Mercantil 10 de Barcelona

Concurso Voluntario A

X

A L J U Z G A D O

I G N A C I O LÓPEZ C H O C A R R O , procurador de los Tribunales y de D E L F O R C A

2008, S.A.U. según tengo debidamente acreditado en los autos al margen

ante ese digno Juzgado comparezco y, como mejor proceda en Derecho,

D I G O :

L- El 4 de enero de 2008 Banco Santander, S.A. (en adelante también "55"): (a) dio por

vencidas anticipadamente todas las operaciones contratadas con Delforca a partir del

Contrato Marco de Operaciones Financieras (en adelante de 30 de marzo de

con base en un supuesto incumplimiento contractual de mi mandante; (b) comunicó

a Delforca el importe de un supuesto crédito de (c) compensó

56.786.350,67 euros (en adelante que, en buena fe, se le había

confiado en garantía del cumplimiento de eventuales obligaciones; y (d) reclamó a mi

mandante el pago de la diferencia entre ambas cantidades, es decir, euros.

I I . - Tras distintas vicisitudes (incluida la anulación de un laudo ) este Juzgado de lo

Mercantil núm. 10 de Barcelona ha dictado recientemente sentencia núm. de 17

de febrero de (incidente del Concurso Voluntario en cuyo

fallo se declara que el pretendido crédito del banco frente a mi mandante, aquél en virtud

del cual se procedió a la aludida compensación unilateral, existe".

I I I . - Así, Delforca se ve en la obligación de interponer -con base en el artículo 58 LC y

demás concordantes de la de la Ley Concursal ("LC")- la presente DEMANDA D E

I N C I D E N T E C O N C U R S A L contra Banco Santander, S.A. (que puede ser emplazado a

través de la representación procesal que tiene acreditada en los autos de este concurso) a

sustanciar por los trámites de los artículos y ss. LC, suplicando se declare la indebida

compensación por dicho banco de la cantidad de 56.786.350,67 euros y se le condene

a reintegrarlos a la masa activa de mi mandante, junto con sus intereses, todo ello con

base en los siguientes Hechos y Fundamentos de Derecho, contenidos en el siguiente

índice:

' Este importe fue después rebajado por el banco hasta los 123.201.487,58 euros mediante informe

elaborado por Atlas Capital. Volveremos sobre ello.

Sentencia AP Madrid núm. de 30 junio (JUR\201

1/52

B M & A

ÍNDICE

H E C H O S 4

PREVIO.- RESUMEN INTRODUCTORIO 4

PRIMERO.- L A CONSTITUCIÓN POR DELFORCA DE UN COLATERAL EN

PODER DE BANCO SANTANDER EN DE TODAS LAS

OBLIGACIONES DERIVADAS DE LOS DISTINTOS CONTRATOS FIRMADOS

CON EL BANCO A L AMPARO DEL CMOF 8

SEGUNDO.- EL INDEBIDO VENCIMIENTO ANTICIPADO POR BANCO

SANTANDER DE TODOS LOS CONTRATOS SUSCRITOS A L AMPARO DEL

CMOF SOBRE L A BASE DE UN INEXISTENTE INCUMPLIMIENTO DE

DELFORCA

2.1. - La deuda que invoca Banco Santander su insinuación en el concurso tras las

vicisitudes procesales 11

2.2. del inexistente crédito de Banco Santander de la lista de acreedores de

Delforca 12

2.3. - El cierre indebido de posiciones por el banco

2.4. - Incumplimiento por Banco Santander de sus obligaciones contractuales

normativas desde el inicio de la contratación de los TRS 14

TERCERO.- L A INDEBIDA COMPENSACIÓN POR EL BANCO DEL COLATERAL

DEPOSITADO EN SU PODER COMUNICADA EL DÍA 4 DE ENERO DE 2008 16

3.1. - Operativa por la cual el día 4 de enero de 2008 Banco Santander compensó

unilateral e indebidamente todo el colateral que mantenía por entonces en su poder

(56.786.350,67 euros) 16

3.2. - En su comunicación de créditos a la Administración Concursal de Delforca

Banco Santander omitió el importe compensado así como referir el hecho mismo de su

compensación (23 de octubre de 18

3.3. - Importe concreto a que asciende la compensación indebidamente practicada 20

3.4 Carácter indebido de la compensación

CUARTO.- RESUMEN DE HECHOS

FUNDAMENTOS D E D E R E C H O D E CARÁCTER P R O C E S A L 22

I . - JURISDICCIÓN Y competencia, Ex art. 58 LC 22

1.1 El artículo 58 de la Ley Concursal 22

jurisprudenciales que abonan la tesis de Delforca 24

I I . - MOMENTO EN QUE ESTA DEMANDA SE INTERPONE 26

I I I . - CELEBRACIÓN DE VISTA Y PROPOSICIÓN DE PRUEBA 28

2/52

B M & A

FUNDAMENTOS D E D E R E C H O D E CARÁCTER M A T E R I A L 29

I . - BANCO SANTANDER COMPENSÓ "DE FACTO" MÁS DE 56,7M DE EUROS EL

4 DE ENERO DE 2008, SIN TÍTULO PARA ELLO 29

(i) .- Los acuerdos de compensación contractual financieros en marco de un CMOF:

Acuerdos de compensación o de "netting" 29

(ii) pretenda eludir dicho término en concurso, Banco Santander operó

una verdadera compensación 30

(iii) .- A fecha 4 de enero de 2008 no concurrían los presupuestos para operar la

compensación

(iv) .- Consecuencia jurídica de la indebida compensación 32

- REAL DECRETO-LEY 5/2005, DE DE MARZO Y SU INAPLICACIÓN 35

(i) .- Introducción RDL 5/2005 su proyección al proceso concursal 35

(ii) artículos 15 16 RDL 5/2005. Su inaplicabilidad los efectos que nos

ocupan 36

(iii) Los diferentes supuestos en que puede abordarse el tratamiento concursal de los

créditos derivados de los instrumentos financieros en el marco del CMOF 40

I I I . - EL INCUMPLIMIENTO GRAVE POR BANCO SANTANDER DE SUS

OBLIGACIONES LEGALES EN MATERIA DE MERCADO DE VALORES 40

IV. - I N V I A B I L I D A D DE LOS ARGUMENTOS QUE TRADICIONALMENTE HA

OPUESTO BANCO SANTANDER A L A POSICIÓN DE DELFORCA 42

(i) de firmeza de la sentencia de 17 de febrero de vigencia de la

"procesal de Banco Santander 43

(ii) .- Las eventuales acciones que pueda ejercitar en el futuro Banco Santander como

pretexto para el mantenimiento en su poder de los 43

(iii) .- Sobre la legitimidad Delforca 44

V. - INTERESES de la cantidad indebidamente compensada 47

VE- COSTAS 48

VIL- "DA DABO 48

A L J U Z G A D O S U P L I C O 49

A L J U Z G A D O S U P L I C O 49

A L J U Z G A D O S U P L I C O 50

A L J U Z G A D O S U P L I C O 50

DOCUMENTACIÓN Q U E ACOMPAÑA A E S T A DEMANDA 51

B M & A

3/52

H E C H O S

R E S U M E N I N T R O D U C T O R I O

Pedimos disculpas de antemano al Juzgador por la extensión de una demanda que, no

obstante incorporar una reclamación cuyos presupuestos son de evidente apreciación,

exige anticipar la debida respuesta a la oleada de excepciones que, en su ya clásico

empecinamiento de apartar del conocimiento de esta jurisdicción concursal cualquier

cuestión relativa a la controversia que mantiene frente a mi mandante, opondrá con total

probabilidad BS a la estimación del presente incidente.

Un incidente que -con autonomía procesal propia e independiente del resuelto por

sentencia de 17 de febrero de aunque con evidentes elementos fácticos y jurídicos

comunes- no pretende sino el retorno a la masa activa de la hoy concursada del importe

que el banco compensó tras (i) el indebido vencimiento anticipado en fecha de

4 de enero de 2008 de todas aquellas operaciones suscritas al amparo del CMOF y (ii) la

igualmente indebida compensación de las cantidades que Delforca le entregó como

colateral en garantía de las eventuales obligaciones de pago resultantes de su relación

contractual. Y ello porque:

Han quedado contundentemente acreditadas con base en la prueba valorada por este

mismo Juzgado, y volverán a serlo aquí, las gravísimas ilicitudes que, cometidas

por BS, han llevado a declarar a que el banco no ostenta crédito ninguno

frente a Delforca.

2. El banco nunca ha insinuado ni reclamado frente a Delforca otras cantidades

derivadas de cualquier otro concepto, de forma que podemos afirmar con total

certeza que ningún crédito -presente o futuro- ampara la compensación en su

día operada.

En tal cometido, antes de desarrollar los argumentos de hecho y derecho que fundamentan

la presente demanda, abordaremos en este apartado un breve resumen de lo que V . I . se

encontrará al analizar y resolver una pretensión que, avanzamos, ni agota ni supone

renuncia alguna al ejercicio -en la jurisdicción que corresponda- de cuantas acciones

resulten del dañino comportamiento que mi mandante y sus clientes han sufrido por parte

del banco a raíz de la contratación en el año 2007 de distintos Total Return Swaps

sobre las acciones de Inmobiliaria Colonial.

4/52

Así, para mayor facilidad, avanzamos que la presente demanda -previo breve relato de los

antecedentes de los que la misma trae causa- girará en torno a los siguientes cinco

extremos básicos:

(i) .- Viabilidad procesal del incidente. Comprobaremos, como antecedente necesario para

entrar en el fondo del presente incidente, que no existe ningún óbice procesal ni

sustantivo en la Ley Concursal que impida el tratamiento y resolución de la cuestión

planteada en este preciso Antes bien, ésta y solo ésta es la sede en que

corresponde ejercitar la presente acción. E l artículo 58 L C en modo alguno excluye del

cauce del incidente en él previsto la resolución de controversias sobre compensaciones

operadas con anterioridad por un pretendido acreedor, ni las sujeta a ningún plazo

preclusivo. A tal efecto, ilustraremos sobre precedentes judiciales que han resuelto en sede

concursal idénticas pretensiones.

(ii) .- BANCO SANTANDER compensó "de facto" 56,7M sin derecho alguno.

Justificaremos que, antes del concurso de Delforca y al tiempo de declarar el vencimiento

anticipado de los contratos el 4 de enero de 2008, BS operó una compensación por importe

de al amparo de un inexistente crédito y sin concurrir los requisitos para ello.

A pesar de la calculada ambigüedad empleada por el banco al referirse, en su

comunicación de crédito a la Administración Concursal, al importe que unilateral e

indebidamente compensó (con eufemismos como: "deducción", "ajuste por balance de

garantía" y otros) pondremos de manifiesto sin dificultad, entre otros extremos por

propios reconocimientos de BS, que se trató de una auténtica compensación sujeta al

cumplimiento de los requisitos convencionales y del artículo 1.196 CC, cuyo control no

puede ni debe obviarse en sede concursal, si se manifiesta la ausencia de un verdadero

título y derecho para ello.

(iii) .- Inaplicación del RDL 5/2005. Acreditaremos cumplidamente que los mecanismos

de protección a las garantías del banco que inútilmente pudieran invocarse al amparo del

Real Decreto Ley 5/2005, de de abril, (en adelante RDL 5/2005) en modo alguno

pueden aplicarse al presente supuesto; razonando a tal efecto, que:

1. L a presente reclamación no gira en torno a los supuestos descritos en los

artículos 15 y 16 del referido R D L (directamente vinculados a blindar aquellas

garantías financieras que puedan ser objeto de algunas de las medidas que con

automatismo devienen tras el inicio de un procedimiento concursal), sino en la

inexistencia de ningún crédito (por lo demás así declarado) que las sustente, y en

que ni siquiera por BS se ha pretendido establecer o reclamar en el concurso ningún

otro crédito, más allá de pretender su contingencia.

5/52

B M & A

En particular, veremos que la vigencia de dicho R D L 5/2005 no impide el control

judicial, en el seno del concurso, de los presupuestos para la ejecución de las

garantías financieras que puedan llevar a cabo las entidades ni que

éstas acaben siendo degradadas, o incluso extinguidas, como consecuencia de la

constatación de la ausencia del crédito al que inseparablemente van unidas.

2. En puridad, ni siquiera cabrá hablar en este pleito de "garantías financieras" cuyo

eventual mantenimiento y posibilidad de separada ejecución haya que procurar,

porque cuando en 2008 el banco compensó garantía financiera que

Delforca le confió, por lo que dicha garantía perdió su condición de "colateral"

pasando a ser "importe indebidamente cobrado" por la vía de la improcedente

compensación que describiremos. Es decir, ni aun en hipótesis, le estaría dado al

banco pretender desdecirse de su indebida compensación para volver a retener en

concepto de "colateral" o garantía el importe que se adjudicó.

(iv).~ Banco Santander carece, no obstante la falta de firmeza de los incidentes resueltos

en el presente concurso, de título o derecho alguno para mantener en su poder la

cantidad indebidamente compensada. La presente acción es de cumplimiento obligado

en interés del concurso de los clientes de Delforca. Avanzándonos a los argumentos que

con seguridad opondrá el banco, abordaremos la probable invocación a la falta de firmeza

de aquellos incidentes en que V . I . ha declarado, entre otros aspectos, (a) la resolución de la

relación obligacional de Delforca con la Corte Española de Arbitraje y del convenio

arbitral con BS, así como (b) la inexistencia de crédito de este último frente a Delforca. A

esta eventual alegación se contrapone con carácter claudicante la imposibilidad de que

BS pueda apropiarse ni retener en su poder -sin título ni derecho para ello- una

cantidad indebida e ilícitamente compensada que deviene esencial para la

continuidad de la concursada -sin duda su interés es igualmente merecedor de

protección en sede concursal- además del cumplimiento de los eventuales

compromisos que resulten de su actual estado concursal.

Constataremos que frente a las meras expectativas de carácter procesal que pueda aducir el

banco -a lo más susceptibles de retrasar pronunciamientos similares al de la sentencia de

febrero de la súplica de nuestra patrocinada, más allá de la referida resolución

que despliega todos sus efectos, se apoya en un "boni de tal naturaleza e intensidad

que permitirá a V . I . , tras la de este procedimiento con autonomía propia,

declarar sin ninguna duda que la compensación resultó de todo punto indebida.

B M & A

6/52

A mayor abundamiento, razonaremos que la presente acción no solo es absolutamente

procedente con la condición de mandatario de Delforca al amparo del artículo CC

sino que, tras verse forzada en 2008 a asumir las posiciones por cuenta propia ante la

reclamación del banco, ostenta todas las acciones y legitimación so pena incluso de

incurrir en responsabilidad en caso de no proceder en este sentido.

Por ello el presente incidente es de obligado ejercicio en interés del concurso -acreedores

actuales y contingentes- y de sus clientes, con independencia del propio que por sí solo

sería merecedor de tutela atendida la situación concursal que precisamente fue provocada

por el banco.

(v).- declinatoria.- Resta añadir que ante la presente demanda, holgaría

cualquier declinatoria de BS, no solo por las razones ya conocidas (inexistencia de

arbitraje, resolución de la relación obligacional de Delforca con el Consejo Superior de

Cámaras y resolución del convenio arbitral3) sino por la circunstancia añadida de que el

Consejo Superior de Cámaras se ha extinguido en fechas recientes, lo cual hace

ontológicamente imposible la " de ningún convenio, ni siquiera por vía de

apelación del incidente Desarrollaremos cumplidamente esta idea si -después

de admitida- decide el banco interponer declinatoria ante esta demanda.

