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FORO DE FORMACIÓN Y ESTUDIOS MEDIOAMBIENTALES DEL PODER JUDICIAL EN LA COMUNIDAD AUTÓNOMA ANDALUZA

“ENCUENTRO DE MAGISTRADOS DE LOS ÓRDENES

JURISDICCIONALES PENAL Y CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO CON FISCALES ADSCRITOS DE FORMA MÁS PERMANENTE A LOS

ASUNTOS DE CADA UNA DE ESTAS JURISDICCIONES”

SEVILLA, 13 y 14 DE DICIEMBRE DE 2007

ÍNDICE GENERAL

a) Convocatoria. VERb) Programa. VERc) Ponencias: VER TODAS

-Primera Ponencia: Las medidas cautelares en los delitos contra la Ordenación del Territorio. Ángel Núñez Sánchez.-Segunda Ponencia: Prevaricación y delitos contra la Ordenación del Territorio. Andrés Martínez Arrieta.-Tercera Ponencia: Expediente sancionador Administrativo y Proceso Penal. Jacobo López Barja de Quiroga-Cuarta Ponencia: La delimitación entre el género construcción y la especie edificación. Pilar Fernández Arias.-Quinta Ponencia: Problemática derivada de los cambios de Uso Forestal a Agrícola en zona especialmente protegida. Alfredo Flores Prada. -Sexta Ponencia: Error de tipo y de prohibición a propósito de los elementos normativos del tipo. Javier Rufino Rus.-Séptima Ponencia: Las cuestiones prejudiciales y la medida de demolición. Carlos L. Lledó González.-Octava Ponencia: Intervención mínima y protección penal de la Ordenación del Territorio. Pedro Izquierdo Martín.-Novena Ponencia: Planeamiento Urbanístico. José Antonio Montero Fernández. - Décima Ponencia : Mutabilidad del objeto de protección del art. 319 del código penal por alteración del planeamiento urbanístico.José Ángel Vázquez García. - Undécima Ponencia : Planeamiento de ordenación del territorio en Andalucía. Maria Luisa Martín Morales. -Duodécima Ponencia: La autonomía local ante el urbanismo. Incidencia del derecho de la unión europea. La protección preventiva del medio ambiente a través del control de la actividad administrativa. Joaquín García Bernaldo de Quirós.

__________________________________________________________________FORO MEDIOAMBIENTE ANDALUCÍA

- Decimotercera Ponencia : La conexión con la normas administrativas de los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente. Eduardo Hinojosa Martínez.

d) Conclusiones: VER TODAS

I- DEL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO Y EL PRINCIPIO DE INTERVENCIÓN MÍNIMA.

II- NORMA PENAL EN BLANCO: EXIGENCIAS PARA SU INTEGRACIÓN CON NORMAS ADMINISTRATIVAS

III- PREVARICACIÓN IV- LAS MEDIDAS CAUTELARES V- LAS CUESTIONES PREJUDICIALES VI- NON BIS IN IDEM VII- ERROR DE TIPO Y DE PROHIBICIÓN VIII- CONSTRUCCIÓN VS. EDIFICACIÓN IX- LA DEMOLICIÓN X- P.O.T.A.

A) CONVOCATORIA

Para concluir las actividades del Foro de Formación y Estudios Medioambientales de este año se programa este nuevo Encuentro de Magistrados de los ordenes jurisdiccionales penal y contencioso administrativo, que hayan tenido una previa relación con el Foro, y Fiscales adscritos de forma más permanente a los asuntos de cada una de estas jurisdicciones, con la finalidad de abordar de forma global algunos de los problemas que plantea la protección de la ordenación del territorio.

El Encuentro se celebrara en la sede del Foro de la Cartuja de Sevilla los días 13 y 14 de diciembre.

El método de trabajo, muy similar al del Encuentro entre Magistrados y Fiscales de Medio Ambiente que se celebró en el mes de marzo en Granada, estaría de nuevo orientado a determinar en un primer momento los temas que en relación a los delitos contra la Ordenación del Territorio puedan ser más interesantes y planteen más problemas en la actividad cotidiana de los Tribunales, de tal manera que, estudiados desde la óptica de ambas jurisdicciones, permitan ofrecer una guía lo más detallada posible de los conceptos básicos, preceptos legales, y doctrina jurisprudencial que pueda ser de utilidad para resolverlos.

Para ello se han creado dos Grupos de Trabajo: Penal y Contencioso Administrativo.

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ENCUENTRO SEVILLA_DICIEMBRE_2007______________________________________________________________

B) PROGRAMA Y ASISTENTES:

DIRECTORES:

Ilmos. Sres. Don Joaquín García Bernardo de Quirós, Presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, y Don Pedro Izquierdo Martín, Magistrado de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla.

PROGRAMA:

PRIMER DÍA: 13 DE DICIEMBRE DE 2007.GRUPO PENAL: Primera Ponencia: Las medidas cautelares en los delitos contra la Ordenación del Territorio. Especial referencia a su anotación registral. Los complejos delictivos de conductas susceptibles de integrar los requisitos típicos del artículo 319 CP, los de falsedad documental y estafa.

Ponente: Ilmo. Sr. Don Ángel Núñez Sánchez, Fiscal de la Audiencia Provincial de Cádiz. Segunda Ponencia: Prevaricación y delitos contra la Ordenación del Territorio. Hipertrofia del concepto en cuanto pretendida conversión automática de la ilegalidad del acto administrativo en delito. Discutida tipicidad de las conductas omisivas o tolerantes ante la ilegalidad urbanística al amparo de lo establecido en los artículos 404 o 408 del Código Penal.

Ponente: Excmo. Sr. Don Andrés Martínez Arrieta, Magistrado de la Sala II del Tribunal Supremo.

Tercera Ponencia: Expediente sancionador Administrativo y Proceso Penal. Incidencia del “Non bis in idem” en la fase previa de persecución penal de las infracciones relativas a la Ordenación del Territorio, así como de los denominados “proyectos de procesos de regularización” de viviendas ilegales en la fase de ejecución.

Ponente: Ilmo. Sr. Don Jacobo López Barja de Quiroga, Magistrado del Gabinete Técnico del Tribunal Supremo.

Cuarta Ponencia: La delimitación entre el género construcción y la especie edificación. La vocación de permanencia de la construcción: problemática especifica de las cabañas de madera o de chapa metálica en suelo rústico con suministros de agua y luz.

Ponente: Ilma. Sra. Doña Pilar Fernández Arias, Fiscal de la Audiencia Provincial de Almería.

Quinta Ponencia: Problemática derivada de los cambios de Uso Forestal a Agrícola en zona especialmente protegida. Parcelaciones ilegales en suelo

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rústico: delimitación de su tipicidad cuando viene acompañada de obras de urbanización asimilables a la “construcción” en suelo del previsto en el artículo 319 1 CP.

Ponente: Ilmo. Sr. Don Alfredo Flores Prada, Fiscal de la Audiencia Provincial de Huelva.

Sexta Ponencia: Error de tipo y de prohibición a propósito de los elementos normativos del tipo.

Ponente: Ilmo. Sr. Don Javier Rufino Rus, Fiscal de la Audiencia Provincial de Sevilla.

Séptima Ponencia: Las cuestiones prejudiciales y la medida de demolición. Artículos 3 a 7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículos 9 y 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. La medida de demolición: especial referencia a la intervención de terceros que pudieran verse afectados.

Ponente: Ilmo. Sr. Don Carlos Luís Lledó González, Magistrado del Juzgado de Instrucción nº 3 de Sevilla.

Octava Ponencia: Intervención mínima y protección penal de la Ordenación del Territorio. Limite a su recurrente invocación.

Ponente: Ilmo. Sr. Don Pedro Izquierdo Martín, Magistrado de la Audiencia Provincial de Sevilla.

SEGUNDO DÍA: 14 DE DICIEMBRE DE 2007.GRUPO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO: “La importancia del

planeamiento en la tipificación en blanco de los delitos contra la ordenación del

territorio y medio ambiente”

Novena Ponencia: Planeamiento Urbanístico.

Ponentes: Ilmo. Sr. Don José Antonio Montero Fernández. Magistrado de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Sevilla.

Décima Ponencia : Mutabilidad del objeto de protección del art. 319 del código penal por alteración del planeamiento urbanístico.

Ponente: Don José Ángel Vázquez García. Magistrado de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Sevilla.

Undécima Ponencia: Planeamiento de Ordenación del Territorio en Andalucía.

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Ponente: Ilma. Sra. Doña Maria Luisa Martín Morales. Fiscal en excedencia y Magistrada de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Granada.

Duodécima Ponencia: Planeamiento Urbanístico.

Ponente: Ilmo. Sr. Don Joaquín García Bernaldo de Quirós y Don Eduardo Hinojosa Martínez, Presidente y Magistrado, respectivamente, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga.

Decimotercera Ponencia: La conexión con la normas administrativas de los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente.

Ponente: Don Eduardo Hinojosa Martínez. Magistrado de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga.

Elaboración de Conclusiones.

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D) PONENCIAS:

Primera Ponencia: Las medidas cautelares en los delitos contra la Ordenación del Territorio. Especial referencia a su anotación registral. Los complejos delictivos de conductas susceptibles de integrar los requisitos típicos del artículo 319 CP, los de falsedad documental y estafa.

Ponente: Ilmo. Sr. Don Ángel Núñez Sánchez, Fiscal de la Audiencia Provincial de Cádiz.

La peculiar naturaleza jurídica de los delitos contra la ordenación del territorio, tipos penales que plantean específicos problemas habida cuenta que para la respuesta a los mismos el legislador atribuye a los Juzgados y Tribunales no solo la tradicional doble función de imposición de la pena y determinación de las responsabilidades civiles, sino también la distinta de restablecimiento de la realidad física a su estado primigenio, aspecto éste que posee características propias, justifica un tratamiento diferenciado de la materia referente a las medidas cautelares. Recuérdese que en la modalidad de construcciones y edificaciones ilegales del artículo 319 las conductas típicas allí descritas operan una transformación del espacio físico, contra cuyo desarrollo ordenado atentan1, de modo que la restauración del mismo a su estado anterior 1 Tras un extenso tratamiento de las diferentes posturas doctrinales y jurisprudenciales al respecto, GÓRRIZ ROYO, E., Protección Penal de la Ordenación del Territorio. Los Delitos Contra la Ordenación del Territorio en Sentido Estricto del Art. 319 CP, Valencia, 2003, pág. 584, ofrece un concepto genérico del bien jurídico tutelado por estos delitos entendido como “la utilización racional del suelo por cuanto éste se

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al delito, tan importante como el aspecto puramente punitivo, de no adoptarse a tiempo las medidas sobre las que hablaré, planteará –a la vista está la realidad jurisprudencial e incluso periodística- arduas dificultades2. Igualmente, en la modalidad de prevaricación del artículo 320 se suscitan complejos problemas en este orden derivados del hecho3 de que cualesquiera actos de construcción o edificación e instalación y de uso del suelo, incluidos el subsuelo y el vuelo, están sometidos al procedimiento administrativo de comprobación y autorización previa y reglada que supone la licencia4.

La mayor parte de la doctrina ha coincidido en señalar que la intervención del Derecho Penal en esta materia ha tenido más que ver con la ineficacia que el derecho administrativo sancionador –y, cabe decir, también sus medidas cautelares- había venido manteniendo frente al espontáneo crecimiento urbanístico5, y ello tanto porque la normativa urbanística se había mostrado ineficaz como porque lo ineficaz fue la aplicación que de la misma se había venido haciendo. De manera que de lo que se trata es de evitar el riego de que la empresa fracase porque el Derecho Penal reproduzca los defectos de la regulación administrativa y de lo que ha venido siendo su aplicación práctica. En este contexto la importancia de la temporánea adopción de

destina a configurar un medio ambiente urbano para lograr la calidad del habitat humano” . Por su parte, la sentencia de 4 de enero de 1999 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz –citada también por la anterior autora- señalaba que “el bien jurídico protegido no es otro que la Ordenación del territorio, pero no la normativa de ordenación del territorio (normativa de carácter administrativo), sino el valor material de ordenación territorial en su sentido constitucional de utilización racional del suelo, orientada a los interese generales (artículos 45 y 47 de la Constitución); en definitiva, el bien jurídico protegido es la utilización racional del suelo y, en un sentido más amplio, la calidad de vida y hábitat humano, así como la conservación de los recurso naturales” .2 “La consagración de una realidad de difícil reversión por su extensión o generalización”, según recoge la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Tercera) de 28 de abril de 2006. Por su parte, ACALE SÁNCHEZ, M., Tratamiento de la Corrupción Urbanística en el Proyecto de Ley Orgánica de Reforma del Código Penal de 15 de enero de 2007, La Ley Penal Estudios Monográficos, Madrid, 2007, pag. 21, en referencia a la Jurisdicción Penal acertadamente apunta que “la práctica jurisdiccional ha puesto de manifiesto su reticencia a decretar la demolición, entendiéndose por parte de los jueces que el Código no les obliga a imponerla, sino que se trata de una mera potestad discrecional”, y añade que “esta interpretación está causando efectos perversos”. 3 Vid. CASTELAO RODRÍGUEZ, J., Las Licencias Urbanísticas. Otras Técnicas de Intervención. Órdenes de Ejecución, en V.V.A.A., Derecho Urbanístico de Andalucía, Madrid, 2003, pag.525 y ss. 4 Vid. al respecto el artículo 169 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía. Ante la imposibilidad de analizar cada una de las leyes autonómicas en esta materia, a lo largo de la presente ponencia será éste el texto legal al que principalmente aludiremos.5 Vgr. MUÑOZ CONDE, Derecho Penal, Parte Especial, Valencia, 1996, pag. 486; CARMONA SALGADO, Delitos Sobre la Ordenación del Territorio y la Protección del Patrimonio Histórico, en COBO DEL ROSAL (dir.), Compendio de Derecho Penal Español, Parte Especial, Madrid, 2000, pág. 584.

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medidas cautelares que impidan la consolidación de los resultados del delito y garanticen la reposición de la realidad física alterada y la reparación de los daños y perjuicios causados, en los términos del artículo 109 del Código Penal, se pone especialmente de manifiesto.

Así las cosas, nos interesará aquí determinar las medidas adecuadas para garantizar los pronunciamientos civiles de las sentencias en materia de delitos contra la ordenación del territorio y especialmente –lo que no es exactamente responsabilidad civil- en lo que se refiere al restablecimiento de la legalidad por medio de la restitución del suelo al estado anterior al delito.

INSTRUMENTOS LEGALES HABILITADORES PARA LA ADOPCIÓN DE ME-DIDAS CAUTELARES

El punto de partida del examen de los instrumentos habilitadores para la adopción de medidas cautelares en este ámbito deberemos situarlo en el artículo 764.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando dispone que el Juez o Tribunal podrá adoptar medidas cautelares para el aseguramiento de las responsabilidades pecuniarias, incluidas las costas y que tales medidas se acordarán mediante auto y se formalizarán en pieza separada. Este precepto, que como acabamos de ver se refiere únicamente al aseguramiento de responsabilidades pecuniarias, siendo así que en los delitos que nos ocupan se trata de asegurar unos intereses mucho más amplios que los puramente económicos, ha de ser complementado igualmente con el contenido del artículo 13 de la ley penal rituaria6 en cuanto que

Se consideran como primeras diligencias la de consignar las pruebas del delito que puedan desaparecer, la de recoger y poner en custodia cuanto conduzca a su comprobación y a la identificación del delincuente, la de detener, en su caso, a los presuntos responsables del delito, y la de proteger a los ofendidos o perjudicados por el mismo, a sus familiares o a otras personas, pudiendo acordarse a tal efecto las medidas cautelares a las que se refiere el artículo 544 bis o la orden de protección prevista en el artículo 544 ter de esta Ley.

Precepto éste respecto del que de que ordinario se opina que no es indispensable que siempre se aplique al inicio del proceso, sino que podrá hacerse uso del mismo en otros momentos procesales que demanden su aplicación, y que ha venido siendo tradicionalmente interpretado en el sentido más amplio posible en tanto que habilitador de la adopción de medidas de cualquier naturaleza para la salvaguarda de los fines a que en el mismo se alude7. Ello implica en este ámbito –en la medida en que concurre lo que la jurisprudencia contencioso-administrativa denomina un interés público prevalente- entender como perjudicada a la colectividad, haciendo posible así

6 Vid. FERRER GARCÍA, A., Diligencias de Protección Referidas al Perjudicado y a los Testigos, Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, 3, 1998, pag. 203 y ss: “el abanico de medidas a adoptar al amparo del art. 13 es amplio y variado. Da cabida y compagina medidas de marcado carácter precautorio patrimonial, medidas cautelares en sentido estricto, tales como embargos y fianzas en todas sus modalidades, con otras más orientadas a la protección de los perjudicados”.7 Vid. vgr. Auto de la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 7ª) num. 73/2005, de 25 de febrero.

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http://noticias.juridicas.com/base_datos/Penal/lecr.l2t7.html#a544t

http://noticias.juridicas.com/base_datos/Penal/lecr.l2t7.html#a544t

http://noticias.juridicas.com/base_datos/Penal/lecr.l2t7.html#a544b


la adopción de cualquier tipo de medidas, precisamente porque, ante la amplitud y variedad de situaciones de hecho que pudieran suscitarse, de lo que se trata es de permitir que, en cada caso, si se estima procedente, se acuerden aquellas más aconsejables para evitar que bien se mantenga la situación ilícita derivada de la presunta, aún, comisión de un delito, o bien del daño ya sufrido, adoptándose tales medidas, como todas aquellas que tienen el carácter de meramente cautelar, sobre la base de su necesariedad y proporcionalidad, y de la presunción, por lo menos inicial, de buen derecho. Como señala ROMA VALDÉS8, en lo demás, el texto de la ley tan sólo recoge como medidas cautelares las fianzas y embargos a los que se refieren los artículos 589 a 614, material a todas luces insuficiente para completar la actuación cautelar real de los Juzgados de instrucción.

Ahora bien, el número segundo del artículo 764 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal añade en este orden cosas que en materia de contenido, presupuestos y caución sustitutoria se aplicarán las normas referentes a las medidas cautelares establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que lógicamente debe entenderse no de manera automática sino en la medida en que resulten adecuadas a las características del proceso penal y a los intereses y valores de naturaleza pública que con este se tutelan9. De manera entonces que expresamente se recoge la aplicabilidad en estos casos de las normas rituarias del Título VI del Libro III de la Ley de Enjuiciamiento Civil, artículos 721 a 747, a los efectos indicados.

De esta forma el Artículo 726 señala las características de las medidas cautelares al establecer que el Tribunal podrá acordar como tales, respecto de los bienes y derechos del demandado, cualquier actuación, directa o indirecta, que reúna las siguientes características:

1. Ser exclusivamente conducente a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente. Apartado en el que se recoge el aspecto de instrumentalidad de las medidas cautelares

2. No ser susceptible de sustitución por otra medida igualmente eficaz, a los anteriores efectos, pero menos gravosa o perjudicial para el demandado. Donde se establece el criterio de la proporcionalidad a la hora de valorar la necesariedad de una determinada medida.

El número 2 del mismo artículo dispone:

8 ROMA VALDÉS, A., Las Medidas Cautelares en los Delitos Urbanísticos, inédito, ponencia presentada en el curso Delitos Contra la Ordenación del Territorio del Programa de Formación de Fiscales de Andalucía (Convenio de la Consejería de Justicia y Administración Pública de la Junta de Andalucía y el Centro de Estudios Jurídicos), Cádiz, junio 2007.9 Así, entre otros aspectos, por ejemplo, no va a ser de aplicación en este ámbito lo dispuesto en los artículos 728.3 y 737 en cuanto a la caución ni en los artículos 740, 746 y 747 en cuanto a caución sustitutoria.

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Con el carácter temporal, provisional, condicionado y susceptible de modificación y alzamiento previsto en esta Ley para las medidas cautelares, el tribunal podrá acordar como tales las que consistan en órdenes y prohibiciones de contenido similar a lo que se pretenda en el proceso, sin prejuzgar la sentencia que en definitiva se dicte.

Se consagran así el resto de particularidades que caracterizan las medidas cautelares, esto es, temporalidad, provisionalidad y variabilidad10.

En cuanto a los presupuestos para la adopción de las medidas cautelares, los artículos que venimos comentando reproducen el esquema clásico. El primero de tales presupuestos será la existencia de una situación jurídica que se considere merecedora de protección. Aludimos con ello al elemento del fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, que se establece en el artículo 728.2 y que se concreta en la necesidad de aportar datos, argumentos y justificaciones –por medios documentales u otros, se dice- que permitan un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de la pretensión de que se trate11. El segundo de los presupuestos es el periculum in mora. De entre las diversas posibilidades de regulación de este elemento la Ley de Enjuiciamiento Civil opta por una configuración in abstracto12, aludiendo –en el artículo 728.1- a que podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela judicial.

En cuanto a los concretos tipos de medidas que se regulan, el artículo 727 contiene, con carácter de numeros apertus13, un listado de ellas de entre las que podemos destacar como aplicables a la materia que nos ocupa14 las contenidas en los siguientes apartados:

1. El embargo preventivo de bienes.

10 La accesoriedad de las medidas cautelares se establece en el artículo 731.11 Verosimilitud que supone alcanzar un justo medio entre la certeza que comporta la sentencia y la incertidumbre que está en la base de la iniciación del proceso. Cfr. MONTERO AROCA, J., GÓMEZ COLOMER, J.L., MONTÓN REDONDO, A., BARONA VILAR, S., Derecho Jurisdiccional II. Proceso Civil, Valencia, 2000, pag. 665. 12 MONTERO AROCA, J., et alia, Op Cit., pag. 66513 El precepto establece que tales medidas lo serán “entre otras” y en el número 11 se concluye el artículo con una referencia a “aquellas otras medidas que, para la protección de ciertos derechos, prevean expresamente las leyes, o que se estimen necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en la sentencia estimatoria que recayere en el juicio”14 En el mismo sentido ROMA VALDÉS, A., Op. Cit., quien no menciona el embargo, sin duda por su finalidad de garantía respecto de responsabilidades pecuniarias y no propiamente de restablecimiento de la legalidad y la realidad física alterada. Sin embargo, en tanto que consideramos de todo punto imprescindible el más temprano afianzamiento por parte de el o los imputados de los gastos a que pueda ascender la posterior demolición, aquél resulta necesariamente de aplicación en numerosos casos.

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5. La anotación preventiva de demanda, cuando ésta se refiera a bienes o derechos susceptibles de inscripción en Registros públicos.

6. Otras anotaciones registrales, en casos en que la publicidad registral sea útil para el buen fin de la ejecución.

7. La orden judicial de cesar provisionalmente en una actividad; la de abstenerse temporalmente de llevar a cabo una conducta; o la prohibición temporal de interrumpir o de cesar en la realización de una prestación que viniera llevándose a cabo.

8. La intervención y depósito de ingresos obtenidos mediante una actividad que se considere ilícita y cuya prohibición o cesación se pretenda en la demanda, así como la consignación o depósito de las cantidades que se reclamen en concepto de remuneración de la propiedad intelectual.

Tras el examen de los preceptos de la leyes de enjuiciamiento criminal y civil que habilitan en este ámbito para la adopción de medidas cautelares debemos concluir este apartado con una ineludible referencia al artículo 339 del Código Penal. Situado en el Capítulo V del Título XVI del Libro II del texto punitivo –y, por tanto, de aplicación en los casos de delitos contra la ordenación de territorio, el patrimonio histórico y el medio ambiente- el artículo 339 establece que

Los Jueces o Tribunales, motivadamente, podrán ordenar la adopción, a cargo del autor del hecho, de medidas encaminadas a restaurar el equilibrio ecológico perturbado, así como adoptar cualquier otra medida cautelar necesaria para la protección de los bienes tutelados en este Título.

GORRIZ ROYO15 considera en relación con la aplicación de este precepto que “parece estar dirigida a los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente, pero al estar comprendido entre las disposiciones comunes del Capítulo V, nada obsta a entender que también resulta aplicable a los delitos contra la ordenación del territorio en sentido estricto”. Frente a ello cabe aducir que no se entiende el fundamento de esa afirmación y el por qué no habría de tratarse de un artículo igualmente dirigido a este grupo de delitos que, como es obvio, exigen unas actuaciones de restablecimiento de la realidad alterada de importancia similar a la de aquellos otros. De cualquier modo, la autora citada entiende que en el mismo se prevén determinadas medidas cautelares que podrán ser adoptadas potestativamente. Además considera que las medidas previstas en el artículo 339 del Código Penal difieren de las contempladas en el artículo 319.3 y las considera no alternativas a éstas sino acumulativas, concretándolas en las siguientes:

Suspensión de la licencia que da cobertura legal a construcciones no autorizadas y edificaciones no autorizables.

15 GÓRRIZ ROYO, E., Op. Cit., pág. 1163 y ss.

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Paralización de las obras.

Coincide pues con NARVÁEZ RODRIGUEZ16, quien se refiere a que entre las medidas que cabe adoptar al amparo de este precepto estarán la de acordar la suspensión de actividades de la empresa promotora en ese determinado lugar, o la exigencia de fianzas para asegurar el cumplimiento de las previsibles consecuencias económicas que hayan de derivarse del procedimiento.

ROMÁN GARCÍA considera17 que el artículo 339 ha de ser puesto en relación con el artículo 319.3 y destaca que en el caso de aquél, al denominarse las medidas de restauración expresamente como cautelares éstas podrán ser adoptadas en cualquier momento del proceso, añadiendo que, frente al contenido del 319.3, en este caso se podrán adoptar, sin limitación, todas aquellas medidas que se consideren necesarias para verificar adecuadamente esa protección cautelar. Pero lo que resulta del máximo interés en el autor que venimos citando es su consideración de que las medidas a que alude el artículo 339 podrán tener lugar “no solo en la fase de enjuiciamiento, sino también en fase de instrucción, y, por tanto, no solo por el órgano jurisdiccional encargado de juzgar y sancionar, sino también por el encargado de realizar la instrucción”.

Efectivamente consideramos que la discusión acerca del carácter sustantivo o procesal de las medidas a que se refiere el artículo 339 del Código Penal está lejos de ser determinante porque dicho artículo en realidad contiene una referencia a medidas de distinta naturaleza18. Es este el sentido en que entiende el precepto el Auto 108/2001, de 15 de noviembre, de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Cádiz. Se discutía precisamente en

16 NARVÁEZ RODRÍGUEZ, A., Los Delitos Contra la ordenación del Territorio: la Responsabilidad Penal de la Administración Urbanística, en Revista Actualidad Penal, nº 16, 1997, pag. 381.17 ROMÁN GARCÍA, F., Los Delitos Contra la Ordenación del Territorio, en LESMES SERRANO, C., ROMÁN GARCÍA, F., MILANS DEL BOSCH Y JORDÁN DE URRÍES, S., ORTEGA MARTÍN, E., Derecho Penal Administrativo (Ordenación del Territorio, Patrimonio Histórico y Medio Ambiente), Granada, 1997, pag. 135.18 “Desde nuestro punto de vista, no se trata de insistir ni en su semejanza con la responsabilidad civil ni en su configuración como cautelar desde el punto de vista procesal del término. En realidad no concurren los requisitos de la responsabilidad civil y nada obsta a que determinadas medidas puedan ser acordadas de oficio. Del mismo modo, el carácter cautelar no puede circunscribirse a la finalización del proceso, como resulta propio de las medidas cautelares procesales, sino a la reposición de las cosas a su debido estado, en definitiva, la cautelaridad proclamada del precepto no se predica del proceso penal en el que se dicta, sino de la progresión en el tiempo del valor propio del bien afectado. Puede pensarse que gran parte de las concepciones doctrinales se centran en si las medidas establecidas en el artículo 339 del Código Penal pueden o no ser acordadas en la sentencia y derivar de ahí su alcance. No obstante, la redacción este precepto no impide que las medidas destinadas a la protección de los bienes, en nuestro caso, el carácter de patrimonio cultural, se adopten en la sentencia si no se adoptaron con anterioridad, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o de parte legítima”, ROMA VALDÉS, A., Op. Cit.

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dicho recurso la adopción por el Juez de Instrucción de determinadas medidas ex artículo 339 del Código Penal por entender el recurrente que el precepto solo preveía medidas aplicables en caso de sentencia firme. Frente a ello, la Sala –que rechaza la alegación- establece que “En este caso nos hallamos ante una medida cautelar, y no de seguridad. De hecho, el art. 339 del Código Penal se refiere expresamente a la posible adopción de medidas cautelares para la protección del medio ambiente.” y, lo que es más importante a efectos de lo que venimos manteniendo, concluye que “en dicho precepto confluyen, pues, medidas de seguridad y cautelares, siendo la adoptada una de las segundas, con plena cobertura procesal. Procede, pues, la desestimación de esta alegación”.

Por otra parte, precisamente en la sentencia a que se refiere el procedimiento en el que sustanció el recurso de apelación que acabamos de citar, Sentencia 44/2002, de 17 de junio, de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Cádiz, se hace uso de ese aspecto de habilitador de medidas de carácter sustantivo que también posee el artículo que venimos comentando cuando en el Fundamento de Derecho Quinto establece que “El acusado -ahora condenado- de acuerdo con lo normado en el artículo 339 del mismo Texto Legal viene obligado a restaurar el equilibrio ecológico alterado o perturbado por los hechos enjuiciados en esta causa y así deberá ejecutar por su cuenta las obras civiles necesarias a fin de reponer la presa al estado en que se encontraba antes de ejecutar las obras realizadas en el año 1999 ó 2000 denunciadas y repoblar la zona de la arboleda destruida debiendo, mediante las obras necesarias, dejar correr el agua del arroyo por su cauce hasta el río del que éste es afluente, sin utilizar el agua del embalse, para otra finalidad que no sea de abrevadero del ganado”, extremos que luego se reproducen en el fallo19.

MEDIDAS CAUTELARES EN LOS DELITOS CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO

El análisis en el Proceso Penal de los presupuestos legales para la adopción de medidas cautelares obliga –en la medida en que la mayor parte de las que se acuerden tendrán un carácter homogéneo con las decididas en su ámbito de actuación por la Administración- a indagar de qué forma se produce la respuesta administrativa frente a los ilícitos urbanísticos. A este respecto ha de señalarse que las distintas leyes autonómicas en materia de ordenación ur-banística –como, por otra parte, las de naturaleza medioambiental20- proporcio-nan a la Administración los mecanismos necesarios para prevenir daños irre-versibles así como para asegurar que la resoluciones que recaigan en los dis-19 La sentencia 1577/2003, de 24 de noviembre, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (Ponente Granados Pérez) declaró no haber lugar al recurso de casación interpuesto contra la citada sentencia de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, señalando expresamente en el Fundamento de Derecho Segundo que “es correcta la aplicación del artículo 339 del mismo texto legal, con la consiguiente imposición de medidas encaminadas a restaurar el equilibrio ecológico perturbado”.20 Vid. TESO GAMELLA, P., Medidas Cautelares en la Justicia Administrativa, Valencia, 2007, pag. 291 y ss.

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tintos expedientes puedan ser cumplidas de manera efectiva.

En el caso de la legislación de Andalucía, la Ley 7/2002, de 17 de di-ciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía21 aborda, en la Sección Segunda del Capítulo Quinto de su Título Sexto, dedicado a la Disciplina Urba-nística, el restablecimiento del orden jurídico perturbado y la reposición de la realidad física alterada por las infracciones urbanísticas. Así, al regular las con-secuencias legales de las infracciones urbanísticas, el artículo 192 señala que toda infracción urbanística dará lugar a la adopción de las medidas precisas para la protección de la legalidad urbanística y el restablecimiento del orden ju-rídico perturbado, las que procedan para la exigencia de la responsabilidad sancionadora y disciplinaria administrativa o penal, y las pertinentes para el re-sarcimiento de los daños y la indemnización de los perjuicios a cargo de quie-nes sean declarados responsables. En todo caso, añade el precepto, se adop-tarán las medidas dirigidas a la reposición de la realidad física alterada al esta-do anterior a la comisión de la infracción. Como puede verse el Artículo 192 configura esta actuación –“en todo caso se adoptarán las medidas dirigidas a la reposición de la realidad física alterada al estado anterior a la comisión de la in-fracción”- como obligatoria para la Administración. Además, el Artículo 52 del Real Decreto 2187/1978, de 23 de junio, por el que se aprueba el Regla-mento de Disciplina Urbanística, declarado vigente en la Disposición Transitoria Novena de la ley andaluza mientras no se produzca su desplaza-miento por el previsto desarrollo reglamentario, establece igualmente dicho ca-rácter obligatorio:

En ningún caso podrá la Administración dejar de adoptar las medidas ten-dentes a reponer los bienes afectados al estado anterior a la producción de la situación ilegal. Las sanciones por las infracciones urbanísticas que se apre-cien se impondrán con independencia de dichas medidas.

Por tanto, en la legislación urbanística se distingue con claridad entre, de un lado, el procedimiento sancionador, que dará lugar a la imposición de algunas de las sanciones o medidas sancionadoras accesorias previstas en los artículos 208 y 20922 y, de otro, el de restablecimiento de la legalidad. Este último tendrá por objeto bien la legalización del correspondiente acto o uso – cuando las obras pudieran ser compatibles con la ordenación urbanística vigente23 y se ejecuten o se hayan ejecutado sin la aprobación o licencia

21 Como ya se anticipó, será éste el texto legal que seguiremos a efectos expositivos, en el buen entendido que las distintas normativas urbanísticas autonómicas, que obviamente no pueden ser detallas aquí, contienen regulaciones similares.22 Se trata de las multas que para cada tipo específico se prevean y de otras medidas como la de prohibición de contratar obras con la Administración pública correspondiente, inhabilitación para ser beneficiario de subvenciones o incentivos fiscales o prohibición de ejercicio del derecho de iniciativa para la atribución de la actividad de ejecución en unidades de ejecución y de participación en cualquier otra forma en iniciativas o alternativas a éstas formuladas por propietarios o terceros.23 El Artículo 182.3 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía establece que reglamentariamente se establecerán los supuestos y condiciones en los que, con carácter excepcional y en aplicación del principio de

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urbanística preceptivas o, en su caso, orden de ejecución, o contraviniendo las condiciones de las mismas - o, en su caso, mediante la reposición a su estado originario de la realidad física alterada. Por eso, el artículo 186, referente a la relación entre las actuaciones de protección de la legalidad y el procedimiento sancionador, dispone que el procedimiento derivado del requerimiento que se practique instando la legalización y, en su caso, la reposición a su estado originario de la realidad física alterada se instruirá y resolverá con independencia del procedimiento sancionador que hubiera sido incoado, pero de forma coordinada con éste24.

En este ámbito nos interesan especialmente los casos de obras que se encuentren en curso de ejecución, pues son éstas frente a las que verdaderamente tiene mayor sentido la adopción de medidas cautelares25. Por otra parte, como ya ha quedado expuesto, el juego de los artículos 13 y 764.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 339 del Código Penal va a permitir que cualesquiera de las medidas previstas puedan resultar de aplicación en el proceso penal.

El artículo 181 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía regula lo que denomina la “medida cautelar de suspensión”. La importancia de este precepto, cuyo régimen de manera más o menos similar se recoge en todas las leyes autonómicas, es crucial, no solo por resultar esencial su más pronta aplicación a fin de evitar la consolidación de los efectos de las infracciones urbanísticas, sino porque va a marcar la línea a seguir en cuanto al contenido de las medidas cautelares que deberán adoptarse en los procedimientos penales por delitos contra la ordenación del territorio. El artículo reza así:

Artículo 181. Medida cautelar de suspensión.

1. Cuando un acto de parcelación urbanística, urbanización, construcción o edificación e instalación, o cualquier otro de transformación o uso del suelo, del vuelo o del subsuelo que esté sujeto a cualquier aprobación o a licencia urbanística previas se realice, ejecute o desarrolle sin dichas aprobación o licencia o, en su caso, sin orden de ejecución, o contraviniendo las condiciones de las mismas, el Alcalde deberá ordenar, en todo o en la parte que proceda, la inmediata suspensión de las obras o el cese del acto o uso en

proporcionalidad, quepa la legalización aun con disconformidades no sustanciales con la ordenación urbanística aplicable, por resultar de imposible o muy difícil reposición. Tal desarrollo reglamentario aun no se ha producido.24 Pues, obviamente, si no hubiera habido infracción no cabría restablecimiento de la legalidad alguno. Como señala BALLESTEROS FERNÁNDEZ, A., La Disciplina Urbanística, en DEL GUAYO CASTIELLA, I., MARTÍNEZ GARCÍA, S., (Directores), Derecho Urbanístico de Andalucía, Madrid, 2003, pag. 605, “no podrán iniciarse otras medidas (sancionadora e indemnizatoria) en tanto no se haya determinado si la infracción es o no legalizable”.25 Aunque no se excluye la necesidad de adoptar medidas cautelares en el caso de construcciones y edificaciones ya concluidas, en cuyo caso la cautelaridad deberá estar orientada a posibilitar la demolición y, en su caso, la satisfacción de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe.

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curso de ejecución, realización o desarrollo, así como del suministro de cualesquiera servicios públicos.

2. La notificación de la orden de suspensión podrá realizarse, indistintamente, al promotor, al propietario, al responsable o, en su defecto, a cualquier persona que se encuentre en el lugar de ejecución, realización o desarrollo, y esté relacionada con el mismo. Practicada la notificación, podrá procederse al precintado de las obras, instalaciones o uso.

De la orden de suspensión, se dará traslado a las empresas suministradoras de servicios públicos, con objeto de que interrumpan la prestación de dichos servicios.

3. Cuando la orden de suspensión notificada sea desatendida, podrá disponerse la retirada y el depósito de la maquinaria y los materiales de las obras, instalaciones o usos a que se refiere el apartado anterior, siendo por cuenta del promotor, propietario o responsable del acto los gastos de una y otro.

4. El incumplimiento de la orden de suspensión, incluida la que se traslade a las empresas suministradoras de servicios públicos, dará lugar, mientras persista, a la imposición de sucesivas multas coercitivas por períodos mínimos de diez días y cuantía, en cada ocasión, del diez por ciento del valor de las obras ejecutadas y, en todo caso y como mínimo, de 600 euros. Del incumplimiento se dará cuenta, en su caso, al Ministerio Fiscal a los efectos de la exigencia de la responsabilidad que proceda.

Así pues, desde el momento en que se constate la existencia de actos urbanísticos ejecutados sin previa aprobación o licencia o contraviniendo las condiciones de las mismas (y, por extensión, la normativa urbanística vigente) la ley impone con carácter obligatorio determinadas medidas cautelares, atribuyéndole al Alcalde la competencia para su adopción26.

26 El artículo 188 de la ley contempla los supuestos en que la Comunidad Autónoma puede asumir competencias en materia de protección de la ordenación urbanística. Ha de tratarse de actuaciones llevadas a cabo sin licencia u orden de ejecución y habrá de formularse requerimiento al Alcalde para que adopte el pertinente acuerdo municipal de suspensión de las mismas. Transcurridos diez días desde el requerimiento sin que se haya procedido a la efectiva suspensión, la Comunidad Autónoma podrá adoptar las medidas cautelares de suspensión previstas en el artículo 181.1. Sin embargo esta previsión solo se contempla para el caso de que los actos o los usos correspondientes supongan una actividad de ejecución realizada sin el instrumento de planeamiento preciso para su legitimación, tengan por objeto una parcelación urbanística en suelo no urbanizable o comporten de manera manifiesta y grave afecciones a suelos de especial protección, catalogados, espacios libres y otros que se contemplan en el artículo185.2.B.

En los casos en que la Comunidad Autónoma haya adoptado la referida medida cautelar tendrá que ponerlo inmediatamente en conocimiento de la otra Administración, que deberá abstenerse de ejercer dicha competencia. Igualmente, la ley contempla que cuando se lleve a cabo alguno de los actos o usos mencionados, la Consejería con competencias en materia de urbanismo, transcurrido sin efecto un mes desde la formulación de requerimiento al Alcalde para la adopción del pertinente acuerdo municipal, podrá adoptar las medidas necesarias para la reparación de la realidad física alterada. Todo ello sin perjuicio de la competencia municipal para la legalización, mediante licencia cuando proceda. Como última previsión se contempla que el transcurso de los plazos citados, sin que sea atendido el correspondiente requerimiento, dará lugar, además, a cuantas responsabilidades civiles, administrativas y penales se deriven legalmente.

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La primera de ellas será la de la inmediata suspensión de las obras o el cese del acto o uso en curso de ejecución, realización o desarrollo , así como del suministro de cualesquiera servicios públicos. Comoquiera que pudiera tratarse de obras que solo parcialmente contravengan la legalidad o la licencia se prevé expresamente que dicha suspensión, que en cualquier caso es preceptiva como primera medida –y que suele producirse simultáneamente con la incoación del expediente- lo sea, en todo o en la parte que proceda, lo que supone otra manifestación del principio de proporcionalidad. La importancia de esta medida, por evidente, excusa de cualquier tipo de exégesis. Basta con apuntar que se trata de evitar perjuicios al bien jurídico de muy difícil o imposible reparación. Aunque aludiremos más adelante a ello, conviene recordar la necesidad de que las actuaciones que por existir indicios de delito se remitan al Ministerio Fiscal lleguen ya con dicha prevención debidamente acordada. Está igualmente de más señalar que se trata de un mandato del que deberá hacerse uso de la forma más temprana en los procedimientos penales, de suerte que en los casos de diligencias de investigación del Fiscal, desarrolladas al amparo del artículo 5 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal y 773 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en los casos en los que la medida cautelar administrativa no haya sido adoptada conviene proceder a la inmediata judicialización de las diligencias a fin de interesar su imposición por el órgano judicial competente.

En cuanto al cese del suministro de cualesquiera servicios públicos, esto es, agua, gas, teléfono, electricidad, etcétera, cabe indicar que se trata de una medida tendente principalmente a evitar la consolidación de los efectos de la infracción urbanística, pero también su adopción se justifica en la medida en que el desarrollo de las obras requiere de algunos de estos servicios para que pueda tener lugar. A este respecto es importante señalar que para la contratación definitiva de los servicios respectivos deberá exigirse la licencia de ocupación o primera utilización. En el caso de prestación provisional de servicios las empresas suministradoras deberán exigir la acreditación de la oportuna licencia. Ambas exigencias legales no siempre se cumplen. Además, en el caso de prestación provisional, las empresas deberán fijar como plazo máximo de duración del contrato el establecido en la licencia para la terminación de los actos, de manera que si transcurre este plazo no podrá continuar prestándose el servicio, salvo que se acredite la concesión por parte del municipio de la correspondiente prórroga. De cualquier modo, la Administración –o el Juzgado, cuando se trate de medida cautelar adoptada en el proceso penal27- deberá dirigir los oportunos requerimientos a las correspondientes empresas suministradoras. La prestación de servicios por parte de las empresas suministradoras sin exigir la acreditación de la correspondiente licencia cuando ésta proceda, o cuando hubiese transcurrido el plazo establecido en la contratación provisional, así como la continuidad en la prestación cuando haya sido adoptada la suspensión cautelar se configura en la legislación administrativa andaluza como una infracción leve.

27 En este caso con el oportuno apercibimiento de incurrir en delito de quebrantamiento de medida cautelar.

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Otras medidas previstas en la ley urbanística tienen carácter potestativo. La norma establece que practicada la notificación, podrá procederse al precintado de las obras, instalaciones o usos. Es esta otra medida cautelar, configurada facultativamente, pero que deberá emplearse con carácter general, de gran importancia en la medida en que permite establecer la advertencia de ulteriores responsabilidades por desobediencia –o quebrantamiento de medida cautelar- en el caso de su vulneración. En los procedimientos penales lo habitual es acordarlo conjuntamente con la paralización inmediata de las obras. Precisamente para favorecer su adopción por la autoridades administrativas se establece de manera muy amplia que la notificación de la orden de suspensión podrá realizarse, indistintamente, al promotor, al propietario, al responsable o, en su defecto, a cualquier persona que se encuentre en el lugar de ejecución, realización o desarrollo de la obra o acto urbanístico, y esté relacionada con el mismo. No obstante la bondad del precepto, cuando lo que se produce es la notificación de la medida cautelar administrativa y ésta es posteriormente inobservada no dejan de producirse problemas a la hora de construir el delito de desobediencia a la Autoridad del artículo 556 del Código Penal, no así lógicamente en el caso de resoluciones judiciales pues éstas obviamente le serán notificadas a los imputados.

Para los casos en que la orden de suspensión notificada sea desatendida, se dispone que podrá ordenarse la retirada y el depósito de la maquinaria y los materiales de las obras, instalaciones o usos a que se refiere el apartado anterior, siendo por cuenta del promotor, propietario o responsable del acto los gastos de una y otro. Sin duda resultaría mucho más adecuado, a la vista del elevado índice de incumplimientos de las órdenes de paralización de obras ilegales, no hacer depender la adopción de la medida de una inobservancia previa. No obstante, hay que anotar aquí que, si bien para el caso de expedientes administrativos dicha medida se regula como dependiente del hecho de que se produzca la contravención de la orden de suspensión, nada impide que, de concurrir los presupuestos que la justifiquen, pueda ser adoptada en el procedimiento penal sin necesidad de ninguna infracción previa de la suspensión de la construcción o edificación en curso y precisamente para prevenirla.

Por último, el artículo 181 regula las consecuencias del incumplimiento de la orden de suspensión, incluida la que se traslade a las empresas suministradoras de servicios públicos. En tales casos, sin perjuicio de dar cuenta al Ministerio Fiscal a los efectos de la exigencia de la responsabilidad que proceda, la ley dispone la imposición preceptiva, mientras persista la inobservancia, de sucesivas multas coercitivas por períodos mínimos de diez días y cuantía, en cada ocasión, del diez por ciento del valor de las obras ejecutadas y, en todo caso y como mínimo, de 600 euros. En el caso de que la medida de suspensión se acuerde en procedimiento penal y sea desatendida, habiéndose realizado los oportunos apercibimientos, la consecuencia será incurrir en delito de quebrantamiento de medida cautelar sin perjuicio de que ello pueda dar lugar a la adopción de nuevas medidas cautelares de carácter real o personal en el procedimiento en cuestión.

Sin embargo, no se agotan con éstas las medidas cautelares que pueden ser adoptadas en el curso de un procedimiento penal por delitos contra

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la ordenación del territorio. Al margen de las importantísimas medidas relacionadas con el Registro de la Propiedad y las específicas en los casos de delitos de prevaricación urbanística, que trataremos más adelante, es necesario aludir en este punto a dos del mayor interés.

En primer lugar, la de prohibición de ocupación de la construcción o edificación ilegal. Por prohibición de ocupación ha de entenderse que judicialmente se vede la posibilidad de que la construcción o edificación llegue a estar habitada o dedicada a los fines para los que fue proyectada. Se trata de una medida encaminada a prevenir la consolidación de los efectos derivados de la transformación del espacio físico operado de forma contraria a la legalidad y se encuentra especialmente indicada en los casos en los que las obras se encuentran muy avanzadas o incluso terminadas.

En segundo lugar, las de afianzamiento. Por una parte, de los costes de las actuaciones necesarias para la demolición y la reposición del suelo a su estado originario. A este respecto, deberán solicitarse con carácter previo informes periciales a fin de determinar a cuanto ascenderán tales trabajos. Tales informes podrán recabarse de la Administración municipal o autonómica a quien haya de corresponder, en su caso, la ejecución subsidiaria de la medida. De otra parte, de la cantidad a que puedan ascender las indemnizaciones a terceros de buena fe.

Hemos visto pues cómo la legislación urbanística establece determinadas medidas cautelares que, pudiendo ser en algunos casos graduadas en su extensión, tienen carácter preceptivo y otras que se configuran como facultativas. Sin embargo, en la Jurisdicción Penal, obviamente, no existe dicha previsión y la adopción de unas u otras de estas medidas deberá tener lugar de acuerdo con las circunstancias de cada caso concreto, de manera que nada impide –antes bien, lo contrario- que todas o algunas de ellas deban adoptarse simultáneamente a fin de alcanzar el mandato de restauración plena del orden urbanístico vulnerado por el delito que se deriva de los artículos 319.3 y 339 del Código Penal. Algunas de estas medidas a las que hemos aludido –por ejemplo, las tendentes a garantizar los costes de la demolición o las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe- tienen por objeto asegurar la efectividad de los futuros pronunciamientos judiciales sobre responsabilidad civil, de manera que su cauce adecuado de adopción será la pieza de responsabilidad civil y la regulación contenida en los artículos 589 a 614 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre las fianzas y embargos. Su adopción, al menos en lo referente al afianzamiento de los costes de la demolición, en el que subyace un interés público que desborda la naturaleza privada de la actio civil ex delicto, pero entendemos que también en los demás supuestos, como se deduce con claridad del tenor del artículo 589.128, deberá realizarse de oficio por el Juez de Instrucción. El resto de medidas cautelares sobre las que hemos hablado –incluidas las de naturaleza

28 “Cuando del sumario resulten indicios de criminalidad contra una persona, se mandará por el Juez que preste fianza bastante para asegurar las responsabilidades pecuniarias que en definitiva puedan declararse procedentes, decretándose en el mismo auto el embargo de bienes suficientes para cubrir dichas responsabilidades si no prestare la fianza”

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hipotecaria, a las que nos referiremos posteriormente- deberán ser adoptadas en la correspondiente pieza separa e igualmente nada impide que sean adoptadas de oficio.

