Y CC. POLITICAS
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UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS
ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO
“Constitución de la Sociedad Anónima Cerrada vs. Sociedad
Comercial de Responsabilidad Limitada, ante la Ley Nº 26887, en
la ciudad de Trujillo: 2016-2017”
TESIS
PARA OPTAR EL TÍTULO PROFESIONAL DE:
ABOGADO
Autores:
Br. Carranza Meregildo, Wagner Moises
Br. Gonzales Tenazoa, Jeffrey Allison
Asesor:
Ms. Reyes Barrutia, Lizardo
TRUJILLO – PERU
2019
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Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
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DEDICATORIA
A mis padres Rita y Walter por su incondicional apoyo.
JEFFREY ALLISON GONZALES TENAZOA
DEDICATORIA
Dedico este trabajo de investigación a mis padres Lorenzo y Nelly, por
haberme brindado el apoyo necesario durante toda mi formación profesional,
así como por el buen consejo y guía que me han acompañado toda mi vida.
WAGNER MOISES CARRANZA MEREGILDO
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AGRADECIMIENTO
Agradecemos de manera especial al Ms. Lizardo Reyes Barrutia,
quien tanto dentro como fuera de las aulas universitarias cultivó nuestro
interés por la investigación jurídica, por su manifiesto apoyo para el
desarrollo de la presente tesis, por su total disposición para el
asesoramiento de la misma y por toda la colaboración brindada durante
todos estos meses de estudio, muchas gracias.
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PRESENTACIÓN
Señores Miembros del Jurado:
Conforme a lo dispuesto por el Reglamento de Grados y Títulos de
la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, escuela Académico
Profesional de Derecho de la Universidad Nacional de Trujillo, con la
finalidad de obtener el Título Profesional de Abogado, nos es honroso
someter a vuestra consideración el presente trabajo de investigación
titulado: “CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD ANONIMA CERRADA
VS. SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA,
ANTE LA LEY Nº 26887, EN LA CIUDAD DE TRUJILLO: 2016-2017”.
El presente trabajo de investigación es el resultado de dedicación
y esfuerzo, en donde se han aplicado los conocimientos y experiencias
adquiridas a lo largo de nuestra formación profesional. Siendo propicia
la oportunidad para dejar constancia de nuestro reconocimiento y
agradecimiento a los señores docentes de la Escuela Profesional de
Derecho y Ciencias Políticas, quienes con su orientación y su
enseñanza contribuyeron en nuestra formación profesional y a todas
las personas que colaboraron de alguna manera en la realización de la
presente investigación.
Trujillo, 25 de Abril del 2019.
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INFORME DEL PROFESOR ASESOR
En cumplimiento de la formalidad que exige el procedimiento para
obtener el Título de Abogado, me es sumamente grato realizar el
siguiente informe de la tesis titulada:
“CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD ANONIMA CERRADA VS.
SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA, ANTE
LA LEY Nº 26887, EN LA CIUDAD DE TRUJILLO: 2016-2017”.
Realizada por los Bachilleres: Wagner Moises Carranza
Meregildo y Jeffrey Allison Gonzales Tenazoa.
En mi condición de asesor he podido apreciar que se trata de un
excelente trabajo de investigación que se ha realizado con paciencia y
dedicación, sobre un complejo eje temático que gira en torno a un
análisis exhaustivo de la Sociedad Anónima Cerrada y de la Sociedad
Comercial de Responsabilidad Limitada y los factores que a través del
tiempo han condicionado la preferencia de la primera sobre la segunda
por parte de los agentes económicos.
Luego de haber realizado los autores un estudio minucioso de los
principios generales del Derecho, así como del Derecho Societario y
Derecho Constitucional, se evidencia que actualmente la Sociedad
Anónima Cerrada es la preferida por los agentes económicos.
El presente trabajo, recopila importante bibliografía de doctrina
nacional respecto al tema, por tanto, se trata de un gran aporte de los
mencionados bachilleres, con el objeto de obtener el Título de
Abogado.
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En virtud de lo expuesto anteriormente, la presente Tesis se
encuentra expedita para ser sustentada ante el jurado que
oportunamente se designe.
Es todo cuanto tengo que informar.
Trujillo, 25 de abril del 2019.
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RESUMEN
El presente trabajo de investigación tiene como fuente el análisis de la
Sociedad Anónima Cerrada y la Sociedad Comercial de Responsabilidad, los
factores que a través del tiempo han condicionado que actualmente exista
preferencia de una sobre la otra por parte de los agentes económicos, debido a
los factores sociales, económicos y jurídicos, los cuales han hecho posible que
la Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada hoy en día sea una pequeña
porción en cuanto a número de constituciones y que la Sociedad Anónima
Cerrada sea la principal sociedad y primera opción ante los agentes económicos;
esto en el marco de la garantía de libertad de empresa prescrita en nuestra
Constitución Política, utilizándose los métodos deductivo-inductivo y analítico
sintético, además del uso de la técnica de análisis documental utilizando la ficha
de registro de datos, como instrumento de obtención de datos, para la obtención
de los resultados.
Del mismo modo, se realizó el estudio de la normativa societaria como la Ley
General de Sociedades – Ley N° 26887 y sus modificatorias y la Constitución
Política del Perú de 1993, a efectos de dotar la presente investigación de
fundamentos teóricos y doctrinarios para lograr las conclusiones
correspondientes.
Palabras Clave: constitución de Sociedad Anónima Cerrada y Sociedad
Comercial de Responsabilidad Limitada, libertad de empresa, actos protocolares
inscribibles, agentes económicos.
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ABSTRACT
The present research work has as a source the analysis of the Closed
Anonymous Company and the Limited Liability Company, the factors that over
time have conditioned that there is currently preference of one over the other by
the economic agents, due to the social, economic and legal factors, which have
made it possible for the Limited Liability Company today to be a small portion in
terms of number of constitutions and that the Closed Anonymous Company be
the main company and first option by the economic agents; this within the
framework of the guarantee of freedom of business prescribed in our Political
Constitution, using the deductive-inductive and synthetic-analytical methods, in
addition to the use of the documentary analysis technique using the data record
card, as a data collection instrument , to obtain the results.
In the same way, the study of corporate regulations was carried out, such as
the General Corporation Law - Law No. 26887 and its amendments and the
Political Constitution of Peru from 1993, in order to provide the present
investigation with theoretical and doctrinal foundations to achieve the
correspondent conclusions.
Keywords: constitution of Closed Anonymous Company and Limited Liability
Company, freedom of business, registrable protocol acts, economic agents.
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INDICE
Pag.
DEDICATORIA..........................................................................................01
AGRADECIMIENTO..................................................................................02
PRESENTACIÓN ......................................................................................03
INFORME DEL PROFESOR ASESOR .....................................................04
RESUMEN ................................................................................................06
ABSTRACT ...............................................................................................07
INTRODUCCIÓN .......................................................................................12
CAPITULO I: EL PROBLEMA ..................................................................13
1.1 REALIDAD PROBLEMATICA.............................................................14
1.2 ANTECEDENTES DEL PROBLEMA ..................................................20
1.2.1 DOCTRINARIOS ..............................................................................20
1.2.2 NORMATIVOS .................................................................................20
1.2.3 JURISPRUDENCIALES ...................................................................21
1.3 JUSTIFICACION .................................................................................21
1.3.1 Desde el punto de vista Constitucional ........................................21
1.3.2 Desde el punto de vista Económico ..............................................23
1.3.3 Desde el punto de vista Jurídico ...................................................24
1.4 FORMULACIÓN DEL PROBLEMA.....................................................26
1.5 HIPOTESIS .........................................................................................26
1.6 VARIABLES ........................................................................................26
1.6.1 VARIABLE INDEPENDIENTE ..........................................................27
1.6.2 VARIABLE DEPENDIENTE .............................................................27
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1.6.3 INDICADORES O CATEGORIAS DE LAS VARIABLES .................27
1.7 OBJETIVOS ........................................................................................27
1.7.1 OBJETIVO GENERAL .....................................................................27
1.7.2 OBJETIVOS ESPECIFICOS ............................................................28
1.7.3 METODOS .......................................................................................28
CAPITULO II: MARCO TEORICO.............................................................29
2.1 SUB CAPITULO I: EL REGIMEN ECONOMICO DE LA
CONSTITUCIÓN DE 1993 ........................................................................30
2.1.1 LA CONSTITUCIÓN ECONÓMICA ..................................................30
2.1.2 ETAPA PRECONSTITUYENTE A LA CONSTITUCIÓN DE 1993: EL
CAMBIO DEL PARADIGMA ECONÓMICO ..............................................34
2.1.3 CARACTERISTICAS DEL NUEVO REGIMEN ECONOMICO .........38
2.2 SUB CAPITULO II: LA CONSTITUCIÓN DE 1993 Y LA LIBERTAD DE
EMPRESA .................................................................................................43
2.2.1 LA LIBERTAD DE EMPRESA Y EL ESTADO PERUANO ..............43
2.2.2 LA CONSTITUCIÓN DE 1993 Y LA LIBERTAD DE EMPRESA ......44
2.2.3 EL ROL DE LAS EMPRESAS Y REGULADORES DEL MERCADO
EN EL DESARROLLO ECONÓMICO .......................................................50
2.2.3.1 El Problema del Control de Precios ...........................................51
2.2.4 LA LIBERTAD DE COMPETENCIA .................................................53
2.2.5 EL RÉGIMEN ECONÓMICO Y LOS TIPOS SOCIETARIOS DE LA
LEY GENERAL DE SOCIEDADES: EL ORIGEN DE LA ACTUAL LEY N°
26887 ........................................................................................................55
2.3 SUB CAPÍTULO III: LA SOCIEDAD ANONIMA CERRADA ...............59
2.3.1 DE LA SOCIEDAD, MERCANTIL, EN GENERAL ...........................59
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2.3.2 ORIGEN Y JUSTIFICACIÓN DE LA SOCIEDAD ANONIMA
CERRADA ................................................................................................61
2.3.3 CARACTERISTICAS........................................................................68
2.3.4 NATURALEZA JURIDICA ...............................................................75
2.3.5 EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA .............................................76
2.4 SUB CAPITULO IV: LA SOCIEDAD COMERCIAL DE
RESPONSABILIDAD LIMITADA ..............................................................80
2.4.1 ANTECEDENTES: ORIGEN Y JUSTIFICACION .............................80
2.4.2 DEFINICIÓN: UNA APROXIMACION DESDE SUS
CARACTERISTICAS ................................................................................85
2.4.3 NATURALEZA JURIDICA ...............................................................86
2.5 SUB CAPÍTULO V: LA SOCIEDAD ANONIMA CERRADA Y LA
SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA ..............88
2.5.1 DIFERENCIAS SUSTANCIALES ENTRE LA SOCIEDAD
COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA Y LA SOCIEDAD
ANONIMA CERRADA ...............................................................................89
2.5.2 SITUACIÓN ACTUAL DE LA SOCIEDAD COMERCIAL DE
RESPONSABILIDAD LIMITADA Y DE LA SOCIEDAD ANONIMA
CERRADA ................................................................................................95
a. A nivel nacional ...................................................................................96
b. Por zonas registrales ..........................................................................97
CAPITULO III: RESULTADOS ................................................................ 102
3.1 SUB CAPITULO I: DISCUSIÓN DE RESULTADOS ......................... 108
CAPITULO ESPECIAL: CASO PRÁCTICO ............................................ 111
1. DATOS GENERALES ......................................................................... 112
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2. RESUMEN DEL CASO ....................................................................... 112
CAPITULO IV: CONCLUSIONES ........................................................... 114
CAPITULO V: RECOMENDACIONES .................................................... 117
BIBLIOGRAFIA ....................................................................................... 119
ANEXOS ................................................................................................. 123
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INTRODUCCIÓN
Este problema surge a través del tiempo, tomando como punto de partida el 09
de diciembre de 1997, fecha en la que se publicó la nueva Ley General de
Sociedades N° 26887, la misma que entró en vigencia el 01 de enero de 1998.
Es así que, en los últimos años se ha evidenciado de forma progresiva -en el
mercado de agentes económicos- una disminución en la actividad constitutiva de
la Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada respecto de la Sociedad
Anónima Cerrada, por factores que desarrollaremos más adelante, asimismo
analizaremos tanto doctrinaria como legalmente a estos dos tipos societarios con
el único fin de poder descubrir los factores mencionados, debido a que en
nuestra ciudad de Trujillo, la mayoría de agentes económicos prefieren el modelo
de la Sociedad Anónima Cerrada.
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CAPITULO I:
EL PROBLEMA
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CAPITULO I: EL PROBLEMA
1.1 REALIDAD PROBLEMÁTICA
En la gran mayoría de los países del mundo, el aspecto económico es
una de las regulaciones más importantes que poseen en sus textos
constitucionales. El régimen económico regulado delimita el rol del
Estado en la economía nacional, es decir, si la participación que éste
tendrá en ella será más activa, neutra o en todo caso subsidiaria
(interviniendo o no en el mercado o relegando a los agentes
económicos la tarea de ordenar el mercado de acuerdo a sus intereses
con una participación mínima). Es así que, en nuestra Constitución
vigente, el aspecto económico se regula en el Título III del Régimen
Económico, Capítulo I, Principios Generales.
Uno de los aspectos principales y que nos interesa conocer, por ser de
vital importancia en la presente investigación, es el derecho a la
Libertad de empresa, el mismo que se encuentra regulado en el artículo
59 de nuestra Constitución:
Artículo 59.- Rol Económico del Estado.
El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad
de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El
ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la
salud, ni a la seguridad pública.
El Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que
sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las
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pequeñas empresas en todas sus modalidades. (Constitución
Política del Perú, 1993)
Para cumplir con el objetivo de la presente investigación es importante
delimitar qué entendemos por Libertad de Empresa. Y estando a lo
manifestado el Tribunal Constitucional (EXP. N° 01405-2010-PA/TC),
la libertad de empresa forma parte de las denominadas “libertades
económicas que integran el régimen económico de la Constitución de
1993 -libertad contractual, libertad de empresa, libre iniciativa privada,
libre competencia, entre otras-, cuya real dimensión, en tanto límites al
poder estatal, no puede ser entendida sino bajo los principios rectores
de un determinado tipo de Estado y el modelo económico al cual se
adhiere.” Y son considerados “como base del desarrollo económico y
social del país, y como garantía de una sociedad democrática y
pluralista.” Asimismo, “se erige como derecho fundamental que
garantiza a todas las personas a participar en la vida económica de la
Nación, y que el poder público no sólo debe respetar, sino que además
debe orientar, estimular y promover, conforme lo señalan los artículos
58º y 59º de la Constitución.”
En consecuencia, el Estado debe remover los obstáculos que impidan
o restrinjan el libre acceso a los mercados de bienes y servicios, así
como toda práctica que produzca o pueda producir el efecto de limitar,
impedir, restringir o falsear, para lo cual debe formular y establecer
todos los mecanismos jurídicos necesarios a fin de salvaguardar dicho
objetivo.
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Así, en otra sentencia el Tribunal Constitucional (EXP. N° 0011-2013-
PI-TC) ha establecido que la libertad de empresa es “un derecho
fundamental mediante el cual se garantiza la facultad de toda persona
a elegir y crear libremente una institución u organización con el objeto
de dedicarla a la realización de actividades que tengan fines
económicos, ya sea de producción de bienes o prestación de servicios,
orientados a satisfacer necesidades.”
Por otro lado tenemos a la Ley General de Sociedades - Ley 26887,
que se erige como la ley fundamental para la constitución y la
regulación de los demás actos que permiten el desarrollo y
funcionamiento de las empresas, Ley de la Empresa Individual de
Responsabilidad Limitada - Decreto Ley N° 21621 y la actividad
empresarial individual conocidas como las personas naturales con
negocio. Los particulares o los empresarios, si se quiere ser más
específico, tienen plena libertad de elegir la forma en que se
organizarán para realizar sus actividades económicas, esto es,
constituyendo una empresa o sociedad, o simplemente realizando
actividad individual acogiéndose a un régimen tributario de la SUNAT,
por consiguiente, esa libertad de elección va a determinar el uso y
desuso de ciertas formas, pues como ya hemos dicho es la libertad de
los particulares y sus intereses lo que prima en el mercado.
Es así que, algunas formas societarias o personas jurídicas resultaran
más convenientes que otras y ello se verá reflejado principalmente en
su numerosidad, debido a la preferencia de la persona o personas y al
tipo de actos que se desarrollen con cada una.
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Dos de las formas societarias reguladas en la Ley General de
Sociedades y que serán objeto de estudio de la presente investigación
son la Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada y la Sociedad
Anónima Cerrada.
El origen de la Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, se
remonta, a un contexto histórico en donde era necesaria la creación de
una figura jurídica, que represente una mezcla entre los beneficios que
ofrecían las sociedades de personas con las sociedades de capitales.
Así pues, la Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada surge
como una figura que permitía la participación de los socios como en la
sociedad colectiva, pero entregándoles responsabilidad limitada como
en las sociedades comanditarias, y además sin el formalismo excesivo,
conforme a la época, que demandaba la constitución de una sociedad
anónima, la misma que estaba relegada para la gran empresa por los
grandes capitales que se requerían en la época.
Entonces la Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada tuvo un
espectacular auge, se llegaban a constituir más sociedades de este tipo
que las mismas sociedades anónimas, esto principalmente porque,
además de los beneficios antes descritos, las legislaciones de la época
significaron un amplísimo rango de acción dentro de un margen
reducido de trabas y garantías, esto en comparación a la legislación
existente en ese momento para los demás tipos societarios.