Sentencia de de diciembre de 2014 dictada en el seno del incidente concursal

La extinción del Consejo Superior de Cámaras de Comercio, Industria y Navegación de España (y

por ende de todos sus órganos, entre los que se encontraba la Corte Española de Arbitraje) se ha

producido como consecuencia de lo dispuesto en la nueva Ley 4/2014, de 1 de abril, Básica de las

Cámaras Oficiales de Comercio, Industria, Servicios y Navegación (BOE núm. 80, de 02/04/2014.

Entró en vigor el día siguiente a su publicación) y normativa de desarrollo. En nada obsta a lo

anterior la subrogación de la denominada "Cámara Oficial de Comercio, Industria, Servicios y

Navegación de España" en los derechos y obligaciones del Consejo Superior de Cámaras, primero

porque Delforca no se ha sometido ni expresa ni tácitamente a la nueva institución arbitral, sino que

se ha opuesto expresamente a ello y, segundo, porque una cosa son los derechos y obligaciones con

que nazca la nueva corporación, y otra cosa bien distinta los efectos que la extinción del Consejo

Superior tiene para las partes que le encomendaron la administración de sus eventuales expedientes

arbitrales. Sobre esta base, aun cuando el convenio arbitral no hubiera sido resuelto por la sentencia

de 16 de diciembre de 2014, habría quedado vacío de contenido por desaparición del Consejo

Superior de Cámaras.

Por añadidura, imposible le resultaría sostener a BS que la operativa sobre TRS se encontraría

sometida a la cláusula arbitral incluso en el supuesto que lograse, en mera hipótesis de trabajo, (no

vemos cómo) "resucitar" el convenio arbitral y la relación jurídica obligacional con la CEA.

A tal efecto, recordemos que ninguna referencia se hizo en el CMOF a las operaciones de "Total

Return ya que esos productos en no habían llegado a España y apenas se conocían, y

nuestros tribunales vienen distinguiendo con firmeza y reiteración -al margen de algunas sentencias

7/52

B M & A

Como corolario, tras una breve mención a los fundamentos en que apoyamos la

reclamación de intereses, apelaremos de forma expresa, atendiendo precisamente a la

injusta situación en que mi mandante se encuentra, a cualquier precepto concordante con

el artículo 58 LC bajo el principio novit curia" y "da dabo ius", al

tiempo que solicitaremos que la concursada obtenga no solo el concreto "petitum " que se

suplica, sino que -como antecedente en cualquier caso necesario e imprescindible- se

establezca por ese digno Juzgador, al margen del anterior incidente que ha dado lugar a la

sentencia de de febrero de 2015, los hechos y fundamentos de derecho de una nueva y

contundente resolución acerca de los desafueros de BS, que incuestionablemente

determinen la nulidad de la compensación realizada y el retorno a la masa activa de

nuestra representada de la correspondiente cantidad.

Veamos:

P R I M E R O . - L A CONSTITUCIÓN POR D E L F O R C A D E UN C O L A T E R A L E N

P O D E R D E B A N C O SANTANDER E N GARANTÍA D E TODAS L A S

O B L I G A C I O N E S D E R I V A D A S D E L O S D I S T I N T O S C O N T R A T O S F I R M A D O S

C O N E L B A N C O A L A M P A R O D E L C M O F .

Como hemos adelantado, el 30 de marzo de Banco Santander, S.A. y Delforca 2008,

S.A.U. (entonces Bolsa, S.V., S.A.) suscribieron un contrato marco de operaciones

financieras ("CMOF') , que respondía al modelo de CMOF de la AEB de fecha 19975.

Junto a dicho CMOF las partes firmaron tres Anexos, I , I I y I I I .

Acompañamos como Bloque documental núm. 1 copia (i) de dicho CMOF, (i i) de sus

Anexos I , I I de 30 de marzo de (i i i ) del Anexo I I I del CMOF y de la estipulación

adicional al Anexo I I I del CMOF de 10 de enero de 2007 y (iv) de la novación

modificativa de fecha 13 de diciembre de 2007 por la que se varió la estipulación

segunda del Anexo I I I del CMOF mediante la adición de un apartado 2.5.

Igualmente acompañamos copia del modelo de CMOF de la AEB de 1997 como

Bloque documental núm.

que sobre nuevas versiones del CMOF que incluyen expresamente los productos- que la extensión

del convenio arbitral del CMOF no alcanza a los contratos autónomos que se celebren entre

contrapartes, ya que su objeto es muy diferente. En este sentido: Sentencia de la Audiencia

Provincial de Guipúzcoa de 28 de noviembre de 2011 (JUR 2012\49439); Sentencia de la

Audiencia Provincial de Alicante de 23 de julio de (JUR

En realidad fue una exigencia para continuar operando con el banco, constituyendo dicho CMOF un

verdadero contrato de adhesión, al margen de la cualificación profesional de quien contrate. Por

todas: Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección Tercera, de 7 de junio de

2011 (Roj. SAP VA

8/52

B M & A

El Anexo I I I del CMOF regula las denominadas "cesiones en garantía" que Delforca fue

paulatinamente depositando en el banco hasta el 4 de enero de 2008. El proceso fue el

siguiente:

(i) .- El 10 de enero de 2007 y al objeto de garantizar las operaciones financieras que

fueran a realizar el banco y Delforca en el ámbito del CMOF, las partes firmaron un

documento denominado "Estipulación adicional al Anexo III del mediante el que

establecieron un importe de "colateral y "colateral mínimo" que,

se situó en 500.000 euros (de facto se comenzó con 660.000 euros). Acompañamos copia

de la referida "Estipulación adicional" al Anexo I I I del CMOF como Documento

núm.

(ii) .- A mediados de 2007 Delforca formalizó con BS una serie de contratos de "Total

Return Swap" referenciados al precio de la acción de Inmobiliaria Colonial

conformando lo que denominaremos "Operación Colonial".

Acompañamos copia de las y "confirmaciones " mediante las que

se documentó esta operación, Bloques Documentales núm. 4 y 5

respectivamente.

En todo caso, por haber sido esta materia objeto del incidente concursal 55/2013,

copia -en su parte bastante- de lo actuado en el mismo -en soporte

informático- como Bloque Documental núm. 66.

Aparte de las operaciones relativas a Inmobiliaria Colonial, Banco Santander y Delforca

habían celebrado determinados contratos que nada tenían que ver con dicha operativa OTC

sobre subyacente Colonial, cuyo detalle obra en el informe pericial de fecha de mayo

de 2008 elaborado para BS por la firma Atlas Capital que fue aportado por el banco al

procedimiento arbitral que se desarrolló durante 2008 y 2009 ante la Corte Española de

Arbitraje. dicho informe de Atlas Capital, Documento núm. 7 .

El bloque documental núm. 6 está compuesto de CD: el primer CD (señalado como bloque

documental 6, incidente concursal contiene demanda de Banco Santander y su documental,

contestación a la demanda por parte de la Administración Concursal, contestación a la demanda por

parte Delforca y documental acompañada -a excepción de los documentos que se dirán- escrito

Banco Santander de aportación prueba en el seno del incidente y sentencia de de febrero de

De los CD restante uno de ellos se identifica como "vista 29 enero de del incidente y

los diez CD restantes se corresponden con los documentos 9 a 17 que acompañaron a la contestación

de Delforca a demanda

9/52

B M & A

(iii) .- En fecha de diciembre de 2007 BS obligó a Delforca bajo todo tipo de presiones,

entre otras el "castigo" del a suscribir el documento denominado "novación

modificativa al Anexo III del CMOF'' (vid bloque núm. 1), por el que se

estableció un "colateral mínimo" para todas las operaciones de56.786.350,67 euros .

Poco cabía imaginar en aquel momento que el aseguramiento de tan ingente cantidad era

precisamente la continuación del plan del banco dirigido a provocar el definitivo

desmoronamiento del subyacente en perjuicio de su contraparte, una vez ya disponía del

numerario suficiente con el que, en su caso y en unión a la garantía prestada por el Sr.

Portillo sobre la totalidad de la "Operación Colonial", disminuir su riesgo de crédito

mediante la compensación de las cantidades resultantes de las liquidaciones de dichos

contratos. Volveremos sobre ello más adelante.

El importe del colateral indebidamente compensado resulta acreditado también por el

acuerdo "non nato" remitido por BS a Delforca mediante de 20 de diciembre de

2007. Acompañamos dicho email y acuerdo como Documento núm. 8 por el cual el

banco reconoció la existencia y disposición en efectivo y por colateral de la cantidad de

56,7M.

(iv) .- Todo ello viene corroborado además por el Anexo V I I del "Resumen sobre el

procedimiento seguido en la liquidación por vencimiento anticipado de las operaciones

contratadas con GAESCO BOLSA, S.A. (Gaesco) bajo Contrato Marco de

Operaciones Financieras (el Contrato Marco) de fecha 30 de marzo de 1998" que elaboró

BS en fecha 6 de febrero de 2008.

Acompañamos copia de dicho "Resumen" y sus Anexos como Documento núm. 9 , en el

que se lee.

Vid, detalles sobre el particular en la p. 44 y ss. de nuestra contestación a la demanda incidental de

BS en el incidente de este concurso (bloque documental 6).

De todas formas el documento contiene un vicio esencial por cuanto solo fue suscrito por uno de los

dos administradores mancomunados.

10/52

B M & A

Colateral In turcscs Marco 07

Abril 07 Mayo

Paqo I n t e r e s e ; 07fogo Colateral Define

Define Colateral Define

Paqo Intereses 0 /Paqo Colateral DefinePaqo Colateral Define

Colateral DefinePaqoPuno Intereses 07Patio Intereses Septiembre 07

I N I C I A L ftmsisft

fif>o.ooo,r:t

Colateral Colateral Colateral Colateral

Paqo ColateralPaqo ColateralPago ColateralPaqo Colateral

DefineDefineDefineDefiní:DefineDefineDefineDefine

DefinePaqo Octubre 0 7

Colateral Define Colateral Defino Colatetal Define

Pago Intereses Noviembre 0 /Pago ColateralIntereses Diciembre 07

0 1 / 0 5 / 2 0 0 7

0 3 / 0 7 / 2 0 0 /

27/07/2007

07/08/2007

0 8 / 1 1 / 2 0 0 /

0 4 / 0 1 / 2 0 0 8

-2.102,672,156,02

-2.176,35

1,800.000,00

-1890,79

9.720,000,00

-85.765,12

-117.176,95

-160.203,93

186.350,67

AA

GAESCO BOLSA GAESCO

PAC

BOLSA GAESCO BOLSA GAESCO

25.620.000 SCO

30,320,000

29.630.00031.730.00036.420.000

46.200.000

GAESCOGAESCOGAESCO

GAESCOGAESCOGAESCOGAESCOGAESCO

GAESCOGAESCOGAESCO

BOLSABOLSABOLSABOLSABOLSABOLSABOLSABOLSA

lPA.

BOLSA

GAESCO SA

A 4 DE E N E R O 2008

La diferencia entre 56.600.000 euros (que aparece en la "novación modificativa") y

56.786.350,67 euros (que aparece en este resumen elaborado por el banco) tiene su origen

en los intereses devengados por el colateral durante diciembre de 2007. A la vista de lo

anterior, el importe del colateral indebidamente compensado por BS, en fecha 4 de enero

de 2008, debe cifrarse en 56.786.350,67 euros.

SEGUNDO.- E L I N D E B I D O V E N C I M I E N T O A N T I C I P A D O P O R B A N C O

S A N T A N D E R D E L O S C O N T R A T O S S U S C R I T O S A L A M P A R O D E L C M O F

S O B R E L A B A S E D E UN I N E X I S T E N T E I N C U M P L I M I E N T O D E D E L F O R C A

L a deuda que invoca Banco Santander y su insinuación en el concurso tras

vicisitudes procesales.

Según la adversa, en diciembre de 2007 Delforca incumplió sus obligaciones para con el

banco. Sobre esta base, el 4 de enero de 2008 y como pretendidamente "Parte No

remitió (notario de Barcelona, Sr. D. Leopoldo Martínez de

Salinas Alonso, núm. protocolo 53/2008) a Delforca una carta en la que (a) notificó a mi

mandante el vencimiento anticipado de todas las operaciones vivas por, supuestamente,

"haber incurrido Gaesco Bolsa, S.V., S.A. en Causa de Vencimiento Anticipado por

Circunstancias Imputables a las Partes" y (b) fijó como fecha de Vencimiento Anticipado

el 4 de enero de 2008. Acompañamos copia de dicha comunicación notarial como

Documento núm. 10.

B M & A

Tras distintas vicisitudes procesales (incluida la anulación de un laudo por falta de

imparcialidad del presidente del Tribunal Arbitral y por la indebida denegación de una

prueba cuya admisión hubiera motivado un laudo distinto), y tras el intento de un segundo

arbitraje (que nunca se llegó a iniciar9), BS solicitó la adopción de unas medidas cautelares

por el importe total de su reclamación que le fueron concedidas, motivando, con ello y

mediante el embargo generalizado a Delforca, la solicitud del concurso de acreedores en el

seno del que nos encontramos.

En este concurso, y sobre la base de la citada carta de 4 de enero de 2008, en fecha 23 de

octubre de 2012 BS comunicó a la Administración Concursal su pretendido crédito

contingente, sin referir - tal y como veremos- la realización de una compensación de parte

de su pretendido crédito, que fue operada precisamente el 4 de enero de 2008.

2.2.- Exclusión del inexistente crédito de Banco Santander de la lista de acreedores de

Delforca

Con base en razones perfectamente fundadas, la Administración Concursal excluyó a BS

de la lista de acreedores de Delforca. A partir de ese hecho, BS formuló demanda de

impugnación de la lista de acreedores sosteniendo la "contingencia" de su crédito, dando

lugar al incidente

En el seno de dicho incidente, como es sabido, la Administración Concursal y mi

mandante contestaron la demanda de B, solicitando que se entrara en el fondo de la

cuestión para determinar que el banco no tenía crédito, como así resultó acreditado (vid

bloque documental núm. 6). En efecto, mediando la prueba practicada ante este mismo

Juzgado -de la que fue parte esencial la documentación presentada por BS a requerimiento

del juez mediante escrito de 10 de mayo de y que acompañamos como Documento

núm. 11- se constató en dicho incidente -y por tanto también se constatará en este- que la

realidad de hechos fue muy distinta a la pretendida por el banco.

En efecto:

Durante la duración de los TRS, BS realizó ventas y préstamos masivos de títulos de

Inmobiliaria Colonial causando con ello la caída del precio de la acción e

incumpliendo sus más elementales compromisos contractuales y la normativa del

mercado de valores que resulta plenamente en esta sede como establece la

Sentencia del Tribunal Supremo 834/2009, de 22 diciembre

Vid Auto de este Juzgado de lo Mercantil núm. de Barcelona de 26 de octubre de

Se reproduce -en su parte bastante- en el fundamento jurídico correspondiente.