MEDIDAS CAUTELARES QUE PUEDAN PEJUDICAR A TERCEROS

Otro importante aspecto que ha de ser tenido en cuenta es el de aquellos casos en los que la adopción de medidas cautelares en el proceso penal pudiera perjudicar a terceros. Se plantean aquí problemas derivados del hecho de que la ley procesal no delimita con claridad la calidad en qué los mismos intervienen en el procedimiento ni su adecuado encauzamiento. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga 618/2005, de 9 de noviembre, aborda esta cuestión. Se trata de un supuesto –que será el más habitual- en el que un tercero puede verse afectado en sus intereses por una orden de paralización. Como señala la resolución, este tercero “no puede tener la consideración de responsable civil en los estrictos términos que establece la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pero su presencia en el procedimiento es necesaria. Es indiscutible que la resolución de paralización de las obras de construcción, los pronunciamientos relativos a una declaración de nulidad de la licencia de obras, así como a una hipotética de demolición de la obra, le afectaban y por tanto debía ser oída sobre tales cuestiones a los efectos de no causarle indefensión”.

La Audiencia considera que a este supuesto le serían de aplicación los criterios establecidos en los casos en los que se decreta cautelarmente la intervención de vehículos o el comiso de los mismos, cuando su titular es un tercero totalmente ajeno a la actividad ilícita que se investiga, pero ciertamente la resolución que se dicte en caso del comiso definitivo de los mismos le afectaría. Para ello, cita la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 1997 que establece «toda persona directamente afectada por un comiso ordenado por la autoridad judicial, en cuanto titular o propietaria de los bienes decomisados, tiene derecho aunque no haya intervenido como parte en el proceso de que se trate a impugnar en la forma permitida por las Leyes de procedimiento la correspondiente resolución judicial, ejercitando personalmente los recursos pertinentes; pues, de otra forma, se vendrían a desconocer las exigencias inherentes a la interdicción de toda indefensión, proclamada en el art. 24.1 de la Constitución». Y concluye que “parece obligado poner de manifiesto que, para evitar esa indefensión constitucionalmente proscrita, cuando se investiguen delitos en que alguna medida cautelar pudiera perjudicar a un tercero que no es objeto de investigación y encaminada a asegurar la efectividad de la resolución que, en definitiva, pueda tomarse en la sentencia penal sobre los mismos es preciso que tales personas sean notificadas, que serán oídos sobre el particular. Y desde ese momento, dichos terceros podrán intervenir en el proceso, nombrando Letrado y Procurador, si preciso fuere, para proponer los medios de defensa de sus derechos e intervenir en las diligencias acordadas al respecto, tanto a su instancia como a instancia de las demás partes personadas en la causa, normalmente las acusadoras; llegando su intervención, lógicamente, a la formulación de calificaciones provisionales o escrito de defensa, con la pertinente proposición de pruebas, bien que limitadas a la defensa exclusiva de sus derechos”. En cuanto al cauce procesal que

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permita esta posibilidad, la sentencia que venimos comentando opta por la siguiente solución: “A falta de una concreta previsión legal sobre el particular, y por razón de analogía, podrían aplicarse, en lo procedente, las normas previstas en los artículos 615 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para los supuestos de «responsabilidad civil de terceras personas», formando «pieza separada», interpretadas aquéllas de conformidad con los preceptos y principios constitucionales (art. 5.1 L.OP.J.)”29.

1.1 EL CONTROL DE LA VIGENCIA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

Tan importante como la oportuna adopción de las medidas cautelares es el adecuado establecimiento de mecanismos de control de su vigencia, toda vez que no son pocos los casos –el de Marbella resulta un lamentable ejemplo paradigmático- en los que no ya edificaciones aisladas, sino verdaderos complejos comerciales o urbanizaciones frontalmente contrarios al planeamiento han sido concluidos encontrándose vigentes resoluciones judiciales que suspendían la continuación de las obras. Así hay que decir que al margen de los cometidos que a tal respecto se le atribuya a la policía judicial

29 En su Fundamento de Derecho Sexto, la sentencia establece que: “No puede ser

admitida la alegación realizada por Turasa en el sentido de que le ha causado

indefensión puesto que no sabe cuál es su posición procesal. Turasa ha sido

perfectamente informada de su presencia en el procedimiento tras solicitar la acusación

pública y popular determinados pronunciamientos que le afectaban. Sobre su posición

procesal ya se resolvió por la Audiencia Provincial. Que en el auto resolutorio de un

recurso de apelación expuso que su situación en el proceso era asimilable al tercero

adquirente de buena fe que es llamado al proceso en un delito de alzamiento de bienes

como responsable civil subsidiario. La entidad Turasa tenía pleno conocimiento de que

acción se dirigía contra la misma, lo que se deduce claramente de los escritos de

acusación, en los que se solicitaba: a) declaración de nulidad de la licencia, esta

resolución le afectaba puesto que la beneficiaria de su otorgamiento era Turasa y de

acordase, daría lugar a que un edificio se hubiese construido sin licencia alguna. b) La

solicitud de la demolición del edificio, que en caso, de que se hubiese acordado a quien

realmente le perjudicaba era a dicha entidad, que era constructora del mismo, y con los

consiguientes perjuicios económicos que le podría causar, así como debería responder

frente a los terceros que hubiesen adquirido cada una de las 238 viviendas.Por tanto, su situación procesal es equiparable a un responsable civil, si bien en este caso no se

reduce a responder directamente de unos perjuicios o indemnizaciones evaluables económicamente en este proceso, pero afectan a sus intereses económicos como promotora de la edificación cuya licencia de obra ha sido puesta en cuestión.

Por tanto de no haber sido llamada al proceso se le hubiese causado indefensión puesto que no hubiera podido hacer valer sus derechos frente a aquellos pronunciamientos de nulidad de licencia de obras y/o demolición de los construido”.

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en sentido estricto es conveniente a tales efectos notificar el Auto en que se acuerden las medidas, según los casos, al Ayuntamiento, Concejalía de Urbanismo o Gerencia Municipal de Urbanismo del término municipal en que los hechos presuntamente delictivos hubieran tenido lugar. No solo por las funciones de policía judicial que les atribuye el artículo 283 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en cuanto auxiliares de los Jueces y Tribunales competentes en materia penal y del Ministerio fiscal, obligados a seguir las instrucciones que de aquellas autoridades reciban, sino por el contenido del artículo 29.2 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, que otorga carácter colaborador de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado al personal de policía de las Comunidades Autónomas y de las corporaciones locales. Igualmente, tal notificación deberá hacerse también a la delegación provincial de la Consejería autonómica competente en materia urbanística y de ordenación del territorio. En caso de que se trate de lugares de valor artístico, histórico o cultural o siendo así que tales valores pudieran verse afectados, a la delegación provincial de la Consejería autonómica competente en dicha materia. Para los supuestos de construcciones o edificaciones ilegales que tengan lugar en suelos de valor paisajístico, ecológico o de especial protección la notificación de la adopción de las medidas cautelares deberá extenderse a la delegación de la Consejería autonómica de medio ambiente. En este caso a efectos de que por los agentes forestales (cuya denominación corporativa específica en el caso de Andalucía es la de agentes de medio Ambiente), que son policía judicial en sentido genérico, tal como establece el apartado 6.º del artículo 283 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 6.q de la Ley 43/2003 de Montes, en la redacción dada por la Ley 10/2006, de 28 de abril, por la que se modifica aquélla, se proceda a la vigilancia de la observancia de las medidas cautelares.

MEDIDAS CAUTELARES EN LOS DELITOS DE PREVARICACIÓN URBANÍSTICA

Aunque con base en diferentes argumentos, la mayor parte de la doctrina coincide en considerar los delitos tipificados en el artículo 320 del Código Penal como modalidades específicas o especiales respecto del delito de prevaricación del artículo 40430. De manera que éste se constituiría en la figura genérica a la que cabe recurrir de forma residual y aquellos, a su vez, lo desplazarían conforme a la regla de especialidad del artículo 8.1ª del Código Penal. En cualquier caso, no es el objeto de este trabajo el estudio de los numerosos problemas que estas figuras plantean desde un punto de vista material en cuanto a sus relaciones concursales, así como de autoría y participación, con los delitos contra la ordenación del territorio genéricos del

30Cfr. GÓRRIZ ROYO, E., Los Delitos de Prevaricación Urbanística, Valencia, 2004, pag.83 y ss. Para esta autora la razón de ser de la relación de especialidad o especificidad radica en el carácter pluriofensivo de los tipos del artículo 320, en la medida en que no solo atacan al bien jurídico categorial del interés público en el sometimiento de las resoluciones administrativas a la Ley sino también al constituido por la ordenación del territorio.

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http://civil.udg.es/normacivil/estatal/reals/L10-06.htm#a006


artículo 319 del Código Penal31. Pretendemos únicamente ofrecer algunas indicaciones respecto de la especial problemática que igualmente se suscita en relación con las medidas cautelares de conveniente adopción en este ámbito.

Conviene adelantar aquí que el grueso de los problemas que se plantean lo son respecto de los tipos del número segundo del artículo 320. Los casos del número primero, en la medida en que se trata de conductas meramente de emisión de informes que tienen lugar en la fase de tramitación de los expedientes administrativos, siendo tipos de mera actividad que no exigen que se produzca un resultado, suponen un riesgo meramente abstracto con respecto al bien jurídico ordenación del territorio y, en consecuencia, siempre –claro es- que no se produzca, mediando connivencia o no, la fase decisoria de la persona u órgano administrativo competente, su tratamiento procesal penal no va a exigir especialidades en cuanto a medidas cautelares.

De manera que para comprender el panorama de las medidas cautelares en este punto hemos de situarnos en los casos en los que, sea o no como consecuencia de la existencia de informes prevaricadores, y sea o no como consecuencia de la existencia de connivencia entre la autoridad o funcionario encargados de la emisión de aquéllos con la autoridad o funcionario público u organismo colegiado competente para resolver, y exista tal connivencia o no entre éstos y los promotores y constructores que van a llevar a cabo la construcción o edificación, efectivamente se produce la concesión de licencias contrarias a las normas urbanísticas vigentes. Así pues, en estos casos concurrirá un delito del artículo 320.2 del Código Penal y la posibilidad de que efectivamente se opere una transformación del espacio físico con el consiguiente daño para el bien jurídico protegido y, en su caso, algunas de las modalidades de concurso y autoría o participación en relación con los delitos del artículo 319.1 del Código Penal.

En todos estos casos la medida cautelar que necesariamente se impone, además, lógicamente, de la paralización de las obras que hubieran podido comenzar al amparo de licencias contrarias a la normativa urbanística concedidas a sabiendas de su injusticia, pero especialmente en los casos en los que ni siquiera se haya iniciado, precisamente para prevenirlo, es la de suspensión de la licencia.

En el ámbito de la disciplina urbanística administrativa se prevén diferentes supuestos. En primer lugar, para el caso de que las obras se encuentren amparadas en una licencia ilegal, como anota BALLESTEROS FERNÁNDEZ32, la restauración del orden infringido pasa por la anulación de la licencia que deberá ir precedida o acompañada por la orden de suspensión de las obras que se están ejecutando a fin de impedir que se consolide la transformación ilegal del suelo. El artículo 189 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía dispone que en estos casos el Alcalde, de oficio o a solicitud de cualquier persona, así como a instancia de la Consejería competente en materia de urbanismo dispondrá la suspensión de la eficacia de una licencia urbanística u orden de ejecución y,

31 Vid. GÓRRIZ ROYO, E., Los Delitos..., Op. Cit., pag.369 y ss.32 BALLESTEROS FERNÁNDEZ, A., Op. Cit., pag. 615.

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consiguientemente, la paralización inmediata de los actos que estén aun ejecutándose a su amparo, cuando el contenido de dichos actos administrativos constituya o legitime de manera manifiesta alguna de las infracciones urbanísticas graves o muy graves definidas en la ley. Como se recoge en la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga) 1187/2006, de 30 de junio de 2006, “en este precepto la legislación autonómica obliga a la autoridad municipal a suspender la eficacia de una licencia u orden ejecución, pues utilizan el imperativo en la conjugación del verbo "disponer". Aquí sí estamos hablando de una potestad debida cuando haya apariencia de contenido ilegal de una licencia u orden ejecución, y ese contenido ilegal se concrete en la comisión de una infracción grave o muy grave según la propia Ley urbanística. El legislador no utiliza la posibilidad de que la autoridad municipal pueda suspender o no la licencia que presuntamente se considera incursa en infracción grave o muy grave. Se obliga a adoptar la medida cautelar si hay apariencia de esta grave ilegalidad. Por tanto el legislador urbanístico autonómico está ofreciendo al intérprete una herramienta más para la ponderación de intereses en conflicto cuando deba resolverse una petición de suspensión. El mandato está dirigido al intérprete en sede administrativa, pues habla de "el Alcalde". Pero nada impide pues que esta ponderación de intereses en conflicto, que el legislador autonómico resuelve en favor de la suspensión de efectos de la licencia u orden ejecución, sea aplicada por los órganos jurisdiccionales cuando resuelvan las peticiones de medidas cautelares según la legislación procesal”. Lo mismo naturalmente puede sostenerse a la hora de valorar la procedencia de la medida en sede penal. Acordada que sea la misma, a continuación, procederá a dar traslado directo de la resolución de suspensión al órgano jurisdiccional competente, en los términos y a los efectos previstos en la legislación reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. De manera que se establece la previsión de que las obras en ejecución con base en licencias ilegales puedan ser paralizadas, quedando en suspenso la licencia en tanto que su legalidad sea revisada jurisdiccionalmente. Los presupuestos para ello serán: primero, que la ejecución de las obras a que se refiere la licencia suponga infracciones urbanísticas graves o muy graves, y segundo, que la dicha ilegalidad lo sea “de manera manifiesta”. El apartado cuarto del mencionado artículo 189 establece, lo que será de interés para los casos en que la suspensión de la eficacia de la licencia se inste como medida cautelar en el proceso penal, que la suspensión administrativa de la eficacia de las licencias conllevará la suspensión de la tramitación de las de ocupación o primera utilización, así como de la prestación de los servicios que, con carácter provisional, hayan sido contratados con las empresas suministradoras, a las que deberá darse traslado de dicho acuerdo. Por tanto, aquí tendrá pleno sentido en el ámbito penal la medida de prohibición de ocupación a la que anteriormente nos referíamos.

Lo anterior en cuanto a la suspensión. En lo que se refiere a la revisión de dichas licencias, el artículo 190 dispone que las licencias urbanísticas y las órdenes de ejecución, así como cualquier otro acto administrativo previsto en la ley, cuyo contenido constituya o habilite de manera manifiesta alguna de las infracciones urbanísticas graves o muy graves, deberán ser objeto de revisión por el órgano competente, de conformidad con lo establecido en la legislación

23


reguladora del régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común.

A este respecto, tras no pocas vacilaciones, la línea que en la actualidad se mantiene en sede Contencioso-Administrativa en cuanto a la suspensión de la eficacia de las licencias puede extraerse de la ya citada Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 30 de junio de 2006. Pues bien, a lo ya señalado anteriormente en cuanto la atribución de una herramienta para el intérprete a partir de la conceptuación legal de la suspensión como potestad debida en supuestos de apariencia de grave ilegalidad por cuanto que “el legislador urbanístico opta por evitar que se consoliden situaciones amparadas por una licencia presuntamente ilegal”, hay que añadir lo que proclama la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga) 1334/2006, de 15 de septiembre, en cuanto al “carácter inferior del interés particular del titular de la licencia en que la ejecución del acto recurrido no se suspenda, que debe subordinarse al público”, añadiendo que “los particulares intereses del titular de la licencia deben ceder ante los del conjunto de la población de la zona, y ello por cuanto que, como para circunstancias análogas ha declarado nuestro Tribunal Supremo (Sentencia de 27 de julio de 2005; casación 1123/2003), `..la hipotética creación de riqueza no puede erigirse en un interés más digno de protección que la legalidad urbanística´”.

Así las cosas, el referente del interés general urbanístico puede aconsejar, en determinados supuestos, suspender la eficacia de una licencia en la medida que el intérprete jurisdiccional aprecie que concurren los requisitos de necesaria adopción por el peligro en la demora, junto con la concurrencia del segundo requisitos de toda medida cautelar, la apariencia de mejor derecho en la petición de suspensión que en el mantenimiento de la ejecutividad de acto administrativo. La reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada) 337/2007, de 11 de junio de 2007, mantiene a este respecto que “puede afirmarse que la no suspensión podría hacer perder la finalidad del recurso si la ejecución de la licencia desemboca en una urbanización, venta de parcelas y construcción de viviendas en un suelo que podría tener la consideración de no urbanizable”, de manera que la suspensión se justifica en al medida en que “la experiencia enseña que resulta muy difícil, casi imposible, y en todo caso inusual, que las construcciones desaparezcan, por lo que la finalidad legítima de mantener la clasificación del suelo quedaría impedida y, este resultado, contrario en definitiva a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución, es el que pretende evitarse a través de la suspensión acordada como medida cautelar”.

Por lo que se refiere a la posibilidad de adoptar estas previsiones como medidas cautelares en el procedimiento penal, ya hemos visto que el fundamento legal para ello existe suficientemente. Es obvio, sin embargo, que la suspensión de la eficacia de las licencias en este ámbito tienen sentido en la medida en que previene, de una parte, la anulación de las mismas que sería consecuencia de la conceptuación como prevaricación del hecho de su otorgamiento y, de otra, la necesidad de evitar la consolidación de

24


construcciones y edificaciones dimanantes de la licencia ilícita. De ahí que a la suspensión deba acompañarse la paralización de las obras junto con las medidas a que anteriormente aludíamos, la prohibición de otorgamiento administrativo de la licencia de ocupación o primera utilización, así como de la prestación de servicios de las empresas suministradoras de electricidad, agua, gas, teléfono, etc. Igualmente de ello queda claro que la suspensión de la eficacia de la licencia tiene sentido como medida cautelar penal solo en la medida en que ésta no haya desplegado sus efectos.

(Volver al inicio)

Segunda Ponencia: Prevaricación y delitos contra la Ordenación del Territorio. Hipertrofia del concepto en cuanto pretendida conversión automática de la ilegalidad del acto administrativo en delito. Discutida tipicidad de las conductas omisivas o tolerantes ante la ilegalidad urbanística al amparo de lo establecido en los artículos 404 o 408 del Código Penal.

Ponente: Excmo. Sr. Don Andrés Martínez Arrieta, Magistrado de la Sala II del Tribunal Supremo.

FORO SOBRE URBANISMO

Nos encontramos ante uno de los temas más actuales del derecho penal.

Enmarcado en lo que se ha denominado el derecho penal en una sociedad de

riesgos la respuesta sobre su significado supondrá optar entre las direcciones

actuales del derecho penal y la función que este sistema represivo debe cumplir

en una sociedad, como la actual, caracterizada por los riesgos de una sociedad

en continua transformación en la que se produce la eterna discusión entre

desarrollo y seguridad.

Los jueces deben comprobar la situación preexistente al tiempo de la

ilicitud que se enjuicia, que puede ser por la causación de una lesión a un bien

jurídico o, incluso, su puesta en peligro y, comprobada, estudiar la subsunción,

la correspondencia del hecho incriminado con un tipo penal recogido en el

Código penal, y en su caso, imponer la consecuencia prevista en el Código

penal. La función de subsunción se complica cuando se actúa sobre bienes de

especial protección, particularmente sobre los denominados intereses difusos,

como la ordenación del territorio o el medio ambiente, cuando alguna de las

conductas típicas susceptibles de ser aplicadas se enmarcan entre los delitos de

25


riesgo y participan de la naturaleza de los denominados preceptos penales en

blanco en los que es preciso acudir a normas de naturaleza orgánica y

administrativa para indagar aspectos de la tipicidad. A esa situación complicada

contribuye también cuando convergen en el control de la actividad dos

jurisdicciones, la contenciosa administrativo y la penal. El primero, a través del

derecho administrativo sancionador y su control jurisdiccional, el segundo en su

función clásica de instrumento de control social formalizado, imponiendo,

respectivamente, sanciones nunca privativas de libertad, y penas. Incluso, la

propia administración ha vertebrado su propio sistema de control, el

procedimiento administrativo sancionador. Todos con un similar elenco de

garantías y contenido formalizado. Son círculos concéntricos en los que la

dificultad surge al delimitar sus respectivas competencias. Concretamente, la

actuación de los principios de ultima ratio, del derecho penal, las colisiones en

torno al principio “non bis in idem”, y en definitiva, la actuación del derecho penal

diferenciado del derecho administrativo sancionador.

En otro orden de cosas, también hay que poner de manifiesto las

transformaciones que los profundos cambios sociales están produciendo en el

derecho penal que son fácilmente perceptibles por cualquier observador,

incluso, ajeno a la dogmática penal.

Asistimos en nuestros días a unos profundos cambios sociales y

económicos que tienen su correspondencia con las leyes que tratan de conformar

la sociedad, posibilitando la convivencia, entre las que adquiere una especial

relevancia las de carácter represivo. En apenas unos años hemos pasado de un

modelo económico asociado a la producción a otro que se apoya en la

financiación. Algún sociólogo representa el cambio con la siguiente expresión

“del modelo fordista, en referencia al modelo de producción asociado a la cadena

de montaje, a la sociedad globalizada”.

Esta nueva utilización del sistema penal genera importantes

modificaciones del tradicional derecho penal, algunos los denominan costes,

entre ellos el de la necesidad de superar los tradicionales criterios de imputación

jurídico penal que se consideran como obstáculos a la articulación de la política

criminal eficaz. Por ello, en la tipicidad de los delitos se remiten a los reglamentos

de la materia, con lo que, se ha llegado a afirmar, son los funcionarios los que

26


marcan la tipicidad en los delitos, por ejemplo, económicos y ecológicos. Se

resiente el mandato de certeza de la norma penal, consagrado

constitucionalmente, procurando una mayor eficacia del derecho penal eficaz con

redacciones típicas, que bien remiten a las reglamentaciones, bien utilizan

expresiones deliberadamente genéricas que posibilitan una interpretación flexible

de la norma. Desde otro punto de vista, la tipicidad penal, tiende a prescindir del

resultado, dada la dificultad en la determinación del origen del daño y se acude a

los denominados delitos de peligro, sobre todo de peligro abstracto, concibiendo

el delito por el hecho de superar los máximos previstos en la reglamentación del

sector que corresponda.

En lo atinente a la responsabilidad personal, la dificultad de la materia

resulta de la propia complejidad derivada de la intervención de varias personas y

de la participación de organizaciones empresariales y personas jurídicas en la

que trabajan varias personas, con división de funciones y responsabilidad, en

ocasiones superpuestas, lo que dificulta indagar la conducta infractora de un

responsable individual, tanto en la identificación de la persona como en la

indagación de la conducta causal al resultado. Tal variedad de personas

intervinientes, enmarcadas en un sistema complejo de distribución de trabajo y

funciones, que afecta no sólo a la producción, sino también a la distribución, junto

a lo anteriormente señalado en orden a la causalidad, para determinar la

conexión causal con cada una de las acciones, hacen que los criterios

tradicionales de causalidad, de delimitación de la autoría y de concreción del

resultado, se vean dificultados de forma considerable.

El reflejo penal de la sociedad de riesgos se concreta en los siguientes

postulados:

a) desde el derecho, con la formulación de los delitos de peligro con los

que se pretende combatir actos de origen generalizado, con pluralidad

de intervenciones, que producen daños también generalizados. Así los

nuevos tipos penales reducen la arbitrariedad judicial en la concreción

del riesgo y facilitan el estudio de la causalidad. El derecho penal pasa

de ser un instrumento de control social a ser un instrumento de la

política criminal para contener los riesgos inherentes a este nuevo

modelo social.

27


b) Las estructuras clásicas de la actuación dolosa, basadas en la

intencionalidad, se sustituyen por la actuación en campos de riesgo sin

la previsibilidad en el conocimiento de los posibles daños.

c) La autoría basada en criterios de imputación subjetiva se sustituye por

la determinación de las posiciones de garante nacidas de la propia

estructura de la ordenación de los riesgos.

d) La imputación objetiva se sustituye por su determinación en base a

inexistencia de alternativas que explique lo sucedido.

Desde los anteriores presupuestos, necesarios para comprender la

situación actual, me adentro en dar respuesta al epígrafe de esta intervención.

Después de la anterior exposición, trataré de exponer unas breves ideas

sobre los aspectos sustanciales de los delitos que corresponden a mi

intervención, bien entendido que el contenido del foro que nos reúne no puede

pretender una exposición completa de los distintos tipos penales, sino una

breve síntesis de aquellos aspectos que considero mas relevantes.

Delitos contra la ordenación del territorio.

La proclamación constitucional del derecho a la propiedad privada, en el

art. 33, nos indica que éste debe ser referida a la función social "que delimitará

su contenido". En la interpretación constitucional del derecho el Tribunal

Constitucional declaró, en su Sentencia 37/87, de 26 de marzo, que el

contenido del derecho había experimentado una profunda transformación que

hoy impide que sea entendido en los términos que resultan del art. 348 del

Código civil, como "mero ámbito subjetivo de libre disposición o señorío sobre el

bien objeto de dominio reservado a su titular" (STC 37/87). La función social se

integra, por lo tanto, en el contenido esencial del derecho a la propiedad.

El derecho de propiedad tiene hoy un significado equívoco derivado de

que su contenido varía según el objeto sobre el que se realice el derecho. La

Constitución, en su art. 47, al tratar el derecho a la vivienda señala los límites

de la propiedad urbanística e indica que la ley regulará el derecho de propiedad

del suelo "y la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para

28


impedir la especulación" y añade "la comunidad participará en las plusvalías

que genere la acción urbanística de los entes públicos".

El contenido de este concreto derecho de propiedad, además de la

legislación nacional y autonómica, viene determinado por los correspondientes

Planes de ordenación urbanística vigentes en cada momento por cuanto esos

Planes son modificables en atención a las distintas coyunturas que demanden

el interés general que gestiona la correspondiente administración.

La tipificación de esta conducta manifiesta un profundo cambio de

principios del derecho penal. Así, se emplea una técnica legislativa que abusa

de las normas penales en blanco y de conceptos normativos, tales como,

licencia, suelo urbano, urbanizable, particular, constructores, etc… La técnica

de la remisión a otras ramas del ordenamiento a través de las leyes penales en

blanco, requiere, en todo caso, que el ordenamiento penal contenga el núcleo

esencial de la prohibición para asegurar la vigencia del principio de legalidad

(STS 127/1990), Particular interés, plantea esta exigencia cuando la remisión se

realiza a normas estatales, autónomas, municipales e incluso en los Planes, en

sus distintas variedades que hace difícil la labor integradora que los tribunales

de justicia han de realizar.

a) Bien jurídico del delito contra la ordenación del territorio.- Sobre

el bien jurídico nada nos dice la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica que

aprobó el Código penal. Esta tan sólo destaca la necesidad de actuar contra las

nuevas formas de delincuencia, entre ellas, los delitos urbanísticos. La

importancia de su determinación nos servirá para abordar los aspectos

centrales de la reunión.

La tipificación de estas conductas pretende, con respeto al principio de

intervención mínima, -decía el preámbulo del proyecto de 1992- castigar las

conductas más graves contra la disciplina urbanística contenidas en la

normativa de ordenación del territorio y ésta constituye el bien jurídico.

29


El urbanismo, nos dice Tomás Ramón Fernández, es "una perspectiva

global e integradora de todo lo que se refiere a la relación del hombre con el

medio en el que se desenvuelve y que hace de la tierra, del suelo, su eje

operativo".

Para regular esa relación el ordenamiento atribuye a la administración

competente una serie de competencias entre las que destaca la de "prever que

el suelo se utilice en congruencia con la utilidad pública y la función social de la

propiedad, garantizando el cumplimiento de las obligaciones y cargas derivadas

del mismo. Impedir la desigual atribución de los beneficios y cargas del

planteamiento entre los propietarios afectados e implantar la adecuada

distribución de los mismos. Asegurar la participación de la comunidad en las

plusvalías que genere la acción urbanística de los entes públicos", según se

expresa en la Exposición de Motivos del Texto Refundido sobre el Régimen del

Suelo y Ordenación Urbana de junio de 1.992..

La normativa configura una administración tuteladora de los derechos

que asisten a cada afectado al tiempo que garante del cumplimiento de los

principios contenidos en la Constitución y su desarrollo legislativo.

Por lo tanto, es la normativa sobre ordenación del territorio el bien

jurídico a proteger por los tipos penales. En la medida en que la propia

actuación sancionadora de la administración ha resultado ineficaz y en la

medida que la articulación de una defensa penal de la actuación de la

administrativa inspectora, a través del delito de desobediencia, no ha podido

asegurar la vigencia del ordenamiento en esta materia, la opción del legislador

ha sido la de crear unos tipos penales que, básicamente se contraen al castigo

de las edificaciones sin licencia, en el art. 319, y a la prevaricación

administrativa, en el art. 320 del Código penal.

Una opinión contraria es mantenida por Conde Pumpido Tourón para

quien el delito urbanístico no tutela la normativa administrativa, “sino el valor

material de la Ordenación del Territorio en su sentido constitucional de

utilización racional del suelo orientada a los intereses generales”, pues la

30


consideración como bien jurídico de la normativa administrativa no reúne las

condiciones materiales para ser tenido como bien jurídico protegido por la

norma penal. Supondría considerar este tipo penal como delito de

desobediencia.

Junto a este bien jurídico, la ubicación del Capítulo en el Título XVI

permite comprobar que se trata de defender los valores constitucionales sobre

intereses colectivos como la ordenación del territorio, el patrimonio artístico y el

medio ambiente.

La necesidad de la normativa penal no parece cuestionable. De una parte,

la progresiva degradación del medio ambiente producida, entre otras razones, por

una incumplida ordenación del territorio. Además, los postulados derivados de

nuestra progresiva integración europea nos obliga a asumir la Recomendación

del Consejo de Europa de 25 de enero de 1.984, que define los objetivos

fundamentales de la ordenación del territorio: el desarrollo socio-económico

equilibrado de las regiones; la mejoría de su calidad de vida; la gestión

responsable de los recursos naturales y la protección del medio ambiente; y la

utilización racional del territorio. En definitiva, lo que se protege es la calidad de

vida que el ordenamiento jurídico, en general, tanto de ordenar y proteger,

adentrándonos en lo que se ha denominado la protección de intereses coetáneos

y difusos. Estas finalidades nos permiten definir el contenido esencial de lo que

debemos entender por Ordenación del Territorio.

En la jurisprudencia, por el contrario se impone un concepto amplio del

bien jurídico, por todas STS 363/2006, de 28 de marzo de 2006

“Pues bien no podemos olvidar que el epígrafe del capitulo, en el que se

contiene el delito que analizamos, identifica el bien jurídico protegido por el

mismo: la ordenación del territorio, pero no exclusivamente la "normativa", sobre

ordenación del territorio en la medida en que la propia actuación sancionadora

de la administración ha resultado ineficaz al no haber podido asegurar la

vigencia del ordenamiento en esta materia, ha llevado al legislador a la creación

de estos tipos penales que se contraen básicamente al castigo de las

31


edificaciones sin licencia, en el art. 319, y a la prevaricación administrativa, en el

art. 320 CP, sino que así como en el delito ecológico (art. 325), no se tutela la

normativa ambiental, sino el medio ambiente, en el "delito urbanístico" no se

tutela la normativa urbanística -un valor formal o meramente instrumental- sino

el valor material de la ordenación del territorio, en su sentido constitucional de

"utilización racional del suelo orientada a los intereses generales" (arts. 45 y 47

CE.), es decir la utilización racional del suelo como recurso natural limitado y la

adecuación de su uso al interés general. Se trata así de un bien jurídico

comunitario de los denominados “intereses difusos” pues no tiene un titular

concreto, sino que su lesión perjudica –en mayor o menor medida- a toda una

colectividad. Su protección –entiende la doctrina más autorizada- se inscribe en

el fenómeno general de incorporación a la protección penal de intereses

supraindividuales o colectivos y que obedece a la exigencia de intervención de

los Poderes Públicos para tutelar estos intereses sociales, en congruencia con

los principios rectores del Estado Social y Democrático de Derecho que

consagra nuestra Constitución.

Consecuentemente una cosa es que la realización de estos delitos

presupongan que solo se castiguen las conductas más graves entre la disciplina

urbanística contenidas en la normativa de ordenación del territorio y otra

completamente distinta es que la interpretación de los arts. 319 y 320 haya de

hacerse sistemáticamente bajo la suposición prioritaria del principio de

intervención mínima, constatadas que sean los elementos constitutivos del tipo

penal.”

Pero frente a esta generalización del bien jurídico, lo cierto es que el art.

319 solo tipifica tres conductas que el Código penal tipifica como delictivas en

los arts. 319 y 320. en primer lugar, la infracción grave de la disciplina

urbanística que afecte a espacios de especial valor (arrt. 319.1). En segundo

lugar, se incrimina la construcción no autorizable en suelo no urbanizable, (art.

319.2). Por último, la especificidad de la prevaricación administrativa en la

ordenación territorial, referida a los informes sobre proyectos de edificación y

concesión de licencias y a la resolución de las licencias (art. 320). Quedan fuera

aspectos muy importantes de la disciplina urbanística, como las actuaciones

32


graves en detrimento de la misma desarrolladas sobre terreno urbano o sobre

terreno urbanizable. Por ejemplo, las parcelaciones ilegales, lo que hace que

sea muy dudoso un planteamiento amplio del bien jurídico en los términos que

ha sido planteado, incluso por la jurisprudencia, en los términos anteriormente

señalados.

b) La excesiva utilización de esta técnica legislativa va a modificar la

tradicional doctrina de las cuestiones prejudiciales. La norma procesal penal

contenida en el art. 114 Leecrim. que establece la preferencia del orden

jurisdiccional penal aparece seriamente comprometida respecto a la

determinación de determinadas acciones en las que se hace precisa la

suspensión del procedimiento penal para la obtención de un pronunciamiento

del orden contencioso administrativo sobre una determinada cuestión (art. 4

LECrim.) para afirmar la configuración del hecho punible o la culpabilidad de

una persona.

Ciertamente la STC 30/96, supuso una revitalización de las cuestiones

prejudiciales en materia penal. En el mismo sentido la STS 24.12.93 resolvió un

supuesto en el que la Audiencia habría condenado por prevaricación a un

Alcalde, por concesión de licencias municipales, reputando arbitrario ese acto.

La Sala III del Tribunal Supremo, de lo Contencioso-Administrativo, declaró la

acomodación a la legalidad del acto administrativo. La solución dada, para

evitar el posterior recurso de revisión fue la de anular la Sentencia de instancia

desde la fase de calificación provisional por lo que establece una especie de

cuestión prejudicial contencioso-administrativo. Una solución más correcta sería

la de casar la sentencia por falta de tipicidad del hecho declarado probado al no

reunir el mismo la necesaria "injusticia" que requiere la responsabilidad penal.

Sentencia 363/2006, de 28 de marzo de 2006

A propósito de la primera cuestión hemos de traer aquí el criterio

elaborado al respecto por esta misma Sala y que se contiene, por ejemplo en

las SS. de 13.7.2001 y 27.9.2002, cuando dicen que " la regla contenida en el

párrafo 1º del art. 10º de la L.O.P.J. no se encuentra limitada por excepción

alguna que se refiera a cuestiones de naturaleza civil, administrativa o laboral

33


que se susciten en el orden jurisdiccional penal, por lo que en principio ha de

estimarse que esta norma posterior y de superior rango ha derogado

tácitamente lo prevenido en el art. 4º de la decimonónica L.E.Criminal.". Esta

concepción es además congruente con la naturaleza de los tipos delictivos

propios del derecho Penal actual, en el que la ampliación de la tutela penal a

un espectro más amplio de bienes jurídicos de esencial relevancia social,

impone una configuración de los tipos plagada de elementos normativos

extrapenales: delitos ambientales, delitos urbanísticos, delitos societarios,

delitos fiscales, delitos de prevaricación u otros contra la administración

pública, insolvencias punibles, delitos contra la propiedad intelectual e

industrial, etc. Esta tutela penal frente a los más graves atentados contra los

bienes jurídicos reconocidos por el resto del Ordenamiento quedaría vacía de

contenido efectivo si en el propio proceso penal no se pudiesen resolver, como

regla general, las cuestiones jurídicas de otra naturaleza necesarias para la

constatación de la concurrencia del delito objeto de enjuiciamiento. Una

interpretación amplia de lo prevenido en el citado art. 4º de la L.E.Criminal

impediría prácticamente el enjuiciamiento autónomo de los referidos tipos

delictivos, pues en todos ellos la determinación de la concurrencia de alguno de

los elementos integrantes del tipo -y en definitiva la culpabilidad o inocencia del

acusado- dependen de la previa valoración, resolución o interpretación de una

cuestión jurídica de naturaleza extrapenal.”

En la misma línea y con extensa cita de la anterior, la STS.

29.10.2001, afirma también:

"Ha surgido controversia sobre la aplicación del artículo 4 del mismo texto

procesal (la LECr). Una posición se inclina por la subsistencia de las cuestiones

prejudiciales devolutivas que entrañan la suspensión del procedimiento penal

hasta la resolución de aquéllas por el órgano jurisdiccional competente; otras,

por el contrario, afirman la eficacia derogatoria que respecto a ese artículo de la

Ley de Enjuiciamiento Criminal supone lo dispuesto en el artículo 10.1 de la

Ley Orgánica del Poder Judicial que atribuye a cada orden jurisdiccional, a los

solos efectos prejudiciales, conocer de asuntos que no le estén atribuidos

privativamente. Esta Sala se ha pronunciado a favor de la resolución, por los

34


Tribunales penales, de las cuestiones prejudiciales civiles o administrativas, sin

necesidad de suspender el procedimiento (efecto devolutivo) para que

previamente decida un Juez de otro orden jurisdiccional.”

Esta regla viene también avalada, precisa la STS. 24.7.2001, por

el reconocimiento en el art. 24.2 CE. del derecho fundamental a un proceso

publico sin dilaciones indebidas, que aconseja que en un mismo litigio se

resuelvan aquellas cuestiones previas tan íntimamente ligadas a la cuestión

litigiosa que sea racionalmente imposible su separación, sin necesidad de

diferirla a un nuevo y dilatorio proceso -con todas sus instancias- ante otro

orden jurisdiccional. El párrafo segundo del art. 10 de la L.O.P.J. añade como

excepción que "no obstante, la existencia de una cuestión prejudicial penal de

la que no pueda prescindirse para la debida decisión o que condicione

directamente el contenido de ésta determinará la suspensión del

procedimiento, mientras aquélla no sea resuelta por los órganos penales a

quien corresponda, salvo las excepciones que la ley establezca. En

consecuencia la regla general del art. 10.1º de la L.O.P.J. -que deroga las

denominadas cuestiones prejudiciales devolutivas, cuyo conocimiento era

obligado deferir a otro orden jurisdiccional- tiene como excepción aquellos

supuestos en que la cuestión prejudicial tenga una naturaleza penal y

condicione de tal manera el contenido de la decisión que no pueda prescindirse

de su previa resolución por los órganos penales a quien corresponda. El

mantenimiento exclusivo de las cuestiones prejudiciales devolutivas de

naturaleza penal en el sistema jurisdiccional establecido por la L.O.P.J. se

encuentra además limitado por el condicionamiento consignado en el último

apartado del precepto. La suspensión de los litigios seguidos ante otros

órdenes jurisdiccionales para la resolución de las cuestiones prejudiciales de

naturaleza penal tampoco será necesaria en los casos en que la ley así lo

establezca. Ahora bien la regla contenida en el párrafo 1º del art. 10º de la

L.O.P.J. no se encuentra limitada por excepción alguna que se refiera a

cuestiones de naturaleza civil, administrativa o laboral que se susciten en el

orden jurisdiccional penal, por lo que en principio ha de estimarse que esta

norma posterior y de superior rango ha derogado tácitamente lo prevenido en el

art. 4º de la decimonónica L.E.Criminal.

35


Otra sentencia de esta Sala, la 1772/2000, de 14 de noviembre, también se

pronuncia por la atribución a los Tribunales del orden penal de la

competencia para resolver sobre tales cuestiones civiles o administrativas.

A la eficacia de artículo 10.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial

también se ha referido la Sentencia 1688/2000, de 6 de noviembre, en la que

se expresa que la determinación de la cuota defraudada constituye

efectivamente una cuestión prejudicial de naturaleza administrativa-tributaria

que conforme a la regla general prevenida en el art. 10.1º de la L.O.P.J.

debe resolver el propio Organo jurisdiccional penal.

Y la Sentencia 1438/98, de 23 de noviembre, también se pronuncia a

favor de la competencia del Tribunal Penal, conforme se dispone en el

artículo 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para resolver una cuestión

arrendaticia aunque la afirmación de la existencia del arrendamiento

constituya una cuestión prejudicial de naturaleza civil que, por su especial

incidencia en el delito de que se trata, determine la culpabilidad o inocencia

del acusado.

El Tribunal Constitucional no puede ser utilizado para defender una

posición contraria a la que se ha dejado expresada ya que si bien, en un

principio y respecto al delito de instrusismo, varias sentencias se

pronunciaron por el efecto devolutivo, sin embargo, como se señala en la

Sentencia de esta Sala 1490/2001, de 24 de julio, esa doctrina se establece

en los supuestos específicos planteados en condenas por esa figura

delictiva, doctrina que el propio Tribunal Constitucional ha matizado y

limitado en supuestos ajenos a esa figura delictiva. Así sucede, por ejemplo

en la Sentencia del Tribunal Constitucional 278/2000, de 27 de noviembre,

que desestima el recurso de amparo interpuesto contra una condena por

delitos de estafa y falso testimonio, fundado en la supuesta obligatoriedad

del planteamiento previo de una cuestión prejudicial devolutiva de naturaleza

civil, de la que dependía la concurrencia de un elemento básico del tipo

delictivo de estafa. En esta sentencia se declara que "en los asuntos que

hemos denominado complejos (es decir, en aquellos en los que se

entrelazan instituciones integradas en sectores del ordenamiento cuyo

conocimiento ha sido legalmente atribuido a órdenes jurisdiccionales

36


diversos), es legítimo el instituto de la prejudicialidad no devolutiva, cuando

el asunto resulte instrumental para resolver la pretensión concretamente

ejercitada y a los solos efectos de ese proceso, porque no existe norma legal

alguna que establezca la necesidad de deferir a un orden jurisdiccional

concreto el conocimiento de un cuestión prejudicial y corresponde a cada

uno de ellos decidir si se cumplen o no los requerimientos precisos para

poder resolver la cuestión, sin necesidad de suspender el curso de las

actuaciones, siempre y cuando la cuestión no esté resuelta en el orden

jurisdiccional genuinamente competente". Y concluye esta Sentencia del

Tribunal Constitucional afirmando que cuando el Tribunal penal analiza el

hecho desde la óptica que le corresponde y a los solos efectos de la

determinación de uno de los elementos del tipo penal, con ello no puede

integrar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama

el art. 24.1 de la Constitución Española.

Conclusión que resulta definitiva en el caso que aquí nos ocupa, dado

que en él, se cumple a la perfección la premisa negatoria de la eventual

infracción del derecho a la tutela judicial aducida por el recurrente, toda vez que

el pronunciamiento relativo a la legalidad o ilegalidad del acuerdo del

Ayuntamiento por ser el proyecto de edificación o la licencia contrarias a las

normas urbanísticas vigentes, constituyen la esencia del hecho enjuiciado en el

proceso penal (prevaricación urbanística, art. 320 CP.), tratándose, en

consecuencia -nos dice la STS. 14.11.2000, de un elemento que se encuentra

tan indisolublemente ligado al hecho punible que su separación no resulta

racionalmente posible y que fundamentan la atribución a los Tribunales del

orden penal de la competencia para resolver de tales cuestiones civiles o

administrativas”.

Por mi parte estimo que la solución mas adecuada es la de reservar la

aplicación del tipo penal de peligro abstracto respecto a aquellos

comportamientos mas graves de infracción de la disciplina urbanística y medio

ambiental, distinguiendo, claramente, lo que sea infracción administrativa y lo

que sea infracción penal.

37


C) la especialidad de la prevaricación del funcionario en este delito. Nos encontramos con una prevaricación especial por razón de la materia sobre

la que se realiza, la normativa urbanística. El fundamento de la específica

punición de la prevaricación en materia urbanística se ha buscado en la

importancia que en esta materia tiene la actuación administrativa, bien por la

consideración especial que el art. 47 de la Constitución atribuye al urbanismo y

a la función de las administraciones sobre su contenido, bien por la importancia

que la actuación administrativa tiene en esta faceta de la actuación

especialmente normativizada y sujeta a continuas autorizaciones por las

administraciones, hasta el punto que se ha llegado a afirmar que el verdadero dominio del hecho lo tiene el funcionario público autorizante de la actuación

agresora, de manera que la realización de una conducta que pone en peligro la

ordenación del territorio concurre, normalmente, con el concurso de un

funcionario, que autoriza o que no controla, tal actuación. Señalado lo anterior,

la importancia de la actuación del funcionario en materia de ordenación del

territorio, es claro que las actuales estructuras dogmáticas permiten la

incriminación del funcionario público que faltando a las obligaciones impuestas

desarrolla una conducta agresiva a la ordenación del territorio.

La modalidad genérica de prevaricación exige que el funcionario público,

además de una actuación "a sabiendas de su injusticia", produzca una

resolución arbitraria (art. 404) en asunto administrativo. En la prevaricación

urbanística el contenido de la conducta consiste en informar o resolver

favorablemente "a sabiendas de su injusticia" la concesión de una licencia.

En ambos casos el contenido de la acción es similar pues la arbitrariedad

es una forma de injusticia si bien ese término nos va a servir para actualizar el

principio de intervención mínima y separar de forma más nítida la ilegalidad

administrativa de la penal, por cuanto el tipo se integraría no por la mera

ilegalidad sino por aquélla que sea arbitraria. La acción prevaricadora del art.

320 aparece más concretada.

En la comparación con otras prevaricaciones específicas y contenidas en

el mismo Título, concretamente la contenida en el art. 329 en los delitos contra

38


el medio ambiente, destaca el olvido del legislador de supuestos de

prevaricación que si aparecen recogidos en el art. 329, y concretamente, la

referida en la actuación inspectora.

La prevaricación que analizamos centra la acción del funcionario en el

hecho de informar o resolver de forma contraria a la normativa específica. Sin

embargo, la modalidad de prevaricación en los delitos contra el medio ambiente

se comete la acción de forma más específica tanto por informar o resolver

favorablemente, y a sabiendas, la concesión de licencias "manifiestamente

ilegales", como "con motivo de sus inspecciones hubiera silenciado la infracción

de leyes o disposiciones normativas", modalidad esta última que no aparece

recogida en el tipo penal de la prevaricación urbanística y que la doctrina ha

echado en falta dado que la posición de la administración es de garantía sobre

los derechos que tutela y tiene unas facultades inspectoras obligatorias cuya

inobservancia dolosa debería generar responsabilidad penal.

En orden a las consecuencias jurídicas es clara la agravación con

relación a la modalidad de prevaricación genérica del art. 404, en cuanto que

además de la inhabilitación prevé una pena privativa de libertad de seis meses

a dos años o la multa. Ahora bien, la tipicidad específica de la prevaricación

urbanística distorsiona el significado de la agravación cuando es el propio

funcionario quien coopera a la realización del delito urbanístico. En efecto, de

no existir el tipo penal del art. 320 la conducta del funcionario sería encuadrable

en la cooperación necesaria del art. 319 del Código penal y daría lugar a la

sanción de su conducta con arreglo a ese precepto y el 404 del Código penal,

normalmente en concurso ideal. La previsión expresa de la prevaricación

urbanística dará lugar a la sanción del art. 320 en exclusiva y por especialidad.

Para salvar este trato de favor, evidentemente no querido por la norma, habrá

que analizar si la conducta del funcionario se puede encuadrar en la

cooperación necesaria del autor del art. 319 del Código penal, en cuyo caso se

castigaría con arreglo a este tipo en concurso con el art. 320. Si, por el

contrario, la conducta del funcionario no pudiera encuadrarse en la cooperación

necesaria, o en la coautoría, será de aplicación, en exclusiva, la prevaricación

del art. 320 del Código penal. En el sentido expuesto se pronuncia Muñoz

39


Conde (op. Cit. Pág. 490). En contra Conde Pumpido Ferreiro (Derecho penal,

pág 350) para quien una solución como la expuesta es "contraria a los

principios de especialidad y consunción que obliga a que el ulterior efecto

autorizante de la licencia en contra de las normas queda absorbido por el delito

de prevaricación que su concesión constituye".