En nuestra legislación vigente la Sociedad Comercial de
Responsabilidad Limitada es un tipo societario regulado en la actual
Ley General de Sociedades - Ley N° 26887 (artículo 283 y siguientes),
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pero que data desde la promulgación del código civil de 1936. Después
de varios cambios legislativos y en el marco de la reforma societaria
que buscaba la aprobación de un nuevo texto societario, se discutió la
necesidad de suprimir la figura de la Sociedad Comercial de
Responsabilidad Limitada, toda vez que la funcionalidad u objeto de la
misma iba a ser reemplazada con la incorporación de una nueva firma
societaria, esto es, la Sociedad Anónima Cerrada, la misma que según
los expertos se enmarcaría mejor en los estándares de un mercado
más moderno y que facilitaría el desenvolvimiento de los particulares
en la formación de la empresa y que al mismo tiempo traería un mejor
efecto para la economía nacional. Las diferencias partían desde las
acciones y las participaciones y del especial trato legal que significaba
cada uno respecto a la forma de los mismos, su naturaleza, y hasta su
transferencia. Asimismo, la imposibilidad de la Sociedad Comercial de
Responsabilidad Limitada de poseer un directorio lo que reducía su
margen de acción en el mercado para las grandes operaciones.
Así pues, la discusión que se originó con motivo de la reforma societaria
toma vigencia nuevamente. Hoy en día, a casi 20 años desde la entrada
en vigencia de la Ley N° 26887, es indiscutible la necesidad de la
revisión del texto legislativo en la búsqueda de afinar problemas que
han sido descubiertos en la práctica: el excesivo formalismo, la
excesiva burocracia y la excesiva onerosidad que ello representa son
factores importantes que han condicionado a los empresarios a dejar
de lado al tipo societario y, en progresivo, el mismo ha sido sustituido
por la Sociedad Anónima Cerrada.
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Sin embargo, este desuso no es un fenómeno propio de las sociedades
comerciales de responsabilidad limitada sino que también de otras
formas como la sociedad colectiva o en comandita; olvido, que de cierta
forma es la expresión de la autorregulación del mercado en función al
principio de la Libre Empresa: el empresario siempre va escoger una
institución jurídica que se adecue de la mayor forma posible a sus
intereses, expresados en la rapidez y flexibilidad de los tramites y actos,
menor formalidad posible para evitar distraerse del núcleo productivo
de su negocio, así como una reducida onerosidad en la realización de
sus actividades.
Así, se reconoce que la forma predominante de desarrollar una
economía altamente rentable es a través de una sociedad mercantil,
cuya responsabilidad es limitada, en sus distintas formas societarias.
Sin embargo, muchos de los tipos societarios ya han venido en
obsoletos, como la sociedad colectiva o las en comanditas. Lo mismo
podríamos decir del tipo societario que es objeto de la presente
investigación, la Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada,
aunque su uso no ha desaparecido del todo, sí es cierto que ha
reducido en gran manera y el mismo ha sido reemplazado, como
pronosticaba el Maestro Enrique Normand Sparks, por la Sociedad
Anónima Cerrada, por el mayor dinamismo y flexibilidad que representa
para el tráfico comercial a diferencia de la Sociedad Comercial de
Responsabilidad Limitada.
En los últimos años (2016-2017) son pocas las empresas que se han
constituido bajo este tipo societario, es evidente el interés de los
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particulares el constituir sociedades que faciliten el tráfico comercial,
que les reduzcan los formalismos y las trabas legales para poder
desarrollar sus actividades de la forma más rápida posible y
ciertamente han advertido que la Sociedad Comercial de
Responsabilidad Limitada no les resulta útil para esos intereses, por
ello optan por la Sociedad Anónima Cerrada.
1.2 ANTECEDENTES DEL PROBLEMA
1.2.1 DOCTRINARIOS
Daniel Echaiz Moreno. Análisis crítico de la Ley General de
Sociedades a once años de su vigencia (1998-2009), Lima-
Perú, 2009.
Daniel Echaiz Moreno. Derecho Societario: un nuevo
enfoque jurídico de los temas societarios. Gaceta Jurídica.
Primera edición. Lima, Perú, 2009.
Daniel Echaiz Moreno. Marco conceptual general sobre la
sociedad comercial de responsabilidad limitada. Revista
ESDEN, año 1, N° 1, abril-junio 2007.
1.2.2 NORMATIVOS
Anteproyecto de la Ley General de Sociedades.
Ley N° 26887 – Ley General de Sociedades.
Ley N°28160 - Ley que modifica el artículo 44 de la Ley
Nº26887, el artículo 17 del Decreto Ley Nº 21621 y el artículo
79.1 de la Ley Nº 27444.
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1.2.3 JURISPRUDENCIALES
1.2.3.1 DERECHO NACIONAL
EXPEDIENTE N° 4292-2008, Quinto Juzgado
Especializado en lo Civil de Trujillo.
1.3 JUSTIFICACIÓN
1.3.1 Desde el punto de vista Constitucional.
Nuestra actual constitución regula el principio de la libertad de
empresa y es en esta libertad que los particulares pueden
elegir, entrando al tema, dentro de los tipos societarios que más
convenga a sus intereses.
Así pues, la libertad de empresa de cierta forma estaría
condicionando que todos los tipos societarios que no estén
conforme a los intereses de los particulares, entiéndase a los
empresarios, o que de cierta forma no sirvan como instrumento
adecuado para realizarlos, queden en desuso. Ejemplo de dicha
situación son las sociedades colectivas, tal como lo ha
sostenido, las en comanditadas, por acciones simple y las
sociedades civiles, que ciertamente han desaparecido del
mundo factico por plena acción de los particulares al hacer
ejercicio de esa libertad de empresa, que resulta ser un derecho
fundamental que ciertamente estaría condicionando el mercado
y la existencia de las formas societarias.
En el caso en concreto, la sociedad comercial de
responsabilidad limitada estaría padeciendo de la misma
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patología a causa del mercado por acción de los particulares,
cayendo en desuso paulatino en comparación a otros tipos
societarios, como la Sociedad Anónima, especialmente la
Sociedad Anónima Cerrada, que resultan poseer una
organización jurídica económica más adecuada, lo que estaría
ocasionando que la Sociedad Comercial de Responsabilidad
Limitada caiga en desuso. Por ello resulta importante realizar
un estudio más profundo sobre el tema.
La constitución de 1993 introdujo un nuevo régimen económico
con el claro objetivo de incentivar el desarrollo económico del
país, de mejorar la situación interna y externa de nuestra
nación, uniéndonos así a las corrientes económicas modernas
buscando facilitar la creación de empresa en sus diferentes
modalidades y flexibilizando su desenvolvimiento en el
mercado. Producto de esto se hacía necesario introducir
muchas reformas en el plano legislativo a fin de preparar el
terreno para que los objetivos de la Constitución puedan
concretarse.
Es así que, en este contexto se aprobó una nueva legislación
societaria, y en las discusiones y trabajos que originaron el texto
final, se discutió arduamente la necesidad de los agentes
económicos y como resultado se reguló a la sociedad anónima
cerrada, sociedad comercial de responsabilidad limitada, entre
otras.
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Actualmente, el debate de que la Sociedad Anónima Cerrada
es el tipo societario que predomina ha tomado más fuerza y
hasta las opiniones de los expertos (cuando le pronosticaban
que la Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada ya no
tenía razón de ser) parecen estar haciéndose realidad cuando
se demuestra que la sociedad comercial de responsabilidad
limitada está siendo superada y dejada de un lado por la
sociedad anónima cerrada, y esto debido principalmente a la
propia acción de los particulares que actúan dentro de esa
libertad de empresa que ya hemos explicado anteriormente.
1.3.2 Desde el punto de vista Económico.
Conjuntamente con la libertad de empresa se encuentra otra
arista importante que servirá como base para la presente
investigación; la misma que, de cierta forma, está dentro de la
primera, y estamos refiriéndonos del factor económico.
Ya hemos explicado algunas de las diferencias sustanciales
que existen entre la Sociedad Comercial de Responsabilidad
Limitada y la Sociedad Anónima Cerrada; la formalidad y
requisitos legales que se deben cumplir en la primera, muchas
veces, llega a significar un sobre costo a la hora de la
constitución de dichas formas societarias e inclusive durante el
desarrollo de la sociedad.
En comparación a los gastos que una Sociedad Comercial de
Responsabilidad Limitada incurre contra los gastos de una
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Sociedad Anónima Cerrada, ya hemos determinado que la
primera de ellas resulta poseer un margen mucho más oneroso
para los particulares/empresarios. Así pues, dentro de la
libertad antes mencionada, los particulares/empresarios
siempre van a preferir las situaciones que demanden menos
costos. A decir verdad, este fenómeno no solo es propio a los
empresarios, sino a cualquier persona en le desarrollo de
cualquier activad, sea económica y hasta social.
Es claro, actualmente, que el sistema económico del país en su
gran mayoría funciona en torno a las sociedades. Resulta
fundamental establecer cuáles de estas formas societarias son
las que predominan en las intenciones de los
particulares/empresarios y cuáles son los motivos principales
de esa preponderancia.
Como un adelante a responder esas interrogantes, creemos
que se debe a la libertad con que cuentas los empresarios y en
base ella escogerá la o las formas societarias que les signifique
menos onerosa.
1.3.3 Desde el punto de vista Jurídico.
Finalmente, una de las causas de la excesiva onerosidad como
ya hablábamos anteriormente se encuentra en los distintos
requisitos, tramites o reglas jurídicas que posee la Sociedad
Comercial de Responsabilidad Limitada en comparación a la
Sociedad Anónima Cerrada.
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Estos hechos, hacen que los costos jurídicos, desde el punto de
visto del análisis económico del derecho, sean mucho más
elevados uno en comparación al otro.
En este marco es que entra a jugar nuevamente el principio de
la libertad de empresa, el particular al encontrarse en ciertas
trabas jurídicas que le resultan onerosas, se encuentra libre de
elegir la situación jurídica que le demande menos trabas y por
lo tanto menos costos.
La excesiva formalidad de los actos hace que este tipo
societario resulte sumamente oneroso para la empresa
peruana, lo que se estaría evidenciando en la disminución de la
cantidad de sociedades constituidas bajo esta forma y de la
inactividad o transformación de las mismas al nuevo paradigma
societario: la Sociedad Anónima Cerrada.
El presente trabajo de investigación pretende enfocar los
alcances de nuestra legislación societaria específicamente en
la regulación de la Sociedad Comercial de Responsabilidad
Limitada y su aplicación práctica en el esquema económico del
país, en comparación al régimen jurídico entregado para, la que
en origen se introdujo como su reemplazo, la sociedad anónima
cerrada: haciendo necesario un estudio en cuanto a las
diferencias sustanciales que las separa como el nivel de
responsabilidad de socios o representantes, la excesivo
formalismo y onerosidad para la formalización de los actos
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societarios, lo que condiciona la aceptación y el nivel de uso
que los particulares/ empresarios hacen de cada una.
Así mismo la presente investigación va dirigida a estudiantes,
abogados, docentes, magistrados, operadores del derecho y
público en general, como material de consulta para absolver las
inquietudes que surgen en la actualidad en materia societaria.
Asimismo, la presente investigación va dirigida a estudiantes,
abogados, docentes, magistrados, operadores del derecho y
público en general, como material de consulta para absolver las
inquietudes que surgen en la actualidad en materia societaria.
1.4 FORMULACIÓN DEL PROBLEMA:
¿Cuáles son los factores que condicionan la constitución de la
SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA en
comparación con la SOCIEDAD ANONIMA CERRADA, teniendo en
cuenta los actos protocolares que se inscribieron ante la SUNARP en
el año (2016-2017) en la provincia de Trujillo?
1.5 HIPÓTESIS
Los factores que condicionan la constitución de la SOCIEDAD
COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA en comparación con
la SOCIEDAD ANONIMA CERRADA, teniendo en cuenta los actos
protocolares que se inscribieron ante la SUNARP en los años 2016 y
2017, en la provincia de Trujillo, son los económicos, normativos y
sociales.
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1.6 VARIABLES
1.6.1 VARIABLE INDEPENDIENTE:
Actos protocolares inscribibles de Sociedad Anónima Cerrada y
la Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada que se
registraron ante la SUNARP en los últimos dos años (2016-
2017).
Factores económicos, normativos y sociales que condicionan la
constitución de la SOCIEDAD COMERCIAL DE
RESPONSABILIDAD LIMITADA en comparación con la
SOCIEDAD ANONIMA CERRADA
1.6.2 VARIABLE DEPENDIENTE:
La constitución de la Sociedad Comercial de Responsabilidad
Limitada en comparación a la Sociedad Anónima Cerrada.
1.6.3 INDICADORES O CATEGORÍAS DE LAS VARIABLES
1.6.3.1 Sociedad Anónima Cerrada
1.6.3.2 Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada
1.6.3.3 Acto protocolar inscribible
1.6.3.4 SUNARP
1.7 OBJETIVOS
1.7.1 OBJETIVO GENERAL
1.7.1.1 Demostrar cuales son los factores que condicionan la
disminución de la constitución de la Sociedad
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Comercial de Responsabilidad Limitada en
comparación a la Sociedad Anónima Cerrada en la
provincia de Trujillo.
1.7.2 OBJETIVOS ESPECÍFICOS
1.7.2.1 Demostrar que la excesiva formalidad y onerosidad son
factores de limitación para la constitución de la
Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada en
comparación con la Sociedad Anónima Cerrada.
1.7.2.2 Determinar si la Sociedad Comercial de
Responsabilidad Limitada, promueve la libertad de
empresa, comercio e industria, así como a los intereses
de los agentes económicos en nuestro país.
1.7.3 METODOS
1.7.3.1 Método Inductivo–Deductivo: Será utilizado para
obtener las conclusiones del trabajo de investigación,
que vienen a ser las generalizaciones de los datos
obtenidos.
1.7.3.2 Método Analítico-Sintético: Será aplicado en la
ejecución de la presente investigación de manera
global; ya que nos permitirá analizar la bibliografía
necesaria y posteriormente sintetizar el tema materia
del presente proyecto.
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CAPÍTULO II:
MARCO TEÓRICO
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CAPÍTULO II: MARCO TEÓRICO
2.1. SUB CAPÍTULO I: EL REGIMEN ECONÓMICO DE LA
CONSTITUCIÓN DE 1993
2.1.1. LA CONSTITUCIÓN ECONÓMICA
La economía, como materia académica, ha cobrado relevancia en
el último siglo; en tanto, el derecho constitucional en los dos últimos
siglos. La exigencia de nuevos derechos encontró en la economía
y sus diversas manifestaciones un campo a ser regulado por el
orden constitucional, que nos ha llevado a teorizar sobre la relación,
a veces conflictiva, entre Constitución y economía, de esta
interacción ha nacido el concepto Constitución económica.
La Constitución Económica se origina en la etapa de la segunda
postguerra y a nuestro entender descubre con claridad cuándo
surge necesariamente el Constitucionalismo económico como tal,
es decir en la primera mitad del siglo XX, en la Europa entre las
guerras mundiales y que toma una amplitud posteriormente durante
el desarrollo de los Estados constitucionales de la postguerra.
Así pues, La Constitución Económica es una creación del Siglo XX
y tenemos a la Constitución de Weimar como pionera y base de
este pensamiento que cobró amplios seguidores por su carácter
decisivo en el desarrollo del Estado.
El principal aporte de la Constitución de Weimar (1919) radica en
un reconocimiento expreso al contenido de la economía dentro de
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una Constitución, no como un modelo de acciones en la utilización
de recursos por parte del Estado para su sostenimiento en tanto
aparato de gobierno, sino en un enfoque dirigido a la protección del
individuo en tanto sujeto de derechos económicos. Es decir, le da
un sentido a la economía como ciencia social que se vincula
directamente al bienestar de los ciudadanos.
Así su artículo 151º señala: La organización de la vida económica
debe responder a principios de justicia, con la aspiración de
asegurar a todos una existencia digna del hombre. Dentro de estos
límites, se reconoce al individuo la libertad económica (Constitución
de Weimar, 1919).
No obstante, para Iparraguirre Acosta (2003), el termino en estudio
ha tenido en su desarrollo varios significados, i) como sistema
económico subyacente a un ordenamiento jurídico, ii) como
orientación general de un texto constitucional en el cual se da un
lugar prevalente al accionar económico del Estado y de los agentes
económicos, y iii) como el sistema económico que es regulado
expresamente en un determinado texto constitucional como, el
establecimiento jurídico de una ordenación económica
determinada.
En suma, consideramos que el concepto de Constitución
Económica hace referencia a aquel aspecto del orden jurídico,
estrictamente el constitucional, que regula el accionar del estado y
de los demás agentes económicos en el mercado los cuales deben
girar en torno a los intereses superiores de la sociedad o del
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hombre como fin supremo del estado, es decir, en pro de la
búsqueda de sus beneficio y protección de sus derechos
fundamentales.
En nuestro país, según reconoce la doctrina, propiamente podemos
empezar a hablar de una constitución económica con la
promulgación de la Constitución de 1979, en donde la constituyente
implanta el régimen de Economía Social de Mercado, en donde
resulta como característica la asociación del principio de la libertad
de mercado con el equilibrio social y de la responsabilidad de cada
individuo con relación al todo.
Al respecto el maestro Raúl Chanamé Orbe (2005) hace un
resumen detallado de las principales características del régimen
económico implantado por la Constitución de 1979:
- La iniciativa privada era libre, pero debía ser delimitada o
regulada su ejercicio por el estado en beneficio o garantía
del interés social.
- El Estado garantizaba la pluralidad de empresa.
