zaffaroni - 2000 - los códigos penales de latinoamérica

8/6/2019 zaffaroni - 2000 - los cdigos penales de latinoamrica

1/119

LOS CDIGOS PENALES DELATINOAMRICA

Eugenio Ral Zaffaroni


2/119

Cdigos Penales de Latinoamrica

LOS CDIGOS PENALES DE LATINOAMRICA1

Agonizaba el sigloXIXcuandouna extraa obravio la luzen Mxico, conteniendo por vez primera los textos reunidos delos cdigos penales de Amrica Latina. Se trata de la obra deAntonio A. de Medina y Orraaechea, publicada en Mxico enIS992, aunque su prlogo est fechado en marzo de 1896.

Enrigor,es sabido que la adjetivacin de "latina" a lapartedel continente que nos corresponde, tiene origen peyorativo,orgullosamente asumido luego pornuestros pases. No obstante,el autordeaquella recopilacin pionera glorificaba en suprlogolacivilizacin romana y consideraba a toda nuestra regin comoexpresinde latinidad. Esta rendida admiracinpor Roma y laconsiguiente ignorancia de los otros aportes culturales -seguramente considerados despreciables o "salvajes" en supoca-justific que recopilase tambin los cdigos de Francia,Blgica, Espaa, Portugal, Italiay los "libros tenibles"del Digesto,

junto a los dieciocho cdigos latinoamericanos (CubayPanamno eran independientes) y a los diecisis cdigos de los estadoscon que contaba laRepblica Mexicana (Durango, Guanajuato,Guerrero, Hidalgo, Jalisco, Mxico, Michoacn, Morelos, NuevoLen, Oaxaca, Queraro, Sonora, Tabasco, Tlaxcala, Veracruzy Yucatn), o sea, un total de cuarenta cdigos.

Puede decirse que las caractersticas editoriales y decomposicinde esta primera recopilacin son inslitas: se traadeuna obra encuadernada con tapa dura, profusamente colorida yde dimensiones colosales: casi sesenta centmetros de alto portreinta de ancho. Sus pginas se despliegan en tres hacia cadalado, por lo cual su manejo requiere un espacio libre de casi dosmetros, lo que hace pensar en enormes mesas de amplsimasbibliotecas privadas enresidencias fastuosas y afrancesadas de la

oligarqua porfirista. Los cdigos se publican en sus respectivosidiomas (castellano, francs, portugus, italiano y latn) y no estnperorden., sino encolumnados unojunio alotro segn laprogresinnumrica de los artculos, de modo que en columnas paralelas setranscriben textos que no tienen ninguna relacin temticacon los

15


3/119

ILANUD/SCJN Mxico

que siguen en orden horizontal En la primera pgina despl egabie,cada columna est encabezada por la bandera del respectivopas a todo color, pero en las pginas siguientes, es decir, en elresto del libro, es muy fcil confundir los textos. Estasparticularidades hacen que la obra sea de dificilsimo manejo, eincluso que requierauna manipulacin harto meticulosa para nodaar la encuademacin o las pginas. El texto culmina con unndice alfabtico de libros, ttulos, captulos, secciones y prrafos,y los ndices de los cuarenta cdigos publicados.

Al promediarel sigloXX, en 1946, o sea, cuarenta y sieteaos despus de la publicacin mexicana, vio la luz la obra de Jimnezde Asa y Carsi Zacars3, en dos volmenes en papel Biblia,editados enCaracas e impresos en Buenos Aires, donde tambinest fechado el prlogo. Jimnez, de Asa lleva a cabo un estudio delegislacin comparada de cuatrocientas dieciocho pginas, publicadoenelprimatomo (se divide en cincocaptulos: historia, orientacin

de los cdigos vigentes, parte general, parte especial y posibilidad ydificultad de unificar los cdigospenales en Iberoamrica). CarsiZacars tuvo a su cargo el ndice analtico alfabtico, que ocupadesde la pgina 917 hasta la 1,270 del segundo tomo. Los cdigosdeHaity del Brasil se publican en castellano.

Treinta y dos aos transcurrieron desde la segundapublicacin conjunta, hasta que en 1978 apareci en BuenosAires el primo: tomo de la recopilacin de Levene y Zaffaroni, alque siguieron los dos tomos sucesivos en 1979 y el cuarto en19804. El prlogo esta fechado en 1975 y la demorada tarea deimpresin oblig a revisar textos y tambin ndices. La edicincontiene una breve noticia histrica y analiza algunas disposicionesgenerales en cuarenta y cinco pginas. En el cuarto tomo sepublican los cinco proyectos ms recientes en su momento y eltextodel llamado "cdigopenal tipo latinoamericano". Tambinen esta edicin los cdigos del Brasil y de Hait se publicaron en

castellano. Las ltimas setenta y siete pginas del cuarto tomoestn dedicadas al ndice alfabtico temtico. En pocos aosesta publicacin qued desactualizada, pues en la dcadasiguiente al menos cinco de los textos publicados fueronntegramente reemplazados y otros cinco sustancialmente

U


4/119


modificados, los proyectos perdieron vigencia y, en general, la

configuracin y la tendencia de la codificacin penallatinoamericana cambi notoriamente5.

A partir de 1994, la Universidad de Salamanca comienzala publicacin de los cdigos penales de la regin, en que cadavolumen est precedido por una investigacin histrica a cargode diferentes autores, en el marco de una investigacin realizadacon el apoyo de la Diputacin Provincial de Salamanca. La

publicacin se lleva a cabo en Bogot y es el ms reciente ycuidado ensayo de publicacin conjunta6.

Enrigor,no creemos que el soporte de papel sea totalmentesustituiblc en la labor del comparatista, pero es claxo que latecnologa electrnica pennite proveer.nuevas recopilaciones queeviten la necesidad de rehacer permanentemente las anteriorescon soporte de papel, sin que por ello el comparatista se halledesprotegido frente a los constantes cambios legislativos,introducidos por los inquietos y a veces desconcertadoslegisladores de nuestra regin. Las referencias histricas ydetallados estudios legislativos referidos a cada cdigo penal,puede hallarlos el lector en la ltima recopilacin mencionada,esto es, en las cuidadosas presentaciones de la Universidad deSalamanca que preceden cada uno de los cdigos publicadosen Bogot. Sera absurdo por nuestra parte, pretender sustituirlo que ha sido llevado a cabo por un equipo internacional de

especialistas, sin contar con que la duplicidad de tareas siempreimporta una insensatez. Por ello, el principal objetivo de estarecopilacin es presentar los cdigos penales de Amrica Latinaen la forma en que se hallaban vigentes el 31 de diciembre de1999, para lo cual se ha recurrido a un especialista en cada pas7.

Normalmente, una obra de esta naturaleza es consultadapor quien investiga un tema en particular ys slo

excepcionalmente, por un comparatista, o sea que, lo usual esque sea til a quienno es un profesional del comparatsmo, sinoslo un "amateur" cuyo interstcnicoes la investigacin de unproblema o institucin determinada y, las ms de lasveces, paracumplir con el tradicional captulo de legislacin comparada de


5/119

HANUf/SCJN Mxico

toda monografa estructurada conforme a cnones clsicos. Encualquier caso, es decir, sea que el consultante sea uncomparatista, o bien, sea un ocasional interesado en lacomparacin con motivo de un tema o institucin particular,creemos que la mera comparacinde textos y soluciones legalesen forma de corte transversal, limitndose a mostrar las diferentessoluciones y las coincidencias y disidencias entre textos, es porlo menos una labor simplista que no resulta til a ninguno deambos. Enprincipio, una comparacin por temas e instituciones,llevada a cabo con seriedad cientfica, no puede limitarse a laley, sino que debiera abarcar la vida del texto, con informacinsobre su aplicacin y frecuencia y, adems, completada con lainterpretacin jurisprudencial y doctrinaria de cada pas. Essabido que existen mltiples disposiciones legales queprcticamente no se aplican, tipos penales olvidados en loscdigos que jams han tenido vigenciareal, otros que se arrastrande cdigo a cdigo, sin que siquiera el legislador local haya

meditado en ellos al sancionarlos, en tanto que hay otos de muyfrecuente uso practico y a cuyo respecto suele debatirse en ladoctrina, apelarse para su comprensin a teora penal extranjeray dividir las opiniones, no slo dogmticas sino tambin

jurisprudenciales. La labor del comparatista en este sentido,pretendiendo abarcar todas las disposiciones de todos loscdigos de la regin, seria ciclpea y slo realizable en el marcode una investigacincon recursos faranicos. Dado lo inviable

de esta tarea, la tentativa de anlisis comparativo transversal quepuede hacer el presentador de una recopilacin de esta naturaleza,siempre arrojar un resultado discutible y defectuoso para elcomparatista profesional, en tanto que para el investigadorocasionalmente asomado a estos textos y ansioso de un anlisisagotador y profundo de la institucin que le preocupa, siempreser insuficiente.

Por ello, tanto en la presentacin de los textos de laUniversidad de Salamanca, como de la presente recopilacinque prescinde de la base de papel, creemos preferible que loslectores dispongan de una informacin previa que les permitacomprender la genealoga de lo que tienen ante su vista. Loscdigospenales nonacen


6/119


sino que tienen genealoga, es decir, que descienden de otroscdigos, de modo que configuran familias de textos, queresponden a sus ideologas particulares, sin perjuicio de lascombinaciones ms o menos eclcticas, por lo general pocorecomendables. Cuando se pretenden analizar las regulacionesde instituciones en particular, prescindiendo de las respectivasgenealogas, se cae en una exposicin ideolgicamentedescontextualizada, con graveriesgode perder el hilo conductorde la elaboracin total del texto, es decir, las ideas rectoras que

determinaron su arquitectura.

Un cdigo, en trminos modernos, es un texto legal, esdecir, una nica ley, que procura abarcar la regulacin de todauna rama del saber jurdico. Esta moderna concepcin de"cdigo" se vincula al enciclopedismo, que pretenda sintetizar yexponer todo lo concerniente a cada rama del saber humano.Se trata de un texto sistemtico, por oposicin a los viejos cdigos

premodernos, que eran textos consolidados, como las"recopilaciones" espaolas o las "ordenaciones" portuguesas.La idea de cdigos sistemticos se fue abriendopaso por efectode necesidades de gobierno. Cuando se increment lacentralizacin estatal, fueron cada vez ms convenientes loscdigos sistemticos, para permitir que la voluntad del podercentral se realizase en forma pareja en todo el territorio.8

Tanto la codificacin como el enciclopedismo fueronesfuerzos de la modernidad por la racionalidad, exponiendo yagotando sistemticamente un contenido para hacerlo accesibley no contradictorio. De all que sea importante la idea rectora detodo cdigo, que es la que preside su sistemtica y determinasus conceptos angulares.

