que lo que se presenta como una singular revelacin es

bastante evidente, y que, en cambio, lo es menos, cules

son los principios generales que respaldan la condena de lo

que se revela, sin incurrir en otras consecuencias

inaceptables. Por otra parte, este tipo de enfoque se hace

pasible de las crticas corrientes que se dirigen a posiciones

relativistas y deterministas, las que no pueden explicar cmo

sus propios presupuestos valorativos estn exentos de la

relativizacin y la determinacin con que descalifican a todos

los dems.

IV. Utopas

La obra que comentamos parte de la base de que el

abolicionismo, o sea, la desaparicin lisa y llana del sistema

penal, es el ideal al que se debe intentar llegar, por ms que

haya obstculos considerables para su concrecin inmediata

(pg. 110 y ss.).

Frente a la objecin obvia sobre la indefensin en que se

dejara a la sociedad -e incluso ms an a sus sectores ms

dbiles- sin ningn recurso a instrumentos coercitivos,

objecin que reconoce la observacin de sentido comn que

comentamos antes de que la pena tiene alguna eficacia

preventiva, el Profesor Zaffaroni apela a los cambios que

deberan producirse en la misma sociedad (pg. 110). Aqu

est obviamente presente la imagen que ha alimentado a

tantas utopas de una comunidad fraternal de hombres y

mujeres, movidos por impulsos altruistas, en la que o bien

est ausente todo conflicto de intereses o ellos se resuelven

por la mera persuasin o por la comunin de sentimientos.


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El problema de esta imagen no es que sea utpica, ya que

toda concepcin de filosofa poltica descansa en una cierta

utopa, o sea, en una visin de una situacin ideal que no

puede ser plenamente materializada. El problema es que se

trata de una utopa ilegtima, ya que no nos permite graduar

a diferentes conformaciones sociales por su mayor o menor

acercamiento al ideal -que es la funcin que una utopa vlida

debe cumplir-. En efecto, los grupos comunitarios que parecen

acercarse ms a este ideal, como las comunidades cerradas

o tribales, se alejan en otros aspectos sumamente relevantes,

como es el desconocimiento de lo que Rawls llama el hecho

del pluralismo y la falta de respeto por la autonoma personal,

que conlleva la posibilidad de eleccin de ideales de vida

divergentes y a veces conflictivos. Tan pronto se respeta ese

pluralismo y esa autonoma, surge la posibilidad de conflictos

profundos, que muchas veces slo pueden resolverse por

la intervencin coactiva de alguien -sea de uno de los que

estn en conflicto o de una agencia pretendidamenteindependiente-.

Esto ocurre no solo porque alguien puede valorar ms su

concepcin del bien que el procedimiento colectivo de toma

de decisiones que ha arrojado una que violenta esa

concepcin del bien, sino tambin porque alguien puede diferir

con el resto acerca de cul es el procedimiento preferible de

toma de decisiones y no hay otro procedimiento superior de

toma de decisiones para dirimir la controversia. Alguien que

sea profundamente religioso puede considerar que la

salvacin de las almas de l mismo y todos los dems tiene

una urgencia que supera el valor de la tolerancia de las

decisiones de individuos que han tomado una senda que los



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lleva a la perdicin y an de la decisin democrtica que por

ejemplo ha decidido que cada uno cuide de su propia alma,

-pero no de la de los dems-, esto lo puede llevar por ejemplo

a romper una vidriera para destruir la foto de un desnudo

femenino que se exhibe en ella (y que segn nuestro amigo

est corrompiendo las almas de sus semejantes). Qu se

hara con un individuo as en la utopa que entrev el Profesor

Zaffaroni? O es que tal individuo no existira porque todos

percibiran la verdad?

V. Lo segundo mejor

El Profesor Zaffaroni recomienda no tratar de alcanzar de

inmediato la utopa abolicionista, no -como dice Ferrajoli-

porque ello conllevara el riesgo de venganzas privadas, sino

porque acarreara el riesgo de que se recurra a medios an

ms violentos que la pena para disciplinar a la sociedad.

Por lo tanto, el autor recomienda adoptar la tctica de laintervencin penal mnima (pgs. 180 y ss.) tratando de

reducir la violencia del sistema penal.

Sin embargo, cuando debe optarse por una solucin de

segundo mejor no siempre es tal la que se aproxima ms a

la solucin considerada ptima. La invalidez del presupuesto

de la aproximacin ha sido demostrada por la teora

econmica de lo segundo mejor; como dicen Lipsey y

Lancaster: no es verdad que una situacin en la que ms,

pero no todas, de las condiciones ptimas estn satisfechas

es necesariamente, o an probablemente, mejor que una

situacin en que menos de esas condiciones se satisfacen

... (13). Segn Jon Elster (14) cuando los dems no realizan


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lo que sera deseable en la situacin ptima puede ser

totalmente contraproducente actuar como habra que hacerlo

en esa situacin si todos actuaran de igual modo. A sus

ejemplos de que un poquito de socialismo o un poquito de

racionalidad pueden ser peligrosos, en un contexto capitalista

o irracional, yo agregara que un poquito de abolicionismo

(an suponiendo que ste sea bueno en un mundo ideal), en

la forma de intervencin penal mnima, puede ser sumamente

riesgoso en un marco de considerable violencia.