- El estado como empresario, más aun en aquellos sectores
de importancia nacional.
- Se recurría a los planes de desarrollo para que el Estado
formulara, a su vez a través de éstos, la política económica
y social.
- Se recurría a los planes de desarrollo para que el Estado
formulara, a su vez a través de éstos, la política económica
y social.
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- Rechazo constitucional del monopolio y oligopolio en
materia de medios de comunicación.
Posteriormente, este paradigma económico pasaría a cambiar con
la promulgación de un texto constitucional (Constitución de 1993).
El texto constitucional nace en un contexto de cambios, en donde
la característica principal, al menos en su gran mayoría, se refleja
en el fracaso de los gobiernos intervencionistas, lanzando a la
palestra la idea de que Estado debía cambiar o mejor dicho de que
era necesario reinterpretar al Estado en materia económica, tal y
como lo recomendaba el mismo Banco Mundial en esa época.1
Este nuevo paradigma económico en definitiva blandía como nuevo
estandarte un Estado Subsidiario; el Liberalismo Social, y la idea
de Contrato y Estado, y la promoción del desarrollo de la pequeña
y mediana empresa, idea que tomó fuerza por la revolución
tecnológica, la expansión del capital, el auge empresarial y el éxito
de la economía de libre mercado.
Estas ideas fueron de fueron debatidas en el Congreso
Constituyente Democrático, el mimo que será desarrollado en el
siguiente punto de esta investigación.
Volviendo al tema de la Constitución Económica, nuestro Tribunal
Constitucional ha emitido pronunciamientos mediante sentencias
que podrían dar luces sobre su verdadero alcance y forma de
concepción en nuestro país partiendo específicamente de la
interpretación de la actual constitución.
1 Banco Mundial (1991). Informe sobre el Desarrollo Mundial, Washington D.C.
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En ese sentido, el Tribunal Constitucional como máximo intérprete
de la Carta Magna ha establecido que los principios de la
Constitución Económica (Iniciativa privada, rol subsidiario del
estado, economía social de mercado, derechos del consumidor,
etc.), deben ser entendidos como: i) Normas programáticas; ii)
Mandatos de optimización a cargo del legislador; iii) El deber estatal
de promocionar el bienestar general. Así, la sentencia del
Expediente N° 00034-2004-PI/TC señala que los “principios
integrantes de la denominada Constitución Económica, constituyen
normas programáticas, mandatos de optimización a cargo del
legislador que se fundamentan, a su vez, en el deber estatal de
promocionar al bienestar general (artículo 44° de la Constitución).
Cabe precisar, sin embargo, que aun cuando semánticamente
presentan cierto grado de indeterminación y, por consiguiente,
amplia flexibilidad a favor del legislador; tales disposiciones no
pueden asumirse como capaces de sustentar cualquier tipo de
legislación arbitraria y carente de adecuación objetiva, pues los
límites a la intervención estatal en la actividad económica de los
particulares, se constituyen ahí donde tal actuación supondría una
violación del principio de vinculación a los derechos
fundamentales.”2
2.1.2. ETAPA PRECONSTITUYENTE A LA CONSTITUCIÓN DE 1993:
EL CAMBIO DEL PARADIGMA ECONÓMICO
2 Perú. Tribunal Constitucional, expediente N° 00034-2004-PI/TC.
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Ya hemos mencionado el contexto político, económico y jurídico en
el cual se veía gestando la nueva y actual Constitución Política del
Perú, y el nuevo paradigma económico que se buscaba
implementar, precisamente en ponderación del contexto ya
mencionado.
Carlos Torres y Torres Landa (1994, uno de los constitucionalistas
del Congreso Constituyente Democrático había expresado que
dado el nuevo contexto mundial no era posible seguir con una
constitución elaborada sobre la base de conceptos de la Social
Democracia, la misma que tuvo su debida importancia y
oportunidad, no era posible que el Estado siguiera teniendo la
función de asumir la responsabilidad de la solución a todos los
problemas sociales. Era, en sus palabras, “necesario fomentar la
idea de la acción propia y la ayuda mutua de los ciudadanos para
resolver los problemas sociales, dejando a cargo del Estado sólo la
atención de las necesidades fundamentales. Así, los escasos
recursos gubernamentales serán bien usados en lo fundamental:
salud, educación, seguridad e infraestructura. Esto desarrollará en
la población un espíritu de autosuperación hacia un hombre dueño
de su propio destino, generador de puestos de trabajo y no de
simple burócrata”
Del mismo modo el autor sostenía (hoy como tesis comprobada),
que no podían existir países que funcionaran de forma
independiente en materia económica del resto del mundo y con la
consolidación de los mercados mundiales, nuestro país debía ser
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objetivo y acertado para aceptar que el mundo de hoy es de lucha
empresarial, de tecnología y de capacitación.
Así también, el maestro Sigifredo Orbegoso V. (1995), nos explica
la situación política jurídicas existente en los tiempos
inmediatamente anteriores a la sustitución del antiguo régimen
económico por el nuevo paradigma instituido en nuestra actual
constitución.
Así pues, para el autor la disyuntiva era clara: el dilema consistía
en preferir el modelo que aun regia en la Constitución de 1979,
caracterizada con la harta intervención del Estado en su rol
empresarial, cuyo estandarte importante eran las empresas
estatales, o, por el contrario, abrir paso al nuevo modelo
económico, esto es, el liberalismo, lo que significaría reducir o
hasta eliminar el papel promotor del estado en la economía
nacional, quitándole todo tipo de intervención como entidad
empresarial, o planificador y promotor de la economía, adiós a las
empresas públicas o el apoyo a determinadas formas
empresariales de corte social como las cooperativas.
La nueva corriente económica estaba sustentada en la rigurosa
libre competencia en una economía de mercado, en el cual la
iniciativa privada única.
Dicho sea de paso, el nuevo paradigma estaba totalmente
respaldado por el gobierno de entonces, sin embargo, la disyuntiva
igualmente se habría dado si el gobierno hubiera sido asumido por
el escritor Mario Vargas Llosa. La situación, entonces, no surgió por
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el capricho personal del gobierno fujimorista, sino por el contrario,
resultó ser el efecto de la adhesión a un nuevo orden dominante en
el mundo.
De acuerdo a la realidad económica, política y jurídica dominante
de en la época, había que encontrar una salida solutiva. Es decir:
prevalecía la política económica amparada por la Constitución de
1997, o prevalecía el modelo liberal adoptado e impulsado por el
gobierno. Había entonces que hacer prevalecer la Constitución o el
modelo liberal propuesto para salir de la crisis reinante.
Sin embargo, los autores concluyen que si bien es cierto era
urgente el cambio del paradigma, este no debía significar la
eliminación total del Estado ni adoptar un liberalismo despiadado
pues, como se ha explico en líneas anteriores, este no es un
liberalismo para los grandes, para los poderosos, ellos no necesitan
ninguna ayuda. Los poderosos están por encima de las leyes, no
porque puedan modificarlas sino porque eligen el país donde
invierten y se desarrollan. Entonces, la modernización o el
liberalismo social, no debe ser entendido como la libertad sólo para
que los grandes capitales se desarrollen, sino fundamentalmente
como un instrumento para liberar las fuerzas productivas de
nuestra población y defenderlas de las posiciones de dominio
monopólico. Este es el objetivo que se persigue. Por eso el régimen
económico precisa que el Estado debe orientar sus recursos a lo
fundamental: salud, educación, seguridad e infraestructura, debe
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apoyar a los que tienen menores recursos y a su vez combatir las
actividades de abuso monopólico.
El maestro Torres Lara (2000) sostenía la necesidad de incorporar
a los actores emergentes (los micro y pequeños empresarios): “Sin
duda, el contenido de la Constitución Económica es discutible, y
opera en medio de drásticos cambios económicos en nuestro país
y el mundo. Lo más importante, pues, es una economía que permita
el libre desarrollo de la micro y pequeña empresa y la mediana
empresa, mediante un sistema que ofrezca seguridad para la
generación de puestos de trabajo3.
En resumidas cuentas, lo que este nuevo paradigma económico
planteaba era liberar al Estado de su obligación de asumir la
responsabilidad de asumir el rol económico, puesto que ese ya era
regulado por el mercado, sino de garantizar que no se afecten los
derechos mínimos de los agentes privados la hora de dejarlos
hacer uso de llamada “libertad de la iniciativa privada”, sin que esto
vaya a significar por otro extremo que el Estado tenga que
inmiscuirse en las relacionases privadas de los agentes
económicos, pues el Estado respeta la Libre Contratación como
ejercicio de la libertad.
2.1.3. CARACTERÍSTICAS DEL NUEVO RÉGIMEN ECONÓMICO.
3 Torres y Torres Lara, C. (2000). El Centro del debate constitucional en 1993, Tomo I, Lima, Fondo Editorial del Congreso del Perú, pp. 31-34.
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Respecto a las características principales de la vigente constitución
la harta doctrina reconoce ciertos principios que rigen el régimen
económico de la carta magna, teniendo a la económica social de
mercado, como el principal variante y eje del nuevo régimen, luego
la libertad de contratar, la libre competencia, el pluralismo
económico, la igualdad de tratamiento al capital, los derechos del
consumidor, entre otros.
Así pues, y para objeto de la presente investigación, creemos
conveniente tocar solamente las siguientes características:
- Se sustenta en el derecho a la iniciativa privada que es
libre, esta se ejerce al interior de una economía social de
mercado, prescrita en nuestra Constitución4. Al respecto, el
Tribunal Constitucional ha manifestado un alcance sobre
dicho termino: “la libre iniciativa privada, prescrito en el
artículo 58º de la Constitución y que se encuentra
directamente conectado con lo establecido en el inciso 17)
del artículo 2° del mismo texto, el cual consagra el derecho
fundamental de toda persona a participar, ya sea en forma
individual o asociada, en la vida económica de la Nación. De
ello se colige que toda persona natural o jurídica tiene
derecho a emprender y desarrollar, con autonomía plena, la
actividad económica de su preferencia, afectando o
destinando bienes de cualquier tipo a la producción y al
4 Congreso Constituyente Democrático, Constitución Política del Perú, Lima, Perú, 29 de diciembre de 1993, (art. 58).
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intercambio económico con la finalidad de obtener un
beneficio o ganancia material. La iniciativa privada puede
desplegarse libremente en tanto no colisione los intereses
generales de la comunidad, los cuales se encuentran
resguardados por una pluralidad de normas adscritas al
ordenamiento jurídico; vale decir, por la Constitución, los
tratados internacionales y las leyes sobre la materia.”5 (El
subrayado es nuestro).
Respecto al derecho de la libre iniciativa privada, como ya
hemos manifestado anteriormente, el Tribunal
Constitucional también manifiesta que la misma se ejerce
dentro de una economía social de mercado, la misma que
esta caracterizada por tres pilares fundamentales: i)
Bienestar social; lo que debe traducirse en empleos
productivos, trabajo digno y reparto justo del ingreso. ii)
Mercado libre lo que supone, por un lado, el respeto a la
propiedad, a la iniciativa privada y a una libre competencia
regida, por la oferta y la demanda en el mercado y, por el
combate a los oligopolios y monopolios; y iii) un Estado
subsidiario y solidario, de manera tal que las acciones
estatales directas aparezcan como auxiliares,
complementarias y temporales.
- El derecho a la libertad de empresa es la discrecionalidad
de la persona jurídica, nacional o extranjera, para –conforme
5 Perú. Tribunal Constitucional, expediente N° 0001-2005-PI/TC.
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a ley o intereses- poder desplegar su iniciativa, inventiva,
potencialidad, inversión y/o productividad. En el mercado
conviven empresas nacionales, como trasnacionales;
grandes, medianas y pequeñas empresas; más aún, en
nuestro medio, una de las modalidades más difundida es la
micro empresa o empresa familiar, que según el artículo 59
debía promovérsele para propender una igualdad o
superación empresarial, circunstancia que, como ya
expresamos, también fue discutida por los juristas en la
etapa pre constituyente.
Para un mayor enfoque, nuevamente debemos recurrir a las
nociones que el Tribunal Constitucional ha definido sobre
este tema: “la libertad de empresa, consagrada por el
artículo 59° de la Constitución, se define como la facultad
de poder elegir la organización y efectuar el desarrollo
de una unidad de producción de bienes o prestación de
servicios, para satisfacer la demanda de los
consumidores o usuarios. Tiene como marco una
actuación económica autodeterminativa, lo cual implica
que el modelo económico social de mercado será el
fundamento de su actuación y, simultáneamente, le
impondrá límites a su accionar. Consecuentemente, dicha
libertad debe ser ejercida con sujeción a la ley –siendo sus
limitaciones básicas aquellas que derivan de la seguridad, la
higiene, la moralidad o la preservación del medio ambiente–
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, y su ejercicio deberá respetar los diversos derechos de
carácter socio-económico que la Constitución reconoce.”6
(El subrayado es nuestro).
- Rol subsidiario del Estado, mediante el cual El Estado se
convierte ahora en un vigilante de la libre competencia, que
ha de facilitar, combatiendo toda práctica que la limite, así
como el abuso de posiciones dominantes o monopólicas7.
La jurisprudencia del TC ha sistematizado la libre
competencia: “La libre competencia se define como la
potestad de coexistencia de una pluralidad de ofertas en el
campo de la producción, servicios o comercialización de
productos de la misma especie por parte de un número
indeterminado de agentes económicos.”
En suma, podemos decir que la libertad económica que tiene su
bandera al derecho de la libre iniciativa privada, es la característica
fundamental del nuevo texto constitucional. En ese sentido, para
objeto de esta investigación será fundamental profundizar el
estudio sobre la libertad de empresa, pues ya hemos visto que la
misma ha condicionado el desarrollo del mercado (¿o viceversa?).
Ya hemos visto que las condiciones sociopolíticas de la época, no
solo nacional, sino aquellas corrientes de pensamiento que
dominaban el mundo dieron origen o cuajaron el escenario
oportuno para el cambio del texto constitucional, que trajo consigo
6 Perú. Tribunal Constitucional, expediente N° 0001-2005-PI/TC. 7 Bullard Gonzáles, Alfredo, (2003), Derecho y Economía. El análisis económico de las instituciones legales. Lima, Palestra Editores.
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el cambio de paradigma económico normativo, sin dejar de un lado
que la misma sociedad peruana ya venía ejerciendo desarrollando
la iniciativa privada de propia mano, tal como lo explica Hernando
de Soto (2005)8.
¿Es acaso el mercado que condiciona a los agentes económicos?
O ¿es al revés? La actual Constitución garantiza la iniciativa
privada y dentro de esa libertad de elegir se erige la Libertad de
empresa. Los agentes económicos, basados en sus intereses,
libremente, elegirán entre todas las formas que el Estado, en su rol
subsidiario les ha garantizado, entiéndase formas societarias (para
entrar dentro de nuestra investigación), la herramienta “más
adecuada” para la satisfacción de sus intereses y dejaran de lado
entonces las demás formas (societarias).
2.2. SUB CAPÍTUTLO II: LA CONSTITUCION DE 1993 Y LA
LIBERTAD DE EMPRESA
2.2.1 LA LIBERTAD DE EMPRESA Y EL ESTADO PERUANO
Las relaciones entre Estado y mercado han sido siempre complejas
en todos los países y épocas; también lo han sido en el Perú, ellas
constituyen la base sobre el que se realizan, con más o menos
libertad, las transacciones comerciales y las propuestas jurídicas
para modelarlas. Frente a esas relaciones se levantan las
disposiciones constitucionales defendiendo de la libertad
8 De Soto, Hernando, 2005, El otro sendero. Lima, Empresa Editor El Comercio S.A.
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económica, las que han tenido una vigencia precaria y limitada, lo
que ha dado lugar a una permanente contradicción entre el
mandato constitucional y la vida diaria. Asimismo, el
desconocimiento generalizado del contenido esencial de la libertad
económica ha corrido parejo con las reiteradas llamadas a su plena
vigencia por parte de minorías ilustradas.
La libertad económica es uno de los principios rectores de la
civilización occidental contemporánea e inspira todo el derecho
patrimonial. Es también denominada libertad de empresa, fórmula
actualizada de la libertad de comercio e industria cuyo
reconocimiento se inicia con la Revolución Francesa de 1789, la
que tiene indirecto origen en la Declaración de los Derechos del
Hombre y el Ciudadano de la misma fecha.
2.2.2 LA CONSTITUCIÓN DE 1993 Y LA LIBERTAD DE EMPRESA
La mención explícita a la libertad de empresa aparece por primera
vez en nuestra Constitución de 1993, aunque las Constituciones
republicanas reconocieron siempre —pero con limitaciones— la
libertad de comercio e industria. En otras palabras, nuestros textos
constitucionales, históricamente, han reconocido el derecho de los
ciudadanos a escoger el trabajo y a realizar las actividades
económicas que crean convenientes, asumiendo que ello
posibilitará hacer realidad los proyectos de vida de cada cual en
materia económica, esto es, la obtención de bienestar, y dando por
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cierto que ello será compatible con el interés público y representará
un beneficio para la sociedad (Kresalja 2004: 504).
Hay que hacer notar que la Constitución vigente de 1993 significó
un cambio importante en el régimen económico constitucional. A
diferencia de lo que ocurría con la Constitución anterior de 1979, el
rol del Estado queda disminuido, pues ya no formula la política
económica ni planifica, y su actuación empresarial queda muy
limitada, de modo que desaparece la posibilidad de reservarse
actividades económicas (Kresalja 2001: 204). El Estado ya no
asume el rol de promotor del desarrollo que tenía en la Carta de
1979, lo que convierte a la empresa privada en la principal
responsable de la actividad económica.