Siendo los cdigos autnticos productos de la modernidady, por ende, de la racionalidad republicana, es lgico que lacodificacin se encuentre hoy en crisis en el mundo, amenazadapor una descodifcacin y desideoiogizacn, es decir, por laanarqua legislativa de "leyes especiales" y por la prdida delneas maestras orientadoras de la legislacinpeoal. El despreciopor las ideasrectoraso ideologas-en el sano sentido positivo


7/119

LA NVD/SCJN Mxico

de la expresin-, no es ms que un desprecio por la racionalidad,oculto bajo el disfraz de superacin de la "modernidad". De allque, cuando se ofrece una recopilacin del fruto vigente a laexperiencia codificadora latinoamericana, sea bueno comenzarpor explicar de dnde proviene, es decir, exponer su genealoga,para luego contrastarla con la situacin vigente, o sea, con laspulsiones de los estados policiales que amenazan a los estadosde derecho, desbordando los lmites liberales -las garantas- alpoder punitivo, en mltiples, anrquicas y antojadizas "leyes

penales especiales" y disposicionespenales enquistadas en leyesno penales.

Cuando un cdigo est bien elaborado debe responder auna arquitectura que permita al juez y al doctrinario (e incluso alciudadano) saber en qu lugar hallar cada cosa. De all quequien compare, por ejemplo el cdigo de Baviera de 1813 y elcdigo austraco de 1974, tendr la sensacin de pasar de un

magnifico palacio de la


8/119


L GENEALOGA DE LA CODIFICACIN

PENAL LATINOAMERICANA1. FORMACIN DE LAS FAMILIAS DECDIGOS

Por "genealoga" no entendemos la mera "historia". Adiferencia de lahistoria, la genealoga de las disposiciones penales-especialmente de los tipos- apunta a un dato de realidad: se

refiere a los intereses que el legislador histrico cree que colisionanen el conflicto que tipifica y el sentido con que ese legisladorquiso decidirlo al someterlo al poder punitivo.9 Por supuestoque esto no descarta la posibilidad de que el propio legisladorhistrico originario ignorase que no lo decida en el sentidoproclamado, pero lo que es claro es que su tipificacin ycriminalizacin primaria produca cierto efecto en la opinin delos sectores que le interesaba satisfacer o tranquilizar. Por logeneral, las criminalizaciones primarias responden originariamentea una situacin que se "desnormaliza" y que demanda una"renormalizacin", en todo lo cual juegan tanto intereses comoimaginario social y, especialmente, imaginario de los sectoreshegemnicos. Puede afirmarse, pues, que la legislacincomparada proporciona los materiales para la historia, y sta, asu vez, la pista para la genealoga.

Es imaginable la forma en que la pista de la genealoga sepierde cuando un texto se importay, ms an, cuando se recorte,se simplifica y se combina con otros recortes y elementos, sinatender mucho a su compatibilidad. Nadie puede ignorar laimportante influencia de cdigos europeos harto diferentes en lacodificacin penal de Amrica Latina y, por consiguiente,preguntarse, qu semejanza pueden tener las sociedades peruanade los aos veinte con la suiza del proyecto de Stooss, la argentinadefinesdel siglo XIX con la bvara de comienzos de ese siglo,

la dominicana o la haitiana con la francesa de tiemposbonapartistas, la venezolana con la italiana del cdigo deZarardeili, la brasilea o a uruguaya con la italiana de cdigodeRoceo, o la paraguaya am la alemaaa de la Repblica Federal,pero lo cierto es que en todos esos pases se iatedujetontextos


9/119

LA NVD/SCJN Mxico

penales que haban sido concebidos conforme a juegos deintereses e imaginarios pblicos y hegemnicos de sociedadescon conflictividades completamente diferentes. Son estoscontextos originarios los que muy brevemente pretendemosrecuperar en estas pginas.

La codificacin penal de Amrica Latina presenta unmosaico de elementos ideolgicos provenientes de Europa, quealgunas veces son casi supervivencias, lo que da la sensacin de

un conjunta poco ordenado de dinosaurios vivos y computadoras,que resulta de la importacin de textos -a veces parciales- delos cdigos de modelos continentales europeos. El fenmenotampoco es totalmente original de este regin, pues en medidadiferente fue conocido en Europa en el siglo XIX, donde losprimeros cdigos y proyectos no sirvieron como grandesmodelos10 y la codificacin se consolid a partir del cdigo deNapolen, pues los que luego se sancionaron se guiaron

metodolgicamente por ese modelo, apartndose o siguiendosu plan y sus soluciones, de modo que cada texto que se apartdelmodelo bonapartista en forma ideolgicamente coherente,devino lmismo un modelo.

La particularidad del fenmeno latinoamericano fue queesos modelos casi siempre se importaron, en ocasiones sincomprender su ideologa, casi nuncatomandoen cuenta la realidadlocal y, a veces, combinando soluciones de diferentes modelosen forma pococoherente. Aunmenos frecuentes fueron las vecesque se aportaron soluciones propias y, cuando se lo hizo, porregla no fueron muy atinadas, quedando algunas en el nivel delas curiosidades. En general, la falta de comprensin de laideologade le modelos adoptados, proviene de que los mismosfueron casi siempre decididos por tcnicos que disputabanespacios dentro de sus corporaciones, particularmente a partirde mediados del siglo pasado, es decir, superada la etapa de los

cdigos pioneros. A ello debe agregarse que estos tcnicos noslo procuraban prestigio en sus corporaciones, que siemprefueron bastante dbiles, sino que protagonizaban un marrado eintenso intercambio de personalidades entre la corporacin

judicial y la poltica, pe lo cual el protagonismo codificador foe


10/119


tambin una via de ascenso en la carrerapoltica. El extraordinario

xito continental de los modelos espaoles de 1848,1850 y1870, por ejemplo, no obedeci a ninguna identificacinideolgica con stos, sino a que esos textos fueron comentadospor muchos autores ilustres" y eso facilitaba su interpretacin

judicial. Las combinaciones arbitrarias de soluciones fuera decontexto y las curiosidades, suelen ser resultado de las disputasdel poder corporativo, de protagonismo poltico, de eventualesinterferencias polticas coyunturales en mbito legislativo, algunas

por mero antojo, como de afanes de notoriedad o depragmatismo yde urgencia.

La omisin de la consideracin de la realidad de cadapas es una cuestin mas compleja e interesante. No es ajeno aesa circunstancia el hiato entre realidad poltica y legislacinvigente que protagoniz la regin hasta las primeras dcadas delsiglo XX. Terminadas las guerras civiles del sigloXIX, todos lospases de la regin se organizaron formalmente como repblicas,sobre la base de constituciones liberales, generalmente inspiradasen las de los Estados Unidos, pero en realidad, fueron repblicasoligrquicas, dominadas por las nuevas elites locales. Mientraslas constituciones declamaban garantas y sancionaban el principiode soberana popular, en la realidad poltica las elecciones eranfraudulentas, el voto calificado o neutralizado y la violenciaterrateniente generaba situaciones de servidumbre, en la quepermaneca la mayor parte de as poblaciones. En este contexto,

poco importaba la sancin de cdigos penales que poco o nadatenan que ver con la realidad conflictiva del pas.

En cierto sentido, puede afirmarse que, una vez superadala etapa de organizacin en que los pioneros -conservadores yliberales- crean realmente en la efectividad del derecho, losgrupos dominantes fueron mas o menos conscientes de que,cualquiera sea el cdigo que se elija, el aparato de poder no

sufrira mayores cambios, porque: a) siempre se controlabapolticamente a los jueces; b) el modelo de polica continuabasiendo centralizado, militarizado, verticalizado, corporativo ydependiente del poder ejecutivo; y c) el proceso peral ccmtinuabasiendo inquisitorio.

23


11/119

ILANUmCJN Mxico

a) Los poderes judiciales deAmrica Latina estn todosorganizados corporativamente, o sea, gobernados por suscpulas, y sudesignacin -salvo Brasil- esmeramente poltica obien por cooptacin del rgano supremo, a su vez nombradopolticamente, a vecespor perodos relativamente breves. Enlos tiempos de las repblicas oligrquicas, los jueces seidentificabancon las ideologas de las elites y en algunos casosfueronais custodios; posteriormente, las diferentes coyunturaspolticas condicionaronsus actitudes, no siendo posible atribuirles

rigurosamente cierta coherenciaen la concepcin delmundo12

b)Amrica Latina copienbuena medida las institucionesde la Constitucin de los Estados Unidos, pero luego quisorealizar esas instituciones de laCarta de Virginia mediante unafuerza pblica creada a imagen y semejanza de la policaborbnica francesa. Nunca se conoci en la regin el "sherif'electo ni la polica comunitaria, sino la polica verticalizaday

militarizada, con funciones de seguridad, de investigacin, depolica municipal y de cuerpo penitenciario, en ocasiones conunapluralidad de organismos, pero todos dependientes delpoderejecutivo. El sistema federal de algunos pases preserv enpartelapluralidad policial, aunque sin que ello fortaleciese laspolticasmunicipales, sino el poder de los ejecutivos locales, que confrecuencia las usaron como ejrcitos en las luchas intestinas. Locierto es que sin poderes judiciales ni ministerios pblicosindependientes, tampoco es posible concebir policas deinvestigacin independientes; en la confctividad urbana creciente,tampoco puede pretenderse una polica de seguridadresponsable, cuando se lamanipula para controlar socialmenteuna sociedad compleja,fragmentaday conenorme polarizacinde riqueza.

c) La estructura procesal latinoamericana proviene delmodelo napolenico, generalmente tomado en forma indirecta,

es decir, a travs delmodelo de cdigo procesal espaol de larestauracin borbnica. Eneste sentido, lacreacin Legislativahasido muy limitada, movindose entre el cdigo de Napoleny el de Rocco. La afirmacin de que los sistemas procesaleslataK)arericaK* sonmixtos no alcanzaa ocultarsuclara filiacin


12/119


inquisitoria0. En la regin es corriente que las policas cumplan

funciones instructorias yhasta propiamente judiciales (en faltas,peligrosidad, detenciones de seguridad, etc.). En todos loscdigos losjueces de instruccin tienen facultades de investigacinamplsimas (que suelen delegar en las policas dependientes delejecutivo y a las que temen) y ladefensa es muy limitada enestaetapa. Todo esto sin contar con que, en los diferentes perodoshistricos,por diversas razones (prevencin del abigeato, de lavagancia, de la seguridad de los caminos, de la criminalidadpoltica,de las bandas armadas, del terrorismo o del narcotrfico)aumentan las facultades judiciales de las policas, las fuerzasarmadas adquieren funciones policiales yjudiciales (ley marcialo estatutos de seguridad o de excepcin) y los procesos penales

judiciales agudizan sus caracteres inquisitorios (desde la"reformatio in pejus" a la posibilidad de introducir pruebas deoficio, hasta los actuales jueces ytestigos sin rostro, porejemplo).Enrigor, el cdigopenal es reemplazado en buena parte por elcdigo procesal penal, pues a travs de la prisin preventiva (y

la consiguiente regulacin de la excarcelacin), con procesosinterminables, se ejecuta lapena privativa de la libertadbaj o elpretexto de laprisin o detencin preventiva. La verdadera penaes la prisin preventiva, la verdadera sentencia es el auto deprocesamientoque la dispone, y lasentencia formal es unasuertede recurso de revisin extraordinario, todo como resultado dela distorsin institucional (o inversin del sistema penal) queprovoca la omisin de la dimensin temporal del proceso, sin

contar con la consagracin procesal de la tortura a travs de laincomunicacin y de la facultad policial de requisar y tomardeclaraciones, que constituyen su oportunidad.