A mi juicio, el supuesto típico de la prevaricación supone la infracción, a

sabiendas, de las obligaciones de observar la normativa urbanística y ese

incumplimiento genera la responsabilidad penal. La estructura típica de esta

modalidad de prevaricación responde a los denominados delitos de infracción

de deber del funcionario, que ocupa una posición de garante respecto a los

bienes jurídicos que la administración, a través suyo, tutela. La conducta de

quien infringe las obligaciones señaladas son infracciones de un deber que

merecen un especial reproche penal.

La especialidad de ese reproche, a su vez especialmente previsto en la

norma, hace que el tipo penal aplicable a la conducta del funcionario que

infringe el deber informando favorablemente proyectos o licencias contrarias a

la normativa urbanística sea la prevista en el art. 320 del Código penal, con una

excepción derivada de la concurrencia en el mismo funcionario de la condición

de alguno de los elementos especiales de autoría del art. 319.

Esta solución es la que resulta del Código penal aunque no deja de ser

sorprendente que la pretendida agravación resulte inoperante para aquellos

supuestos de connivencia entre un sujeto activo cualificado en el art. 319 y un

funcionario público. De no existir el art. 320 la responsabilidad penal resultaría

de la aplicación en concurso del 319, como cooperador necesario y del 404,

como cómplice, ambos del Código penal con una consecuencia jurídica mas

agravada que la que resulta del art. 320 pretendidamente agravatoria.

Son dos las modalidades de acción típica en el delito de prevaricación

urbanística: la conducta del funcionario que informa, y la conducta del

funcionario que resuelve. En todo caso, y como antes expuse, quedarían fuera

de la tipicidad en la prevaricación de este articulo, la conducta del funcionario

40


que coopera, activa u omisivamente, en la realización del delito urbanístico,

pues de no admitirse este postulado, el Código beneficiaría, de manera

infundada, al funcionario que coopera en la realización de un hecho constitutivo

de delito y, además, lo realiza emitiendo un informe o resolviendo en sede

administrativa la cuestión de la autorización administrativa. De las conductas

prevaricadoras de los funcionarios recogidas expresamente en el art. 320, la

recogida en el primer apartado, a cuyo tenor “la autoridad o funcionario público

que, a sabiendas hubiere informado favorablemente proyectos de edificación o

la concesión de licencias contrarias a las normas urbanísticas vigentes”, se ha

presentado como una extensión de la punibilidad hasta ahora impune, lo cual

justificaría la punición expresa de la específica prevaricación.

A mi juicio esta construcción no es exactamente correcta. El tipo penal

que incrimina al funcionario público que informa favorablemente la concesión de

licencias manifiestamente ilegales, no deja de ser, desde la perspectiva

expuesta, un supuesto de cooperación en el delito urbanístico, necesaria o no,

en función de la consideración de preceptivo o no del informe en el expediente

que se tramita en virtud de la pretensión realizada. El legislador ha querido

remover, como dice González Cussac (En “Los delitos de los funcionarios

públicos en el Código de 1995: la prevaricación”, en Cuadernos del Poder

Judicial), una reiterada jurisprudencia que ha mantenido la atipicidad del

informe emitido, en lugar de considerar que este funcionario que, a sabiendas,

emitía su informe con manifiesta ilegalidad participaba, si no realizaba el mismo,

en la resolución injusta. Trasladada la cuestión al ámbito de la administración

de justicia, creo que el Ministerio fiscal que emite sus informes en ámbitos de la

jurisdicción penal, en los que su informe resulta preceptivo en aplicación de las

exigencias del principio acusatorio, realiza auténticas resoluciones susceptibles

de su consideración de resolución injusta típica de la prevaricación o, al menos,

de cooperación necesaria en la resolución injusta del Juez. Los funcionarios

que emiten sus informes a licencias, considerados como manifiestamente

ilegales, pueden ser tenidos como autores de la prevaricación del funcionario en

la medida en que su actuación es requisito necesario para la resolución de la

autoridad.

41


De acuerdo a lo anteriormente señalado, creo que la tipificación de la

denominada prevaricación específica, en los términos realizados en la norma es

censurable. Si el deseo del legislador mediante la creación de las

prevaricaciones específicas ha sido el de castigar con mayor dureza las

actuaciones ilícitas de los funcionarios, ha producido para supuestos de

connivencia con el autor del delito principal una mayor benignidad en el

tratamiento penal del funcionario público, benignidad injustificada que sólo

puede ser remediada, como propone la mayoría de la doctrina a través del

concurso entre la prevaricación genérica y el delito urbanístico. Dicho de otra

manera, la pena impuesta a los funcionarios autores del delito específico de

prevaricación es inferior a la que resultaría de aplicar las normas generales de

concurrencia. Para salvar este trato beneficioso, la única solución que cabe es

la de entender que la punición de esta prevaricación ha de ser reservada a los

informes que se emitan en supuestos ajemos a la realización del hecho típico

del delito urbanístico, previos o posteriores al mismo y desconectados de su

efectiva realización o a supuestos en los que pese a la concurrencia de ese

resultado físico, no pueda ser imputado al funcionario en los términos que el

tipo penal exige. Si lo que pretendía el legislador era corregir una interpretación

de la Sala II del Tribunal Supremo sobre el concepto de resolución, hubiera

bastado la directriz, en ese sentido, al Ministerio fiscal, para que formulara las

preceptivas acusaciones en el sentido interesado o la ampliación del tipo de la

prevaricación, concretamente en lo relativo al contenido de la resolución. La

creación de estos tipos penales, además de su dificultad en la interpretación de

sus elementos típicos plantea la dificultad del régimen concursal, la

concurrencia entre los tipos comunes y las prevaricaciones y, lo que considero

mas pernicioso, el mantenimiento de la interpretación de las demás

prevaricaciones que no van a incluir a los informes de los funcionarios,

precisamente, por la opción del legislador de tipificarla expresamente en los

delitos contra el medo ambiente.

La justificación de la necesidad de esta previsión se ha encontrado

(Rosario de Vicente Martínez en “funcionarios públicos y delitos contra el medio

ambiente”. Estudios jurídicos del Ministerio fiscal, II-2002) en que “al tratarse de

emisión de informes, que no constituyen resolución, no podría ser castigada por

42


la vía de la prevaricación común, salvo en los casos en que fuera constitutiva de

participación en la prevaricación, por lo que dista mucho de ser superfluo desde

el punto de vista dogmático”.

La emisión de informes, manifiestamente ilegales y a sabiendas, pueden

ser tenidos como un acto de autoría o de participación en la acción directa de la

conducta típica del art. 319 del Código penal. Por ello no llega a entenderse la

previsión típica de este artículo sino es como adelanto de la barrera de punición

en este tipo de delitos, castigando al funcionario público que elabora el informe

en los términos que se recogen en el art. 320 del código penal, con

independencia de la actuación de quien realiza, directa o indirectamente, o de

quien provoca, la conducta típica. Como señalé, supone la tipificación de un

acto preparatorio de agresión al bien jurídico en los supuestos en los que la

conducta del funcionario aparezca absolutamente desconectada de la conducta

posterior que pueda ser realizada.

Siguiendo a García de Enterría y a Tomás Ramón Fernández (Curso de

derecho administrativo, Tomo II), los informes son “declaraciones de juicio

emitidas por órganos especialmente cualificados en materias determinadas

llamadas a ilustrar al órgano decisor y a proporcionarle los elementos de juicio

necesarios para dictar su resolución con garantías de acierto”.

Los informes a los que se refiere el tipo penal son los informes que sean

preceptivos para la formación del expediente administrativo exigidos por la ley

para la formación de la voluntad del órgano administrativo competente para

adoptar la resolución. Ha de tenerse en cuenta que, en la mayoría de las

ocasiones, estos funcionarios informantes tienen mayores conocimientos que el

funcionario encargado de la decisión que, en buena lógica, carecerán de los

conocimientos técnicos precisos que tienen los funcionarios por los que, podría

afirmase, que el dominio del hecho lo tiene el funcionario quien realmente

conoce la trascendencia del informe emitido y la posibilidad de provocar un

error al funcionario llamado a decidir sobre la licencia de funcionamiento.

43


El informe al que se refiere la norma no requiere que deba ser tenido por

vinculante en su contenido para el órgano que decide, pues éste siempre ha de

tener un ámbito de decisión.

La consumación de la conducta típica se produce con la emisión del

informe y su recepción por el órgano destinatario del mismo. Por lo tanto la

consumación del delito es independiente del posterior actuar del órgano

encargado de la concesión de la licencia y de la virtualidad suasoria que el

informe haya tenido en el órgano que decide.

Respecto al contenido de la expresión manifiestamente ilegal que

requiere el tipo, éste tiene el mismo alcance que el general de la prevaricación y

basta una remisión a la interpretación general de la prevaricación. La Sala II del

Tribunal Supremo ha declarado, por todas Sentencia 1497/2002 de 24 de

septiembre, que el delito de prevaricación de funcionario requiere en primer

lugar que la resolución dictada por el funcionario en un asunto administrativo

sea objetivamente contraria a derecho. La antijuricidad de la resolución es el

mínimo contenido de la arbitrariedad a la que se refiere el art. 404 CP (1.995),

correspondiente con el art. 358 del Código Penal de 1973. Nuestra

jurisprudencia no sólo exige, como requisito del tipo objetivo, que la resolución

sea jurídicamente incorrecta, sino que además no sea sostenible mediante

ningún método aceptable de interpretación de la ley. Frecuentemente una

situación como ésta ha sido calificada mediante distintos adjetivos ("palmaria",

"patente", "evidente" "esperpéntica", etc.), pero, en todo caso, lo decisivo es el

aspecto sustantivo, es decir los supuestos de hecho en los que esos adjetivos

han sido utilizados. En particular la lesión del bien jurídico protegido por el art.

404 CP (1.995) se ha estimado cuando el funcionario adopta una resolución

que contradice un claro texto legal sin ningún fundamento, para la que carece

totalmente de competencia, omite totalmente las formalidades procesales

administrativas, actúa con desviación de poder, omite dictar una resolución

debida en perjuicio de una parte del asunto administrativo (ver STS 647/2002,

con mayores indicaciones jurisprudenciales). En todos esos casos, es claro que

la decisión se basa en la tergiversación del derecho aplicable y que éste ha sido

reemplazado por la voluntad del funcionario. Esta casuística, cuyo común

44


denominador es la falta de deducción de la decisión del derecho aplicable al

caso, fundada en un método hermenéutico aceptable, proporciona el aspecto

sustantivo de la acción típica, que no debe ser confundido con los adjetivos,

como tales imprecisos y poco aptos para cumplir con la función de garantía de

la ley penal, que contingentemente la jurisprudencia ha usado para dar una idea

de la gravedad del hecho.

La línea divisoria entre la ilegalidad susceptible de ser controlada en vía

administrativa y la que se integra en el ámbito penal resulta de la "grosería" de

la ilegalidad de la actuación administrativa (STS. 20.4.1995, 10.5.1993) o que

esta sea "patente y grosera"(STS. 1.4.1996). Esta puede proceder de la

absoluta falta de competencia del sujeto activo de la infracción o de la

inobservancia de las más elementales normas del procedimiento regulador de

la actuación administrativa o por el propio contenido sustancial de la resolución

de modo que implique la aplicación torcida del derecho o una contradicción con

el ordenamiento tan patente y grosero, incluso esperpéntica se ha llegado a

decir, que pueda ser apreciada por cualquiera.

La doctrina, y también la jurisprudencia, han recogido dos posiciones

para rellenar el requisito de la injusticia. Desde una perspectiva subjetiva,

estaremos en presencia de una resolución injusta cuando aparece dictado

contra la convicción del autor. No podrá hablarse de prevaricación cuando la

resolución o acto administrativo es acorde a la convicción del autor, lo que no

quiere decir que no sea ilícita, sino que no se concurre en el tipo penal de la

prevaricación.

La crítica a esta doctrina es sencilla. De cifrar el contenido del injusto en

la convicción del funcionario pudiéramos llegar al absurdo de entender

constitutiva de prevaricación la conducta del funcionario que dicta una

resolución acorde a la ley sin tener la convicción de su procedencia.

La teoría objetiva afirma el contenido injusto "cuando objetivamente

pueda afirmarse que la resolución es contraria a derecho" y, mas

45


concretamente, cuando la resolución produce una lesión a derecho ( López

Barja en Derecho penal, Parte especial III, pág.201)

Esta solución plantea problemas de aplicación cuando nos encontramos

con disposiciones normativas que admiten diversas soluciones o aquellas que

permiten el ejercicio de la discrecionalidad.

La solución propuesta por Octavio de Toledo (“La prevaricación del

funcionario público”, pág 356), pasa por admitir que pueda existir prevaricación

en estos supuestos problemáticos (soluciones multívocas, o supuestos de

discrecionalidad). Una resolución o acto será justo cuando la solución sea

defendible. Afirma "la defendibilidad existe en la medida en que se demuestra

que la resolución ha sido alcanzada a través de medios y métodos científico-

jurídicos".

La jurisprudencia ha seguido la teoría objetiva para la delimitación del

contenido injusto de la actuación administrativa y en los supuestos

problemáticos antes expuestos aboga por la injusticia de la resolución "si no

existe método racional que permita sostener el criterio adoptado por el

funcionario" (STS 10.7.1995 y 30.1.1997).

Como no es posible mantener la injusticia del acto sólo cuando este sea

contrario a la ley, López Barja (op. cit. pág. 203) afirma que "será preciso

resolver si la injusticia de la decisión aparecerá mediante la comparación

(objetiva) de éste con lo dispuesto en la ley o, si por el contrario, resultará de su

comparación "objetiva" con un derecho mas allá de la ley". Se hace necesario

buscar un baremo, legal o supralegal, que nos permita calificar de acto injusto,

elemento requerido por el tipo penal. "Encerrar la injusticia en la contradicción

con la literalidad de una ley ordinaria no es viable en un sistema democrático.

Tampoco lo es aceptar la existencia de un derecho supralegal mas allá o al

margen de los principios constitucionales, por lo que la injusticia ha de

encontrarse enmarcada en los límites que la Constitución establece". "En

definitiva -continua el autor que transcribimos- la injusticia será la contradicción

46


con la legalidad pero entendiendo por tal la derivada de tomar en consideración

los principios y valores constitucionales".

La injusticia debe ser conocida. El tipo penal de la prevaricación lo

expresa exigiendo que la Autoridad o funcionario actúe "a sabiendas de su

injusticia". Tradicionalmente la doctrina ha entendido que esta exigencia

excluirá, para esta modalidad de prevaricación, la comisión culposa en un

Código como el vigente hasta mayo de 1996, e incluso excluía el dolo eventual,

afirmando que la prevaricación o era dolosa, con dolo directo, o era imprudente.

La asunción por el legislador de 1995 del sistema de crimina culposa

obliga a replantear el tema de la admisibilidad del dolo eventual para rellenar el

requisito de la actuación de sabiendas de la injusticia.

La polémica doctrinal sobre el significado del término "a sabiendas" es

clásica, llegándose a afirmar por la doctrina que su exigencia era redundante,

pues todo delito doloso exige el conocimiento de los elementos típicos y se

trataba de una licencia literaria del redactor (Quintano en su “Compendio” Tomo

I,, pág 203). Esta expresión no limita el tipo subjetivo al dolo directo sino que

incluye el dolo eventual por cuanto con su expresión se quiere indicar que el

autor debe tener conocimiento de la injusticia. De qué modo llegue a ese

conocimiento no forma parte de la exigencia del tipo que se limita a exigir ese

conocimiento.

Ahora bien, en la mayoría de las ocasiones la duda sobre la injusticia del

acto o resolución supondrá que no nos encontramos ante una resolución injusta

típica del delito.

Con relación a la conducta de resolver la concesión de una licencia

manifiestamente ilegal, figura se aplicará a los miembros de un órgano

colegiado que votan a favor de otorgar una concesión en los términos de

manifiesta ilegalidad analizados y al funcionario encargado de su concesión.. Es

punible el mero acto de votar a favor de dicha concesión, aunque la licencia no

llegue a concederse porque la mayoría vote en contra.

47


En el mismo sentido Rosario de Vicente, para quien el delito se consuma

en el momento de dictar la resolución, en el supuesto de resolución de la

concesión de la licencia, y en el de votar a favor, en el supuesto de órganos

colegiados, por lo que no puede excluirse la tipicidad en aquellos supuestos de

denegación mayoritaria de la concesión votada ya que el precepto no exige que

se haya de conceder necesariamente la licencia.

Entiendo, por el contrario, que la separación de las dos modalidades

típicas, el funcionario público que por sí mismo o como miembro de un órgano

colegiado hubiese resuelto o votado a favor de su concesión a sabiendas de su

injusticia, refieren un mismo hecho: la concesión de una licencia

manifiestamente ilegal que ponga en peligro la ordenación del territorio, bien

sea realizado por un funcionario público a quien compete su concesión, por lo

que el verbo nuclear es resolver, o a un órgano colegiado, que,

necesariamente, actúa colegiadamente mediante votación. La expresión “votar

a favor” debe ser entendida en el mismo sentido de resolver por órgano

unipersonal.

La redacción del tipo es defectuosa. Si la intención del legislador fue la

diferenciar la forma de alcanzar resoluciones en órganos unipersonales y en los

colegiados, hubiera bastado con incidir en el término resolución con esa

diferenciación. El empleo de una expresión como la de votar a favor, da lugar a

que desde un punto de vista gramatical pueda ser subsumida tanto la conducta

del funcionario que vota a favor de la concesión manifiestamente ilegal de una

licencia sabiendo que su voto supone la resolución arbitraria e ilegal, con la del

funcionario que vota a favor sabiendo que su voto no va a conformar ninguna

mayoría de resolución.

El tipo penal equipara la concesión de la licencia al hecho de votar a

favor que suponga la concesión de la licencia.

Por las mismas razones entiendo que se subsumen en el tipo penal

aquellas actuaciones que den lugar a la concesión. Consecuentemente, la

48


abstención que conforme una mayoría de concesión no es típica en los mismos

términos que votar a favor.

D) Delimitación entre la figura penal y la administrativa y la exigencia de la injusticia de la conducta.- Constituye el núcleo central de los

tipos de la prevaricación del funcionario. El Estado de derecho parte de una

concepción democrática del poder en el que todos los actos de la

administración y del gobierno pueden ser controlados por Jueces y tribunales.

El control judicial de la actividad administrativa puede ser realizado por el orden

jurisdiccional contencioso-administrativo. También por el penal cuando la

actuación del administrador infringe notoriamente los principios consustanciales

de una administración en un Estado democrático. Esto es, cuando se vulnera

abiertamente los principios de imparcialidad, objetividad, igualdad de

oportunidades, de legalidad, etc. que conforman la actuación administrativa, de

acuerdo a los arts. 103 y 106 de la Constitución.

El principio de intervención mínima que informa el Derecho penal exige

que el sistema penal de control social sólo pueda actuar frente a las agresiones

graves de los principios informadores de la actuación de la administración,

actuando no contra meras irregularidades e ilegalidades que encuentran su

mecanismo de control en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, sino

aquellas que vulneran patentemente los principios de actuación básica de la

administración.

Es preciso una clara diferenciación entre la ilegalidad que da lugar a la

actuación de los mecanismos de control y la que supone la actuación del

sistema penal.

El derecho tiene medios para que los intereses sociales puedan recibir la

suficiente tutela sin necesidad de acudir a la sanción penal, desde luego menos

lesivos para el ciudadano y para el funcionario público, que son, con frecuencia,

más eficaces para la protección de la sociedad y sus intereses. El sistema

penal, integrante del "ius puniendi" del Estado tiene, en consecuencia, un

49


carácter fragmentario y es la "ultima ratio" sancionadora. De ahí resulta que el

derecho penal no sanciona todas las conductas contrarias a derecho ni los que

lesionan el bien jurídico a proteger por la norma, sino tan solo las modalidades

de ataque más peligrosos, ya que su finalidad es atender a la defensa social

que surge no de la simple infracción de la legalidad administrativa, lo que daría

un sentido formalista al delito de prevaricación, sino la trasgresión o

incumplimiento de la normativa administrativa que incida de forma significativa

en los administrados y en la comunidad, con perjuicio potencial o efectivo en los

intereses de ambos o de la causa pública. Se hace necesario que la resolución

injusta sea dictada a sabiendas de su obrar torticero (STS 16.10.93).

La jurisprudencia de la Sala II, a través de una constante y reiterada

jurisprudencia, ha tratado de efectuar la diferenciación entre el ilícito que da

lugar al control administrativo del que se integra en el tipo penal de la

prevaricación. Así, por ejemplo, la STS 28.11.1994, señalaba que la injusticia

que requiere el tipo penal de la prevaricación "debe alcanzar la categoría de

manifiesta e insufrible para la armonía del ordenamiento jurídico que no

soporta, sin graves quebrantamientos para sus principios rectores, que las

Administraciones públicas, se aparte de los principios de objetividad y servicio

de los intereses generales que le vienen impuestos por la Constitución"...". No

se da por el simple hecho de que se hayan vulnerado las formalidades legales,

ya que estos defectos deben y pueden quedar corregidos en la vía

administrativa... el derecho penal solo justifica su aplicación en los supuestos en

lo que el acto administrativo presente caracteres notoriamente contradictorios

con los valores que deba salvaguardar y respetar el ejercicio de la función

pública".

En otras resoluciones se ha constreñido aún mas el requisito de la

injusticia señalando (STS 7.2.97) que debe ser clara y manifiesta hasta tal

punto que si en este tema existiera duda razonable, desaparecería el aspecto

penal del hecho acaecido, para quedar reducida la cuestión a una mera

ilegalidad en deparar en los correspondientes procedimientos administrativos".

50


STS 363/2006 y STS 1182/2006

“Respecto a la cuestión planteada de que el derecho penal constituye la ultima

ratio aplicable a los hechos mas graves para la convivencia social debemos

recordar que en este sentido el derecho penal se rige por unos principios

esenciales, entre ellos, el de legalidad y el de mínima intervención.

El primero se dirige especial a los Jueces y Tribunales. Solo los

comportamientos que son susceptibles de integrarse en un precepto penal

concreto pueden considerarse infracción de esta naturaleza sin que sea dable

incorporar a la tarea exegética ni la interpretación extensiva ni menos aún la

analogía en la búsqueda del sentido y alcance de una norma penal. Ello significa

que la limitación que la aplicación de este principio supone imponer la exclusión

de aquellas conductas que no se encuentran plenamente enmarcadas dentro de

un tipo penal o lo que es igual, pretendiendo criminalizar conductas previamente

o en su definición dentro del orden jurisdiccional competente, para delimitar

dentro de él las conductas incardinadas dentro de esta jurisdicción y establecer

la naturaleza de la responsabilidad para, llegado el caso, trasladarlas a este

orden jurisdiccional limitativo y restrictivo por la propia naturaleza punitiva y

coercitiva que lo preside.

El segundo supone que la sanción penal no debe actuar cuando existe la

posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para

restablecer el orden jurídico. En este sentido se manifiesta por la STS. 13.10.98,

que se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina, hasta el punto

de convertir en dogma que la apelación al derecho penal como instrumento para

resolver los conflictos, es la última razón a la que debe acudir el legislador que

tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención

mínima de los instrumentos punitivos. Principio de intervención mínima que

forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya

exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal:

a) Al ser un derecho fragmentario en cuanto no se protege todos los

bienes jurídicos, sino solo aquellos que son mas importantes para la convivencia

social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de

manera más intensa a aquellos bienes.

51


b) Al ser un derecho subsidiario que como ultima ratio, la de operar

únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado

eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal.

Ahora bien, reducir la intervención del derecho penal, como ultima "ratio", al

mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de

política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador,

pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin

remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez

sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las

penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal.

Por otra parte, el principio de intervención mínima sólo se entiende cabalmente

si se le integra en un contexto de cambio social en el que se produce una

tendencia a la descriminalización de ciertos actos -los llamados "delitos

bagatelas" o las conductas que han dejado de recibir un significativo reproche

social- pero también una tendencia de sentido contrario que criminaliza

atentados contra bienes jurídicos que la mutación acaecida en el plano

axiológico convierte en especialmente valiosos. Esto último nos debe poner en

guardia frente a determinadas demandas que se formulan en nombre del

mencionado "principio".

STS 363/2006Décimo cuarto.

“Efectuada esta precisión debemos insistir en que nos encontramos

ante una prevaricación especial por razón de la materia sobre la que se realiza,

la normativa urbanística, lo que implica algunas diferencias. Así la modalidad

genérica del art. 404 exige que el funcionario, además de una actuación “a

sabiendas de su injusticia”, produzca una resolución arbitraria. En la urbanística

el contenido de la conducta consiste en informar o resolver favorablemente “a

sabiendas de su injusticia”. En ambos casos, el contenido de la acción es

similar pues la arbitrariedad es una forma de injusticia de ahí que pueda ser

aplicada a la prevaricación especial, la doctrina de esta Sala sobre la genérica,

recogida, entre otras en las SSTS. 331/2003 de 5.3, 1658/2003 de 4.12,

1015/2002 de 31.5, bien entendido que en la interpretación del tipo no debe

olvidarse el análisis de la conducta desde la perspectiva de la antijuricidad

material, aplicando en su caso, los criterios de “insignificancia” o de

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intervención mínima, cuando no se aprecie afectación del bien jurídico tutelado,

así como el principio de proporcionalidad. Un tipo penal no puede ser un mero

reforzamiento de la autoridad administrativa, un contenido material de

antijuricidad.

La coordinación de las medidas administrativas y penales para la tutela

urbanística no debe interpretarse en el sentido de que el Derecho Penal le

corresponde un papel inferior respecto del Derecho Administrativo o

meramente auxiliar. Ambos se complementan para mejorar la tutela de un

interés colectivo de especial relevancia, ocupando cada uno de ellos su lugar

especifico y desempeñando el papel que el corresponde conforme a su

naturaleza. El derecho administrativo realiza una función preventiva y también

sancionadora de primer grado, reservándose el Derecho Penal para las

infracciones más graves, conforme al principio de intervención mínima.

En esta dirección la STS. 1658/2003 de 4.12 nos recuerda que el delito

de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo

con los parámetros constitucionales que orientan su actuación. Garantiza el

debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad

como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente

a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de

intervención mínima del ordenamiento penal (Sentencias de 21 de diciembre de

1999 y 12 de diciembre de 2001, entre otras).

Es por eso, como en esa misma sentencia se afirma, que no se trata de

sustituir a la Jurisdicción Administrativa, en su labor de control de la legalidad

de la actuación de la Administración Pública, por la Jurisdicción Penal a través

del delito de prevaricación, sino de sancionar supuestos límite, en los que la

actuación administrativa no sólo es ilegal, sino además injusta y arbitraria.

La acción consiste en dictar una resolución arbitraria en un asunto

administrativo. Ello implica, sin duda, su contradicción con el derecho, que

puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya

dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan

respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la

misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una

desviación de poder (STS núm. 727/2000, de 23 de octubre), o en palabras de

otras sentencias, puede venir determinada por diversas causas y entre ellas se

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citan: la total ausencia de fundamento; si se han dictado por órganos

incompetentes; si se omiten trámites esenciales del procedimiento; si de forma

patente y clamorosa desbordan la legalidad; si existe patente y abierta

contradicción con el ordenamiento jurídico y desprecio de los intereses

generales (STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre y STS núm. 76/2002, de

25 de enero).

Pero no es suficiente la mera ilegalidad, la mera contradicción con el

Derecho, pues ello supondría anular en la práctica la intervención de control de

los Tribunales del orden Contencioso-Administrativo, ampliando

desmesuradamente el ámbito de actuación del Derecho Penal, que perdería su

carácter de última «ratio». El principio de intervención mínima implica que la

sanción penal sólo deberá utilizarse para resolver conflictos cuando sea

imprescindible. Uno de los supuestos de máxima expresión aparece cuando se

trata de conductas, como las realizadas en el ámbito administrativo, para las

que el ordenamiento ya tiene prevista una adecuada reacción orientada a

mantener la legalidad y el respeto a los derechos de los ciudadanos. El

Derecho Penal solamente se ocupará de la sanción a los ataques más graves a

la legalidad, constituidos por aquellas conductas que superan la mera

contradicción con el Derecho para suponer un ataque consciente y grave a los

intereses que precisamente las normas infringidas pretenden proteger.

De manera que es preciso distinguir entre las ilegalidades

administrativas, aunque sean tan graves como para provocar la nulidad de

pleno derecho, y las que, trascendiendo el ámbito administrativo, suponen la

comisión de un delito. A pesar de que se trata de supuestos de graves

infracciones del derecho aplicable, no puede identificarse simplemente nulidad

de pleno derecho y prevaricación. En este sentido, conviene tener presente que

en el artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico

de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, se

contienen como actos nulos de pleno derecho, entre otros, los que lesionen el

contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo

constitucional; los dictados por órgano manifiestamente incompetente; los

dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento y los que sean

constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta, lo que

revela que, para el legislador, y así queda plasmado en la Ley, es posible un

54


acto administrativo nulo de pleno derecho por ser dictado por órgano

manifiestamente incompetente o prescindiendo totalmente del procedimiento,

sin que sea constitutivo de delito (STS núm. 766/1999, de 18 de mayo).

No basta, pues, con la contradicción con el derecho. Para que una

acción sea calificada como delictiva será preciso algo más, que permita

diferenciar las meras ilegalidades administrativas y las conductas constitutivas

de infracción penal. Este plus viene concretado legalmente en la exigencia de

que se trate de una resolución injusta y arbitraria, términos que deben

entenderse aquí como de sentido equivalente.

Respecto de esta distinción, la jurisprudencia anterior al Código Penal

vigente, y también algunas sentencias posteriores, siguiendo las tesis objetivas,

venía poniendo el acento en la patente y fácil cognoscibilidad de la

contradicción del acto administrativo con el derecho. Se hablaba así de una

contradicción patente y grosera (STS de 1 de abril de 1996), o de resoluciones

que desbordan la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso (SSTS

de 16 de mayo de 1992 y de 20 de abril de 1994) o de una desviación o

torcimiento del derecho de tal manera grosera, clara y evidente que sea de

apreciar el plus de antijuridicidad que requiere el tipo penal (STS núm.

1095/1993, de 10 de mayo).

Otras sentencias de esta Sala, sin embargo, sin abandonar las tesis

objetivas, e interpretando la sucesiva referencia que se hace en el artículo 404

a la resolución como arbitraria y dictada a sabiendas de su injusticia, vienen a

resaltar como elemento decisivo de la actuación prevaricadora el ejercicio

arbitrario del poder, proscrito por el artículo 9.3 de la Constitución, en la medida

en que el ordenamiento lo ha puesto en manos de la autoridad o funcionario

público. Y así se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la

autoridad o el funcionario dictan una resolución que no es efecto de la

Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente,

producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de

normatividad. Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una

lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la

prevaricación administrativa (SSTS de 23-5-1998; 4-12-1998; STS núm.

766/1999, de 18 mayo y STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre), lo que

también ocurre cuando la arbitrariedad consiste en la mera producción de la

55


resolución –por no tener su autor competencia legal para dictarla– o en la

inobservancia del procedimiento esencial a que debe ajustarse su génesis

(STS núm. 727/2000, de 23 de octubre).

Puede decirse, como se hace en otras sentencias, que tal condición

aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su

contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método

aceptable de interpretación de la Ley (STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre),

o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de

su autor (STS núm. 878/2002, de 17 de mayo) o cuando la resolución adoptada

–desde el punto de vista objetivo– no resulta cubierta por ninguna

interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos (STS

núm. 76/2002, de 25 de enero). Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que

la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el

derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a

las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin

fundamento técnico-jurídico aceptable.

Además, es necesario que el autor actúe a sabiendas de la injusticia de

la resolución. Los términos injusticia y arbitrariedad, como antes dijimos, deben

entenderse aquí utilizados con sentido equivalente, pues si se exige como

elemento subjetivo del tipo que el autor actúe a sabiendas de la injusticia, su

conocimiento debe abarcar, al menos, el carácter arbitrario de la resolución. De

conformidad con lo expresado en la citada STS núm. 766/1999, de 18 mayo,

como el elemento subjetivo viene legalmente expresado con la locución «a

sabiendas», se puede decir, en resumen, que se comete el delito de

prevaricación previsto en el artículo 404 del Código Penal vigente cuando la

autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen

del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente

injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido

de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración.

Será necesario, en definitiva, en primer lugar, una resolución dictada por

autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar que sea

contraria al Derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con

el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de

competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el

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propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda

ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable;

en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto, y en quinto

lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la

voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de

actuar en contra del derecho.

Conviene resaltar que la omisión del procedimiento legalmente

establecido, ha sido considerada como una de las razones que pueden dar

lugar a la calificación delictiva de los hechos, porque las pautas establecidas

para la tramitación del procedimiento a seguir en cada caso tienen

normalmente la función de alejar los peligros de la arbitrariedad y la

contradicción con el derecho (STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre). Así

se ha dicho que el procedimiento administrativo tiene la doble finalidad de

servir de garantía de los derechos individuales y de garantía de orden de la

Administración, y de justicia y acierto en sus resoluciones.

Por un lado tiene una finalidad general orientada a someter la actuación

administrativa a determinadas formas que permitan su comprobación y control

formal, y por otro, otra de mayor trascendencia, dirigida a establecer

determinados controles sobre el fondo de la actuación de que se trate. Ambas

deben ser observadas en la actividad administrativa, pudiendo dar lugar en

caso contrario a la nulidad o a la anulabilidad (artículos 53.1, 62 y 63 de la Ley

30/1992, de 26 de noviembre).

Sin embargo no se puede identificar de un modo automático la omisión

del procedimiento con la calificación de los hechos como delito de

prevaricación. En este sentido, de un lado, es posible una nulidad de pleno

derecho sin que la resolución sea constitutiva de delito. De otro, el artículo 63.2

de la citada Ley 30/1992, en el ámbito administrativo, dispone que el defecto de

forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos

formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los

interesados. En general, pues, la mera omisión de los requisitos puramente

formales no supondrá por sí misma la arbitrariedad e injusticia de la resolución.

En este sentido, las STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre y la STS núm.

76/2002, de 25 de enero, antes citadas, no se refieren a la omisión de cualquier

trámite sino de los esenciales del procedimiento.

57


Otra cosa ocurrirá cuando omitir las exigencias procedimentales

suponga principalmente la elusión de los controles que el propio procedimiento

establece sobre el fondo del asunto, pues en esos casos, la actuación de la

autoridad o funcionario no se limita a suprimir el control formal de su actuación

administrativa, sino que con su forma irregular de proceder elimina los

mecanismos que se establecen precisamente para asegurar que su decisión se

sujeta a los fines que la Ley establece para la actuación administrativa concreta

en la que adopta su resolución. Son, en este sentido, trámites esenciales. (STS

nº 331/2003, de 5 de marzo)”.

STS 1182/2006.

Todavía plantea el recurrente un último argumento impugnativo contra la

apreciación del perjuicio grave que estima el Tribunal a quo: a tal efecto, afirma

que debe negarse la gravedad típica del delito si los hechos que la generan ya

están contemplados en la normativa administrativa sancionadora. Y en esta

línea, señal que los hechos aquí enjuiciados podrían considerarse infracción del

artículo 72.a) ("las variaciones no autorizadas del uso de los terrenos forestales,

incluida la roturación de los mismos") o del artículo 72.d) ("la utilización de

terrenos forestales en forma que provoque o pueda provocar o acelerar la

degradación del suelo o de la cubierta vegetal"). Y siendo así que estas

infracciones son sancionadas como "graves", pero no como "muy graves" de

acuerdo con el art. 73 de la Ley Forestal, concluye afirmando que la conducta

del acusado no afecta de modo "grave" al equilibrio del ecosistema, en el

sentido y con la intensidad que exige la norma penal, por lo que -remata-

estaríamos ante una conducta que no rebasa la antijuridicidad administrativa.

Tampoco esta censura puede prosperar. En primer lugar porque

la magnitud y variedad de la transformación realizada en la zona geográfica

afectada, supera los límites de las concretas infracciones que menciona el

recurrente, y, sobre todo, los efectos perjudiciales generados sobre el suelo y

las aguas desbordan las previsiones administrativas que cita.

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Pero es que, además, esta Sala tiene declarado que "reducir la

intervención del derecho penal, como última "ratio", al mínimo indispensable

para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe

ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis

judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las

exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a

quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles

deben ser los límites de la intervención del derecho penal. Por otra parte, el

principio de intervención mínima sólo se entiende cabalmente si se le sitúa en

un contexto de cambio social en el que se produce una tendencia a la

descriminalización de ciertos actos -los llamados "delitos bagatelas" o las

conductas que han dejado de recibir un significativo reproche social- pero

también una tendencia de sentido contrario que criminaliza atentados contra

bienes jurídicos que la mutación acaecida en el plano axiológico convierte en

especialmente valiosos. Esto último nos debe poner en guardia frente a

determinadas demandas que se formulan en nombre del mencionado principio".

En la sentencia 1705/2001 se dice que "el medio ambiente que

se puede considerar adecuado es un valor de rango constitucional puesto que el

derecho a disfrutarlo y el deber de conservarlo aparecen proclamados en el art.

45.1 de la Norma fundamental. La importancia de este valor aconseja no recurrir

con demasiada facilidad al principio de "intervención mínima" cuando se trata de

defenderlo mediante la imposición de las sanciones legalmente previstas a los

que lo violan. El citado art. 45 CE, en su tercer párrafo, proporciona una pauta a

seguir en este sentido al prever que la ley establecerá sanciones penales o, en

su caso, administrativas para los que violen el medio ambiente. Debe tomarse,

en consecuencia, con ciertas reservas la afirmación -deslizada ocasionalmente

en alguna resolución de esta misma Sala- de que el derecho penal actúa, en la

protección penal del medio ambiente, de forma accesoria y subsidiaria con el

respecto al derecho administrativo. Una cosa es que la realización del delito

contra el medio ambiente presuponga que sea grave el peligro para la salud de

la personas o el perjuicio en las condiciones de la vida animal o vegetal

derivados de la acción típica y otra, completamente distinta y no acorde con la

relevancia del bien jurídico protegido, es que la interpretación del art. 347 bis CP

1973 - y de los preceptos que lo han sustituido y ampliado en el capítulo III del

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título XVI CP 1995- haya de hacerse sistemáticamente bajo la inspiración

prioritaria del principio de intervención mínima".

El motivo debe ser desestimado”.

E) La participación de extraños en la prevaricación.- El delito de

prevaricación en materia urbanística, como sus homólogos, han planteado

interesantes problemas de participación. La configuración de la prevaricación

como delito especial propio ha determinado posturas encontradas entre los

partidarios de la impunidad del "extraneus", por no reunir los elementos típicos

hasta su punición como autor del mismo delito que el "intraneus". Hoy se admite

la sanción del extraño si bien no podrá ser autor directo o coautor por no reunir

los requisitos que el tipo exige para la autoría, pero si inductor o cooperador

necesario, supuestos que en el art. 28, se equiparan a la autoría.

La jurisprudencia mantuvo tradicionalmente la impunidad del extraño en

los delitos especiales por entender que no podía ser autor de un delito especial

propio quien, por definición típica, no podría realizar el hecho delictivo descrito.

En el supuesto de delitos especiales impropios, el "intraneus" responde por el

delito especial, en tanto que el "extraneus" responde por el delito común

relacionado con el especial.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo modificó esta dirección

interpretativa en dos importantes casos (Caso de la construcción de Burgos y

Caso Guerra, respectivamente STS 18.1.94 y 24.6.94) que por su

trascendencia evidencia un cambio jurisprudencial consolidado.

Aunque esta corriente se inició con otra de 12.2.92, la consolidación de la

nueva dirección se afirmó en las dos Sentencias anteriormente citadas. Las

líneas directivas de las Sentencias son las siguientes:

1.- Es evidente que no puede imputarse la autoría de un delito de

prevaricación a quien no es funcionario público.

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2.- Distinta solución para los inductores y cooperadores necesarios, por

cuanto supone participación en un hecho ajeno para el que no se requiere la

modalidad que para el autor propiamente dicho exige el tipo penal.

3.- Quien induce a un funcionario a dictar una resolución injusta, induce a

prevaricar, y es autor en consecuencia del art. 28 a) (igualmente en la

cooperación necesaria 28 b).

4.- Puede utilizarse, por vía indirecta, el art. 65 Cp para rebajar la pena e

individualizar la pena teniendo en cuenta el menor disvalor de acción del

extraño.

El contenido esencial de estas sentencias ha sido incorporado al Código

penal en el art. 65.3 Cp. Al prever la reducción de la pena en un grado para los

considerados autores, inductores y cooperadores necesario respecto a los

autores materiales del delito especial.

Jurisprudencia art. 320a) GeneralA este respecto, hay que comenzar recordando, como hace el Fiscal en

su escrito de impugnación del Recurso, que la Sentencia recurrida no condena con base en el artículo cuya indebida aplicación se denuncia, sino por el 320.1 del Código Penal, que tipifica una figura especial de la prevaricación, cuya previsión independiente se justifica precisamente por las características que le separan del referido artículo 404 y que, esencialmente, es, en primer lugar, la de la especialidad de la materia a la que se refiere, que no es otra que la de la información favorable o concesión de licencias urbanísticas.

En estos casos, se acotan y objetivan aún más los requisitos que han de concurrir en la ilicitud de la conducta, cuales son los relativos a la contravención de las normas urbanísticas vigentes y no ya la más vaga referencia del artículo 404 a una genérica “arbitrariedad” de la actuación, que siempre requiere un superior esfuerzo valorativo de parte del Juzgador y que ha conducido al empleo, por esta Sala, de expresiones, más o menos afortunadas, que ponen de relieve el rigor de las exigencias necesarias para la correcta subsunción de la conducta en el tipo de la prevaricación, lo que se concreta en la constatación de que la aplicación del derecho realizada por el inculpado no pueda ser sostenible con ninguno de los criterios interpretativos de las leyes admitidas en la práctica.

Esa contraposición entre la decisión que adoptó el recurrente y la normativa en materia de urbanismo, que en ningún caso precisa ser acompañada de ánimo de lucro alguno, es puesta de relieve en la narración de hechos contenidos en la Resolución de instancia con la suficiente descripción,

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máxime si acudimos al Fundamento Jurídico Séptimo que, complementando la anterior, especifica la legislación incumplida, tal como la Ley del Suelo (art. 16.3), Ley autonómica de Cantabria (arts. 12.2 y 14), Ley de Carreteras, Ordenanza NU-1, y Normas Subsidiarias del municipio de Corvera de Toranzo, en lo que a la regulación de los requisitos necesarios para las licencias referentes a fincas sitas en suelo no urbanizable se refieren, y que, a su vez, se remitían a los arts. 85 y 86 de la Ley del Suelo vigente en aquel momento, por lo que, del respeto a ese relato, se desprende la improsperabilidad del motivo Primero. STS 31.10.2003

b) Tipo sujetivoLo mismo que acontece con el Segundo, ya que la expresión “a

sabiendas”, como elemento integrante del delito objeto de condena, es expresamente incluida en el sentido de los Hechos declarados probados cuando, entre otras cosas, categóricamente, dicen que el acusado”...pese a conocer......que en realidad lo construido era un edificio de nueva planta en suelo no urbanizable, que la concesión de la licencia de obras precisaba la previa autorización por la Comisión Regional de Urbanismo, y que incumplía la autorización en su día concedida por la demarcación de Carreteras, concedió la licencia de obras mediante la oportuna resolución...”.

Mientras que, de nuevo, en el Fundamento Jurídico Séptimo se confirma, con clara vocación fáctica, esa convicción cuando afirma que: “Este Tribunal considera que el acusado concedió aquella licencia con plena conciencia de que no se ajustaba a derecho y que con ello legalizaba una construcción a todas luces ilegal...”. etc.La propia conducta del recurrente, insistiendo en conocer la opinión de expertos en la materia que, en ningún momento, avalaron con sus informes la licitud de la concesión, evidencia su falta de convencimiento en la ortodoxia de su decisión y, por ende, el conocimiento de que su conducta no se ajustaba a Derecho STS 31.10.2003

c) Participación de extraños Se utiliza como argumento, sin duda importante, el de que quien no puede

ser autor inmediato de un delito tampoco lo puede ser mediato. La autoría mediata, se dice, es autoría al fin y al cabo.

Veámos: es ciertamente chocante, algunos dicen que incluso intolerable (y la palabra no puede ser más expresiva), que el no cualificado, es decir, la persona no funcionario, que se vale de un "intraneus" para cometer un delito especial, en circunstancias iguales a las de una autoría mediata en un delito común, sólo pueda ser castigado como inductor (luego, según estos autores, la inducción si cabe), no como cooperador necesario, o debe quedar impune la acción. En interés de la política criminal, se añade, debe evitarse semejante premio a la habilidad de estos sujetos.

Ciertamente que el principio de legalidad constituye, por fortuna, un límite a la temible fuerza expansiva de los tipos penales y la única solución, cuando el comportamiento no es inequívocamente subsumible en un precepto penal, está únicamente en el uso del artículo 2 del Código Penal, pero también es cierto que el jurista ha de hacer el esfuerzo correspondiente para el descubrimiento, a través de la parte general -que también contiene normas jurídicos penales-, de

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la auténtica voluntad de la Ley penal, si esta es inequívoca e indiscutible dentro de los parámetros de relatividad propios del Derecho.

No siempre y en todos los Ordenamientos jurídico-penales las soluciones han sido las mismas respecto de la participación de extraños en este tipo delictivo.

Si se parte de que al "extreneus" le falta la cualificación especial que el Código Penal exige para que la figura penal exista, no cabría otra opción que la absolución y el impunismo. Sería lamentable pero, al actuar así, se respetaría, lo que es básico, el principio de legalidad.

Pero, el principio de legalidad no implica que el jurista, sin desbordar nunca las fronteras del tipo, no busque en el conjunto del sistema, como ya se anticipó, la solución a los problemas que la vida diaria presenta.

Es evidente que por el número 1 del artículo 358 (y la idea es generalizable a todos los supuestos análogos) no puede imputarse un delito de prevaricación a quien no sea funcionario público, como no habrá delito de prevaricación judicial, por el mismo concepto, si quien dicta la resolución no es un Juez. Ello es tan claro que no necesita de mayores precisiones. Habría usurpación de funciones o el delito que correspondiera, pero no, desde luego, prevaricación.

Sin embargo, la solución es distinta en los supuestos de inducción o cooperación necesaria de un "extraño" con un autor en quien sí concurren las circunstancias establecidas en el tipo penal. Si la participación del extraño es cooperación, ello supone participación en acto ajeno, y en este sentido puede mantenerse, con parte de la doctrina científica, que no se requiere del sujeto, a diferencia de la autoría propiamente dicha, la cualidad que al autor del número 1 del artículo 14 exige el tipo penal.

Para buscar fórmulas de integración se puede acudir al parricidio y al infanticidio. En estos delitos, cual sucede con la prevaricación, el círculo de los sujetos activos lo delimita la Ley, pudiéndose sólo cometer, en cuanto autores del número 1º del artículo 14, por aquéllos que reúnen las circunstancias que la Ley establece de manera expresa. El "extraneus" o los "extranei" no responden por el delito especial (en el parricidio y en el infanticidio al responder, en todo caso, de un delito común de homicidio o asesinato, el problema adquiere menor importancia con vistas a las realidades sociales). La responsabilidad penal del "intraneus" que induce a un "extraneus" a cometer un delito de homidicio contra, por ejemplo, el padre del inducido, es objeto de controversias en la doctrina científica, manteniéndose, por un sector cualificado, que el injusto que haya de imponerse la misma pena al "extraneus" que al "intraneus", de tal manera que, en los casos de inducción y de cooperación necesaria, entrarían en juego las circunstancias generales modificativas de la responsabilidad criminal, en relación con el artículo 61, una vez que se ha calificado el hecho conforme a la conducta del autor en sentido estricto.

Es decir, hay autores que mantienen que la participación (artículo 14.2 y 3 del Código Penal) del "extraneus" en el parricidio habría de ser castigada con la pena del parricidio, del que respondería, con la atenuante analógica de "no parentesco".