Como ocurre en otras Constituciones modernas, son materias
relacionadas a la economía e incorporadas en nuestra Constitución
el tratamiento jurídico de la propiedad, la libertad contractual, la
libertad de iniciativa privada y la de empresa, los servicios públicos,
la protección del trabajador, el rol del Estado, la competencia
económica y los abusos a que pueda dar lugar, así como la
protección a consumidores y usuarios, entre otros. Estos son los
pilares sobre los que se asienta nuestro constitucionalismo
económico.
El artículo 58 de la Constitución Política de 1993 prescribe que la
iniciativa privada es libre y que se ejerce en una economía social
de mercado. En su artículo 59 siguiente, la Carta Fundamental
garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa. Con el
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objeto de tener una visión más completa y equilibrada de estos
enunciados, podemos agregar que el artículo 1 de la misma Carta
prescribe que «[…] la defensa de la persona humana y el respeto
de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado», y
que el artículo 2 dispone que toda persona tiene derecho a su libre
desarrollo y bienestar (inciso 1); a la igualdad ante la ley (inciso 2);
a la libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica
(inciso 8); a contratar con fines lícitos (inciso 14); a trabajar
libremente (inciso 15); a la propiedad (inciso 16); y a participar, en
forma individual o asociada, en la vida económica de la nación
(inciso 17). Finalmente, en el artículo 65, el Estado se obliga a
defender los intereses de los consumidores.
Al ser la Constitución la cúspide del ordenamiento jurídico, la
materia económica que aparezca en ella tendrá también ese
carácter, de modo que se constituya en un verdadero plan de
acción para la administración pública y para los operadores
económicos. En este sentido, es preciso recordar la afirmación del
jurista español Pablo Lucas Verdú: «Los principios rectores de la
política social, económica y cultural son postulados inderogables y
vinculantes, inspirados en los valores constitucionales que tienden
mediante su capacidad transformadora, articulada en la normativa
correspondiente, a optimizar el bienestar general» (Verdú 1984:
164).
El sistema económico constitucional es el de la economía de
mercado del Estado social, es decir, el de la economía social de
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mercado, que suele dejar un amplio margen de acción al poder
público, resultado de la combinación de elementos heterogéneos
procedentes de las distintas formas de concebir la economía de
mercado e inspirados tanto en postulados del neocapitalismo
contemporáneo como del socialismo democrático (Font 1987: 131).
El sistema económico se suele formalizar a través de cláusulas
generales indeterminadas y, por tanto, necesitadas de concreción
por normas de inferior jerarquía a la constitucional. En la
Constitución vigente tienen varias esa calidad, como la
correspondiente a su artículo 59, en virtud de la cual el Estado
brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren
cualquier desigualdad; la de su artículo 58, por el que el Estado
orienta el desarrollo del país; y la del artículo 61, que obliga a
facilitar y vigilar la libre competencia. Por cierto, todas estas
cláusulas de contenido económico necesitan de precisión jurídica y
forman parte de un sistema que se asienta en la defensa de la
persona humana y el respeto a su dignidad.
La antes referida indeterminación de las cláusulas económicas
responde, entre otros aspectos, a la exigencia de actualización
normativa inherente a la vida económica. Sin embargo, la
valorización sistemática de esas cláusulas nos permite afirmar, en
sentido amplio, que ellas sancionan de modo inequívoco un
sistema de libre iniciativa, variando los límites y las facultades de
intervención por parte del Estado en los diferentes conjuntos
normativos vinculados a distintas actividades económicas. Las
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críticas a esa ambigüedad son fruto de posiciones extremas,
fuertemente ideologizadas, de escasa o nula viabilidad práctica.
Tanto por su ubicación en el artículo 2 de la Constitución sobre los
derechos de la persona como por el contenido general de la
Constitución vigente, la libre iniciativa en el ámbito económico, que
se confunde y cohabita con la libertad de empresa, es un derecho
fundamental. Como sabemos, estos deben ser reflejo de los
derechos de la persona al interior de la Constitución y funcionar
como elementos subjetivos incorporados al sistema democrático.
La libertad de empresa tiene el carácter de derecho fundamental, y
así lo ha ratificado el Tribunal Constitucional9. Se trata de un
auténtico derecho subjetivo sobre el que se construye el sistema
económico constitucional, un derecho subjetivo que el Estado y los
poderes públicos tienen la obligación de respetar y garantizar, y, en
tal sentido, se trata de una pretensión que se puede exigir a quien
tiene el deber de hacer posible que se actúe de acuerdo a ella; en
otras palabras, el titular del derecho podrá acudir a los tribunales
de justicia cuando otro sujeto, privado o público, lesione ese
derecho.
Como derecho fundamental, consustancial a la dignidad del ser
humano, la libertad de empresa solo adquiere pleno sentido si
puede ser ejercida por todos. No se trata ya de un derecho subjetivo
implícito como lo era en las Constituciones liberales del siglo XIX,
que defendían, básicamente, los intereses de la burguesía, sino de
9 Perú. Tribunal Constitucional, expediente N° 0008-2003-AI/TC
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un derecho que se alza contra los abusos que la propia libertad de
empresa puede generar; se convierte en un derecho que requiere
de la intervención del Estado para su propia defensa. No se trata,
pues, de un derecho subjetivo absoluto, dado que necesita de la
intervención del Estado, con el propósito de que restablezca
condiciones de igualdad entre sujetos que son básicamente
desiguales, tal como se comprueba en la vida cotidiana. Esa
intervención garantiza: [...] el libre acceso al mercado de todos
aquellos que cumplan con las exigencias o requisitos que exige la
legislación positiva y que, en ocasiones, necesita de la aplicación
de un conjunto normativo ad-hoc —el referido a la protección de la
competencia— para sancionar los abusos que puedan hacerse en
el ejercicio desorbitado de esa libertad. Podemos entonces afirmar
que, en nuestro ordenamiento jurídico, nadie puede suprimir el
derecho a la libre iniciativa de un agente económico, actual o
potencial (Font 1987: 534).
La libertad de empresa tiene también una dimensión institucional,
pues la normativa debe estar destinada a garantizar su
funcionamiento, a eliminar externalidades y a servir al consumidor,
todo ello con el objeto de lograr los fines sociales
constitucionalmente consignados. Por ello, a su vez, se justifican
las intervenciones normativas que limitan esa libertad, por cierto sin
transgredir su contenido esencial.
Vemos, así, que la libertad de empresa, en su visión «estática» o
individual, es una libertad fundamental protegida por el Estado,
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pero también lo está desde una perspectiva «dinámica» en su
visión institucional o del mercado en su conjunto, en el cual cada
libertad de los concurrentes se ha de unir a la libertad de los demás
si pretendemos que el mercado funcione. De este modo, la libertad
de empresa como derecho fundamental «[…] actúa tanto en la
entrada al mercado como en su permanencia y en su salida»
(Soriano 1998: 97).
En síntesis, todos los derechos fundamentales,
constitucionalmente protegidos, cuentan con un doble ámbito: uno
subjetivo, que contiene las facultades de acción que el derecho
reserva a su titular y que, por tanto, exige la abstención por parte
del poder público; y otro objetivo o institucional, que obliga a ese
poder público a realizar acciones positivas a fin de lograr el pleno
ejercicio y la plena eficacia de los derechos fundamentales.
2.2.3 EL ROL DE LAS EMPRESAS Y REGULADORES DEL
MERCADO EN EL DESARROLLO ECONÓMICO.
La Constitución señala, en su artículo 59º, que el ejercicio de las
libertades empresariales no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud
o seguridad pública. Si bien es cierto, la salud y la seguridad pública
podrían resultar límites plausibles para los derechos en mención -
y en consecuencia cumplir con el criterio de razonabilidad antes
señalado -, no consideramos lo mismo respecto a la moral pública.
En primer lugar, el concepto de moral pública es lo suficientemente
subjetivo como para admitir las más diversas interpretaciones. Para
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ello es necesario recurrir entonces al concepto de reserva de Ley
antes señalado, a fin de que la misma sea la que defina con claridad
dichos límites.
Por otro lado, existen límites a las libertades empresariales que no
resultan amparables por el ordenamiento jurídico. La reserva por
parte del Estado de actividades económicas se encuentra
seriamente limitada en la Constitución, a diferencia de lo señalado
por la Carta de 1979, que la permitía expresamente. La citada
reserva es, a todas luces, una violación de la libertad de empresa,
al limitar el acceso al mercado de los particulares. Esta reserva se
encuentra directamente relacionada con la existencia de
monopolios fiscales, como es el caso del servicio de saneamiento,
como lo hemos señalado.
En cuanto a la libertad de dirección, las limitaciones tienen un
evidente origen en la regulación económica y, en especial, en el
hecho de que las actividades en cuestión sean consideradas
servicios públicos. Sin embargo, la doctrina moderna tiene mucho
cuidado en dicha regulación, puesto que podría resultar muy
perniciosa, en particular si se regulan precios o producción. Una
regulación indebida de esta naturaleza lo único que va a originar es
la falta de incentivo para la realización de la actividad en cuestión.
2.2.3.1 El Problema del Control de Precios.
El control de precios es una medida absolutamente excepcional,
que se emplea en situaciones extremas en las cuales no resulta
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posible someter el bien o servicio en cuestión a los efectos de la
oferta y la demanda o no basta con los mecanismos de defensa de
la competencia a los que nos referimos más adelante. Y, en tales
circunstancias, la regulación debe propender únicamente a
establecer límites máximos de los precios o tarifas de tal forma que
el precio de los productos tienda al precio de equilibrio, que él
mismo tendría de existir libre competencia.
Esta regulación es evidentemente temporal, hasta que los bienes y
servicios regulados puedan someterse al mercado. En
consecuencia, no existe justificación alguna para someter a control
de precios a bienes o servicios que se producen en situaciones de
libre competencia, puesto que el precio será determinado por el
mercado de manera espontánea, a través de la aplicación de la ley
de la oferta y la ley de la demanda. Y es que en el mercado libre de
un país, de una región, de una parte de la tierra o inclusive a escala
mundial, no resultan determinantes el reglamento estatal sobre
cuánto hay que pagar por un producto o un servicio, sino la oferta
y la demanda. Ello se basa en teoría subjetiva del valor, por la cual
los bienes poseen el valor económico que les asigna el individuo.
Los derechos de propiedad garantizados y las reglas de
competencia protegidas por el Estado a través de tribunales
independientes garantizan muy pronto que el grupo más importante
de personas dentro de la economía social de mercado, o sea los
consumidores, disfrute de sus ventajas.
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2.2.4 LA LIBERTAD DE COMPETENCIA
El Tribunal Constitucional, en su sentencia del 17 de enero de 2005
(expediente 3315-2004. Agua Pura Rovic S.A.C.), ha señalado que
el concepto de libre empresa al que apunta nuestra Constitución
Política se adscribe al cuadro más amplio de la libertad económica,
lo cual supone libertad de acceso al mercado por parte de los
diversos agentes y libertad de iniciativa o de actuación dentro del
mercado. Dice también que ni el Estado ni los agentes económicos
pueden impedir o restringir ese acceso, y sí, más bien, deben
competir conforme a las propias condiciones y variables impuestas
por la ley de la oferta y la demanda. Agrega que el derecho no
puede intervenir para alterar las reglas propias del mercado, sino
garantizar que este funcione de la manera más correcta y efectiva,
y que, a su vez, garantice que las propias condiciones de libre
competencia que la Constitución presupone estén siendo
cumplidas.
La libertad de competencia es una facultad inderogable del
empresario y motor de un sistema económico de mercado. No es
solo un derecho, sino también una obligación, que entre nosotros
tiene consagración constitucional tanto implícita como explícita: es
implícita cuando, en su artículo 58, señala que la iniciativa es libre
y se ejerce en una economía social de mercado, y cuando, en el
artículo 59, garantiza la libertad de empresa; y explícita cuando, en
su artículo 61, afirma que el Estado facilita y vigila la libre
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competencia, y combate las prácticas que la limiten y el abuso de
posición de dominio.
Se trata de una libertad integrada, tanto por las denominadas
libertades económicas (establecimiento y circulación de bienes,
capitales y personas) como por las jurídicas (la contractual, por
ejemplo); esto es, hay libertad de iniciativa y de organización y, a
su vez, manifestación de la autonomía de la voluntad contractual.
La libertad de competencia tiene como presupuesto legitimador
inherente a su ejercicio el cumplimiento de una función social, que
actúa como límite de las actividades económicas competitivas y
que se manifiesta en la legislación específica correspondiente, la
que no desvirtúa el contenido esencial de la libertad de empresa,
sino que persigue mantener en un plano de igualdad a los agentes
económicos que participan en el mercado y proteger a los
consumidores y usuarios.
Ahora bien, la libertad de empresa opera al interior de un sistema
de economía social de mercado. Como hemos dicho ya, ese
sistema carece de una formulación única, ausencia esta que le da
flexibilidad. La libertad de empresa, como la formación de los
precios por el mercado, siempre está reconocida, pero también se
justifican intervenciones del Estado para dar vigencia al valor de la
solidaridad. Se trata, pues, de un sistema en el que la iniciativa
privada y las leyes de la oferta y la demanda tienen preeminencia,
pero en el que el Estado interviene para complementar su
funcionamiento y ofrecer seguridades mínimas a los consumidores
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y usuarios. La práctica de la deslealtad, de la publicidad engañosa
o de las prácticas colusorias se combate y sanciona, así como
también la marginación, las desigualdades injustas y la pobreza
extrema.
El concepto de economía social de mercado reconoce la
competencia como motor del sistema, la que debe dirigirse a la
satisfacción tanto de los legítimos intereses económicos
particulares como de los intereses sociales. Es este concepto el
que enmarca el ejercicio de la libertad de empresa
constitucionalmente reconocida. He señalado, en ocasión anterior,
lo siguiente: […] cuando nuestros textos constitucionales disponen
que la libre iniciativa privada y la libertad de empresa se ejercen en
el marco de una economía social de mercado, esta implícitamente
haciendo posible, a los partidos políticos democráticos
representantes de distintas ideologías, plantear y presentar a sus
electores distintos programas gubernamentales de política
económica y social, los que no podrán —claro está— transgredir
los valores incorporados en los principios constitucionales, así
como tampoco el contenido esencial de la libertad de empresa
(Kresalja 2004: 528).
2.2.5 EL RÉGIMEN ECONÓMICO Y LOS TIPOS SOCIETARIOS DE LA
LEY GENERAL DE SOCIEDADES: EL ORIGEN DE LA ACTUAL
LEY N° 26887
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La Ley de Sociedades Mercantiles N° 16123 del año 1966, tuvo
como principal virtud modificar las secciones 1° y 2° del Libro
Segundo del Código de Comercio del año 1902, bajo el cual se
regulaba el Contrato de Sociedad de naturaleza básicamente
comercial. Posteriormente la promulgación del Código Civil de
1984, trajo la consecuencia de adecuadamente nuestro
ordenamiento jurídico a este nuevo cuerpo de leyes, y debido a su
nueva técnica legislativa, las sociedades civiles se desprendieron
de este último y su normativa se interpolo a la Ley de Sociedades
Mercantiles, la que cambio su denominación a Ley General de
Sociedades.
Sin embargo, como lo recuerda el maestro Oswaldo Hundskopf
(2018), esta unificación de las formas societarias reunidas en los
diferentes textos legales en la Ley N° 16123, no significo un gran
cambio en el paradigma normativo, toda vez que en ocasiones solo
representaron leves modificaciones esquemáticas, o incluso la
trascripción literal de los artículos. Así pues, mediante Decreto
Supremo N° 003-85-JUS de 1985 se aprobó el Texto Único
Ordenado de la Ley General de Sociedades, siendo el primer
cuerpo legal en regular en un solo texto ambos tipos de sociedades.
Es el caso que a partir de la segunda mitad de la década de los 80,
y de la primera mitad de la siguiente década, debido a la propia
dinámica del derecho societario en permanente modernización y
cambio, debido además a las innovaciones introducidas en esos
años en nuestro ordenamiento jurídico, como ya hemos explicado
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en la primera parte de esta investigación, esto es, la necesidad y
conveniencia de adecuarla legislación societaria a las nuevas
concepciones y principios rectores de la economía de nuestro país
recogida en la Constitución de 1993, se realizaron un sinfín de
eventos académicos e incluso algunos trabajos y publicaciones que
apuntaban a la necesidad y/o conveniencia de contar con un nuevo
marco legal societario, llegando a identificar algunas de las
justificantes ideas para la adopción de un nuevo cuerpo legal
societario:
- La necesidad de adecuar y modernizar la legislación
societaria conforme a la nueva realidad y proyectarla al siglo
XXI.
- Al año de 1994 se contaba con una legislación societaria
desordenada y contradictoria que en nada e coordinaba con
la realidad.
- La ley anterior mantenía figuras que ya habían sido
prohibidas desde el 68, como las acciones al portador.
- Había contradicción respecto al uso de términos: capital
social, capital suscrito, y capital pagado.
- Se regulaba un órgano que había demostrado su inutilidad:
el conejo de vigilancia.
- Se necesitaba incorporar nuevas instituciones como los
convenios de accionistas, la escisión de sociedades y otras
formas de reorganización societaria, los consorcios, etc.
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- Se requería actualizar las normas sobre estados financieros,
balances, utilidades y repartición de dividendos.
- Se necesitaba adecuar los procesos judiciales con relación
al nuevo código procesal civil de 199310.