Las elites intuyen que importa poco qu cdigo penal sehalla vigente, siempre que se conserven las mencionadasestructuras del aparato punitivo. Cuando ello sucede, libran ladiscusin codificadora a los tcnicos, que disputan sus propios

espacios corporativos e imaginan efectos sociales que nada tieneque ver con !a realidaddepoder que creen controlaryprogramar.Otras veces, los polticos creen realmenteen laeficacia milagrosade los cdigos e intervienen activamente en la seleccin de losmodelos, pero lamayoradesus intervenciones obedeceaafanes

as j


13/119

LA NVD/SCJN Mxico

de notoriedad cliente lista, aunque racionalizados por los

pretendidos efectos sociales que terminan por creer.En cualquier caso, es necesario tener presente que las

redacciones de los cdigos penales latinoamericanos siempreestuvieron a cargo de minoras ms o menos alejadas de lossectores carenciados de la poblacin, casi tanto como de larealidad operativa de un poder punitivo dedicado casiexclusivamente al control social de masas miserables. Salvo la

ingenuidad de los primeros legisladores, los cdigos penaleslatinoamericanos no fueron pensados nunca por las elites de lasrepblicas oligrquicas del siglo XIX -y ni siquiera por lospolticos del siglo XX- como un instrumento degobierno, al estilode los cdigos absolutos europeos, iniciados con la "ConstitutioCrimi nal is Carolina" para Alemania de 1532, ni tampoco comoconcesiones del absolutismo ilustrado -como la Teresiana, laJosefina, la Instruccin de Catalina de Rusia o el propio cdigoleopoldino toscano-, pero tampoco fueron productos

republicanos elaborados a partir de luchas por la obtencin deespaciospblicos democrticos que deban preservarse mediantegarantas. La sancin de los cdigos penales en Amrica Latinaes ms antojadiza, y pudo permitirse el lujo de copiar textos enforma mso menos arbitraria, porque en definitiva, los sectoreshegemnicos se preocuparon mucho ms de mantener inalteradaslas estructuras autoritarias de sus policas y la subordinacinpoltica del poderjudicial, que de lo que expresaban las palabras

de la ley penal.En este contextogeneral fueron llegando y se incorporaron

los modelos y las ideas, comenzando con un corte aparentementeabsoluto entre las legislaciones coloniales y las nacionalesposterioresa la emancipacin poltica14. Decimos que este corteslo parece ser absoluto, porque es necesario tener en cuentaque hubo una continuidad generalmente muy poco observada: el

control social punitivo ms extendido y usual, que afectaba a lamayor parte de nuestras poblaciones, no se distingui tanradicalmente, pues continuaron las leyes coloniales u otras muysimilares o peores. Porreglaesto se ignora porque se repara enlos delitos graves y formalizados y no se presta la atencin que

U


14/119


merecen los pequeos injustos, como vagancia, mendicidad,

peligrosidad, etc., es decir, las leyes de leva y otras anlogas,por las que se eliminaban los "vagos y malentretenidos", quecontinuaban sin mayores cambios. Las leyes de leva(incorporacin forzada a los ejrcitos o a obraspblicas de vagos,prostitutas, alcohlicos y, en general, personas molestas a lapolica, es decir, los indeseables) corresponden a sociedadesrurales; laindustrializacinneocolonialista provocaracambios yel viejo sistema de levas pasara a serun sistema contravencionalo de peligrosidad social53.

Producida la emancipacin poltica yfrustradoslos idealescontinentales bolivarianos y sanmartinianos en las ex-coloniasespaolas, con la balcanizacin de sus territorios, aunquepreservada la unidad de las portuguesas por el imperio, en todasellas se enfrentaron los intereses de los centros urbanos y,especialmente, de los puertos, con los intereses mediterrneos,vinculados los primeros ms ntimamente a la economa

mercantilista neo-colonialista liderada por Gran Bretaa y lossegundos a la economa colonial extractivay artesanal. Aunque-como era de esperar, dada la configuracin del poder mundial-terminaron triunfando los primeros, las luchas entre los que sedieron en llamar liberales y conservadores, unitarios y federales,colorados y blancos, etc. sigui un curso particular en cada pas,frecuentemente signado como lucha religiosa y jalonado porepisodios sangrientos y tambin curiosos, como la extraa

aventura de Maximiliano de Habsburgo en Mxico. Esta luchadecae recin en la segunda mitad del siglo XIX y durante lamisma se sancionaron losprimeros cdigos penales del continente.

Estas fueron las condiciones polticas generales del primerdesembarco de modelos de cdigos penales, por regla generaltrados por los liberales, convencidos de la bondad de la codificacin,aunque tampoco faltaron conservadores plegados al mismo

convencimiento, pero siempre conmenor entusiasmo o eco.Los primeros en llegar fueron: el cdigo de Espaa de

1822 y el cdigo de Napolen. Tambin en forma ms indirectael proyecto de Mello Freir (1786) para Portugal y con muy

27


15/119

LANUD/SCJN Mxico

buen suceso el de Livingston para Louisiana (1825). Por una vacompletamente independiente, porinfluencia francesase introdujoel cdigo de Napolen en Hait, impuesto al territorio de laRepblica Dominicana durante el dominio haitiano, ymantenidoen ese pas despus de su independencia.

Las ideas querondaban estos textos, apartede las de algunosde sus ilustres redactores -Mello Freire yLivingston- eranas deBeccara, KlangietiBentham yLardizbai, ampliamente difundidos

entre los latinoamericanos. De este modo tuvo lugar laprimeracodificacin continental, construida sobre la base de estosmodelos16, casi siempre adoptados ntegramente: el cdigoNapolen enHaity laRepblicaIX>mm^ ;el espaol de 1822 en El Salvador18, Bolivia19, Veracruz20,Ecuador", etc.; el de Louisiana enGuatemalayNicaragua22, etc.Sinembargo, tambinentiemposde este primer desembarco hubounaobra codificadora original, cuya mencin nopodemos omitir,

que fue el Cdigo do imperio do Brasil de 1830, en el queconvergen dealguna manera Bentham, LivingstonyMello Freire.Este interesantsimo perodo nosobliga a referirnos someramentea sit inspiradores ideolgicosy a unbreve anlisisde lasestructurase ideologas de sus modelos, como tambin del nico texto confactura propiaqueresult de la importacin.

El segundo desembarco de modelos europeos seprodujoya entrada la segunda mitad del siglo XIX y los que cundieronfueron los cdigos espaoles de 1848-1850 y 1870, el primercdigo nacional italiano oCdice Zanardelli

Enmenor extensin cabe mencionar al cdigode Blgica,casi limitado ai cdigo Garca Moreno del Ecuador23 y a unaparcial influencia sobre el cdigo de Chile24. Igualmente, debemencionarse elcdigo deBavera de 1813, que llega tardamentey limitadoa la primera codificacin argentina25 y a su influencia

(Paraguay y ecos parciales en otros pases)26 y el holands de'881, cuya elaboracin fue bastante paralela a la italiana27 yque est profusamente citado en el proyecto argentinode 189128

U


16/119


Losmismos navios quetransportaban estos cdigos europeos

yque llevabana lasmetrpolisde ese continentea lospenalistas ypolticos latinoamericanos, tambin transportaron aAmrica losprimeros impulsos delpositivismo criminlogo italianoy francs,pudiendo afirmarseque es elperiododefimdacinde lacriminologalatinoamericanapor va yobrademdicos alienistasylegistas, siendolos msconnotados Jos Ingenieros25 en la Argentina y RaimundoNina Rodrigues30 en Brasil Latinoamrica estaba presta a recibiresa influencia31, toda vez que el racismo spenceriano se habaconvertido enel discurso dominante entre lasoligarquas locales32,que de ese modo pasaban a ser la vanguardia iluminada de lacivilizacin, legitimandosufraudeelectoral e, incluso, pretendiendollevara cabo una ialx>r protectora patriarcal respecto de lapoblacinreducidaa servidumbre33.

No es raro que el tercer desembarco de textos europeostransportase las manifestaciones y ecos del positivismocriminolgico, vidamente aguardado en el continente americano.

Pese a los esfuerzos de contencin del avance positivista34, elderecho penal se degradaba a derecho policial de seguridad, lapena perda sujerarqua y nada la diferenciaba de la coercinadministrativa directa, la inferioridad biolgica del infractor sevolva verdad dogmtica y, por ende, la superioridad biolgicade los jueces sanos legitimaba la hegemona de las clasessuperiores en su saludfsicay, porende, moral, que lapreservabade las "lacras" sociales de los inferiores. Desde mucho antes del

surgimiento del positivismo se haba observado en Europa, porobra de policas, la necesidad de controlar a las "clasespeligrosas" 35. Por ello, el tercer desembarco de modeloscorresponde a la recepcin de textos en los que, en mayor omenor medida, se incorporaban elementos peligrosistas, desdeel Proyecto de Ferri hasta los que combinan penas y medidas (elproyecto de Stooss y el cdigo de Rocco).

Este impulso tiene lugar a partir de la tercera dcada delsiglo XX e impacta aMxico, Cuba, Colombia, Brasil, Uruguayy Per. Se trata de un perodo convulsionado, conmanifestaciones polticasmuy diferentes, productode la quiebradelanterior modelo derepblicasoligrquicas, pero signadopor

29


17/119

ILAJSUD/SCJN Mxico

undisciplinamiento que haba perdido ia fe en un orden ms omenos kantiano -por llamarle de alguna manera- y que condiscurso cientfico consagraba una ideologa verticalista o desociedades corporativizadas, en medio de movimientospopulares, reformas, revoluciones, dictaduras deestilo tradicionaletc. Se tratade unperiodo en el que la doctrina regional fue, enocasiones, abiertamente positivista, pero tambin hubo autoresquecriticaban fuertemente alpositivismo en las teoras del delito,aunque concedan unamplio margen a la peligrosidad en la teora

de lapena y de lasmedidas, cuando no aceptaban abiertamenteel estado peligroso sin delito, o bien, no reparaban en que stesehallaba vigente en funcin de leyes que concedan funciones

judicialesypunitivas a laspolicas, conpretexto de supretendidanaturaleza administrativa.