La presentacin que estamos considerando no parece hacer

lugar para el hecho de que uno de los factores ms relevantes

que determinan la debilidad de una sociedad como la

argentina es una anomia generalizada que afecta a todos los

sectores sociales, y que se manifiesta en los abusos y

corrupciones de los gobiernos, la evasin impositiva, las

defraudaciones de diferentes grupos econmicos, la violencia

poltica, el caos del trnsito urbano y carretero. Esa anomiagenera obviamente gravsimos problemas de coordinacin

del comportamiento colectivo con resultados autofrustrantes

para todos los intervinientes. Los problemas de coordinacin

del tipo del dilema de los prisioneros no se pueden resolver

por iniciativa ni por buena voluntad individual sino que

requieren a veces de una intervencin externa an coactiva.

No es aventurado pensar que es la mayor capacidad para

cooperar gracias a la coordinacin del comportamiento

colectivo obtenido a travs de la observancia de normas

sociales -observancia apoyada en un aparato coactivo

aceptablemente justo y eficaz- lo que ha hecho menos

vulnerables a otras sociedades frente a la rapacidad de

agentes internos y externos.



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VI. Medios

En cuanto a los medios para actuar en condiciones no ideales,

el Profesor Zaffaroni formula una serie de principios (pgs

246 y ss.) que pareceran aceptables si estuvieran dirigidos a

hacer ms justo y eficiente el sistema penal en lugar de

simplemente minimizarlo (tal vez se puede demostrar que la

nica manera de hacerlo ms justo y eficiente es precisamente

minimizndolo, pero esto debera ser motivo de una

demostracin y no de una mera postulacin).

En lugar de una mnima intervencin penal, parece

conveniente propugnar la reforma de la legislacin penal de

fondo para que ella se dirija a reprimir slo a aquellos actos

que afectan grave e injustificadamente intereses de terceros;

la adopcin de otras alternativas penales menos cruentas

que las penas de prisin; la urgente modificacin del

procedimiento penal para hacerlo ms transparente,expeditivo y garantizador, incluyendo la introduccin de

jurados; la racionalizacin del ejercicio de la accin penal; la

revisin de la prisin preventiva y de sus condiciones de

cumplimiento; la reforma de los mecanismos que deberan

permitir un mayor control de las fuerzas de seguridad,

incluyendo el recurso a sanciones penales efectivas; la revisin

profunda del sistema carcelario, con un control democrtico

eficaz (por ejemplo, introduciendo un ombudsmancarcelario

que informe permanentemente al Parlamento sobre las

condiciones de las prisiones). Claro est que todas estas

medidas sern seguramente rechazadas por responder a un

reformismo burgus que, junto con otras modificaciones de

la estructura socio-econmica, slo hicieron que pases que


a las penas


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hasta hace poco tiempo eran generadores de masas de

emigrantes se hayan transformado en centros de atraccin

de grandes caudales inmigratorios y estn experimentando

uno de los ms amplios experimentos asociativos de la

historia. Sin embargo, estas propuestas de reforma

preocupan mucho ms a los defensores del statu quoque

los alegatos maximalistas que presuponen que si no se

cambia la naturaleza humana los dems cambios no tengan

valor alguno.

Desde el punto de vista de los principios para regular laresponsabilidad penal el Profesor Zaffaroni acepta (pgs. 257 y

ss.) aquellos normalmente avalados por la dogmtica penal -en

lo que va menos lejos que mi propuesta de reformulacin de

esos principios, salvo en lo que hace a la subjetivizacin del

injusto (pg. 257) y al principio de culpabilidad (pg. 265)-.

Aqu parece coincidir parcialmente con la crtica que dirig en

Los limites de la responsabilidad penal (15) a la incorporacin

de elementos subjetivos a la antijuridicidad y a las causas de

justificacin y a la teora normativa que identifica culpabilidad

con reprochabilidad, sobre la base de que lo primero implica

directamente una posicin perfeccionista al incluir

manifestaciones del carcter de los individuos en las

situaciones que el derecho procura prevenir y que lo segundo

hace lo mismo indirectamente al recurrir a un juicio tico

sobre la calidad del carcter moral del agente (16).