Como el maestro Hundskopf lo manifiesta, prácticamente
constituida un clamor del empresariado la idea de que un nuevo
texto societario acabaría con los vacíos y contradicciones
existentes y reordenaría íntegramente la normativa.
A esta conclusión podrimos añadirle la idea de esta investigación,
que el empresariado buscaba un nuevo texto jurídico en el cal
pueda desarrollarse más adecuadamente para la satisfacción de
sus intereses.
Así, también manifiesta que elaborar una ley obedeció a la
necesidad de revisar, corregir, innovar, cambiar, modificar y
complementar el antiguo texto legislativo y ponerlo acorde con la
gran transformación del marco económico del Perú en los últimos
años, que en el caso de la legislación mercantil de nuestro país
alcanzaba una tradición de más de 90 años, lo cual dentro de la
dinámica del derecho societario y la evolución de la economía
mundial, justificaba plenamente la dación de un nuevo cuerpo legal.
Se necesitaba un texto que recoja y compruebe fielmente la
realidad nacional.
10 Hundskopf Exebio, Oswaldo, (2018), Reseña histórica de la ley general de sociedades N° 26887, Lima, Editorial Gaceta Jurídica S.A..
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En ese sentido, finalmente el 9 de diciembre de 1997 se publicó la
Ley N° 26887 o la Nueva Ley General de Sociedades, vigente
desde el 1 de enero d 1998.
2.3. SUB CAPÍTULO III: LA SOCIEDAD ANONIMA CERRADA
2.3.1 DE LA SOCIEDAD, MERCANTIL, EN GENERAL
Inicialmente el comercio lo ejercían únicamente los comerciantes
individuales, pero en la medida que se desarrollan las actividades
comerciales y las normas de Derecho Mercantil, se organizan las
sociedades mercantiles, sea con el propósito de fortalecer el
capital, de proteger los riesgos personales de los comerciantes o
para limitar la responsabilidad de los socios que integran la
sociedad mercantil.
A esas Sociedades Mercantiles que el Comerciante organiza, se
les otorga personalidad jurídica para que puedan ejercer derechos
y contraer obligaciones como cualquier persona individual en pleno
ejercicio de sus derechos civiles.
Pero, ¿cómo podemos definir la sociedad? Respecto a esta
cuestión, y de forma general, podemos decir que la sociedad es la
unión de personas y bienes o industrias para la explotación de un
negocio, cuya gestión produce con respecto de aquellas, una
responsabilidad directa frente a terceros, y la producción de
ganancias a su favor. Entendida así, la sociedad tiene ciertos
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elementos, tales como: personas, actividad económica, bienes o
servicios, responsabilidad y lucro.
En nuestra legislación no existe una definición expresa de lo que
podemos entender como sociedad en el sentido mercantil. La
actual Ley General de Sociedades, solamente nos entrega un
concepto general cuando señala que: “Quienes constituyen la
sociedad convienen en aportar bienes o servicios para el ejercicio
en común de actividades económicas.”11
Así pues, la ley nos intenta dar una definición de sociedad mercantil
desde el punto de vista de sus fines tal como lo explica el maestro
Elías Laroza (1999), quien sostiene que “la nueva LGS adopta un
criterio diferente a las anteriores al momento de definir el objeto de
todas las sociedades como el ejercicio en común de actividades
económicas. Todas las sociedades tienen fin económico y esta es
suficiente para la formación de cualquier clase de sociedad”12
Para el citado autor, esta definición introduce profundos cambios
en la tradición con la que se venía regulando las sociedades,
especialmente a aquella por la cual se distinguía entre sociedades
mercantiles y sociedades civiles: todas las formas societarias
tienen un fin económico y la distinción y hasta el mantenimiento de
denominaciones como “civiles” son simples declaraciones, dado
que cualquier forma societaria de las siete reguladas, pueden
desarrollar fines económicos.
11 Congreso de la República del Perú, Ley General de Sociedades, ley nº 26887, Perú, 05 de diciembre de 1997, (art. 1). 12 Elias Laroza, Enrique, (2000), Derecho societario peruano – Ley General de Sociedades del Perú, Tomo II, Trujillo, Normas Legales.
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Otra de las características importantes es que todas las formas
societarias aportan “bienes o servicios”, es decir que las personas
estamos en la libertad de escoger cualquier forma societaria porque
al fin y al cabo todas ellas siguen un fin económico y todas ellas
requieren el aporte de bienes o servicios, fuera de las distinciones
de carácter formal.
Así pues, el artículo 1° de la Ley General de Sociedades se rehúsa
a definir la naturaleza jurídica de la sociedad: ¿es un contrato?
¿una institución? ¿un negocio social? La actual ley no se atreve a
adoptar una de las tantas teorías que intenta definir la naturaleza
jurídica de la sociedad. Por ello, creemos acertado, como el
maestro Elías Laroza, entender o acércanos a una noción de
sociedad tomando en consideración sus objetivos y por qué no sus
elementos, como ya lo hemos explicado líneas arriba.
Sin embargo, creemos conveniente precisar que no obstante esta
consideración general, existen elementos que obligatoriamente
debemos tener en cuenta para efectuar, quizás, una distinción
entre cada tipo societario de los mercantiles y los personales,
consideración que resulta importante para un entendimiento
adecuado de cada tipo de sociedad, al menos en la parte educativa
y estructural para un mejor entendimiento de sus alcances: el
“intuito personae” y la “affectio societatis”.
2.3.2 ORIGEN Y JUSTIFICACIÓN DE LA SOCIEDAD ANONIMA
CERRADA
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Para el desarrollo de este aspecto, debemos indicar que la
SOCIEDAD ANONIMA CERRADA es una forma societaria
mercantil o de capital, pero con ciertas características personales
diferenciada principalmente por el tema de la responsabilidad de
los socios, como veremos más adelante, en resumidas cuentas, lo
que prima en ella, en la SOCIEDAD ANONIMA CERRADA, es el
interés económico (como ya dijimos, esta consideración es para un
mejor entendimiento de la presente investigación).
Como se ha señalado, es la sociedad de personas un tipo
societario en donde se pone manifiesto de manera primordial el
elemento de confianza entre los socios y hacia los terceros,
respondiendo estos en forma personal, solidaria e ilimitada con su
patrimonio respecto a las obligaciones que contraen a nombre de
la sociedad. Vemos pues, que en este tipo de sociedades la
responsabilidad de los socios no se limita tan solo a sus
aportaciones, tanto como bienes o servicios, que realizaron para la
constitución de la sociedad; sino que, esta va más allá pudiendo
afectar también el patrimonio que ostenta a título particular cada
socio.
La sociedad de capitales tiene su origen en la creación de las
compañías para el comercio con la Indias Orientales y Occidentales
en el Siglo XVI. Los nuevos descubrimientos geográficos realizados
durante esa época conllevaron a la creación de grandes empresas
de capitales las cuales necesitaba organizarse en una nueva forma
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societaria distinta a las de la época, superando las limitaciones de
las sociedades de carácter personal.
Es la sociedad de capitales, un tipo societario en donde la condición
de socio se adquiere mediante la aportación de bienes patrimonial,
no permitiéndose el aporte de servicios; toda vez que, el factor
personal o la condición del socio no es un elemento importante para
la constitución y desarrollo de la sociedad. Las condiciones
personales de los socios son de poca o para nada transcendentes
para el inicio y posterior marcha de la empresa, fundamentándose
primordialmente su desarrollo en el capital aportado. Es definitiva
lo que importa en la vida y funcionamiento de esta clase societaria
es el aporte que efectúe cada persona o socio que lo integra,
mucho más incluso que, la calidad o condición de las personas que
lo conforman.
Dentro de la sociedad de capitales la aportación patrimonial
realizada por los socios constituye el patrón fundamental por el cual
se fundamentan las relaciones internas entre los socios y la
sociedad, a diferencia de la sociedad personal, en donde este
aspecto no constituye el eje rector de las relaciones entre los
asociados. En una sociedad de capitales la condición de socio se
adquiere por el aporte de bienes o derechos susceptibles de
valoración económica que realiza el socio al momento de la
constitución, restringiéndose la aportación de servicios de carácter
personal en el sentido que estas responden a elementos subjetivos.
Asimismo, dicha aportación trasciende con relación a los beneficios
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y pérdidas que asumirá los socios dentro del desarrollo económico
de la sociedad, así como, en la dirección y gestión de la misma.
Dentro de nuestra legislación nacional podemos catalogar a la
sociedad anónima y la sociedad comercial de responsabilidad
limitada como sociedades de capitales. En donde si bien es cierto
que en esta última existen elementos dentro de su regulación que
significan un fortalecimiento a la condición del socio, esta mantiene
primordialmente el elemento capitalista.
Enrique Elías Laroza (2000) señala que: “Con el transcurso del
tiempo, la sociedad anónima se ha convertido en la auténtica
sociedad de capitales y en el vehículo preferido de los empresarios.
Paradójicamente, en Francia y en España la sociedad anónima
nace en el Siglo XVII como medio para la expansión y desarrollo
económico del Estado (y de un Estado absolutista). Ya en el Siglo
XIX la empresa privada adopta, para canalizar el desarrollo
explosivo que el capitalismo generaba. En nuestro país, durante el
Siglo XX, tras el régimen benigno y liberal del Código de Comercio
de 1902, empiezan a surgir los mismos temores de la Europa del
Siglo XIX, ante el recelo del Estado que ve en la sociedad anónima
un poder económico creciente y una fuente de conflictos por los
excesos que podían cometerse contra accionistas minoritarios y
terceros”.13
13 Elias Laroza, Enrique, (2000), Derecho societario peruano – Ley General de Sociedades del Perú, Tomo II, Trujillo, Normas Legales.
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En ese sentido, la dación del Código de Comercio de 1853 marca
el surgimiento de la sociedad anónima peruana: este hecho
acarrea, sobre todo, una gran transformación económica para el
Perú y, como tal, es esencial explicarlo dentro de la situación
histórica en la que se produjo.
El origen de la sociedad anónima en cada país se explica dentro de
una dinámica interna propia, dentro de un contexto social,
económico, político e institucional determinado, tal y como hemos
sestemos en capítulos anteriores de esta investigación.
En resumidas cuenta, podemos explicar el contexto histórico en el
que surgió la sociedad anónima en el Perú: intento de acercarse al
desarrollo capitalista o a la “modernización tradicional” marcada por
una tendencia a querer entrar dentro d la corriente capitalista
imitando a las sociedades de moderna, pero con fuerte oposición a
abrazar concretamente el capitalismo en toda su extensión. En esta
época la sociedad anónima no se utilizaba para el desarrollo de
actividades industriales sino más bien para actividades
tradicionales.
Así pues, la Sociedad Anónima Cerrada, nace como tipo societario
dentro de nuestra regulación nacional con la promulgación de la
Ley General de Sociedades, la cual en su exposición de motivos
señala que el nacimiento de este tipo obedeció a razones prácticas,
funcionales, tratándose de adecuar a una realidad empresarial al
querer satisfacer las necesidades del pequeño o mediano
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empresario, el cual tiene una tendencia a desarrollar su actividad
en el ámbito familiar y personal.
Tal como lo explica Flores Concha (2017), “este tipo societario
desde un principio fue pensado como una nueva forma que
reemplazaría a la figura de las sociedades comerciales de
responsabilidad limitada que se venía utilizando en nuestro
territorio, respondiendo así, a la tendencia generalizada. Sin
embargo, en la revisión realizada por la comisión redactora, se
advirtió argumentos transcendentes para mantener este tipo
societario, por lo que en la actualidad contamos con estas dos
modalidades que conviven de forma paralela.”14
Señalando además que, hoy en día no existe duda alguna respecto
a que la sociedad anónima (y sus dos modalidades) constituyen
uno de los principales vehículos de intervención en el Perú.
Para esto el mencionado autor se aferra a los informes técnicos
emitidos por el INEI (Demografía empresarial en el Perú, 2017)
correspondiente al mes de febrero del 2018, donde se concluye que
solo en el último trimestre del 2017, el 47,66% del valor total de
vehículos de inversión, con personalidad jurídica, y conforme a
dados de alta por la SUNAT, fueron sociedades anónimas.
Estos datos hacen concluir al autor respecto a que la sociedad
anónima cerrada es uno de los vehículos o fundamentos
económicos de la inversión en el país.
14 Flores Concha, Eric Gutemberg, (2017), La problemática en la titularidad y afectación de las acciones dentro de las sociedades anónimas cerradas. Lima, Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú.
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Apoya su tesis en la idea de que la sociedad es una ficción jurídica
cuya utilidad consiste en ser el nexo de una serie de contratos entre
accionistas, administradores y trabajadores. Su idea se encuentra
inminentemente enfocada desde el punto de vista económico, eso
es claro cuando expresa que: la sociedad tiene por atributo
principal el de reducir costos de transacción entre las partes,
limitando las responsabilidades de los partes, especialmente del
empresario, evitando hacer que la actividad empresarial sea más
onerosa.
Como sobre la sociedad divergen en común muchas partes,
también divergen diferentes intereses, por ende, también resulta
lógico pensar que las partes buscaran maximizar su propia utilidad.
Esta idea la podríamos utilizar para de alguna forma justificar uno
de las hipótesis de la presente investigación: el factor económico
como condicionante para la formación de diferentes tipos
societarios o mejor dicho el costo o la onerosidad que resultara
para el empresariado la elección o preferencia de un tipo societario,
en especial entre los dos tipos que se pretende demostrar
(SOCIEDAD ANONIMA CERRADA vs. SOCIEDAD COMERCIAL
DE RESPONSABILIDAD LIMITADA). Es decir, el empresario
preferirá siempre la elección de una forma societaria que en su vida
no le resultará muy onerosa, claro está, considerando además
otros aspectos como el tema de la responsabilidad o la facilidad de
con que se desenvolverá en el mercado.
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Según, Elías Laroza, con la Nueva Ley General de Sociedades
nació la denominada “trilogía societaria, por cuanto pasaba a
regular las tres formas de sociedades anónimas con el fin de
organizar las distintas organizaciones empresariales basadas en
dos criterios: el primero, significaba establecer a la sociedad
anónima no solo como un instrumento de actividad nacional, sino
como un ente capacitado para actuar en los medios financieros y
mercados de capitales en el mundo de hoy. Y el segundo,
establecer que la estructura de la sociedad anónima no puede ser
estática o inamovible para todo tipo de forma societaria, es decir
adaptar la actividad económica, objeto social y negocios de cada
empresa a cada condición que el empresario necesite.”15
2.3.3 CARACTERÍSTICAS
Este tipo de sociedad de manera general se caracteriza a diferencia
de su contraparte, la sociedad anónima abierta, por estar
conformada por un número reducido de personas y no cotizar sus
acciones en el mercado de valor, siendo el caso que, dentro de su
regulación podemos advertir características que avisan un
predominante carácter personal dentro del desarrollo de sus
actividades.
Una de la primera característica sería que este tipo de sociedad
adoptada por nuestra legislación se constituye por un número
15 Elias Laroza, Enrique, (2000), Derecho societario peruano – Ley General de Sociedades del Perú, Tomo II, Trujillo, Normas Legales.
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reducido de personas naturales o jurídicas, un máximo de 20 según
lo regulado por ley, los cuales manifiestan un ánimo de participar
de forma directa en la dirección y administración de la empresa. Al
tener un número reducido de persona que conforma la sociedad lo
que se busca es que los socios conserven una relación personal
entre sí, basada en cualquier tipo de nexo en común que influya en
el affectio societatis. Se puede señalar que existe un elemento
intuitu personae predominante en su constitución; toda vez que, las
condiciones personales de los socios, pudiendo ser estos lazos de
familiaridad, amistad o de tema profesional, influyen en el ánimo
para la constitución de la empresa, pero que, sin embargo, no soy
relevantes en el desarrollo de la sociedad.
Asimismo, otras características que marcan el elemento personal
en la sociedad anónima cerrada son el derecho de adquisición
preferente por parte de los socios miembros; así como, la
estipulación de cláusulas de consentimiento. Sobre el derecho de
adquisición preferente este consiste en la estipulación normativa
que establece que una accionista antes de poder realizar la
transferencia total o parcialmente de sus acciones debe comunicar
a la sociedad mediante carta dirigida al gerente sobre este hecho a
fin de que cualquier accionista o la sociedad dentro del plazo de 60
días desde la comunicación opte por la compra, caso contrario el
accionista tiene el derecho de realizar la transferencia. Sobre lo
segundo, este hecho se ve reflejado en la posibilidad de que en el
estatuto se pueda establecer que cualquier tipo de transferencia de
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acciones quede sometida al consentimiento previo de la sociedad,
el cual se daría por acuerdo de junta general; siendo el caso que,
la negatoria por parte de este órgano conllevaría a la adquisición
de las acciones por parte de la sociedad, es así que, este tipo de
limitación se encuentra supeditada a la discrecionalidad de los
socios. Asimismo, otra limitación a la transferencia de acciones se
daría en el caso de enajenación forzosa, situación en la cual la
sociedad, dentro del plazo de 10 días de comunicada la resolución,
tiene el derecho de subrogación sobre el adjudicatario pagando el
mismo valor que pago este.
Es así que, mediante estos mecanismos la legislación pretende
otorgar una adecuada protección a la sociedad, tratando de evitar
el ingreso de una persona externa que pudiese entorpecer el
desarrollo de la sociedad al no 15 compartir o tener el mismo
interese de los demás socios que en un principio constituyeron la
sociedad.