El cuarto desembarco tuvo lugar a partir de los aossesenta del siglo XX, con la llegada del proyecto oficial alemn

de 1962 y del proyecto alternativo alemnde 1966. A caballoentre el tercer y el cuarto desembarco puede considerarse elllamado "cdigo penal tipo latinoamericano", cuya preparacincomenz en 1963. En verdad, los modelos del tercer y cuartodesembarco seconfunden, salvoen loscasos de influencias clarasy manifiestas. Sus efectos se han sentido en casi toda AmricaCentral, Panam, Colombia, Bolivia, etc. Puede afirmarse queeste proceso corresponde al periodo de seguridad nacional, enque los ideales de democracia estable se hunden ante laproliferacinde golpes deEstado y laguerra centroamericana,aunque no sera justo decir que le fue funcional, porque, enverdad, las dictadurasde seguridad nacional no sepreocuparonmucho por la elaboracin de cdigos penales conforme a suspautas, sino que sancionaron legislaciones aberrantes, fueradetodo contexto constitucional y, adems, apelaron a un sistemapenal paraleloy subterrneo, que se vali del secuestro, el robo,latortura, laviolacin, el homicidio y, por cierto, ladesaparicin

forzada de personas.

Desde quecesaron las dictaduras de seguridad nacional,se puede observaruna saludable reaccin contra las medidasde seguridad posdectuales y, en general, contra todo derecho

30


18/119


penal que no se oriente por la culpabilidad, aunque a veces se lo

haga tmidamente. Pueden sealarse los ejemplos de Brasil,Colombia, Uruguay, Per y Costa Rica, donde tiende adesaparecer o a minimizarse la reincidencia y a reducirse osuprimirse las medidas para habituales y anlogas. Es de lamentarenel cdigo paraguayo, la inclusin de una medida de seguridadpara habituales, que tambin responde a la tradicin de Stooss,que bajo ese nombre oculta la vieja relegacin europea.

31


19/119

ILAJSUD/SCJN Mxico

2. EL PRIMER DESEMBARCO DE MODELOS.

2.1. Los inspiradores Ideolgicos.

2.1.1. La llegada de Beccaria.

El libro de Beccaria se tradujo al castellano en 1774 pordon Juan Antonio de Las Casas, aunque no se sabe quin era enrealidad el traductor. En carta que Petro Giusti dirige a Beccaria,

se refiere al traductor como el Abate Juan Antonio de Las Casasy reflexiona sobre el apellido del mismo, recordando al famosofray Bartolom de Las Casas. No se sabe si era su verdaderonombre u ocultaba a un tal Abate Juan Alves o Alvarez,mencionado por Alejandro Verri como el verdadero traductorde Beccaria. Sin mayor fundamento se ha afirmado que elverdadero traductor era el propio Campomanes, versin querecogen Cant y Nypels36 37 .

Los traductores espaoles de Beccaria siguieron siendo casiannimos durante muchos aos, como sucedecon Juan Ribera en1820 y con el misterioso traductor de 1822, cuya reedicin sehizo en 1828, constituyendo la versin castellana ms di fundida33,

De esta forma, lo ciertofiieque Beccaria se difundi entrela ilustracin latinoamericana y, prcticamente, no hay obra de la

materia que no haga referencia a l, no slo entre ios autoreslocales -que muy poco elaboraron- sino entre los mismos autoresde los modelos adoptados.

Beccaria lleg, pues, en medio de la literatura prohibidade la Ilustracin. Sus ideas moderadoras, su oposicin a la penade muerte, a la tortura, el objetivo preventivo general de laspenas, etc., fueron el clima en que llegaron los modelos y en elque stos se haban gestado. Su influencia no fue, en general,

directamente percibida en la regin, sino receptada a travs delos cdigos que se importaban39. Beccaria est citado en losdebates del cdigo espaol de 1822, en el proyecto portugusde Mello Freir, en los trabajos de Livingston, etc. No esnecesario abundar en su influencia sobre toda la primera

32


20/119


codificacin penal, por lo cual, no poda estar ausente de una

tarea pionera de codificacin, aunque sta tuviese lugarenpasessumamente distantes de su origen.

2.1.2. Filangieri.

Muchas veces se haobservadoque elnivel tcnicojurdico deBeccariadisabadesermny destacado. Su obra penal prcticamentese redujoa sufamossimo libro, quedebe serconsiderado comouna

obra poltica ms quejurdica4

. A todas luces ms jurista fue suo j o t e m p c t n e o n ^ l i t ^Hombre del Iluminismo, su "Scienza della Legislazione" es msabarcativa, siendo supeso sobre lospolticos y legisladores muchomayor, debido a lasmateriasque trataba, vinculadas directamente asus intereses inmediatos.

Filangieri fue tambin traducidoal castellanoen formamuy

problemtica, pero siempre temprana. Hubo tres traduccionesdesu obra, parece que las dosprimeras truncas42, pero de cualquiermanera laltima -de 1820- adquiri amplia difusin enAmrica.Filangieri ejerci considetablepeso sobre los legisladores espaolesautoresdel cdigode 182243 y en general en la legislacin espaoladelperodo liberal44, Incluso tardamente se public una sntesiscastellana de las ideas de este autor45.

Laconcepcin de lapenadeFilangierino era muy diferentede la de Beccaria: era para el objeto de la pena impedir que eldelincuente cometa nuevos males y tambin, retraera los otrosde la tentacin de cometer nuevos delitos4*. La diferencia entreambos finca en la mayor precisin que acerca de las leyescriminales tienen las propuestas de Filangieri. Tanto Beccariacomo Filangieri eran hijos de la ilustracin y es muy difcilestablecer los lmite mire esta actitud polticay la del liberalismoen los casos concretos. Cabe pensar que ambos se hallan en

buena medida enmarcados en el llamado despotismo ilustrado,sus ideas no son en absoluto radicales, supensamiento se adaptabastante biena los intereses de quienes queran contenerelpoderabsoluto, pero al mismo tiempo preservar los derechos de unaminora hegeninicaque no es todava la clase media productora.

j_.3BL.[


21/119

ILAJSUD/SCJN Mxico

Veremos que la primera codificacin que viene a Amrica

es, en general, dura y pocoflexible,nada considerada respectode los grupos sociales carenciados, es decir, asentada sobre laficcin de la igualdad de posibilidades sociales. Este es el marcodel despotismo ilustrado o del liberalismo en favor de sectoresms privilegiados que las clasesmedias cmpresarias y mercantiles.En este sentido la "Scienza" de Filangeri47 es una obra tpica,propia de la poca, pero tambin idealpara los intereses de lasclases criollas de las ciudades y los puertos que coincidan con

Gran Bretaa en la necesidad del libre comercio, que arruinaralas industrias artesanales de las regiones mediterrneas deLatinoamrica y provocara elflorecimientode las capitales ypuertos y del comercio britnico, hasta entonces realizadonicamente por medio del contrabando.

2.13. Lar dizbai.

Manuel de Lardizbal y Uribe tuvo en Latinoamrica msinfluencia por su obra^ que a travs de su peso en la legislacin.Si bien parece haber sido citado algunas veces en el curso deldebate del cdigo de 1822, pareciera que lo ha sido ms parademostrar conocimientoque por haber sido seriamente tomadaen consideracin su obra49. De cualquier manera es difcilafirmarlo, porque muchas de sus ideas eran comunes con las deotros autoresdel iluminismoy,frecuentementeestn incorporadasal texto legal.

Lo que es indudable era que la obra de Lardizbal sehallabamuy difundida en Amrica. Pese a que haba nacido enMxico (Tlaxcala) y march a Espaa a los veinte aos, nuncahizo mencin a ello, pero puede ser considerado el primerpenalista nacido en tierras americanas. Su obra data de 178250

y sus trabajosposteriores, al igual que aqulla, revelan una slidaformacin j urdica en este autor'1.

El pensamiento de Lardizbal, como el de los autores antesmencionados, se enmarca en la misma actitud poltica. Se hallalejano de cualquier radicalismo liberal, al punto de que parte deun contraetualismo muy matizado, fundado en la naturaleza

34


22/119


humana. Es muy clara la tentativa de insertar el contraetualsmo

en la escolstica. De cualquier forma, su obra representa unavance notable sobre la desordenada legislacin espaolarecopilada y su idea de la prevencin general - en la cual ftuidabatambin el principio de legalidad- no se alejaba mucho de la ideacentral de los anteriores.

Las ideas de Lardizbal no solo se difundieron a travs de suobra, sino tambin porque Gutirrez, en su "Prctica Criminal",

public un "Discurso" que en cierta forma era sntesis y reproduccinde ideas de Lardizbal, como elmismo autor reconoce52.

2.1.4. Mello Freire.

Pascoal Jos de Mello Freire es mucho menos conocidoque los anteriores. Fue el penalista ilustrado portugus, aunquesus conocimientos y proyectos abarcaron tambin otros mbitos.

Su obra jurdica an no est traducida a lengua romance

53

y elms imjportante de sus trabajos en nuestra materia es el proyectode Cdigo Criminal que, al igual que lo propuesto por Lardizbalen Espaa, constituye un avance notorio sobre la legislacinportuguesa ordenada. Las fuentes de Mello Freire sonBeccaria,Montesquieu, Servan, Rousseau, Vermeil, Blackstone, Locke,Voltaire, etc., es decir, todo el pensamiento iluminista. Debetenerse en cuenta que el proyecto de Mello Freire data de 1786,o sea, que tambin se trata de una obra pionera muy temprana.

Uno de los autores de los dos proyectos de cdigo criminalque se tomaron en cuenta para la redaccin del primer cdigodel Brasil, fue Bernardo Pereira de Vasconcellos54, que segnlos autores nacionales haba sido alumno de Mello Freire55. Seacomo fuere, el trazo de este autor se puede observar en esaprimera codificacin, especialmente si tenemos en cuenta que elproyecto de Mello Freire ya haba sido expurgado y reeditado

por el sobrino y secretario del autor56.

2.1.5 Bentham.

En tanto que los otros autores, de vertiente racionalista,

ID


23/119

ILANUD/SCJN Mxico

deducansus principios, Bentham, de algunamanera, inaugura o

anuncia el positivismo, al menos a nivel filosfico57. Su tesis esconocida como "utilitarismo" y, en general, distinguida delpositivismo, pero con razn se ha dicho que el utilitarismo nopasa de serunpositivismo conclculo de rentabilidad. La relacinde Bentham con los franceses dio lugar a latemprana traduccinde sus obras y a la consiguiente divulgacin en esa lengua38 ytambin en castellano59. La Teora de las penas y de lasrecompensas -de 1775- fue la que alcanz mayor difusin e

inspir a los legisladores. La influencia de Bentham sobre elcdigo de Napolen es clara. El rechazo de toda consideracinapriorstica yel sostenimiento de los principios liberales por merasrazones prcticas, abra el camino hacia la posterior superacinde esas razones prcticas en funcin de descubrimientosempricos, quefoelo que en definitiva hizo el positivismo.