En lugar del principio de culpabilidad el Profesor Zaffaroni

propone un denominado principio de vulnerabilidad, que

toma en cuenta la contribucin que ha hecho el sujeto, vis a

visla influencia de otros factores del contexto, para colocarse

en una situacin de riesgo de seleccin por parte del sistema



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penal. No creo que, una vez que despojamos el panorama

de las descripciones pictricas a las que se recurre para

explicar este principio, l agregue mucho ms a las viejas

ideas de voluntariedad y libertad. En definitiva, como dije,

creo que la cuestin depende de si la determinacin de la

que seguramente fue objeto el comportamiento del agente

se debe a factores que estn ms o menos igualmente

distribuidos en el medio social relevante.

NOTA DEL AUTOR

Espero haber mostrado por qu me parecen discutibles los

diversos tramos del razonamiento de la obra analizada: creo

que el pensamiento crtico sobre el sistema penal requiere a

la vez una revisin ms audaz de los presupuestos tericos y,

en el plano prctico, propuestas ms prudentes (en el sentido

original de la palabra que no es equivalente a timoratas sino

que denota el uso de los instrumentos adecuados para los

fines perseguidos) de reformas profundas de toda la legislacin

y la prctica punitiva. Tambin espero que estas reflexiones

crticas sobre En busca de las penas perdidas sean

demostrativas de mi opinin sobre la importancia de esta obra,

que la hacen merecedora de un debate atento y reflexivo, y de

mi respeto por las notables condiciones intelectuales y la gran

vocacin pblica de su autor.

NOTAS

(1) Derechos humanos, dogmtica penal y criminologa, en

La Ley del 14 de mayo de 1991.

(2) Buenos Aires, 1989.

(3) Ver un desarrollo de este tema en mi Fundamentos de


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la prctica constitucional. Buenos Aires, Astrea.

(4) Ver en el libro de Michel Foucault Microfsica del poder.

Madrid, 1980. p. 17, una interesante discusin sobre el uso

de metforas en el discurso de guerra y la posicin del

autor sobre el carcter poco riguroso do ese discurso.

(5) Ver el anlisis que hago del abolicionismo en Los lmites

de la responsabilidad penal. Buenos Aires, 1980, pp. 211 v

ss. Ver, tambin, en el nmero 3 de la revista No hay Derecho,

el interesante artculo de Alessandro Baratta, Resocializacin

o control social.



(8) Ver Consideraciones sobre la dogmtica jurdica. Con

especial referencia al derecho penal. Mxico, 1974; Algunos

modelos de ciencia jurdica, Carabobo, 1980;Los lmites

de la responsabilidad penal, cit., Cap. I.

(9) Ver este punto en Los lmites de la responsabilidad penal,cit., Cap. II.

(10) Ver Los lmites..., cit., pp. 331 y ss.

(11) Ver este punto en Los lmites.. , cit.. pp. 89 y ss.

(12) Ver op. cit. pp. 76 y ss.

(13) The Economic Theory of the Second Best. Review of

Economic Studies, 24, 1956-7.

(14) Foundations of Social Choice Theory, Cambridge, 1989,

p. 119.

(15) Ver pp. 49, 331, y pp. 92 y 298, respectivamente.

(16) Ver el anlisis de estas nociones que desarrollo en Introduccin

a la filosofa de la accin humana, Buenos Aires, 1987.



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Aebi M. F.Crtica de laCriminologa

crtica

Crtica de la Criminologa crtica:Una lectura escptica de Baratta

Marcelo F. Aebi *

You say you want a revolution

Well, you know,We all want to change the world

Lennon & McCartney, Revolution

Comentario preliminar

Este artculo fue publicado originariamente en un libro

homenaje a Alessandro BARATTA, editado por Fernando PREZ-

ALVAREZ. La referencia es la siguiente:

AEBIM. F. (2004). Crtica de la Criminologa crtica: Una lectura

escptica de Baratta. In F. PREZ-ALVAREZ (Ed.), Serta in

Memoriam Alexandri Baratta (pp. 17-56). Salamanca:

Ediciones Universidad de Salamanca.

*Doctor en Criminologa (Universidad de Lausana, Suiza). Profesor Asociado deCriminologa en la Universidad de Lausana y en la Universidad Autnoma deBarcelona. Experto cientfico del Consejo de Europa y Secretario Ejecutivo de laSociedad Europea de Criminologa.


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Aebi M. F.Crtica de laCriminologacrtica

El artculo original fue escrito durante dos estadas en la Escuela

de Justicia Criminal de la Universidad de Rutgers (Rutgers

University School of Criminal Justice) en Newark (New Jersey,

Estados Unidos) y en el Instituto Max Planck de Derecho Penal

Extranjero e Internacional (Max-Planck-Institut fr auslndisches

und internationales Strafrecht) en Friburgo en Brisgovia

(Alemania), patrocinadas por el Fondo Nacional Suizo de la

Investigacin Cientfica (Fonds national suisse de la recherche

scientifique). La presente versin incorpora slo algunas

modificaciones de forma con respecto a la versin original.