Llevado el tema expuesto, con carácter general, a la prevaricación, haya que decir que aquél que, conociendo la condición de funcionario del sujeto activo llamado a decidir, le inclina decisivamente a dictar una resolución manifiestamente injusta, induce a prevaricar y es autor, en consecuencia, por el número 2 del artículo 14, del correspondiente delito, lo mismo que el que presta

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su indispensable colaboración a la realización de tal delito comete, como autor del número 3 del artículo 14, tal figura penal. En el mismo sentido que ocurre en las falsedades cometidas por el particular, éste no puede ser coautor porque falta la calidad de funcionario indispensable para que el delito se produzca, pero responderá como inductor, cooperador o encubridor, pues la estructura misma del delito, construida sobre la base de los principios de la parte general, conducen a castigar al inductor con la misma pena que al autor material, aunque puede utilizarse, por vía indirecta, el contenido del artículo 60 del Código Penal que se refiere a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal como determinante, cuando haya lugar a ello, de una atenuante analógica del artículo 9.10 del mismo texto legal, a fin de obtener una mayor individualización de la pena.

La inducción a un funcionario o prevaricar por un no funcionario es, desde luego, punible pues el artículo 14.2 del Código Penal no exige que el inductor sea cualificado en los delitos especiales propios. Si la punibilidad no es discutible, sin embargo cabe pensar, como ya se ha dicho, si es posible justificar que el inductor "extraneus" sea castigado penalmente de la misma manera, de idéntica forma, que el autor "intraneus" al carecer de la cualidad de funcionario que fundamenta la punibilidad, teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad que nace del artículo 1 de la Constitución Española como inseparable de la justicia, valor fundamental del Ordenamiento Jurídico.

La contribución del inductor no funcionario al resultado es decisiva, aunque el desvalor de la acción pueda ser menor al no ser el partícipe cualificado y no infringir deberes derivados de especiales relaciones personales. Pero no se olvide que ese inductor sabe que contribuye decisivamente a que un funcionario público quebrante esa obligación fundamental de lealtad al servicio que realiza. En este sentido, la pena impuesta fue proporcional a las acciones llevada a cabo por el recurrente.

Con ello, sin necesidad de acudir al artículo 6 del Código Penal, en cuya problemática no vamos a entrar, se da solución a un tema importante de justicia legal y de justicia material.

Por otra parte, siendo evidente que en este momento procesal, referido al motivo que se examina al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los hechos probados no pueden ser objeto de ataque, procede la desestimación del motivo, teniendo en cuenta que el procedimiento de inferencia llevado a cabo por el Tribunal "a quo" no puede calificarse, como ya se ha dicho, de ilógico o arbitrario.

Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia infringida la Ley al haberse aplicado indebidamente el artículo 14.2 del Código Penal. El motivo tiene carácter subsidiario: no hay prevaricación, si la hubiera, el recurrente tampoco podría ser condenado. La inducción, se dice, reviste unos caracteres especiales que el presente caso no se dan.

La posición del Tribunal de instancia se contiene en el Fundamento de Derecho vigesimotercero y, concretamente, en las páginas 115 y 116, razonando que el recurrente es autor del delito de prevaricación continuado por haber inducido directamente a ejecutarlo a los que fueron autores materiales.

El razonamiento de la Sala es aproximadamente este: la inducción ha de entenderse como un influjo psíquico que se ejerce sobre una o varias personas que precisamente por él resuelven cometer el delito. Si tal influjo es determinante de dicha resolución (a través de una orden, un consejo, una

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sociedad, un mandato, un pacto, una coacción) y se actúa dolosamente, hay autoría.

Que el recurrente desplegó una constante actividad tendente a que las personas que podían decidir sobre sus intereses lo hicieran a su favor es incuestionable. Y tampoco ofrece duda que al hacer sus propuestas conocía su absoluta ilegalidad.

El problema no viene, por consiguiente, en esta dirección, pues incluso pudo ser considerado como un cooperador necesario. La dificultad, como ya se ha dicho, surge, obviamente, en el hecho de que el tipo previsto en el artículo 358 del Código Penal exige la condición de funcionario público en el autor material del delito y el tema a resolver es qué sucede con la participación en este tipo de infracciones penales por parte de personas que no tienen esta condición. En otras palabras, la cuestión que se plantea en este motivo se centra en los supuestos en los que quién induce no realiza (en este caso no puede realizarlos porque falta el elemento específico de ser funcionario público) el hecho típico descrito por el legislador. Hay que preguntarse si este delito, u otros de análoga significación, admiten o no la autoría del número 2 del artículo 14 del Código Penal la llamada inducción, o la del número 3, la llamada cooperación necesaria, que es una modalidad cualificada de la complicidad. El tema ha sido ya expuesto y resuelto en el motivo anterior. Ahora procede consolidar lo acabado de desarrollar, teniendo en cuenta los interesantes argumentos de la Defensa.

La doctrina científica se ha planteado el problema. Cuando el tema se trata de resolver desde la posición de quienes defienden la consideración de determinados delitos en cuanto consistentes en la infracción de un deber, la conclusión es obvia: el extraño, pese a que "domine" el hecho exterior, no ha incumplido el deber simultáneamente, porque para él tal deber específico no existía, luego no es autor ni mediato ni inmediato. Pero las reacciones han sido importantes: es intolerable, dicen algunos tratadistas, como ya hemos recordado, que el no cualificado (es decir, el no funcionario, en este caso) que se vale de un "intraneus" para cometer un delito especial, en unas circunstancias iguales a las de la autoría mediata en un delito común, sólo puede ser castigado como inductor o deba quedar impune. En interés de la política criminal debe evitarse, como ya se dijo, semejante premio a la habilidad de estos sujetos. No faltan autores que nieguen esta posibilidad que podría afectar al principio de legalidad, teniendo en cuenta los términos en que este u otros preceptos están redactados. Ciertamente que el delito de prevaricación ofrece, en sí mismo considerado, muchas dificultades y que de ellas sólo acaso una parte pudiera obtener solución por vía legislativa (lo que el Anteproyecto de Código Penal de 1992 no hacía). Pero, en todo caso, salvando el principio de legalidad, es indiscutible que el Código Penal es un conjunto armónico de disposiciones y que sólo con un adecuado ajuste y entramado de la parte general y la especial puede obtenerse la justicia. El Código Penal deja, sin duda, a la teoría general la solución del problema que aquí se debate y es innegable que los principios que se han señalado conducen a la aceptación de la solución de la sentencia de instancia, no para evitar esta zona de impunismo que, de traer causa en una vacío legal, la absolución sería la única posible, sino para conseguir una interpretación coherente y conforme a los Principios Generales del Derecho, que no resultan afectados porque la Ley penal

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sustantiva en general no impide la aplicación de determinados preceptos conjugados con el sistema. STS 14.1.1994

En el mismo sentido la STS de 24.6.1.994

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Tercera Ponencia: Expediente sancionador Administrativo y Proceso Penal. Incidencia del “Non bis in idem” en la fase previa de persecución penal de las infracciones relativas a la Ordenación del Territorio, así como de los denominados “proyectos de procesos de regularización” de viviendas ilegales en la fase de ejecución.

Ponente: Ilmo. Sr. Don Jacobo López Barja de Quiroga, Magistrado del Gabinete Técnico del Tribunal Supremo.

El principio non bis in idem se ha entendido como un principio general de derecho y básicamente viene a significar que no puede existir una duplicidad de sanciones por unos mismos hechos.

Generalmente opera como criterio que sirve para deslindar las sanciones administrativas de las sanciones penales impuestas por unos mismos hechos en distintos procesos.

De esta manera, el principio non bis in idem exige como presupuestos para su aplicación:

-. Que exista una triple identidad de sujeto, hecho y fundamento en la resolución administrativa y penal.

-. Que no exista una relación de sujeción especial entre el sujeto y la Administración en cuanto al hecho de que se trate, pues si concurriera, tal relación especial podría justificar la imposición de ambas sanciones: la penal y la administrativa.

Por lo tanto, es posible una duplicidad de sanciones (administrativa y penal) cuando existe una relación de sujeción especial que liga al ciudadano con el Estado. La Administración puede imponer sanciones administrativas, independientemente de las sanciones penales, dado el vínculo asumido voluntariamente por el ciudadano al ligarse con el ejercicio de funciones institucionales.

De esta manera, cuando la infracción penal ya contempla la condición de funcionario público como requisito típico, entonces el principio non bis in idem despliega sus efectos haciendo incompatibles ambas sanciones.

Existe un problema: si consideramos la necesidad de una triple identidad (sujeto, hecho y fundamento) puede suceder que en las relaciones de sujeción

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especial, la fundamentación jurídica de la resolución penal y la administrativa sea diferente. Por lo tanto, la comprobación no debe ser automática en este sentido. Es más, lo esencial será comprobar si existe una misma fundamentación entre ambas resoluciones, quedando al margen en realidad la referencia a si existe o no una relación de especial sujección.

En este marco, la STC nº 177/1999 analiza la cuestión de identidad en el fundamento de las resoluciones distinguiendo: no duplicidad de sanciones (vertiente material), y que no exista dos pronunciamientos contradictorios (vertiente procesal). Aquella vertiente impedirá la doble sanción y ésta la doble persecución. Ambas vertientes tienen que ser entendidas en sentido material, esto significa que el tradicional principio de prevalencia de la jurisdicción penal sobre la potestad sancionatoria de la Administración debe de reinterpretarse. El TC considera que la sanción penal impuesta por un delito ecológico vulnera este principio pues el condenado ya había sido sancionado administrativamente por estos hechos. Por tanto, el fundamento del principio non bis in idem se encuentra en el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 de la Constitución Española)33. De ello se infiere que el principio de seguridad jurídica exige una colaboración intensa entre los órganos con competencias sancionatorias dentro del Estado.

No obstante, el TC en la sentencia nº 152/2001 de 2 de julio vuelve a la posición tradicional y abandona la doctrina derivada de la sentencia nº 177/1999. Aquí se declara que la sanción impuesta penalmente y la impuesta administrativamente a un conductor ebrio son compatibles. Atribuye a la propia actividad procesal del recurrente la imposición de la sanción administrativa, ya que podía haber hecho valer ante el órgano administrativo la pendencia del proceso penal y la consiguiente suspensión del procedimiento sancionador por parte de la administración. La propia sentencia penal ya tuvo en cuenta la sanción administrativa previa. Por lo tanto, no tiene en cuenta el principio de seguridad jurídica sino que acude al principio de culpabilidad (nadie puede ser sancionado más allá del límite de su propia culpabilidad en el hecho), es decir, nadie puede ser sancionado desproporcionadamente. Considera que la existencia de una sanción administrativa y penal no supera el límite de culpabilidad del autor.

Ante las discrepancias que presentaban ambas doctrinas jurisprudenciales se sitúa la sentencia nº 2/2003 de 16 de enero, adoptada por el Pleno del TC. De esta resolución se puede extraer que el principio de culpabilidad (proporcionalidad) es el fundamento del principio non bis in idem, por lo que no se acude al principio de seguridad jurídica para solucionar la cuestión. Se trata de un supuesto de sanción administrativa de tráfico y sanción penal por un delito contra la seguridad del tráfico. Se indica que la sanción penal engloba la sanción administrativa, existiendo doble reproche aflictivo, es decir, se acude al principio de culpabilidad para solucionar el problema de la duplicidad de sanciones y tiene en cuenta el criterio de la complejidad del procedimiento sancionador administrativo en comparación con el procedimiento judicial penal para decidir si existe identidad en el fundamento de las resoluciones.

33 La sentencia contó con el voto particular de dos magistrados.

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La sentencia nº 334/2005 sigue con esta posición en el siguiente sentido:

En cuanto a la vulneración aducida del principio non bis in idem, como una de las garantías inherentes al derecho a la legalidad sancionadora (art. 25.1 CE), el Pleno de este Tribunal ha destacado en la STC 2/2003, de 16 de enero, apartándose expresamente de la doctrina establecida en la SSTC 177/1999, de 11 de octubre, y 152/2001, de 2 de julio, que el núcleo esencial de la garantía material del non bis in idem reside en impedir el exceso punitivo en cuanto sanción no prevista legalmente. De tal modo que no cabe apreciar una reiteración punitiva constitucionalmente proscrita cuando, aun partiéndose de la existencia de la imposición de una doble sanción en supuestos de identidad de sujeto, hecho y fundamento, en la ulterior resolución sancionadora se procede a descontar y evitar todos los efectos negativos anudados a la previa resolución sancionadora, ya que, desde la estricta dimensión material, el descontar dichos efecto provoca que en el caso concreto no concurra una sanción desproporcionada (FJ 6).

Igualmente en la citada STC 2/2003 también hemos reiterado, desde la perspectiva procesal del principio non bis in idem, que "la interdicción constitucional de apertura o reanudación de un procedimiento sancionador cuando se ha dictado una resolución sancionadora firme, no se extiende a cualesquiera procedimientos sancionadores, sino tan sólo respecto de aquellos que, tanto en atención a las características del procedimiento -su grado de complejidad- como a las de la sanción que sea posible imponer en él, su naturaleza y magnitud, Pueden equipararse a un proceso penal, a los efectos de entender que el sometido a un procedimiento sancionador de tales características se encuentra en una situación de sujeción al procedimiento tan gravosa como la de quien se halla sometido a un proceso penal" (FJ 8); de tal modo que, cuando la sencillez del procedimiento administrativo sancionador y de la propia infracción administrativa, y la naturaleza y entidad de las sanciones impuestas, impidan equiparar el expediente administrativo sancionador sustanciado a un proceso penal, no cabe apreciar la vulneración del derecho a no ser sometido a un nuevo procedimiento sancionador.

En el presente caso, tal como se ha destacado en los antecedentes y queda acreditado en las actuaciones, el recurrente, con fundamento en los hechos acontecidos el día de autos, fue sancionado, en primer lugar, por resolución administrativa dictada el mismo día en que se elevó el parte denunciando los hechos y tras la sustanciación de un procedimiento oral en que se tomó declaración al recurrente y tres testigos, como autor de una infracción leve de desobediencia del artículo 8.33 de la entonces vigente Ley Orgánica 12/1985, de 27 de noviembre, del régimen disciplinario de las fuerzas armadas (LODFA de 1985), a la sanción de ocho días de arresto a cumplir en la dependencia militar, con participación en las actividades de la unidad. Y, en segundo lugar, por resolución judicial firme tras la tramitación de un procedimiento penal, como autor de un delito de desobediencia del artículo

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102 del Código Penal Militar (CPM), a la pena de nueve meses de prisión y accesorias legales, acordándose que para su cumplimiento le fuera de abono cualquier tiempo pasado en privación de libertad por los mismos hechos.

En atención a ello, y sin necesidad de entrar a analizar siquiera si concurren en ambas sanciones la identidad de sujeto, hecho y fundamento o la eventual influencia que sobre la interdicción constitucional de incurrir en bis in idem plantea la existencia de determinadas relaciones administrativas, debe descartarse que se haya incurrido en la vulneración aducida tanto desde la perspectiva material como procesal de este principio. En efecto, materialmente no concurre en este caso el necesario exceso punitivo para apreciar la vulneración aducida, pues se ha previsto expresamente en la resolución impugnada que para el cumplimiento de la sanción penal le fuera de abono el tiempo deprivación de libertad sufrido por la imposición de la sanción administrativa, habiéndose hecho también expreso que le había sido cancelada al recurrente la nota desfavorable por falta leve. Con ello se evidencia que la resolución impugnada ha procedido a solventar todos los efectos negativos anudados a laprevia resolución sancionadora. Del mismo modo, y desde la perspectiva procesal, tampoco concurre en este caso la posibilidad de equiparar el procedimiento disciplinario sufrido con un proceso penal como presupuesto necesario para apreciar la prohibición constitucional de doble procedimiento sancionador, habida cuenta de la poca complejidad fáctica de los hechos que habían sido objeto de sanción y de la sencillez en la tramitación de dicho expediente disciplinario, que es oral y se sustanció en un solo día con la toma de declaración del recurrente y de los testigos presenciales.

Es decir, la doctrina constitucional reitera el criterio delimitador entre la sanción administrativa y la sanción penal relativo a la complejidad del procedimiento. Este criterio se incluye dentro del análisis del fundamento de ambas resoluciones (penal y administrativa) comparando la sencillez del procedimiento administrativo sancionador, la propia infracción administrativa, la naturaleza y entidad de las sanciones impuestas, con el proceso penal. La conclusión es que si existe equiparación en la complejidad de los procedimientos sancionadores (penal y administrativo) puede apreciarse un non bis in idem.

La sentencia del TC nº 48/2007 de 12-3, analiza el principio non bis in idem y reitera la doctrina jurisprudencial mencionada con anterioridad, confirmando la posición establecida en la sentencias nº 2/2003, 334 /2005.

Se trata de un supuesto de sanción disciplinaria impuesta conforme al Reglamento penitenciario en la que se considera como muy grave una conducta de reiterada de desobediencia. Sin embargo, al interno además de esta sanción continuada se le impone una sanción por un hecho similar que a juicio del TC debía de haberse integrado como continuado. Dado que no se ha producido una acumulación total, al castigarse de forma individual una de las sanciones cuando debía de haberse castigado de forma conjunta todas ellas procede a anular la decisión del juzgado de vigilancia penitenciaria..

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Cuarta Ponencia: La delimitación entre el género construcción y la especie edificación. La vocación de permanencia de la construcción: problemática especifica de las cabañas de madera o de chapa metálica en suelo rústico con suministros de agua y luz.Ponente: Ilma. Sra. Doña Pilar Fernández Arias, Fiscal de la Audiencia Provincial de Almería.

1.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

La conducta típica del artículo 319.1 del C.P se refiere a las

construcciones no autorizadas en viales, zonas verdes, bienes de dominio

público lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor

paisajístico, ecológico, artístico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido

hayan sido considerados de especial protección; es decir, en principio en suelo

no urbanizable, y ocasionalmente y de manera excepcional urbano o

urbanizable. Sobre esta base, se hallan excluidas del Código Penal acciones

graves para el urbanismo por falta de tipicidad, como por ejemplo la ejecución

de proyectos de construcción o edificaciones en suelo no urbanizable sin que

se acometan las obras de equipamiento e infraestructura básica, o las

conductas más graves de parcelación ilegal, no obstante ser consideradas

como una infracción administrativa grave.

A parte de los límites anteriormente señalados, la construcción ha de ser

no autorizada , es decir sin licencia o autorización, abarcando también esta

limitación a los supuestos en los que hay un exceso respecto de la licencia

concedida o no es respetada en su totalidad o la licencia es nula.

La conducta típica del artículo 319.1 del C.P es distinta de la prevista en

el 319.2, por cuanto el concepto construcción del nº 1 es más amplio que la del

nº 2, el que utiliza el término de edificación. Así lo entiende la generalidad de la

doctrina, que señala que el termino construcción se refiere a toda clase de

obras constructivas (construcción es toda edificación, instalación u obra fijada

de forma permanente al suelo, incluidas obras prefabricadas no desmontables),

mientras que el término edificación lo hace a edificaciones características del

suelo urbano, como el bloque de pisos, viviendas unifamiliares, naves

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industriales, etc.; de tal suerte que determinadas construcciones que no

constituyan edificaciones no constituirán delito si se realizan en suelo no

urbanizable, pero si en los espacios señalados en el nº 1.

En conclusión, toda edificación es una construcción, pero no toda

construcción es una edificación, y la razón de ser podría venir determinada por

la necesidad que el campo de las conductas que se castigan penalmente ha de

ser más amplio cuando se trata de suelo no urbanizable, pues merece una

mayor protección, lo que también explicaría que la construcción del nº 1 haya

de ser no autorizada, mientras que la edificación del nº 2 haya de ser no

autorizable.

Todo lo anteriormente señalado quedaría además justificado por el

principio de intervención mínima, el cual rige para todo el Derecho Penal con

carácter general y en particular en este materia, dando paso a la protección de

los bienes jurídicos protegidos en los tipos estudiados en vía administrativa.

2.- RESEÑA JURISPRUDENCIAL Y DOCTRINAL

En este punto me parece fundamental traer a colación la sentencia de la

Audiencia Provincial de Palencia num.13 de 14 de abril (ARP 1998, 2048), en

cuyo fundamento de derecho segundo dice:

“La acción típica del art. 319 del Código Penal consiste en construir o

edificar, concepto que exige ser concretado por los Tribunales a efectos de

perfilar con precisión la conducta que el legislador consideró punible con la

promulgación del Código Penal, debiéndose entender que construir significa

fabricar, erigir, edificar y hacer de nuevo una cosa, y edificar significa fabricar y

hacer un edificio, entendiendo por tal toda obra o fábrica construida par

habitación, vivienda o para otros usos análogos, de donde se concluye que

edificar o construir no es solamente la realización de una estructura, sino que

comprende aquellas operaciones necesarias para que el edificio u obra

construido sirva para el fin que le es propio, de tal suerte que en tanto sea

necesario acometer o ejecutar obras sin las cuales el edificio no podría ser

utilizado para el fin a que está destinado debe entenderse que se está

construyendo o edificando y resultando que la colocación de las ventanas

parece imprescindible para el uso de la construcción litigiosa, máxime en un

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territorio como en el que se asienta la localidad de la Grijota de climatología de

dureza apreciable debe concluirse que tal hecho es un acto que debe

considerarse como construcción y que por tanto tal acción debe ser

contemplada a la luz del Código Penal vigente de conformidad con lo dispuesto

en el art. 7 de dicho Texto legal, ya que la Ley penal aplicable en el tiempo será

la vigente en el momento en el sujeto realice la acción u omite el acto que

estaba obligado a realizar, es decir la vigente en el momento consumativo del

delito.”

Me parece interesante también la sentencia de la Audiencia Provincial

de Almería (Sección 1ª), de 4 de marzo de 2003 (ARP 2003/382), en la que se

condena sobre la base de la ilicitud notoria de obras realizadas en zona

marítimo terrestre que impiden el acceso a la playa. Así, en su fundamento de

derecho segundo se dice:

“...Es evidente que en el presente caso, el ayuntamiento de Enix según

consta en la documentación obrante en autos (folio 230) consta la autorización

verbal a la sociedad Grupo Hoteles Playa, para la realización de obras

correspondientes a la reparación de daños por desperfectos en la

desembocadura de un barranco afectando a los accesos a dicho hotel y al mar.

Más tal licencia en modo alguno puede amparar las obras realizadas, ya que

éstas según la descripción que consta en el relato de hechos exceden de los

meros accesos, habiéndose construido múltiples elementos como duchas,

piscinas, minigolf en zona marítimo terrestre, así como un muro que impide el

acceso a la playa salvo por el interior del hotel. Es evidente que ni la premura

en la realización de la reparación de los desperfectos para permitir el acceso, ni

la índole del mismo afectando a un establecimiento comercial hotelero y a una

playa de dominio público, pueden permitir llevar a cabo tales obras, máxime

cuando no consta acreditada la solicitud posterior de la oportuna licencia, ni

tampoco la preceptiva autorización de la Jefatura Provincial de Costas...”

Por su parte la sentencia de la Audiencia Provincial de Almería núm.

41/2006 (Sección 2ª), de 7 de febrero (JUR 2006/185722) considera que no

existe edificación a los efectos del 319.2 en la construcción de una instalación

metálica para desempeñar funciones de almacén de mercancía. El fundamento

de derecho segundo de la resolución argumenta a tal efecto:

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“...En efecto no existe en el tipo de referencia, ni en ninguna otra disposición

penal, el concepto legal de lo que debe entenderse en tal ámbito punitivo por

edificación. Estamos, pues, ante un concepto jurídico indeterminado cuya

interpretación obliga a seguir una serie de pautas metodológicas que nos vayan

acercando a su contenido.

El elemento objetivo del delito lo constituye el concepto de edificación,

que como se indica en el recurso es más limitado que el de construcción al que

se refiere el núm.1 del art. 319; así lo entiende la generalidad de la doctrina que

entiende, unos, que no se trata de una mera diferencia estilística sino de

términos que tienen un diverso contenido para cada uno de los

comportamientos punibles, estimando que cabe entender, en esta línea, por

construcción, la ejecución de toda obra artificial que modifique la naturaleza de

un terreno, añadiendo elementos físicos permanentes. Para otros la

diferenciación en cuanto a la edificación u obra de nueva planta, se trataría de

una construcción que materializa un aprovechamiento objeto de regulación

urbanística, cerrada y con techo. Otros autores estiman que cuando el

legislador habla de construcciones se está refiriendo a toda clase de obras

constructivas y cuando utiliza la palabra edificaciones se refiere a edificaciones

características de suelo urbano, como un bloque de pisos, una vivienda

unifamiliar, una nave industrial o un supermercado, de manera que

determinadas construcciones que no constituyan edificaciones no serían

delictivas en suelo no urbanizable, pero si en zonas verdes. En definitiva

entendemos que aun cuando toda edificación sería una construcción, no toda

construcción sería una edificación, pues ésta viene siendo identificada como

una obra de fábrica construida para habitación o usos análogos, en el sentido

descrito en el Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española, según

el cual, edificación significa “acción y efecto de edificar”, por su parte edificar

significa “ fabricar o hacer un edificio” y edificio, por su parte es definido como “

toda obra o fábrica construida para habitación o uso análogo, como casa,

templo teatro, y similar.

Entendemos que este criterio restrictivo, compatible con los anteriores,

puede darnos la pauta interpretativa correcta para resolver el presente caso.

En el Código Penal que se crea la figura delictiva que estamos tratando,

recoge un “ tipo en blanco”, que debe ser objeto de interpretación por los

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Tribunales a fin de determinar que conductas pueden incardinarse en el mismo

y ser consideradas como infracción penal. Pues bien, para ello hay que partir

de dos principios esenciales en derecho penal, de un lado que las normas

punitivas no pueden tener carácter extensivo en su interpretación y, de otro,

que en esta materia rige el principio “in dubio pro reo”, o lo que es lo mismo, en

la duda debe prevalecer aquel criterio que favorezca al acusado.

..................................................

En virtud de lo expuesto con anterioridad este Tribunal entiende que la

argumentación de los recurrentes es ajustada a derecho, y que aun a pesar de

que las construcciones ilegales proliferen, desgraciadamente, sólo pueden

incardinarse en el tipo penal del art. 319 del Código Penal, aquellas que

estrictamente puedan incluirse en los términos concretos del mismo, pudiendo

ser objeto de valoración, a efectos de si constituye o no delito, el “quantum”, no

siendo nunca procedente, cualitativamente, una conceptuación extensiva, tal

como indican la sentencia de Alicante de 19 de noviembre de 1999 (ARP

1999/5066) y el Auto de la Audiencia Provincial de Córdoba de 27 de febrero

de 2003 (ARP 2003/517).”

En cuanto a la problemática específica de las cabañas de madera o chapa metálica en suelo rústico con suministros de agua y luz se ha planteado

claramente en Jaén y parece ser que se está planteando ahora en Sevilla,

donde al parecer se han presentado una pluralidad de querellas en tal sentido.

A tal respecto es importante destacar la sentencia de la Audiencia

Provincial de Jaén núm. 82/2002 (Sección 2ª), de 17 de junio (JUR

20027202342) en la que se condena por construir una cabaña de madera

sobre una plataforma de hormigón sin licencia, en suelo situado dentro de un

parque natural, sin que quepa la exoneración de la responsabilidad criminal por

el hecho de respetar el entorno y no causar daño al medio ambiente. En el

fundamento de derecho primero se señala:

“En este sentido, queda acreditado a través de la documental y por las propias

manifestaciones de Miguel M.P. que éste procedió a construir una cabaña de

madera sobre una plataforma de hormigón sin contar con licencia para ello y lo

hizo dentro del Parque Natural de Cazorla, Segura y las Villas, espacio espe-

cialmente protegido por la Ley de la junta de Andalucía, Ley 2/1989 de 18 de

Julio. Por lo tanto, respetar el entorno y no causar daño al medio ambiente, tal

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y como recoge la resolución recurrida, no son motivos para exonerar de res-

ponsabilidad criminal en los términos del art. 319 del C.P, pues para nada hace

referencia a tales parámetros, sino que el tipo se reduce a efectuar una cons-

trucción sin autorización o licencia en un paraje protegido y no cabe duda a

este Tribunal de que la conducta de Miguel M.P. es integradora de dicho deli -

to.”

Es de resaltar también a los efectos que estamos examinando lo recogido en el

fundamento de derecho segundo:

“El bien jurídico que con dicho tipo penal se trata de proteger no es el medio

ambiente o el entorno paisajístico, sino la ordenación del territorio en su acep-

ción de ordenación administrativa, que sin duda tiende a la protección de la

propiedad del suelo, frente a especulaciones urbanísticas , en sintonía con el

espíritu informador de la Ley 6/98 sobre Régimen del suelo y valoraciones, que

en su artículo 9 establece como suelo no urbanizable aquellos terrenos someti-

dos a una especial protección en razón de su valor paisajísticos, históricos, ar-

tísticos o de rasgos naturales acreditados, como ocurre con el conjunto del Par-

que Natural donde se ha ubicado la construcción de la cabaña en cuestión.”

Por su parte la sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén núm. 198/2005

(Sección 3ª) de 5 de octubre (JUR 2006/36560), condena por la vía del nº 2 del

art. 319 del C.P por la colocación de una vivienda prefabricada y fabricación

bajo el forjado de espacio para construir habitaciones con una superficie de se-

tenta metros cuadrados, en suelo no urbanizable.

Hay que traer a colación en conexión con lo anterior la sentencia de la Audien-

cia Provincial de Pontevedra núm.40/2002 (Sección 3ª) de 21 de septiembre

(ARP 2002/689) en la que se condenó también por la vía del 319.1 por llevar a

cabo un galpón realizado en suelo consistente en zona de playa, considerándo-

lo como una auténtica construcción y no una mera rehabilitación. El fundamen-

to de derecho primero señala:

“El motivo de los dos recursos coincide en que la obra no fue una auténtica

construcción sino sólo una rehabilitación para la mejor conservación del galpón

pero sin comprender la ampliación del mismo. Sin embargo, de la prueba prac-

ticada resulta lo contrario. El arquitecto informa en juicio como se efectuó la de-

molición parcial del galpón, con nueva construcción del mismo, al menos dos

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paredes y una ampliación de su superficie. Esta ampliación esta reconocida

desde la denuncia inicial en el expediente administrativo y es precisamente lo

que impide su legalización, como asimismo declara el conejal de urbanismo.

Tan clara es la ampliación que incluso la reconoce el acusado Francisco, ejecu-

tor material de la obra.

Asimismo es evidente que la ampliación es mínima, de poco más de un metro

cuadrado, pero esto no excluye la tipicidad del hecho cuando lo cierto es que

se ha producido un derribo de la anterior construcción y el levantamiento de

una nueva como se pudo observar incluso en las fotografías incorporadas al fo-

lio 7, así como en el croquis del folio 87.

El hecho excede por tanto del ilícito administrativo y permite su inclusión en el

tipo penal en aplicación del principio de legalidad, por encima del principio de

intervención mínima que invocan los recurrentes pues en este caso el Código

Penal no hace distinciones sobre la entidad de la construcción. También es co-

rrecta la condena a la demolición que dispone el párrafo 3 del artículo 319,

pues de lo contrario quedaría legalizado lo que está siendo declarado ilegal y

no legalizable.”

En contraposición con las sentencias anteriores la sentencia de la Audiencia

Provincial de Asturias núm. 189/2005 (Sección 8ª), de 14 de septiembre

(JUR2006/19179) considera que a los efectos del 319.1 del C.P no considera

construcción a un casetón de madera prefabricado de pequeñas dimensiones,

carente de cimentación, apoyado sobre unas zapatas de hormigón y suscepti-

ble de ser trasladado con un transporte especial, habiendo sido catalogada en

vía administrativa como infracción menos grave; al igual que la sentencia de la

Audiencia Provincial de Alicante núm. 537/1999 (Sección 2ª) de 19 de noviem-

bre (ARP 1999/5066) según la cual no tiene encaje dentro del concepto de edi-

ficación del 319.2 del C.P una nave de chapa levantada en suelo no urbaniza-

ble, a la que se refiere la sentencia de la Audiencia de Almería núm. 41/2006.

En Almería necesariamente ha de hacerse mención a la problemática de los invernaderos, si bien es cierto que los pronunciamientos judiciales al respecto

han sido escasos. En este punto hay tener en consideración el informe realiza-

do en 14 de febrero de 2005 para su inclusión en la Memoria de la Fiscalía de

Medio Ambiente de Andalucía elaborado por los Fiscales de Almería D. Juan

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Sánchez Martínez y D. José María López Cervilla. Dicho trabajo, denominado

“La construcción de un invernadero como delito contra la ordenación del territo-

rio”, recogía como conclusiones las siguientes:

1.- La construcción de un invernadero necesita Licencia Municipal Urbanística,

art. 169 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de

Andalucía.

2.- El invernadero tiene la consideración de construcción a los efectos de inte-

grar el juicio de tipicidad del artículo 319.1 del Código Penal, considerando en

particular, su voluntad de permanencia en el tiempo, la transformación conside-

rable que implican del suelo, su fijeza y adhesión a estos, la necesidad de ser

sometidos a licencia urbanística y por tanto la exigibilidad de un proyecto técni-

co o memoria explicativa para su construcción.

3.- Con relación a la Administración competente, Ayuntamiento, respectiva

Consejería, puedan acordar incoar expediente administrativo ante la construc-

ción de un invernadero ilegal, sin licencia y permisos necesarios, y adoptar

también como medida cautelar la inmediata paralización de los trabajos, y

cuando estas resoluciones están dictadas por la autoridad competente, en el

procedimiento adecuado, al gozar de una presunción de legalidad , su incumpli-

miento constituiría una infracción penal, delito o falta de desobediencia, según

los casos, teniendo en todo caso la administración que las dicta la obligación

de velar por su cumplimiento.

En este punto hay que hacer referencia a la sentencia de la Audiencia Provin-

cial de Almería núm. 132/2001 (Sección 2ª), de 16 de abril (JUR 2001/172282),

la cual absolvía a los acusados de un delito del artículo 319.1 del C.P por no

quedar acreditado, por los informes periciales, que las construcciones realiza-

das -invernaderos- se llevaran a cabo en terrenos de naturaleza pública.

Dicha sentencia tiene su importancia por dos razones, una, porque a pesar de

ser absolutoria viene a admitir la consideración de construcción desde el punto

de vista del art. 319.1 de un invernadero y, otra, porque en su fundamento de

derecho segundo alude indirectamente a la falta de homogeneidad entre los ti-

pos recogidos en el art. 319.1 y 2 del Código Penal; así:

“Solicita el Ministerio Fiscal, aun cuando acusó por un delito contemplado en el

art.319.1 del C.P, la condena por el delito que entiende homogéneo del art.

319.2 de dicho Texto Legal, lo que considera debió llevarlo a cabo el anterior

77


Juzgador, quien ya dejó sentado los motivos que consideraba para no dar lugar

a ello.

Mantenido que ha sido el relato fáctico que contiene la sentencia recurrida, al

que habrá de estarse en su propio contenido, no cabe entrar a considerar la ho-

mogeneidad entre los tipos penales descritos en el nº 1 y 2 del aludido art. 319

del C.P en cuanto no establecido que las edificaciones a que el mismo se refie-

re son no autorizables en suelo urbanizable, la que sería la conducta típica san-

cionada en aquel precepto penal, dado que no se practicó prueba al respecto”.

3.- ANÁLISIS CRITICO Y CONCLUSIÓNEn cuanto a un análisis crítico y la conclusión que se puede extraer puede

sistematizarse de la siguiente manera:

1.- El concepto construcción del nº 1 del artículo 319 del C.P es más

amplio que el concepto edificación del nº 2 del mismo.

2.- La postura mayoritaria hoy en día, tanto doctrinal como

jurisprudencial, es considerar que las cabañas de madera o chapa metálica en

suelo rústico con suministros de agua y luz y los invernaderos tienen la

consideración de construcciones a los efectos del art. 319.1 del C.P, no

aceptándose su tipicidad dentro del nº 2 del mismo artículo, por no entrar

dentro del concepto jurídico de edificación.

3.- Los criterios restrictivos seguidos en esta materia por los juzgados y

tribunales como consecuencia de la aplicación de los principios de intervención

mínima, “ in dubio pro reo” y el de la interpretación restrictiva de las normas en

derecho penal traen como consecuencia la impunidad de actuaciones

urbanísticas claramente lesivas para la ordenación del territorio y el medio

ambiente, lo que hace necesaria una clara coordinación entre las distintas

administraciones implicadas en esta materia que impidan la existencia de

campos de impunidad; por ejemplo piénsese en el caso de un sobreseimiento

de una causa penal por considerar que la acción no es lo suficientemente grave

para una sanción de esta naturaleza sin que dicho archivo se ponga en

conocimiento de la autoridad administrativa competente a fin de que proceda a

su sanción en dicha vía.

(Volver al inicio)

78


Quinta Ponencia: Problemática derivada de los cambios de Uso Forestal a Agrícola en zona especialmente protegida. Parcelaciones ilegales en suelo rústico: delimitación de su tipicidad cuando viene acompañada de obras de urbanización asimilables a la “construcción” en suelo del previsto en el artículo 319 1 CP.Ponente: Ilmo. Sr. Don Alfredo Flores Prada. Fiscal de la Audiencia Provincial de Huelva.

1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.

La cuestión, quizás muy especifica de Huelva pero interesante por si también se da en otras partes de España; son los cambios de Uso Forestal a Agríco-la en zona especialmente protegida.Debido a la remisión de oficios y denuncias por la Delegación Provincial de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, hemos tenido conocimiento desde el año 2004-2005 de la problemática generada por labores de cambio de uso forestal a agrícola, (bien en fincas privadas, bien en montes públicos normalmente arrendados por particulares a los Ayuntamientos, llamadas “parcelas de canon”) sin autorización en zonas próximas al Espacio Natural de Doñana; afectadas por el POTAD (PLAN DE ORDENACIÓN DEL TERRITORIO DEL AMBITO DE DOÑANA aprobado por Decreto 341/2003 de 9 de Diciembre BOJA 3-02-2004, cuyo art. 45 prohibe estos cambios), ocasionando importantes y cuantiosos daños tanto sobre la flora, como sobre otros elementos de uso público que configuran el “habitat” natural del lugar y que pueden incluso perjudicar la supervivencia de especies emblemáticas de Espacio.Tales hechos podrían llegar a ser constitutivos de delito de conformidad con lo dispuesto en el artículo 325 o 332 del CP, si bien como estos supuestos exige perjuicio grave para el medio ambiente que no siempre concurre (es cierto que las conductas globalmente consideradas, si causan ese grave daño pero ello exigiría llevar todos los casos en una misma causa con la enorme complejidad que ello supone y el riesgo claro de no poder celebrar un juicio con visos de éxito en un plazo razonable) o bien no nos encontramos ante especies de flora realmente amenazas, hemos optado por incoar Diligencias de Investigación con el fin de estudiar la posible concurrencia del delito de daños en bien de dominio público del art. 264.4º CP o en bien propio de interés social del art. 289, dada la naturaleza forestal del lugar y la contundencia de toda la legislación en remarcar la función pública y social del terreno forestal (Ley Andaluza de O. Forestal 2/92 arts. 1 y 3, Ley Estatal de Montes 43/03 art. 4). En anexo, acompañamos los distintos modelos de escritos de acusación formulados. Sobre dicha cuestión se han dictado 3 Sentencias condenatorias, la primera causa, fue iniciada por denuncia de la Delegación de Medio Ambiente y relativa, a un supuesto de cambio de uso de forestal a agrícola, en finca forestal de propiedad privada, afectada por el POTAD, en que se elimina vegetación con maquinaria pesada para plantar fresa y se afecta especies protegidas Al llegar la documentación solicitada a la Delegación de Medio Ambiente, se remitió denuncia al Juzgado Decano de Moguer, por delito de daños en bien de utilidad pública-social del art. 289 CP. Dicha denuncia fue

79


turnada al Juzgado nº 2 que tras incoar DP, acordó una serie de diligencias, entre ellas la citación del denunciado que a través de su letrado manifestó su intención de conformarse y solicitar la transformación de las DP en Diligencias Urgentes, lo que tuvo lugar el 6 de Octubre formulándose escrito de acusación.Por el Juzgado, se dictó Sentencia de conformidad el mismo día, con la condena derivada de la rebaja legal del tercio de la pena y concediendo al condenado la suspensión de la ejecución condicionada al abono de la indemnización y al cumplimiento del plan de reforestación de la finca fijado por la Delegación de Medio Ambiente. Dicha Sentencia ha tenido gran repercusión en medios jurídicos (Publicación de artículo en “La Tribuna del Derecho” nº 22 de 1 de Noviembre) y de comunicación ( portada del Diario Local “Huelva Información”) e incluso fue reclamada a la Juez por el CGPJ, dada la novedad que suponía una condena en esta materia y además en el marco de unas D. Urgentes. Con fecha 21 de Diciembre y en la ejecutoria 435/06 del J. Penal nº 4, al que había correspondido la causa por reparto, se formuló dictamen en el que a la vista del contenido de la Sentencia y de los informes incorporados, se interesaba, fijar la indemnización de los daños, según el importe del Informe aportado por la Delegación Provincial de Medio Ambiente de 14 de Septiembre y por tanto requerir al penado para el pago de 3.200 €, que una vez abonados a la citada Delegación, deberán ser empleados en la regeneración de la finca afectada, debiendo informar de dicho destino a este Juzgado.Las otras dos Sentencias han sido dictadas el 29-09 y el 3-10-2007 por el Juz-gado Penal nº 2 de la capital, en Daños del art 264 y una de ellas además por Desobediencia del art. 556. Todas las Sentencias han sido hasta hora de con-formidad con lo que los Tribunales no han entrado en el fondo del asunto. Existen varios supuestos en que tratándose de Monte Público se han construido grandes balsas de riego, excavando el terreno y luego imper-meabilizando y vallando el perímetro, por lo que se ha formulado acu-sación también por delito del art. 319.1 CP en atención al contenido de la Sentencia del TS 1182/2006 de 29 de Noviembre (Se acompaña como Anexo) que considera Construcción la realización de grandes movimien-tos de tierras para hacer caminos y en concreto un almacén de 6X15 y una Balsa de más de 3 metros de profundidad. Me parece que podría ser objeto de debate para ver si hay acuerdo en esta posición.

En algunos casos se han tramitado estas causas por el Delito de Desobediencia; relativo al incumplimiento de las ordenes de paralización de la

actividad de transformación, dictadas por la Administración en los Expedientes

Sancionadores, si bien en estos supuestos, que normalmente no eran

controlados por los “Fiscales Especialistas” por no aparecer ninguna referencia

a Delitos Medioambientales, los Juzgados tienden a no incoar DP sino Juicio

de Faltas y condenar por falta y no delito considerando que no hay grave

reiteración en el incumplimiento de las ordenes. Con el fin de evitar esta

solución en las reuniones mantenidas con la Administración y la Unidad

Adscrita del CNP se ha insistido en la necesidad de hacer varios

80


requerimientos personales al dueño o arrendatario de la finca y en su caso

proceder a su detención y elaboración de Atestado de Juicio Rápido con

remisión directa al Juzgado y avisó al Fiscal Delegado, para que pueda

separarse el Delito de Desobediencia y el posible Delito Medioambiental.

Aplicando dicha instrucción fue detenido y trasladado al Juzgado de Moguer un

individuo que fue condenado en Juicio Rápido nº 95/07 el día 18-09 por delito

continuado de Desobediencia a pena de 6 meses de Prisión, de igual forma se

ha procedido el día 19 de Noviembre.

Nos parece también oportuno debatir esta cuestión para ver que exigencias en la forma y número de notificaciones de las ordenes de paralización, debemos considerar para calificar la conducta como delito. Podría ser importante analizar la nueva naturaleza de los agentes de Medio Ambiente tras la reforma de la Ley de Montes en 2006, en cuanto a que las notificaciones y apercibimientos por ellos realizados pienso que tienen ahora más valor (en el mismo sentido la reforma efectuada por la Ley Andaluza de Gestión y Control Integrado de la Contaminación 7/2007 de 7 de Julio que modifica el art. 65.2 de la Ley 8/2003 aumentando las competencias de la Autoridad y sus agentes).Es de destacar por último un caso, en el acusado ha cumplido la medida

cautelar de paralización, solicitada por el Fiscal en su denuncia y acordada por

el Juzgado; y que además ha iniciado un plan de restauración forestal del lugar

por lo que en el escrito de acusación se le aprecia la Atenuante de Reparación

del daño, este Juicio se ha celebrado en el Juzgado Penal nº 3 el 15 de

Noviembre y ante la declaración del acusado y el Perito que certifica la

ejecución del Plan y la restauración de la zona, se le ha aplicado la Atenuante

como muy calificada y bajado la pena en un grado.

Cuestión distinta y con poca experiencia práctica en Huelva (a diferencia de por

ejemplo las Fiscalías Provinciales de Cádiz y Córdoba cuyos estudios en la

materia deben servir de base para analizar el problema) es el tema de las Parcelaciones Ilegales (llamadas por algunos “el origen de casi todos los delitos urbanísticos”) donde entendemos que deben diferenciarse los

supuestos de suelo no urbanizable “común” o rustico según la nueva Ley

Estatal del Suelo donde será difícil actuar hasta que empiecen a levantarse

81


viviendas y ello por la no tipificación expresa de la conducta del parcelador y la

consideración de estos delitos como de mera actividad sin admisión de formas

imperfectas, de los supuestos de suelos protegidos por su valor natural,

histórico, arqueológico, paisajístico o incluso cultural (Caso “Medina Zahara”)

donde en base a la Sentencia antes reseñada del TS de 2006, las labores de

aterramientos, caminos, vallados, pozos o embalses de agua... constituirían

Construcción y permitirían actuar contra el parcelador como autentico “autor”

del delito, mediante las Medidas Cautelares de paralización de la actividad y

corte de suministros de agua y luz, antes de que los parcelistas individuales

iniciaran la construcción de sus viviendas, evitando así el agotamiento del

delito.

Sería interesante debatir si el contenido del art 17 de la Ley Estatal del Suelo

de 2007 ha clarificado la materia sobre todo en el sentido de exigir en todo

caso a los Notarios y Registradores la acreditación documental de la

conformidad de la Administración con la segregación-parcelación, sin hacer

referencia como la LOUA a su declaración de innecesariedad. Igualmente tener

en cuenta el art. 13.2 de la Ley Estatal del Suelo de 2007 al prohibir

expresamente las parcelaciones urbanísticas de terrenos en el suelo rural.

2. BASE LEGAL DOCTRINAL Y JURISPRUDENCIAL.

ANEXOS DE ESCRITOS DE ACUSACIÓN Y SENTENCIAS A LAS QUE

HEMOS HECHO REFERENCIA EN EL PLANTEAMIENTO CON COPIA

INTEGRA DE LA SENTENCIA DEL TS 1182/2006.

1.1.1.1.1 Diligencias Previas núm. 1393/04Procedimiento Abreviado núm. 1/07

1.1.1.1.1.1 Juzgado de Instrucción núm. 2 de MOGUER

AL JUZGADO DE INSTRUCCION

El Fiscal, en la causa al margen reseñada, interesa la apertura de Juicio Oral ante el JUZGADO DE LO PENAL que corresponda respecto de A M D, nacido el, con D.N.I. , y en consecuencia formula el siguiente:

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1.1.1.2 ESCRITO DE ACUSACION I

El acusado AMD, MAYOR DE EDAD Y SIN ANTECEDENTES PENA-LES, desde al menos principios de Junio de 2004 y en una finca de su propie-dad al sitio “Alconera” de Lucena del Puerto, que al menos en parte, compren-de Monte Público Forestal en Moguer “Monte Madrona y Valpajoso” nº 17 del Catálogo de Montes de Utilidad Pública de Andalucía y sin autorización y con intención de destinarla a usos agrícolas (plantación de frambuesas), prohibidos por el POTAD (PLAN DE ORDENACIÓN DEL TERRITORIO DEL AMBITO DE DOÑANA aprobado por Decreto 341/2003 de 9 de Diciembre BOJA 3-02-2004, art. 45) eliminó la vegetación compuesta por pinos y matorral y realizó movi-mientos de tierras, taludes y desmontes con maquinaria pesada y ocupación de monte público, construyendo una balsa de riego que ocupa unos 2.000 me-tros cuadrados, también prohibida e incompatible con el POTAD y con la Legislación Forestal Estatal y AndaluzaAnte tales hechos la Delegación Provincial de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta, inició expediente sancionador (Nº HU/2004/668/AG.MA/FOR) don-de se dictó el 21 de Junio de 2004, acuerdo de inicio del procedimiento con me-dida cautelar consistente en orden de paralización inmediata de los trabajos que fue personalmente notificada al acusado al día siguiente, pese a lo cual de forma conciente y voluntaria y con el fin de iniciar la producción agrícola y obte-ner beneficios económicos con los que poder sufragar las sanciones económi-cas que sabía se le iban a imponer por la Administración, incumplió las orde-nes de paralización de los trabajos que le fueron notificados a pesar de los requerimientos hechos por agentes de Medio Ambiente y de la Unidad Adscrita del CNP a la Junta de Andalucía, terminando la balsa mediante el uso de una retroexcavadora y una pala mecánica, vallándola en todo su perímetro y dotándola de una bomba que permite el riego. Las conductas descritas, han ocasionando graves daños en el terreno desde la perspectiva de su naturaleza forestal; dichos daños han sido objeto de tasación pericial por asesor técnico de Medio Ambiente; que teniendo en cuenta el coste de restauración de cubierta forestal por hectárea, así como la restitución de perfiles naturales y red hidrológica y el mantenimiento de la repoblación durante varios años los calcula en unos 23.055 € y que el Ayuntamiento, no reclama, haciéndose cargo de su reparación, en defecto del acusado, la Consejería de Medio Ambiente.