La retribucin como medida de la pena en funcin de lanecesidad de defensa social tambin la sostena, muy claramente,Romagnosi. La insuficiencia de esta medida para detener lafamosa "spinta crimnale" la pondr de manifiesto CarioCattaneo60 y, con ello, la "controspinta penale" dejar de tenersu medida en el delito, para pasar a tenerla en la personalidaddel delincuente. Este sei el curso que completel positivismo ycon ello, la muertedel derecho penal liberal estar decretada, enfuncin de necesidades prcticas policiales. El discurso penalpositivista dejarde ser, de este modo, un discurso de contencin

del poder estatal, para pasar a ser un discurso policial. Pero estainvolucin no la protagonizar Bentham, sino que su rechazo de larazn en favorde lautilidad, omejor. lapretensin de que lo racionalsiempre coincide con lo til, abrir el camino haciaraedestino.

En su tiempo, la idea de la retribucin y de la exactitud enla cantidad de dolor de la pena, llev a Bentham a idear unamaquina de castigar6', que luego los franceses desarrollaran

tcnicamentecon la guillotina, es decir, la perfecta mquina dematar con igual cantidad de dolor.

De la retribucin como necesidad racional para laprevencin general, sustentada por Beccaria y porFilangieri,

53


24/119


por Lardizbal y por Mello Freire, remontada tericamente a

los niveles ms altos de la deduccin, aislada de todo empirismopor Kant, se pasa a la retribucin como necesidad prctica enBentham. En tanto que Kant se percataba de que erapeligrossimo para la legitimacin del poder punitivo undar lapena en cualquier consideracin emprica (por ello, el msinteligente de los doctrinarios de la pena creaba una teora de lapena que no admita la contaminacin de ningn dato de realidad),Bentham fundaba la necesidad de la retribucin enconsideraciones prcticas. Dejaba abierto el camino para eldesastre que Kant quera evitar.

El mero repaso de los principales tericos que influyeronen las ideas del primer desembarco de modelos importados nosmuestra claramente que a idea de pena que todos manejabanera retributiva, aunque los fundamentos de tal concepcin de lapena fuesen muy diferentes.

2.2. Las ideologas de los textos importados.

2.2.1. El Cdigo Napolen.

Se sostiene a veces que el cdigo de Napolen es un textoproducido por la Revolucin Francesa. Nada hay ms inexacto.Los cdigos de la revolucin63 son tcnicamente pobres y seasegura que fueron hechos en pocas horas por Merlin64, lo quepuede ser verdad o difamacin de sus crticos, pero lo cierto esque son pobres y no sirven como modelos. Adems, esoscdigos, con sus sistemas de penas fijas, pretendan unretribucionismo un tanto limitado. El cdigo de Napolen, enlugar, es el cdigo de un imperio vertical ista. Con toda razn -desde supunto de vista- uno de los historiadores del siglo pasadoglorifica este texto observando que "las legislacionesrevolucionarias haban tenido una tendencia a enervar la accin

penal. El nuevo cdigoprofesa un marcado alejamiento de esafalsafilantropa,e inaugura las represiones severas, necesariaspara elrestablecimientodel orden social"65. "El pensamiento deNapolen -comenta otro- al salir de una poca de subversinsocial, debe ser el de dar fuerza al poder, energa a las penas' .

37


25/119

ILAJSUD/SCJN Mxico

El primer proyecto de este cdigo fue discutido enveinticinco sesiones en 1804, presididas personalmente porNapolen. El segundo proyecto, que se convirti en ley en elcdigo de 1810, fue discutido en cuarenta y una sesiones, del 4de octubre de 1808 al 18 de enero de 1810, a algunas de lascuales asisti Napolen". La exposicin de motivos estuvo acargo de Bouhier, Faure y Treilhard. Conorgulio sus defensoreslo sealan como un ejemplo que cundi por casi toda Europa68.

En muchos sentidos el texto fue fundacional, en especialen cuanto a su metodologa. Tiene el mrito de su considerabletcnica para la poca, especialmente en cuanto a la formulacinde la parte especial, sumamente concisa en comparacin con laslegislaciones anteriores.

El cdigo Napolen fue sancionado en siete leyes del 13ai 20 de febrero de 1810 y puesto en vigencia a partir del 1 de

enero de 1811. Con este texto se extendi la pena de muerte amayor nmero de casos, incluyendo la falsificacin de moneday, en caso de parricidio, iba precedida del corte de la mano,reintroducindose las penas detentivas, el ergstulo y laconfiscacin general de los bienes69.

De la general estructura del cdigo yde sus disposicionesen particular queda claro que el cdigo quiere proteger, antetodo, al estado y su voluntad de poder, centrado en la personadel Emperador. Como Dios haba sido reemplazado por elestado, los delitos contra ste desplazaban a los delitos contra lareligin de otros modelos, encabezando la tabulacin de delitosde la parte especial. La antigua idea de la legislacin penal deJustiniano, que es "la expresin del principio de que laconservacin del Estado es el fundamento de la punicin"70

reverdeca ene3 textonapolenico y a partir de!, mismo se difundirpor Europa, pasando incluso a Alemania (Sajonia, 1838;

Wrtenberg, 1839), donde llega a ser modelo del cdigo dePrusia en 1851, que pasar a ser el cdigo imperial, vigentehasta 1975. Cabe observar tambin que el cdigo de Napolentuvo alguna influencia alemana, a travs del proyecto deKleschrod para Baviera, es decir, justamente del proyecto

38


26/119


combatido por Feuerbach y que motivara su clebre polmica

con el autor, o sea, un cdigo intimidatorio

71

. Quiz una de lasrazones por las que los autores del cdigo de Napolen nocayeron en ms exageraciones intimidatorias ue la influencia deBentham. El propio Target, en la presentacin del proyecto,afirmaba que la necesidad era lo que haca legtima la pena72, loque era una idea bastante moderada en comparacin con latendencia imperial romana que el cdigo retomaba.

Eltextoparta de latriparticin de las infracciones en crmenes,delitos y contravenciones, lo que proceda del texto de 1791. Ellibro ni se ocupaba de los crmenes y de los delitos y de su punic inComo es lgico, dada la idea rectora del texto, el primer ttulo seocupa de los crmenes y delitos contra la cosa pblica y el segundode los crmenes ydelitos contra los particulares.

No creemos que deba minimizarse el plan de un cdigo,porque generalmente es elocuente en cuanto a su tendencia

poltica. Pero, adems del plan y su priori zacin del tratamientode los delitos contra el estado, el cdigo de Napolen eselocuente en otras expresiones de autoritarismo verticalista, comocuando llama a los delitos sexuales "delitos contra lascostumbres", lo que indica que, junto a la libertad de la vctima ypor sobre de ella, estos delitos se penan porque lesionan lascostumbres en cuya conservacin est interesado el estado73.

Prins escribi sobre este cdigo: "Los autores del cdigoimperial pertenecan a aquella escuela de criminalistas que, bajoel influjo de Bentham, no encontraban otrajustificacin a la penaque la necesidad y la utilidad. La teora de la necesidad de laspenas convenaal espritu desptico de Napolen I, que imprimaal cdigo penal su individualidad e impulsaba a los criminalistasen el camino de la exageracin de las penas, hacindole tomarcomo objetivo esencial, la intimidacin. Los hechos elevados a

la categora de crmenes y de delitos andaban muy lejos de sertodos punibles en s mismos; la tentativa se asimilabasiempre alhecho consumado; la complicidad a la cooperacinprincipa!; lapena de muerte se prodigaba con irritante profusin, a vecesacompaada de mutilaciones; el cdigo de 1810 conservaba

39


27/119

ILAJSUD/SCJN Mxico

las penas aflictivas e infernantes, lamuerte civil, la confiscacingeneral de bienes, la marca y la argolla, la vigilancia de la altapolica del Estado. Adems, se confundan los casos msdiferentes, pudiendo decir Rossi que el legislador de 1810castigaba enmasa, a ciegas. Es evidente que el sistema adoptadocomprenda, en ciertas categoras estrechas, hechos que nadatenan entre sde semej antes. Por ltimo, la desproporcin entrelas penas y las infracciones era muy extraa, y el sistema decircunstancias agravantes inflexible"74. Como cabe suponer en

untexto de orden, dirigido a intimidar, la reincidencia asuma unpapel protagnico en las agravantes. Si alguna duda resta sobreel verticalismo autoritario de este cdigo, la disipa el texto de suart. 65: "Ningn crimenni delito puede ser excusado ni la penamitigada, sino en el caso y las circunstancias que la ley declare elhecho excusable o permita aplicarle una pena menos rigurosa".

2.2.2, El Cdigo Espaol de 1822.

Este cdigo, obra penal del liberalismo espaol de lapoca, fue elaborado por una comisin especial nombrada porlas Cortes, que dio comienzo a sus trabajos el 9 de noviembrede 1820 y lo present a stas el 21 de abril de 1821. Comomiembros de la comisin firmaban el proyecto los diputadosFrancisco Martnez Marina, Jos Mara Calatrava, Jos Manuelde Vadillo, Joaqun Rey, Andrs Crespo Cantolla, FranciscoJavier Caro y Lorenzo Rivera75, Dada la demora en la impresindel proyecto, la discusin del mismo pas a las Cortes de 1822.En este trmite se perdi la minuta del proyecto, que fue halladaluego en la mesa de un oficial de secretara, lo que dio lugar auna investigacin y a la sancin del funcionario76. En la sesindel 10 de mayo de 1822, el presidente manifest que hall unainscripcin en las actas correspondientes a la sesin del 13 defebrero de ese ao que daba por aprobado el cdigo por lasCortes, pero manifestaba su extraeza y perplejidad ante la

ausencia del texto de las correcciones, por lo cual se decidinombrar una comisin para que lo revisase y constatase sucorrespondencia con lo aprobado por las Cortes, la que produjosu informe el 21 de mayo77. Quien en las diferentes sesionestom la palabra para solicitar las prrrogas y los informes fue el

27


28/119


diputado Calatrava, por lo que cabe suponer que tuvo destacadaactuacin en el trmite del mismo. En los debates se citaronmuchos nombres de la poca, entre los que cabe recordar aBentham, Beccaria y Filangieri, aunque algunas veces se cittambin a Lardizbal.