12/52

B M & A

Como después veremos, esta sentencia confirma que la normativa administrativa (en

nuestro caso la relativa al mercado de valores) integra la "/ex" del contrato, a efectos

de nulidad. Téngase en cuenta -a este respecto- que lo que se está solicitando no es

sino la nulidad de la compensación.

2. En particular, entre el 5 de diciembre de 2007 y el 4 de enero de 2008, y en concreto

en las últimas sesiones bursátiles de 2007, BS comenzó a realizar una venta masiva

de acciones de Colonial. Esa venta masiva provocó la caída en picado del precio de

dicha acción.

3. BS pervirtió el precio de la acción de Colonial para poder realizar una liquidación

claramente favorable a sus intereses, con evidente perjuicio del resto de partes

implicadas.

4. Ha quedado también demostrado que BS realizó préstamos de acciones, lo que

causó un perjuicio adicional a Delforca todo ello sin suministrar la más mínima

información a dicha compañía, incumpliendo las obligaciones incluidas en las

' es".

5. Se produjeron además comprobadas ventas de acciones de Colonial antes del

vencimiento ordinario de los TRS.

6. Todo ello produjo un importante y grave perjuicio a Delforca que ha quedado

plenamente acreditado a lo largo del referido procedimiento incidental (55/2013),

resuelto en el sentido de que BS no tiene ni podrá ostentar crédito alguno frente a

Delforca.

A mayor abundamiento, lo veremos a continuación, la propia prueba facilitada por BS con

su escrito de 10 de mayo de al incidente 55/2013 ilustra la ingente operativa por

cuenta propia que desplegó BS incluso días antes de la formal contratación de los distintos

TRS, y que continúo efectuando durante toda su vigencia en claro perjuicio de su

contraparte.

BS, en consecuencia, dio indebidamente por vencidos los contratos vivos que le

vinculaban con Delforca a fecha de 4 de enero de 2008, sin que sea admisible que se

nos diga que no hubo intención (sería de chiste), que no se podía prever el impacto, o que

éste no ha quedado probado (el propio informe de la CNMV corrobora la afectación). En

todo caso, aun en dicha hipótesis, ello resultaría irrelevante con vistas a la prosperabiiidad

de este incidente por cuanto es patente que el banco no puede desconocer las

consecuencias de sus actos, a salvo de reconocer extrema negligencia en su actuación.

13/52

B M & A

2.3.- E l cierre indebido de posiciones por el banco

Llegados a este punto, interesa dejar constancia, más allá de los ilícitos incumplimientos

que acabamos de detallar, que BS manejó los tiempos a su completo antojo con el fin de

obtener una más ventajosa posición "compensatoria" que le permitiera obtener el colateral

que arteramente había obtenido bajo la presión de "castigar" el título.

Buena prueba de ello es la actuación del banco a partir del día 19 de diciembre de 2007

fecha en que vencía el plazo del que disponía Delforca para atender el pago del TRS

formalizado con "fecha de operación" de septiembre de 2007 y los subsiguientes TRS

vencidos en fecha 20 y 27 de diciembre de 2007 (vid, en este sentido p. 4 y 5 del escrito de

comunicación de créditos de fecha 23 de octubre de 2012 dirigido por BS a la

Administración Concursal, que acompañamos como Documento núm.

Llegada la fecha del primer y pretendido incumplimiento de Delforca de diciembre de

2007) que negamos categóricamente, BS debió "tirar" del colateral en su poder depositado

(de 56,7 millones de euros más que suficiente para atender el pretendido aunque

inexistente crédito de 1.349.864,76 euros) realizando, en su caso, una nueva "llamada de

colateral" por importe equivalente hasta alcanzar el mínimo acordado en

el documento de 13 de diciembre de 2007. En su lugar, BS prefirió situar artificialmente a

Delforca en un inexistente incumplimiento, que le permitiera, en su afán depredador,

cerrar sus posiciones acrecentando con un mayor y continuado castigo del título la

posición pretendidamente deudora de su contraparte con el fin de maximizar su retorno.

De ahí que hablemos de la autonomía de este incidente respecto del anterior, por cuanto la

improcedente e ilícita compensación no viene solo determinada por los hechos que V . I . ha

dado como probados en el incidente 55/13, y que aquí se vuelven a reiterar, sino que

resulta también demostrada por otros incumplimientos normativos y los acabados de

detallar, que por su indudable e inatacable significación determinan que este incidente

deba prosperar con todos sus pedimentos.

2.4.- Incumplimiento por Banco Santander de sus obligaciones contractuales y

normativas desde el inicio de la contratación de los T R S

Como hemos referido, la información aportada por el propio banco en el seno del

incidente antes referido (documento núm. 12), acredita que su ilícita actuación

sobre el subyacente -no obstante manifestarse de forma desaforada en los últimos días de

diciembre de 2007 y primeros de enero de 2008- se venía produciendo desde el inicio de la

operativa. Lo dicho resulta de los siguientes cuadros -elaborados a partir de dicha

información- en que se aprecian las ventas y préstamos realizados por BS durante la

duración de los contratos en tabla cronológica que muestra también la evolución del precio

de Inmobiliaria Colonial, S.A.:

14/52

B M & A

Cuadro I:

INMOBILIARIA S.A.VENTAS Y PRÉSTAMOS REALIZADOS POR BS PRECIO DE COTIZACIÓN

A

por de

Cuadro II:

VENTAS Y PRÉSTAMOS REALIZADOS POR BS vs PRECIO DE COTIZACIÓN(13/12/2007 a

15.000.000

14.250.000

12.000.000

11.250.000

000

50.000

6.750.000

6.000.000

I

1

3.000.000

1.500.000

750.000

14/12/2007 18/12/2007 21/12/2007 27/12/2007 03/01/2003

por BS BS del

En prueba de todo ello puede consultarse (a) el informe del profesor D. Prosper Lamothe

de fecha de noviembre de que acompañamos como Documento núm. 13, dando

aquí por reproducidos la exposición de hechos que en él se contiene, y (b) la declaración

del propio Prof. Lamothe el día del juicio correspondiente al incidente (vid CD de

la vista de 29 de enero de del bloque documental 6 minuto 59).

B M & A

15/52

T E R C E R O . - L A INDEBIDA COMPENSACIÓN POR E L BANCO D E L

C O L A T E R A L D E P O S I T A D O E N SU P O D E R C O M U N I C A D A E L DÍA 4 D E

E N E R O D E 2008.

3.1.- Operativa por la el día 4 de enero de 2008 Banco Santander compensó

unilateral e indebidamente todo el colateral que mantenía por entonces en su poder

(56.786.350,67 euros)

En el apartado anterior, hemos visto que en fecha 4 de enero de 2008 BS dio

indebidamente por vencidos todos los contratos vigentes por entonces entre dicha entidad

y Delforca.

Con base en ese ilegítimo vencimiento anticipado, el mismo día 4 de enero de 2008 BS

dirigió a Delforca una comunicación fehaciente mediante la que comunicó a Delforca la

compensación del colateral (56.600.00 euros) para la cancelación de un pretendido crédito

de 126.567.519,59 euros y reclamó a Delforca la diferencia que -según el banco- le era

debida

La literalidad del requerimiento de 4 de enero de 2008, entre otros aspectos y por lo que

aquí importa, fue la siguiente:

•

- do las dos cantidades anteriores:

por Gaesco Bolsa Sociedad Valores, S.A.:

anteriores:

fii"!s;'1

Los números "definitivos" obran en el informe de Atlas Capital (documento 7) titulado

"Resumen sobre el procedimiento seguido en la liquidación por vencimiento anticipado de las

operaciones contratadas con GAESCO BOLSA, S.V.B., SA. (Gaesco) bajo el Contrato Marco de

Operaciones Financieras Contrato Marco) de fecha 30 de marzo de 1998".

16/52

B M & A

Acompañamos copia de dicho requerimiento fehaciente (requerimiento del D. José

Alberto Marín Sánchez, notario de Barcelona, de fecha 7 de enero de 2008, núm.

protocolo 56/2008) como Documento núm. 14.

Para que no quede duda de la naturaleza compensatoria del acto de BS, es el propio banco

quien así lo ha reconocido en diversas ocasiones:

(i).- Primero lo reconoció -con cita del CMOF- en su escrito de 25 de septiembre de

2008 mediante el que el banco contestó a la demanda reconvencional arbitral de Delforca,

se lee 97 a 99):

GAESCO pretende sostener la separación radical de las garantías (de las distintas

financieras pactadas en desarrollo del Contrato para oponerse a la

| compensación practicada por el Banco.

isto exactamente lo que ha BANCO SANTANDER: ¡os saldos

(positivos y negativos) de todas las operaciones vencidas anticipadamente. Operación

que. en lo atinente al colateral (garantía), comporta a su vez

del mismo, tal y ordena la Estipulación Sexta del Anexo TU el Contrato Marco

(sobre "realización de cesiones en garantía") para los casos de vencimiento anticipado

por circunstancias imputables a una las partes.

( . . . )

Aún resulta que el CMOF autoriza expresamente de la cantidad a

pagar según lo anterior con los provenientes operaciones vencidas por causas

distintas al vencimiento anticipado; puede ver a continuación:

Acompañamos copia de ese escrito de BS de fecha 25 de septiembre de 2008 como

Documento núm.

( i i ) . - Esta misma naturaleza compensatoria fue reconocida por el representante de

Banco Santander durante la exposición oral de las conclusiones que el banco realizó en

el seno del arbitraje desarrollado ante la Corte Española de Arbitraje.

Durante esa exposición oral el representante del banco reconoció lo siguiente (vid

minutos 45 a 50 del CD señalado como documento núm. de la contestación de

Delforca a la demanda de BS en el bloque núm.

17/52

B M & A

"Cuando dos semanas después, 4 de enero de 2008, se le notificó la liquidación, por

medio del acta notarial S41 (documento núm. 41), lo único que pretextó, lo único que

esgrimió, fue una serie de objeciones relacionadas con supuesta compensación

indebida de determinadas partidas, por cierto, perfectamente debida porque está prevista

en el CMOF

Cabe añadir que mediante estas palabras el representante de BS no solo reconoció la

naturaleza compensatoria de la actuación del banco sino también el hecho de que -

desde un primer momento- Delforca viene oponiéndose a la indebida la compensación

operada por el banco.

3.2.- E n su comunicación de créditos a la Administración Concursal de Delforca

Banco Santander omitió el importe compensado así como referir el hecho mismo de

su compensación (23 de octubre de 2012)

En el seno del arbitraje que se desarrolló ante la Corte Española de Arbitraje entre BS y

Delforca durante 2008 y 2009, el banco presentó demanda arbitral de fecha 6 de febrero de

2008, en la que expuso sin ambages el importe de la cantidad que compensó (pág.

y con estricto lo previsto CMOF,

BANCO SANTANDER procedió al do la Cantidad a Payar (tal prevé la

Estipulación del y a GAESCO, en de la Estipulación

Decimotercera del CMOF y con contenido allí previsto, estado cuentas

42 a 45). Para determinar la deuda resultante contra GAESCO,

BANCO SANTANDER dedujo acuerdo con Estipulación de su Anexo el

importe de las cantidades que había venido entregando a BANCO

SANTANDER, en el curso de la relación resultante del CMOF, como colateral (que

habían pasado a ser propiedad de BANCO SANTANDER --Estipulación del Anexo

C M O F - ) . Como consecuencia dicha la deuda de GAESCO

feaJ6.7S6.350,67 euros; por lo que BANCO SANTANDER

a fi*BSCQ euros Documento núm. 45).

BS MANIFIESTA E L IMPORTE DE LA COMPENSACIÓN

copia de dicha demanda arbitral de BS contra Delforca como Documento

núm.

Sin embargo, ia descripción que el banco hizo en su demanda contrasta con lo que

después expuso en su comunicación de crédito ante la Administración Concursal de

Delforca (23 de octubre de (documento núm. 12).

18/52

B M & A

En concreto, en la pág. 6 de la comunicación de su pretendido crédito a la

Administración Concursal, el banco afirmó:

2.5 y de nuevo con estricto cumplimiento de lo previsto en el BANCOSANTANDER procedió al Cálculo de la Cantidad a Pagar (tal como prevé la Estipulación14.1.1. y remitió a TORCA, en aplicación de la EstipulaciónCMOF y con el contenido allí previsto, un estado de cuentas (Documentos A-42 a A-45de la Solicitud Arbitraje). Para determinar la deuda resultante contra DELFORCA, BANCOSANTANDER dedujo (de acuerdo con la Estipulación ó del del CMOF) el importe

las cantidades DELFORCA había venido entregando a BANCO SANTANDER comocolateral en el curso de la relación resultante del CMOF (que habían pasado a ser propiedad deBANCO SANTANDER 1.1. Anexo Una efectuadadicha deducción, BANCO SANTANDER reclamó a DELFORCA el de

euros (vid. núm. A-45 de Solicitud de Arbitraje).E l B A N C O E l I M P O R T E D E 1 A C O M P E N S A C I O N I ( A C O M O "DI ( X

A l comparar el relato de hechos que el banco hizo en el arbitraje (primera imagen) con el

que hizo en su comunicación de créditos a la Administración Concursal (segunda imagen)

se aprecia que en esta última BS ha omitido, el importe

compensado (56.786.350,67 euros) hurtando su cabal conocimiento a la

Administración Concursal de Delforca, ante la circunstancia de que -en el seno del

concurso- el hecho mismo de la compensación y su importe eran incómodos "detalles".

En todo caso el importe y la naturaleza compensatoria del acto de BS no han pasado

desapercibidos a la Administración Concursal de Delforca que en la página 23 de su

contestación a la demanda de BS (incidente del CV indicó (vid bloque

documental núm. 6):

b.- La c o m p e n s a c i ón del "Balance en Garantía" apo r tado por Del forca por

de C I N C U E N T A Y S E I S M I L L O N E S S E I S C I E N T O S MIL E U R O S

s iendo es tud iada por esta Admin is t rac ión concursa l ) .

En cualquier caso, el importe que BANCO SANTANDER reclama a

DELFORCA es el resultado de compensar a la l iquidación del vencimiento

anticipado a 4 de enero de 2008 de más de 127 mil lones de euros, el balance

en garantía a! que hace referencia el contrato de fecha 13 de diciembre de

seña la rse que esta ope rac ión de c o m p e n s a c i ón es tá

2007

B M & A

19/52

Es importante subrayar, tal y como hemos visto, que si bien en fecha 21 de

diciembre de 2007, el resultado de aplicar esa compensación hubiese supuesto

para la concursada la entrega por parte de BANCO SANTANDER de la

cantidad de en sólo cuatro días de cotización, la cifra resultante dio

un giro copernicano pasando a un montante de más de 70 millones de euros

netos de una pretendida compensación.

3.3.- Importe concreto a que asciende la compensación indebidamente practicada

En todo caso, no debe quedar ninguna duda de que el importe de la compensación

verificada indebidamente por el banco fue de 56.786.350,67 euros. Así lo demuestran -no

solo las propias palabras del banco que antes hemos destacado- sino también sus actos

posteriores entre los que destacan:

(i).- El "Resumen sobre el procedimiento seguido en la liquidación" de 6 de febrero de

2008 y en el que BS manifestó lo siguiente (vid documento núm. 9):

Santander

4. - A las anteriormente mencionadas, que ascendió a euros, se lededujo importe que a fecha había aportado Gaesco Balance en Garantía o colateral, cualascendía 56.786.3.10,67 puros (se como Anexo 7 la relación las cantidades por

garantía o colateral que suman referido importe).