Sumario

Este artculo presenta una visin crtica de la concepcin de

Alessandro BARATTAde la criminologa crtica expuesta en su

libro Criminologa crtica y crtica del derecho penal:

Introduccin a la sociologa jurdico-penal. Despus de

introducir dicha concepcin de manera sucinta, el artculo se

estructura en tres grandes secciones: inconvenientes

epistemolgicos, inconvenientes metodolgicos y otros

inconvenientes. Desde el punto de vista epistemolgico se

critica la definicin misma de criminologa retenida por BARATTA,

la manera en que ste intenta aplicar el concepto de revolucin

cientfica al campo de la criminologa, as como su anlisis de

la etiologa del comportamiento desviado, que conduce a una

concepcin determinista de la causalidad. Adems, seenumeran una serie de inconvenientes que afectan a la entidad

cientfica de la criminologa crtica. Desde el punto de vista

metodolgico se critica la bibliografa selectiva incluida en el

libro, la confusin entre los conceptos de prevalencia e

incidencia de la delincuencia, los criterios utilizados para


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crtica

determinar la gravedad de la delincuencia y el razonamiento

aplicado para considerar una hiptesis como corroborada a

partir de una serie de datos. En la ltima seccin se sostiene

que la poltica criminal de las clases subalternas propuesta

por BARATTA reposa sobre una concepcin autoritaria de las

relaciones sociales y viola el principio de igualdad ante la ley.

Finalmente, se critica la confusin de roles entre el cientfico

y el militante, as como el olvido de las vctimas.

1. Introduccin

Este artculo presenta una lectura crtica de la que, a nuestro

juic io, consti tuye la obra central de la bibl iograf a de

Alessandro BARATTA en el mbito de la criminologa:

Criminologa crtica y crtica del derecho penal: Introduccin

a la sociologa jurdico-penal.

Dicha obra fue publicada originalmente en 1982 por la Societ

editrice il Mulinode Bolonia, Italia, bajo el ttulo Criminologa

critica e critica del diritto penale: Introduzione alla sociologia

giuridico-penale (222 pginas). La primera edicin en

castellano data de 1986 y la sptima de 2001, todas publicadas

por Siglo veintiuno editores. La edicin en castellano consta

de 258 pginas 264 si se cuentan las pginas finales sin

numerar que promocionan otras obras publicadas por la

misma editorial y fue traducida por lvaro BNSTER. Para esteartculo hemos consultado la cuarta edicin, que data de 1993.

Cabe sealar que no hemos encontrado mencin de una

eventual modificacin del texto en las sucesivas ediciones en

castellano. Existen tambin traducciones al francs

(Criminologie critique et critique du droit pnal: Introduction


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la sociologie juridico-pnale, Montral: Universit de

Montral, Les cahiers de lEcole de Criminologie, 1983, 230

pginas1) y al portugus (Criminologia crtica e crtica do direito

penal: Introduo sociologia do direito penal, Rio de Janeiro:

Instituto Carioca de Criminologia, 1997).

No hemos tomado en consideracin los numerosos trabajos

anteriores y posteriores de BARATTA2. Esta eleccin se explica

por el hecho de que Criminologa crtica y crtica del derecho

penalcontina siendo reeditada regularmente en castellano y

constituye de este modo la obra a travs de la cual los lectoresespaoles y latinoamericanos suelen conocer y citar a BARATTA.

Por otro lado, comparando la primera edicin italiana (1982)

con la cuarta edicin en castellano (1993), la nica diferencia

que encontramos reside en la presencia en esta ltima de un

apndice titulado Enfoque crtico del sistema penal y la

criminologa en Europa. Esta ausencia de modificaciones en

las ediciones sucesivas permite suponer que el autor no las

consider necesarias.

Nuestra contribucin consiste en un anlisis crtico de la visin

barattianade la criminologa crtica as como de su propsito

de crear una sociologa jurdico-penal y su propuesta aplicada

de instaurar una poltica criminal de las clases subalternas.

En este sentido, el ttulo del libro comentado puede resultar

engaoso puesto que, si bien se menciona en primer lugar a

1Agradecemos a nuestro colega el Prof. Dr. Pierre Landreville de la Universidadde Montreal la gentileza de habernos enviado una copia de dicha edicin.2El lector interesado en dichos trabajos encontrar una lista detallada en el sitioWeb del Juristisches Internetprojekt Saarbrcken:http://www.jura.uni-sb.de/FB/LS/BARATTA/BARATTAVeroeffentlichungen.htm



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la criminologa crtica, el subttulo se apresura a precisar que

se trata de una introduccin a la sociologa jurdico-penal.

Esto sugiere que BARATTAconsidera que la criminologa crtica

y la crtica del derecho penal constituyen las bases sobre lascuales es posible elaborar una sociologa jurdico-penal.