II

Los hechos anteriores constituyen un Delito de Daños en bien de dominio público, del art. 264.1.4º un DELITO DESOBEDIENCIA GRAVE A LA

AUTORIDAD del art. 556 y un delito de Construcción Ilegal en zona especialmente protegida del art. 319.1 del Código Penal.

1.1.1.3 III

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De los delitos descritos es responsable en concepto de autor el acusado.

IVNo concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

V

Procede imponer al acusado, por el delito de daños la pena de 2 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufra-gio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses con una cuota diaria de 10 euros y con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas en caso de impago por insolvencia, por el D. de Desobediencia pena de 8 meses de Prisión con idéntica accesoria y por el delito de Construcción Ilegal del art. 319.1 la pena de 1 año de prisión con idéntica accesoria y multa de doce meses con una cuota diaria de 10 euros y con la responsabilidad personal sub-sidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no sa-tisfechas en caso de impago por insolvencia, así como inhabilitación especial para el ejercicio del oficio de promotor-constructor durante 1 año; costas.

Responsabilidad CivilEl acusado indemnizará a la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de

Andalucía con la suma en que sean tasados en Sentencia o fase de ejecución

de sentencia los gastos de regeneración del terreno partiendo del informe

pericial obrante en la causa que los calcula en 23.055 € y estará obligado a su

costa a desmantelar la balsa de riego construida. La indemnización de

referencia se incrementarán, en su caso, con los intereses legales

correspondientes al amparo del art. 576 LEC.

OTROSÍ I : Procede adoptar las medidas cautelares de rigor para garantizar las

responsabilidades pecuniarias del acusado, con formación de la correspondiente Pieza Separada de Responsabilidad Civil, en la que se deberá practicar lo necesario para averiguar la situación económica del mismo, interesando que se oficie al Decanato de Sevilla para que informe sobre los datos tributarios y bienes de fortuna conocidos del acusado; llevándose en su caso testimonio de lo ya actuado a dicha Pieza.Procede ratificar la situación personal del acusado con formación de la

correspondiente Pieza Separada.

OTROSI II : Además de las propuestas por las otras partes, que el Fiscal hace

suyas aunque se renuncien, se proponen las siguientes PRUEBAS:

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1.- Interrogatorio del acusado.

2.- Testifical, mediante la citación a través de la oficina judicial de:

- Funcionario agente de M. Ambiente de la Comunidad Autónoma de Andalucía con carnet profesional nº 7 (que habrá de ser citados a través de la Delegación Provincial de la Consejería de M. Ambiente).

- Agentes de la Unidad Adscrita del CNP a la Junta de Andalucía nº 6

3.-. Pericial del Asesor técnico de la Delegación Provincial de la Consejería de M. Ambiente D. EMM.

4. Documental de los folios 2 a 18, 22, 30 Y 31, 33 a 38, 40 a 113, 115 a 116, 120 A 125, 128 A 137, 144 A 146 de las actuaciones.

Huelva, a 29 de MARZO de 2007.

El Fiscal,

1.1.1.3.1 Diligencias Previas núm. 271/06Procedimiento Abreviado núm. 37/06

1.1.1.3.1.1 Juzgado de Instrucción núm. 1 de MOGUER


El Fiscal, en la causa al margen reseñada, interesa la apertura de Juicio Oral ante el JUZGADO DE LO PENAL que corresponda respecto de M G R, nacido el y con D.N.I. , y en consecuencia formula el siguiente:


El acusado, M G R, mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan, desde el 11-05-2005 y en una finca de su propiedad ( en el sitio Naza-ret-Goín parcelas 5 y 6 del Polígono 23 de Moguer), que al menos en parte, comprende Monte Público Forestal en Moguer y con intención de destinarla a usos agrícolas (plantación de fresas), prohibidos por el contenido de los arts. 69 de la Ley 2792 y 98 del Decreto 208/97 así como del POTAD (Decreto 341/2003 BOJA 3-02-2004), eliminó la vegetación compuesta por pinos, alcor-noques y eucaliptos, estando autorizada sólo la corta de eucaliptos por Resolu-ción de LA DELEGACIÓN PROVINCIAL DE LA CONSEJERIA DE MEDIO Am-biente el 12-11-2004 que le fue notificada personalmente.Pese a ello y con la finalidad de terminar la preparación para la actividad agrí -cola, eliminó toda la cubierta forestal y realizó movimientos de tierras y des-montes con maquinaria pesada afectando el cauce temporal del “arroyo de la cañada de coín o cañada de lagares”, eliminado la vegetación de ribera y

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transformando una superficie de 6,74 hectáreas.La finca afectada, es forestal (pertenece al “Monte Público Ordenados de Moguer” y se encuentra inscrita en el catalogo de Montes Públicos tanto Estatal como Autonómico previstos en la Ley Estatal de Montes 43/2003 y Ley 2/1992 forestal de Andalucía y su reglamento de 1997 (Decreto 208/1997).La finca se encontraba ARBOLADA y con matorral (vid. Plano de situación y localización ortofotográfica remitidos por la Delegación de Medio Ambiente) en los años 2001-2002. Las conductas descritas, han ocasionando daños en el terreno desde la perspectiva de su naturaleza forestal; dichos daños han sido objeto de tasación pericial por asesor técnico de Medio Ambiente; que teniendo en cuenta el coste de restauración de cubierta forestal por hectárea y su mantenimiento, los calcula en unos 32.352 € y que el Ayuntamiento, no consta si reclama, haciéndose cargo de su reparación la Consejería de Medio Ambiente, si bien el acusado presentó un Plan de restauración ambiental en 2005, que ha comenzado a en lo relativo al laboreo pero no a la reforestación.

II

Los hechos anteriores constituyen un delito de daños en bien de dominio

público, del art. 264.1.4º del Código Penal.

1.1.1.5 III

De los hechos anteriormente descritos responde en concepto de autor el

acusado.

IVConcurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal Atenuante

Analógica de reparación del daño del art. 21.6 y 5 CP.

VProcede imponer al acusado, la pena de 1 año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa de doce meses con una cuota diaria de 8 euros y con la res-ponsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas en caso de impago por insolvencia diaria; costas.




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pericial obrante en la causa que los calcula en 32.352 € . La indemnización de referencia se reducirá en el caso de que se acredite en juicio o en ejecución la finalización del plan de restauración iniciado y se

incrementará, en su caso, con los intereses legales correspondientes al amparo

del art. 576 LEC.




OTROSI II : Además de las propuestas por las otras partes, que el Fiscal hace

suyas aunque se renuncien, se proponen las siguientes PRUEBAS:

1.- Interrogatorio del acusado.

2.- Testifical, mediante la citación a través de la oficina judicial de:- funcionario agente de M. Ambiente de la Comunidad Autónoma de

Andalucía con carnet profesional nº 3.-. Pericial del Asesor técnico de la Delegación Provincial de la Consejería de M. Ambiente D. EMM.

4. Documental de los folios 2 a 20, 25 a 104, 107 a 175, 183 a 184, 186 a 190, 205 a 208 de las actuaciones.

5. Más Documental previa al Juicio:-Unir a la causa H.H Penal actualizada del acusado.

Huelva, a 17 de AGOSTO de 2007.

Diligencias Urgentes núm. /061.1.1.5.1.1 Juzgado de Instrucción núm. 2 de MOGUER


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El Fiscal, en la causa al margen reseñada, interesa la apertura de Juicio Oral ante el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Y EL DICTADO DE SENTENCIA DE CONFORMIDAD AL AMPARO DEL ART. 801 L.E.CRI. respecto F C R nacido el y con D.N.I. , y en consecuencia formula el siguiente:


El acusado F C R, mayor de eda y sin antecedentes penales,ha llevado a cabo en Agosto de 2005, en calidad de dueño de la parcela catastral 1-21-50-035-00001-001F-R paraje “Vallejondillo” de Moguer, un cambio de uso de forestal a agrícola prohibido por la legislación medioambiental vigente.En concreto, ha llevado a cabo un cambio de uso en suelo sujeto a protección, como parte del dominio forestal utilizando medios mecánicos (pala Mega 250 V y 3 camiones).La finca afectada , es forestal, teniendo en cuenta la Ley Estatal de Montes 43/2003 (modificada por la Ley 10/2006) y la Ley 2/1992 forestal de Andalucía y su reglamento de 1997 (Decreto 208/1997).El acusado con el fin de dedicarla a usos agrícolas, ha destoconado, aterrado y eliminado la cubierta vegetal de pinos, matorral y Alcornoques sin solicitar ni obtener por ser imposible de conceder dado el contenido de los arts. 69 de la Ley 2/92 y 98 del Decreto 208/97 así como del POTAD(PLAN DE ORDENA-CIÓN DEL TERRITORIO DEL AMBITO DE DOÑANA aprobado por Decreto 341/2003 de 9 de Diciembre BOJA 3-02-2004, art. 45) así como por la legisla-ción estatal (Ley 41/2003) y autonómica (Ley Andaluza de Ordenación Forestal 2/1992) de Montes, la autorización de Medio Ambiente.La finca se encontraba arbolada con uno de los escasos restos de alcornocal de la comarca existiendo además ejemplares de “Corema Albuma” (especie vegetal incluida como Vulnerable en el catálogo de la Ley (8/2003 de Flora y Fauna Andaluza) así como de otras especies incluidas en la “Lista Roja de la Flora vascular de Andalucía” de tal forma que se ha afectado su “habitat”.Igualmente y a consecuencia de los movimientos de tierras se han producido escorrentías hacia el estero de Domingo Rubio que se encuentra protegido como “Paraje Natural”.La cuantía para devolver la finca a su estado natural para que puede cumplir su función forestal se estima por los técnicos de M. Ambiente en 3.000 €.

II

Los hechos anteriores constituyen un delito de daños en bien propio de

utilidad social, del art. 289 del Código Penal.

1.1.1.7 III

De los hechos anteriormente descritos responde en concepto de autor el

acusado.

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IVNo concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

V

Procede imponer al acusado, la pena de 3 meses de prisión con la ac-cesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; costas.




pericial obrante en la causa que los calcula en 3.000 € . La indemnización de

referencia se incrementarán, en su caso, con los intereses legales

correspondientes al amparo del art. 576 LEC.




Huelva, a de OCTUBRE de 2006.

El Fiscal,

PROCEDIMIENTO ABREVIADO: 76/07EJECUTORIA : 336/07

SENTENCIA NUM 301/07

En la ciudad de Huelva, a 26 de septiembre de 2007.

El Ilmo. Sr. JOSÉ MANUEL BALERDI MUGICA, MAGISTRADO-JUEZ titular del Juzgado de lo Penal número DOS de los de esta capital, ha visto en

89


trámite de CONFORMIDAD la causa anteriormente mencionada procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Moguer, antes Diligencias Previas número 74/05, por los presuntos delitos de daños en bien de dominio público y desobediencia grave a la autoridad, contra J M R, defendido por el Letrado Sr. Ortiz García y representado por el Procurador Sr. González Linares, siendo parte el Ministerio Fiscal.

I ANTECEDENTES DE HECHOS

Primero.- Que el Ministerio Fiscal en el trámite de acusación interesó la condena del acusado J M R, como autor de un delito de daños en bien de dominio público del art. 264.1.4º y un delito de desobediencia grave a la autoridad del artículo 556, ambos del Código Penal, a la pena, por el delito de daños, de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 10 meses con una cuota diaria de 10 euros y con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas en caso de impago por insolvencia; y por el delito de desobediencia, a la pena de 8 meses de prisión con idéntica accesoria; costas.

Responsabilidad Civil: El acusado indemnizará a la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía con la suma en que sean tasados en sentencia o fase de ejecución de sentencia los gastos de regeneración del terreno partiendo del informe pericial obrante en la causa que los calcula en 3.762 más 20.150 €. La indemnización de referencia se incrementará, en su caso, con los intereses legales correspondientes al amparo del art. 576 LEC.

Segundo.- Que la defensa del acusado en igual trámite solicitó la libre absolución de su patrocinado.

Tercero.- Antes de dar comienzo la práctica de la prueba en el juicio oral, el Ministerio Fiscal y las defensas presentaron nuevo escrito de acusación conjunto en el que calificaban los hechos como constitutitos de un delito de daños en bien de dominio público del art. 264.1.4º y un delito de desobediencia grave a la autoridad del artículo 556, ambos del Código Penal, y solicitaban se impusiera al acusado, por el delito de daños, la pena de 1 año de prisión y multa de 12 meses con una cuota diaria de 6 euros y 6 meses de responsabilidad personal subsidiaria por impago, y por el delito de desobediencia la pena de 6 meses de prisión y costas, manteniéndose el resto del escrito de acusación, por lo que pedían se dictara Sentencia de estricta conformidad. Estando presente el acusado, éste dio así mismo su conformidad con el nuevo escrito de acusación conjuntamente presentado.

Cuarto.- Acto seguido se adelantó el fallo de la Sentencia “in voce”, manifestando las partes su intención de no recurrirla por lo que se declaró firme.

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II HECHOS PROBADOS

Único.- DE CONFORMIDAD CON LAS PARTES se declara probado que el acusado JMR, mayor de edad, cuyos antecedentes penales constan cancelados, desde noviembre de 2004, en finca de su propiedad, que al menos en parte, comprende Monte Público Forestal de Moguer (“Montes Ordenados de Moguer”, parcela nº 38 del polígono 27 según parcelario catastral, sitio “Cañada del Peral”) y con intención de obtener beneficios económicos destinándola a usos agrícolas (plantación de fresas), prohibidos por el POTAD (Plan de Ordenación del Territorio del Ámbito de Doñana aprobado por Decreto 341/2003 de 9 de Diciembre BOJA 3-02-2004, art. 45) así como por la legislación estatal (Ley 41/2003) y autonómica (Ley Andaluza de Ordenación Forestal 2/1992) de Montes; teniendo sólo autorización de 11 de Junio de 2004 de la Consejería de Medio Ambiente para un cambio de uso parcial, estando expresamente denegada para arrancar vegetación propia del sistema de ribera, pinos y alcornoques y para modificar el drenaje natural o cualquier curso de agua, realizó pese a ello movimientos de tierras y desmontes con maquinaria pesada, eliminando la vegetación y la arboleda, compuesta por pinos y alcornoques afectando a unos 3.640 metros cuadrados de monte público propio del Ayuntamiento de Moguer, llegando a derribar parcialmente mojones delimitadotes del monte público e incluso cegando y cambiando el cauce de parte de un arroyo “Cañada del Tresmadal”, tirando a él los tocones de los árboles arrancados y rellenándolo para adaptarlo a la cota de la zona agrícola transformada.

Las conductas descritas, han ocasionado graves daños en el terreno desde la perspectiva de su naturaleza forestal; dichos daños han sido objeto de tasación pericial por asesor técnico de Medio Ambiente, que teniendo en cuenta el coste de restauración de cubierta forestal por hectárea, así como la restitución de perfiles naturales y red hidrológica y el mantenimiento de la repoblación durante 12 años, los calcula en unos 3.762 € los que afectan al suelo en sí y 20.150 € los que afectan a la recuperación del arroyo y que el Ayuntamiento no consta si reclama, haciéndose cargo de su reparación la Consejería de Medio Ambiente.

Ante tales hechos, la Delegación Provincial de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta, inició expediente sancionador (Nº HU/2005/1/G.C/FOR) donde se dictó el 4 de Enero de 2005, acuerdo de inicio del procedimiento con medida cautelar consistente en orden de paralización inmediata de los trabajos que fue personalmente notificada al acusado al día siguiente, pese a lo cual de forma consciente y voluntaria y con el fin de iniciar la producción agrícola y obtener beneficios económicos con los que poder sufragar las sanciones económicas que sabía se le iban a imponer por la Administración, incumplió las ordenes de paralización de los trabajos que le fueron notificados a pesar de los requerimientos hechos por agentes de Medio Ambiente y de la Unidad Adscrita del CNP a la Junta de Andalucía, a los que manifestó expresamente que seguiría con los trabajos, lo que hizo personalmente y a través de su hijo Manuel Jesús y de un empleado extranjero “Arunas Vanllda”.

III FUNDAMENTOS DE DERECHO

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Primero.- Vista la conformidad prestada conjuntamente por el acusado, defensas, Ministerio Fiscal en el escrito presentado, y siendo la pena interesada la correspondiente, con arreglo a la Ley al delito cometido, procede sin más trámite, dictar sentencia imponiendo la pena solicitada y aceptada.

Segundo.- Las costas procesales se entienden impuestas por el artículo 123 del Código Penal a toda persona responsable criminalmente de un delito o falta.

Tercero.- Con arreglo a lo prevenido en el número 2 del artículo 794 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, habiendo mostrado todas las partes su decisión de no recurrir el fallo anticipado verbalmente, el mismo ha adquirido firmeza.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.FALLO

Que debo condenar y CONDENO a JMR, como autor penalmente responsable de conducción de un delito de daños en bien de dominio público y un delito de desobediencia grave a la autoridad, ya definidos, a la pena de 1 AÑO DE PRISIÓN y MULTA DE 12 MESES, con una cuota diaria de 6 euros, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y con 6 meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por el delito de daños, y por el delito de desobediencia a la pena de 6 MESES DE PRISIÓN, con idéntica accesoria. Costas.

El acusado indemnizará a la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía con la suma en que sean tasados en sentencia o fase de ejecución de sentencia los gastos de regeneración del terreno partiendo del informe pericial obrante en la causa que los calcula en 3.762 más 20.150 €. La indemnización de referencia se incrementará, en su caso, con los intereses legales correspondientes al amparo del art. 576 LEC.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Tribunal Supremo

Sala de lo Penal

Sentencia 1182/2006, de 29 de noviembre de 2006

Referencia CENDOJ: 28079120012006101153

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 796/2006

Ponente Excmo. Sr. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO

______________________________________

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Noviembre de dos mil seis.

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En el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por la representación del acusado Rodolfo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Castellón, Sección Segunda, que le condenó por delitos contra la ordenación del territorio y contra el medio ambiente, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Rosario Rodríguez.

I. ANTECEDENTES

1.- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Nules incoó procedimiento abreviado con el nº 39 de 2.004 contra Rodolfo, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Castellón, Sección Segunda, que con fecha 30 de enero de 2.006 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: El acusado Rodolfo, mayor de edad y sin antecedentes penales, es propietario desde hace años de una serie de parcelas en el término municipal de Onda (Castellón), en el paraje "rodador", polígono 22, con la identificación catastral que se dirá y con la clasificación urbanística en el PGOU de Onda de Suelo No Urbanizable (SNU) y algunas además con la clasificación de Protección Forestal, unas en su integridad u otras parcialmente (parte común, parte forestal). En concreto: Parcelas núms. 75, 76, 77 y 109, SUN, las cuatro 100% de Protección Forestal. Parcela núm. 108 SUN y 80% de Protección Forestal. Parcela núm. 74 SUn y 50% de Protección Forestal. Parcela núm. 78 SUN y 30% de Protección Forestal. Parcelas núms. 83 y 85 SUN y 25% de Protección Forestal. Parcela núm. 86 SUN y 10% de Protección Forestal. Y parcelas núms. 87, 91 SNU común. Tales parcelas, al menos buena parte de las mismas y en concreto la 76, 77, 78, 108 y 109, están situadas en una colina o pequeña montaña atravesada de sudoeste a noreste por la vía pecuaria 37 de Onda "Colada del Tossal", y aparece en el Plan de Ordenación de Recursos Naturales de la Sierra de Espadán (D. 218/97) incluidas en la Zona de Amortiguación de Impactos, y dentro del área de influencia Antrópica, presentando matorral termófilo mediterráneo y regeneración natural con dosel arbolado formado por pinus haleponsis en pinadas secundarias de ejemplares dispersos con una edad de unos 30 años, existiendo en la parte más baja antiguos bancales con antiguos cultivos leñosos en pies dispersos y abandonados hace de más de 30 años (f. 125 Escobar Estellés, F. 70 Bueso, F. 219 Sr. García). El hábitat vegetal del paraje contenía en concreto pinus halepensis, pistacea lentiscus, arbitus unedo, rhamnus alaternus, thimus vulgaris, quercus coccifera, raosmarinus officinalis, ulex parviflorus, ceratonia siliqua, olea eurapea (f. 219). Dado que el acusado era -y es- agricultor dedicado al cultivo de la naranja en otras propiedades próximas, desde primeros del año 1.997 decidió transformar las anteriores parcelas reseñadas aún su carácter y clasificación forestal, y para poder hacerlo cursó autorización por escrito de 29 de enero de 1.997 dirigido a la Consellería de Agricultura y Medio Ambiente para lo que sería una primera fase de su proyecto transformador, que se refería a las parcelas núm. 76 en parte, 86, 87 y 91, con una superficie aproximada de 4,5 Ha. Presentó una memoria de actuaciones sobre el cambio de aprovechamiento, refiriendo que en el lugar había una "caseta" donde se encontraba un cabezal de motor para el riego por goteo, e

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indicó que existía una vía pecuaria conocida por Colada 37 del Tossal del Terrers cuyo trazado se conservaría y preservaría en su legal anchura, para ello el 12 de febrero de 1.997 presentó también solicitud de deslinde y marcación de tal vía (f. 128). En el oportuno expediente a que dio lugar la petición del Sr. Rodolfo, los técnicos de la Consellería Sres. Luis Pablo y Sergio giraron visita al lugar pudiendo comprobar que se trataba de fincas forestales y que existía en la zona afectada una pendiente superior al 15%, por lo que era ineludible la previa presentación de un estudio de impacto ambiental que comprendiera cierta información sobre la transformación de cultivo que se pretendía abordar y la adaptación de las oportunas medidas, lo que fue notificado al Sr. Rodolfo. El acusado aún sin presentar estudio de impacto ambiental que le pudiere permitir aspirar a la eventual autorización administrativa, despreciando el requisito administrativo, inició la transformación de las fincas forestales a regadío, construyendo en el lugar de la caseta un almacén de 6 x 15 mts. de largo y 6 de altura en la parcela 76, siendo denunciado por el agente forestal el día 5 de enero de 1.998 (Fabregat f. 97) ante la Consellería. Tal denuncia dio lugar al expediente sancionador 1/98 en el que desde la misma incoación se dictó con fecha 14 de enero de 1.998 orden de suspensión temporal de las obras (f. 102) por parte del Director Territorial de la Consellería de Agricultura, notificado debidamente al Sr. Rodolfo el día 27 siguiente, limitándose éste a ponerlo en conocimiento de su abogado y presentar un pliego de descargo (f. 108) pero continuando y ampliando la obra transformadora, comprobándose en tal expediente que las obras consistieron en: a.- Extracción de roca en la parte alta de la parcela 76, desplazándola a la parte inferior para ir conformando bancales de unos cinco metros de anchura, con gran impacto visual (f. 118). b.- La implantación cinco torres metálicas de unos 10 ms. de altura para el llevado en alto de conducciones eléctricas. c.- La ocupación de la vía pecuaria. Se impuso al acusado con fecha 2 de julio de 1.998 por parte de la Consellería una sanción de 996.30 ptas. con obligadas medidas de "restauración" y "restitución", debiendo de dejar libre la vía pecuaria ocupada, y prolongando la suspensión temporal de la obra. El acusado decidido a llevar a cabo la ejecución completa de su proyecto, interesó el 19 de abril de 1.999 autorización para el cambio de cultivo de sus parcelas núms. 74, 75, 77, 78 y 108, sobre una superficie de 3 Ha. dando lugar al exp. 49/99 sobre "Cambio de Aprovechamiento" siéndole notificado el 16 de junio de 1.999 que tal expediente tenía establecido un plazo de tramitación de seis meses transcurridos los cuales debería entender desestimada tal solicitud, sin embargo el acusado sin esperar a su concesión y pese a que tenía el mismo problema de encontrarse ante parte del terreno forestal, con una pendiente media superior al 15% y necesidad de aportar estudio de impacto medioambiental para optar a conseguir una estimación favorable, como le fue comunicado (f. 210), prosiguió su actividad transformadora, siendo denunciado por el agente forestal el día 19 de mayo de 1.999 después de comprobar éste cómo en las fincas del acusado se roturaba la superficie, se vertían escombros para la realización de terrazas en la zona de pendiente y se echaba tierra vegetal, al tiempo que construyó una pista nueva de unos 650 mts. y cuatro mts. de ancho, lo que dio lugar a un nuevo exp. sancionador (núm. 170/99) en el que recayó resolución fechada el 25 de mayo de provisional suspensión temporal de las obras, notificada el día 27 de mayo de 1.999. Posteriormente por resolución de 10 de junio de 1.999 del

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Director General para el Desarrollo sostenible se ratificó la suspensión de las obras. El acusado nunca atendió la orden de suspensión, siguiendo su labor de explanación del terreno utilizando la maquinaria conveniente (por ej. motoniveladoras), siendo visto por el agente forestal el día 15 de junio, que también denunció el hecho. El Sr. Rodolfo se limitó a presentar escrito de alegaciones el 22 de julio de 1.999 en el exp. sancionador 170/99 argumentando que entendía concedida la autorización por silencio administrativo y exponiendo falazmente como aparente signo de buena voluntad que pretendía no obstante solicitar las autorizaciones oportunas y en todo caso que entendía que el cambio de cultivo no era perjudicial, sino bueno (f. 201). El expediente 170/99 acabó por caducidad declarada por resolución de 15 de febrero de 2.000 que expresaba no obstante la posibilidad de volver a iniciar sucesivo expediente de no haber prescrito la infracción administrativa (como luego se hizo). Por los mismos hechos del exp. 170/99 y porque además el Sr. Rodolfo no cesaba en su actividad transformadora roturando las fincas desoyendo las sucesivas órdenes administrativas de suspensión e incluso los requerimientos verbales que le hacían "in situ" los agentes forestales que comprobaban el alcance y el efecto forestal de la transformación, fue denunciado nuevamente el 16 de marzo de 2.000 por el Jefe de Comarca Forestal con motivo de haber roturado una última zona de pinar de unos 600 mts.2 que antes había dejado, se incoó el expediente sancionador núm. 134/00, acordándose de inmediato la suspensión provisional de la obra por resolución de 25 de abril de 2.000, notificado al Sr. Rodolfo en día 8 de mayo de 2.000, pese a lo cual éste prosiguió con su transformación, siendo comprobado por la propia Instructora del expediente Sra. Clara y el propio Jefe Comarcal Forestal el día 19 de mayo de 2.000 como en la parcela 85 trabajaba en plena actividad una retroexcavadora mixta. Tal inspección comprobó la creación de nuevos caminos adaptados a la nueva explotación agraria, la instalación de las cinco torres eléctricas, tuberías de riego por goteo, y la consumada eliminación y modificación del trazado de la vía pecuaria. El Sr. Rodolfo presentó alegaciones, negando los hechos y exponiendo que no había realizado roturaciones distintas a las del año 1.999, pero ante el alcance de las obras el expediente fue suspendido por efecto de la denuncia penal ante la fiscalía que ha dado lugar a la presente causa. El efecto de la actividad conjunta de transformación llevada a cabo por el acusado en unos 78.125 mts. 2 de terreno forestal, se ha concretado en: Por un lado, la alteración del perfil natural del terreno, con decapación en un espesor de entre 0,5 y 1 metro en un movimiento de tierras en torno a los 50.000 m3 apro., roturación y eliminación de la resistente vegetación natural propia de suelo rocoso y que impedía las escorrentías, remodelación de pendientes y desmontes que han dado lugar a taludes y terraplenes de 3 y 5 mts. de altura perfectamente visibles en la distancia, para la construcción de un camino finalmente de unos 1.000 mt. por 4 mt. de ancho, depósito de tierra con formación de caballones y terrazas con empleo de escombros de obras demolidas, sustituyendo en la zona baja paredes de piedra que permitían antiguos cultivos, apertura de una red de caminos cementados para posibilitar el tránsito de vehículos por tramos de alta pendiente, construcción de un almacén y al lado, posteriormente, una balsa de grandes dimensiones, colocación de torres de conducción eléctrica, eliminación total de la vía pecuaria en un tramo de 490 mts. a su paso por las parcelas 54, 60, 65, 76 y

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86, desplazamiento de otros tramos. La alteración del perfil natural está dictaminado que favorece procesos erosivos eólicos e hídricos, que obligarán a la reconstrucción constante de los terrenos transformados, y arrastran lo erosionado en zonas bajas. A todo ello hay que añadir el notable impacto paisajístico, dado que, a pesar de que la montaña forestal está rodeada de cultivos cítricos, era el primer referente a distancia de la vertiente norte de la Sierra de Espadán, siendo evaluado en el exp. 134/00 su impacto como destructivo del hábitat, y negativo sobre la calidad de vida de las personas. La transformación, según dictamen del SEPRONA, también tiene incidencia en la recarga natural de acuíferos naturales por agua de lluvia al tratarse de terreno cástico de alta fisuración, con riesgo de inundaciones y también de contaminación de aguas por el uso de escombros urbanos en las terrazas construidas que, al llevar sustancias solubres por la precolación del agua, pueden afectar a acuíferos. En fin, la actuación del acusado afecta seriamente al equilibrio de los ecosistemas naturales, relevantes por la importante extensión y estructura de la transformación, y tiene un aparente resultado irreversible.

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Debemos condenar y condenamos a Rodolfo como autor responsable de los siguientes delitos, a las siguientes penas: A.- Como autor de un delito contra la Odenación del Territorio ya definido, sin concurrir circunstancias de la responsabilidad penal, a las penas de seis meses de prisión, multa de 18 meses a razón de 20 euros con arresto sustitutorio personal en caso de impago, e inhabilitación especial para el oficio de agricultor por seis meses. B.- Como autor de un delito contra el medio ambiente, contraviniendo las órdenes expresas de la Autoridad administrativa, ya definido, a las penas de cuatro años y un día de prisión, multa de 24 meses y un día a razón de una cuota diaria de 20 euros con arresto sustitutorio en caso de impago, e inhabilitación especial para el oficio de agricultor por tiempo de tres años. Se condena al acusado a realizar las obras de restauración encaminadas a restablecer en la medida de lo posible el equilibrio ecológico en los términos que señale la Conselleria de Medio Ambiente, de acuerdo con lo razonado y dispuesto en el fund. noveno. Se le condena al pago de las costas del juicio. Notifíquese a las partes y al Ayuntamiento de Onda y a la Conselleria de Medioambiente.

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado Rodolfo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el corrrespondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Rodolfo, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. y del art. 852 L.E.Cr., en relación con el principio acusatorio y el derecho de defensa (art. 24.2 C.E.); Segundo.- Por infracción de ley del artículo 849.1º L.E.Cr. Se denuncia la indebida aplicación del artículo 319.1 C.P. a la conducta de abrir caminos, que no es "llevar a cabo una construcción"; Tercero.- Por infracción de ley del artículo 849.1º L.E.Cr. Se denuncia la indebida aplicación del artículo 319.1

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C.P., en la medida en que las construcciones llevadas a cabo por el acusado no lo han sido en suelo de las características exigidas en el precepto; Cuarto.- Por infracción de ley del artículo 849.1º L.E.Cr. Se denuncia la indebida aplicación del artículo 319.1º C.P. y la correlativa falta de aplicación del artículo 131.1 C.P., porque la responsabilidad penal por el delito urbanístico debe considerarse extinguida por prescripción; Quinto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. y del art. 852 L.E.Cr., en relación con el principio acusatorio y el derecho de defensa (art. 24.2 C.E.); Sexto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. y del art. 852 L.E.Cr., en relación con el principio acusatorio y el derecho de defensa (art. 24.2 C.E.); Séptimo.- Por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr. Se denuncia la indebida aplicación del artículo 325.1 C.P. (y de la derivada agravación del 326.b ), en la medida en que no existe el requisito de "gravedad" del posible perjuicio del equilibrio de los sistemas naturales; Octavo.- Por infracción de ley del artículo 849.1º L.E.Cr. Se denuncia la indebida aplicación conjunta de los artículos 319.1º y 325.1 C.P., toda vez que incorrectamente se ha estimado concurso ideal de delitos (artículo 77 C.P.) y no se ha estimado concurso de leyes (artículo 8.4º C.P.); Noveno.- Por infracción de ley del artículo 849.1º L.E.Cr. Se plantea la indebida falta de aplicación del artículo 340 C.P. y falta de rebaja de las penas en un grado, toda vez que el acusado procedió voluntariamente a reparar el daño causado; Décimo.- Por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr. Se formula como subsidiaria del anterior. Plantea la indebida falta de aplicación de la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 C.P.

5.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión del mismo, y su subsidiaria desestimación, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 23 de noviembre de 2.006.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El condenado en la instancia distribuye su recurso en tres apartados: en relación con el delito contra la ordenación del territorio del art. 319.1 C.P.; en relación con el delito contra el medio ambiente de los arts. 325 y 326 b) C.P.; y, finalmente, formulando otros motivos casacionales respecto de uno y otro.

SEGUNDO.- En lo que concierne al tipo delictivo primeramente mencionado, comienza formulando un motivo por vulneración del principio acusatorio y del derecho de defensa por haber sido condenado por el delito urbanístico "sobre la base de hechos que no fueron objeto de acusación a este respecto".

Alega el recurrente que en el apartado "C" del escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal, se narraba que "Durante los trabajos de transformación de la finca, el acusado procedió a realizar caminos, afectando incluso a la parte de la vía pecuaria que se encuentra dentro de la finca, modificando su trazado, y a levantar también un almacén de 6 metros de alto, por 6 de ancho y 15 de largo, que en ningún momento ha sido autorizado por el Ayuntamiento de Onda, pues no se ha solicitado licencia de obras para la

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construcción del almacén en la parcela 76, calificada como 100% suelo no urbanizable de protección forestal (f. 3). Así mismo se procedía a dictar por el teniente alcalde delegado del Area de urbanismo y servicios del Ayuntamiento de Onda, la correspondiente orden de paralización de las obras a fecha 10-12-1996, que fue debidamente notificada al acusado, y que sin embargo éste desconoció".

Practicada la prueba en el plenario, en el trámite de Conclusiones definitivas, se añadía como hechos imputados que "El acusado no obedeció la orden de paralización de las obras y en el año 2.000 construyó un Almacén en la parcela 76, almacén al que se refiere este apartado, así como una balsa de grandes dimensiones junto a la misma".

Y, sin embargo, señala, la sentencia ha incluido entre los hechos que fundamentan la condena, algunos que no habían sido imputados por la acusación, concretamente, la realización de terrazas, la implantación de cinco torres para el tendido eléctrico y "el conjunto de la obra transformadora", los cuales deberían ser excluidos del "factum" de la sentencia, de suerte que siendo los únicos hechos subsistentes la construcción del almacén y de la balsa, éstos pudieron estar prescritos atendiendo a que fueron terminados en 1.998, y en cuanto a la apertura de caminos, no puede considerarse "construcción" a efectos del art. 319.1 C.P. aplicado, por lo que, en consecuencia, no habría presupuesto material para la aplicación del tipo penal.

TERCERO.- En esencia, el contenido del principio acusatorio consiste en que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por la acusación y la defensa, lo que significa que ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatoria.

El principio acusatorio constituye un presupuesto básico del enjuiciamiento penal, aún cuando no esté proclamado con tal denominación en el art. 24 de la Constitución, que lo que recoge es únicamente la manifestación de su contenido esencial, consistente en el derecho a ser informado de la acusación formulada. Derecho de información que implica necesariamente la debida congruencia entre la acusación de la que se informa y el fallo que pueda dictarse.

Por ello, el contenido esencial del principio acusatorio se concreta en la necesidad de que se formule acusación por una parte ajena al Órgano Jurisdiccional y que éste se mantenga en su enjuiciamiento dentro de los términos fácticos y jurídicos delimitados por dicha acusación o los introducidos por la defensa. Ello implica que no se puede condenar por unos hechos sustancialmente distintos de los que han sido objeto de acusación, ni por un delito más grave ni por circunstancias agravantes, grados de perfeccionamiento y grados de participación más severos.

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Los términos fácticos pueden ser completados o aclarados con elementos accidentales que surjan de la prueba practicada ante el Tribunal o que estime éste conveniente introducir en la redacción del hecho para mayor claridad, sin que constituyan alteraciones esenciales. Los términos jurídicos también pueden ser modificados si se acoge una subsunción técnicamente más correcta o acorde con lo que el Tribunal estime realmente acreditado, siempre que se trate de una infracción de igual o menor entidad y sea homogénea.

Es decir, el principio acusatorio, en su exacta formulación, supone que nadie puede ser condenado sin que se haya formulado debidamente una acusación contra él, y asimismo exige la separación total entre quien acusa y quien juzga. Se trata de un principio estructural del proceso penal, el cual se ha de configurar conforme al mismo, de forma que la acusación ha de ser sostenida por alguien distinto del Juez o Tribunal, al cual, de modo imparcial, le corresponde resolver sobre esa pretensión acusatoria, dando previamente al acusado la posibilidad de organizar su defensa.

Ello produce como consecuencia necesaria la exigencia de una correlación entre acusación y sentencia, pues el límite máximo de la sentencia vendrá constituido por el contenido de la acusación.

Aunque no aparece formulado expresamente en la Constitución, el Tribunal Constitucional, en Sentencias 17/1988, 168/1990, 47/1991, 14 febrero 1995 y 10 octubre 1994, ha consagrado una constante doctrina que reflejada, entre otras, en Resoluciones de esta Sala de 14 febrero 1995, 14 marzo, 29 abril y 4 noviembre 1996, es del siguiente tenor: <<los derechos a la tutela judicial sin indefensión, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24 CE conducen a señalar que este precepto consagra el principio acusatorio en todos los procesos penales, de tal manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al Tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa. Ello significa, además, que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo>>. (STS nº 1590/1997, de 30 de diciembre, y 29 de enero de 2.002, entre otras).

Esta correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de la acusación, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso; a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial; y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación.

El principio acusatorio, por lo tanto, contiene una prohibición dirigida al Tribunal de introducir hechos perjudiciales para el acusado sustancialmente distintos de los consignados por la acusación. Tal forma de proceder afectaría a dicho principio, en cuanto el Tribunal invade las funciones del acusador construyendo un relato fáctico que, esencialmente, no tiene su antecedente en la acusación. Pero también se relaciona íntimamente con otros principios, pues también lesiona el derecho a un Juez imparcial, en cuanto la actuación del Tribunal puede valorarse como una toma de posición contra el acusado.

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Desde otro punto de vista, más directamente relacionado con el derecho de defensa, el Tribunal que introduce de oficio en la sentencia hechos desfavorables para el acusado, relevantes para la calificación jurídica, infringe ese derecho en cuanto no ha permitido la defensa contradictoria respecto de los mismos, ya que aparecen sorpresivamente, una vez finalizado el juicio oral.

Sin embargo, en ninguna de estas perspectivas, el principio acusatorio impide que el Tribunal configure los detalles del relato fáctico de la sentencia según las pruebas practicadas en el juicio oral. Es al Tribunal y no a las partes a quien corresponde valorar la prueba practicada, y en su consecuencia puede introducir en el relato otros elementos, siempre que sean de carácter accesorio, que incrementen la claridad de lo que se relata y permitan una mejor comprensión de lo que el Tribunal entiende que ha sucedido.

Todo ello tiene un límite infranqueable, pues ha de verificarse siempre con respeto al hecho nuclear de la acusación, que no puede ser variado de oficio por el Tribunal en perjuicio del reo.

También puede el Tribunal modificar la calificación jurídica, siempre que se trate de delitos homogéneos y que el delito recogido en la sentencia no sea más grave que el de la acusación.

CUARTO.- En el caso actual, el acusado no pudo escudarse en el desconocimiento de la imputación de realización de terrazas mediante vertido de tierra y escombros, porque tal acción está expresamente recogida en el escrito de acusación (f. 387 y ss.), cuando se expone que "..... la transformación consistió en la alteración del perfil natural del terreno, con decapado, eliminación de la vegetación natural, remodelación de pendientes, depósito de tierra con formación de caballones, apertura de caminos e instalación de un sistema de riego por goteo en una superficie aproximada de 10 a 12 hectáreas de terreno forestal". Y más adelante se precisa que los trabajos efectuados por el acusado fueron, entre otros "estructuración del terreno, creando grupos de bancales a partir de la modificación de las pendientes naturales, mediante la redistribución del material existente y el aporte de escombros (residuos urbanos). Cubrición con tierra vegetal de las terrazas generadas, de suelos arcillosos procedentes de otros lugares".

En lo que atañe a la inclusión en el "factum" de la sentencia de la expresión "el conjunto de la obra transformadora", no es, en rigor, más que una fórmula gramatical de síntesis y compendio de la multivariedad de acciones y actividades desarrolladas por el acusado que pormenorizadamente se especifican en la acusación provisional.

Resta, pues, el tercer aspecto del reproche, que es el referente a la inclusión en la sentencia de "la implantación de cinco torres del tendido eléctrico", como hecho no mencionado por la acusación ni en sus conclusiones provisionales ni en las definitivas.

Abundando en las consideraciones doctrinales precedentes, y siendo cierto que la construcción de las torres no figuraban entre los hechos que se imputaban al acusado en las conclusiones provisionales ni tampoco en las

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definitivas, debemos insistir en que, desde el punto de vista fáctico, y como presupuesto material de la subsunción que realice la sentencia, ésta está condicionada por los términos de la acusación, a la que aquélla se debe corresponder, ateniéndose a los hechos que figuren en las conclusiones definitivas formuladas en el juicio oral tras la práctica de la prueba, aunque éstas difieran de las provisionales anteriormente presentadas, siempre que se mantenga la identidad esencial de los hechos sobre los que recae la acusación y se sometan al debate contradictorio con efectiva defensa del acusado. De este modo, el conocimiento de la acusación se garantiza inicialmente mediante las conclusiones provisionales (en el P.A., el escrito de acusación), y una vez finalizada la fase de prueba en el juicio oral, mediante las definitivas, en las que, naturalmente, se pueden introducir las modificaciones fácticas y jurídicas resultantes de esa actividad probatoria, siempre que se respete la identidad esencial de los hechos que hayan constituido el objeto del proceso.

Claro es que este criterio no debe ser interpretado de modo inflexible, demandando una identidad absoluta entre la descripción fáctica de la acusación y la de la sentencia, pues, como ya se ha indicado, el Tribunal puede introducir en el "factum" de su sentencia datos accesorios, detalles circunstanciales y secundarios, derivados de la actividad probatoria, que permitan una mejor comprensión de lo sucedido, pero en ningún caso le será permitido incluir un hecho nuevo con relevancia jurídico penal propia que no estuviera presente en los hechos imputados en las conclusiones definitivas.

Es esto, justamente, lo que acaece con relación al hecho de la construcción de las torres de tendido eléctrico que, por lo expuesto, deben desaparecer del relato histórico de la sentencia y, por ende, no pueden servir de apoyo para la configuración de ningún delito.

Ahora bien, dicho todo lo que antecede, el reproche, aún siendo cierto, resulta irrelevante por su inocuidad y falta de practicidad, porque, como veremos, el resto de los hechos imputados por la acusación y recogido como probados por la sentencia, permiten su subsunción en el tipo delictivo aplicado.

Es por ello, por lo que el motivo debe ser desestimado.

QUINTO.- El segundo motivo denuncia infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr. "por indebida aplicación del art. 319.1 C.P. a la conducta de abrir caminos, que no es "llevar a cabo una construcción", como requiere la acción típica punible".

La declaración de Hechos Probados de la sentencia, cuyo contenido intangible es la clave para la resolución de esta clase de censuras casacionales, nos dice que el acusado ".... construyó una pista nueva de unos 650 metros y cuatro metros de ancho", y más adelante, al describir los efectos de la actividad conjunta de transformación llevada a cabo por el acusado en unos 78.125 mts2 de terreno forestal, la concreta en, "por un lado, la alteración del perfil natural del terreno, con decapación en un espesor de entre 0,5 y 1 metro en un movimiento de tierras en torno a los 50.000 m3 apro., roturación y eliminación de la resistente vegetación natural propia de suelo rocoso y que impedía las escorrentías, remodelación de pendientes y desmontes que han dado lugar a taludes y terraplenes de 3 y 5 mts. de altura perfectamente

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visibles en la distancia, para la construcción de un camino finalmente de unos 1.000 mt. por 4 mt. de ancho, depósito de tierra conformación de caballones y terrazas con empleo de escombros de obras demolidas, sustituyendo en la zona baja paredes de piedra que permitían antiguos cultivos, apertura de una red de caminos cementados para posibilitar el tránsito de vehículos por tramos de alta pendiente".

No tenemos la menor duda de que la actividad mediante la cual aparece esa red de caminos donde antes no existían, debe calificarse como "construcción", por cuanto se produce por la obra del hombre y con el empleo de los medios mecánicos y técnicos apropiados, una sustancial modificación con vocación de permanencia de la configuración original de zona geográfica afectada, debiéndose tener en cuenta la significativa diferencia terminológica utilizada por el legislador, que emplea el vocablo "construcción" como acción típica en el epígrafe 1º del precepto, y "edificación" en el 2º, mucho más restringido que el otro.

Pero es que, además, el acusado realizó otras actividades en lo que el Tribunal a quo califica de "magna obra de transformación del suelo forestal", entre las que destacan la construcción de un almacén de 6 x 15 metros de largo y 6 de altura, así como "una balsa de grandes dimensiones", "una balsa grande de obra (de una profundidad de más de tres metros)", se especifica más adelante, y junto a todo ello, los grandes movimientos de tierra, desmontes, rellenos con escombros, explanaciones con maquinaria pesada, depósito de tierra con formación de caballones y terrazas con empleo de material de escombros sustituyendo en la parte baja paredes de piedra que permitían antiguos cultivos...., todo ello con técnicas genuinamente constructivas con la finalidad de transformar radicalmente el área forestal y reconvertirla en explotación agrícola.

El motivo debe ser desestimado.

SEXTO.- También por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr. se alega ahora la no concurrencia del elemento típico normativo, al aseverar que las construcciones llevadas a cabo por el acusado no lo han sido en suelo de las características exigidas por el precepto penal.

El art. 319.1 C.P. en el que el Tribunal de instancia incardina la actuación del acusado, requiere que la construcción no autorizada se lleve a cabo en ".... lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección".

La sentencia declara probado que la gran obra de transformación desarrollada por el acusado se ha llevado a cabo en un terreno que aparece en el Plan de Ordenación de Recursos Naturales de la Sierra de Espadán (D. 218/97) incluidas en la Zona de Amortiguación de Impactos, y dentro del Area de influencia Antrópica, presentando matorral termófilo mediterráneo y regeneración natural con dosel arbolado formado por pinus haleponsis en pinadas secundarias de ejemplares dispersos con una edad de unos 30 años...., estando calificada la mentada sierra como parque natural.

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La disposición administrativa que integra a la zona afectada en el ámbito de protección del referido parque natural supone el reconocimiento del valor ecológico de aquélla -al margen del paisajístico, que también ha quedado gravamente perturbado, según señala la sentencia, recogiendo el informe del SEPRONA-, y así se confirma también con la exigencia legal de presentar ante la Administración autonómica un estudio de impacto medioambiental, que le fue reiteradamente requerido al acusado desde el mismo inicio de su actuación.


SÉPTIMO.- El siguiente motivo alega infracción de ley por indebida inaplicación del art. 131.1 C.P., "porque la responsabilidad por el delito urbanístico debe considerarse extinguida por prescripción".

Como el mismo recurrente señala, el motivo es vicario de la estimación del primero y el segundo, de manera que habiendo sido desestimado éstos, la misma suerte debe correr el presente, en el que el argumento es sencillo: reducidos los actos de construcción al almacén (que concluyó como muy tarde en abril de 1.998) y a la balsa (de la que la sentencia no precisa cuándo se construyó), el plazo de prescripción de tres años correspondiente a la pena del delito finalizaría en abril de 2.001, siendo así que las Diligencias Previas se incoaron el 6 de agosto de dicho año.

Como ha quedado expuesto con anterioridad, la actividad constructora del acusado no se limita al almacén y a la balsa (de la que, por cierto, si bien no se especifica la fecha de su construcción, sí se indica que fue posterior a la del almacén), sino que se extiende a la construcción de caminos cementados para el tránsito de vehículos, mediante importantes desmontes de bancales mediante extracción de roca y posterior aplanamiento, así como terrazas mediante el vertido masivo de escombros que luego se compactaban, todo ello con la maquinaria correspondiente.