5. - El resultado de la operación anterior es, pues, euros, importe al asciende laliquidación resultante del Vencimiento Anticipado y constituye la Cantidad a Pagar por Gacscodeterminada a fecha 4 enero de 2008.

En Madrid, a seis de de 2008

(A-A-/ Natalia

(ii) .- Otro tanto se desprende del informe de la firma Atlas Capital de fecha 21 de mayo

de 2008 (aportado por BS al arbitraje desarrollado entre 2008 y 2009). En dicho informe

se lee concretamente lo siguiente (vid documento núm.

Se ha de poner en conocimiento de V . I . que Delforca nunca ha tenido visibilidad de cuál fue el

proceso seguido por BS en el cierre de "otros productos OTC contratados con Banco Santander

distintos a los TRS sobre Colonial y de "otros clientes", ajenos a los accionistas de la referida

sociedad emisora. En particular, se desconoce si el cierre que produjo la pérdida que indica Atlas

Capital en la página de su informe (por importe de 4.856.873,94€) supuso o no la entrada de algún

efectivo en Banco Santander, coetáneo o posteriormente, bien vía transmisión de la posición, bien vía

la asunción por cuenta propia. En todo caso y al respecto, se hace expresa reserva de cuantas

acciones correspondan sobre el particular.

20/52

B M & A

104.951.589.62 Euros

+

18.249.897,96 Euros

C O M P E N S A C I O N

n.a.

Ajuste por balance do garantía o colateralaportado por Gacsco a fecha de cálculo

3.4 Carácter indebido de la compensación.

De todo cuanto acabamos de exponer se desprende que, no concurriendo antes del

concurso los presupuestos para que operara (ni legal ni convencionalmente) la

compensación de las cantidades cedidas por Delforca al banco en concepto de colateral,

BS se ha apropiado, mediante indebida compensación, de un importe de 56.786.350,67

euros que -legítimamente- corresponde a la concursada. Solo puede concluirse por tanto

que el banco debe retornar a Delforca dicha cantidad, junto a los intereses devengados

desde que unilateral e injustificadamente se compensó.

R E S U M E N D E H E C H O S

Siendo sencillos los hechos expuestos, procede no obstante su exposición resumida al

objeto de su mejor recapitulación. Veamos:

1. E l Anexo I I I del C M O F prevé la constitución del denominado "colateral",

(cantidades entregadas por Delforca a BS en garantía de las obligaciones derivadas

de dicho CMOF).

2. En 2007 se contrató con BS la denominada "Operación Colonial", que en esencia

consistió en la celebración de un número importante de contratos de TRS cuyo

subyacente fue el precio de la acción de Colonial.

B M & A

3. Paralelamente, desde el 2 de marzo de 2007 hasta el día 4 de enero de 2008

Delforca fue incrementando el importe total del colateral entregado a BS, hasta

alcanzar la final cantidad (ya mencionada) de

4. Durante el desarrollo de la denominada "Operación Colonial" BS afectó mediante

ventas y préstamos masivos al precio de la acción de Colonial, (actuando en todo

caso por cuenta propia en contravención de lo dispuesto en la normativa

administrativa reseñada) que provocó caídas durante todo el desarrollo de dichos

contratos (brutales al final) en perjuicio, cuando menos de Delforca y de sus

clientes.

5. de enero de 2008:

a. BS dio por vencidas, y sin causa antes del vencimiento

todas las operaciones que -por entonces- estaban vigentes entre el banco y

Delforca, retrasando en todo caso deliberadamente el cien-e; y

b. sin ostentar derecho alguno frente a Delforca, por sus graves

incumplimientos previos, BS compensó indebida e ilícitamente el colateral

que mantenía en su poder dirigiendo contra Delforca una

reclamación de 66,6 M .

A los anteriores hechos le son de aplicación los siguientes

F U N D A M E N T O S D E D E R E C H O

D E CARÁCTER P R O C E S A L

I. - JURISDICCIÓN Y C O M P E T E N C I A , E X A R T . 58 L C

1.1 artículo 58 de la Ley Concursal

Este incidente se entabla al amparo del artículo 58 LC, del que resulta que el Juzgado

Mercantil núm. de Barcelona es el competente para analizar si antes de la declaración

de dicho concurso concurrieron -o no- los requisitos pactados por las

partes para la compensación de créditos. Reza textualmente dicho artículo 58 LC:

"Sin perjuicio lo previsto en el 205, declarado ei concurso, no procederá la

de ios créditos deudas del concursado, pero producirá sus efectos la

cuyos requisitos hubieran existido con anterioridad declaración, aunque la resolución judicial o acto administrativo que la declare se haya dictado con

posterioridad a ella. En caso de controversia en cuanto este extremo, ésta se resolverá a través de ios cauces del incidente concursal."

22/52

B M & A

Del análisis de este artículo 58 LC necesariamente resulta que:

(i) No procederá la de créditos deudas del concursado. Ello implica

que se proscribe totalmente la compensación operada con posterioridad a la

declaración del concurso. Se asumen no obstante los efectos ex post declaración del

concurso (por resolución judicial o acto administrativo, ex ante o ex declaración

concurso), si los "requisitos hubieran existido con anterioridad a la declaración ".

Se establece así, y en consecuencia, una única excepción para que en el seno de un

concurso se asuma una determinada compensación con proyección en el patrimonio

de la concursada, con los siguientes dos requisitos: (a) que los presupuestos para

aplicarla hubieran existido con anterioridad a la declaración del concurso, y (b) que

ésta haya operado con anterioridad al concurso, con la excepción, a su vez, de que se

declare con posterioridad por resolución judicial o acto administrativo.

(ii) A diferencia que las acciones de reintegración (artículos 71 y ss. LC), no se

contempla plazo alguno anterior a la declaración del concurso como límite para la

viabilidad de la acción prevista en el incidente, del mismo modo que tampoco existe

tal plazo respecto de la situación prevista en el artículo 59 bis de la Esto

resulta del todo lógico, pues el legislador -con base en el principio de universalidad-

quiere traer a la masa activa los bienes retenidos, los compensados indebidamente y

aquellos que salidos fuera de la masa activa mediando la intervención del

concursado, lo hayan sido en perjuicio de la concursada durante el período

sospechoso de dos años. Pero solo en este último supuesto (el de las acciones de

reintegración) se establece en la L C un periodo temporal preclusivo y se

legitima exclusivamente a la Administración concursal para el ejercicio de la

acción.

(iii) E n caso de controversia sobre la concurrencia o no de los requisitos de la

compensación, el art. 58 de la Ley Concursal ordena, con claro carácter

imperativo, que la misma se resuelva por los cauces del incidente concursal.

En el articulo se prevé que -s i existe controversia sobre una compensación- ésta

deberá ventilarse en el seno del concurso y por la vía del incidente concursal.

Artículo 59 bis. Suspensión del derecho de retención. "/. Declarado el concurso quedará suspendido ei ejercicio del derecho retención sobre bienes derechos integrados en la masa

activa. 2. Si en momento de conclusión del concurso esos bienes o derechos no hubieran sido

enajenados, deberán ser restituidos de inmediato al titular del derecho de retención cuyo crédito no

haya sido íntegramente satisfecho. 3. Esta suspensión no afectará a tas retenciones impuestas por la

legislación administrativa, tributaria, laboral de seguridad social. "

23/52

B M & A

Es decir, queda incluida en el cauce del incidente previsto en este artículo 58 L C

(pues no están ni expresa ni tácitamente excluidas) la resolución de las

controversias que puedan producirse sobre compensaciones operadas

con anterioridad a la declaración del concurso por el

pretendido acreedor.

Dicho de otro modo, la eficacia del artículo 58 LC opera "ex post" (impidiendo las

compensaciones que pretendan operarse una vez declarado el concurso), pero

también como mecanismo de anulación de las compensaciones indebidamente

practicadas (es decir, "ex ante") como es nuestro caso, permitiendo -como veremos-

retorno del importe indebidamente compensado a la masa del concurso.

esta idea de una forma aún más llana, podríamos preguntarnos ¿no es

cierto que -aun sin concurso- Delforca tendría acción frente a BS para reclamar los

56,7M indebidamente compensados? La respuesta, convendremos fácilmente, solo

puede ser afirmativa. Pues bien, existiendo un concurso, dicha acción debe ser

ejercitada ante el juez que conoce del mismo por así determinarlo imperativamente

el artículo 58 LC.

1.2.- Precedentes jurisprudenciales que abonan la tesis de Delforca

A continuación señalaremos los precedentes jurisprudenciales más próximos al caso que

nos ocupa. Por más que cada uno de ellos tenga sus particularidades, en ellos se aprecia la

forma en que opera el artículo 58 LC como fórmula procesal de control de las

compensaciones que -como en nuestro caso- se hacen valer por pretendidos acreedores

frente a compañías concursadas.

Nótese que en este apartado citamos solo algún ejemplo ilustrativo de la competencia del

juez del concurso para conocer de la presente demanda. Sin embargo, en apartados

subsiguientes citaremos otros precedentes que -abonando específicamente el fundamento

jurídico en que cada uno se encuentre ubicado- sirven igualmente de sustento a lo que aquí

decimos.

Veamos:

B M & A

24/52

(i) .- Sentencia de la AP Córdoba (Sección núm. 72/2014 de 25 febrero (JUR

en que se declara la existencia de una indebida compensación

basada en una "liquidación no efectuada

En el caso concreto, Iberdroia Inmobiliaria no tuvo reconocido crédito alguno contra la

concursada (así sucede con BS) y sin embargo se había erigido en acreedora mediante la

compensación "de que pretendía haber operado con anterioridad al concurso de

determinadas cantidades unilateral e incorrectamente liquidadas (lo mismo hizo el banco

el 4 de enero de 2008) contra el "precio pendiente de pago" a la concursada (en el caso del

banco, la compensación no se hace contra "precio pendiente de pago" sino contra

"colateral", pero el supuesto no difiere). En concreto, en la sentencia se lee:

"En contra del criterio que ahora reitera el órgano de instancia relativo a la

imposibilidad de decidir sobre las consecuencias de la declarada indebida compensación

de créditos si ta contraparte la concursada no comunicó crédito alguno en el concurso,

ya indicamos (remitiéndonos a sendos autos de ia Sección 3" 29 de enero 1 6 de

febrero de 2013 -este último referido a este mismo caso-), que la falta de comunicación o

reconocimiento del crédito de la contraparte no es óbice para el examen de la

procedencia de la compensación, ya que, pese a ello, "Iberdroia Inmobiliaria, S.A. U."

se ha atribuido de facto la cualidad de acreedora, en tanto que ha retenido determinadas

cantidades de las certificaciones de obra, erigiéndose en acreedora de unos daños

perjuicios por retrasos, supuesta mala ejecución de obra e impagos proveedores

subcontratistas imputables a la concursada. (...).

3. - Además, que las retenciones de obra no pueden ser liquidadas aplicadas

unilateralmente por la promotora se deduce tanto del propio contrato suscrito entre

partes, como de la naturaleza jurídica de tales retenciones. Del contrato, porque según ei

mismo las cantidades retenidas tienen por finalidad garantizar el cumplimiento de las

obligaciones de la constructora, por ¡o que, a falta de acuerdo entre las partes, hubiera

sido necesaria una previa decisión judicial anterior a la declaración del concurso (por los

efectos temporales impuestos por el artículo 58 de la Ley Concursal ( RCL 2003, 1748

)), por lo que no puede ser compensable una liquidación no efectuada correctamente (en

esta línea, Sentencia de la Sección 4" de la Audiencia Provincial de Tenerife de 13 de

febrero de 2012). (...)

4. - Hasta aquí, aunque con razonamientos jurídicos diferentes, coincidimos con la

sentencia apelada en ta improcedencia de la compensación de facto realizada por la

promotora, por no reunir los requisitos exigidos por el artículo 58 de la en relación

con ios artículos 1.195 1.196 del

En sentido prácticamente idéntico y en el mismo concurso, vid sentencia de la AP Córdoba

(Sección 3a) núm. de junio (AC

25/52

B M & A

( i i) . - En sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén (Sección núm. 29/2009 de 9

febrero (JUR 2009\198320) se resuelve el supuesto de hecho en que un deudor de la

concursada impugna el informe de la administración concursal (inventario de bienes y

derechos y lista de acreedores) sobre la base de que pretendidamente compensó

determinadas cantidades antes del concurso y no se consideraba por ello deudor de la

concursada. Ante esta demanda, el juez del concurso analizó la concurrencia de los

presupuestos de la compensación, concluyendo la inexistencia de los mismos y, por tanto,

la imposible proyección de los efectos de la indebida compensación sobre el concurso. La

Audiencia Provincial de Jaén confirmó su pronunciamiento disponiendo:

"Por ello, debe concluirse que con anterioridad la declaración de concurso no concurrían los requisitos para la compensación, por lo que ésta no podía aplicarse de modo unilateral por el demandante promotor dei incidente con posterioridad a la apertura del concurso, invocando así un derecho de retención por ta existencia de

defectos en la construcción que, como decíamos, no resultaron acreditados con el rigor

necesario. "

En sentido completamente análogo y procedente, puede también debe ser citado el propio

auto de fecha 24 de febrero de 2014 dictado por este mismo Juzgado Mercantil 10 de

Barcelona en el seno de este mismo concurso, en relación con la compensación

pretendida por GVC Valores, S.V., S.A. En dicho auto se lee:

"QUINTO.- (...) Con ello, podemos concluir que jurídicamente no se daban al día de la declaración de concurso los requisitos exigidos por el Artículo 1.196 del Código Civil -deudas líquidas, vencidas exigibles -, por lo que es plenamente aplicable la suspensión del derecho, todo ello conforme los Artículos 58 59 bis de la Ley Concursal, el Laudo Arbitral ni ha fijado una fecha concreta en la que pueden considerarse cumplidos los requisitos del Artículo 1.196 del Código Civil ni ha determinado con claridad que dicho importe sea compensable, tal y como debe entenderse que funciona ia compensación (Sentencias de la Sección 1" de ia Audiencia Provincial de Jaén de 9 de

febrero de 2009 de la Sección 5" de ia Audiencia Provincial de Baleares de 20 de junio

i). "

I I . - M O M E N T O E N Q U E E S T A D E M A N D A S E I N T E R P O N E

Desde siempre Delforca viene sosteniendo que no debe ni un solo euro al banco derivado

de su improcedente vencimiento anticipado y liquidación. Sin embargo, a pesar de que la

autonomía del incidente previsto en el artículo 58 LC le permitía haberlo interpuesto con

anterioridad, mi mandante no ha interpuesto esta demanda hasta que ese digno Juzgado ha

apreciado -con los hechos en la mano y la contundencia que resulta de la sentencia de

de febrero de 2015- la legión de ilicitudes e incumplimientos a partir de las que ha

declarado, con efectos en el concurso, la inexistencia del pretendido crédito del banco

frente a mi mandante.

26/52B M & A

Con ello se pretendía agotar la irrealidad del crédito de BS, esto es, clarificar

definitivamente un debate que desde el inicio del concurso se ha manifestado en el sentido

defendido Delforca y por la Administración Concursal, dando igualmente oportunidades a

BS para que demostrara la existencia de su derecho.