En realidad, BARATTAse entronca as en una tendencia iniciada

en los aos sesenta que se caracteriza por el rechazo de los

vocablos delito y criminologa as como de una ciencia que

pudiera llevar este ltimo nombre. Esta corriente sostenida

en los pases anglosajones por un grupo considerable de

investigadores que se agruparon en la National DevianceConference(ver LARRAURI1991: 67-8) puso especial nfasis

en el estudio de la reaccin social al delito. Sin embargo, las

definiciones de la criminologa retenidas actualmente en los

pases centrales que, bsicamente, consideran a la

criminologa como la ciencia social que estudia el

comportamiento delictivo y la reaccin social frente al mismo

han incorporado la reaccin social a los objetos de estudio

de la criminologa, rindiendo as superflua la necesidad decrear una nueva ciencia. En este sentido puede decirse que,

en los pases centrales, la corriente medular de la criminologa

representada en gran medida por los criminlogos asociados

en Estados Unidos a laAmerican Society of Criminologyy en

Europa a la European Society of Criminology ha asimilado

buena parte de las crticas realizadas por la teora del etiquetado

y, en menor medida, por la criminologa crtica. Se ha cumplidoas el principio enunciado por Karl R. POPPER (1902-1994),

quien consideraba que la crtica es el motor de la evolucin

del conocimiento cientfico.

Nuestra presentacin est articulada en dos secciones. En la

primera resumiremos los elementos centrales de la concepcin


crtica


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de BARATTAde la criminologa crtica, de la sociologa jurdico-

penal y de la poltica criminal de las clases subalternas, mientras

que en la segunda que constituye la parte central de nuestro

artculo, introduciremos nuestras observaciones crticas3. Para

simplificar la lectura, cada vez que indicamos un nmero de

pgina entre parntesis por ejemplo: (p. 1) ste se refiere

a la cuarta edicin en espaol de Criminologa crtica y crtica

del derecho penal. En cambio las referencias a captulos por

ejemplo: (ver captulo 1) se refieren a los diferentes apartados

de nuestro texto.

2. La criminologa crtica, la sociologa jurdico-penal

y la poltica criminal de las clases subalternas segn

BARATTA

A nuestro entender, la concepcin de BARATTAde la criminologa

crtica, de la sociologa jurdico-penal y de la poltica criminal

de las clases subalternas expuesta en Criminologa crtica y

crtica del derecho penal, puede ser presentada de manera

esquemtica en una serie de proposiciones principales y

secundarias que enumeramos a continuacin:

1. La criminologa crtica es una teora materialista

de inspiracin marxista.

2. De manera consecuente con su filiacin marxista,

3En este sentido cabe sealar que algunas de estas crticas ya fueron anticipadaspor los criminlogos que se ocuparon de comentar las principales debilidades dela criminologa crtica. Por ejemplo, en castellano, puede consultarse GARRIDO,STANGELAND & REDONDO (1999: cap. 10.3), en francs y en alemn, KILLIAS(respectivamente 2001: cap. 8 y 2002: cap. 8) y en ingls, LANIER& HENRY(1998: cap. 11) o VOLD, BERNARD& SNIPES (1998: cap. 16).



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la criminologa crtica considera que el fenmeno de

la desviacin slo puede ser analizado en el contexto

de la estructura socioeconmica histricamente

determinada en que se produce.

3. Las teoras criminolgicas que no analizan el

fenmeno de la desviacin en el contexto de la

estructura socioeconmica en que se produce deben

ser rechazadas porque no han comprendido la esencia

misma del fenmeno estudiado.

4. La estructura socioeconmica de los pases en

que se ha desarrollado la criminologa crticacorresponde al capitalismo tardo, en el cual no impera

el consenso sino el conflicto. En efecto:

a. En la sociedad capitalista tarda existe una

lucha de clases de naturaleza poltica entre una

clase subordinada y una clase dominante.

b. Para proteger y perpetuar su posicin

favorecida, la clase dominante ha elaborado

el derecho penal, el sistema de justicia penal

tribunales y crceles y la estructura actual del

sistema educativo.

c. Por este motivo el derecho penal abstracto y

concreto castiga de preferencia los

comportamientos tpicos de las clases

subordinadas.

d. En consecuencia y a pesar de que lasinvestigaciones indican que todas las personas

cometen delitos, las crceles estn pobladas

mayoritariamente por miembros de la clase

subordinada.

5. De lo expuesto anteriormente se infiere que el


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concepto de delito es una construccin socialy debe

ser reemplazado por el de comportamiento

socialmente negativo. Este ltimo es definido como

un comportamiento criminalizado o no lesivo de

intereses merecedores de tutela.