Sobre este punto la exposición de motivos elaborada por la
Comisión Redactora de la Ley General de Sociedades señala que:
“...Para esta forma societaria consagra en el proyecto dos
elementos: Un derecho de adquisición preferente entre los socios,
si algún socio quiere transferir, los demás socios tienen un derecho
preferente para adquirir esas acciones y se ha establecido la
posibilidad de pactar un “placet” o “agreement”, esto es, la figura
que si alguien quiere transferir acciones, la sociedad tiene que
aprobar el adquiriente. Es éste un elemento personalista, un
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elemento “intuito personae” en la sociedad anónima cerrada”.
Alguien está dispuesto asociarse con algunos, pero no con todos.
Si alguien de los socios quiere venderle a un tercero, la sociedad
tiene que dar su aprobación al nuevo socio ¿Y cómo se resuelve
esto si no hay aprobación? Si la sociedad no da la aprobación; es
decir, hemos compatibilizado la posibilidad de disponer de las
acciones del socio con la de atribuirle a los socios un carácter
personalista, cerrado, propio de la sociedad anónima cerrada...”16
De conformidad con la Ley General de Sociedades, “las
limitaciones a la transferencia de acciones no pueden significar la
prohibición absoluta de transferir, siendo estas de observancia
obligatoria cuando se encuentran contempladas en el pacto social,
en el estatuto o se originen en convenios entre accionistas o entre
accionistas y terceros, que hayan sido notificados a la sociedad”.17
Del texto anteriormente citado podemos señalar entonces, que es
el accionista la única persona que puede ponderar la necesidad
real de establecer limitaciones a la transmisibilidad de sus propias
acciones, por cuanto, lo contrario significaría un potencial perjuicio
a la circulación de las acciones, agraviándose, asimismo, los
intereses del accionista y de la sociedad, toda vez que, las
limitaciones a las acciones significan de cierta forma una
desnaturalización al carácter circulatorio que tiene toda acción.
16 Estudio Caballero Bustamante, (2002), Ley General de Sociedades: Exposición de Motivos. Lima. 17 Congreso de la República del Perú, Ley General de Sociedades, ley nº 26887, Perú, 05 de diciembre de 1997, (art. 101).
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Señalado esto, debemos centrarnos en el punto de cómo en
nuestra legislación se manifiestan estas clases de limitaciones a la
transmisibilidad de las acciones en una sociedad anónima cerrada,
advirtiéndose en un primer punto que esta se da por una cláusula
de autorización o de consentimiento, siendo esta aquella por la cual
el socio tiene plena facultad para disponer sobre su acción, si
cuenta con la autorización del sujeto designado en dicha cláusula,
nuestra Ley General de Sociedades admite para la sociedad
anónima la posibilidad de introducir estatutariamente esta
modalidad. Es así que, en el caso de la sociedad anónima cerrada,
aparte de contemplarse el derecho de adquisición preferente, se ha
contemplado también la posibilidad de establecer en el estatuto una
cláusula de consentimiento o autorización a favor de la sociedad.
El artículo 238 de la Ley señala que es la Junta General de
Accionistas la encargada de aprobar o desaprobar la transferencia
de las acciones y en este último caso, de ocurrir, la sociedad queda
obligada a adquirirlas en el precio y condiciones ofertadas.
Esta clase de norma al implicar una limitación a la transferencia de
acciones mas no una prohibición denota un carácter razonable;
toda vez que, la ley general de sociedades admite prohibiciones
temporales a la transferencia por el periodo máximo de 10 años.
Sin embargo, debemos advertir que en la doctrina existen
posiciones encontradas a la utilización de este tipo de limitaciones
por cuanto su aplicación puede conllevar a una práctica abusiva
que atente el normal desarrollo de las actividades societarias. Un
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ejemplo de esta clase de abusos, se podría dar en el caso que un
accionista decida retirarse de la sociedad vendiendo sus acciones
por encima del valor nominal del libro a una persona indeseable por
la sociedad, en esta circunstancia la sociedad, al no tener la
intención del permitir el ingreso de dicha persona, se encontraría
en la obligación de comprar las acciones al precio de venta
sobrevalorado al verse compelido a comunicar su negatoria a la
posibilidad de transferencia realizada por el socio vendedora. Es
así que, en la práctica se recomienda que las cláusulas de
consentimiento o autorización a favor de la sociedad deben de
contener de manera expresa y clara las razones por las cuales se
prohibirían la transferencia de acciones a favor de terceros
adquirientes, eliminándose de esta manera, posibles prácticas
abusivas por parte de la sociedad hacia sus socios.
Otra forma de limitación a la libre transmisión de las acciones se
daría mediante la aplicación de la cláusula de preferencia. Siendo
esta la que prevé derechos de adquisición, de modo que imponen
al socio la obligación de transmitir, en el caso que beneficiario de
la restricción ejercite su correspondiente derecho de adquisición,
nuestra Ley General de Sociedades ha dispuesto la aplicación de
este tipo de cláusulas limitativas a la transmisibilidad de acciones
que se realicen por actos inter vivos o mortis causa; así como a los
supuestos de ejecución forzada. Es así que los artículos 237° y 240
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de la Ley18 han regulado abiertamente la posibilidad de pactar el
derecho de preferencia de acciones intervivos y mortis causa,
respectivamente, ya sea en los términos y condiciones señalados
en la Ley u otros pactos que libremente fijen los accionistas. En lo
referente a la adquisición preferente en caso de ejecución forzada,
se ha considerado que la ley establezca este derecho a favor de la
sociedad, pues en esta situación la transmisión no nace de la
voluntad del accionista ejecutado, sino que este se encuentra
compelido por un tercero.
Para finalizar con lo referente a la forma de cómo se manifiesta en
la sociedad anónima cerrada las limitaciones a la transferencia de
acciones, debemos señalar que esta se da también mediante la
aplicación de cláusulas de rescate. La cláusula de rescate es un
mecanismo mediante el cual se obliga al socio a transmitir sus
acciones a favor de la sociedad, otros socios o terceros en el caso
que ocurran determinados supuestos contemplados por ley. Siendo
el caso que, dentro de nuestra legislación podemos apreciar que
para el caso de enajenación forzosa de acciones y para el de la
transmisión por sucesión hereditaria, los artículos 239º ° y 240° de
Ley19 establecen supuestos de derecho de adquisición preferente
otorgando el derecho de subrogación a favor de la sociedad o de
los socios.
18 Congreso de la República del Perú, Ley General de Sociedades, ley nº 26887, Perú, 05 de diciembre de 1997. 19 Congreso de la República del Perú, Ley General de Sociedades, ley nº 26887, Perú, 05 de diciembre de 1997.
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2.3.4 NATURALEZA JURÍDICA
Como ya hemos expresado líneas arriba, la SOCIEDAD ANONIMA
CERRADA es una forma societaria de capital, pero con marcadas
características personales como ya hemos expresado
anteriormente.
Cuando se postuló la nueva Ley General de Sociedades, se
consideró a la SOCIEDAD ANONIMA CERRADA la más novedosa
por cuanto significaba una mixtura que permitiría armonizar las
ventajas de la dinámica interna de la sociedad anónima con las
exigencias personalistas de una organización empresarial de
pequeña magnitud y más familiar, e incluso estuvo a punto de hacer
desaparecer a la SOCIEDAD COMERCIAL DE
RESPONSABILIDAD LIMITADA, como ya hemos estudiado
anteriormente.
Es en razón a la naturaleza capitalista de esta clase de sociedades,
que se da el hecho que los socios responden de manera limitada
frente a los terceros con quienes la sociedad realice actividades
comerciales, alcanzando dicha limitación tan solo a los bienes y
derechos que ha aportado el socio a favor la sociedad. Esta figura
es de suma transcendencia e importancia, siendo el motivo por el
cual en la actualidad sea la sociedad de capitales, en su modalidad
de sociedad anónima, la forma de organización más difundida a
nivel mundial al limitar el riesgo de cualquier aventura empresarial
tan solo a la aportación realizada por el socio.
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Según Elias Laroza, citando a Veron, la SOCIEDAD ANONIMA
CERRADA, “son aquellas denominadas también de familia, ósea,
no recurren a la suscripción publica y mantienen el capital en
manos de un grupo familiar, de amigos o simplemente de un núcleo
de personas que ad initio tuvieron la idea de mancomunarse en el
esfuerzo de emprender una determinada actividad económica”20
2.3.5 EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA
Según FLORES CONCHA (La problemática en la titularidad y
afectación de las acciones dentro de las sociedades anónimas
cerradas), la Sociedad Anónima Cerrada es un modelo societario
de origen angloamericano el cual fue creado pensado para aquellas
empresas que no veían interés en la cotización de su acciones
dentro del mercado de valores; así como, el interés de mantener el
control directo de la empresa por los accionista mediante la
regulación de un número limitado en su integración; dicho modelo,
fue de manera posterior aplicado a las legislaciones de Brasil,
Argentina y Chile, pasando a forma parte de nuestra normatividad
nacional mediante la promulgación de la Ley General de
Sociedades.
El mismo autor nos cita a Alvarado Puelma “la distinción en dos
variedades de la sociedad anónima, la cerrada y la abierta, se
originó en Estados Unidos, extendiéndose luego a Brasil, Argentina
20 Elias Laroza, Enrique, (2000), Derecho societario peruano – Ley General de Sociedades del Perú, Tomo II, Trujillo, Normas Legales.
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y Chile. En todos estos casos, lo que las diferencia es la cotización
en Bolsa, el monto de capital, el número de accionistas”
En chile, la creación de la Sociedad Anónima Cerrada y Abierta se
dio en razón al sobrecargo en la supervisión de estas por parte de
la entidad controladora. Para aliviar dicha situación, se recurrió a la
distinción entre las sociedades anónimas abiertas y cerradas,
reservando la supervisión tanto solo para las abiertas, con lo cual
el número de sociedades que debía ser supervisadas se redujo de
manera drástica. La razón de ser para mantener el control sobre
las Sociedades Anónimas Abiertas fue que estas, al cotizar sus
acciones en el mercado de valores, recurren al ahorro público lo
que hace necesaria su supervigilancia. Es en esta característica el
fundamento en el cual reposa la distinción entre una Sociedad
Anónima Abierta y Cerrada.
La Ley que regula dicho modelo societario en ese país es la Ley N°
18046 - “Ley sobre Sociedades Anónimas”, se limita a establecer
en su artículo 2° que las sociedades pueden ser de tres clases;
abiertas, cerradas y especiales, siendo sociedades anónimas
abiertas aquellas que hacen oferta pública de sus acciones de
conformidad con su Ley de Mercado de Valores, que tienen 500 o
más acciones y en las que al menos el 10% de su capital suscrito
pertenece a un mínimo de 100 acciones. Advirtiéndose que, en el
tercer párrafo de dicho artículo, se reserva la condición de sociedad
cerrada a todas aquellas sociedades que no califica como abiertas
o especiales.
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En España, la norma que regula sus tipos societarios aprobada por
Real Decreto Legislativo 1/2010 es la “Ley de Sociedades de
Capital”, en donde se advierte que no considera necesaria la
distinción de la Sociedad Anónima en Abierta o Cerrada,
asemejándose al tipo societario de Sociedad Anónima Abierta
regulada en nuestra legislación, dándose el caso que dicho tipo
societario puede ofrecer o no sus acciones al público, ser
constituida por un número ilimitado de accionistas y el monto de
sus capital debe ser mayor a los 60,000.00 EUROS. Así, y resulta
curioso, para evitar la proliferación de sociedades anónimas en su
artículo 4° establece un elevado capital mínimo para la constitución
de esta clase y aquellas que no lo alcanzan deben transformarse
en colectivas, comanditas o de responsabilidad limitada en los
cuales el capital mínimo para su constitución es menor. Es
menester señalar el monto mínimo de aportación establecido en la
legislación española para la constitución de una Sociedad
Anónima, respondería a una suerte de barrera de entrada para
evitar la proliferación de empresa de capitales pequeños
constituidas bajo esta figura; toda vez que, al no denotar estas una
gran inversión, su entrada significaría una desnaturalización de la
figura de la sociedad anónima reservada para las empresas de
grandes capitales. De otro lado, para permitir el funcionamiento de
una sociedad anónima con grandes capitales y muchos
accionistas, reduce los quórums y las votaciones a 25% en primera
convocatoria, también limita el derecho de asistencia a las juntas y
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excluye a pequeños accionistas que posean un número mínimo de
acciones y que no pasen del 1 al 1,000 del capital social.
Cabe destacar que dentro del modelo español se mantiene la
Sociedad de Responsabilidad Limitada como un modelo pensado
para las empresas de pequeño capital y de corte familiar o amical,
en donde los accionistas tengan 25 interés en el manejo directo de
la empresa, con la ventaja de estar dentro de un modelo que limite
la responsabilidad de las deudas al aporte efectuado por cada
accionista en la constitución de la empresa. Por lo que el modelo
de sociedad anónima estaría reservado para las empresas de
grandes capitales.
En lo que refiere al modelo de Derecho Societario Anglosajón,
regido bajo la Common Law, se aprecia que en este existe una
drástica diferenciación, basada en concepciones económicas y
jurídicas, entre las sociedades personalistas y la de capitales. Así,
la sociedad de personas, denominada de modo uniforme como
partnership o general parneship, se encuentra referida a una
estructura asociativa flexible en sus requisitos de constitución en la
que el origen contractual y el régimen de responsabilidad aparecen
como factor primordial. Por el contrario, la sociedad de capitales o
corporation, se presenta como una forma societaria en donde el
cumplimiento de las formalidades legales establecida por el Estado,
sumado a su reconocimiento estatal, da lugar a la separación
patrimonial que permite aislar el riesgo en la inversión asumido por
los accionistas.
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2.4. SUB CAPÍTULO IV: LA SOCIEDAD COMERCIAL DE
RESPONSABILIDAD LIMITADA
2.4.1 ANTECEDENTES: ORIGEN Y JUSTIFICACIÓN
La sociedad comercial de responsabilidad limitada encuentra su
origen en Europa el siglo XIX como derivación de la sociedad
anónima y recibió un tratamiento paralelo similar en diversos
países.
Como no podía ser de otro modo, su origen respondía a la
necesidad de regular aquellas actividades no bien atendidas
eficazmente por los modelos societarios vigentes.
Hasta ese momento la sociedad anónima se había implantado
como el único modelo legal disponible para las iniciativas
empresariales cualquiera fuera el capital involucrado. Sin embargo,
aquellas actividades emprendidas por un grupo reducido de
personas, relacionadas en muchos casos por vínculos familiares o
de amistad veían serias dificultades en su estructura, considerando
a la sociedad anónima como muy rígida y formal lo cual le restaba
dinámica a una organización de dimensión mediana o pequeña que
pretendía ser suficientemente flexible. En este sentido, la sociedad
comercial de responsabilidad limitada ofrecía así una propuesta
adecuada para empresas de pocos socios quienes mantenían
lazos personales estrechos y con goce de autonomía patrimonial a
través de la responsabilidad limitada.
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Manuel Broseta Pont, observó que “el origen de la SRL ofrecía un
planteamiento contradictorio y si se quiere paradójico pues se
pretendía conjugar la irresponsabilidad de los socios por las deudas
sociales (propia de la sociedad anónima) con la mayor libertad
posible en orden a su organización interna (rasgo característico de
las sociedades de personas y en particular, de la colectiva) en una
estructura unitaria y cerrada de la sociedad.”21
Tras comprobar la necesidad de respaldar jurídicamente el tipo de
iniciativa empresarial, diversos países comprendieron en sus
ordenamientos la estructura básica de dicho modelo. Así, en el
Reino Unido fue incorporado en el Companies Act de 1862,
correspondió su incorporación en Alemana mediante la Ley del 20
de abril de 1892 la cual, por cierto, tuvo una gran influencia
legislativa en Europa. En España, la regulación de la sociedad de
responsabilidad limitada estuvo contenida en la Ley del 17 de julio
de 1953. Esta última, comparte elementos en común con el modelo
escogido por el legislador nacional y sus características serán
comparadas frecuentemente en el presente trabajo.
El Modelo societario de la Sociedad Comercial de Responsabilidad
Limitada surge por la necesidad que existía en muchos
comerciantes a propósito de no encuadrar sus pretensiones dentro
de las modalidades empresariales de la época: las sociedades
colectiva, comanditaria y anónima. La Sociedad colectiva, si bien
21 Broseta Pont, Manuel & Martinez Sanz, Fernando, (2005) Manual de Derecho Mercantil. 13era Edición. Volumen I. España. Editorial Tecnos.
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posibilitaba la participación de los socios en la gestión del negocio,
como contrapartida les confería responsabilidad ilimitada y
solidaria frente a los acreedores sociales. Por su parte, la sociedad
comanditaria, si bien otorgaba responsabilidad ilimitada y solidaria
frente a los acreedores sociales. Por otro lado, la sociedad
comanditaria, si bien otorgaba responsabilidad limitada a sus
socios, les negaba su participación en la gesta negocial,
permitiéndola sólo a los socios colectivos que, en la práctica,
devenían como socios de una sociedad colectiva. Finalmente, la
Sociedad anónima, si bien excluía la responsabilidad personal de
los socios, estaba estructurada para la gran empresa,
requiriéndose elevados capitales.
Por lo tanto, era imperiosa la implantación de una nueva figura
jurídica que constituya una suerte de mixtura y en la que armonicen
las ventajas ofrecidas tanto por las denominadas sociedades de
personas como por las llamadas sociedades de capitales; con el
afán de propiciar la activa intervención de los socios en la gestión
de la sociedad y la limitación de la responsabilidad de éstos a su
aporte, ello genera el nacimiento de la Sociedad Comercial de
Responsabilidad Limitada.