Pues bien, como razona la sentencia recurrida al abordar esta cuestión, no puede entonces pretenderse la prescripción de un hecho aislado que se integra dentro de una amplia obra constructiva y transformadora, cuando el resto o el conjunto de tal actividad supuestamente delictiva ha ido mucho más allá en el tiempo hasta quedar concluida y no presenta el menor problema prescriptivo. Se trata en definitiva de un delito permanente, con lo que en todo caso el cómputo de la obra conjunta o única se iniciará cuando acabe con su consumación, la cual, solamente si se está a lo que admite el propio acusado, se desarrolló hata el año 1.999.

Por otro lado y a mayor abundamiento, estaríamos ante un delito conexo -el 319 C.P.- con el delito del art. 325 C.P., tanto que se da el fenómeno concursal. La jurisprudencia del T.S. establece que en los supuestos de enjuiciamiento de un comportamiento delictivo complejo que constituye una unidad delictiva íntimamente cohesionada de modo material, se plantea el problema de la prescripción separada, que puede conducir al resultado absurdo del enjuiciamiento aislado de una parcela de la realidad delictiva prescindiendo de aquélla que se estimase previamente prescrita y que resulta imprescindible para la comprensión, enjuiciamiento y sanción de un

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comportamiento delictivo unitario. Acudiendo para la resolución de esta cuestión a los fundamentos procesales y especialmente a los materiales del propio instituto de la prescripción que se interpreta, la doctrina del T.S., estima que en estos supuestos la unidad delictiva prescribe de modo conjunto de modo que no cabe apreciar la prescripción aislada del delito instrumental mientras no prescriba el delito más grave o principal. Y ello porque no concurren los fundamentos en que se apoya la prescripción pues ni el transcurso del tiempo puede excluir la necesidad de aplicación de la pena para un único segmento subordinado de la conducta cuando subsiste para la acción delictiva principal, tanto si se contempla desde la prespectiva de la retribución como de la prevención general o especial, ni, por otro lado, en el ámbito procesal, puede mantenerse la subsistencia de dificultades probatorias suscitadas por el transcurso del tiempo que sólo afecten a un segmento de la acción y no a la conducta delictiva en su conjunto (STS de 6 de mayo de 2.004 ).


OCTAVO.- La segunda parte del recurso se dedica a impugnar la condena por el delito medio ambiental previsto y penado en el art. 325 C.P.

Comienza con un motivo articulado al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. por vulneración del principio acusatorio y derecho de defensa. Alega el recurrente que en el Auto de Transformación de las Diligencias Previas a Procedimiento Abreviado no se incluye como "hecho imputado" ninguna referencia al perjuicio (ni real ni potencial) para el equilibrio del ecosistema como consecuencia de las acciones ejecutadas por el acusado, lo que significa que el Fiscal no puede acusar por hechos que no figuren imputados en dicho Auto, y, consecuentemente, la sentencia no puede condenar por hechos que no se imputen en esa resolución judicial. El Auto de Transformación nada decía sobre la posibilidad de que la conducta del imputado perjudicara el equilibrio de los sistemas naturales y sin embargo, la sentencia fundamenta la condena en ese concreto "hecho nuevo" del que el acusado no pudo defenderse.

Contra lo que sostiene el motivo, el marco fáctico que el Tribunal sentenciador no puede sobrepasar, no es el que figrua en el Auto de Transformación, sino el de las conclusiones definitivas de las partes acusadoras. Ha declarado esta Sala con reiteración que el Auto referido es equivalente en el Procedimiento Abreviado al Auto de procesamiento en el proceso ordinario, el cual no opera con efecto preclusivo de la calificación de las acusaciones en el ámbito del principio acusatorio, toda vez que si éste exige que el acusado tiene derecho a conocer la acusación de tal manera que pueda ejercer una plena defensa y contradecir los hechos que se le imputan, este derecho se ve satisfecho cuando las conclusiones provisonales de las acusaciones ponen formalmente en su conocimiento las pretensiones de las mismas. Por consiguiente, ni el Auto de procesamiento, ni el de Transformación, tienen la finalidad de definir inflexiblemente el objeto del proceso -constituido por las pretensiones de la acusación y defensa- sino conferir al acusado ciertos derechos a partir de la determinación de su legitimación pasiva (SS.T.S. de 23 de febrero de 2.004 y 18 de octubre de 2.005 ). El Tribunal sentenciador, debe, pues, pronunciarse sobre las pretensiones que le demandan las partes procesales, entre las que

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no se encuentra el Juez de Instrucción, y del mismo modo que en el proceso ordinario la acusación se formalizará respecto de "los hechos punibles que resulten del sumario" (art. 650 L.E.Cr.), no de los que figuren en el auto de procesamiento, sin establecer limitación alguna, igualmente debe suceder en relación con el Procedimiento Abreviado, máxime cuando la ley ha previsto la posibilidad de que al Auto de Transformación no le siga de forma inmediata el escrito de acusación, sino que se practiquen nuevas diligencias a solicitud de las acusaciones que puedan aportar nuevos datos (art. 790.1 y 2) sobre los hechos investigados.

A esta conclusión se llega también en la STS de 29 de abril de 2.005, cuando reitera el criterio plenamente consolidado en la producción jurisprudencial de esta Sala (SSTS, entre otras, de 30 de diciembre de 1.992 y 8 de marzo de 1.994 ), de que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas sobre cuyo contenido ha de resolverse en la sentencia y no sobre el de las provisionales, pués de entenderse lo contrario "privaría de sentido al artículo 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y haría inútil, además, la actividad probatoria practicada en el juicio oral". Es cierto, sin embargo, que cuando se modifiquen las conclusiones provisionales, es necesario respetar los hechos objeto de la acusación y la identidad de las personas acusadas, pués de no hacerse así supondría conculcar el principio acusatorio. Por otro lado, hay que poner también de relieve que el auto de procesamiento no es vinculante para las partes en orden a confeccionar los escritos de calificación ni tampoco para el Tribunal sentenciador, "tratándose simplemente de una actuación dentro del proceso cuyos fundamentos y motivaciones son interinos y quedan subordinados a la calificación que se realice en el momento procesal oportuno".

Por último, no podemos dejar de consignar una postrera consideración que resulta especialmente significativa en el concreto caso que examinamos: el auto del Juez de Instrucción que acordó continuar la tramitación de las iniciales Diligencias Previas por los trámites del Procedimiento Abreviado, recoge una serie de hechos que considera susceptibles de constituir delitos contra la Ordenación del Territorio y contra el Medio Ambiente de los artículos 319 y siguientes del Código Penal. Cierto es que entre los hechos allí consignados no figura el referido al "peligro grave para el equilibrio del ecosistema", pero ello obedece a la potísima razón de que tal dato, esto es, la concreción del nivel de peligrosidad, real o potencial, sobre el ecosistema producido por la actuación del acusado, sólo era posible determinarla tras la práctica de las oportunas pruebas periciales interesadas por el Fiscal.

Por todo lo expuesto, el motivo debe ser desestimado.

NOVENO.- Por el mismo cauce procesal se denuncia otra vulneración de los principios acusatorio y de defensa, fundados esta vez en que "la sentencia ha incluido un hecho determinante para la calificación jurídica (art. 325.1º C.P.) que no figuraba en el escrito de acusación": que la conducta del acusado afecta seriamente el equilibrio de los ecosistemas naturales, mientras que la acusación pública señalaba que las obras efectuadas por el acusado "supone un riesgo para los sistemas naturales".

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El reproche debe ser desestimado por dos razones elementales: Primera: porque el tipo delictivo se consuma con la creación del riesgo que se especifica en el precepto, sin necesidad de la efectiva realización del mismo, pues se trata de un delito de peligro concreto que no precisa para su consumación la producción de un perjuicio determinado y específico. Ello quiere decir que si la sentencia ha apreciado la existencia de una efectiva lesión real del bien jurídicamente protegido, ello supone la previa generación del riesgo de la misma provocado por la acción del acusado, y así viene a exponerlo la sentencia al señalar cómo las actividades del acusado han generado "una afectación o peligro concreto grave, incluso un resultado, en un ecosistema natural".

En segundo lugar, se queja el recurrente de que se ha infringido el principio de congruencia porque se acusa por un riesgo sin clasificar en cuanto a su intensidad y se condena con el calificativo de "seriamente" o, "grave".

Como ya hemos dicho, la esencia del principio acusatorio consiste en que nadie puede ser condenado por unos hechos de los que no se le haya informado con la suficiente antelación para poder defenderse eficazmente de los mismos y de sus consecuencias jurídico-penales.

En el caso actual, ya en el escrito de calificación provisional se establecía por el Fiscal los hechos imputados contra los recursos naturales y el medio ambiente que se calificaban como constitutivos del tipo previsto en el art. 325 C.P., y si bien se hacía mención a que "el informe ecotoxicológico emitido el 6 de mayo de 2.003 señala que las obras efectuadas suponen un riesgo para los sistemas naturales, en función de la modificación del suelo y de la contaminación de las aguas", al haberse subsumido los hechos en el art. 325 ya supone la calificación de ese riesgo como "grave", como requiere el tipo penal imputado, lo cual significa que el acusado, ya desde entonces, tenía conocimiento de la acusación, teniendo plenas posibilidades de defenderse solicitando las pruebas que al respecto hubiera considerado convenientes y ejerciendo la contradicción sin límites en las que a instancia de la acusación se practicaron por los diversos peritos en el juicio oral para demostrar ese dato.

DÉCIMO.- La consumación del tipo delictivo que examinamos requiere la concurrencia de los distintos elementos que lo conforman: la ejecución de alguna de las acciones que se describen, que, además de contravenir las leyes u otras disposiciones generales protectoras del medio ambiente, se proyecten sobre el suelo, el subsuelo o las aguas terrestres, marítimas o subterráneas, siempre que la acción efectuada por el agente pueda perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales, debiendo entenderse este último concepto como el mantenimiento de las condiciones naturales del aire, el suelo y el agua, de manera que los presupuestos del desarrollo de la flora, la fauna y el hombre, se mantengan sin sufrir alteraciones perjudiciales.

El Tribunal sentenciador ha valorado la plural prueba pericial practicada sobre esta cuestión, no sólo la que obra documentada en las actuaciones, sino también las ampliaciones, matizaciones y complementos que sobre los dictámenes elaborados por los especialistas, efectuaron éstos en el juicio oral. Del examen conjunto de esos distintos elementos probatorios, los jueces de

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instancia han declarado probado "el efecto de la actividad conjunta de transformación llevada a cabo por el acusado en unos 78.125 mts.2 de terreno forestal, se ha concretado en: por un lado, la alteración del perfil natural del terreno, con decapación en un espesor de entre 0,5 y 1 metro en un movimiento de tierras en torno a los 50.000 m3 apro., roturación y eliminación de la resistente vegetación natural propia de suelo rocoso y que impedía las escorrentías, remodelación de pendientes y desmontes que han dado lugar a taludes y terraplenes de 3 y 5 mts. de altura perfectamene visibles en la distancia, para la construcción de un camino finalmente de unos 1.000 mt por 4 mt de ancho, depósito de tierra con formación de caballones y terrazas con empleo de escombros de obras demolidas, sustituyendo en la zona baja paredes de piedra que permitían antiguos cultivos, apertura de una red de caminos cementados para posibilitar el tránsito de vehículos por tramos de alta pendiente, construcción de un almacén y al lado, posteriormente, una balsa de grandes dimensiones, colocación de torres de conducción eléctrica, eliminación total de la vía pecuaria en un tramo de 490 mts., a su paso por las parcelas 54, 60, 65, 76 y 86, desplazamiento de otros tramos. La alteración del perfil natural está dictaminado que favorece procesos erosivos eólicos e hídricos, que obligarán a la reconstrucción constante de los terrenos transformados, y arrastran lo erosionado en zonas bajas. A todo ello hay que añadir el notable impacto paisajístico, dado que, a pesar de que la montaña forestal está rodeada de cultivos cítricos, era el primer referente a distancia de la vertiente norte de la Sierra de Espadán, siendo evaluado en el exp. 134/00 su impacto como desctrutivo del hábitat, y negativo sobre la calidad de vida de las personas. La transformación, según dictamen del SEPRONA, también tiene incidencia en la recarga natural de acuíferos naturales por agua de lluvia al tratarse de terreno cástico de alta fisuración, con riesgo de inundaciones y también de contaminación de aguas por el uso de escombros urbanos en las terrazas construidas que, al llevar sustancias solubres por la precolación del agua, pueden afectar a acuíferos".

Luego, en el apartado de la fundamentación jurídica dedicado a este delito, la sentencia determina que la multifacética actividad del acusado ha generado "una afectación o peligro concreto grave, incluso un resultado, en un ecosistema natural", resultado que fundamenta en la prueba pericial que expresamente señala por explícita remisión "a las consecuencias consignadas en los informes del SEPRONA (f. 262), de los peritos Octavio (313), Jesús (382 y 461), de Felix, de Cornelio (f. 225), etc......". Y de los que ahora basta con reproducir el emitido por el SEPRONA, que tras describir las actividades desarrolladas por el acusado, establece la repercusión para el equilibrio de los sistemas naturales en los siguientes términos (folios 261 y 262).:

"Las alteraciones descritas generan diversos tipos de impacto sobre el ecosistema, que quedan resumidas a continuación:

- Modificación de la estructura natural del terreno. La transformación realizada supone una modificación drástica de la estructura del terreno afectado y, por lo tanto, elimina la cubierta vegetal existente y facilita el desarrollo de especies nitrófilas aportadas por el material acarreado.

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- Aceleración del proceso erosivo. La precariedad con la que se ha realizado la creación de terrazas, sin restablecer estructuras de contención de los taludes, ni acondicionar debidamente el camino de acceso acelera su erosión, facilitanto la pérdida del suelo natural y aportado, especialmente durante los períodos de lluvia. Este proceso se ve favorecido por las fuertes pendientes existentes en las laderas transformadas y por la eliminación de la cubierta vegetal.

A juzgar por el agrietamiento y hundimiento que se aprecia en diversos puntos de la superficie del camino cuyo relleno se ha realizado con materiales considerados como residuos, existe riesgo de derrumbe de los taludes.

- Incremento del riesgo de inundación. La modificación de la estructura y grado de compactación del terreno, el aporte de material arcilloso sobre las terrazas de cultivo, la inexistencia de una red adecuada de drenaje de las aguas pluviales y el estado de parte de los viales y taludes ejecutados favorece su erosión hídrica durante los períodos de fuertes lluvias lo que colmata la cuenca vertiente, pudiendo favorecer la inundación de los terrenos situados aguas abajo de la transformación agrícola.

- Contaminación de las aguas superficiales. La existencia de grandes cantidades de tierra susceptibles de ser arrastradas por la escorrentía superficial junto con el hecho de que se hayan empleado escombros para el relleno de algunos de los caminos de tránsito por la explotación, favorece que durante los períodos de lluvias los contaminantes retenidos en el suelo puedan ser movilizados afectando a los terrenos colindantes y cauce próximo del Barranco de Artana, así como los acuíferos subterráneos de la zona.

Hay que tener en cuenta que según consta en el mapa Geocientífico de la Provincia de Castellón elaborado por la empresa INGIMESA para la Consellería de Medio Ambiente de la Generalitat Valenciana en el año 1.989, sobre "Riesgos Geológicos: vulnerabilidad a la contaminación de los acuíferos y deslizamientos", los terrenos que nos ocupan se encuentran en una zona cuya vulnerabilidad de los acuíferos es "alta por fisuración y kastificación" y en el de "interés para la conservación de la naturaleza", los incluye como de protección "4-alto", cuyos criterios generales de clasificación son "Zonas naturales arboladas, costas y ecosistemas acuáticos con reducido grado de alteración (pinares, playas y acantilados poco alterados, riberas fluviales en zonas naturales, zonas húmedas de importancia invernal)".

La ubicación de esta colina coincide con la zona de amortiguación de Impactos del Parque Natural de Sierra Espadán, por lo cual tiene que estar sometido a su Plan de Ordenación de sus Recursos.

Además hay que tener en cuenta el fuerte impacto paisajístico a que ha sido sometido este entorno natural, constatándose el mismo desde las diversas vías de comunicación próximas a la zona".

Así las cosas, no cabe el reparo de falta de motivación que aduce el recurrente, en cuanto que ésta no significa otra cosa que la obligación que recae en el juzgador de consignar las razones o motivos en virtud de los cuales realiza un determinado pronunciamiento fáctico o jurídico. Y sin que,

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por otra parte, este Tribunal de casación, que en su función revisora del juicio de valor obtenido por la Sala de instancia solamente le está permitido verificar que los elementos fácticos que sustentan el juicio de inferencia han quedado debidamente probados y que la conclusión alcanzada no violenta las reglas de la lógica y la razón, encuentre motivos para calificar de irracional, absurda o arbitraria la conclusión inferida.

Todavía plantea el recurrente un último argumento impugnativo contra la apreciación del perjuicio grave que estima el Tribunal a quo: a tal efecto, afirma que debe negarse la gravedad típica del delito si los hechos que la generan ya están contemplados en la normativa administrativa sancionadora. Y en esta línea, señal que los hechos aquí enjuiciados podrían considerarse infracción del artículo 72.a ) ("las variaciones no autorizadas del uso de los terrenos forestales, incluida la roturación de los mismos") o del artículo 72.d ) ("la utilización de terrenos forestales en forma que provoque o pueda provocar o acelerar la degradación del suelo o de la cubierta vegetal"). Y siendo así que estas infracciones son sancionadas como "graves", pero no como "muy graves" de acuerdo con el art. 73 de la Ley Forestal, concluye afirmando que la conducta del acusado no afecta de modo "grave" al equilibrio del ecosistema, en el sentido y con la intensidad que exige la norma penal, por lo que -remata- estaríamos ante una conducta que no rebasa la antijuridicidad administrativa.

Tampoco esta censura puede prosperar. En primer lugar porque la magnitud y variedad de la transformación realizada en la zona geográfica afectada, supera los límites de las concretas infracciones que menciona el recurrente, y, sobre todo, los efectos perjudiciales generados sobre el suelo y las aguas desbordan las previsiones administrativas que cita.

Pero es que, además, esta Sala tiene declarado que "reducir la intervención del derecho penal, como última "ratio", al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal. Por otra parte, el principio de intervención mínima sólo se entiende cabalmente si se le sitúa en un contexto de cambio social en el que se produce una tendencia a la descriminalización de ciertos actos -los llamados "delitos bagatelas" o las conductas que han dejado de recibir un significativo reproche social- pero también una tendencia de sentido contrario que criminaliza atentados contra bienes jurídicos que la mutación acaecida en el plano axiológico convierte en especialmente valiosos. Esto último nos debe poner en guardia frente a determinadas demandas que se formulan en nombre del mencionado principio".

En la sentencia 1705/2001 se dice que "el medio ambiente que se puede considerar adecuado es un valor de rango constitucional puesto que el derecho a disfrutarlo y el deber de conservarlo aparecen proclamados en el art. 45.1 de la Norma fundamental. La importancia de este valor aconseja no recurrir con demasiada facilidad al principio de "intervención mínima" cuando

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se trata de defenderlo mediante la imposición de las sanciones legalmente previstas a los que lo violan. El citado art. 45 CE, en su tercer párrafo, proporciona una pauta a seguir en este sentido al prever que la ley establecerá sanciones penales o, en su caso, administrativas para los que violen el medio ambiente. Debe tomarse, en consecuencia, con ciertas reservas la afirmación -deslizada ocasionalmente en alguna resolución de esta misma Sala- de que el derecho penal actúa, en la protección penal del medio ambiente, de forma accesoria y subsidiaria con el respecto al derecho administrativo. Una cosa es que la realización del delito contra el medio ambiente presuponga que sea grave el peligro para la salud de la personas o el perjuicio en las condiciones de la vida animal o vegetal derivados de la acción típica y otra, completamente distinta y no acorde con la relevancia del bien jurídico protegido, es que la interpretación del art. 347 bis CP 1973 - y de los preceptos que lo han sustituido y ampliado en el capítulo III del título XVI CP 1995 - haya de hacerse sistemáticamente bajo la inspiración prioritaria del principio de intervención mínima".


DÉCIMOPRIMERO.- Los tres últimos motivos del recurso se formulan sobre cuestiones comunes a las condenas por ambos delitos.

En primer término, y al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., se denuncia la incorrecta aplicación del art. 77 C.P. al estimar la sentencia impugnada la existencia de un concurso ideal de delitos, cuando lo procedente es la apreciación de un concurso de normas a resolver conforme al art. 8.4 C.P., porque -se dice- la conducta aquí enjuiciada se castiga por el artículo 319.1º porque afecta valores ecológicos; sin la afectación de ese valor, esta conducta no se castigaría por ese delito. Y, a la vez, de nuevo se castiga por el artículo 325.1º C.P., y se hace de nuevo porque se afecta ese valor medioambiental.

El motivo debe ser estimado.

Doctrina científica y jurisprudencia son contestes en considerar que el concurso de leyes se produce cuando un mismo supuesto de hecho o conducta unitaria pueden ser subsumidos en dos o más distintos tipos o preceptos penales de los cuales sólo uno resulta aplicable so pena de quebrantar el tradicional principio del "non bis in idem". Distinto es el caso del concurso ideal de delitos, que tiene lugar cuando también concurren sobre un mismo hecho varios preceptos punitivos que no se excluyen entre sí, siendo todos ellos aplicables.

Entre uno y otro supuestos existe una diferencia esencial u ontológica que radica en que en el concurso de normas el hecho o conducta unitaria es único en su vertiente natural y en la jurídica, pues lesiona el mismo bien jurídico, que es protegido por todas las normas concurrentes, con lo que la sanción del contenido de la antijuridicidad del hecho se satisface con la aplicación de una de ellas, porque la aplicación de las demás vulneraría el mencionado principio del "non bis in idem". En cambio, en el concurso ideal de delitos, el hecho lesiona distintos bienes jurídicos, cada uno de los cuales es tutelado por una norma penal concurrente, de suerte que aquel hecho naturalmente único es valorativamente múltiple, pues su antijuridicidad es plural y diversa, y para

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sancionar esa multiplicidad de lesiones jurídicas es necesario aplicar cada una de las normas que tutelan cada bien jurídico lesionado.

Aplicando esta doctrina al caso actual, vemos que, en primer lguar, es el mismo Tribunal sentenciador el que reiteradamente considera la conducta del acusado como un conjunto de actividades que integran una acción unitaria consistente en realizar "la gran obra transformadora" de la zona donde se desarrollaron aquéllas. Es por ello por lo que la sentencia rechaza el concurso de normas porque son distintos los bienes jurídicos afectados, aún considerándolos "muy próximos".

Tan próximos que, a nuestro entender, se confunden en uno sólo y el mismo: la protección del medio ambiente como valor tutelado por las normas concurrentes. Resulta a estos efectos sumamente significativas las consideraciones que hace la sentencia recurrida cuando al tratar del delito del art. 325, señala que para verificar la concurrencia de los elementos típicos que lo conforman, señala que "bastan algunos presupuestos del delito anterior (artículo 319.1 ), ya que ambos están en una línea de ataque proyectivo, empezando por la afectación de la ordenación del territorio, como delito forestal por darse el elemento normativo consistente en la infracción atinente a la sujeción al control de la gran obra transformadora, vulnerando ciertas normas intrínsecamente protectoras del medioambiente, generando al tiempo la misma conducta una afectación o peligro concreto grave, incluso un resultado, en un ecosistema natural".

Ciertamente, si la conducta consistente en construir sin autorización configura el delito contra la ordenación del territorio del art. 319.1, es porque esa actividad constructora se realiza en una zona de valor ecológico y considerada de especial protección precisamente por ese valor ecológico que la norma quiere preservar. Y desde luego, ese mismo bien jurídico es el que tutela el art. 325 en su vertiente de proteger el equilibrio de los sistemas naturales, cuya significación ecológica no admite duda.

Al sancionar separadamente ambos delitos, se ha producido una vulneración del principio "non bis in idem" que debe ser reparada en esa instancia, casándose la sentencia impugnada en este extremo y declarándose en la segunda que dictemos que la actuación del acusado constituye un supuesto de concurso de delitos que debe resolverse con arreglo al art. 8.4 C.P., de manera que los hechos serán castigados con arreglo al art. 325 por ser el tipo más grave, excluyéndose el 319, sancionado con menor pena.

DÉCIMOSEGUNDO.- En el noveno motivo del recurso se denuncia infracción de ley por no haberse aplicado el art. 340 C.P. -que impone al Tribunal sancionador la obligación de rebajar la pena en un grado cuando el agente proceda voluntariamente a reparar el daño causado-. Y en el décimo se postula, subsidiariamente, la apreciación de la atenuante genérica de reparación del daño del art. 21.5 C.P.

Varias razones avalan la desestimación del motivo principal: en primer lugar, que la declaración de hechos probados no contiene el más mínimo dato referido a una conducta reparadora por parte del acusado, por más que en el

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Fundamento Jurídico Séptimo de la sentencia se aluda al proyecto restaurador presentado por el acusado, sin más concreciones.

En segundo lugar, los términos en los que viene redactado el art. 340 C.P. evidencian que la norma exige una reparación efectiva y eficaz del daño causado, no una mera manifestación o propósito de intenciones de una futura reparación que no otra cosa supone el proyecto presentado, máxime teniendo en cuenta la persistente y contumaz conducta del acusado a resistirse desde el primer momento a aportar el Estudio de Impacto Ambiental que exige la Ley 2/89, de 3 de marzo de la Comunidad Autónoma, y a hacer caso omiso de las órdenes de suspensión de las obras, y de restauración y restitución que le fueron impartidas desde 1.998.

En cuanto al motivo subsidiario, al margen de las consideraciones expuestas, baste decir para rechazarlo, que la censura carece, en todo caso, de practicidad, puesto que estando señalada la pena correspondiente al delito agravado por el art. 326, a partir de un mínimo de cuatro años y un día, ésta fue la sanción impuesta, por lo que la apreciación de la atenuante del art. 21.5 C.P. no podría reducirla más.

III. FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, con estimación de su motivo octavo, y desestimación del resto interpuesto por la representación del acusado Rodolfo; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Castellón, Sección Segunda, de fecha 30 de enero de 2.006 en causa seguida contra el mismo por delitos contra la ordenación del territorio y contra el medio ambiente. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Tribunal Supremo

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia 1182/2006,, de 29 de noviembre de 2006

Referencia CENDOJ: 28079120012006101153

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 796/2006

Ponente Excmo. Sr. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO

______________________________________

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Noviembre de dos mil seis.

En la causa incosa por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Nules, con el nº 39 de 2.004, y seguida ante la Audiencia Provincial de Castellón, Sección

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Segunda, por delitos contra la ordenación del territorio y contra el medio ambiente contra el acusado Rodolfo, con D.N.I. nº NUM000, hijo de José y de Rosario, nacido en Betxí (Castellón) el día 8 de enero de 1.940, vecino de Betxí, con domicilio en C/ DIRECCION000 núm. NUM001, de estado casado, de profesión agricultor, con instrucción, sin antecedentes penales, solvente y en situación de libertad provisional por esta causa, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 30 de enero de 2.006, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:

I. ANTECEDENTES

UNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia de instancia.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Los de la sentencia recurrida a excepción del referente a la relación concursal de delitos que será sustituido por el que, sobre este punto, figura en la primera sentencia de esta Sala.

III. FALLO

Debemos condenar y condenamos a Rodolfo como autor de un delito contra la ordenación del territorio, ya definido, sin concurrir circunstancias de la responsabilidad penal y de otro delito contra el medio ambiente, contraviniendo las órdenes expresas de la Autoridad administrativa, ya definido, a las penas de cuatro años y un día de prisión, multa de 24 meses y un día a razón de una cuota diaria de 20 euros con arresto sustitutorio en caso de impago, e inhabilitación especial para el oficio de agricultor por tiempo de tres años.

Manteniéndose el resto de los pronunciamientos del fallo de la sentencia de instancia no afectados por la presente resolución.3. ANÁLISIS CRITICO Y CONCLUSIONES.

Expuesto lo anterior entiendo que debemos de plantearnos ante todo las siguientes cuestiones:

A) La necesidad de exigir la colaboración de todas las Administraciones implicadas en la Ordenación del Territorio (en el sentido que establece el art 2.3 de la Ley del Suelo Estatal 8/2007) para no hacer llegar a la opinión pública el mensaje de que estamos ante un problema exclusivamente penal, responsabilidad de Fiscales y Jueces que sólo ahora y ante la presión de la opinión pública actúan.

B) Al mismo tiempo la necesidad de poner de manifiesto que donde el Derecho Administrativo Sancionador deviene ineficaz, el recurso a la Sanción Penal para los casos más graves, deriva directamente del contenido del art. 45.3 de la Constitución y por tanto constituye nuestra obligación y no una opción discrecional.

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C) Trabajar en lograr una mejor y más eficaz Coordinación de las Jurisdicciones Penal y Contencioso-Administrativa, sobre todo para perseguir penalmente los supuestos de negativa expresa o tácita a la ejecución de las Resoluciones de esta última, utilizando incluso la vía del Juicio Rápido para perseguir los posibles delitos de Desobediencia.

D) Ante las criticas de que hemos estado mirando hacia otro lado y ahora reaccionamos con virulencia y falta de proporcionalidad, ser extremadamente escrupulosos y moderados en la petición de penas e investigar la Responsabilidad de la Administración en los casos más graves de consolidación de situaciones de cambios de uso y de parcelaciones ilegales en suelos protegidos. De alguna forma no sería sino la aplicación del Principio de Igualdad que establece la Ley del Suelo Estatal 8/2007 en su art. 1.

E) Aplicar como objetivo básico en los Procesos Penales, la Restauración de los suelos afectados a su estado original a costa del condenado y con la vigilancia de la Administración de conformidad con el contenido de la Ley Estatal de Responsabilidad Ambiental 26/2007 de 24 de Octubre y la Ley Andaluza 7/2007 (art. 167).

F) Entender los cambios de Uso y las Parcelaciones Ilegales en suelos protegidos como un ataque al Bien Jurídico Protegido de “La Ordenación y Uso Razonable del Territorio y sus Recursos” (en el sentido que establece el art 2. de la Ley del Suelo Estatal 8/2007).

G) Conveniencia de utilizar el art. 4.5 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal para informar a la opinión pública de los asuntos penales en la materia de mayor trascendencia, velando así además por el cumplimiento del derecho de información ambiental que configura la Ley Estatal 27/2006 de 18 de Julio.

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Sexta Ponencia: Error de tipo y de prohibición a propósito de los elementos normativos del tipo.Ponente: Ilmo. Sr. Don Javier Rufino Rus, Fiscal de la Audiencia Provincial de Sevilla.

1. El error de tipo y de prohibición en el ciudadano en los delitos contra la ordenación del territorio.-

Conviene transcribir aquí la norma penal a la que aludiremos reiteradamente. Conforme al artículo 319 del Código Penal,

1. Se impondrán las penas de prisión de 6 meses a 3 años, multa de 12 a 24 meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de 6 meses a 3 años, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo una construcción no autorizada en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido

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su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismo motivos hayan sido considerados de especial protección.

2. Se impondrá (sic) la pena de prisión de 6 meses a 2 años, multa de 12 a 24 meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de 6 meses a 3 años, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo una edificación no autorizable en suelo no urbanizable.

Al abordar el problema de la alegación, por el sujeto activo del delito, de un error en cualquiera de sus modalidades, tal vez no sobre recordar que, tras los primeros años de vigencia del C.Penal, está zanjada la polémica inicial rela-tiva a si se entiende que puede ser autor del delito cualquier persona que aco-meta una construcción o edificación34, contra la tesis al principio mantenida por algunos órganos jurisdiccionales que, por el contrario, concluían que sólo podía ser sujeto activo quien profesionalmente ejercía la labor de promoción o cons-trucción. Por otra parte, se dejarán a un lado, por exceder del objetivo de este análisis, las interesantes peculiaridades de los técnicos directores (arquitectos e ingenieros superiores, arquitectos e ingenieros técnicos), así como las accio-nes que atentan al orden urbanístico realizadas por personas jurídicas, como potenciales autores todos de los delitos del artículo 319 del Código Penal. Esta exclusión obedece a que es insólita la alegación del error en profesionales de esa cualificación técnica, normalmente conocedores de la normativa sectorial, así como en directivos de entidades que tienen a su disposición todo el aseso-ramiento preciso y la obligación de contar con proyecto de edificación realizado por aquellos, en el que se contemple cuál es el instrumento de planeamiento aplicable y la consiguiente clasificación del suelo, antes de acometer la cons-trucción.

En todo caso, tal inclusión es consecuencia del examen de la normativa

extrapenal, así como de las definiciones ofrecidas desde hace años por la doctrina de los autores y la jurisprudencial, contenida ésta última no sólo en las resoluciones de la sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Supremo, sino también la sala 1ª de lo civil, a propósito de la aplicación de la responsabilidad decenal del artículo 1.591 del Código Civil. La legislación sectorial estaba ya en condiciones de resolver la controversia tras la promulgación de la Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación, cuyo artículo 9 dice así:

“Será considerado promotor cualquier persona física o jurídica, pública o privada, que individual o colectivamente decide, impulsa, programa y financia con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título”. Por su parte, el artículo 8 incluye entre los agentes de la edificación a todas las personas, físicas o jurídicas, que intervienen en el proceso de edificación. Mientras que el artículo 11 define al figura del constructor, si bien

34 Sentencias de la sala 2ª del Tribunal Supremo nº 690/2003, de 14 de mayo, y 1250/2001, de 26 de junio. Recogida esa doctrina por las Audiencias Provinciales; así sentencia de 10 de mayo de 2005 de la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Sevilla; nº 234/2007, de 25 de mayo, de la sección 4ª, tras un primer auto de la sección 3ª de esa Audiencia, de 23 de enero de 2004.

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diferenciándola claramente del promotor, siendo así que en la realidad práctica de los procedimientos penales lo común es que quien se escuda en el error de tipo o de de prohibición, al construir ilegalmente, es a la vez el ciudadano que financia, organiza - promociona en fin- y construye por sí mismo al tiempo.

Tras la entrada en vigor de esta ley, algunas resoluciones judiciales de las Audiencias Provinciales dieron por terminada la controversia, al considerar que la definición de promotor permitía incluir al particular no profesional entre los posibles autores del delito contra la ordenación del territorio35. Como puede leerse en las dos sentencias de la Sala 2ª mencionadas al pie, el asunto parece resuelto, por lo que llama la atención la frecuente alegación en muchos escritos de defensa, en los que contumazmente y desoyendo esa doctrina jurisprudencial se sostiene que estamos ante delitos previstos únicamente para profesionales de la construcción.

No está de más poner de manifiesto, asimismo, la sorprendente invocación, en algunas resoluciones a propósito del error o ignorancia del constructor, del principio de intervención mínima para tratar de reforzar el razonamiento en que se funda la absolución pues, por forzada que sea la argumentación, no guarda relación de ninguna clase con el problema del dolo o de la antijuricidad de la conducta, que es lo que cumple examinar en problemas de esta especie. Al margen de que, en sí mismo, se trata de un principio que no afecta a la interpretación del Derecho Penal, sino a la política criminal y que se dirige fundamental mente al legislador, como se afirma en algunas sentencias del Alto Tribunal36.

2. Generalidades.- De entre los variados aspectos de interés derivados de los tipos penales del artículo 319 del Código Penal, destaca, por su frecuente alegación en los Tribunales, el relativo al posible error de tipo o de prohibición sufrido por el constructor o promotor, especialmente si no se trata de quien profesionalmente actúa en las diversas fases y facetas del proceso constructivo, pues si es un profesional del ramo inmobiliario la eventualidad de alegar ignorancia será como se ha apuntado inusual. Y una rareza - de la que no tengo constancia en la práctica judicial - en el supuesto de un técnico director, si bien tal situación excedería del objeto de este estudio.

Se acusa en ocasiones, por lo demás, una cierta confusión en el tratamiento judicial de los casos en que se alega error con fundamento en el artículo 14 del Código Penal, pues a veces se confunden ambas modalidades de error (de tipo y de prohibición) – especialmente si recae sobre elementos normativos del tipo, lo que será inevitable en un buen número de casos ante la profusión de conceptos jurídicos extrapenales en el artículo 319 – siendo así que sus efectos son diametralmente distintos cuando se está ante error

35 Véase, por ejemplo, la sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén, sección 1ª, de 4 de Septiembre de 2000 (nº 144/2000), que entiende que el término del artículo 319 ha de integrarse precisamente con la definición del artículo 9 de la ley que examinamos.

36 Sentencias de la sala 2ª nº 690/2003, de 14 de mayo, precisamente en delitos contra la ordenación del territorio, como la nº 1705/2001, de 29 de septiembre. Lo mismo, pero en sentido más general, en la STS nº 1484/2005, de 28 de febrero.

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vencible. Transcribiré el contenido del artículo 14 del Código Penal, en lo que aquí interesa, para mayor claridad expositiva:

“1. El error invencible sobre un elemento constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada como imprudente. (...).

3. El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados.”

En esta materia, especialmente a propósito del error de prohibición, debe superarse el superficial enfoque de solucionarlo con arreglo al artículo 6 del Código Civil ( ignorantia iure non excusat): “La ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento. El error de derecho producirá únicamente aquellos efectos que las leyes determinen”. En efecto, estamos ante un delito de los llamados abstractos, formales o artificiales37, cuya inclusión obedeció a razones de oportunidad o, si se quiere, de política criminal, ante los desmanes urbanísticos que han asolado parte de nuestro litoral y otras zonas merecedoras de especial protección. En el caso del delito urbanístico, al no ser en el estado actual de la sociedad española delitos que evidente y notoriamente sean tenidos por tales por la ciudadanía desde antiguo (como sí acontece con matar, estafar, injuriar), será más comprensible y habitual parapetarse en el error. Piénsese, una vez que hemos aceptado que cualquiera que construye o edifica ilegalmente puede ser potencialmente autor de estos delitos, en las dificultades que una persona de escasa cultura y preparación académica y naturalmente desconocedora de los cambios legales, tendrá para discernir si determinadas construcciones vulneran o no la ley y la reglamentación local. Especialmente sucede en suelo no urbanizable (rural, en la clasificación de la nueva Ley del Suelo, 8/2007, de 28 de marzo38), en el que por los propietarios se acometen las más variadas edificaciones sin el amparo de la licencia, excediendo de los supuestos autorizables con arreglo a la legislación urbanística39.

3. La distinción básica.- El punto de partida habrá de ser, evidentemente, una clara delimitación entre uno y otro error, entre otras cosas porque, al no estar tipificado en delito contra la ordenación del territorio en su modalidad imprudente, una equivocada calificación del error como de tipo, siendo en realidad de prohibición, provocará la impunidad de la conducta (artículo 12 del Código Penal).

37 Zugaldía Espinar, J.M.: “La regulación del error de tipo y el error de prohibición”. En “Cuadernos de Derecho Judicial”. CGPJ, 1993.38 Frente al suelo urbanizado como categoría alternativa. El rural se define en el art. 12.2º, y su utilización en el art. 13 de la misma norma. La Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía mantiene las tres categorías tradicionales, e incluso distingue en su art. 46.2c) la categoría de suelo no urbanizable de carácter rural.39 Que en suelo no urbanizable común se limitan tradicionalmente a edificaciones o instalaciones de utilidad pública e interés social que hayan de emplazarse en el medio rural, así como edificios destinados a vivienda familiar si no existe posibilidad de formación de un núcleo de población. La LOUA es mucho más precisa en la definición de los actos que cabe ejecutar: véase el art. 52.1º.

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De este modo, retomando el asunto ya anunciado, lo primero que debe abandonarse es la anticuada distinción entre error de hecho y error de derecho. En esta materia más que en ninguna otra, pues precisamente esas categorías no sirven para el caso de los elementos normativos del tipo penal, cuya definición queda extramuros del Derecho Penal; elementos tan abundantes, según hemos escrito antes, en el artículo 319: no todo error de hecho merece el tratamiento del error de tipo, y sin embargo cuando el inculpado yerra sobre la calificación urbanística del suelo (se equivoca con el Derecho), y reputa suelo de su propiedad lo que en realidad es un vial de dominio público, creyendo por eso que no está limitado en cuanto a lo que en él se puede construir, comete un error sobre un aspecto jurídico, que por ser elemento normativo del tipo reclama el tratamiento más benigno del error de tipo40.

Sería un atrevimiento pretender en estas notas ilustrar a sus destinatarios sobre las diferencias que en general hay entre una clase y otra de error, por lo que valdrá aquí, de manera sencilla, con dejar sentado lo siguiente:

1º) que en el error de tipo (que afecta al dolo), no responde dolosamente el promotor o constructor que no sabe que su conducta coincide con el suceso prohibido por el artículo 319: el error de tipo invencible excluye el dolo. Por lo que se exige una total coincidencia entre lo que el constructor o promotor cree estar haciendo y la descripción objetiva de ese artículo. En cuanto a sus efectos, en el delito urbanístico, el error de tipo (vencible o invencible) provocará la impunidad penal de la construcción ilegal.

2º) por el contrario, en el error de prohibición (que afecta al conocimiento de la antijuricidad), la equivocación del edificador o constructor está en la significación jurídica de su acción. Sabe, pongamos por caso, que está en su finca rústica (suelo no urbanizable), pero ignora que la normativa prohíbe en todo caso construir en ella tres viviendas separadas para disfrute de sus hijos, en un radio de 100 metros. O desconoce por completo que precise licencia para construir una nave de aperos en la misma finca. Ignora pues que la ley ordena o prohíbe un determinado proceder (el llamado error de prohibición directo). Si es vencible, se disminuirá la pena en uno o dos grados: por lo tanto, a diferencia del error de tipo, en el error de prohibición vencible el constructor o promotor responderá penalmente, por imponerlo así el artículo 14 del Código Penal.

3º) que, al hilo de lo expuesto antes sobre la confusión que parece advertirse en algunas sentencias cuando de elementos normativos se trata, si el error recae sobre las normas extrapenales (de naturaleza urbanística en sentido amplio41, sea legal o reglamentaria) que se incluyen en el tipo delictivo,

40 Tal planteamiento se desprende de la distinción que entre ambas modalidades hace Mir Puig, S. En “La distinción entre error de tipo y error de prohibición en Derecho Penal”. “Cuadernos de Derecho Judicial”. CGPJ, 1993.41 Que pueden ser no sólo estrictamente urbanísticas, sino puramente medioambientales o relativas al patrimonio histórico: véase art. 9 la Ley 7/2002, de Ordenación Urbanística de Andalucía, acerca de la variada naturaleza de disposiciones de una u otra clase que han de integrarse en los instrumentos de planeamiento. Incluso se recogen las sanciones por infracción de normas de planeamiento sobre patrimonio histórico o medioambientales.

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estaremos ante error de tipo. Por lo que puede concluirse que, por excepción, en estos casos el error de tipo no es un error de hecho. Pero, en cambio, todo error de prohibición es siempre un error de derecho.

No será sencilla la distinción en algunos casos42. Según el esquema antes expuesto, en este tipo de delitos “artificiales”, quien edifica en suelo no urbanizable ignorando –lo que se antoja ya increíble a estas alturas - que la ley exige licencia, incurre en error de prohibición. Pero si ignora es que se ha producido, por disposición individual de la autoridad de Urbanismo, un cambio de la calificación del suelo que ahora le obliga a pedir licencia, podría sostenerse que se está ante un error de tipo43. Considero, en estos caso dudosos, que cuando el desconocimiento de la norma complementaria prive de su sentido social negativo al hecho, la ignorancia del promotor o constructor deberá ser tratada como error de tipo44. Con la precisión de que si el sujeto que construye ocasionalmente es capaz de aprehender, en su nivel de profano en la normativa urbanística, el sentido social de su ataque al bien jurídico “ordenación del territorio”, el error en la calificación jurídica provocará error de subsunción irrelevante o, en el mejor de los casos y muy forzadamente, al error de prohibición. Sería el caso del que intuye que la edificación realizada no está permitida, aunque ignora en concreto la norma que la prohíbe.

3. Criterios jurisprudenciales sobre el error.-

Al ser una materia que no tiene por sí sola acceso a la casación, al menos referida a la específica materia que abordamos, son escasos los pronunciamientos en rigor jurisprudenciales que singularmente se refieran al error en los delitos contra la ordenación del territorio. Paradigmática es ya no obstante la sentencia de la sala 2ª del Tribunal Supremo nº 1067/2006, de 17 de octubre, a propósito del error de prohibición en el art. 319 del C.Penal, pues estima que es categoría que en un mundo tan intercomunicado y permeable a la información como el que vivimos, ofrece más dificultades que en otras épocas. No deja de ser una concepción teóricamente impecable pero de complicado ajuste a la realidad. Hoy día el desconocimiento absoluto de la antijuricidad de un hecho de esta naturaleza es de difícil acreditación al caso concreto.

Más difícil resulta compartir la aseveración del Alto Tribunal cuando, a continuación, dice que existe práctica unanimidad en considerar que no se puede construir el error de prohibición sobre la base de que el sujeto no conoce, de forma pormenorizada y con detalles técnicos, la normativa que está infringiendo(...), si se leen las numerosas sentencias de Juzgados de lo Penal que estiman la invocación del error en casos similares.

42 Como advierte la sentencia de la A.P. de Granada de 6.4.2005.43 Acerca de la legalización a posteriori de lo que inicialmente se construyó contra el planeamiento vigente, vid. Górriz Royo,E. “Protección penal de la ordenación del territorio...”, Valencia, enero de 2003.44 Como muestra de la quizás excesiva extensión del error de tipo, en perjuicio del error de prohibición, en los delitos “artificiales o de Derecho Penal accesorio” (clase al que pertenece el que examinamos), puede citarse a Muñoz Conde, F., en “El error en Derecho Penal”, 1989.

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Sí se encuentran bastantes pronunciamientos sobre el error en delitos contra la ordenación del territorio en la jurisprudencia menor o provincial, en algún caso con análisis de cierta hondura al afrontar el problema45. No obstante, del examen de aquellas y de la juriprudencia de la sala 2ª (buena muestra es la nº 171/2006, de 26 de febrero, sobre los abusos en la alegación del error si se acude a vías de hecho)46, aplicables al error en las normas penales en blanco o que contienen elementos normativos extrapenales, pueden extraerse soluciones válidas para este tipo de delitos.

A la hora de enfrentarse con el error, para juzgar sobre su verdadera concurrencia y vencibilidad, grado y la forma del conocimiento, pueden establecerse en síntesis las siguientes reglas:

- que el error de prohibición o sobre la antijuricidad sólo puede ser tenido en cuenta si el promotor o constructor lo alega de manera explícita o implícita en su defensa47, siendo de carácter excepcional.

- le corresponde en los dos casos de error la prueba de la ignorancia

que alega (sentencia nº 171/2006; 435/2001, de 12.3.2001)48.

- No puede aceptarse el error cuando quien promueve o construye emplea vías de hecho, que a cualquier persona le constan que están prohibidas, aun los más profanos en Derecho. Lo que mereció respuesta negativa en un caso en que se construyó invadiendo parcialmente un vial, notoriamente de dominio público.

- tampoco debe prosperar la alegación si se construye de modo clandestino, reservado y solapado49, o si se tiene una cierta veteranía en esa actividad. Mucho menos de quien ya se ha visto antes implicado en procedimientos por delitos contra la ordenación del territorio, o había sido requerido por la Policía para que paralizara la obra, desatendiendo la intimación (curioso supuesto de alegación de error, por insostenible, examinado por la sección 1ª de la A.P. de Valencia, en s. de 12.9.2000).

- Si el promotor o constructor tenía dudas acerca de la legalidad de la construcción ejecutada, no cabe error de prohibición, pues asume la

45 Una notable muestra la constituye la s. de la sección 6ª de La Coruña, de 7.3.2000, quizás la que con mayor profundidad se extendió sobre el asunto en las primeras sentencias sobre la materia.46 Zugaldía Espinar, en “Breve reseña de la doctrina del Tribunal Supremo acerca del error de prohibición...”. Actualidad Penal, nº 30, 1988.47 De esta opinión es Bacigalupo Zapater, E. : “Principios de Dª Penal, 2ª ed., 1990, y en “Cuadernos de Derecho Judicial...” (op. Cit.). Sin embargo, existe algún caso de error de prohibición apreciado de oficio: ver sentencia de la sala 2ª del Tribunal Supremo de 23.2.1996, y desde luego debe ser invocada de oficio por el Ministerio Fiscal en cumplimiento de su función defensora de la legalidad.48 En el mismo sentido la doctrina unánime: vid., por ejemplo, Serrano Butragueño, I. En “Código Penal comentado” (con otros autores), ed. Comares, Granada, 1998.49 Supuesto curioso de una conocida localidad gaditana donde, en los días previos a la entrada en vigor del Código Penal de 1995, la autoridad urbanística supo del ritmo frenético de construcción de viviendas en suelo no urbanizable por parte de particulares. En algunos casos la construcción concluyó tras el 25 de Junio de ese año, con la correspondiente remisión del asunto al Juzgado de Instrucción, en el que ya durante la investigación se alegó error.