Con independencia de ello, el momento en que esta demanda se interpone no puede ser

procesal ni materialmente objetado, pues la Ley Concursal no establece límites

procesales al planteamiento de la controversia a la que se refiere el artículo 58 LC. En este

sentido señala MARTÍNEZ GALLEGO 1 5 :

artículo 58 LC en su párrafo segundo remite a los trámites del incidente concursal

para el caso de que surja alguna controversia en relación con la compensación o no

dentro concurso, sin establecer ¡morí límite los supuestos en que se

puedan plantear. "

Con toda claridad lo dice también la sentencia de la AP de Pontevedra (Sección

núm. 567/2010 de 25 noviembre (AC\2011\71) en que expresamente se manifiesta que el

incidente del artículo 58 LC puede interponerse sin limitación de plazo:

"Pasando al análisis de la cuestión fondo del recurso, es de señalar que ia LC, ai

regular en el art, 58 ei tema de la compensación los créditos deudas del

concursado, por lo que respecta a los créditos recíprocos susceptibles de compensación

en el concurso, no establece un límite temporal ni de actuaciones para el planteamiento de la compensación. Estimando por ello posible su solicitud finalizada

ya ia fase común concurso a que hace referencia art. 98 LC, por la vía

incidente concursal (párrafo 2° art, 58 LC, o, en todo caso, en virtud de lo

preceptuado en el párrafo 1°del apartado 1 dei art. 192 (...). "

En el mismo sentido, la sentencia de AP Córdoba (Sección sentencia núm. 72/2014

de 25 febrero (JUR antes citada establece, con cita de otras:

"Máxime cuando el citado artículo 58.2 de la LC no establece un límite temporal para el planteamiento del incidente para resolver controversias sobre la procedencia de compensación de créditos; razón por la cual ta denominada "jurisprudencia menor" ha

admitido su formulación una vez concluida la fase común del concurso ( Sentencias de la

Sección 1"'de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 25 de noviembre de de ta

Sección de ta Audiencia Provincial de Sevilla de 16 de noviembre de "

MARTÍNEZ GALLEGO, E.M. "Comentario práctico a la Nueva Ley Concursal", Coordinadores:

LÓPEZ LÓPEZ, E. y MACÍAS CASTILLO, A., "La Ley", junio 2012, p. 333.

27/52

B M & A

A l margen de que esta sentencia de la AP de Córdoba se refiere a un supuesto en que lo

reclamado es la compensación (y no como aquí la inexistencia de la compensación) es

evidente que si el artículo 58 LC "no establece un límite temporal ni de actuaciones

para el planteamiento de ¡a compensación " tampoco lo deba establecer

cuando lo planteado es la ausencia de los presupuestos para obtener el retorno a la

masa de una cantidad que indebidamente permanece en poder de quien ha

pretendido, pero le ha sido rechazado, su crédito.

A tal razonamiento sin duda contribuye, y no es necesario abundar al respecto, el deber de

procurar la incorporación a la masa activa de los bienes y derechos que vayan apareciendo

o determinándose en el curso de un proceso concursal, con base al principio de

universalidad del 76.1 LC al que refieren, entre otras y en relación con el artículo 58 LC, -

las sentencias de la AP Córdoba (Sección 3 a) núm. de junio (AC

y de la AP de Jaén (Sección Sentencia núm. 29/2009 de 9 febrero

CELEBRACIÓN D E VISTA Y PROPOSICIÓN D E P R U E B A

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo de la Ley Concursal, esta parte manifiesta

que considera innecesaria la celebración de vista en el presente incidente concursal al

plantearse una discusión meramente jurídica que puede resolverse con el mero acceso a la

prueba documental que propongan las partes. No obstante, y como no puede ser de otro

modo, se asumirá el criterio que al respecto determine el Juzgador.

"Es más, la compensación invocada por el actor-apelante un perjuicio al resto de los

acreedores porque la misma actúa no instrumento de garantía sino como una efectiva forma

de pago de las obligaciones, generándose entonces una situación privilegio de mejor

condición por la disponibilidad que ello implica de uno de los elementos del activo a aquellos

acreedores que no les corresponde seguir el mandato de la Ley, de actuar como prevalentes sobre

los créditos integrados sometidos al control del concurso, rompiéndose el principio de la "par

condictio es decir, conseguir la igualdad de condición entre los acreedores no privilegiados, que se produciría de compensación pretendida, en definitiva, de

ello, se daría lugar a un trato desigual de acreedores de la misma clase, rompiéndose así el principio de universalidad del 76 de la Ley Concursal ( RCL 2003, ) (Ley 22/2003, de 9 de julio ) , del principio conservativo de la masa que pretende dar satisfacción al

mayor número de aquéllos, además de garantizar la continuidad de la empresa. Por ello, debe

concluirse que con anterioridad la declaración de concurso no concurrían los requisitos para la compensación, por lo que ésta no podía aplicarse de modo unilateral por el promotor, invocando asi un derecho retención por la existencia de defectos en la construcción que, como decíamos, no

resultaron acreditados con el rigor necesario" (en similar sentido, Sentencia de la Sección la

Audiencia Provincial Alicante de marzo de 2009 (AC 2009, 902)). "

28/52

B M & A

En este sentido, se solicita se tengan por aportados al ramo de prueba de esta parte los

documentos acompañados a este escrito, así como por designados los autos del

procedimiento concursal y sus incidentes.

F U N D A M E N T O S D E D E R E C H O

D E CARÁCTER M A T E R I A L

B A N C O S A N T A N D E R COMPENSÓ "DE FACTO" MÁS D E 56,7M D E E U R O S

E L 4 D E E N E R O D E 2008, SIN TÍTULO P A R A E L L O

(i).- Los acuerdos de compensación contractual financieros en el marco de un

C M O F : Acuerdos de compensación o de "netting".

Los mecanismos de compensación convencional son sobradamente conocidos en nuestro

derecho. Estos mecanismos se incluyen por sistema en los denominados "Contratos

Marcos de Operaciones Financieras" calificados como acuerdos de "netting" (en

terminología anglosajona); es decir de compensación por "neteo". Respecto de estos

acuerdos explica -con carácter genérico- lo siguiente:

"El mecanismo de netting no es otra cosa un proceso de compensación convencional

de obligaciones recíprocas entre dos o más partes, generalmente bancos, que permite

calcular el importe neto a pagar de una parte a otra, el denominado saldo neto (...). De

la misma manera, además de reducir los flujos de pagos, permite reducir el riesgo de

crédito de liquidez de los operadores, dado que estos riesgos se reducen, saber, de

los importes brutos comprometidos los importes netos que resulten de aplicar los

acuerdos de compensación. "

Así también lo recoge la Sentencia de la número 95/2011 del Juzgado de lo Mercantil

de Las Palmas, de 9 de mayo de al indicar:

"La normativa especial se aplica, sin al saldo de obligaciones plurales sujetas a

los acuerdos marco más conocidos, como son el agreement de en

particular, el CMOF de la Asociación Española de Banca Privada (...) siendo esencial

para la el contenido de la estipulación Quinta del CMOF

por saldos» "

F., "Del netting a las garantías financieras", núm. 54, 2007

B M & A

29/52

A estos acuerdos de "netting" se refiere también la 15a de la AP Barcelona, en su

sentencia núm. 338/2008 de 23 septiembre (JUR 2009\81340) diciendo:

"TERCERO.- (...) Los acuerdos de contractual los que resulta de aplicación del Real Decreto-Ley se caracterizan por prever la sustitución, en caso de

vencimiento anticipado, de los créditos deudas que derivan de las operaciones

financieras objeto del acuerdo de compensación en una sola obligación. "

Aunque pretenda eludir dicho término en el concurso, Banco Santander operó

una verdadera compensación

Como ya hemos visto, en lugar de un concepto civi l tan aquilatado como el de

"compensación" en su comunicación de crédito a la Administración Concursal el banco

empleó un indeterminado concepto como es el de "deducción" (vid p. 6 documento

núm. 12) y otro tanto hizo en su "Resumen" de 6 de febrero de 2008 (vid p. 2

documento núm. 9). En esa misma laxitud terminológica se han movido los peritos de

BS de la firma Atlas Capital que en su informe de 21 de mayo de 2008 emplearon la

expresión "Ajuste por balance de garantía" (vid p. documento núm. 7) en lugar de

la más llana y técnicamente propia "compensación".

A pesar de la añagaza que supone los términos empleados de contrario, no le cabrá duda

alguna a V . I . de que la naturaleza jurídica del acto realizado por el banco el 4 de enero de

2008 es la de la compensación, porque -como también hemos adelantado-:

• De un lado, resulta incontrovertible que -tras declarar el vencimiento anticipado de

las operaciones realizadas en el marco del acuerdo de compensación contractual

(CMOF y Anexos) y de girar una liquidación que sabemos indefendible

euros), el banco se "cobró" parte de dicha y totalmente

improcedente liquidación mediante la ejecución indebida del colateral

(56.786.350,67 de euros) que dejó el pretendido crédito rebajado hasta la cantidad

de 66.415.136,91 euros.

• De otro lado, el propio banco reconoció naturaleza compensatoria de su acto

en su escrito de 25 de septiembre de 2008 de contestación a la demanda

reconvencional arbitral de Delforca (documento núm.

• Esta misma naturaleza compensatoria fue reconocida por el representante de BS

durante la exposición oral de las conclusiones que el banco realizó en el seno del

arbitraje desarrollado ante la Corte Española de Arbitraje. Durante esa exposición

oral el representante del banco reconoció lo siguiente (vid minutos 45 a 50 del CD

señalado como documento núm. 17 - I de la contestación de Delforca a la

demanda de BS en el bloque documental núm.

30/52

B M & A

• Hasta tal punto resulta indubitada la naturaleza "compensatoria" de la actuación

indebidamente realizada por BS el 4 de enero de 2008 que los denominados

Marcos de Operaciones Financieras" son también conocidos como

"acuerdos de compensación contractual", atendido el hecho de que es ésta una de

sus principales funcionalidades.

(iii).- A fecha 4 de enero de 2008 no concurrían los presupuestos para operar la

compensación

Sentada la naturaleza compensatoria del acto que indebidamente fue llevado a cabo el 4 de

enero de 2008 por BS, cumple ahora comprobar si los presupuestos de la pretendida

compensación concurrían o no en el momento indicado.

El presupuesto de cualquier compensación (legal o convencional) parte de la existencia de

un crédito, que es el pagado, total o parcialmente mediante la compensación. Desde esta

perspectiva, al carecer BS de crédito frente a Delforca, falta el presupuesto primero de

cualquier compensación legal o convencional que se pretenda.

En efecto, como hemos avanzado, el Juzgado de lo Mercantil núm. de Barcelona ha

dictado sentencia de fecha de febrero de (incidente del CV 543/12) en

cuyo fallo se declara que el pretendido crédito de banco frente a mi mandante "no existe"

y que dicho banco incumplió de forma total y grave sus obligaciones contractuales para

con mi mandante.

Pero lo relevante a los efectos de este incidente no es el fallo en sí de dicha sentencia,

sino la prueba desplegada en el mismo, que en este incidente se reproduce y amplia,

relativa ventas y préstamos masivos de títulos de Inmobiliaria Colonial por parte de BS

que causaron deliberadamente la caída del precio de la acción en grave perjuicio de

Delforca.

En relación con los requisitos para la compensación (legales y convencionales) se

pronuncia con meridiana claridad la 15a de la AP Barcelona, por ejemplo, en su

sentencia núm. 338/2008 de 23 septiembre (JUR 2009\81340) en que -después de

descartar la del RDL 5/2005 el juez del concurso entró a valorar la existencia

de crédito como presupuesto básico de la compensación indebidamente operada por el

Banco Santander Central Hispano. En dicha sentencia se lee:

"CUARTO.- (...) La cláusula de compensación, contenida en ¡a póliza de descuento de

autos, autoriza al BSCH para compensar el crédito impagado con otros saldos que el

descontante pueda tener en dicha entidad descontataria. Pero ello no excluye que para la

validez de la compensación deban cumplirse los requisitos legales ex art. 1196 CC, entre los que se encuentra la del crédito que se pretende compensar.

31/52

B M & A

De ahí que sea considerar si, al art. 58 LC, ese crédito erapor haber nacido antes de la declaración de concurso y, además, si era o noantes de declararse el concurso. La consideración de crédito concursal es determinante

para la aplicación del artículo 58 LC que prohibe la compensación salvo que se hubieran

cumplido los presupuestos legales con anterioridad a la declaración de concurso, por lo

que debemos examinar si era exigible o no antes de dicha declaración. "

bien señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15 a,

de 30.9.2008 (JUR 2009, 94119):

"El art. 58 LC únicamente admite como compensación eficaz con proyección sobre el concurso la que ha tenido lugar entre créditos que ya fueran compensables, conforme al régimen legal, en el momento de ser declarado el concurso, esto es, cuando los

requisitos para proceder a la compensación de tratarse de créditos homogéneos,

recíprocos, vencidos, líquidos exigibles) se daban con anterioridad a su apertura,

refrendando así la configuración de la compensación más que como garantía, como una

simple fórmula o instrumento de pago, contemplando la situación desde la perspectiva

de un concurso ya declarado (...)".

Es sobre esta base que debe concluirse que a 4 de enero de 2008 (es decir, antes de la

declaración de concurso de Delforca) no concurrían los presupuestos para la

compensación pretendida por BS que -en consecuencia- retiene en su poder sin título ni

derecho para ello la cantidad de 56.786.350,67 euros.

Consecuencia jurídica de la indebida compensación

a.- Banco Santander debe reintegrar a Delforca la cantidad indebidamente

compensada

Habiéndose constatado que el banco compensó antes del concurso de Delforca

determinada cantidad (56.786.350,67 euros) sin título ni derecho para ello, procede sin

género de duda -como natural y primera consecuencia anudada a la declaración de su

indebido carácter y consiguiente nulidad- la inmediata a Delforca del importe

que el banco aplicó unilateral e indebidamente a la satisfacción parcial de su inexistente

crédito, sin que se pueda sujetar el retorno al ejercicio de ninguna acción de reintegración

regulada en otro precepto de la Ley Concursal y sujeta a otras previsiones.

Ese es sin duda el efecto -inverso a la proscrita compensación y liquidación- que

directamente se deriva del art. 58 LC, y que los siguientes pronunciamientos judiciales -

tanto en supuestos en que la compensación operó con anterioridad como con posterioridad

a la declaración del concurso- se encargan de confirmar:

32/52

B M & A

(i) Sentencia de la AP Vizcaya (Sección 4a) núm. 208/2012 de 22 marzo (JUR

"Así, no habiéndose transmitido a la entidad demandada la titularidad de los

créditos cuyo importe anticipó a la concursada y siendo que la demandada ha

cobrado después de la declaración de concurso créditos de los deudores de la concursada,

de vencimiento posterior a la declaración, por importe total de 174.826,92 euros que le

habla anticipado, y estando prohibida la compensación de créditos y deudas del

concursado cuyos requisitos no concurrieran antes de la declaración del concurso (art. 58

LC), la entidad debe restituir el de tales créditos, intereses legales

desde la fecha en la que efectuó el cobro (...). "

(ii) Sentencia de la AP Córdoba (Sección 3a) núm. 110/2013 de 11 junio (AC

"FALLAMOS Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra.