MASCHERONI, nos indica que “Los primeros esbozos de la
Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, datan de 1884,
cuando en Alemania – que comenzaba su desarrollo económico y
por ende empresarial – se suscitan entre los comercialistas
enconadas discusiones en torno a la conformación de un tipo
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intermedio entre la sociedad anónima – o si se prefiere las
sociedades por acciones y la sociedad colectiva.”22
El diputado alemán Dechselhause concebía el nuevo tipo societario
como una variante de la colectiva, o sea, en otras palabras, como
una sociedad de carácter personal predominante.
No era un criterio uniforme, porque había oposición, pues otros
optaban por un tipo más próximo a la Sociedad Anónima- es decir,
a las sociedades de capital y como consecuencia de esa
aproximación, regulado estructuralmente por los principios
corporativos de la organización asociativa.
El antecedente germano fue seguido después en Portugal, que
reglamentó la sociedad por cuotas – denominación adoptada en el
derecho luso-brasileño – en 1901, por Austria en 1906 y por Francia
en 1925. En América Latina, ya Brasil la había incorporado a su
derecho positivo en 1919.
En todos los casos precitados, la sociedad comercial de
responsabilidad limitada ha sido organizada como un tipo
intermedio entre la sociedad anónima y la colectiva, acercándose
más a una u otra en los diversos ejemplos.
En el common law, o sea en el derecho anglosajón, la exigencia o
necesidad de extender a las registred companies la limitación de
responsabilidad de los socios – benefició originariamente
circunscrito a las chartered companies (con patente real) y a las
statutory companies (autorizadas por ley) – llevó a la institución de
22 Mascheroni, Fernando H. (1987), Derecho Societario. Lima, Perú. Editorial Ediciones Jurídicas. p.79
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la limited company, en la que confluían el beneficio de la
personalidad jurídica por vía genérica y el de la responsabilidad
limitada de los socios.
La limited company se caracteriza por su elasticidad, siendo la
limitación de responsabilidad su principio habitual y la división del
capital en acciones una contingencia no necesaria.
De ella surgió otra forma societaria, la private company, cuyo
número de socios es reducido, que no acude al ahorro público y
que limita la circulación de sus participaciones de capital. En esta
última modalidad encuentra la sociedad comercial de
responsabilidad limitada, uno de sus antecedentes ajenas a la
corriente “continental” del derecho europeo.
En la legislación nacional, fue el Código Civil de 1936 que
contempló por primera vez a la Sociedad de Responsabilidad
Limitada, bajo la forma de sociedad civil, de carácter
eminentemente personalista y con responsabilidad limitada de sus
socios, tres décadas más tarde, con fecha 27 de julio de 1966, se
promulgó la Ley de Sociedades Mercantiles, aprobada mediante
Ley N° 16123, la cual contempla a la Sociedad Comercial de
Responsabilidad Limitada dentro de rubro, precisamente, a las
Sociedades Mercantiles.
Años después, se expide la Ley General de Sociedades, a través
del Decreto Legislativo N° 311 (de 1984), siendo posteriormente
modificado por el Decreto Supremo N° 003-85-JUS (del 13 de mayo
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de 1985) que da origen al Texto Único concordado de la Ley
General de Sociedades.
Con motivo de la reforma del Derecho Societario en el Perú, el 2 de
marzo de 1997 fue publicado en el Diario Oficial El Peruano el
Anteproyecto de la Ley General de Sociedades, elaborado por la
Comisión redactora y en el que se suprime a la Sociedad comercial
de responsabilidad limitada.
Finalmente se sancionó la Ley General de Sociedades mediante la
Ley N° 26887 del 09 de diciembre de 1997, donde se subsume a la
sociedad comercial de responsabilidad limitada dentro de su libro
III dedicado a otras formas societarias, que no sean la sociedad
anónima, destacando como característica estructural de esta
sociedad, primero: el capital está dividido en participaciones;
segundo, el número de socios se limita a veinte y tercero los socios
carecen de responsabilidad personal por las obligaciones sociales.
2.4.2 DEFINICIÓN: UNA APROXIMACION DESDE SUS
CARACTERISTICAS
Al igual que en la sociedad anónima cerrada, nuestra legislación
nacional no contempla una definición taxativa respecto a lo que se
debe entender por una sociedad comercial de responsabilidad
limitada. Ha dejado esa tarea a la doctrina respectiva, la misma que
ha sido muy tímida a la hora de esbozar una definición, limitándose
simplemente a manifestar los rasgos específicos que la ley señala
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para cuando nos encontramos frente a una sociedad comercial de
responsabilidad limitada.
Así pues, podemos decir que es una persona jurídica, creada por
ficción de la ley, constituida por voluntad de dos o más personas,
para el ejercicio de una actividad económica, con el objeto de
repartirse las utilidades.
Su capital se divide en participaciones y no pueden ser acciones ni
títulos valores.
Se exige para su formación un número mínimo de socios superior
a dos, limitándose, en cambio el máximo número de ellos a veinte;
la condición de socio no es transmisible con la facilidad que en las
anónimas en las que, por esencia, la participación no es
negociable; tampoco recurre al público para la colocación de
participaciones. Se trata de un tipo societario adaptable a empresas
de mediano o pequeño capital, por lo que no hay que recurrir a la
sociedad anónima, siendo suficiente, por lo mismo, una
organización más sencilla, con una administración que le permita
actuar con mayor agilidad.
La Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, tiene una
denominación, pudiendo utilizar además un nombre abreviado, al
que en todo caso se le debe añadir la indicación "Sociedad
Comercial de Responsabilidad Limitada" o su abreviatura "S.R.L."
2.4.3 NATURALEZA JURÍDICA
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La sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada S.R.Ltda., a
diferencia de la Empresa Unipersonal e igual que la Empresa
Individual de Responsabilidad Limitada, constituye un ente jurídico
distinto a estas empresas unipersonales. Por ello puede contraer
obligaciones o adquirir derechos. Se trata de una ficción del
derecho necesaria para la actividad comercial. Una vez inscrita en
los Registros Públicos, adquiere su personalidad jurídica.
La Sociedad de Responsabilidad Limitada nace con la finalidad de
limitar el riesgo al que están sujetos los socios que no se
organizaban como sociedad anónima. Por ello nació la necesidad
de regular el desarrollo de empresas a cargo de pequeños grupos
de personas, limitando el riesgo sobre sus patrimonios personales,
la Sociedad de Responsabilidad Limitada apareciera como una
sociedad familiar o cerrada en la que predominó el elemento
personalista propio de las sociedades comanditarias y colectivas.
Es decir, en un principio la Sociedad de Responsabilidad Limitada
se estructuró sobre la base de las sociedades personalistas en las
que predomina el elemento intuito personae y el affectio societatis,
limitándose la responsabilidad de los socios a su aporte, rasgo
característico de las sociedades de capitales; recogiendo de esta
manera elementos de las formas societarias que habrían existido
hasta esa época, para dar origen a un nuevo tipo, con
características tanto personalistas como capitalistas.
Por ello Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada “…es un
tipo híbrido entre las colectivas y las anónimas, con caracteres
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propios que las configuran especialmente e impiden adscribirlas en
absoluto a ninguna de ambas clases, por lo que en las legislaciones
más recientes desaparecen los límites precisos que permitían
dividirlas en dos tendencias: latina y germánica, y asimilarlas, en
las primeras, a las sociedades personalistas, y en las segundas, a
las de capitales, si bien es innegable que la tendencia actual es la
de aplicar a tales sociedades, en aquella parte que afecta a las
relaciones internas entre los socios y en ausencia de otra
regulación, ciertas normas de las colectivas...”23
“La Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada ofrece, pues,
las ventajas de la sociedad colectiva, en cuanto permite y estimula
la colaboración de los socios en la administración y fiscalización de
los negocios sociales; y de la sociedad anónima, en cuanto da
cabida a la limitación de la responsabilidad de los mismos a su
aporte social…Pero debemos precisar que la Sociedad Comercial
de Responsabilidad Limitada no es ni modalidad de la sociedad
colectiva, ni variante de la sociedad anónima; sino que representa
un tipo especial, sui generis de la sociedad, nacido para responder
exigencias y circunstancias también especiales.”24
2.5. SUB CAPÍTULO V: LA SOCIEDAD ANONIMA CERRADA Y LA
SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
23 Velasco Alonso, Angel. (1981), Ley de sociedades de Responsabilidad Limitada, Madrid, Edersa, p. 25. 24 Leoón Montalván, Andrés. (1964), Derecho Comercial Peruano. Lima, p. 277.
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2.5.1 DIFERENCIAS SUSTANCIALES ENTRE LA SOCIEDAD
COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA Y LA
SOCIEDAD ANONIMA CERRADA
Es menester desarrollar las similitudes y diferencias que existen en
la regulación, dentro de nuestra legislación, entre las sociedades
anónimas cerradas y las sociedades de responsabilidad limitada; a
fin de tener el precepto claro que ambos tipos societarios guardan
similitudes incuestionables en cuanto a su constitución y desarrollo,
siendo el caso que, dichas similitudes darían por vislumbrar una
naturaleza parecida.
Señalado esto, procedemos a analizar en primer lugar las
características de la Sociedad Comercial de Responsabilidad
Limitada, la cual, a pesar de ser una figura anterior, guarda una
similitud irrefutable con la sociedad anónima cerrada. Es así que,
hablar del modelo de la Sociedad Comercial de Responsabilidad
Limitada, es hablar de un modelo creado para armonizar las
ventajas que ofrece tanto las denominadas sociedades de
personas como por las llamadas sociedades de capitales, siendo el
caso que esta clase de armonización no se encuentra en otros tipos
societarios como en la colectiva, en comandita o anónima; toda vez
que, la sociedad colectiva, si bien posibilitaba la participación de los
socios dentro de la administración de la 19 empresa, como
contrapartida existe una responsabilidad ilimitada y solidaria frente
a los acreedores social, de otro lado, la sociedad comanditaria, si
bien otorgaba responsabilidad limitada a sus socios, les negaba su
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participación en la gestión participación en administración,
permitiéndola sólo a los socios colectivos y finalmente, la sociedad
anónima, si bien limitaba la responsabilidad de los socios al capital
aportado, este al ser elevado se encontraba estructurado para las
empresas de gran envergadura con accionariado difundido.
Rodrigo Uria, señala que: “La sociedad de responsabilidad limitada
surge en la práctica inglesa, obedeciendo a razones económicas
que aconsejaban extender a las pequeñas sociedades el beneficio
de la responsabilidad limitada de los socios, sin los inconvenientes
que la organización más complicada de la sociedad anónima traía
para las sociedades de pocos socios y de capitales medio. Se
regula por primera vez en la Ley alemana de 1892, de donde pasa
al Código de Comercio portugués de 1901, a la Ley austriaca de
1906 y a la inglesa de sociedades de 1907, para extender con
posterioridad a la primera guerra europea por todos los países,
excepto Norteamérica, en donde la especial flexibilidad de la
sociedad anónima no ha dejado sentir la necesidad de este nuevo
tipo societario.”25
Dentro de las característica estructurales de La Sociedad
Comercial de Responsabilidad Limitada, se puede aprecia que esta
al igual que la Sociedad Anónima Cerrada, sólo puede estar
conformado por un máximo de 20 socios, los cuales pueden ser
personas naturales o jurídicas. Dicha limitación en el número de
socios que la conforma se encuentra fundamentalmente
25 Uría, Rodrigo. (1999), Curso De Derecho Mercantil, Madrid, Civitas Ediciones.
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sustentado en el hecho que este tipo societario está pensado para
las inversiones de corte familiar o amical en donde no sería natural
la posibilidad de constituirse con un gran número de personas ya
que estos, aparte del ánimo de aportar capital para la constitución
de la empresa, tienen interés en desarrollar cargo de dirección o
estar directamente vinculados en el desarrollo de esta. Otra
característica que también guarda estrecha similitud con la
sociedad anónima cerrada es la responsabilidad limitada de sus
socios los cuales no responden personalmente por las obligaciones
sociales, es así que, la responsabilidad del socio sólo se limita al
capital aportado para la constitución; así como, a los subsiguientes
aumentos de capital, no afectando el patrimonio que ostenten a
título personal. Dicha limitación atendería al hecho de limitar el
riesgo del monto invertido por el socio, por cuanto en caso de
pérdidas, estas sólo alcanzarían al monto aportado.
Sin embargo, debemos señalar que no todo es similitud entre
ambos tipos societarios, siendo el caso que en la Sociedad
Comercial de Responsabilidad Limitada las aportaciones de los
socios se ven reflejada en participaciones a diferenciación de su
contraparte, en donde esta se refleja en acciones. Dicha
diferenciación es sumamente transcendental en cuanto a la
representación del capital social por cuanto las participaciones al
no poder ser incorporadas en títulos valores se limita su
negociabilidad; marcando así abismalmente una diferenciación con
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las acciones que sí tiene la calidad de títulos valores factibles de
circulación y negociación.
Al tener las acciones la característica de ser títulos valores, se
denota la posibilidad circulatoria de la misma a diferencia de las
participaciones en la Sociedad de Comercial de Responsabilidad
Limitada, las cuales fueron pensadas más para quedarse en poder
de los socios fundadores mediante la restricción en su circulación
al no poder ser incorporadas en documento transmisible.
Consecuencia derivada de su no incorporación en títulos valores
es que el socio aportante no recibe un certificado, título o
documento que acredite su aporte, sino que el mismo consta en el
estatuto de la sociedad. Por ende, la transferencia de las
participaciones deberá efectuarse por cesión de derechos e
implicará la modificación de dicho estatuto. Sobre esta clase de
política legislativa respecto de las participaciones, debo señalar
que la imposibilidad de la misma de poder ser incorporado en un
título valor limita drásticamente su capacidad de negociación dentro
del sistema económico peruano; toda vez que, las aportaciones de
los socios al no poder ser representadas mediante valores factibles
de enajenación y afectación por los mecanismo establecidos por la
legislación cartular, restringe la posibilidad de financiamiento del
socio aportante al no poder acceder al mercado primario o
secundario de valores.
Después de haber analizado las características estructurales de la
Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, pasaremos a
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analizar su naturaleza, advirtiéndose que esta clase de tipo
societario ha recogido elementos de los modelos de sociedad de
personas y de sociedad de capitales, siendo este un modelo
autónomo, hibrido, distinto o sui generis.
ECHAIZ MORENO, define la naturaleza de este tipo societario
como: “Una modalidad societaria nueva, independiente y
autónoma, no asimilable a otra, pero que congrega en su seno
elementos que ha recolectado de la comúnmente denominadas
sociedades de personas y sociedades de capitales”26. Es así es
pues, como este tipo societario vendría a ser una amalgama entre
un tipo societario de naturaleza personal y elementos que
caracterizan a las sociedades de capitales, como vendría a ser la
responsabilidad limitada de sus socios frente a terceros,
restringiéndose esta al capital aportado.
Finalizando, al haber desarrollado las características de la
Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada y cómo esta se
asemejan de manera resaltante a una sociedad anónima cerrada;
debemos señalar que, salvo el hecho que el capital social en una
Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada se encuentra
representada en participaciones, la cuales no abarcan la posibilidad
de incorporase a títulos valores en razón a su naturaleza; estamos
26 Echaiz Moreno, Daniel. (2005), Sociedades. Doctrina, legislación y jurisprudencia. Trujillo, Fórum Casa Editorial, p. 45.
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frente a un tipo societario que en su naturaleza guarda una gran
semejanza con el tipo de sociedad anónima cerrada.
Sobre este punto debemos tomar en consideración las palabras
señaladas por el Dr. Enrique Normand Spark, que en calidad de
presidente del Comisión Redactora del Proyecto de la Ley General
de Sociedades, en la exposición de motivos señala que: “El
concepto de sociedad anónima cerrada que contiene el proyecto
recoge las notas más características de la Sociedad Comercial de
Responsabilidad Limitada. Entre ellas tenemos que contiene
limitaciones a la transferencia de las participaciones; una
organización administrativa simple en cuanto puede prescindirse
del directorio; admite la posibilidad que la sociedad termine con la
muerte del socio, aun cuando queda pacto en contrario; y se ha
limitado el número de socios a 20. Estos elementos hacen de la
Sociedad Anónima Cerrada una sociedad pequeña que recoge
todas las características de la Sociedad Comercial de
Responsabilidad Limitada”27.
En el aspecto normativo, podemos realizar un cuadro hartamente
conocido, incluso desde nuestras de aulas universitarias, para un
mejor entendimiento de las dimensiones de semejanza y diferencia
entre las sociedades anónimas cerradas y las sociedades
comerciales de responsabilidad limitada.
27 Estudio Caballero Bustamante, (2002), Ley General de Sociedades: Exposición de Motivos. Lima.
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SAC SRL
N° SOCIOS 2-20 RESPONSABILIDAD DE SOCIOS
Limitada
CAPITAL
- Acciones: pueden ser de distintos tipos y derechos.
- Puede contener en un título valor.
- Pueden ser objeto de derecho reales de garantía.
- Pagados en no menos del 25%.
- Participaciones: todos son iguales y con los mismos derechos.
- No pueden ser incorporados en un título valor.
- Pueden ser objeto de derecho reales de garantía.
- Pagados en no menos del 25%.
CONSTITUCIÓN
Puede haber una fase de creación de acciones y otra fase posterior de emisión de dichas acciones.
ambas fases de creación y emisión se funden en una sola (un solo acto legalmente inseparable).