6. Los comportamientos socialmente negativos se

explican segn la clase social a la que pertenece su

autor:

a. Si el autor pertenece a la clase subordinada,

el comportamiento socialmente negativo ser

expresin de las contradicciones entreproduccin y distribucin de la riqueza, tpicas

de la sociedad capitalista.

b. Si el autor pertenece a la clase dominante

implicada principalmente en los llamados delitos

de cuello blanco, el comportamiento socialmente

negativo se explica por la relacin funcional entre

procesos legales e ilegales de acumulacin de

capital y la relacin de estos con la esfera poltica.

7. Puesto que el conflicto de clases es de naturaleza

poltica, la delincuencia slo desaparecer cuando la

sociedad capitalista sea reemplazada por la sociedad

socialista, que es una sociedad libre e igualitaria.

8. Entre tanto corresponde aplicar un derecho penal

mnimoen el marco de una poltica criminal de las

clases subalternas, cuyas caractersticas son lassiguientes:

a. Despenalizar la mayor cantidad posible de los

comportamientos penalizados actualmente, que

corresponden a comportamientos tpicos de las

clases subordinadas.



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b. Penalizar los comportamientos de las clases

dominantes que an no estn penalizados.

c. La diferencia de tratamiento entre ambas clases

se explica porque se debe aplicar una polticacriminal de las clases subalternas.

d. Disminuir la utilizacin de la crcel. En este

contexto se propone reemplazar las sanciones

penales por sanciones administrativas o civiles,

privatizar los conflictos, incorporar sanciones

alternativas, ampliar las formas de suspensin

condicional de la pena, de libertad condicional,de ejecucin de la pena en semilibertad, de

permisos de salida, etc.

9. A largo plazo, el objetivo final es la abolicin

del derecho penal y de la crcel que constituye su

corolario, pero esto slo ser posible en el marco

de una sociedad socialista.

10. El criminlogo debe renunciar a toda pretensin

de neutralidad y, utilizando de preferencia mtodosde anlisis marxistas para sus estudios, apoyar la

poltica criminal de las clases subalternas.

11. Estos estudios deben realizarse en parte desde

el campo de una nueva ciencia denominada sociologa

jurdico-penal, cuyo objeto de estudio seran los

comportamientos que representan una reaccin ante

el comportamiento desviado. Esta ciencia estudiaraas las reacciones institucionales de los organismos

oficiales del control social de la desviacin as como

las reacciones no institucionales.

A pesar de que, tal y como lo hemos anticipado, nuestro

resumen de las ideas de BARATTAresulta esquemtico, creemos


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haber sido fieles al pensamiento profundo de este autor4. Por

otro lado, en el marco de nuestra crtica a las ideas de BARATTA

-que realizaremos en los prximos apartados-,

desarrollaremos algunas de estas proposiciones apoyndolas

con sus respectivas citas originales.

3. Crtica de la concepcin de BARATTAde la criminologa

crtica, de la sociologa jurdico-penal y de la poltica

criminal de las clases subalternas

Antes de iniciar nuestra crtica, resulta indispensable sealarque, actualmente, no existe unacriminologa crtica sino que

sta se encuentra dividida en varias ramas que tienen una

serie de elementos en comn, pero presentan al mismo tiempo

serias divergencias5. Nuestra crtica se centrar entonces en

la concepcin de BARATTAde la criminologa crtica. Por este

motivo, cuando mencionamos a la criminologa crticaestamos

abreviando el enunciado la concepcin de Alessandro BARATTA

de la criminologa crtica. Nuestro nico objetivo al no repetir

sistemticamente dicho enunciado es el de facilitar la lectura

de este artculo. Cierto es que muchas de nuestras crticas

son aplicables a otras ramas de la criminologa crtica, pero

4Sin embargo, es probable que, a pesar de nuestros esfuerzos por evitarlo, el

hecho de no compartir muchas de las ideas de BARATTAhaya influido sobrenuestra manera de presentarlas.5As, suele distinguirse entre criminologa crtica, criminologa radical, criminologamarxista -inspirada por los trabajos de CHAMBLISS(1975) y QUINNEY(1977)- y elrealismo de izquierda impulsado por YOUNG(1986). Sin embargo, es posibleencontrar tambin otras denominaciones como criminologa del conflicto ycriminologa dialctica para referirse a algunos de los trabajos de Richard QUINNEY.La reciente criminologa postmoderna (ARRIGO& BERNARD, 1997) es tambinun derivado de la criminologa crtica.



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resulta inapropiado extrapolarlas sin antes haber estudiado a

fondo dichas ramas. Finalmente, sealemos que nuestras

crticas han sido agrupadas en tres grandes secciones:

inconvenientes epistemolgicos, inconvenientes metodolgicos

y otros inconvenientes.

3.1. Inconvenientes epistemolgicos

En este captulo analizaremos una serie de inconvenientes

que afectan a la entidad cientfica de la criminologa crtica y

de la sociologa jurdico-penal. En particular, veremos queexiste una superposicin de los objetos de estudio de ambas

disciplinas; pero antes de ello demostraremos que la

criminologa crtica, tal y como es presentada por BARATTA, no

rene los requisitos para ser considerada una teora cientfica.