Timoteo en representación de la compañía mercantil en concurso "Noriega

Edificación Obra Civil, S.L." (ratificado asumido en fase de liquidación por la

administración concursal), contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil de

Córdoba, con fecha 11 de octubre de 2012 , en el Incidente concursal n° 145 del

procedimiento de concurso voluntario 445/10, debemos revocar revocamos

parcialmente dicha sentencia, y confirmando la declaración de improcedencia de la

compensación de créditos y deudas realizada por "Promociones Maguida, S.L.",

dicha sociedad ingresar en la del concurso de "Noriega

Edificación y Obra Civil, S.L." la suma de 393.428,87 euros. (...)"

(iii) Sentencia de la AP Murcia (Sección 4a) núm. 337/2014 de 29 mayo (JUR

2014\280309):

"La sentencia recurrida la demanda formulada por la Administración Concursal

de la mercantil FRUTAS VERO, condenando la Agencia Estatal de la Administración

Tributaria restituir la masa activa del concurso la cantidad de 28.598,23 euros. Se

indica que la Administración Concursal de la mercantil FRUTAS VERO, S.L., pretende

que se deje sin efecto la compensación efectuada de oficio por la Agencia Tributaria entre

unos créditos en su contra y a favor de la concursada por devoluciones de IVA por otros

créditos, en contra de la concursada por sanciones, que ya fueron calificados por su

parte como créditos contra la masa por ser posteriores a la declaración del concurso, en

consecuencia que se condene la Agencia Tributaria a restituir la masa activa del

concurso la cantidad de 28.598,23 euros. En el fundamento de derecho segundo se

razona sobre la de la prohibición de compensación contenida en el

artículo 58 de la LC a los créditos contra la masa. (...) FALLAMOS: Que desestimando el

recurso de apelación formulado por el Abogado del Estado en representación defensa de

la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT),, confirmar

33/52

B M & A

A mayor abundamiento, el carácter de la acción aquí ejercitada ha sido

destacado por la AP de Barcelona (SAP núm. 338/2013 de 18 septiembre (JUR

2013\340978), quien -no obstante- basa carácter en el artículo 58 LC y no en el LC:

"CUARTO. La controversia sometida enjuiciamiento guarda identidad de razón con

el litigio al que este tribunal dio respuesta en la sentencia de 21 de mayo de 2007 (rollo de

apelación 54/2007), que la parte demandada invoca en defensa de su actuación posición

jurídica. En aquel supuesto resolvimos una acción de reintegración a la masa activa por

indebida compensación, contraria al art. 58 LC, por razón de los cargos en una cuenta

corriente de crédito, vinculada a una póliza de crédito que continuó vigente tras la

declaración del concurso, que produjeron una reducción del saldo deudor de la

concursada entre la fecha de la declaración de concurso, como consecuencia ingresos,

y la fecha de comunicación crédito de la entidad financiera, hasta el vencimiento

pactado de la póliza de crédito."

A diferencia de la acción de reintegración prevista en el artículo 71 LC, no estamos

pretendiendo la restitución de las cantidades compensadas por el banco con base en ningún

perjuicio ni fraude (vid artículo 16 RDL 5/2005) sino en la aplicación directa de los

efectos que el artículo LC anuda a la prohibición de compensar si no se han dado los

requisitos para ello.

Como antes decíamos, la eficacia del artículo 58 LC opera (impidiendo que

opere la compensación una vez declarado el concurso), pero también como mecanismo de

"retroacción" de las compensaciones indebidamente practicas (es decir, "ex ante"), como

es nuestro caso, retornando a la masa las realizadas anteriormente sin los requisitos del

1.196

Es por tanto la acción aquí ejercitada -permítasenos la insistencia-

diferente a la del artículo del LC y muy diferente de aquella a que se refiere el artículo

del RDL 5/2005.

b.- Banco Santander ya no tiene "colateral" (que compensó "de facto" e

indebidamente). Hoy simplemente, debe restituir la cantidad compensada a masa

activa de la concursada.

A l cobrar parcialmente su pretendido crédito mediante compensación llevada a cabo el 4

de enero de 2008, BS privó al "colateral" de tal condición. Es decir, desde esa fecha el

banco ya no tiene propiamente en su poder ningún "colateral" ni derecho a mantenerlo en

su poder, pues ese "colateral" -como tal- ya no existe, entre otras cosas porque el propio

BS resolvió el acuerdo de compensación (CMOF). En otras palabras, lo que hizo el banco

al indebidamente compensar un pretendido crédito contra el colateral es detraer de la masa

activa de Delforca un numerario sin derecho ni título alguno, con una apropiación sin

causa (o un cobro de lo indebido si se quiere) de la cantidad que le fue confiada.

34/52

B M & A

c - En caso de resultar aplicable, el C M O F confirma lo dicho hasta ahora

El Anexo I I I del CMOF al regular las cesiones en garantía supedita las mismas a la

"cobertura del riesgo" asumido por el banco. No existiendo crédito -ni por tanto riesgo de

que Delforca lo impague- la retención del colateral carece de causa que la justifique.

En efecto, en la primera cláusula de dicho Anexo I I I del CMOF se lee:

NATURALEZA. Y

Objeto y Naturaleza.

el presente Anexo ID, las Partes acuerdan Ja realización de deefectivo, deuda pública y valores negociables en general, en garantía del Riesgo Netoresultante, en cada momento, de Operaciones concertadas por las Paites a! amparo

"Cesión en Garantía")

Evidente: si la causa de la cesión en garantía residía en la cobertura del "riesgo neto

resultante en cada momento" (obviamente se refiere al riesgo de crédito) para el cesionario

de las garantías (esto es, BS) desaparecido en este momento ese "riesgo neto" no subsiste

causa para la indebida compensación del colateral, que debe ser restituido de inmediato.

I I . - R E A L D E C R E T O - L E Y 5/2005, D E 11 D E M A R Z O Y SU INAPLICACIÓN.

(i).- Introducción al R D L 5/2005 y su proyección al proceso concursal.

A buen seguro pero inútilmente el banco tratará de escudarse en el contenido del RDL

5/2005 para neutralizar los más que evidentes efectos que ha de producir la declaración de

su indebida compensación. es sabido:

• El Capítulo I I del Real Decreto-ley 5/2005, de de marzo, de reformas urgentes

para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública reguló

de una forma muy ventajosa para las entidades los denominados

"acuerdos de compensación contractual garantías financieras" a los que antes

hemos hecho referencia.

Sin embargo, blindaje de este Real Decreto no es universal. La inexistencia de

un crédito compensable puede sin duda ser verificada y controlada judicialmente en

el concurso por la vía del 58 LC, máxime en los casos en que como veremos: (i) BS

no ostenta "crédito" contra Delforca, ni por lo tanto ostenta derecho a retener en su

poder ninguna cantidad; (ii) BS no ostenta -propiamente- una garantía (ni

financiera, ni de otro tipo) frente a Delforca, puesto que se la apropió mediante

indebida compensación en fecha 4 de enero de 2008.

B M & A

35/52

En todo caso, en relación con este RDL 5/2005 y su deficiente en nuestro•

derecho concursal se ha pronunciado nuestra mejor doctrina.

Los artículos 15 y 16 R D L 5/2005. Su inaplicabilidad a los efectos que nos

ocupan

El artículo (principalmente sus apartados 1, 4 y 5) y el artículo 16 del RDL 5/2005

limitan los efectos del concurso sobre las garantías financieras, impidiendo que por la

mera apertura del concurso se afecte a la eficacia de dichas garantías. Pues bien, tales

artículos no suponen óbice ni obstáculo a la prosecución de la pretensión aquí ejercitada,

como resulta de las siguientes consideraciones:

Primera. No es la apertura del procedimiento lo que sustenta nuestra pretensión,

sino la ausencia de crédito compensable del banco frente a Delforca, que

determina la concurrencia" de los requisitos contractual y legalmente

prevenidos para que la compensación proceda

Evidente, no es la apertura del procedimiento lo que sustenta nuestra pretensión, sino la

ausencia de crédito compensable, que determina la "no concurrencia" de los requisitos

contractual y legalmente prevenidos para que la compensación proceda. A tal efecto, la

admisibilidad de la compensación practicada por el banco el 4 de enero de 2008 no

depende de si el concurso está o no abierto, sino de la existencia o inexistencia de los

presupuestos habilitantes para ello. La apertura del procedimiento concursal resulta

irrelevante a los efectos de una demanda que procedido -igualmente- de no mediar

concurso, pero que imperativamente procede interponer aquí ex artículo 58 LC.

Segunda: L a ejecución de las garantías financieras (en este caso mediante

compensación) presupone antes que nada la existencia de un crédito

Indudablemente, los preceptos contenidos en el RDL 5/2005 tienen como presupuesto la

eventual existencia de un crédito a cargo del cliente del banco, el cual queda garantizado

por las -valga la redundancia- "garantías financieras" reguladas en dicha norma. Desde

esta perspectiva, el referido RDL 5/2005 en nada afecta al caso que nos ocupa pues BS no

amerita crédito frente a Delforca, ni nunca ha reclamado frente a Delforca crédito distinto

del que ya se ha declarado, por probado, que "no existe". Esto es, el RDL 5/2005 no libera

a BS de la necesidad de ostentar frente a Delforca un crédito, como requisito previo e

indisponible, a la hora de cobrarse, vía compensación, una pretendida deuda.

Vid, por ejemplo, Isabel Sáez Lacave, "Los derivados en el concurso La racionalidad del

régimen especial las peculiaridades españolas", Revista Indret, Barcelona, octubre 2013 .

36/52

B M & A

Tercera.- E l blindaje del R D L no impide el control judicial de lo actuado

Con independencia de que no resulte de aplicación al caso, el blindaje del RDL 5/2005 a

los bancos no es universal ni los libera -como no podría ser de otro modo- del control

judicial siquiera "ex post" de su actuación, pues lo contrario dejaría impune cualquier

situación de abuso como la que nos ocupa. Es decir, los bancos (ni en concurso ni fuera

del mismo) están liberados del control judicial (si quiera "ex post") de las ejecuciones que

por su propia mano están autorizados a realizar sobre las garantías financieras de las que

disponen.

De este modo, en sede concursal, ese control se produce por la vía de los artículos 192 y

ss. LC (por remisión del art. 58 LC) a través de los cuales el Juzgado del concurso puede

revisar la compensación para comprobar si tiene por base (o, como es el caso, no lo tiene)

un crédito que pueda ser pagado, total o parcialmente liquidado, mediante esa

compensación.

Un claro ejemplo de lo que decimos se encuentra en la Sentencia de la Sección 15a de la

Audiencia Provincial de Barcelona, de 30 septiembre 2008 (JUR 2009\94119)19 de la

que se desprende que el blindaje del RDL 5/2005 no exime a las entidades financieras del

control sobre los presupuestos de las compensaciones que realicen. En esta sentencia se

aprecia cuál es el razonamiento seguido por Juez de lo Mercantil, y después por la

Audiencia Provincial en un caso análogo al que nos ocupan (y ello por más que -en el caso

concreto y después de revisar la compensación operada- la Audiencia concluyera que la

compensación estuvo bien hecha). Concretamente en el Fundamento de Derecho Segundo,

la Audiencia expone cuál fue la forma de proceder del Juez de lo Mercantil, diciendo:

"La sentencia de primera instancia reconoció la del citado Real Decreto Ley (que la Administración Concursai consideraba inconstitucional), pero terminó por

estimar, en parte, la demanda de reintegración, razonó que la cláusula de compensación convencional no amparaba ia aplicación compensatoria efectuada (...). Es decir, ei Magistrado no negaba la aplicabilidad del Real Decreto Ley 5/2005 con la consiguiente resistencia frente al concurso los acuerdos de

compensación contractual acuerdos de garantía financiera incluidos en su ámbito de

aplicación, que admitía en abstracto en supuestos contractuales como el presente, pero

negaba la concurrencia de un presupuesto previo: la convencional, de acuerdo con el pacto, por requerir un requisito que no se había observado en el caso: la extinción de la relación jurídica, por resolución o vencimiento anticipado, la que, en su interpretación, quedaba supeditada la facultad de compensación, no dándose tampoco

Confirmada por Tribunal Supremo (Sala de lo Civil , Sección en sentencia núm. de 26

junio (RJ

37/52

B M & A

los requisitos para ¡a compensación legal (art. 1.196 del Código Civil ( LEG 1889, 27) ) ,

debiendo operar por ello el primer inciso dei art. 58 LC ( RCL 2003, .

Admitiendo el control ejercido por el Juez Mercantil sobre la compensación efectuada pol-

la entidad financiera, la Audiencia Provincial de Barcelona revisó ese mismo control,

concluyendo no obstante que dicha compensación debía prosperar, porque -en el caso

concreto- sí concurrían los presupuestos convencionales y legales para que produzca

efecto. Concretamente en el la Audiencia analiza la compensación (es decir, entra

a controlar su ejecución) para confirmarla con base a que -según los términos de la póliza

de crédito- la misma estaba bien hecha. Es patente por tanto que la eventual aplicación del

RDL 5/2005 no impide el control judicial sobre la concurrencia de los requisitos para

operar la compensación.

Cuarta: En todo caso, Banco Santander no ostenta garantía alguna (ni financiera

ni ordinaria) porque privó de tal condición al colateral que se le entregó,

aplicándolo al pago de su pretendido crédito

Como hemos avanzado no existe ni puede hablarse de garantías financieras que

"mantener". Éstas fueron en su día aplicadas al cobro parcial de la supuesta deuda de BS.

Es decir, la invocación por el banco del RDL 5/2005 supondría -a estas alturas- venir

contra sus propios actos, pues el banco no ostenta ya colateral alguno, pues ya se lo aplicó

(mediante compensación) al indebido cobro de un inexistente crédito. dicho de otro

modo, lo que estaría haciendo BS es retener indebidamente una cantidad en contra del

artículo 59 bis LC que invocamos a título subsidiario.

Quinta: E l régimen del R D L no elimina el carácter accesorio de las garantías

financieras que siguen ligadas a la -en este caso inexistente- obligación

principal

El RDL no desarticula el vínculo entre "obligación principal" garantizada y "obligación

de garantía" accesoria, la cual -en su caso- acompaña a la principal y sigue su suerte.

Siendo las "garantías" (también las financieras) accesorias a los "créditos" la inexistencia

de éstos hace que aquéllas pierdan su causa.

"QUINTO.- La resolución del debate así planteado requiere dar respuesta a las siguientes

cuestiones: si el pacto facultaba Caixa Penedés a aplicar la compensación ejecutar la

garantía en circunstancias descritas, sin resolver la póliza ni declarar su vencimiento

anticipado; b) en cualquier caso, si la compensación operada está prohibida por la norma general

concursal representada por el art. 58 LC; c) en caso positivo, si la compensación o ejecución de la

garantía está amparada por las disposiciones del RDL 5/2005 de estimarse así, cuáles son las

consecuencias de tal cobertura normativa. "

38/52

B M & A

Esa de las garantías (incluidas las financieras) ha sido reconocida

recientemente por el Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, en sentencia núm.

664/2011 de 10 octubre (RJ que -al degradar la calificación de un crédito

de ordinario a subordinado- extinguió la garantía financiera por mor de lo dispuesto

en el artículo 97 L C .