TITULARIDAD Información privada Información pública
ÓRGANOS
- Junta general de socio
- Gerencia - Directorio
(opcional)
- Junta general de participacioncitas
- Gerencia
ADQUISICIÓN PREFERENTE
Sí
VENTA DE ACCIONES/PARTICIPACIONES
No se inscribe en el registro de personas jurídicas
Sí se inscribe en el registro de personas jurídicas
DURACIÓN Determinado o indeterminado RESERVA LEGAL Obligatoria Facultativa
DENOMINACIÓN Seguida de: “Sociedad anónima cerrada” o “S.A.C.”
Seguida de: “Sociedad comercial de responsabilidad limitada” o “S.R.L.”
EXCLUSIÓN DE SOCIO
Según el estatuto Según la ley y estatuto
2.5.2 SITUACIÓN ACTUAL DE LA SOCIEDAD COMERCIAL DE
RESPONSABILIDAD LIMITADA Y DE LA SOCIEDAD ANONIMA
CERRADA
Maria Elena Guerra-Cerron, hace un estudio comparativo entre el
nivel de constituciones por cada zona registral, su estudio plantea
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una comparación con datos obtenidos desde el año de 1998 hasta
mayo del 2017. Los resultados obtenidos, según las pablas de la
autora, “nos permite observar cual radiografía la preferencia en la
constitución y formalización de sociedades de sociedades a nivel
nacional (…)”, en donde existe una marcada preferencia a la
Sociedad Anónima, primordialmente por la forma ordinaria, seguida
por la Sociedad Anónima Cerrada y por la Sociedad Comercial de
Responsabilidad Limitada. Veamos a resumidas cuentas, el
estudio de GUERRA-CERRON28:
a. A nivel nacional
a.1. Desde 1998 hasta mayo del 2009
Se verifica una preferencia por la sociedad anónima junto con
la sociedad comercial de responsabilidad limitada, conforme se
muestra en el siguiente gráfico.
a.2. Desde 1998 hasta el año 2017
28 Guerra Cerrón, J. María Elena, (2018). La constitución legal de las sociedades en el Perú. Radiografía Registral, Ley General de Sociedades. Estudios y comentarios a veinte años de su vigencia. Lima, Gaceta Jurídica, p. 19 a 41.
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Las sociedades anónimas se han incrementado, mientras que
no se registra una variación en el nivel de constituciones de las
demás formas societarias.
b. Por zonas registrales
Existe una marcada diferencia en cada una de ellas, ya sea por la
cantidad de las sociedades formadas en unas en comparación de
las otras, o por las preferencias en tipo societario de ellas.
Así, en las zonas registrales de Lima, Trujillo, Moyobamba, Iquitos,
Ucayali, hasta el 2009 se registra una marcada preferencia por
constituir sociedades anónimas, seguidas por la sociedad
comercial de responsabilidad limitada, con una mínima
participación de las demás formas societarias.
Por otro lado, en las zonas registrales de Huancayo, Arequipa,
Cusco, Huaraz, Tacna, Ica, Piura, se registra un mayor interés por
la sociedad comercial de responsabilidad limitada seguida de cerca
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por la sociedad anónima. Las demás formas societarias tienen
mínima presencia, a diferencia de la sociedad colectiva de
responsabilidad limitada la cual tiene gran preferencia en la zona
registral de Chiclayo.
Recién a partir del año 2009 hasta mayo del 2017, las cosas
parecen ser más unánimes: En Lima, Pucallpa y Huaraz, la
sociedad anónima sigue siendo la más preferida, siendo que en
esta última ha desplazado a la sociedad comercial de
responsabilidad limitada.
Pero en las zonas registrales de Chiclayo, Cusco y Tacna, aun se
sigue prefiriendo la sociedad comercial de responsabilidad limitada,
desplazando en sobre manera a la sociedad anónima.
Asimismo, es importante resaltar el enorme crecimiento de la
sociedad anónima cerrada en casi todas las zonas registrales, al
margen de que en algunas no es la más preferida, sí es la forma
societaria que más crecimiento ha demostrado en comparación a
las demás, desplazando a la sociedad anónima y a la sociedad
comercial de responsabilidad limitada, en zonas registrales como
Huancayo, Arequipa, Trujillo, Ica, Piura, Moyobamba, Iquitos y
Ayacucho. Y arrojando un gran crecimiento, en los últimos años, en
las zonas registrales de Chiclayo, Huaraz y Tacna.
Para nuestro estudio, creemos importante atraer a colación más a
fondo los resultados en la zona registral de Trujillo:
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Como ya habíamos explicado anteriormente, hasta el 2009 existe
una marcada preferencia de la sociedad anónima, frente a la
sociedad comercial de responsabilidad limitada.
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Como puede verse, existe un marcado incremento de la sociedad
anónima cerrada en comparación a las demás formas societarias,
llegando a superar a la misma sociedad anónima y a la sociedad
comercial de responsabilidad limitada.
El mismo fenómeno se repite en otras formas societarias tal como
ya hemos mencionado líneas arriba, y en casi todas ellas se refleja
un gran crecimiento de constituciones de sociedades anónimas
cerradas.
Creemos que esta situación se puede explicar diferentes puntos: el
primero, y basándonos en el primer cuadro, la preferencia de la
sociedad anónima en relación a la sociedad comercial de
responsabilidad limitada, se explica por cuanto antes de la
promulgación de la nueva ley general de sociedad solo existían
están dos formas societarias en la escena empresarial, siendo que
la sociedad anónima se empezaba a posicionar como el nuevo
paradigma en comparación a la sociedad comercial de
responsabilidad limitada, principalmente por contexto internacional
sobre la adopción de un economía liberal a la cual el país apuntaba
para formar parte del mercado internacional.
Un segundo punto tiene relación intrínseca con el anteriormente
mencionado (la adopción de la nueva corriente económica
imperante ene l mercado mundial), así pues, la sociedad anónima
cerrada nace, como ya hemos explicado y citado de varios autores
anteriormente, como una novedad que busca repotenciar los
objetivos de la sociedad anónima, pero con buscando salvaguardar
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las características personalistas de la sociedad comercial de
responsabilidad limitada.
Precisamente esta novedad, creemos, se ve reflejado en la poca o
mejor dicho en la paulatina y progresiva adopción de la sociedad
anónima cerrada en comparación a las otras dos formas societarias
imperantes, es decir: recién cuando el empresariado empieza a
conocer el dinamismo, características y beneficios de la sociedad
anónima cerrada es que empieza el despegue de esta forma
societaria. Tal como se puede observar en los cuadros antes
citados y como explicaremos más adelante.
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CAPÍTULO III:
RESULTADOS
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CAPÍTULO III: RESULTADOS
RESULTADO 01: CUADROS ESTADÍSTICOS: NIVEL, ALTAS Y BAJAS DE
EMPRESAS EN LOS PERIODOS 2016-2017 ESTUDIO NACIONAL
CUADRO 01: NIVEL DE EMPRESAS POR TRIMESTRES 2016-2017
Fuente: Instituto Nacional de Estadística e Informática - Directorio Central
de Empresas y Establecimientos.
CUADRO 02: NIVEL DE ALTAS POR TRIMESTRES 2016-2017
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Fuente: Instituto Nacional de Estadística e Informática - Directorio Central
de Empresas y Establecimientos.
CUADRO 03: NIVEL DE BAJAS POR TRIMESTRES 2016-2017
Fuente: Instituto Nacional de Estadística e Informática - Directorio Central
de Empresas y Establecimientos.
CUADRO 04: ALTAS DE EMPRESAS, SEGÚN ORGANIZACIÓN JURÍDICA,
2016-17
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Fuente: Instituto Nacional de Estadística e Informática - Directorio Central
de Empresas y Establecimientos
CUADRO 05: BAJAS DE EMPRESAS, SEGÚN ORGANIZACIÓN JURÍDICA,
2016-17
Fuente: Instituto Nacional de Estadística e Informática - Directorio Central de Empresas y Establecimientos.
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REULTADOS 02: CUADROS ESTADISTICOS: NIVELES DE ACTOS
INSCRITOS ENTRE SOCIEDADES ANONIMAS Y SOCIEDADES
COMERCILES DE RESPONSABILIDAD LIMITADA POR MESES EN LOS
PERIODOS 2016-2017 EN LA CIUDAD DE TRUJILLO
0
50
100
150
200
250
300AÑO 2016 - POR MESES
AÑO 2016 SAC AÑO 2016 SRL
0
50
100
150
200
250 AÑO 2017 - POR MESES
AÑO 2017 SAC AÑO 2017 SRL
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RESULTADOS 03: CUADROS ESTADISTICOS: TOTAL DE ACTOS
INSCRITOS DE CADA FORMA SOCIETARIA (SOCIEDAD ANONIMA
CERRADA VS. SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA)
EN LOS PERIODOS DE 2016-2017 EN LA CIUDAD DE TRUJILLO
SAC, 1717
SRL, 164
SAC
SRL
0 200 400 600 800 1000 1200 1400 1600 1800 2000
AÑO 2016 TOTAL DE ACTOS
SAC, 1868
SRL, 180
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3.1. SUB CAPÍTULO I: DISCUSIÓN DE RESULTADOS
3.1.1. RESPECTO AL RESULTADO 01:
Los gráficos estadísticos expresados en los cuadros del 01 al 05,
se han elaborado a partir de los datos obtenidos del Instituto
Nacional de Estadística e Informática - Directorio Central de
Empresas y Establecimientos, los que a su vez se basan en datos
que reporta la Superintendencia Nacional de Aduanas y de
Administración Tributaria.
El primer cuadro nos arroja como resultado una marcada
diferencia entre el nivel de constitución de empresas entre cada
periodo de estudio, sean sociedad anónima cerrada o sociedad
comercial de responsabilidad limitada; sin embargo, nos permite
ver una característica fundamental: la tendencia ascendente,
marcada por una mayor cantidad de constituciones en el año 2017
en comparación al año 2016.
Ello refleja que los agentes económicos han optado por la
formalización de sus actividades mediante la constitución de
empresas, sin embargo, en adelante el resto de datos nos
permitirán establecer qué tipo de forma societaria eligen los
agentes económicos al momento de dicha formalización.
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El segundo y el tercero cuadro, nos permiten observar un
resultado en parte que difiere del resultado antes identificado: la
tendencia ascendente. Aun cuando existe una diferencia entre
cada periodo de estudio (con mayor margen en el año 2017),
existe una constante reflejada en la variabilidad de casos de altas
y bajas según cada uno de los cuatro trimestres estudiados en
cada periodo (2016-2017).
Posteriormente, evaluando el cuarto y quinto cuadro, podemos
verificar nuevamente un marcado crecimiento entre la preferencia
de las sociedad anónima, como la forma empresarial
predominante frente a las demás formas societarias u
organizaciones jurídicas como la Empresa Individual de
Responsabilidad Limitada, diferencia que también se refleja en
cada periodo estudiado.
3.1.2. RESPECTO A LOS RESULTADOS 02 Y 03:
Los cuadros estadísticos graficados en el segundo y tercer
resultado, fueron elaborados en base a los datos obtenidos de la
Superintendencia Nacional de los Registros Públicos, los mismos
que nos arrojan un resultado fundamental: la tendencia de los
agentes económicos a la preferencia en la constitución de la
Sociedad Anónima Cerrada frente a la Sociedad Comercial de
Responsabilidad Limitada. La diferencia es sustancial, tanto a
nivel global entre cada año estudiado, así como en cada uno de
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los meses que constituyen nuestros periodos de estudio, no existe
un solo mes en el cual la Sociedad Anónima Cerrada supere en
preferencia a la Sociedad Comercial de Responsabilidad
Limitada.
Asimismo, los datos obtenidos no solamente se limitan a estudiar
el nivel de constituciones por cada forma societaria, sino también
la cantidad de actos protocolares que se logran inscribir en los
registros públicos, arrojando como resultado la supremacía de la
Sociedad Anónima Cerrada.
En definitiva, los resultados obtenidos son concluyentes y reflejan
la marcada preferencia de los agentes económicos a constituir, y
desarrollar sus actividades empresariales, con la forma societaria
denominada Sociedad Anónima Cerrada.
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CAPÍTULO ESPECIAL:
CASO PRÁCTICO
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CAPÍTULO ESPECIAL: CASO PRÁCTICO
1. DATOS GENERALES:
NÚMERO DE EXPEDIENTE: 4292-2008
DEMANDANTE: SALINAS ORBEGOSO SANTOS PAULINO
DEMANDADOS: SERVICIOS E INVERSIONCES CASAR S.R.L. Y
CANCINO BOLAÑOS JUAN CARLOS
MATERIA: EXCLUSION DE SOCIO
ORGANO JUDICIAL: QUINTO JUZGADO ESPECIALIZADO CIVIL
DE TRUJILLO
FECHA DE EMISIÓN FINAL: TRES DE ABRIL DEL DOS MIL DOCE
2. RESUMEN DEL CASO:
Se trata de una demanda de exclusión en donde el demandante
acciona en contra de la sociedad y del otro socio de la empresa,
solicitando que el juez ordene su exclusión argumentando que el socio
demandado estaría inmerso dentro de una de las causales de
exclusión que regula la LGS para la SOCIEDAD COMERCIAL DE
RESPONSABILIDAD LIMITADA, esto es, que el socio excluido se
dedique por cuenta propia o ajena al mismo género de negocios que
constituye el objeto social de la empresa.
En el ínterin del caso, se demuestra que efectivamente el socio
demandado habría constituido una Sociedad Anónima Cerrada que
desarrolla el mismo objeto social de la Sociedad Comercial de
Responsabilidad Limitada.
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Sin embargo, el demandado alega que se vio obligado a constituir la
SOCIEDAD ANONIMA CERRADA debido a que la SOCIEDAD
COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA de cual era
participacioncita se encontraba paralizada y no podía desarrollarse
con la facilidad conveniente a los intereses sociales. Este hecho
impedía sobremanera que la sociedad pueda tomar decisiones
trascendentales debido a que era sumamente necesaria la presencia
del socio demandante para la toma de acuerdos que estuviesen
conforme con las formalidades que exigía el tipo societario, según la
legislación vigente.
Por ello, en la búsqueda de la consecución de sus intereses se
constituyó la SOCIEDAD ANONIMA CERRADA, por considerar que es
tipo societario que más se adecuaba a los mismos.
En este caso se demuestra que los particulares, dentro del ejercicio
fundamental de la libertad de empresa, han condicionado el uso, o en
este caso el desuso, de una forma societaria que no responde a los
intereses de los particulares. El presente es un caso que ejemplifica la
situación actual de las sociedades comerciales de responsabilidad
limitada en comparación a la funcionalidad y flexibilidad que ha
demostrado la sociedad anónima cerrada como un tipo societario
acorde a la consecución de los intereses económicos de los
particulares.
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CAPÍTULO IV:
CONCLUSIONES
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CAPÍTULO IV: CONCLUSIONES
De todos los ítems desarrollados a lo largo de la presente investigación,
se arriba a las siguientes conclusiones:
PRIMERA: Las sociedades nacieron con el desarrollo del comercio,
principalmente ante la necesidad de que los comerciantes de encontrar
una manera de realizar sus actividades, manejando grandes capitales, sin
el riesgo de involucrar de sobre manera su patrimonio.
SEGUNDA: La Sociedad Anónima permitía, exclusivamente a los grandes
capitales, realizar sus actividades con el beneficio de la “responsabilidad
limitada”. Ante ello los agentes económicos excluidos, por falta de capital,
tuvieron la necesidad de crear una forma societaria que los haga participe
del beneficio de la “responsabilidad limitada”; surgiendo de esta forma las
empresas familiares que posteriormente evolucionaron a la hoy Sociedad
Comercial de Responsabilidad Limitada.
TERCERA: Actualmente la diferencia fundamental entre la sociedad
anónima cerrada y la sociedad comercial de responsabilidad limitada, se
expresa en la conformación del capital: la primera es representada en
acciones y la segunda se expresa en participaciones.
CUARTA: La diferencia existente entre acción y participación es un factor
que condiciona el dinamismo y la onerosidad de cada forma societaria en
el desarrollo de sus actividades, lo que conlleva a que los agentes
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económicos prefieran la constitución de una forma societaria en
comparación de la otra.
QUINTA: En la Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada se
evidencia una excesiva formalidad y onerosidad para el desarrollo de
algunos actos; en comparación con la Sociedad Anónima Cerrada, que
expresa un mayor dinamismo o facilidad de desenvolvimiento en el
mercado con reducidos costos.
SEXTA: Los resultados estadísticos de los años 2016 y 2017, han
demostrado la preferencia que existe entre la constitución de la SAC frente
a la SRL, siendo esta preferencia proporcionalmente directa a la cantidad
de actos inscribibles que se desarrollan en cada una de las formas
societarias.
SETIMA: La Sociedad Anónima Cerrada es la forma societaria que más
preferencia tiene entre los agentes económicos, quienes en uso de su
derecho a la libertad de empresa, han causado la disminución en la
constitución de la Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada.
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CAPÍTULO V:
RECOMENDACIONES
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CAPÍTULO V: RECOMENDACIONES
PRIMERA: Perfeccionar la regulación de la sociedad anónima cerrada,
creando y/o realizando modificaciones que sean necesarias en su
regulación a fin de acrecentar el dinamismo de la misma, esto de
conformidad al rol económico del estado y la libertad de empresa que
también garantiza, respondiendo las demandas de los agentes
económicos y las innovaciones a fin de evitar que la misma caiga es una
situación de desfase. Como alternativa, recomendamos flexibilizar la
formalidad a la hora de las constituciones de las Sociedades Anónimas
Cerradas, siendo una posibilidad la creación de la misma con la firma de
la minuta autorizada por abogado, reduciendo de esta forma tiempo y
costos.
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A N E X O S
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