Las Cortes decretaron el cdigo el 8 de junio de 1822 y elRey lo sancion el 9 de julio delmismo ao78. En la presentacinde la comisin especial de 1821 no se haca mencin a bibliografani a nombres. En parte puede obedecer a que es hasta ciertopunto considerable la influencia francesa y no era polticamentegrata la imputacin de afrancesamiento. No obstante, no debecreerse que el cdigo es una reproduccin de la fuente francesa,sino que es muy original en algunos aspectos y su extensin yexplicacin sonmucho mayores que las de este modelo. Pese aque era la poca de Bentham, como dice Antn Qneca79, la modano triunf totalmente, porque el cdigo parece estar ms cerca deFilangieri y de Lardizbal que de Bentham80. Tambin se ha

opinado que la omisin de mayores referencias a Lardizbal puedeobedecer a que se le reconoca una posicin de ilustrado quecontrastaba con la mayora liberal de las Cortes8*.

En la presentacin del proyecto, la Comisin criticaba lalegislacin hasta entonces vigente, es decir, la NovsimaRecopilacin, cuyo libro XII contena las disposiciones referentesa los delitos y sus penas y a losjuicios criminales. La mera lectura

superficial de este Libro de la Novsima permite valorar el increbleatraso de la legislacin penal espaola, dividida en cuarenta ydos ttulos, encabezados por las leyes que ordenaban la expulsinde los judos y la prohibicin de su entrada al Reino82. De allque sejustifiquen ampliamente los calificativos de leyes crueles,sanguinarias, oscursimas, incomprensibles, parciales,contradictorias, y otras no menos severas que empleaba lacomisin especial83. La comisin agregaba que haba revisadolos documentos existentes en el Consejo de Castilla y quenicamente haba hallado borradores incompletos de lo que noera ms que la preparacin de una nueva edicin de la Novsima.

En la presentacin slo se fundaban algunos puntos del

41


29/119

ILAJSUD/SCJN Mxico

proyecto comenzando con la disposicin segn la cual la

embriaguez no exime ni atena, tema en el que vuelve sobreargumentos aristotlicos. Considera a la deportacin como unapena til y rechaza la pena de marca, que sin embargo reservapara la pena de trabajos perpetuos. De cualquier modo, estalimitada funcin de lamarca no fae sancionada, pese a que elartculo 53 del cdigo establecalamuerte civil para elcondenadoa trabajos perpetuos. La comisin derogaba todo derecho deasilo, talndolo en que no es necesario enuna nacin civilizada.

El destino poltico del cdigo espaol de 1822 fuesumamente curiosoyaccidentado, llegndose incluso aponer enduda su efectiva vigencia en Espaa. Es evidente que el texto nofuepublicado hasta septiembre de 1822, puesto que la frmula decomunicacin que aparece impresa en la edicin oficial, acontinuacindel tratado de extradicin conMarruecosy que llevalafirmade "Felipe Benicio Navarro", est fechada enMadrid, en

septiembre de 1822, hallndose enblanco elespacio para el da,que se llenarencada caso. Una Real Orden del 27 de septiembreestablecaque la vigencia comenzara el r deenero de 1823.E17deabril de 1823 cay el gobierno constitucional y Fernando VIIvolvi con poderes absolutos, en funcin de los cuales, el 1 deoctubrede 1823 anul todos los actos realizados por el rgimenliberal, con lo cual la legislacin penal espaola sufrira otrosveinticinco aos de atraso, al volvera laNovsima.

El destino de este texto fue ciertamente curioso --comodijimos- porque su vigencia espaola, dehaberla tenido, fue muybreve, en tanto que en Amricarigipor casi un siglo y medio,desde 1826 en que se lo sancion en El Salvador, hasta 1973 enque se lo derog en Bolivia.

Se trata de un texto retributivo y ejemplificador, pero sinlaextremada crueldad del cdigo Napolen. No obstante, en la

ordenacinde ios tipos de laparte especial se segua el modelonapolenico, clasificndoles en unaprimera parte de delitoscontra lasociedady una segundade(klitos contra losparticulars,pero no parece ser staunacopia del sentido imperial del cdigohonapartista,que no imperaba entre los ideales de sus autores,

tu


30/119


sino que parece obedecer a falta de un modelo alternativo de

clasificacin de los delitos, puesto que el cdigo de Bavieranoera conocido en Espaa. El texto contemporneamente reciente,que pudo haber ejercido mayor influencia sobre el cdigo espaolde 1822 era el cdigo napolitano de 181984, pero sobre el cualtambin haba pesado en gran medidael modelo bonapartisa85,aunque conservaba el privilegio de iniciar la parte especial conlos delitos contra la religin, siguiendo el criterio clasificatoriodel Declogo.

2.2.3. Los Cdigos de Livingston.

En realidad, Edward Livingston elabor un proyecto quenunca tuvo sancin en los Estados Unidos en el plano federal,pero su obra fue sancionada en Guatemala el I o de enero de1837 y tambin en Nicaragua86, de modo que cabe en propiedadreferirse al cdigo de Livingston y no al mero proyecto. Elproyecto original data de 1825, aunque hubo adelantos que sepublicaron tambin en francs87 y por obra de Jos Barrundiafue conocido en versin castellana traducida por el mencionadoautor en Guatemala en 183188.

El cdigo de Livingston es mucho ms humanista que losmodelos comentados. Es un texto ms tcnico en cierto sentido,con prolijas descripciones y frmulas, que a veces nos parecenobvias y otras curiosas, pero que no son sobreabundantes,

teniendo en cuenta que su texto se halla entre dos culturas jurdicasdiferentes. En principio, llama la atencin su extenso discursocontra la pena de muerte y la supresin de la criminalizacin delsuicidio y de la sodoma.

Con el cdigo de Livingston se introduce la obedienciadebida como eximente y como atenuante, esto ltimo respectode las mujeres y los nios. La legtima defensa, al igual que en la

legislacin napolenica, se reserva a los delitos contra la vida.Su definicin de delitos abarca las acciones y las omisiones,dividindole segn su culpabilidad y segn su objeto, en crmenesy faltas graves y en pblicos y privados respectivamente.

43


31/119


32/119


Precisa que el fin de la pena es obstar a que el criminal

contine haciendo mal y evitar que los otros lo hagan con elejemplo de su impunidad, o sea, que la influencia de Filangieri yde Beccaria es clarsima. Sostiene, por consiguiente, lapena demuerte natural, o sea, sin crueldad, queproyecta extendera todoel reino, disponiendo que lamuerte del criminal deber ejecutarsede un solo golpe. La pena de destierro no podra ejecutarse sinautorizacin real. Laprisin se graduara conforme a la gravedaddel hecho, siendo los mejores lugares deprisin los destinados apresos por seguridad y por delitos leves. "Losjueces harn darlos mismos castigos ypenas corporales e infamantes a todos loscriminales, sin distincin de personas, en aquellos casos en quela ley no lahiciera; en laspecuniarias dejadas a suarbitrio, debenhacer siempre la distincin entre elricoy elpobre". "La calidadde lapersona y sumayor inteligenciay entendimiento,no disculpa,antes agrava el delito; y en consecuencia, no disminuye, antesaumenta lapena". "Los agentes del delito deben sufrir todos lamisma pena, que se agravar a los que de ellos excedieren en

malicia". "Debe el cmplice del delito sermenos castigado queel autor del mismo". "El que intente cometer algn delito noconsumndolo, slo puede ser penado con la pena ordinariacuando la ley lo tuvierapor perfecto y consumado". "Es mayorla pena del delito que se comete de propsito e insidiosamente,en plena libertad y por pura malicia, que en ria, por ocasininesperada, y sin plena libertad, o poralguna causa". "Tambinagrava lapena la dificultad de cometer el delito y sumotivo; por

tanto el que delinque por mera ambicin o lucro de dinero, esmscriminal que el que lo hace porvenganza y satisfaccin efe lainjuriaya recibida y ste ms queel que delinque en el momentoy ocasin de la misma injuria". "Las circunstancias del lugar ytiempo de delito, de lapersona ofendida y el gnero de ofensa,hacen tambin disminuir o agravar la ofensa". "El nmero y lamultitud de los delincuentesno sejuzgar bstente causa para ladisminucin de lapena". "El error, el engao, la imprudencia oignorancia vencibles, elmiedo, amenaza, coaccin, lanecesidadel imperio al que se puede y debe resistir, el exceso en el modode la defensa, el amor, la irabien o mal ordenada la melancolams o menos avanzada, la edad y otras semejantes causasexcusantes hacen menos agravantes los delitosy suspesas"89


33/119

LA NVD/SCJN Mxico

Tanto este texto como el de Livingstonnoadmiten frmulasde unificacin de penas para los concursos reales, pero esteproyecto, en forma expresa,rechazael principio de absorcin.

23.La elaboracin local del Cdigo del imperiodelBrasil

Este cdigo fue el primer texto elaborado en AmricaLatina90, es decir, la primera codificacin que no fue resultadoautomtico de la adopcin integra o con retoques de un

modelo importado9'.Fueron dos losproyectos sobre los que se trabaj el cdigo

del Imperio, pero entre ambos (el de Jos Clemente Pereira92 yel de Bernardo Pereira de Vasconeelos93), foe el segundo elque prim, lo que se observa incluso apartir de su mismo plan,pese a no ser ntegramente el texto de supluma. Consideramosque en ambos textos pesa el proyecto de Mello Frere, pese a

que los proyectos brasileos tienen factura ms tcnica, comocorresponda a los tiempos y a la innecesariedad de precisar laeliminacin de elementos absolutistas que ya estaban excluidospor losprincipios constitucionales. No debe olvidarse que MelloFreire tuvo quepolemizar en Portugalcon el revisor de su obra,que le imputaba pretender limitarelpoder absoluto delmonarca94,discusin que no se conceba en el Brasil independiente.

El cdigo imperial se divida en cuatro partes: de loscrmenes y de laspenas, de los crmenes pblicos, de los crmenesparticulares y de los crmenes policiales.