En la sentencia se lee:

"FD 4o.- Tras poner en relación la mencionada norma con las de los artículos 2, 3 y 4,

apartado 2, mismo Real Decreto Ley, alega la recurrente que uno de los

créditos que era titular contra la concursada estaba protegido por una garantía

financiera de las incluidas en ei ámbito de aquel, por que no podía ser calificado

como subordinado, ya que, en otro caso, la norma del artículo 97, apartado 2, de la Ley

22/2.003, de 9 de julio , determinaría la extinción de la garantía de no triunfar su

impugnación ganar firmeza la sentencia recurrida.

FD 5o.- Como establece su artículo 2, el Real Decreto Ley 5/2005, de de marzo, tiene

por objeto, entre otros, incorporar al ordenamiento jurídico español las disposiciones de

ia Directiva 2002/47 / CE, del Parlamento Europeo dei Consejo, de 6 de junio de 2002,

sobre acuerdos de garantía financiera. Dicha Directiva, como se indica en el

considerando 5, persigue mejorar la seguridad jurídica de los acuerdos de garantía

financiera, por lo que pretende lograr que los Estados miembros se aseguren de que no

se aplican determinadas disposiciones la legislación sobre insolvencia, en particular

aquellas que impedirían ia efectiva realización de la garantía financiera, entre ellas, las

prendarias, definidas en el artículo 2, apartado 1, letra c).

Ello supuesto, es cierto que la norma del apartado 2 del artículo 97 de la Ley 22/2.003

manda extinguir las garantías cualquier clase constituidas a favor de créditos

subordinados si es que el titular no impugnare la calificación o, claro si es que,

habiéndola impugnado, la desestimación de su pretensión ganare firmeza. Se trata, sin

embargo, de dos previsiones de las que una completa la otra. La segunda establece una

excepción, fundada en poderosas razones derivadas de una condición añadida

afectante a la persona del acreedor, que es plenamente respetuosa con ei espíritu

protector que inspira ia primera. En definitiva, la eficacia de las se

refiere Real Decreto Ley 5/2005 no puede impedir que se y operen las

que justifican ia subordinación : eliminar de raíz la posibilidad

abstracta de que se produzcan abusos derivados de la influencia y control que el titular

del crédito garantizado pudo ejercer en la sociedad deudora."

B M & A

39/52

(iii) Los diferentes supuestos en que puede abordarse el tratamiento concursal de los

créditos derivados de los instrumentos financieros en el marco del C M O F

Por si no fuera suficiente, entendemos útil ahondar someramente en la regulación

contenida en el artículo del RDL 5/2005 de continua referencia. Tomando las posibles

situaciones dimanantes de la contratación con un banco de un instrumento financiero y la

proyección de sus efectos sobre el concurso con base en el artículo del RDL pueden

distinguirse claramente tres situaciones:

el del vencimiento anticipado de las operaciones financieras realizadas en el

marco del acuerdo de compensación anterior o por incumplimiento anterior a

la declaración de concurso;

el del vencimiento anticipado de las operaciones financieras realizadas en el

Marco del acuerdo de compensación con ocasión o con motivo de la

declaración de concurso; y

el de vencimiento anticipado de las operaciones financieras realizado en el

marco del acuerdo de compensación por incumplimiento posterior a la

declaración de concurso.

Con independencia de que ninguno de estos supuestos se corresponde con el caso que nos

ocupa (porque fue el banco quien incumplió de forma grave y total sus obligaciones y por

tanto no ha existido un válido vencimiento anticipado por incumplimiento anterior al

concurso) de lo no cabe duda es que del mismo modo que el juez del concurso sería

competente para conocer del crédito concursal resultante del de un acuerdo

de compensación amparado por el R D L 5/2005, igualmente deberá serlo cuando (sin

crédito que le ampare) una entidad financiera compense indebidamente cantidades

para el pago parcial del inexistente crédito, especialmente por lo dispuesto en el

artículo 58 L C .

E L I N C U M P L I M I E N T O G R A V E P O R BANCO SANTANDER D E SUS

O B L I G A C I O N E S L E G A L E S E N M A T E R I A D E M E R C A D O D E V A L O R E S

Como ya hemos visto, BS dio indebidamente por vencidos los contratos vivos que le

vinculaban con Delforca a fecha de 4 de enero de 2008, aunque en realidad ello fuera lo

menos importante tras los graves incumplimientos de toda naturaleza que había cometido,

entre los que no es menor la vulneración de lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley del

Mercado de Valores ("LMV"), incluso en su redacción vigente el 21 de diciembre de

2007, en cuanto que se exigía la comunicación expresa y por escrito del conocimiento del

40/52

B M & A

cliente que la contraparte operaba o iba a operar por cuenta propia sobre los mismos

productos contratados con sus

Del mismo modo, se vulneró el artículo 70 quáter L M V en su redacción también vigente a

21 de diciembre de 2007, en el que se establece la prohibición de operar en conflicto de. . . 2 2

ínteres .

En cualquier caso, y durante toda la operativa, se encontraba vigente el Real Decreto

de 3 de mayo, que fue vulnerado repetidamente por BS durante toda la vigencia

de la misma y, en especial, lo dispuesto en su anexo, denominado "Código general de

de los mercados de valores", recogido en los Reglamentos Internos de Conducta

de Banco Santander en aquellas fechas -señalando a los efectos probatorios oportunos los

archivos de la Comisión Nacional del Mercado de Valores ("CNMV") y del propio BS- y

sobre el que es de destacar el siguiente artículo:

"Artículo 1. Imparcialidad buena fe.- Todas las personas entidades deberán actuar en

el ejercicio de sus actividades con imparcialidad sin anteponer los intereses propios

los de sus clientes, en beneficio de éstos del buen funcionamiento del mercado. En este

sentido, deberán ajusfar su actuación a las siguientes reglas:

1. " No deberán, en beneficio propio o ajeno, provocar evolución artificial de las cotizaciones.

2. " No deberán anteponer la compra o venta de valores por cuenta propia en idénticas o mejores condiciones la de sus tanto de aquellos quedado una orden en firme como de aquellos otros los que esté gestionando sus carteras en virtud de mandatos genéricos o específicos.

3. " Cuando se negocien órdenes de forma agrupada por cuenta propia ajena, la distribución de los valores adquiridos o vendidos o de los potenciales beneficios, tanto si la orden se ejecuta total o parcialmente, debe asegurar que no se perjudica ningún cliente.

En esa redacción del artículo 40 L M V la obligación se predica para antes de la conclusión del

contrato, si bien, a partir de su vigencia es consecuencia natural, más allá de cualquier disposición

transitoria que, los contratos "vivos" se adecuarán a la nueva normativa, más teniendo en cuenta la

publicidad de BS respecto al cumplimiento de las antes de su entrada en vigor en España, con

adaptación en sus reglamentos internos de funcionamiento.

Dicho fue desarrollado por el artículo 44 del Real Decreto de 15 de febrero,

clarificando qué se entiende por conflicto de interés y, señalando entre otras circunstancias las

siguientes: Que la entidad las personas vinculadas, indicadas o relacionadas con la entidad-

pueda obtener un beneficio financiero o evitar una pérdida financiera costa del cliente. Que

exista un interés por el resultado diferente dei que tenga el cliente. "

41/52

B M & A

4. " Una entidad no deberá, sin perjuicio de la libertad de contratación fijación

de comisiones, ofrecer ventajas, incentivos, compensaciones o indemnizaciones de

cualquier tipo a clientes relevantes o con influencia en misma cuando ello pueda

suponer perjuicios para otros clientes o para la transparencia del mercado.

5. " No se deberá la realización de un negocio un cliente con el fin exclusivo de conseguir el beneficio propio. En este sentido, las entidades se abstendrán de realizar operaciones con el exclusivo objeto percibir comisiones o

multiplicarlas de forma innecesaria sin beneficio para cliente.

6. " Las entidades no deberán actuar anticipadamente por cuenta propia ni inducir la actuación de un cliente cuando el precio pueda verse afectado por una orden

de otro de sus clientes.

7. Las entidades, o las personas que en ellas trabajen, no deberán solicitar o

aceptar o incentivos, directos o indirectos, cuya finalidad sea influir en las

operaciones de sus clientes o que puedan crear conflictos de interés con otros

clientes, ya sea distorsionando su asesoramiento, violando la discreción o

por cualquier otra causa injustificada. "

Esta normativa del mercado de valores se ha de poner en relación estrecha y directa con

los hechos descritos en la presente demanda y con la trascendente Sentencia del Tribunal

Supremo núm. 834/2009, de 22 diciembre según la cual la normativa

administrativa integra la "/ex" del contrato, a efectos de nulidad (téngase en cuenta que ni

más ni menos se solicita la nulidad de la compensación). En efecto, en dicha sentencia

puede leerse:

"No es aceptable la afirmación de la parte en ei sentido de que la infracción de

normas administrativas no puede dar lugar a la nulidad de un contrato, pues esta Sala, en

aplicación del art. 6.3 CC, invocado como infringido, tiene declarado que cuando, analizando la índole finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, la normativa administrativa resulta incompatible con el contenido efectos del negocio jurídico deben aplicarse las pertinentes consecuencias sobre su ineficacia o invalidez (STS de 25 de septiembre de 2006 (RJ/2006/6577) no es obstáculo la nulidad que la prohibición administrativa no tenga carácter absoluto (STS de 31 de octubre de 2007 (RJ/2007/8644)). "

IV. - I N V I A B I L I D A D D E L O S A R G U M E N T O S Q U E T R A D I C I O N A L M E N T E HA

O P U E S T O BANCO SANTANDER A L A POSICIÓN D E D E L F O R C A .

Aunque carezca de viabilidad, estamos seguros que BS intentará oponer cualquier tipo de

argumento por desesperado, insostenible e incongruente que resulte. Por ello nos vemos

precisados a intuirlos y a establecer su inoperatividad, evitando así que con un

se intente confundir estérilmente al Juzgador.

42/52

B M & A

(i).- Falta de firmeza de la sentencia de 17 de febrero de 2015 y vigencia de la

"expectativa" procesal de Banco Santander

De seguro BS opondrá a nuestra demanda la porque la sentencia de

de febrero de 2015 no es firme, al haber sido protestada y estar pendiente de recurso de

apelación en el oportuno momento procesal. Sin embargo, lo que bajo ningún concepto

podrá afirmar el banco es que, en este momento, tenga mejor título o derecho que

Delforca para poseer y mantener en su patrimonio como propietario los 56,7 M que

corresponden a mi mandante. Ese supuesto título no existe hoy a los efectos del proceso

que nos ocupa ya que ni siquiera el banco ha justificado su derecho en el concurso. A

lo sumo, lo que ostenta BS es una de carácter procesal a que sea declarada

en un futuro la de su eventual crédito, pero a los efectos de este concurso

ello no afecta a la autonomía del incidente, que no solo podrá sustanciarse al margen del

que dio lugar a la sentencia de 17 febrero de 2015, sino que podría incluso resistir una

eventual revocación que por razones procesales y en mera hipótesis pudiera decretarse de

ésta última 24.

(ii).- Las eventuales acciones que pueda ejercitar en el futuro Banco Santander como

pretexto para el mantenimiento en su poder de los 56,7M

BS podría también oponer su derecho a plantear, en el futuro y en la jurisdicción que

corresponda, una posterior demanda contra Delforca en reclamación de su inexistente

crédito. Sin duda el banco podrá instar cuantas acciones crea oportunas y, nuevamente, allí

se topará con las contundentes razones de hecho y de derecho que hemos venido

invocando para constatar su inexistente crédito. Pero lo que no podrá es pretender que ese

futuro propósito le releve de su obligación de -en el ínterin- restituir algo sobre lo no tiene

derecho ni título alguno y que ilícitamente seguirá manteniendo si no lo restituye de

inmediato, al ser fruto dichas cantidades de una ilícita e indebida compensación operada• 25

al amparo de unas, hoy, inexistentes garantías financieras .

Se ha de tomar en consideración, asimismo, que la pretensión de BS de que un árbitro (o un

tribunal arbitral) pueda llegar a conocer un día de lo ya resuelto por la referida sentencia se torna hoy

día un imposible jurídico, con base en las razones que hemos apuntado al comienzo de este escrito.

Véase que aun en el remoto y negado caso de que BS pudiera ver estimada una apelación contra la

sentencia de 17 de febrero de 2015 (incidente núm. lo más que alcanzaría BS es a ostentar

frente a Delforca un crédito "contingente" que -como tal- no es ni líquido, ni vencido, ni exigible ni

por tanto legitima la compensación de las cantidades tantas veces reiteradas, que seguiría siendo nula

de pleno derecho.

Con independencia de lo que ya hemos avanzado hemos de reiterar en cuanto resultan

directamente trasladables, las sentencias de la AP Córdoba (Sección 3a) núm. de junio

43/52

B M & A

(iii).- Sobre la legitimidad Delforca

En otras sedes hemos tenido que oír con estoica resignación que Delforca ha venido

queriendo no solo no pagar lo que debe, sino además cobrar de los clientes, por lo que

fácil es intuir que ahora se nos diga que se pretende cobrar dos veces, o que incluso

carecemos de acción por cuanto la cantidad compensada no pertenezca a Delforca. No

hace falta mucho análisis para destruir este, inconsistente argumento entre otras cosas

porque resulta pacífico que la cantidad indebidamente compensada se encontraba

depositada bajo la única titularidad de nuestra representada.

Por si acaso veamos, para que de este modo V . I . pueda, en todo caso, tener una completa

composición de lugar:

a. - Resulta de aplicación lo dispuesto en Artículo 1.717 del Código Civi l 2 6

A l amparo del artículo CC es evidente que nuestra patrocinada sí tiene acción contra

frente a la persona con quién contrató, lo hubiera hecho por su cuenta o por cuenta de

tercero, establecida haya sido o no la domini" -por otra parte siempre

negada por BS- y al margen de cualquier relación y situación que pueda haber mantenido

o mantenga con sus clientes.

b. - Las relaciones entre Delforca y sus mandantes.

Tras la improcedente liquidación anticipada de BS durante el ejercicio 2.008, nuestra

representada tuvo que asumir la totalidad de las posiciones por cuenta propia, cuando su

inicial participación en la operación (2007) había sido la de un mero La

razón devino de la especial situación creada ya que, por un lado los clientes tras la

liquidación del banco, nada querían saber de BS, y por otro BS exclusivamente se dirigía

contra Delforca. Por añadidura la C N M V y los auditores exigieron ese tratamiento tras los

acuerdos alcanzados con determinados clientes.

(AC y de la AP de Jaén (Sección Sentencia núm. 29/2009 de 9 febrero

198320) relativas al carácter universal del concurso de acreedores.

1717 CC: "Cuando el mandatario obra en su propio nombre, el mandante no tiene acción contra las personas con quienes el mandatario contratado, éstas tampoco contra el mandante. En este caso el mandatario es ei obligado directamente en favor la persona con quien

ha contratado, como si ei asunto fuera personal suyo. Exceptuase el caso en que se trate de cosas

propias mandante. Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de las acciones entre mandante mandatario."