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probabilidad de lo antijurídico de su conducta (sentencia sala 2ª nº 237/1996, de 11 de marzo). En este caso en que se acomete la construcción pese a la duda de la legalidad, considero que la situación es encajable en el dolo eventual. Situación de incuestionable importancia práctica, dado que nos encontramos ante unos delitos en los que existen altas dosis de inseguridad, por lo novedoso, lo complejo de su regulación y por estar sometidos los planes al ius variandi de la Administración urbanística, que puede cambiar la calificación de los suelos sin que en absoluto existan garantías de que llegue a ser materialmente conocida por el ciudadano medio. Lo que aconseja a obrar con cautela y alguna generosidad –aunque no tanta como se aprecia en algunas sentencias de instancia - en la apreciación del artículo 14 del Código Penal, según ya se propuso50.

- En íntima relación con lo anterior, considero que si el promotor/constructor no tiene dudas sobre la legalidad de la edificación, pero sabe perfectamente que obra en un sector en el que existe una normativa específica sobre la que debe informarse – y sin embargo no lo hace – no es aplicable el artículo 14 del Código Penal y responderá en el mismo concepto de dolo eventual51. Lo que nos permite, por su directa vinculación con lo que acabamos de exponer, entrar sumariamente en el problema de la valoración de la vencibilidad o invencibilidad del error.

1.21.3 4. Vencibilidad/invencibilidad del error.-

En esta materia, por las razones reiteradamente expuestas, entiendo que el ciudadano que pretende acometer una construcción, (acción que por definición lleva algún tiempo y supone la asunción por lo común de elevados costes), tiene un deber previo de reflexión o, si se prefiere, un deber de dudar. Del mismo modo que se requiere un estudio del terreno – por elemental que sea - una elaboración de planos, una mínima planificación hasta para la más sencilla de las construcciones, el ciudadano medio debe cuestionarse si lo que aspira a construir se adecúa a la ley.

De aquí que un criterio esencial podría ser si una persona en su misma situación profesional, cultural y social hubiera debido hacer unas comprobaciones sobre el amparo legal de la obra. Pues si se advierte descuido, indiferencia, desidia, precipitación52, no cabrá error. Lo que la jurisprudencia llama “el conocimiento exigible al ciudadano medio”; si una persona, atendida su psicología, su nivel cultural concreto y con un

50 Torio, en “La reforma penal y penitenciaria”, 1980, advierte que constituye un peligro para el ciudadano que accidentalmente obra en un sector en que existen normas de Derecho Penal administrativo, porque “debe poner un ojo en las cosas y otro en la ley”. Lo que por cierto me parece un deber inexcusable de todo ciudadano, por respeto a la comunidad.51 Sobre la suficiencia del dolo eventual, en términos generales, para este tipo de delitos, Quintero Olivares, G., op.cit., pág. 376.52 Octavio de Toledo/Huerta Tocildo, S.: “Derecho Penal, PG, 1986.

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determinado oficio está en condiciones de suponer si lo que hace es o no lícito53.

En consecuencia, si el constructor o promotor tiene razones para sospechar de la posible antijuricidad (error de prohibición) o duda sobre la calificación del suelo (caso de error de tipo), o sabe que hay una legislación especial cuyo detalle desconoce, tiene un deber de cuestionarse la legalidad de la obra pretendida y de recabar información y consejo jurídico de la propia Administración o de profesionales del Derecho54. Sin olvidar que, a mayor importancia de la construcción, mayor deber de asesoramiento. En relación a esto, llama significativamente la atención la frecuente estimación del error en situaciones en las que no se ha solicitado licencia de ninguna clase, y pese a ello se edifica en suelo rústico, pues nadie ignora ya que para construir se precisa de autorización municipal – sin necesidad de detenerse en matices de que además haya de intervenir, en ocasiones, la Administración autonómica en suelo no urbanizable, o el Estado en razón a la titularidad del suelo – aunque se desconozca la concreta norma que exhaustivamente exige licencia para cualquier construcción o edificación. Además de numerosos actos que afectan al uso del suelo, incluidos el subsuelo y el vuelo55.

5. Supuestos problemáticos en relación con el error.-

Naturalmente que la invocación del error es posible en un número indefinido de casos en que la construcción no se adecúe a la legalidad. Sin embargo, por su mayor frecuencia y, en especial, por su significativa complejidad técnica deben examinarse algunos casos, entre los que merecen destacarse los derivados de parcelaciones ilegales y los relacionados con la licencia obtenida por silencio administrativo.

5.1. El error y las parcelaciones.

Está casi olvidada la convulsión normativa ocasionada por la sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de Marzo de 1997, declarando inconstitucional el grueso de la regulación del Texto refundido de la anterior Ley del Suelo y Ordenación Urbana (RDL 1/1992, de 26 de Junio, afectada asimismo por la Ley 8/2007, de 28 de mayo, del Suelo56). Pues bien, esa declaración afectó de lleno al epígrafe relativo a las infracciones urbanísticas de esa ley (artículos 261 a 275); de hecho, la recientemente abrogada Ley 6/1998, derogó en su día expresamente57 todos los preceptos reseñados, salvo el artículo 274.

53 Sentencias de la sala 2ª del Tribunal Supremo de 12 de Marzo de 2001, o de 11 de Octubre de 1996.54 Ver en esa línea la sentencia de la sala 2ª del Tribunal Supremo de 20.2.1992.55 Así, en consonancia con la legislación estatal (p.e., Reglamento de Disciplina Urbanística, o la anterior normativa estatal sobre el suelo), art. 169 de la LOUA de 2002, modificada por Ley 1/2006, de 16 de mayo.56 Cuya disposición derogatoria única deroga de plano la ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del suelo y valoraciones, y obliga – Disp. Final 2ª - a armonizar mediante refundición en un Real decreto legislativo, la normativa vigente del RDL de 1992 y la propia ley de 2007.57 Disposición derogatoria única, nº 1.

122


El resultado provisional fue la vigencia del preconstitucional Real Decreto 1346/1976, de 9 de Abril, por el que se aprobaba el Texto Refundido de la Ley sobre régimen del suelo y ordenación urbana, al menos en las pocas Comunidades que no habían aprobado normativa específica, lo que desde hace años no es el caso de Andalucía (arts. 212 a 226 LOUA). Cualquier laguna ha de completarse, en fin, con el Reglamento de Disciplina Urbanística. Pues bien, de entre las infracciones de mayor gravedad en cualquiera de esas normas – a las que en buena lógica deberá limitarse la posibilidad de apreciar el delito que examinamos – destacan las infracciones sobre parcelación y de uso de suelo y edificación.

Respecto a las parcelaciones, el error que aquí nos interesa ahora es el del ciudadano que construye ilegalmente tras una parcelación anterior asimismo ilegal, pero consentida por el Ayuntamiento.

Se entiende por parcelación, en cuanto al suelo no urbanizable, la división simultánea o sucesiva de terrenos, fincas o parcelas en dos o más lotes cuando pueda dar lugar a un núcleo de población o a nuevos asentamientos. Se trata en algunos casos de acciones que atentan contra el orden urbanístico de modo especialmente relevante (tanto en suelo urbano: sobre espacios libres, zonas verdes, o destinadas al equipamiento social; como en terrenos no clasificados como urbanos, caso que realmente nos ocupa). Y sin embargo, parece obvio que no son subsumibles en ninguna de las modalidades del artículo 319 del Código Penal, en aplicación del principio de taxatividad58 de la ley penal.

La razón es que la parcelación no es estrictamente encajable en las acciones nucleares de los dos apartados del precepto: construir y edificar. Por mucho que el constructor o promotor parcele en suelo rústico, se tratará a lo sumo de un acto preparatorio del delito, no de un acto de ejecución. Téngase en cuenta que la sucesión de derechos en la acción urbanística empieza por el derecho a urbanizar, continúa con el de aprovechamiento urbanístico, a edificar y propiamente a ejecutar de hecho la edificación. Quien parcela en suelo no urbanizable o rural - o en general, cualquiera calificado de especial protección – inequívocamente pretende construir en un futuro más o menos inmediato. Pero el principio de legalidad exigirá tipificar el hecho como mera infracción administrativa muy grave (art. 207.4º LOUAndalucía, desde 2002) o grave (artículo 54 del RDU, tipología que no incluye muy grave, sino sólo leve o grave); nunca como delito mientras no se acometa en efecto la construcción o edificación sin licencia59.

Para realizar interpretaciones de esa especie, el tipo del artículo 319 tendría que haberse expresamente referido a obras de urbanización sin previa aprobación de plan y proyecto de urbanización exigibles, en casos de suelo calificado de no urbanizable60. No haciéndolo así, concluiremos que la acción 58 Artículo 4.1º del Código Penal.59 En similar sentido, Castro Bobillo, J.C.: “Los delitos contra la ordenación del territorio”. Rev. Actualidad Penal, Madrid, 1998.60 Morales Prats y Tamarit Sumalla, en “Comentarios al Código Penal de 1995”, Ed. Aranzadi, Pamplona, 1996, aluden, en esta posición, a ejemplos de Derecho comparado (así, en Francia), e incluso a la Propuesta de Anteproyecto de Código Penal de 1983.

123


consistente en dividir fincas no urbanizables, cuando con esa actividad se privada se pueda provocar la constitución de un núcleo de población, no es delictiva y sí una infracción administrativa muy grave61. Procediendo en consecuencia el sobreseimiento de las actuaciones penales incoadas por denuncia de la Administración competente en materia de ordenación del territorio. Con la consiguiente comunicación de esa resolución judicial al órgano administrativo sancionador, una vez expedita la vía gubernativa62.

Una última precisión relativa a la punibilidad de las parcelaciones ilegales; si los contornos de las irregulares parcelas se delimitan mediante muros, sí estaríamos ante una construcción, por lo que devendría aplicable el supuesto del artículo 319.1º. Siempre, obviamente, que se realizara sobre la clase de suelo descrita en ese apartado de la norma. Por último, a riesgo de extralimitar el objeto de estas notas, cabe dejar planteada para otra intervención la tipicidad de obras de urbanización que reúna las características del art. 2.3º de la ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación.

Centrada sí la cuestión, y en lo que atañe a la alegación de error tras el que parapeta el inculpado, se suscita el problema que aparece en numerosas ocasiones consistente, por ejemplo, en que se promocione o construya un chalet en una parcela ubicada en suelo rústico, previamente parcelada ilegalmente (cosa propia del suelo no urbanizable), y en la que ante el conocimiento y la pasividad municipal, se han construido ya decenas de viviendas de más o menos sencillez constructiva. Es decir, se está ante una urbanización ilegal pero ya consolidada, en la que incluso por el Ayuntamiento se cobran impuestos que gravan la propiedad del bien inmueble construído63, cuando no se ponen en marcha por el Municipio, incluso, los trámites para legalizar y autorizar las edificaciones en las que todos acuden a vías de hecho.

En estas condiciones, no es extraña la invocación del error, pues se plantea si el ciudadano medio que constata la tolerancia y aún el amparo administrativo de otras muchas edificaciones como la suya, puede razonablemente imaginar que obra ilegalmente64. Y, si bien es muy discutible la existencia relevante de la equivocación del promotor privado, que exige el examen de cada caso concreto, me inclino a considerarlo en abstracto como de prohibición y no de tipo, por lo que aun si se reputara vencible no provocará la impunidad, puesto que se incrimina la modalidad imprudente. Tales supuestos, no obstante, son en mi opinión difícilmente imaginables en la práctica si se

61 Este criterio es compartido por Narváez Rodríguez, A.: “Delitos contra la ordenación del territorio”. En “Estudios Jurídicos del Ministerio Fiscal”. Nº IV, Madrid, 1997.62 La vinculación de la Administración Urbanística por lo resuelto por los Tribunales se deduce con facilidad del juego de los artículos 137.2º de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y por el artículo 7.3º del Reglamento de Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora.63 Un ejemplo de esta situación, desgraciadamente tan conocida, y caso llamativo donde los haya, es la de la urbanización Las Minas, de Castilblanco de los Arroyos (Sevilla), lo que ha dado lugar a numerosos procedimientos penales durante los años 2006 y 2007. O la que se lee en el relato de hechos de la sentencia de La A.P. de Palencia de 13.7.1998.64 Aplicando el error en casos análogos, S.A.P. Córdoba de 3.11.2004, S.A.P. de Cádiz, 14.4.2004, 5.2.2004, S.A.P. Madrid, 17.10.2005. S.A.P. Valencia de 24.10.2002.. En contra de esa tesis, S.A.P. Ciudad Real de 9.11.2004, A.P. Madrid, 11.5.2005, A.P. Pontevedra, 14.2.2005, con referencia al principio ex iniuria ius non oritur.

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aplican los criterios que antes se expusieron, pues aparte de que en las escrituras de propiedad suele aparecer el carácter rústico de la parcela, todos conocen la obligación de pedir licencia, y si no se solicita es por saber que no se va a obtener, por mucho que el constructor se escude en el socorrido desconocimiento del sencillo ciudadano. O se acepte la supina ignorancia e ingenuidad que algunas sentencias de Juzgados de lo Penal parecen –aquí sí, ingenuamente – atribuir al hombre de campo.

Sobre esta confianza, que en realidad radica en creer que pese a llevar a cabo una edificación en suelo no urbanizable, acabará siendo legalizada retroactivamente65, de modo que lo que no se puede obtener por vías jurídicas se conseguirá por la fuerza de los hechos consumados, es llamativa la sentencia nº 711/2006 de la sección 1ª de la A.P. de Sevilla, pues la califica irónicamente como error de impunidad, advirtiendo que esa confianza (...) no puede identificarse con la ausencia de dolo ni con error jurídico excluyente de la responsabilidad penal y encuadrable en el art. 14 del C.Penal...

Añadiremos, además, que no puede admitirse justificar el error por el mero hecho de que existan otras construcciones similares toleradas por el Municipio, por más que se invoque incluso un derecho a la igualdad en al ilegalidad repetidamente rechazado por el Tribunal Constitucional.

Otro caso similar, controvertido a menudo en los Tribunales, es el de quien construye una caseta en el huerto resultante de la parcelación del suelo no urbanizable. Es paradójico que la verdaderamente grave para el orden urbanístico (la parcelación) no sea delito, mientras que quien edifica una humilde caseta de aperos junto al huerto sí pueda ser reo de edificación ilegal del artículo 319.1º 66 en el caso de que afecte a suelo de especial protección. Construcción, si no edificación67 que muy modestamente puede atacar el bien jurídico protegido, lo que plantea dudas sobre la proporcionalidad de la sanción penal, al margen del enfoque que se le de a la invocación de error.

5.2. El error en las licencias obtenidas con silencio administrativo positivo.-

En torno a la aplicación del artículo 14 del Código Penal, es decir, a la concurrencia de buena fe en el constructor/promotor que acomete obra o edificación ilegal, reviste interés la situación producida cuando el ciudadano, después de solicitar la licencia (normalmente sólo al Ayuntamiento o Gerencia de Urbanismo, sin perjuicio de la intervención, en algunos expedientes, del organismo competente de la Comunidad Autónoma), no obtiene contestación expresa en el plazo legalmente previsto, y sin embargo construye. Las reglas a seguir con los actos presuntos en cuanto se refieren a licencias, a mi juicio, son las siguientes:

65 Un caso de estimación de este supuesto error se desprende de la sentencia de 6.3.2006 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Sevilla, P.A. 155/2004. En realidad, se pedía licencia para edificación de uso agropecuario, y se construyó una edificación industrial como centro de servicios para camiones.66 Caso no extraño, que examina López Ramón: “Aspectos administrativos de los delitos urbanísticos”, en “Revista de Dº Urbanístico”, nº 151, 1997.67 El art. 2.1b de la Ley de Ordenación de la Edificación incluye en el concepto edificación el de titularidad privada, destinado a uso agropecuario.

125


1) lo primero que debe dejarse sentado es que el silencio administrativo en esta materia produce, como regla general, efectos positivos, pues el artículo 43.2º “b” de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas (30/1992) establece que se entiende estimada la petición si “...habilita al solicitante para el ejercicio de derechos preexistentes”.

El mero transcurso del tiempo (3 meses si no hay plazo especial, que es el mismo del art. 172.5ª de la LOUA de 200268) sin que la Administración conceda o deniegue la licencia solicitada produce efecto de acto presunto positivo, pero hasta que no se evacúe por el Ayuntamiento certificación del acto presunto o deje para el plazo para ello (artículo 44.2º de la misma ley) no tiene plena eficacia, pues cabe que al solicitar certificación de acto presunto, el Ayuntamiento en plazo de 20 días emita resolución expresa denegatoria de la licencia.

2) pese a lo expuesto antes, si se trata de los suelos referidos en el artículo 319.1º (viales, suelo de dominio público, etc.) el artículo 43.2º “b” exceptúa del efecto positivo al caso de que por la licencia “... se transfieran al solicitante facultades relativas al dominio público o al servicio público”. En este caso debe reputarse denegada la licencia. Será incluso lo habitual que el silencio se interprete negativamente en esas clases de suelo.

3) Además de lo expuesto, existía una norma específica en materia de ordenación del territorio que prohibía tajantemente obtener licencias por silencio positivo cuando la construcción sea incompatible con la legislación o el planeamiento urbanístico: la hoy derogada69 Ley 6/1998, de Régimen del Suelo y Valoraciones, declaraba expresamente en vigor el artículo 242.6º de la, en su mayor parte, derogada Ley del Suelo de 1992, precepto que no deja lugar a dudas70.

Estas situaciones excepcionales, en la práctica, deben resolverse de ordinario con arreglo a las expuestas reglas del error, pues, salvo en los caso en que la construcción sea manifiestamente ilegal, difícilmente podrá pretenderse que el constructor o promotor - no profesional - tenga un grado de conocimiento jurídico bastante para colegir con certeza que su actuación no se ajusta al planeamiento. Sobre la imposibilidad de obtener estas licencias por silencio positivo, pueden examinarse las sentencias de la A.Provincial de Madrid de 15.6.2004 y de la A.P. Castellón de 30.1.2006.

Puede ocurrir que el silencio sea en principio positivo en razón a la naturaleza de la petición, pero sin embargo la construcción sea contraria la normativa urbanística, por lo que no cabría la concesión expresa (ni presunta, según acabamos de ver) de la licencia. Caben dos opciones: a) habiendo apariencia externa de licencia, se excluye la responsabilidad penal71, a la vista 68 Que claramente remite a la regulación del procedimiento administrativo común, sin peculiaridades relevantes.69 Por la citada Ley del Suelo, nº 8/2007.70 La disposición derogatoria de la Ley 8/2007 no afecta a ese precepto.71 Laso Martínez, J.L. :“Urbanismo y medio ambiente en el nuevo Código Penal”. Ed. Marcial Pons, Madrid, 1997.

126


de que si la Administración dispuso del primer plazo legal (hasta tres meses), más los 20 días desde que se le pidió la certificación, su retraso no puede volverse contra el peticionario de buena fe que ha logrado la consolidación de su situación. O bien b) la exención de responsabilidad penal vendrá condicionada por la concreta valoración de la supuesta buena fe alegada, según el conocimiento que hubiera tenido o debido tener sobre la calificación urbanística del suelo72. Solución por la que me inclino.

Mucho más difícil será sostener error o ignorancia del constructor si se trata de obra o edificación respecto al que el silencio debe interpretarse negativamente (por recaer, por ejemplo, sobre suelo de dominio público); además, la concreta obra nunca sería autorizable con arreglo a la ley o al planeamiento, precisamente por lo notoria o cuando menos presumible que será en tal caso la ilegalidad.

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Séptima Ponencia: Las cuestiones prejudiciales: artículos 3 a 7 de la Ley de

Enjuiciamiento Criminal y artículos 9 y 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

La medida de demolición. Especial referencia a la intervención de terceros que pudieran verse afectados.

Ponente: Ilmo. Sr. Don Carlos Luís Lledó González, Magistrado del Juzgado de Instrucción nº 3 de Sevilla.

I.- LAS CUESTIONES PREJUDICIALES

La parquedad explicativa del legislador de 1.995 al introducir por vez

primera en la norma penal los llamados delitos contra la ordenación del

territorio73 ha suscitado no pocos problemas en relación a cuestiones tan

relevantes como el bien jurídico protegido, el principio de intervención mínima,

el non bis in idem y la delicada frontera entre el Derecho Administrativo

sancionador y el Penal en cuanto manifestaciones ambos del ius puniendi del

Estado. Y en medio de tal maremagnum doctrinal e incluso judicial resucitan

72 Narváez Rodríguez, A. Op. Cit.73 “se ha afrontado la antinomia existente entre el principio de intervención mínima y crecientes necesidades de tutela en una sociedad cada vez más compleja, dando prudente acogida a nuevas formas de delincuencia, ...., merece destacarse la introducción de los delitos contra el orden socioeconómico o la nueva regulación de los delitos relativos a la ordenación del territorio y de los recursos naturales”; es todo lo que puede encontrarse en la Exposición de Motivos, pese a lo novedoso de introducir tales conductas en el ámbito penal.

127


viejos problemas que parecían resueltos en otros ámbitos técnicos, como sin

duda ocurre con las llamadas cuestiones prejudiciales.

En efecto, el artículo 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al

proclamar que “a los solos efectos prejudiciales, cada orden jurisdiccional

podrá conocer de asuntos que no le estén atribuidos privativamente”, parecía

haber puesto fin definitivamente, al menos como regla general y a salvo lo

dispuesto en el párrafo segundo respecto a las penales, a las cuestiones

prejudiciales devolutivas, y así llegó a afirmarlo el Tribunal Supremo en

sentencia nº 1490/2001, de 24 de julio, en la que puede leerse que “la regla

general del art. 10.1º de la LOPJ ... deroga las denominadas cuestiones

prejudiciales devolutivas, cuyo conocimiento era obligado deferir a otro orden

jurisdiccional”, a lo que añade de forma más clara que “la regla contenida en el

párrafo 1º del art. 10º de la LOPJ no se encuentra limitada por excepción

alguna que se refiera a cuestiones de naturaleza civil, administrativa o laboral

que se susciten en el orden jurisdiccional penal, por lo que en principio ha de

estimarse que esta norma posterior y de superior rango ha derogado

tácitamente lo prevenido en el art. 4º de la decimonónica L. E. Criminal”, e

incluso explica que “esta concepción es además congruente con la naturaleza

de los tipos delictivos propios del Derecho Penal actual, en el que la ampliación

de la tutela penal a un espectro más amplio de bienes jurídicos de esencial

relevancia social, impone una configuración de los tipos plagada de elementos

normativos extrapenales: delitos ambientales, delitos urbanísticos, delitos

societarios, delitos fiscales, delitos de prevaricación u otros contra la

administración pública, insolvencias punibles, delitos contra la propiedad

intelectual e industrial, etc. Esta tutela penal frente a los más graves atentados

contra los bienes jurídicos reconocidos por el resto del Ordenamiento quedaría

vacía de contenido efectivo si en el propio proceso penal no se pudiesen

resolver, como regla general, las cuestiones jurídicas de otra naturaleza

necesarias para la constatación de la concurrencia del delito objeto de

enjuiciamiento”, de modo que “una interpretación amplia de lo prevenido en el

citado art. 4º de la L. E. Criminal impediría prácticamente el enjuiciamiento

autónomo de los referidos tipos delictivos, pues en todos ellos la determinación

de la concurrencia de alguno de los elementos integrantes del tipo -y en

128


definitiva la culpabilidad o inocencia del acusado- dependen de la previa

valoración, resolución o interpretación de una cuestión jurídica de naturaleza

extrapenal”, y llega a invocar en su apoyo que “esta regla viene también

avalada por el reconocimiento en el art. 24.2 de la Constitución Española de

1978 del derecho fundamental a un proceso público sin dilaciones indebidas,

que aconseja que en un mismo litigio se resuelvan aquellas cuestiones previas

tan íntimamente ligadas a la cuestión litigiosa que sea racionalmente imposible

su separación, sin necesidad de diferirla a un nuevo y dilatorio proceso -con

todas sus instancias- ante otro orden jurisdiccional”.

Tal doctrina parece contundente y deja claro que conceptos como “construc-

ción no autorizada”, “viales”, “zonas verdes”, “edificación no autorizable” o “sue-

lo no urbanizable” deberán ser resueltos por el propio Tribunal penal a los efec-

tos del proceso de que conoce, sin que deba, ni pueda, deferirlos al orden con-

tencioso-administrativo del que forman parte natural. Pero la cuestión no es tan

sencilla ni la respuesta tan simple, especialmente si hablamos de una materia

que presenta de por sí una especial complejidad administrativa que sin duda ha

de contagiar, de una u otra manera, a su vertiente de protección penal plasma-

da en los delitos contra la ordenación del territorio.

Posiblemente por ello el Tribunal Constitucional había iniciado ya en su senten-

cia 30/1996, de 24 de febrero, una línea doctrinal muy diversa de la sostenida

por la Sala Penal del Tribunal Supremo, doctrina luego consolidada y en parte

matizada en otras muchas resoluciones, aunque aparentemente poco respeta-

da en la práctica judicial probablemente por influjo directo de la Jurisprudencia

transcrita, siendo así que el Tribunal Constitucional no sólo resucita las mencio-

nadas cuestiones prejudiciales sino que llega a considerar que su inadmisión y

sustitución por la resolución del propio Tribunal penal puede conllevar la viola-

ción de derechos fundamentales con relevancia constitucional.

La materia objeto de aquel recurso de amparo poco tenía que ver con

los delitos contra la ordenación del territorio, pero sus conclusiones dogmáticas

eran tan claras que poca duda podía presentar su trasposición a esta materia;

en efecto, el supuesto de hecho era el de un médico español que había

129


obtenido el título de Doctor en Odontología en la República Dominicana y que

había solicitado su reconocimiento por el Mº Educación y Ciencia, viendo

desestimada tácitamente su petición e interponiendo el correspondiente

recurso contencioso-administrativo, resuelto a su favor mediante sentencia de

la Audiencia Nacional de 23 noviembre 1992; simultáneamente, dicho

demandante fue condenado en sentencia de la Audiencia Provincial de

Valladolid por la comisión de un delito de "intrusismo", sentencia que reconoce

la existencia y contenido de aquella otra de la Sala de lo Contencioso-

administrativo de la Audiencia Nacional pero no le otorga efecto alguno porque

"...al hallarse recurrida en casación por el Abogado del Estado, carece aún de

fuerza ejecutiva..."; para acabar de complicar la situación, durante ese tiempo

el Ministerio de Educación y Ciencia resolvió, ahora expresamente, la solicitud

de homologación desestimándola, lo que provoca la interposición de un nuevo

recurso contencioso-administrativo, esta vez ante el TSJ Madrid, quien

mediante sentencia de 30 de noviembre 1994 volvió a otorgar la razón al

recurrente en el mismo sentido de reconocer su derecho a la homologación del

título de conformidad con el régimen trazado en el Convenio Internacional entre

España y la República Dominicana, de 1 julio 1953 (esto es, sin la exigencia de

efectuar ulteriores pruebas selectivas).

El Tribunal Constitucional, tras recordar y reconocer la legitimidad

constitucional del instituto de la prejudicialidad no devolutiva "como vía para

permitir el conocimiento en su integridad de asuntos complejos (en los que se

entrecruzan instituciones integradas en sectores del ordenamiento cuyo

conocimiento ha sido legalmente atribuido a órdenes jurisdiccionales diversos)

por un solo orden jurisdiccional, cuando el conocimiento de estas cuestiones

resulta instrumental74 para resolver sobre la pretensión concretamente

ejercitada, y a los solos efectos del propio proceso", argumenta sin embargo

que resulta también constitucionalmente legítimo que el ordenamiento jurídico

establezca, en algunos supuestos, a través de la prejudicialidad devolutiva, la

primacía o la competencia específica de una jurisdicción sobre otra, para evitar

el efecto, indeseado desde la perspectiva constitucional, de eventuales 74 Y este término “instrumental” parece que habrá de ser la clave para la adecuada solución de esta cuestión, como tendremos ocasión de exponer posteriormente, al limitar sólo a tales supuestos la prejudicialidad no devolutiva del artículo 10.1 de la LOPJ.

130


contradicciones entre resoluciones judiciales emanadas de órdenes

jurisdiccionales distintos, pues dice literalmente que “unos mismos hechos no

pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado, lo que sucede

cuando la contradicción no deriva de haberse abordado unos mismos hechos

desde perspectivas jurídicas diversas, sino que reside precisamente en que

"unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron, o que una misma persona fue

su autor y no lo fue. Ello vulneraría, en efecto, el principio de seguridad jurídica

que, como una exigencia objetiva del ordenamiento, se impone al

funcionamiento de todos los órganos del Estado en el art. 9,3 CE. Pero, en

cuanto dicho principio integra también la expectativa legítima de quienes son

justiciables a obtener para una misma cuestión una respuesta inequívoca de

los órganos encargados de impartir justicia, ha de considerarse que ello

vulneraría, asimismo, el derecho subjetivo a una tutela jurisdiccional efectiva,

reconocido por el art. 24,1 CE"”.

Sigue diciendo el Alto Tribunal que “en el momento de dictar la sentencia

penal, se encontraba pendiente un proceso administrativo de cuyo resultado

dependía la integración de la conducta prevista en el art. 321 CP, toda vez que

a través de él, y por el órgano jurisdiccional competente para dicho

pronunciamiento, se había de determinar si el recurrente tenía derecho o no a

que se le expidiera el "correspondiente título oficial reconocido por Convenio

Internacional", elemento típico del injusto del art. 321 que, en la esfera del

proceso penal, se debió de haber revelado como una cuestión prejudicial que,

por ser determinante de la culpabilidad o inocencia del acusado, merece ser

calificada como devolutiva y, por tanto, enmarcada en el art. 4 Ley de

Enjuiciamiento Criminal” y concluye que “el Tribunal no podía extender a este

elemento del tipo su competencia, (cual si de una mera cuestión incidental no

devolutiva del art. 3 LECr. se tratara)”, por lo que acaba otorgando el amparo y

anulando la sentencia condenatoria.

Matiza y conforma definitivamente tal doctrina, reproducida casi

miméticamente en numerosas resoluciones referidas precisamente al delito de

intrusismo en términos muy similares a los abordados en aquella, el propio

Tribunal Constitucional en su sentencia 278/2000, de 27-11-2000, referida

131


ahora a una pretendida cuestión prejudicial civil respecto de un delito de estafa,

en el siguiente sentido:

“Para abordar correctamente la lesión aducida hemos de recordar

nuestra ya asentada doctrina sobre el tema, ante todo porque los recurrentes

consideran que, con carácter general, hemos sostenido que, ante la existencia

del instituto de la prejudicialidad, el derecho a la tutela judicial efectiva impide a

los órganos judiciales pronunciarse sobre una cuestión cuyo conocimiento

corresponde en principio a los órganos de otro orden jurisdiccional, a fin de

evitar pronunciamientos contradictorios. La regla general, sin embargo, es

precisamente la contraria y nuestra doctrina ha sido muy restrictiva al analizar

la relevancia constitucional de la contradicción. Hemos mantenido que

normalmente carece de relevancia constitucional la posibilidad de que puedan

producirse resultados contradictorios entre resoluciones de órganos judiciales

de distintos órdenes, cuando la contradicción es consecuencia de los distintos

criterios informadores del reparto de competencias que ha llevado a cabo el

legislador.

Dicho de otro modo, solamente hemos reconocido relevancia

constitucional a la contradicción cuando no es consecuencia inevitable del

ejercicio de la independencia de los órganos jurisdiccionales, en el marco legal

vigente de distribución de la jurisdicción única entre los distintos órdenes, como

ocurre, en especial, cuando la contradicción deriva de la diversa apreciación de

unos mismos hechos desde distintas perspectivas jurídicas o cuando en virtud

de la ordenación legal deba atribuirse prevalencia a un orden respecto de otro

(de modo que lo resuelto en la Sentencia del primero deba ser vinculante para

el segundo). Al punto que, a pesar de los inconvenientes que puede tener que

dos órganos judiciales distintos puedan llegar a interpretaciones jurídicas

diferentes, el necesario respeto a la independencia judicial resta relevancia

constitucional a las posibles contradicciones que puedan producirse al abordar

un asunto desde ópticas distintas. Por ello, en los asuntos que hemos

denominado complejos (es decir, en aquéllos en los que se entrecruzan

instituciones integradas en sectores del Ordenamiento cuyo conocimiento ha

sido legalmente atribuido a órdenes jurisdiccionales diversos) es legítimo el

132


instituto de la prejudicialidad no devolutiva, cuando el asunto resulte

instrumental75 para resolver la pretensión concretamente ejercitada y a los

solos efectos de ese proceso, porque no existe norma legal alguna que

establezca la necesidad de deferir a un orden jurisdiccional concreto el

conocimiento de una cuestión prejudicial y corresponde a cada uno de ellos

decidir si se cumplen o no los requerimientos precisos para poder resolver la

cuestión, sin necesidad de suspender el curso de las actuaciones, siempre y

cuando la cuestión no esté resuelta en el orden jurisdiccional genuinamente

competente”.

Y concluye que “dada la construcción que el órgano judicial realiza

respecto de la existencia del elemento del engaño, la cuestión de la simulación

de un contrato de compraventa no es sino el punto de partida del que parte el

razonamiento judicial; ni siquiera es el dato relevante para apreciar la

culpabilidad del recurrente D. Manuel, pues basta una simple lectura de la

resolución combatida para apreciar que el razonamiento judicial para apreciar

la existencia de dicho elemento fue la inclusión del bien inmueble disputado

dentro del caudal relicto del causante a efectos del acuerdo al que se llegó

entre los herederos y su posterior exclusión cuando los demás habían realizado

por su parte las ventas de otros bienes en similares condiciones, por lo que nos

encontramos ante un supuesto en el que el tribunal penal analiza el hecho

desde la óptica que le correspondía y a los solos efectos de la determinación

de uno de los elementos del tipo penal, lo cual no puede integrar la vulneración

del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el art. 24.1 CE”.

Varias conclusiones pueden extraerse de esa doctrina del Tribunal

Constitucional:

-Las cuestiones prejudiciales devolutivas reguladas en el artículo 4 de la

Ley de Enjuiciamiento Criminal no están derogadas y habrá acudirse a ellas en

determinados supuestos.

75 Es de resaltar que se repite, no obstante, el término “instrumental”, erigiéndose en verdadera guía de la relevancia o no constitucional de la asunción por el tribunal penal de la facultad de resolver por sí mismo las cuestiones propias de otro ámbito jurisdiccional.

133


-La regla general será, sin embargo, el carácter no devolutivo de tales

cuestiones, y el mero hecho de que puedan producirse resoluciones

aparentemente contradictorias entre diversos órdenes jurisdiccionales no tiene,

por sí solo, relevancia constitucional.

-Para que el órgano penal pueda resolver por sí tales cuestiones

administrativas es preciso de una parte que éstas no hayan sido ya resueltas

por la jurisdicción contencioso-administrativa –en cuyo caso estará vinculado

por lo resuelto- y, sobre todo, que tales pronunciamientos sean meramente

instrumentales en cuanto no determinantes de la culpabilidad del sujeto.

-Supone infracción constitucional atentatoria no sólo al principio de

seguridad jurídica del art. 9.3 sino también al derecho a la tutela jurisdiccional

efectiva del artículo 24,1 que el tribunal penal extienda su competencia, sin

deferirla al orden contencioso-administrativo, a aquellas cuestiones

administrativas que deban integrar el elemento típico del injusto y sean, en

consecuencia, determinantes de la culpabilidad o inocencia del acusado.

Tal doctrina presenta patentes contradicciones con la mantenida por el

Tribunal Supremo, no obviamente en lo que hace a las cuestiones no

devolutivas –el Tribunal Constitucional admite su constitucionalidad, remitiendo

la cuestión al ámbito de la legalidad ordinaria, y el Tribunal Supremo dentro de

esa legalidad ordinaria entiende que han de ser la regla general por directa

aplicación del artículo 10.1 de la LOPJ- sino precisamente en las devolutivas,

respecto de las cuales el Constitucional sí estima que su no aplicación puede

tener relevancia constitucional en tanto que el Supremo, aceptando finalmente

a regañadientes la doctrina de aquel como no podía ser de otro modo, acaba

haciendo sin embargo una interpretación tan restrictiva que prácticamente las

reduce a la nada.

Así, la ya mencionada sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Julio de

2001, conocedora de la previa doctrina del Tribunal Constitucional consolidada

134


en las también mencionadas resoluciones, trata expresamente de desactivarla

o hacerla inoperante sobre la base de los siguientes argumentos76:

1º Esa doctrina se establece en supuestos específicos planteados en

condenas por delitos de intrusismo, tipo delictivo al que el Tribunal

Constitucional ha dedicado una especial atención y en el que es ya tradicional

su posición extremadamente restrictiva, que no se puede en consecuencia

generalizar a supuestos distintos.

2º La valoración de los efectos derogatorios del art. 10 de la LOPJ sobre

la regulación de las cuestiones prejudiciales en la L. E. Criminal constituye, en

principio, una cuestión de interpretación de la legalidad ordinaria, lo que

excluye la vinculación de los pronunciamientos de Tribunal Constitucional que,

además, no ha analizado tal cuestión de modo expreso y generalizado.

3º El propio Tribunal Constitucional ha matizado y limitado con

posterioridad dicha doctrina al desestimar recursos de amparo fundamentados

en ella pero interpuestos en supuestos ajenos al delito de intrusismo, y cita

expresamente la Sentencia 278/2000, de 27 de noviembre que antes

mencionábamos y su mención de que "normalmente carece de relevancia

constitucional la posibilidad de que puedan producirse resultados

contradictorios entre órganos judiciales de distintos órdenes, cuando la

contradicción es consecuencia de los distintos criterios informadores del

reparto de competencia que ha llevado a cabo el legislador", sentencia de la

que además concluye que “el propio Tribunal Constitucional admite:

a) Que no existe norma legal alguna que establezca la necesidad de

deferir a un orden jurisdiccional concreto el conocimiento de una cuestión

prejudicial.

b) Que corresponde a cada uno de ellos decidir si se cumplen o no los

requerimientos precisos para poder resolver la cuestión, sin necesidad de

suspender el curso de las actuaciones.

c) Que a lo que está obligado el Tribunal penal es a respetar el

pronunciamiento previo del orden jurisdiccional genuinamente competente,

cuando la cuestión ya esté resuelta por éste.

76 “No es óbice para la desestimación de este motivo casacional la alegación de la citada doctrina del Tribunal Constitucional, que no resulta aplicable al caso enjuiciado”, dice literalmente.

135


Con ello el Tribunal Supremo parece acatar formalmente, pero

reinterpretándola, la doctrina del Tribunal Constitucional, con el expediente de

avocar para sí la cuestión como de legalidad ordinaria (y manteniendo, de

paso, la derogación del artículo 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), pero

elude expresamente cualquier pronunciamiento sobre el verdadero núcleo de la

cuestión, es decir, aquellos supuestos en que la cuestión administrativa sea

realmente relevante o determinante de la culpabilidad o inocencia; en esta línea

se incardina, por ejemplo, la muy próxima en el tiempo sentencia de 29-10-

2001, que tras referirse al carácter preferente de la jurisdicción penal respecto

a las cuestiones de otros órdenes jurisdiccionales “íntimamente ligadas al

hecho punible” y con expresa mención de la sentencia del Tribunal

Constitucional 278/2000 arriba mencionada, reafirma la doctrina de que

procede “la resolución por los Tribunales penales, de las cuestiones

prejudiciales civiles o administrativas, sin necesidad de suspender el

procedimiento -efecto devolutivo- para que previamente decida un Juez de otro

orden jurisdiccional”.

Incluso un paso más parece dar la mas reciente sentencia del mismo

Tribunal Supremo de 22-9-2003: “Con carácter general las cuestiones

meramente fácticas están sujetas a la libre valoración del Tribunal que conoce

de las mismas, como reflejo necesario de la apreciación de las pruebas

producidas en el proceso, lo que significa que no puede darse en este caso una

cuestión prejudicial devolutiva que equivaldría a abdicar dicha potestad, de la

misma forma que tampoco se da, la otra faz de la moneda, la prejudicialidad

positiva. El único límite está establecido por la aplicación de la cosa juzgada

(artículos 666,2 y 786,2, redactado por L 38/02). En segundo lugar, porque

como ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala (S. nº 1772/00) debe

aplicarse el artículo 3 LECrim. cuando la legalidad o ilegalidad de una

resolución administrativa constituya "la esencia del hecho enjuiciado en el

proceso penal, tratándose, en consecuencia, de un elemento fundamental que

se encuentra tan indisolublemente ligado al hecho punible que su separación

no resulta racionalmente posible, según los propios términos que emplea el

artículo 3 LECrim. y que fundamentan la atribución a los Tribunales del orden

penal la competencia para resolver sobre tales cuestiones civiles o

136


administrativas", debiendo añadirse que con la excepción absoluta del artículo

5º y la temporal del artículo 4º, que no es el caso. En tercer lugar, el acto

impugnado ante la jurisdicción contencioso-administrativa, como señala la Sala

Tercera del Tribunal Supremo en su sentencia de 28/12/00, y que constituye el

objeto del recurso, era el Acuerdo de 13/11/89 "en que se otorgó licencia para

la modificación, y no acto presunto alguno sobre el desajuste de las obras a la

licencia" (fundamento jurídico quinto "in fine"), mientras que los hechos

enjuiciados abarcan unas actuaciones que exceden notablemente las atinentes

a dicha licencia para la modificación de la primitiva, de forma que no cabe

argumentar la contradicción de la Audiencia por atenerse en un caso a una

sentencia y no en el otro. En cuarto lugar, a propósito de la cita que se hace de

la STC 255/00, debemos señalar ante todo que el Tribunal Constitucional

declara en el fundamento de derecho segundo lo que es la regla general de "la

legitimidad desde la perspectiva constitucional del instituto de la prejudicialidad

no devolutiva", con cita de las SSTC antecedentes, y sólo el apartamiento

arbitrario de la previsión legal que impone la necesidad de deferir al

conocimiento de otro orden jurisdiccional una cuestión prejudicial porque pueda

resultar contradicción entre dos resoluciones judiciales, incurre en vulneración

del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Pero no es este el caso, no

sólo porque en el momento de dictarse la sentencia aquí impugnada no se

encontraba ya pendiente el proceso administrativo, sino porque no se da

cuestión compleja que pueda determinar la prejudicialidad devolutiva sino

cuestiones de hecho, como es el número de alturas o la modificación de la cota

de la calle, o bien el transcurso o no del plazo correspondiente para autorizar la

concesión de la prórroga. Por ello la Audiencia, que ha razonado su respuesta,

no ha infringido los derechos invocados por los recurrentes ni el principio de

jurisdicción única...”.

Ciertamente la cuestión no parece todo lo clara que exige la seguridad

jurídica, pues parece que dicha doctrina atiende no tanto a la naturaleza de la

cuestión como al hecho de que se haya deducido ya o no ante el orden

contencioso, y sería deseable una mayor concreción –lo que lógicamente

incumbe al legislador y no al Tribunal Constitucional- respecto de aquellos

supuestos que necesariamente deben deferirse a la jurisdicción contenciosa y

137


aquellos otros que pueden ser resueltos incidentalmente por el orden penal sin

infracción de derechos constitucionales. Y si bien la deseable seguridad jurídica

y la conjuración del riesgo de resoluciones contradictorias, tenga o no

relevancia constitucional, parecen abonar la generalización de las cuestiones

prejudiciales devolutivas, otras razones como el derecho a un proceso sin

dilaciones indebidas apuntarían hacía su resolución por el propio Tribunal

Penal. En todo caso, podrían enunciarse a modo de propuestas las siguientes

premisas:

-No caben automatismos apriorísticos en la determinación del carácter

devolutivo a no de las cuestiones prejudiciales administrativas.

-Sólo cuando la cuestión sea realmente determinante de la culpabilidad

en el sentido del artículo 4 de la Ley Procesal deberá otorgársele a tales

cuestiones ese carácter devolutivo, defiriendo la resolución al orden

contencioso y supeditando a su decisión el proceso penal.

-Cuando exista planteado un proceso contencioso-administrativo sobre

elementos normativos del tipo, con evidente riesgo de resoluciones

contradictorias, parece razonable conforme a dicho artículo 4 evitar el

pronunciamiento del orden penal y supeditar éste al pronunciamiento de

aquella jurisdicción.

Así, a modo de ejemplo, no serán en principio cuestiones devolutivas las

referidas a la consideración o no de la obra como “construcción” o “edificación”,

pues en suma se trata de apreciar y valorar el tribunal penal unos determinados

hechos sin que la eventual contradicción en este punto con una eventual

sentencia del orden contencioso tenga relevancia constitucional; tampoco lo

sería la decisión sobre la condición de promotor, constructor o técnico director

de los imputados, pues nuevamente aquí no se trata de que un hecho pueda

afirmarse por una jurisdicción y negarse por otra sino de interpretar cada una

de ellas desde su libertad jurisdiccional e independencia tales hechos y

atribuirles las consecuencias correspondientes derivadas del ordenamiento que

138


les es propio; por el contrario, si aparece cuestionada en procedimiento de esa

naturaleza contenciosa la norma o acto que atribuye al suelo la condición de

“no urbanizable”, o la que le reconoce su valor paisajístico, ecológico, artístico,

histórico o cultural o le otorga especial protección, parece que el orden penal

vendrá obligado a atribuir carácter devolutivo a la cuestión y supeditar su

decisión al pronunciamiento del orden correspondiente, pues en tal supuesto se

trata de afirmar o negar un hecho y la eventual contradicción entre ambos

órdenes tendría relevancia constitucional (un terreno no puede ser “no

urbanizable” para una jurisdicción y “urbanizable” para otra).

En todo caso no es fácil cohonestar la doctrina asentada por ambos

Tribunales respecto de esas cuestiones prejudiciales; la Magistrada de la

Audiencia Provincial de Madrid Pilar de Prada Bengoa, en reciente ponencia,

viene a concluir que pese a la doctrina del Tribunal Supremo enunciada “no

cabe excluir la posibilidad en casos limitados de que el órgano jurisdiccional

penal pueda admitir una cuestión prejudicial con carácter devolutiva, a resolver

por la jurisdicción contencioso-administrativa, ponderando en el caso concreto

la complejidad que revistan las cuestiones administrativas a tratar, a resultas de

lo que se decida en la jurisdicción contencioso-administrativa competente sobre

la materia” y apunta que ello deberá ocurrir sobre todo “si se dan los requisitos

siguientes:

a) cuando la cuestión prejudicial (concesión de licencias,

calificación de terrenos...) conforme el art. 4 LECr. fuese determinante de la

culpabilidad o de la inocencia (es decir, de la existencia o no del delito).

b) de dicha cuestión esté conociendo un órgano del orden

jurisdiccional competente para aplicar el Derecho material, con arreglo al cual

deba la cuestión ser enjuiciada, de modo tal, que de no suspender el juez penal

hasta que dicha cuestión sea resuelta pueda incidir en resoluciones

contradictorias con efecto ... en la absolución o la condena.

c) es necesario en todo caso que recaiga sobre una cuestión que

no se encuentre tan indisolublemente ligada al hecho punible que su

separación no resulte racionalmente posible (art. 3 LECr). ...

139


d) Que el asunto suscitado con dicho carácter prejudicial sea

efectivamente cuestionable, es decir, que su enjuiciamiento aún pueda ser

sometido a los órganos judiciales competentes. Presupuesto que tiene una

especial incidencia en las cuestiones a resolver por los órganos del orden

jurisdiccional administrativo, dado que la interposición del <<recurso

contencioso-administrativo>> a tenor de la doctrina procesalista no se somete a

plazos de prescripción sino de caducidad. Razón por la cual, la cuestión

prejudicial planteada como devolutiva no puede servir para reabrir el control

judicial de unos actos administrativos de imposible cuestionamiento en dicha

vía jurisdiccional.”

En esa línea, tratando de deslindar lo constitucionalmente relevante de

la legalidad ordinaria y de compatibilizar así ambas doctrinas, pueden

proponerse para el debate en este encuentro las siguientes conclusiones:

1º No puede estimarse derogado el artículo 4 de la Ley de

Enjuiciamiento Criminal por el artículo 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial,

y ello de una parte porque este último no tiene carácter imperativo sino

potestativo (“cada orden jurisdiccional podrá conocer de asuntos que no le

estén atribuidos privativamente), no existiendo verdadera contradicción o

incompatibilidad entre ambos preceptos que determine la tácita derogación, y

de otra parte porque de estimar derogado el referido artículo 4 de la Lecr.

automáticamente el artículo 10 de la LOPJ devendría inconstitucional en la

medida en que el propio Tribunal Constitucional ha entendido que la

inexistencia de cuestiones prejudiciales devolutivas en determinados supuestos

tendrá relevancia constitucional infractora de derechos fundamentales77.