El ttulo primero (de los crmenes y de las penas) sedesdoblabaen cuatro captulos. El captulo primero trataba delos crmenes y de los crimnales. El artculo Io consagraba lasinonimiade crimenydelito y elprincipiode legalidad. El artculoT defina al crimen como toda accin u omisin voluntaria

contraria a las leyes penales, concibiendo tambin la tentativaconformealprincipio de ejecucin francs, que no tuviera efectoporcircunstancias independiantes de la voluntad del delincuente.Consideraba tambin que era delito el abuso de autoridad enperjuicio de particulares sin utilidad pblicay las amenazas de


34/119


delito. El artculo 3o es uno de los ms importantes del texto,

pues requiere expresamente lamala fe, esto es, el conocimientodel mal y la intencin de cometerlo. De esta disposicin resultaclaro que no .haydelito sindoloy sinconcienciade laantijuridicidad.Esta disposicin parece provenir, en cuanto al requisito devoluntariedad, del artculo 24 del proyecto de Livingston, en tantoqueel resto pareciera ser unaaplicacin o explicitacin delprimerprrafo delttuloI delproyectodeMello Freir: "sindoloymaliciao culpano se puede considerar delito para el efecto de lapena'

Los artculos 4,5 y 6 se refieren a la participacin, en laque se incluye la receptacin. Los artculos 7,8 y 9 se refierena los delitos de imprenta. Conforme al artculo 10 no eranpunibles los menores de catorce aos, salvo que tuvierandiscernimiento, en cuyo caso podan ser recluidos en casas decorreccin hasta los diecisiete aos. Tampoco eran punibles loslocos de todo gnero, los que cometieran el delito violentadospor fuerza o pormiedo irresistibles y los casos fortuitos.

El captulo segundo trataba de los crmenes justificables,inclua entre ellos al estado de necesidad, la defensa propia, lade la familia, la de terceros, la defensa contra rdenes ilegales yel derecho de correccin contra los hijos, esclavos y aprendices.Es conveniente observar que de esta manera se configuraba eneste texto un catlogo de eximentes muchoms completo que elde los modelos importados puros, pues enninguno de los cuatro

principales la legtima defensa aparece en la parte general, sinolimitadaa laparte especialy a Ies delite contra lavida. La inclusinen la parte general era originaria del cdigo de Baviera de 1813yproviene del proyecto de Pereira de Vasconcellos.

El captulo tercero se ocupaba de las circunstanciasatenuantes y agravantes de los crmenes. Las agravantes seincluan en veintids incisos y las atenuantes endiez. El artculo

19 consagrabaelprincipio fallona!, aunque no deorigen kantiano,sinopor influenciadeBentham: "Influir tambin en laagravacino atenuacin del crimen la sensibilidad del ofendido".

Elcaptulo cuarto trata de la satisfaccin, estableciendo la

47


35/119

tLANUD/SCJN Mxico

obligacin de resarcir el dao, operando la sustitucin en casode incapacidad, por prisin con trabajo.

El ttulo segundo, de las penas, se compone de un nicocaptulo que trata de la calidad de las penas y de la maneracomo se han de cumplir e imponer. El art. 33 estableca lalegalidad de las penas, el 34 la escala disminuida para la tentativayel 35 extenda la misma escala a la complicidad. Los artculos38 y 43 regulaban la pena de muerte, que se deba ejecutar por

laborea. El reo deba ser ejecutado en teje de calle y el cadverdeba ser entregado a los deudos para que lo sepulten sin pompa.Esta ltima disposicin provena del cdigo Napolen, pero, adiferenciade ste ydel cdigo espaol de 1822, no prescriba laagravacinen la indumentaria del reo y se diferenciaba tambindel cdigo de Livingston, que sibienno admita la pena de muerte,no dejabade establecer que si el condenado a la pena de trabajosrecios por vida o perpetua falleca, su cadver deba ser

entregado a los mdicos para sus estudios. La pena de galerasobligaba al reo a trabajar con grilletes en trabajos pblicos (art.44). La prisin poda ser con trabajo o simple; la prisin contrabajo obligaba a prestarlo dentro de la misma (art. 46) y lasimple era una forma de encierro (art. 47), La pena de destierroera a perpetuidad y provocaba la prdida de los derechos deciudadano brasileo (art, 50). Esta pena era expresamenterechazada por el proyecto de Livingston, con el argumento quetermin imponindose en el mundo. El confinamiento estabaprevisto enel artculo 51 y el destierro en el artculo 52. Duranteel tiempo de la pena perdan los derechos polticos loscondenados a galeras, a prisin (simple o con trabajo), aconfinamiento y a destierro (art 53).

La multa era la innovacinms imprtentedel cdigo, porsu posterior consagracin en la legislacin comparada. Enrealidad elcdigo imperial cree sistema del da demulta, aunque

hoy el mismo sea conocido como "sistema nrdico". El art. 55dispona: "La pena de multa obligar a los reos a pagar unacantidad pecuniaria, que ser siemprereguladapor lo que loscondenados pidieran ganar cada da por sus bienes, empleos oindustria, cuando la ley especficamente no la designa de otro

ano


36/119


modo". Si bien Filangieri y Mello Freire haban insistido en que

era fundamental que la multa se adecuase a la capacidadeconmica del penado, y Livingston la limitaba a la cuarta partede sus bienes y exiga esa adecuacin, lo cierto fue que JosClemente Pereira se ocup muy especialmente del problema ensu proyecto, establecindola entre la dcimaparte como mnimo,la sexta parte como grado medio y la tercera parte como gradomximo, de los bienes del penado. Pero el sistemafijeinventadopor Pereira de Vasconsellos, que en el art. 90 de su proyectoestableci: "La multa ser siempre regulada por lo que el reo, consus bienes e industria, pueda ganar en dos das de trabajo". "Estecdigo expresar lmulta de tantos das, meses o aos de trabajo".Eltextosancionado modific la redaccin, pero adopt el mismosistema, sustituyendo dos das por un da, lo que es ms lgico.

Cabe observar que el Brasil es esclavista en 1830, al igualque los Estados Unidos. No obstante, en tanto que el proyectode Livingston prevea un cdigo separado para los esclavos, el

cdigo imperial del Brasil era nico, disponiendo su artculo 60que si "el reo fuese esclavo e incurriese en pena que no fuese lacapital o de galeras, ser entregado a su seor, que se obligara tenerlo con un hierro por el tiempo y manera que el juezestablezca". "El nmero de azotes serafijadoen la sentencia y elesclavo no podr recibir por da ms de cincuenta".

El artculo 63 estableca el sistema de las penas fijas en

tres grados, conforme el grado de delito, segn hubieseagravantes, atenuantes, concurrencia de ambas o ausencia detodas. El artculo 65 estableca qu las penas no prescriban.

La segunda parte se refera a los crmenes pblicos,dividida en seis ttulos que se ocupaban respectivamente de loscrmenes contra la existencia poltica del imperio, de los crmenescontra el libre ej erciciode los poderes polticos de los ciudadanos,

de ios crmenes contra el libre gozo y ejercicio de los derechospolticos de los ciudadanos, de los crmenes contra la seguridadinterna del imperio y latranquilidadpblica, de los crmenes con-tra el buen orden y la administracin pblica y de los crmenescontra el tesoro y la propiedad pblica.

49


37/119


38/119


dedica, no obstante lo cual, el cdigo del Imperio guarda unenigmtico silencio a su respecto. Se nos ocurre que este silencioobedece a la existencia de la esclavitud en el Brasil. Losantecedentes ingleses mencionados por Blackstone liberaban deresponsabilidad al esclavo que actuaba por mandato de su amo,extendiendo la impunidad an en casode complicidad y coautora.Livingston andaba por un camino semejante. Probablemente ellegislador imperial entendi que esto era un peligro para su claseen la sociedad brasilea de comienzos del siglo XIX.

AI no tipificar numerosas conductas que no afectabanbienes jurdicos, el cdigo del Imperio revela una sana tendencialiberal, pero no puede olvidarse que se trataba de un cdigosancionado para una sociedad esclavista y estratificada. Algunosde sus aspectos son igualmente criticables desde el punto devista liberal, como la tipificacin contravcncional de las conducasque afectaban a la religin del Estado por atentar contra susverdades. De cualquier manera, debe ser mencionado

especialmente y recordado muy particularmente porque fuetraducido al francs'01 y al castellano, ejerciendo una notableinfluencia sobre la codificacin penal espaola de 1848 ysiguientes, por lo cual puede afirmarse que este texto parti delBrasil a Europa y volvi en factura espaola para revertirse encasi todos los pases del continente, con excepcin de Hait,Dominicana, Ecuador, Bolivia y Argentina.

De este modo se cierra un perodo fundacional de lacodificacin penal latinoamericana, con las ideas y los modelosque acabamos de mencionar y con el producto vernculobrasileo. Fue un perodo de ilustrados, en que los lderes mismoscrean en el poder de los cdigos. El cdigo de Livingston fue unsmbolo liberal en Amrica Central102 y lo fue en Bolivia el cdigoespaol de 1822, como lo prueba la famosa proclama deMariscal Santa Cruz, las preocupaciones de Bolvar y de San

Martn y, en general, de todos los hombres de a etapaemancipadora. Difcil fue la poltica posterior de nuestros pueblos.Los ideales de unin se destruyeron, los primeros impulsosliberales se vieron sometidos a los intereses d las oligarquasque emergan en nuestros pases y nuestros propios libertadores

ES3


39/119

ILANUD/SCJN Mxico

fueron apartados del mando, traicionados, cuando no asesinados,

como Sucre. Los primeros intentos codificadores respondierona ideales ms o menos puros, que hoy pueden considerarseingenuos, pero que conservan vigencia en cuanto a su valor moral.


40/119

ILAJSUD/SCJN Mxico

pequeo margen de individualizacin judicial. Conforme a lasatenuantes y agravantes, se establece el grado de la pena, quepuede ser mnimo, medio o mximo, lo que en las penas decadena, reclusin, relegacin y extraamiento, que entotaltienenunmnimoy unmximo ente doceyveinte aos respecti vamente,engrado mnimo su flexibilidad est entre doce y catorce aos,en su grado medio entre quince y diecisiete aosy en su gradomximo entre dieciochoy veinte aos. Este mismo sistema seextiende a todas la penas previstas. Puede afirmarse, en

consecuencia, que se trata de un cdigo conpenas rgidas.El texto mantiene lapena demuerte, conservando algunos

elementos del cdigo de 1822, tales como el atuendo amarillo ylasmanchas encarnadas para los parricidas y los regicidas (art.91), aunque dispone la entrega del cadver a los parientes y suentierro sinpompa, como el cdigo delBrasil y el napolenico.El carcter retributivo de este cdigo se evidencia en toda su

estructura de penas, establecidaen el ttulo tercero de su libroprimero.