44/52

B M & A

A efectos probatorios señalamos la página web corporativa de la sociedad" , la de la

Comisión Nacional del Mercado de y las hojas del Registro Mercantil

correspondientes a Monesa y Delforca, en donde consta la Memoria auditada de las

Cuentas Anuales del grupo consolidado e individual respectivamente de nuestra

representada del ejercicio 2009 (consta también en otras) y en la que al respecto se

puede leer (página 25):

la llevada a cabo por Delforca 2008 duranteejercicio 2007 en derivados y productos estructurados en no organizados

ésta se vió obligada por la no liquidación de operaciones a su vencimiento porparte determinados clientes y/o por la no aportación de garantías exigidas a losclientes para cubrir las perdidas latentes los elementos subyacentes, n asumir2008 importantes posiciones por cuenta propia derivada de la problemática jurídicasurgida que con anterioridad habían contratado mera intermediación y constituirprovisiones por importes significativos.

Ello de por sí significa que, jurídicamente y a la fecha, la concursada se encuentra

plenamente legitimada para entablar la acción de este incidente, al mantener la

posición no ya en propio nombre (lo que sería suficiente) sino a la fecha en nombre

y cuenta propia.

Por otro lado las relaciones con los clientes excedieron con mucho la operativa de

TRS sobre subyacente de Inmobiliaria Colonial con BS, ya que se actuó también a

través de BBVA y City Index respecto a este mismo subyacente, y además se operó

por cuenta de los clientes con otros activos financieros. En todo caso, en lo que

respecta a ocho de esos clientes, los procedimientos se suspendieron en los

correspondientes Juzgados29 a la espera del resultado de las reclamaciones cruzadas

y las pendientes de nuestra patrocinada frente a BS.

Del mismo modo, y en lo que se refiere a Nozar y Expoan, los laudos favorables a

Delforca no han sido ejecutados por encontrarse ambas compañías en concurso. Por

añadidura, esos laudos provienen de incumplimientos de acuerdos posteriores a la

concreta operativa sobre los TRS de Inmobiliaria Colonial, tras el 4 de enero de

2008, e incluyen liquidaciones de CFD's suscritos con City Index sobre acciones de

Inmobiliaria Colonial y sobre otros subyacentes.

- www.mobiliariamonesa.com

Señalamos a los efectos de prueba y en todo lo que haga referencia lo actuado y la documentación

que obra en el concurso al respecto. En especial el Anexo I I (relación de procedimientos) del

Documento núm. 4 (memoria) de los que acompañaron al escrito de solicitud de concurso de

Delforca (consabidos autos 543/12 del Juzgado Mercantil núm. de Barcelona).

45/52

B M & A

En cualquier caso, Delforca no ha cobrado de los clientes las cantidades millonadas que se

vio obligada a anticipar (ex artículo del Código de Comercio) por cuenta de los

mismos, en cobertura de los colaterales, y que tuvo que liquidar a BS, BBVA y City

Index.

L a obligación de accionar en todo caso por cuenta de sus clientes. Protección de

intereses

Hemos avanzado que más allá de las acciones que pretenda entablar BS en un futuro, esa

expectativa del banco claudica totalmente ante el indudable interés del concurso - y de la

concursada- que la presente reclamación encarna. Y cuanto acabamos de indicar en el

apartado anterior no es sino una demostración más a partir de la que la presente demanda

adquiere todo su sentido.

Constatada ha sido la actuación ilícita de BS, y la que a raíz de la misma ha

creado a quien hoy es precisamente una sociedad en concurso, lo cierto es que la presente

acción que ejercita Delforca no es sino la primera acción -anticipamos que fuera de este

concurso BS deberá responder de mucho más- que en el concurso y al amparo del artículo

58 LC viene absolutamente exigida (i) en interés de sus acreedores -actuales y

contingentes-, y por tanto del concurso; (ii) como de sus mandantes y clientes, por las

cantidades que pudiera recuperar efectivamente de BS por encima de las que haya

anticipado y liquidado por cuenta de cada uno de ellos.

En relación a estos últimos, Delforca ha de ajustar su conducta -a salvo de incurrir en

responsabilidad y siempre en la medida de lo posible y ajustado a derecho- al máximo

resarcimiento de las pérdidas que el actuar de BS ha causado no solo a ella, sino a los

propios clientes últimos beneficiarios de los TRS que contrató con el banco. Y ello

indefectiblemente pasa por entablar el presente incidente, ya que tal como dispone el

artículo CC: "Cuando el mandatario obra en su propio nombre, el mandante no

tiene acción contra las personas con quienes mandatario ha contratado."

Resulta pacífico que Delforca actuó en nombre propio, aunque, como resulta evidente, lo

hiciera en 2007 por cuenta ajena y no propia. Por esto, a ella y solo a ella, le compete

accionar bien en su propio interés bien en interés de sus mandantes, una vez asumidas,

además, las posiciones por cuenta propia.

Que no se nos diga que lo que se pretende por nuestra representada es un enriquecimiento

injusto. BS puede estar tranquilo. A diferencia de otros, Delforca nada se quedará que no

sea suyo, más allá de que los propios clientes estarán ahí para defender sus intereses al

amparo de unas relaciones -las de mi representada con sus clientes- sobre las que nada

tiene que decir el banco, por lo que al margen habrá de quedarse.

46/52B M & A

V.- I N T E R E S E S D E L A C A N T I D A D I N D E B I D A M E N T E COMPENSADA

No nos cabe duda de que procede el pago de los intereses de la cantidad indebidamente

compensada, con base en que - habiendo hundido torticeramente el precio de la acción de

Colonial y que no ostenta crédito frente a Delforca- el banco ha causado un perjuicio a mi

mandante por el importe que indebidamente retiene, aunque éste resulte mínimo tras el

descalabro que ha ocasionado a nuestra representada, por entonces quinta operadora

nacional del mercado bursátil de contado.

En apoyo de lo anterior, es obligado mencionar la sentencia de la AP Vizcaya (Sección

4a) núm. 208/2012 de 22 marzo (JUR según la cual:

"Así, no habiéndose transmitido a la entidad bancaria demandada la titularidad de los

créditos cuyo importe anticipó a la concursada siendo indiscutido que la demandada ha

cobrado después de ia declaración de concurso créditos de los deudores la concursada,

de vencimiento posterior a la declaración, por importe total de 174.826,92 euros que le

había anticipado, estando prohibida la compensación de créditos deudas del concursado cuyos requisitos no concurrieran antes de la declaración del concurso (art. 58 LC), la entidad bancaria debe restituir el importe de tales créditos, con intereses legales desde ia fecha en la que efectuó el cobro (...). "

A mayor abundamiento y dado que el banco cobró indebidamente una cantidad que no

tenía derecho a cobrar, procede la aplicación de lo dispuesto en el artículo del CC,

según el cual:

"Ei que acepta un pago indebido, si hubiera procedido de mala fe, deberá abonar ei

interés legal cuando se trate de capitales, o tos frutos percibidos o debidos percibir

cuando ia cosa recibida los produjere. Además responderá de los menoscabos que ia cosa

haya sufrido por cualquier causa, de los perjuicios que se irrogaren al que la entregó,

hasta que la recobre. No se el caso fortuito cuando hubiese podido afectar del

mismo modo a las cosas hallándose en poder que las entregó. "

En efecto, si el que de mala fe acepta un pago indebido debe satisfacer los intereses, con

más razón debe hacerlo quien se ejecutando vía

compensación, todo el colateral que de buena fe se le confió por Delforca.

En el remoto caso de que siguiera resultando de aplicación el CMOF (eventualidad que

solo mencionamos a efectos dialécticos) procedería igualmente el pago de los intereses de

la cantidad indebidamente compensada.

B M & A

47/52

No en vano, dicho CMOF dispone en su Anexo I I I :

C U A R T A - RENDIMIENTOS D E L B A L A N C E E N

El entregará al

(i) no más tarde de la Fecha de Liquidación siguiente a cada Fecha de Rendimiento,

las fechas determinadas la Estipulación Adicional, Intereses que correspondan;

VI . - C O S T A S

Con base en el artículo 394 LEC deben ser impuestas las costas a BS, habida cuenta de

que -tras la sentencia de de febrero de y el requerimiento de Delforca- dicha

entidad no tiene excusa alguna para evitar la inmediata restitución de la cantidad

indebidamente compensada. Cualquier oposición a esta demanda supondría retrasar lo

inevitable, con el coste que ello supone para mi mandante, y una temeridad en toda regla.

Con independencia del mejor criterio de Su Señoría, esta parte entiende con base en la

jurisprudencia citada que BS habrá de restituir la cantidad en cuestión a Delforca más los

intereses legales devengados desde la indebida compensación por el banco del colateral

que le fue confiado.

No obstante, aun en el caso de que V . I . resolviera que dicho pago de los intereses no

procede (o que procede desde un momento distinto al señalado) entendemos que no por

eso debería dejar de condenarse a BS al pago de las costas, con base en su temeridad y

renuencia al pago del principal que debe de inmediato restituir a la concursada, si como

esperamos la demanda incidental es considerada en lo principal.

V I L - "DA DABO CURIA"

En un caso en que los hechos son tan claros como los expuestos en la sentencia de de

febrero de hemos de terminar esta demanda invocando expresamente el principio

general del derecho "da mihi factum, dabo tibi ius".

Más allá de preceptos concretos, la situación en que Delforca se encuentra (privada de su

actividad económica, perdidos sus doscientos puestos de trabajo, exhaustos moralmente

sus directivos) nos impulsa a invocar el referido principio general, de forma que sea

quien, aplique la norma que proceda, conforme a su superior criterio para reincorporar a la

masa activa un importe que a todas luces no procede que permanezca en poder del banco

ni minuto más.

Por ello,

48/52

B M & A

A L J U Z G A D O S U P L I C O que tenga por presentado este escrito junto a sus copias y

documentos adjuntos y por interpuesta por Delforca 2008, S.A.U. -con base en los

artículos 58 LC y demás concordantes de aplicación- demanda de incidente concursal

contra Banco Santander, S.A. a sustanciar por los trámites de los artículos y ss. LC, al

objeto de que, tras los oportunos trámites y de acuerdo con los hechos y fundamentos de

derecho que anteceden, acuerde:

(i) declarar la nulidad de la compensación que Banco Santander, S.A. en fecha 4 de

enero de 2008 por importe CINCUENTA Y SEIS MILLONES DE EUROS,

SETECIENTOS OCHENTA Y SEIS M I L TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS,

CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS DE EURO (56.786.350,67.-€);

(ii) condenar a Banco Santander, S.A. a abonar efectivamente a la masa activa de

Delforca y en su cuenta corriente la antedicha cantidad en concepto de principal,

más los intereses legales devengados desde el 4 de enero de 2008 hasta el efectivo

ingreso (entendiéndose por tal la fecha valor asignada en la cuenta de

Delforca30).

(iii) condenar en todo caso en costas a la parte demandada, en caso de que la presente

demanda fuera estimada cuando menos en lo sustancial.

OTROSÍ D I G O P R I M E R O que -como antes decíamos- de acuerdo con lo dispuesto en

el artículo 194.4 de la Ley Concursal y para agilizar la terminación de este concurso, esta

parte manifiesta que considera innecesaria la celebración de vista en el presente incidente

concursal al plantearse una discusión meramente que puede resolverse con el

acceso a la prueba documental que propongan las partes.

En este sentido, se solicita se tengan por aportados al ramo de prueba de esta parte los

documentos acompañados a este escrito, así como por designados los autos del

procedimiento concursal 543/2012, y sus incidentes.

Por ello,

A L J U Z G A D O S U P L I C O que tenga por hecha la anterior manifestación a los efectos

que procedan.

Cuenta: ES52 2100 3060 5222 0197 9803(CCC: 2100 3060 52 22 01979803).

49/52

B M & A

OTROSÍ D I G O SEGUNDO que es notoria la controversia entre las partes respecto a la

compensación cuya nulidad se pretende a través de este incidente. No obstante y a los

efectos de dar una oportunidad a BS de evitar mayores daños, retrasos, acompañamos a la

presente -como Documento núm. 17 - burofax que con esta misma fecha se ha remitido al

banco en sobre la compensación indebidamente practicada y sus intereses desde el 4 de

enero de 2008.

A L J U Z G A D O S U P L I C O que tenga por hecha la anterior manifestación a los efectos

que procedan.

OTROSÍ D I G O T E R C E R O que en virtud de lo dispuesto en el artículo de la Ley de

Enjuiciamiento Civil y concordantes, esta parte manifiesta expresamente su voluntad de

cumplir todos los requisitos exigidos en la misma, ofreciendo la subsanación de cualquier

defecto en que se hubiera podido incurrir, tan pronto como sea requerida para ello por el

Juzgado al que tenemos el honor de dirigirnos.

Por ello,

A L J U Z G A D O S U P L I C O que tenga por hecha la anterior manifestación a los efectos

oportunos.

B M & A

50/52

DOCUMENTACIÓN Q U E ACOMPAÑA A E S T A DEMANDA

Bloque documental núm. 1 : contrato marco de operaciones Financieras de 30

de marzo de 1998 y sus Anexos I , I I de 30 de marzo de I I I y de la novación

modificativa de fecha de diciembre de 2007

Bloque documental núm. 2: modelo de CMOF de la AEB de

Documento núm. 3: "estipulación adicional" al Anexo del CMOF

Bloque documental núm. 4: "preconfirmaciones" entre Banco Santander y Bolsa

(Delforca)

Bloque documental núm. 5 : entre Banco Santander y Gaesco Bolsa

(Delforca)

Bloque documental núm. 6: CD Incidente Concursal

Demanda Impugnación lista de acreedores Banco Santander + Documentos

Contestación de la Administración Concursal

Contestación Gaesco Bolsa (Delforca) + Documentos

Escrito Banco Santander aportación prueba

- CD Vista 29 enero

- Sentencia

Documento 7: informe pericial de fecha de mayo de 2008 elaborado para Banco

Santander por la firma Atlas Capital

Documento núm. 8 : de 20 de diciembre de 2007 remitido por Banco Santander a

Gaesco Bolsa (Delforca)

Documento núm. 9 : informe "Resumen sobre el procedimiento seguido en la liquidación

por vencimiento anticipado de las operaciones contratadas con Gaesco Bolsa S. V.B., S.A.

(Gaesco) bajo Contrato Marco de Operaciones Financieras Contrato Marco) de

fecha 30 de marzo de que elaboró Banco Santander en fecha 6 de febrero de 2008

Documento núm. 10 : comunicación notarial de fecha 4 de enero de 2008 de Banco

Santander a Gaesco Bolsa (Delforca)

Documento núm. 11 : escrito Banco Santander de fecha 10 de mayo de de

aportación prueba (incidente concursal

51/52

B M & A

Documento 12: comunicación de crédito realizada por Banco Santander

Documento núm. 13: Informe del Prof. Lamothe de fecha de noviembre de

Documento núm. 14 : requerimiento notarial de fecha 7 de enero de 2008 de Banco

Santander a Gaesco Bolsa (Delforca)

Documento núm. 15 : contestación de Banco Santander de fecha 25 de septiembre de

2008 a la demanda reconvencional arbitral de Gaesco Bolsa (Delforca)

Documento núm. 16: demanda arbitral de Banco Santander fecha 6 de febrero de 2008

Documento núm. 17: burofax remitido por Delforca a Banco Santander en relación con el

asunto de referencia.

+ + +

B M & A

52/52