Se trata, a un nivel ms abstracto, de una crtica de la

concepcin de BARATTA del conocimiento cientfico. Por ese

motivo analizaremos tambin la manera en que BARATTAintenta

aplicar el concepto de revolucin cientfica al campo de la

criminologa as como su anlisis de la etiologa del

comportamiento desviado y la relacin de sta con el

determinismo cientfico.

3.1.1. La ausencia de entidad cientfica: El carcter

infalsablede la criminologa crtica

Segn el propsito ya clsico de Karl R. POPPER(1973/1935 y

1985/1974), el criterio de demarcacin entre una teora

cientfica y aquella que no lo es radica en la falsibilidadde la

primera. Una teora slo puede ser considerada cientfica

cuando es falsable. Es decir que toda teora cientfica debe


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Por ende, resulta necesario sealar aquellos prrafos en que

BARATTAreivindica la filiacin marxista de la criminologa crtica.

Recordemos entonces que, segn BARATTA,

cuando hablamos de criminologa crtica, [...] situamos

el trabajo que se est haciendo para la construccin

de una teora materialista, es decir econmico-poltica

de la desviacin, de los comportamientos socialmente

negativos y de la criminalizacin, un trabajo que tiene

en cuenta instrumentos conceptuales e hiptesis

elaboradas en el mbito del marxismo [...] (p. 165).

Adems de la citada, hay otras referencias a la filiacin marxista

de la criminologa crtica y a la necesidad de utilizar

instrumentos propios del marxismo (p. 41, p. 164) para

construir una teora materialista, entendida como teora

econmico-poltica (p. 164, p. 209). Por otro lado, como

suele suceder en las obras puramente tericas de gran

envergadura, hay tambin espacio para relativizar estas

afirmaciones, sosteniendo que la criminologa crtica es en

parte de inspiracin marxista (p. 42).

Sin embargo, el carcter central del marxismo en la visin de

BARATTA de la criminologa crtica resulta evidente cuando

comienza a precisar sus ideas. As, BARATTAconsidera que una

teora adecuada de la criminalidad debe ubicar el fenmenoestudiado en el contexto correspondiente a especficas

formaciones econmico-sociales y a los problemas y a las

contradicciones inherentes a estas (p. 42) y rescata la

importancia de entender el hecho de que dicho contexto est

histricamente determinado (p. 100). A lo largo de su libro,


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hay una insistencia casi constante en la necesidad de ubicar

los fenmenos de la desviacin y del control penal de sta a

la luz de determinadas relaciones socioeconmicas en que

ellos se inscriben (p. 55). De hecho, este es el ttulo delapartado 3 del captulo II de su libro: Necesidad de situar

los elementos de una teora de la desviacin [] dentro de

una estructura econmico-social especfica (p. 41).

En esta perspectiva, conviene recordar con MORFAUX (1985:

209-10) que el materialismo -entendido como doctrina que

no admite otra realidad que la materia- constituye la tesiscentral del marxismo. Segn dicha tesis, el modo de

produccin de la vida material condiciona el proceso de la

vida social, poltica y espiritual en general (MARX1970/1859:

prlogo). MORFAUXrecomienda distinguir entre el materialismo

dialctico y el materialismo histrico. Esta ltima es la

denominacin que ENGELSdio a la concepcin materialista de

la historia segn la cual toda la historia ha sido la historia de

la lucha de clases. Para BARATTA, el materialismo histrico esel punto de partida de la obra de MARX(p. 164). Es por ello

que insiste en la importancia de estudiar la estructura social,

histricamente determinada en que se inserta el fenmeno

criminal (p. 100) y rescata el trabajo de una sociologa

historicista y crtica (p. 73). Slo de esta manera sera posible

descender del nivel fenomnico de la superficie de las

relaciones al de su lgica material (p. 100). En consecuencia,se establece como axioma es decir como una proposicin

tan clara y evidente que se admite sin necesidad de

demostracin, segn la definicin del Diccionario de la Real

Academia Espaola que el fenmeno de la desviacin y su

control debe ser estudiado en el contexto socioeconmico de

la sociedad capitalista tarda en que se produce.



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Al mismo tiempo, BARATTA sostiene que toda teora que no

respete dicho axioma debe ser rechazada porque no ha

comprendido la esencia misma del fenmeno a estudiar.