El libro primero se ocupa de las disposiciones generalessobre los delitos y las faltas, las personas responsables y laspenas. Elttuloprimero trata de los delitos y de las faltas y efe lascircunstancias queeximenderesponsabilidadcriminal, laatenano la agravan. El catlogo de eximentes es muy completo,pudindose afirmarqueperfecciona el de su modelo brasileo,mejora considerablemente la frmula de la legtima defensa yreintroduce laobediencia debida, mejora el estado denecesidad,contemplaelcaso fortuito, elmiedo insuperable, elcumplimientode undeber, el legtimo ejercicio de un derecho, autoridad, oficioo cargo, etc. La comparacin de este elenco de eximentes conel rudimentario de! cdigofrancsde 1810, muestra claramenteque, almenos eneste aspecto, su influencia enel cdigo espaolno pudo sernotable. Los captulos HI y IV de este ttulo abarcan

las circunstancias que agravan y atenan la responsabilidadcriminal Entre estas ltimas, introduceen elartculo 9o el sistemade las eximentes incompletas, considerando como atenuante alas eximentes cuando "no concurran todos los requisitosnecesarios para eximirde responsabilidaden sus respectivos

40


41/119


casos". En el ttulo segundo de esta primera parte se ocupa de

las personas responsables de los delitos y faltas, incluyendo alos encubridores y considerando autores a los instigadores. Elcaptulo segundo se ocupa de la responsabilidad civil. En el ttulotercero trata de las penas, en la forma que hemos manifestado.El elenco mencionado en su art. 24 comprende ms de treintapenas diferentes, clasificadas enaflictivas, correccionales y leves,multa y caucin como comunes a las tres categoras, todas ellascomo penas principales y seis penas accesorias. El complicadosistema de cuantifcacn obliga a una tabla demostrativa108,originalidad que se continuaren los sucesivos cdigos espaoles.A diferencia del texto brasileo, las penas se prescriben, pero aligual que en el mismo, en caso de concurso real, se ejecutantodas las penas.

El libro segundo se ocupa de los delitos y sus penas enparticular. El orden de los bienes jurdicos recuerdaal del cdigosiciliano: ttulo I, delitos contra la religin;ttuloII, delitos contra

la seguridad exterior del Estado; ttulo III, delitos contra laseguridad interior del Estado y el orden pblico; ttulo IV, de lasfalsedades; ttulo V, delitos contra la salud pblica;ttuloVI, dela vagancia y mendicidad; titulo VII, de los j uegos yrifas;ttuloVIII, de los delitos de los empleados pblicos en el ejercicio desus cargos; ttulo IX, delitos contra las personas;ttuloX, delitoscontra la honestidad; titulo XI, delitos contra el honor, titulo Xn,delitos contra el estado civil de las personas; ttulo XIII, delitos

contra la libertad y seguridad; ttulo XIV, delitos contra lapropiedad; ttulo XV, imprudencia temeraria.

El libro tercero estdedicado a lasfelfas.Es dable observarque adopta una clasificacin formalmente bipartita de lasInfracciones penales: delitos y faltas. No obstante, declara quehay delitos ms paves y delitos menos graves, estableciendopenas para cada uno de ellos. De este modo, queda a medio

camino entre el cdigo imperial y elfrancs,con la diferencia,respecto del imperial, de que ste generalizaba la expresin"crime", precisando que era sinnimo de "delito", en tanto queel espaol generaliza la palabra "delito".

ESD


42/119

ILANUD/SCJN Mxico

Heios sealado lapoca influencia estructural queel cdigo

de Napolenha tenido sobre el cdigo espaol, como tambinelmarcado peso del modelo imperial del Brasil, particularmenteen la tabulacin de eximentes, agravantes y atenuantes y en elsistema de penas relativamentefijas.En tanto que en el cdigoimperial,una pena de seis a dieciocho aos se impona en seisaos si haba atenuantes, en dieciocho si haba agravantes y ensu trmino medio, esto es, en doce aos, si no haba ninguna deambas circunstancias,en eltextoespaolse relativiza en la forma

quevimos. Aqu es donde ejerce suinfluencia elmodelo siciliano.El cdigo para elReino de las Dos Sicilias tambin era

un texto sobrio, de cuatrocientos setenta artculos (el cdigo de1848/50 tiene quinientos seis artculos y el brasileo imperialtrescientos trece), pero tcnicamente mucho menos perfecto queel espaol en cuanto a frmulas deagravacin y atenuacin, queno las contena en la parte general, y en cuanto a formulacin de

eximentes, queeran muypobresyconservaba la legtima defensaen laparte especial. Enmayor medida creemos que ha influidoel orden y los tipos de su parte especial y, en la general, lapluralidad enorme de penas y sus grados y el paso de las penasmayores a las menores en cas) de atenuante (y elproceso inversoencaso de agravante). Es clara laconsideracin de la multa y lacaucin como penas comunes. No obstante, el cdigo sicilianoconservaba la clasificacin tripartita, denominando a todainfraccin penal "reato" y clasificndola segn su gravedad en"misfatto", "delito" y"contrawenzione", penndolas conpenascriminales, correccionales y depolica. Porende, en este aspectoestructural, el cdigo siciliano no se apartaba del modelobonapartista. La simplificacin bipartita, por ende, es de cuoclaramente brasileo, al igual que la consideracin de la legtimadefensa en la parte general. Digamos, por ende, que creemosque el aporte napolitano se reduce a lapluralizacin de las penas,a surelativafiexbilizaciny al ordeny tipos de laparte especial.

En este ltimo sentido, puede mencionarse la particularidad deencabezar laparte especial -como se dijo- con los delitos contralareligin,a diferencia del texto brasileo y del cdigo de 1822,que lohacan con los delitos contra elestado, o sea que, el cdigosiciliano semantena enun estadio declasificacin de los delitos

Gt


43/119


prempolenico, es deer, el de las recopilacionesyordenaciones.

Tambin proviene del cdigo siciliano la declaracin del art. 23espaol: "la ley no reconoce pena alguna infamante", coincidentecon larotunda declaracindelartculo Io siciliano ("nessuna pena infamante").

Elcdigo espaol sufri unareforma en 1870, que noaltersu estructura y que fue sancionada con carcter provisional110,aunque fue el texto de ms larga vigencia. En cuanto a laspenas,desaparecieron la deargollay lasujeeina vigilanciade laautoridadpero mantuvo la pena de muerte, aunque sin los detalles queprovenan de 1822. Laspenas perpetuas se hicieron indultables alos treinta aos. Era obvio que el inters de la reforma descamabafundamentalmente en los delitos contra el Estado, de modo queallse introdujeron las mayores modificaciones. Este texto sedifundi ampliamenteporAmrica latinayespecialmente cundieronsusconientadorcs11', lo que le diogran prestigio y lo hizo un textopreferido por losprcticos continentales, pues esos comentarios

facilitaron suentendimiento y aplicacin. Estaes, anuestrojuicioycomoya lohemos manifestado, laclavede suextraordinario xitocomo modelo regional.

De cualquier manera, el cdigo espaol de 1870 seguasiendo el cdigo de un reino marcado por una clara tendencia ala defensa del orden, por medio de penas talionaes bastanteduras ypoco flexibles.

3.1.2, El Cdigo Belga.

El cdigo de Blgica data de 1867 y se encuentra anvigente, con reformas introducidas en diferentes pocas'12. Losbelgas no lograron acordar con los holandeses un cdigo panalpara ambos reinos cuando estaban unidos, debido a la tradicinfrancesadeBlgica. En 1848, yacomo reino separado, sedesign

una comisin oficial para la redaccin de un proyecto, la queencomend a Haus la redaccin del anteproyecto que, despusde largo trmite, se convirti en ley el 17 de mayo de 1867!)3.Elpropio Haus, profesorenGante, se ocupade criticar al cdigode Napolen, lo que arroja cierta luz sobre el sentido del texto


44/119

LA NVD/SCJN Mxico

belga o, al menos, sobre la intencin de uno de sus principales

artfices: "El cdigo penalde 1810 tiene porbase lautilidady laintimidacin. Todas las disposiciones de este cdigo estnmarcadas por el sello de una excesiva severidad. Los hechosincriminados por el legislador de 1810 estn lejos de ser todosactos que merecen serlo. La tentativa de crimen est asimiladaal crimen mismo; los cmplices de una infraccin sonindistintamente penados con la misma pena que los autores. Lateora de la reincidencia es tan simple comorigurosa.Los casos

ms diferentes se confunden; acciones separadaspor una grandistancia en cuanto a su grado de criminalidad, con accionesque no se asemejanms que por el nombre y que son diferentespor sunaturaleza, se castigan de la misma forma. Los trminosque el legislador ha elegido en la definicin de los crmenespolticos, son de tal elasticidad que pueden recibir toda laextensin que se les quieta dar. Si echamos un vistazo sobre elcatlogo de las penalidades, encontramos lapena de muerte,

prodigadade una manera repulsivayacompaada, en el crimendeparricidio, demutilaciones brbaras e intiles; penas aflictivasperpetuas, aplicadas con nomenor profusin; lamuerte civil; laconfiscacin de bienes; el sometimientoa lavigilancia de la altapolica del Estado; la infamia agregada no a la naturaleza delcrimen, sino al gnero de lapena"114.

Estas observaciones acerca del texto bonapartista nosponen sobre lapistade uncdigo elaborado siguiendo engenerallas lneas estructurales delcdigofrancs,pero limando toda laseveridad que se le critica. En efecto: tanto la tentativa como lacomplicidad se penan con una pena de grado inferior a la deldelito consumadoy a la del autor, respectivamente. Laagravacinpor reincidencia deja de ser automtica, pasando a sersimplemente facultativa. Se introduce un sistema de atenuantesmuy amplio, quepermite disminuircon cierta amplitud las penas,loque puede funcionar incluso para reincidentes. Este sistema

permite, adiferencia delfrancs,que eljuca pueda atenuar msomenos discrecionalraente las penas. El concurso real de delitopermite acumular las penas hastael doble del mximo y el decrmenes hasta cinco aosms de la pena ms grave, siendo lamsgrave la demayor duracin. Adifctmeia del cdigo espaol

rw


45/119


46/119

LA NVD/SCJN Mxico

3.1.3. El Cdigo de ZanardeHi.

Despus de la legislacin toscanade Pedro Leopoldo en1786,rigieronenvarias regiones deIlalialos cdigos napolenicosimpuestospor el invasor, hubounatentativa de cdigo para todoelreirso"9 y,terminadala dominacin, algunos reinos volvieron asit antiguas leyesy otros se dieron suspropios cdigos tratandodemejorar alfrancs,comoel reinode lasDos Sicilias en 1819 yel Ducado de Parmaen 1820i20. Para los Estados Pontificios se

sancion en 1832 un "Reglamento sobre losdelitos y laspenas",Cerdea sancion uncdigo penal en 1839121 yToscana lohizoen 1853. Ambos fueron documentos notables; en el Toscana de1853 intervino Mory cont con la opinin de Carmignani122.Como sesabe, Mori fueel continuadordeCaimignani en lactedrade Pisa y el predecesor de Carrara, siendo un estudioso de laobra de los penalistas alemanes, editor de los famosos "ScrittiGermanici"123. De este modo, los trabajos preparatorios del

cdigo de Badn, presididos por Mittermaier124

, ejercieroninfluencia sobre el cdigo toscano de 1853. En 1855 Modenasancion

zaffaroni - 2000 - los códigos penales de latinoamérica

Documents

Transcript of zaffaroni - 2000 - los códigos penales de latinoamérica