Siguiendo ese criterio, BARATTArechaza sucesivamente varias

teoras anteriores a la criminologa crtica. As, la escuela de

la defensa social es refutada porque corresponde a una

ideologa caracterizada por una concepcin abstracta y

ahistrica de sociedad entendida como una totalidad de valores

e intereses (p. 42). De la misma manera, la teora

funcionalista y la teora de las subculturas son refutadas porque

no se plantean el problema de las relaciones sociales y

econmicas sobre las cuales se fundan la ley y los mecanismos

de criminalizacin y de estigmatizacin que definen la cualidad

de criminal en los comportamientos y sujetos criminalizados

(p. 80)7. Las teoras psicoanalticas tambin son refutadas

porque orientan el propio anlisis a la funcin punitiva sin

mediar este anlisis con el del contenido especfico del

comportamiento desviado, de su significado dentro de ladeterminacin histrica de las relaciones socioeconmicas

(p. 53). Finalmente, la teora del etiquetado ( labelling

7Con respecto a la teora estructural-funcionalista de MERTON, la crtica se extiendetambin a la manera en que dicha teora trata la delincuencia econmica porquelimitando su anlisis, como es caracterstico de la sociologa tradicional, al fenmenode la distribucin de los recursos, MERTONno ve el nexo funcional objetivo quereconduce la criminalidad de cuello blanco (y tambin la gran criminalidad organizada)a la estructura del proceso de produccin y del proceso de circulacin de capital,es decir el hecho, puesto en evidencia por no pocos estudios sobre la grancriminalidad organizada, de que entre la circulacin legal y la circulacin ilegal,entre los procesos legales y los procesos ilegales de acumulacin, hay en la sociedadcapitalista una relacin funcional objetiva (p. 64).


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approach8) tambin es refutada porque a menudo permanece

tanto desde el punto de vista terico como del prctico, dentro

del sistema socioeconmico de cuya superficie fenomnica

parte (p. 118).

En resumen, segn BARATTA, todas estas teoras parten de una

concepcin errnea de la desviacin. De esta manera, si

tomamos como ejemplo a la teora de la anomia o de la

tensin (strain theory) de MERTON(1938), podemos decir que

el conflicto entre medios y fines que segn esa teora es una

de las causas de la delincuencia no podr solucionarse conuna mejor distribucin de la riqueza porque se trata de un

conflicto inherente a la sociedad capitalista. La raz profunda

del problema es la estructura de dicha sociedad, que genera

un conflicto que podramos calificar de endmico. Por ese

motivo BARATTA afirma que las tentativas de explicacin

funcional de la marginalidad se han detenido a menudo en el

momento de la distribucin de la riqueza y de la consiguiente

distribucin del estatus. Han quedado fuera del ngulo visual

las races econmicas de la distribucin y el nexo entre

distribucin y tipo de produccin (pp. 199-200). En realidad,

para BARATTA, la nica solucin reside en un cambio de la

estructura social, que implica pasar de una sociedad capitalista

a una sociedad socialista: La sociedad capitalista es una

sociedad basada en la desigualdad y en la subordinacin; la

sociedad socialista es una sociedad libre e igualitaria (p. 220).

8Retenemos aqu la ortografa britnica utilizada por BARATTA, quien escribelabellingcon elle. En el ingls estadounidense, en cambio, se utiliza una ele endicho vocablo (labeling).



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Por otro lado, BARATTAsostiene que las teoras criminolgicas

por l criticadas no slo son errneas, sino que terminan

cumpliendo

una funcin ideolgica estabilizadora, en el sentido

de que tienen como efecto sobre todo legitimar

cientficamente, y por lo tanto consolidar, la imagen

tradicional de la criminalidad como propia del

comportamiento y del estatus tpico de las clases pobres

en nuestra sociedad y el correspondiente reclutamiento

efectivo de la poblacin criminal de entre estas clases(p. 65).

De esta manera, las teoras criticadas por BARATTAterminaran

justificando la estructura socioeconmica del capitalismo tardo.

En definitiva, BARATTA descalifica toda teora criminolgica

alternativa a la criminologa crtica. En esta perspectiva,

recordemos que el procedimiento que consiste en rechazar

de antemano toda posible refutacin de una teora es

denominado por POPPER(1985/1974: 125 y ss.) inmunizacin.

As podemos decir que la cr iminologa cr t ica ha sido

inmunizadacontra toda posible refutacin.

An ms, el cr iter io ut il izado para refutar las teoras

criminolgicas alternativas a la criminologa crtica escientficamente discutible. En resumidas cuentas, dichas teoras

son rechazadas por no ser marxistas. Como hemos visto,

BARATTAlas descalifica utilizando siempre el mismo argumento

que consiste en acusarlas de no haber respetado el axioma

que establece la necesidad de ubicar el fenmeno de la


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desviacin en el contexto de la estructura socioeconmica en

que se produce. Slo la criminologa crtica habra respetado

este axioma impuesto por ella misma y habra demostrado

as que la delincuencia es una construccin social producto

del conflicto poltico entre una clase dominante y una clase

subordinada. Lamentablemente, no se aportan

Zaffaroni Eugenio.- Vale La Pena (en Revista Programa)

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