2ª En todo caso, la regla general será que tales cuestiones prejudiciales

no tendrán carácter devolutivo y, en consecuencia, habrán de ser resueltas por

el propio tribunal penal que conoce del procedimiento, a esos efectos penales.

77 Y no se olvide que “los Jueces y Tribunales... interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos”, art. 5 de la propia LOPJ.

140


3ª Especialmente no tendrán carácter devolutivo todas aquellas

cuestiones que supongan una mera apreciación o valoración de hechos por

parte de la jurisdicción penal, de forma meramente instrumental para la

construcción de los elementos típicos del delito, y aquí deben incluirse

necesariamente los conceptos de promotores, constructores o técnicos

directores así como los de construcción o edificación.

4ª Por el contrario, deberán ser necesariamente devolutivas aquellas

cuestiones administrativas que sean determinantes de la culpabilidad o

inocencia, y así ocurrirá señaladamente cuando se cuestione o pueda aún

cuestionarse en la vía contenciosa la norma o acto administrativo por los que

se reconoce a un terreno su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o

cultural, o se le considera de especial protección, así como los que atribuyan el

carácter de suelo no urbanizable, pues ello puede avocar a resoluciones

contradictorias en ambos órdenes jurisdiccionales con relevancia constitucional

(un suelo no puede ser urbanizable para la jurisdicción contencioso-

administrativa y no urbanizable para la penal), a lo que aún han de hacerse dos

matizaciones:

a) Ello sólo ocurrirá cuando ya esté iniciado el procedimiento

contencioso- administrativo en que se cuestionan tales

calificaciones o cuando sea todavía posible legalmente su

planteamiento por no haber caducado la acción para ello, pues

no puede convertirse en un expediente para “resucitar”

acciones fenecidas, de tal modo que si las norma o acto en

cuestión son ya firmes en vía administrativa deberá el órgano

penal atemperarse a ellos necesariamente.

b) Tal cuestionamiento ha de venir referido necesariamente al

tiempo de los hechos, es decir, no resulta posible incorporar

por vía de las cuestiones prejudiciales eventuales

modificaciones posteriores del planeamiento u ordenamiento

141


urbanístico a modo de “convalidación” a posteriori de tales

hechos.

II.- LA DEMOLICIÓN. ESPECIAL REFERENCIA A LA INTERVENCIÓN DE

TERCEROS ADQUIRENTES DE LA EDIFICACIÓN O CONSTRUCCIÓN.

El artículo 319 del Código Penal dispone en su apartado 3 que “En

cualquier caso, los Jueces o Tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a

cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, sin perjuicio de las

indemnizaciones debidas a terceros de buena fe.”

Tan escueto precepto, huérfano además de toda explicación en la

exposición de motivos, ha generado no pocas dudas en doctrina y

jurisprudencia, cuando no auténticas reticencias, que ha llevado realmente a

una situación de casi inaplicación que sólo en los últimos tiempo parece estar

paliándose al menos parcialmente. Tal vez sea oportuno recordar aquí la

exposición de motivos del nonato Proyecto de 1992 en la que podía leerse que

“en los delitos que afectan a la Ordenación del Territorio, la intervención

punitiva se limita a castigar las construcciones no autorizadas en suelos no

urbanizables o en lugares que tengan reconocido un especial valor o que

hayan sido declarados de especial protección. Se sanciona igualmente el

derribo o alteración de edificios singularmente protegidos. La elección de los

objetos de protección penal, que como es de ver se hace con escrupuloso

respeto al principio de intervención mínima, siendo importante, no lo es más

que el precepto en cuya virtud los Tribunales Penales podrán motivadamente

ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición o en su caso,

reconstrucción de la obra, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a

terceros de buena fe. Naturalmente se suscita la comparación con el siempre

difícil problema de la ejecución de las sentencias contencioso-administrativas

en materia urbanística o general y las arduas cuestiones que ha suscitado la

aplicación de los arts. 103 y siguientes de la LJCA. Pero lo cierto es que estas

reparaciones especiales incluibles en una sentencia penal, reparaciones que

sin duda habrán de ser motivadas y antes, solicitadas y discutidas en el

proceso, no podrán verse limitadas por preceptos ajenos a los que

142


estrictamente contemplan la ejecución de las sentencias penales, sin perjuicio

del carácter supletorio que pueda tener la LJCA: en orden a requerir la

colaboración o la obediencia de los órganos administrativos”; aunque la

regulación finalmente aprobada difiere notablemente de la contenida en aquel

proyecto, sirve al menos aquella exposición de motivos para destacar algunas

preocupaciones que sin duda subyacían en la mente del legislador,

señaladamente en lo que ahora nos interesa, la reconocida ineficacia de la

actuación administrativa, sobre todo para el restablecimiento del orden

quebrantado por el ilícito, hasta el punto de que se adelanta ya de forma

expresa la no sumisión de la demolición a dichas normas administrativas.

Dicha demolición es realmente la única medida restauradora del orden

territorial quebrantado y la que verdaderamente coadyuva a los fines de

prevención general de la norma penal, por lo que parecen del todo

inadecuadas ciertas tendencias o prácticas de nuestros tribunales que,

normalmente so pretexto del principio de intervención mínima, la consideran

improcedente con razonamientos más o menos ambiguos sobre su

desproporción con la conducta y con la idea de que es la propia administración

la que debe en su caso acordar y ejecutar tal demolición; cierto que tal

pronunciamiento no implica ninguna especie de “sanación” o legalización de lo

edificado o construido, pero con ello sólo se consigue de una parte resucitar el

viejo mito de la ineficacia de la administración en materia urbanística –que

como señalan múltiples autores está en el origen mismo de la respuesta penal-

y transmitir la equivocada idea de que quebrantar los principios mínimos sobre

uso racional del suelo como recurso natural colectivo y escaso sigue siendo

rentable.

Para tratar de sostener la utilidad, si no verdadera necesidad, de la

medida puede afrontarse su estudio desde diversas perspectivas, comenzando

por la naturaleza jurídica de la misma, vinculada al bien jurídico protegido,

hasta la intervención y legitimación que deba atribuirse en el proceso penal a

los terceros adquirentes de buena fe de esas construcciones o edificaciones

cuya demolición se pretende.

143


a) Naturaleza jurídica

Nuestras Audiencias Provinciales, siguiendo a diversos sectores

doctrinales, se han movido habitualmente entre la tesis de considerarla una

pena –hoy ya minoritaria- hasta quienes entienden que se trata de una

responsabilidad civil, sin que falten algunos que optan por una especie de

tertium genus distinto de las dos instituciones anteriores o incluso quienes le

brindan un tratamiento similar a las “consecuencias accesorias” del artículo 129

del Código Penal.

La consideración como pena carece totalmente de soporte técnico o

legal, de una parte por la básica afirmación de que no aparece como tal en el

catálogo contemplado por nuestro Código Penal (lo que no sería del todo

definitivo, pues casi unánimemente se viene reconociendo esa cualidad a las

“consecuencias” del artículo 129 de dicho Código respecto de las personas

jurídicas) y de otra porque no responde realmente a la naturaleza de éstas en

tanto en cuanto su pretendido carácter aflictivo no es tal o, al menos, no lo es

más que una responsabilidad civil derivada de un ilícito penal, ya que las

consecuencias para el eventual autor serían a lo sumo una merma de su

patrimonio (y no siempre, pues cabe que haya transmitido el bien a tercero de

buena fe, cuyo patrimonio sería el directamente afectado), patrimonio cuyo

incremento de valor se habría producido además de forma ilícita y sin amparo

legal –lo que hace cuestionable ese “valor”, pues en ningún caso podría

transmitir lícitamente lo edificado o construido una vez se haya dictado

sentencia condenatoria-. Abunda también en esta idea el hecho de que en el

ámbito administrativo la demolición, como medida de restauración del

ordenamiento jurídico infringido, no tiene jurisprudencialmente naturaleza

sancionadora, como analiza de forma amplia el Fiscal Ángel Núñez Sánchez en

su ponencia “Las facultades judiciales de demolición de construcciones y

edificaciones ilegales del artículo 319 del Código Penal”.

Más acertado parece ubicar esta demolición en el ámbito de las

consecuencias civiles del delito; en efecto, el artículo 109 del Código Penal

dispone que “La ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta

144


obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios

por él causados”, aclarando el artículo siguiente que dicha responsabilidad

comprende “la reparación del daño”, respecto a la cual a su vez el artículo 112

dispone que “podrá consistir en obligaciones de dar, de hacer o de no hacer

que el Juez o Tribunal establecerá atendiendo a la naturaleza de aquél y a las

condiciones personales y patrimoniales del culpable, determinando si han de

ser cumplidas por él mismo o pueden ser ejecutadas a su costa”.

La analizada demolición tiene pleno encaje en esos preceptos y la única

especialidad radica realmente en la propia naturaleza del delito contra la

ordenación del territorio y el bien jurídico que pretende proteger; si aceptamos

con Conde Pumpido que “el bien jurídico que se trata de tutelar penalmente no

es la regulación administrativa de Ordenación del Territorio, es decir la

normativa, sino el "valor" Ordenación del Territorio, en el sentido material de

utilización racional del suelo orientada a los intereses generales”, podemos

concluir con dicho autor que “se trata de un bien jurídico comunitario, de los

que hoy se denominan "intereses difusos" pues no tiene un titular concreto,

sino que su lesión perjudica -en mayor o menor medida- a toda la colectividad.

Su protección se inscribe en el fenómeno general de incorporación a la

protección penal de intereses supraindividuales o colectivos, y que obedece a

la exigencia de intervención de los Poderes Públicos para tutelar estos

intereses sociales, en congruencia con los principios rectores del Estado Social

y Democrático de Derecho que consagra nuestra Constitución”.

Desde esa óptica, la demolición ha de tener claramente naturaleza de

responsabilidad civil, por más que el titular de ese derecho a la reparación no

sea un sujeto individual sino toda la colectividad. Desde este concepto

podremos, además, dar respuesta a otras muchas interrogantes en la

aplicación práctica de dicho precepto. Y aunque no haya expresos

pronunciamientos del Tribunal Supremo al respecto, esta es también la idea

que parece desprenderse de su sentencia de 17-10-2006, en la que de forma

imaginativa condena al acusado a “pena de prisión que podrá ser sustituida por

trabajos en beneficio de la comunidad, consistentes en el derribo por el

acusado de la obra que excede de lo permitido e invade el dominio público

145


marítimo-terrestre”, argumentando que “queremos llamar la atención sobre la

necesidad de mantener las defensas legales, sea cualquiera la intensidad de la

agresión, si bien la proporcionalidad y congruencia de la respuesta penal deben

acompasarse al caso concreto de manera que pueda ser comprendida y

valorada por la sociedad a la que se dirige, el derecho en general y el derecho

penal en particular. Por ello ... adecuaremos la respuesta del derecho penal a

las singularidades del caso, explicando las razones que nos llevan a establecer

una medida punitiva que creemos adecuada y proporcionada a la conducta que

enjuiciamos”, “Si combinamos el precepto (relativo a los trabajos en beneficio

de la comunidad) con las previsiones del artículo 319.3 del Código Penal que

permiten la destrucción de la obra ilegal, estimamos que lo más adecuado es

que el propio condenado derribe, como trabajo en beneficio de la comunidad, la

obra que excede de lo permitido al invadir el dominio público marítimo-terrestre,

lo que no constituye un gravamen desproporcionado si tenemos en cuenta que

se trata de un voladizo de 1,82 metros cuadrados”.

b) Discrecionalidad y motivación

Ciertamente el precepto que analizamos establece de forma no

imperativa que los tribunales “podrán ordenar” la demolición, pero no cabe una

lectura simplista de tal expresión, de una parte porque debe compatibilizarse

con la mención “en cualquier caso” que principia la norma , de otra, porque

deberá así mismo reinterpretarse desde la necesidad de motivación de tal

acuerdo.

Así, la mención “en cualquier caso” nos sirve ya para desterrar las

interpretaciones de algunas Audiencias en cuanto a que deberá reservarse tal

facultad para los delitos del apartado 1 de artículo 319 y no acordarse en los

del apartado 2 del mismo precepto, pues donde la ley no distingue no cabe

hacer distinción; ambas infracciones atentan por igual a la ordenación del

territorio y en ambas se hace necesario restañar los perjuicios irrogados para

éste: así se desprende además de la arriba transcrita sentencia del Tribunal

Supremo de 17-10-2006 que mantiene la adecuación de la demolición “sea

cualquiera la intensidad de la agresión”.

146


De otro lado, la exigencia de motivación puede considerarse incluso

superflua en cuanto, como tiene declarado el propio Tribunal Constitucional,

dicho deber de motivar las resoluciones judiciales es una exigencia implícita en

el propio art. 24.1 CE que se hace patente en una interpretación sistemática de

este precepto en relación con el art. 120.3 CE, pues en un Estado de Derecho

hay que dar razón del Derecho judicialmente interpretado y aplicado”, sin que

ello permita sobredimensionar en este caso esa exigencia constitucional hasta

el punto de sostener que sólo cuando concurra una especial motivación podrá

acordarse la demolición, resultando por otra parte obvio que el tribunal penal

deberá efectivamente motivar cuando acuerde la demolición pero deberá

también hacerlo cundo deniegue la solicitud formulada en tal sentido por alguna

de las partes legítimas del proceso; de este modo, en principio puede estimarse

bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio

y la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la

restauración del orden quebrantado, sin que quepan aquí referencias al

principio de intervención mínima (que, dicho sea de paso, es principalmente un

mandato dirigido al legislador, del que ya ha hecho aplicación al tipificar los

concretos delitos) ni tampoco al de proporcionalidad (pues siempre será

proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para

restaurar el orden quebrantado); por supuesto, tampoco puede compartirse la

tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa tal demolición, lo que

entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales

penales y reincidiría precisamente en la propia causa que generó la protección

penal cual es la contrastada ineficacia de la administración para proteger

adecuadamente ese interés general, el valor colectivo de la ordenación del

territorio.

Conforme a cuanto queda dicho, partiendo de la naturaleza de la

demolición y del bien jurídico protegido, debe concluirse que ésta deberá ser

acordada como regla general y que tan sólo podrían admitirse como

excepciones las siguientes:

147


- Mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto de la autorización

administrativa que no atenten realmente contra el uso del suelo ni entrañen

modificación de su uso o destino, aunque realmente en estos supuestos se

planteará el previo problema de tipicidad.

- Aquellos supuestos en que durante la tramitación del procedimiento

penal se hayan modificado los instrumentos de planeamiento o sea previsible

su inminente modificación, lo que si bien no excluye el ilícito penal sí que podrá

revelar como inadecuada la demolición si a resultas de aquel procedimiento

administrativo puede resultar finalmente ajustada a norma la edificación o

construcción. En este concreto punto y para cuando la norma no haya sido

aprobada definitivamente, Núñez Sánchez defiende, siguiendo a Román

García, que la demolición puede acordarse de forma condicionada en atención

al resultado y eventual modificación de las normas urbanísticas, lo que no

parece rechazable atendida la naturaleza de responsabilidad civil que

predicamos de la demolición.

c) Alcance del término “demolición”

Para el diccionario de la Real Academia Española, demoler no es sólo

“derribar” o arruinar” sino también “deshacer”. Poniendo ello en relación con

cuanto queda dicho respecto al bien jurídico protegido y la necesidad de

restaurar el orden urbanístico quebrantado, debe hacerse una interpretación

amplia del término demolición empleado por el precepto legal en el sentido de

abarcar cuantas actuaciones sean necesarias para reponer el terreno al estado

en que se encontraba antes de cometerse el ilícito penal, como de forma más

amplia recoge expresamente los artículos 321 y 323 referidos a delitos contra

el patrimonio histórico (“En cualquier caso, los Jueces o Tribunales,

motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la reconstrucción

o restauración de la obra, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a

terceros de buena fe.”; “En este caso, los Jueces o Tribunales podrán ordenar,

a cargo del autor del daño, la adopción de medidas encaminadas a restaurar,

en lo posible, el bien dañado”).

148


d) .- El tercero adquirente de una edificación ilegal en los términos del artículo

319.

No es infrecuente encontrar en la práctica supuestos en que un tercero

adquiere una construcción o edificación realizada sobre suelo protegido o no

urbanizable, sin haber participado en su construcción, adquisición que puede

incluso haberse realizado a sabiendas de tales circunstancias. La literalidad del

verbo rector del tipo (“que lleven a cabo” una construcción o edificación) y los

propios principios del derecho penal impiden considerarlo autor o responsable

penal; la posibilidad esgrimida por algunos autores de considerarlos autores ex

artículo 301 del Código Penal (“El que adquiera, convierta o transmita bienes,

sabiendo que éstos tienen su origen en un delito, o realice cualquier otro acto

para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya

participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de

sus actos”) parece en exceso artificiosa por cuanto dicho precepto trata de

sancionar el llamado blanqueo de capitales y parecer requerir necesariamente

ese ánimo de reintroducir al mercado lícito bienes que tienen origen delictivo,

de crear una falsa apariencia de licitud de los mismos al desvincularlos de su

origen delictivo y en definitiva de consumar el aprovechamiento económico de

actividades delictivas, circunstancias que difícilmente podrían concurrir en un

delito contra la ordenación del territorio en la medida en que la obra en cuestión

seguirá siendo ilícita por muchas transmisiones que se produzcan.

Descartada su responsabilidad penal, sólo resta considerar su

introducción en el proceso civil en el ámbito de las responsabilidades civiles,

bajo una doble premisa:

-De una parte la propia naturaleza de los intereses en juego y el tenor

literal del apartado 3 del artículo 319 dejan claro que la demolición que se

acuerde de la obra alcanzará también a ese tercero, sea o no de buena fe,

pues el valor superior protegido obliga a restaurar el equilibrio quebrantado y

no tolera que se perpetúe su lesión ni siquiera so pretexto de la existencia de

un tercero ajeno al delito. Claro está que para que la demolición acordada en

sentencia le alcance deberá ser llamado a juicio, pues sólo así se garantizan

149


sus derechos fundamentales, no pudiéndose sacrificar un bien patrimonial de

que quien no ha sido vencido en juicio.

-Por otra parte, el párrafo tercero del tan citado artículo 319 deja bien

claro que la demolición será acordada “a cargo del autor del hecho” , por lo que

no podrá imponerse directamente al tercero que ejecute dicha demolición y sí

únicamente la obligación legal de soportarla. Pero es que incluso el precepto

matiza que la demolición se acordará “sin perjuicio de las indemnizaciones

debidas a terceros de buena fe”, lo que abre nuevas interrogantes y permite

incluso cuestionar si la llamada de ese tercero al proceso penal habrá de

hacerse como actor civil acreedor de esa indemnización.

La solución ha de venir de una parte desde el artículo 122 del Código

Penal en cuanto afirma que “El que por título lucrativo hubiere participado de

los efectos de un delito o falta, está obligado a la restitución de la cosa o al

resarcimiento del daño hasta la cuantía de su participación”, pues el adquirente

de la edificación o construcción ilícita ha participado de los efectos de un delito

contra la ordenación del territorio y ello le obliga a la restitución de la cosa, que

no habrá de ser sino la reposición del orden territorial quebrantado mediante la

demolición, y de otra parte del propio artículo 619 de la Ley de Enjuiciamiento

Criminal en cuanto dispone que “para todo lo relativo a la responsabilidad civil

de un tercero y a los incidentes a que diere lugar la ocupación y en su día la

restitución de cosas que se hallaren en su poder, se formará pieza separada,

pero sin que por ningún motivo se entorpezca ni suspenda el curso de la

instrucción”.

Por otra parte, ese eventual derecho a ser indemnizado el tercero

que adquirió la obra ilícita está directamente relacionado con el vínculo

contractual que tuviere con el acusado o responsable penal y supeditado a la

cumplida probanza de esa buena fe, y ninguna de esas cuestiones son ni

pueden ser objeto del proceso penal iniciado por delito por su propia naturaleza

y por la situación procesal de las partes, lo que excluye el pronunciamiento en

la sentencia penal respecto a una acción civil ajena al hecho delictivo en sí y de

la que es titular el tercero frente al acusado, por lo que sólo cabe entender que

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esa referencia a las indemnizaciones que hace el precepto debe ser entendida

como mera reserva de las acciones civiles al tercero, dejando imprejuzgada la

acción en el proceso penal, a fin de que pueda ante la jurisdicción

correspondiente reclamar de su causante la reparación económica de la

pérdida derivada de la demolición o incluso la resolución del contrato si este no

puede ya cumplir los fines que llevaron a concertarlo.

A modo de resumen, el tercero mero adquirente de la edificación o

construcción ilegal objeto del proceso penal, sea o no de buena fe, debe ser

necesariamente llamado a éste en calidad de tercero responsable civil, pues

sólo así podrán alcanzarle en su día los pronunciamientos de la sentencia

referidos a la demolición, en cuyo caso tendrá además acción civil contractual

frente a su transmitente a ejercitar separadamente ante la jurisdicción

correspondiente.

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Octava Ponencia: Intervención mínima y protección penal de la Ordenación del Territorio. Limite a su recurrente invocación.

Ponente: Ilmo. Sr. Don Pedro Izquierdo Martín, Magistrado de la Audiencia Provincial de Sevilla.

I- PLANTEAMIENTO.

Partiendo de la premisa que el Derecho Penal no asume en exclusiva la protección de los bienes jurídicos, sino que, teniendo en cuenta su naturaleza de último recurso y su carácter fragmentario, en cuanto reservado a preservar la convivencia frente a los ataques más intolerables, participa de esta función junto con otras normas del ordenamiento jurídico menos gravosas, plantea especiales dificultades la protección penal de la ordenación del territorio, al tratarse de una materia de presupuestos y contornos estrechamente relacionados con el Derecho Urbanístico.

Sin perjuicio que corresponde al Derecho Urbanístico, y a los Tribunales del orden jurisdiccional contencioso administrativo que lo aplican, actuar en un primer momento controlando la disciplina urbanística, el elevado grado de

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incumplimiento de la misma en cuanto a la protección de la legalidad, y especialmente en cuanto al restablecimiento del orden jurídico perturbado, han aconsejado en algunos supuestos el recurso al Derecho Penal, superando concepciones recurrentes de inhibición o no aplicación de los tipos penales previstos en virtud del denominado principio de intervención mínima.

Como ya se refería en las STS 7/2002, de 19 de enero y 96/2.002, de 30 de enero, “…reducir la intervención del derecho penal, como última "ratio", al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio precisamente con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y la penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal. Por otra parte, el principio de intervención mínima sólo se entiende cabalmente si se le sitúa en un contexto de cambio social en el que se produce una tendencia a la descriminalización de ciertos actos -los llamados "delitos bagatelas" o las conductas que han dejado de recibir un significativo reproche social- pero también una tendencia de sentido contrario que criminaliza atentados contra bienes jurídicos que la mutación acaecida en el plano axiológico convierte en especialmente valiosos. Esto último nos debe poner en guardia frente a determinadas demandas que se formulan en nombre del mencionado principio…”, orientación jurisprudencial que también se confirma en las STS 690/2.003, de 14 de mayo al establecerse en la misma que el principio de intervención mínima “…es un principio de política criminal llamado idealmente a inspirar la actividad legislativa. Y, siendo así, los tribunales deben partir de la opción que haya hecho el legislador…”, y STS 1.484/2.005 de 28 de febrero “... no es un principio de la interpretación del derecho penal, sino de la política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador...”, así como en la más reciente STS 1.182/2.006, de 29 de noviembre, ya referida también a un delito contra la ordenación del territorio, que reitera los argumentos expuestos.

Resulta evidente que el Legislador se ha pronunciado de forma inequívoca sobre la posible aplicación del Derecho Penal para la protección del medio ambiente para los que violen lo previsto en las leyes dictadas al efecto, “...se establecerán sanciones penales o, en su caso, administrativas, así como la obligación de reparar el daño causado...”( artículo 44 3. de la Constitución), haciéndose constar en la Exposición de Motivos de la LO 10/1.995, de 23 de noviembre del Código Penal de 1.995, aunque sin justificar expresamente las razones que aconsejan recurrir a la tutela penal, que “se ha afrontado la antinomia existente entre el principio de intervención mínima y las crecientes necesidades de tutela de una sociedad cada vez más compleja, dando prudente acogida a nuevas formas de delincuencia..... merece destacarse… la nueva regulación de los delitos relativos a la ordenación del territorio y de los recursos naturales...”. Ya en la STS 2.184/2.001, de 23 de noviembre se hace constar que “…la protección penal del medio ambiente se justifica, en primer lugar, por razones

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constitucionales, pues así lo establece de modo imperativo el art. 45.3 de la Constitución Española. Pero también porque el legislador da respuesta con ello a una acuciante demanda social: la necesidad de preservar eficazmente el equilibrio de los sistemas naturales goza actualmente de un consenso prácticamente unánime. Por otra parte esta tutela penal cumple las tres exigencias del principio de intervención mínima: el medio ambiente constituye un bien jurídico digno de protección penal, necesitado de protección penal por la peligrosidad y gravedad de los ataques de que es objeto y susceptible de protección penal, a través de la técnica de los delitos de peligro. La protección penal se otorga al medio ambiente como bien jurídico autónomo, tanto respecto de los bienes jurídicos tradicionales como de la normativa o actuación administrativa. Es un bien jurídico relevante por si mismo: no se trata meramente de asegurar la eficacia de la intervención administrativa ni de sancionar la desobediencia del sujeto respecto de la normativa de protección ambiental, sino de proteger directa y primariamente el equilibrio de los sistemas naturales. La tutela del bien jurídico medio-ambiente exige la coordinación de medidas administrativas y penales que se complementan, ocupando cada ordenamiento su lugar específico: al derecho administrativo le corresponde desempeñar un papel preventivo y sancionador de primer grado, reservando el Derecho Penal, conforme al principio de intervención mínima, para las infracciones más graves…”.

No obstante lo expuesto en la Exposición de Motivos de la LO 10/1.995 relativo a “… la nueva regulación de los delitos relativos a la ordenación del territorio…”, debe tenerse en cuenta que las nuevas conductas que integran los requisitos de los tipos del artículo 319 CP no eran con anterioridad conductas legitimas, sino constitutivas de ilícitos administrativos en cuanto contrarias al ordenamiento jurídico, sin perjuicio que por su especial gravedad se haya estimado conveniente sancionar dichas prohibiciones con sanciones penales en vez de administrativas, por lo que sigue sin resolverse el problema de cuando resulta procedente el recurso al Derecho Penal frente a la aplicación del Derecho Administrativo Sancionador, pues como ya se refería en la STS 1.250/2.001, de 26 de junio “… los nuevos tipos penales que integran el Título XVI, Libro II, C.P. 1995, y concretamente los descritos en el Capítulo I bajo el epígrafe "de los delitos sobre la ordenación del territorio", denominados también delitos urbanísticos, no dejan de constituir la traducción penal de infracciones administrativas preexistentes, lo que plantea problemas de diversa índole, que incluso afectan al principio de legalidad, si tenemos en cuenta la suma de conceptos normativos extrapenales que conllevan y en muchos casos su naturaleza de normas en blanco, habiéndose cuestionado incluso la vigencia del principio de intervención mínima que debe tener en cuenta el Legislador en relación con la Legislación penal. No obstante, la indisciplina urbanística generalizada y la falta de efectividad de la actuación administrativa sin duda ha llevado a aquél a la introducción de la respuesta penal en los supuestos definidos en el Código de 1995.Sin embargo, ello si debe ser un punto de partida para el intérprete en el entendimiento de que las infracciones administrativas descritas en la norma penal deben alcanzar "per se" un contenido de gravedad suficiente, lo que no será fácil decidir siempre. Desde esta perspectiva la reiteración o exasperación de las conductas atentatorias

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contra el bien jurídico protegido por la norma penal debe alcanzar entidad suficiente para justificar su aplicación…”.

La Sta AP Burgos 29/03/2.003, partiendo de la consideración como grave y penalmente relevante de la conducta imputada al acusado, tanto por la reiteración y persistencia en la desatención de los requerimientos de paralización y demolición de la obra realizados por las autoridades competentes, como por la propia naturaleza constructiva de la edificación ejecutada, aborda la cuestión planteada en el sentido de que “… el hecho de que una misma conducta pueda merecer una calificación penal y una calificación propia del derecho administrativo sancionador, ello no supone que el derecho penal tenga que plegarse ante las normas administrativas. Es justo lo contrario, cuando los hechos tienen la calificación y tipificación propios de la acción penal y cuando tanto por el bien jurídico protegido, como por el autor, como por la acción típica, merecen una sanción penal, la aplicación preferente corresponde al Derecho Penal en detrimento del Derecho Administrativo sancionador. El derecho penal es un medio legítimo para el ejercicio del "Ius Puniendi" del Estado en relación con aquellas conductas que, en un momento determinado el legislador considera que tienen un contenido antisocial y que deben de ser sancionadas en el ámbito penal. Y ello con independencia que en otro momento no tengan esa calificación o de que el legislador soberano entienda que no merecen el reproche de la norma penal (Art. 25 C.E..). Precisamente, la ordenación adecuada del territorio fue considerada en el Código Penal de 1995 como una conducta susceptible de protección penal y su vulneración contraria al orden social. Por ello el legislador (Art. 1.2 C.E., y art. 9-1 C.E y art. 66.1 C.E.) estableció una sanción penal para la ejecución de construcciones en suelo no urbanizable y no autorizables; y, precisamente, para reprimir conductas arbitrarias y carentes de adecuación y respeto con la legalidad urbanística, es por lo que se estableció el mecanismo de la pena como medio para facilitar que las autoridades competentes pudieran hacer cumplir la adecuada aplicación de la legalidad urbanística, ya que en muchas ocasiones, la mera actuación administrativa no era su fuente para garantizar el cumplimiento de la legalidad urbanística. El Derecho Penal es un medio legítimo para hacer cumplir con la legalidad urbanística, y, con el cumplimiento del principio de legalidad y de tipicidad, puede ser utilizada para reprimir conductas contrarias al adecuado orden en la construcción, que es el orden vulnerado por el recurrente en el presente caso. En definitiva, no existe una aplicación extensiva del derecho penal, ni una invasión por el derecho penal del Ordenamiento sancionador administrativo, sino la adecuada regulación de conductas que, por su relevancia social y porque el legislador las ha tipificado, merecen la consideración de ilícitos penales. A mayor abundamiento, procede añadir que con la interpretación del recurrente, conductas penales que también pueden merecer un reproche en le ámbito del Derecho Administrativo sancionador, como los delitos de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas o los delitos contra la Hacienda Pública, deberían de sancionarse en el ámbito administrativo. La realidad es la contraria, pues si los hechos tienen tipificación penal debe de primar y prevalecer la acción penal, aunque evitando la doble sanción de la misma conducta para evitar la vulneración del principio "non bis in eadem

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"...”. De la misma manera se pronuncia la STS 363/2.006, de 28 de marzo, “…la coordinación de las medidas administrativas y penales para la tutela urbanística no debe interpretarse en el sentido de que el Derecho Penal le corresponde un papel inferior respecto del Derecho Administrativo o meramente auxiliar. Ambos se complementan para mejorar la tutela de un interés colectivo de especial relevancia, ocupando cada uno de ellos su lugar especifico y desempeñando el papel que el corresponde conforme a su naturaleza. El derecho administrativo realiza una función preventiva y también sancionadora de primer grado, reservándose el Derecho Penal para las infracciones más graves, conforme al principio de intervención mínima…”.

No parece pues ofrecer ya dudas el que no es admisible esgrimir de forma generalizada el principio de intervención mínima como un obstáculo insalvable para la aplicación del Derecho Penal cuando las conductas imputadas integren las exigencias de los tipos previstos, resultando en este sentido especialmente significativa la STS 109/2.007, de 7 de febrero, al pronunciarse, en un supuesto de delito contra el medio ambiente en su modalidad de contaminación acústica, respecto a la previsión legal de una respuesta punitiva, incluso de penas de prisión, en el sentido que “…ni debe causar extrañeza ni debe estimarse quiebra del principio de proporcionalidad. Se trata de una enérgica, respuesta que compensa la fragilidad del bien jurídico a proteger que lo hace susceptible de ataque desde múltiples y variados flancos. Por eso, la propia Constitución en un artículo sin precedentes impone la respuesta prisonizada - art. 45Constitución- "....para quienes violen lo dispuesto en el apartado anterior, ( se refiere a la defensa del medio ambiente) en los términos que fije la Ley, se establecerán sanciones penales....".

II- RESEÑA JURISPRUDENCIAL RELATIVA AL PRINCIPIO INTERVENCIÓN MÍNIMA.

II-I- NO APLICACIÓN.

Sta. AP Murcia nº 104/2.007, de 9 de julio. Sección 1ª, Id Cendoj 30030370012007100383.

“… CUARTO.- Se sostiene ante esta alzada la irrelevancia penal de la conducta sancionada en relación con el principio de intervención mínima en Derecho penal en cuanto concurre voluntad legislativa de legalizar construcciones como la de autos…. A propósito del principio de intervención mínima, no cabe duda que el Derecho Penal es apto para sancionar conductas contrarias al adecuado orden en la construcción, ahora bien, no puede olvidarse que esas mismas acciones pueden igualmente sancionarse por vía administrativa. Es preciso establecer un criterio delimitador entre ambas para evitar que, como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real de 25 de noviembre de 2.005, se convierta el derecho penal en una herramienta o instrumento de la gestión administrativa. Tal parámetro la jurisprudencia lo ha venido centrando en la gravedad de la

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lesión del bien juicio protegido, debiendo alcanzar la entidad suficiente para justificar su aplicación. En esta línea, a título de ejemplo, se rechazó la calificación penal en sentencias como la de la AP de La Coruña de 8 de mayo de 2002 relativa a una pequeña edificación adosada a una vivienda ya existente; la AP Salamanca en sentencia de 3 de febrero de 2006 igualmente con una obra de escasa relevancia de fábrica (una caseta desmontable de chapa, techado de una barbacoa con madera teja árabe y relleno de tierra vegetal de parte del terreno que presentaba irregularidades); la AP de Ciudad Real en la sentencia antes calendada respecto de una edificación auxiliar de unos 65 m2 destinada a cochera y trastero; Asturias en sentencia de 14 de septiembre de 2005 sobre un casetón de madera, prefabricado, de reducidas dimensiones y carente de cimentación; y Girona en auto de 28 de julio de 2.005, por la construcción de un muro en zona verde protegida que no tuvo en ningún momento vocación de permanencia. Con estos precedentes, esta alzada no puede sino compartir plenamente la conclusión del Magistrado a quo de que el principio de intervención mínima debe reservarse para "obras menores, como las de ampliación o adaptación de lo ya existente, en las que al antijuridicidad de la conducta viene notablemente disminuida, pero debe rechazarse de plano en casos como el enjuiciado, en que se ha construido una vivienda de nueva planta".

Sta AP Madrid, , nº 291/2.007, Sección 1ª, de 29 de junio. Id Cendoj28079370012000710520. Revocatoria pronunciamiento de absolución dictado en la instancia.

“… Segundo: Discrepa asimismo el Ministerio Fiscal, del resto de las argumentaciones expuestas por la juzgadora de instancia en relación con el tamaño de la construcción, argumentación que parece relacionar la citada juez con una serie de alegaciones en relación con la intervención mínima del Derecho Penal e incluso con el de presunción de inocencia, razonamientos que no pueden ser aceptados, pues que la construcción ilegal sea de mayor o menor tamaño no es un dato esencial los efectos de la comisión del ilícito anteriormente citado, no compartiéndose tampoco las argumentaciones expuestas por la Magistrada ante las manifestaciones de todos los implicados reconociendo la existencia de la construcción y las declaraciones del acusado reconociendo no haber solicitado la licencia de obras, en relación con el principio de presunción de inocencia, al tratarse de invocaciones inconcretas relacionadas con el tema del sujeto activo del delito, ya examinado y con el principio de intervención mínima del Derecho Penal. Por cuanto se refiere a este principio de intervención mínima del Derecho Penal, al que también se refiere la juez de instancia, el mismo no puede considerarse de aplicación al caso presente debiendo citarse, una vez más, los argumentos recogidos en relación con el mismo por la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos…” ( Sta 29/03/2.003 antes citada).

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Sta AP Pontevedra nº 62/2.007, de 14 de mayo. Sección 4ª. Id Cendoj 36038370042007100184. Confirma pronunciamiento de condena dictado en la instancia.

“…las características y ubicación de la edificación llevada a cabo por el recurrente, (…una obra, consistente en una edificación de bloques de hormigón blanco con una superficie de 45 metros cuadrados y con una altura de paredes de 2,65 metros, así como de una rampa y muros de contención exteriores al cerramiento, así como cerramiento entre lindes de la finca por el lateral derecho y posterior. La referida obra se realizó sin licencia municipal (habiendo obtenido únicamente licencia en fecha 18 de octubre de 2002 para el cierre frontal de la finca) y estando ubicada la misma en suelo calificado como rústico de protección agropecuaria de especial protección, no es susceptible de legalización..) determina que el quebranto de los valores objeto de protección por la norma y regulación administrativa, no pueda considerarse de tan escasa entidad que pudiera llevar a estimar desproporcionada su criminalización, aun existiendo otras vías sancionadoras o reparadoras para atajar la infracción cometida o sus efectos, no procediendo la aplicación del principio de mínima intervención del derecho penal, cuando la conducta enjuiciada se ajusta al tipo penal previsto por el legislador para sancionar aquellos comportamientos merecedores de tal reproche pues dicho principio sólo puede operar como criterio regulador de la interpretación de las normas penales de manera mediata, pero sin que en ningún caso pueda servir para invalidar una interpretación de la ley ajustada al principio de legalidad ya que se trata de un principio que en el momento de la aplicación del derecho penal se refleja en la necesidad de una interpretación estricta de la Ley penal, y supone que el principio de legalidad excluye la generalización del contenido del texto legal basado en la extensión analógica del mismo…”.

Sta AP Cádiz nº 47/2.007, de 14 de febrero. Sección 1ª. Id Cendoj 11012370012007100109. Revoca pronunciamiento de absolución dictado en la instancia.

“…SEGUNDO.- Como refleja la STS, Sala 2ª, 26 junio 2001 , los nuevos tipos penales que integran el Título XVI, Libro II, del Código Penal, concretamente los descritos en el Capítulo I bajo el epígrafe "de los delitos sobre la ordenación del territorio", denominados también delitos urbanísticos, no dejan de constituir la traducción penal de infracciones administrativas preexistentes, lo que plantea problemas de diversa índole, que incluso afectan al principio de legalidad, si tenemos en cuenta la suma de conceptos normativos extrapenales que conllevan y en muchos casos su naturaleza de normas en blanco, habiéndose cuestionado incluso la vigencia del principio de intervención mínima que debe tener en cuenta el legislador en relación con la legislación penal. No obstante, la indisciplina urbanística generalizada y la falta de efectividad de la actuación administrativa sin duda ha llevado a la introducción de la respuesta penal en los supuestos definidos en el Código de 1995.Sin embargo, ello sí debe ser un punto de partida para el intérprete en el entendimiento de que las infracciones administrativas descritas en la norma penal deben alcanzar "per se" un contenido de gravedad suficiente, lo

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que no será fácil decidir siempre. Desde esta perspectiva la reiteración o exasperación de las conductas atentatorias contra el bien jurídico protegido por la norma penal debe alcanzar entidad suficiente para justificar su aplicación, siendo ello compatible con la sanción administrativa concreta y referida a aspectos parciales de dicha conducta que no tienen por qué participar necesariamente del mismo fundamento sancionador que los delitos. Sobre esta línea interpretativa, esta Sala no desconoce la tesis que podríamos denominar "material", frente a la simple infracción formal del precepto penal, de forma que la descripción típica del delito previsto en el artículo 319.2 del Código Penal -construcción de una edificación "no autorizable en el suelo no urbanizable"- ha sido objeto de una interpretación restrictiva por parte de algunas Audiencias Provinciales, en cuanto no puede pasar desapercibido que una visión meramente literal o formal del mismo llevaría a la confusión total entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo sancionador, en concreto el Derecho Urbanístico (AP Ciudad Real 12 noviembre 1.998 y 7 octubre 2005, AP Córdoba 3 noviembre 2004 , entre otras). En efecto, se nos recuerda que, cuando el ordenamiento jurídico establece una serie de remedios o reacciones concurrentes ante un determinado acto, es preciso abordar si ese acto supone el plus de antijuridicidad que el Derecho Penal requiere para su aplicación; o dicho de otro modo, si la ejecución de ese acto traspasa los límites propios de otros ámbitos del ordenamiento específicamente establecidos y definidos para responder al quebrantamiento de sus normas propias. Así, se incide en el carácter fragmentario y subsidiario del Derecho Penal cuando entra en zonas de conflicto con otras ramas del ordenamiento, habida cuenta del fenómeno de invasión o expansión del ordenamiento punitivo a sectores tradicionalmente regulados por normas administrativas o civiles, ya que, en definitiva, el Derecho Penal es la última ratio con la que el ordenamiento cuenta para reprimir y evitar conductas afectantes a los bienes jurídicos seleccionados.Pues bien, se sigue argumentando que el delito previsto en el artículo 319.2 del Código Penal es una norma penal en blanco que se nutre de elementos propios de otro sector jurídico, concretamente del Derecho Administrativo Urbanístico, que contempla remedios, en principio, suficientes para reaccionar frente a la construcción ilegal. Por ello, la interpretación de aquella norma penal no puede llevar a incardinar dentro de este ámbito punitivo toda actuación urbanística carente de la preceptiva licencia, pues en tal caso se daría el resultado paradójico y perturbador de avocar hacia el Derecho Penal prácticamente toda la actividad sancionadora administrativa, convirtiendo a este Derecho, contrariamente a los fines que le son propios, en herramienta o instrumento de la gestión administrativa. Por ello, considera esta jurisprudencia de nuestras Audiencias que, conforme a los principios propios del Derecho Penal, entre los que cabe destacar el de afectación al bien jurídico protegido y el de proporcionalidad, sólo se dará el delito en aquellos casos en que, tras la correcta actuación administrativa, los remedios previstos en la legislación específica se muestren insuficientes para restablecer el orden jurídico violado. En definitiva, se sigue la tesis que hemos denominado "material", sobre la base de que el bien jurídico protegido no sería la mera infracción formal de la normativa urbanística emanada de la Administración, sino la infracción de dicha normativa en

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cuanto efectivamente ataque a una ordenación racional del territorio, lo cual implica que, en un sentido más amplio, el bien penalmente amparado es la calidad de la vida y el hábitat en el que se desenvuelven los seres humanos. Esta tesis sería la derivada de una consideración sistemática del propio Código Penal, pues si el legislador ha optado por recoger los delitos contra el medio ambiente dentro del Título XVI del Libro II, conjuntamente con los delitos relativos a la ordenación del territorio, a la protección del patrimonio histórico y la vida silvestre, es porque las conexiones entre los bienes jurídicos protegidos de todos ellos son indudables, de modo que -tal y como estima autorizada doctrina- se trata globalmente de defender determinados bienes comunes que son necesarios y facilitan la existencia de los seres humanos en cuanto inciden en su salud y bienestar, y constituyen un patrimonio común que es necesario preservar. Se concluye, así, que no sería rechazable un pronunciamiento judicial cuando recoge que la edificación de una vivienda en cuestión no puede considerarse que haya modificado o alterado sustantivamente la configuración de la zona, ya que con anterioridad, a través de la parcelación y edificación de otras viviendas, ya se había producido el impacto medioambiental (debe entenderse de desorden territorial) que la normativa urbanística trata de evitar.TERCERO.- No obstante la tesis acabada de exponer, hay que ser extremadamente cauteloso con un uso extensivo, habitual y generalizado, de la interpretación que acabamos de reflejar, máxime ante auténticas edificaciones de viviendas unifamiliares y anexos, no simples construcciones de escasísima importancia, aparte de que, si bien es cierto que a menudo nos encontramos con que la edificación no es exclusiva ni única, sino que existen otras en la misma zona o entorno, tal argumento exculpatorio (que el juez a quo utiliza de forma concurrente para emitir su pronunciamiento absolutorio), introduce un criterio peligroso que permite hablar de un «efecto llamada» para seguir realizando construcciones ilegales, sobre los despojos de lo aún preservado, haciendo de mejor derecho aquellos casos en los que el ataque al bien jurídico es más brutal, criterio inaceptado por la inmensa mayoría de la denominada jurisprudencia menor al referir que ,de un acto contrario a derecho no puede nacer nunca un derecho" (por ejemplo, AP Jaén 1 septiembre 2003, AP Cádiz 16 octubre 2006 , junto a muchos otros pronunciamientos similares a nivel de Audiencias Provinciales). Además, no cabe idéntica o unitaria interpretación y valoración, a efectos de ausencia o no de reproche "material y punitivo", en supuestos de auténtico desorden o caos urbanístico, con zonas profusamente construidas donde difícilmente puede afectarse el bien jurídico a proteger, frente a los supuestos de pequeños e incipientes diseminados, en zonas a preservar del posible -y futuro- caos urbanístico, por su directa incidencia en la configuración de los espacios, lo que exige intensificar el reproche para evitar aún más el deterioro, en aras a la armonía y equilibrio medio ambiental, así como la evidente relevancia desde el punto de vista del interés general. Abundando sobre el particular, esta Sala considera correcta la cita jurisprudencial desplegada por el Ministerio Fiscal para no acoger de forma automática argumentos exculpatorios de tipo objetivo o subjetivo como, por ejemplo, la existencia en el lugar de la construcción enjuiciada de otras muchas igualmente ilegales, sin que conste la existencia de procedimientos penales respecto a las mismas.

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Frente a ello, cabe decir que "la dejación por parte de la Administración de sus funciones de protección no justifica la impunidad de la conducta, ya que la existencia de otras construcciones en la zona y la consideración de zona caótica en el ámbito urbanístico en ningún caso impiden que la conducta enjuiciada atenta contra el bien jurídico protegido por dicho tipo penal, la ordenación del territorio" (AP Jaén, 17 junio 2002 ). O bien, que la existencia de otras construcciones ilegales, que podría llevar a una crítica de la actuación de los mecanismos de inspección de la Administración correspondiente, no puede ser invocada en este sentido, ya que ello no puede disculpar la actuación del orden penal (AP Coruña, 15 marzo 2001 ). En definitiva, la impunidad de algunos culpables no tiene por qué llevar unida la de otros contra los que se dirija la pretensión penal, como nos recuerda tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional..”.

Auto AP Almería nº 8/2.007, de 23 de enero. Sección 3ª. Id Cendoj 04013370032007200014.

“… es cierto, en cuanto al principio de intervención mínima, que sólo aquellas conductas que, indiciariamente, puedan ser constitutivas de una infracción penal, esto es, que hayan sido penalmente consideradas por el legislador, han de ser ventiladas en el ámbito penal, quedando fuera de este ámbito las irregularidades administrativas, o aquellos comportamiento de índole exclusivamente civil; por ello señala nuestro Alto Tribunal que el principio de intervención mínima es un principio de política criminal, mediante cuya invocación se postula como criterio informador del derecho penal el de reservar la actuación legislativa del ius puniendi, como última ratio, para los actos especialmente lesivos de los bienes jurídicos más dignos de protección. (TS ss. 23/6/03, 24/6/04, 29/9/04, 28/2/05). En este caso, sin embargo, no nos encontramos ante una posible irregularidad o infracción administrativa, sino que lo relatado en la denuncia, de acreditarse su certeza en la fase procesal oportuno, podría constituir el delito que se contempla en el art. 319.1 del CP, que ha sido el delito denunciado. Por ello, no puede aplicarse en este momento, de inicio de la investigación de los hechos denunciados, ese principio de intervención mínima..”.

Sta AP Jaén nº 288/2.006, de 4 de diciembre. Sección 1ª. Ide Cendoj 230503700120061000560. Revoca pronunciamiento de absolución dictado en la instancia.

“….frente a la sentencia de primera instancia que absuelve al acusado del delito contra la ordenación del territorio que se le imputaba, insiste el Ministerio Fiscal mediante la interposición del presente recurso en la condena solicitada en la instancia, fundamentándolo en error en la apreciación de la prueba e infracción del precepto legal por indebida inaplicación del artículo 319-2 del Código Penal. La parte apelada impugnó el recurso solicitando la íntegra confirmación de la resolución impugnada por sus propios fundamentos. Como viene a razonar nuestro Tribunal Supremo en sentencia de 26 de junio de 2001 , los tipos penales que integran los llamados delitos contra la ordenación urbanística del territorio no dejan

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de constituir la traducción penal de infracciones administrativas preexistentes, ello plantea problemas de distinta índole en la interpretación y alcance de los conceptos normativos extrapenales dada la naturaleza de normas en blanco, incluido el de intervención mínima del derecho penal, lo que se ha resuelto entendiendo que la infracciones administrativas incardinables en la norma penal sólo pueden ser aquellas que "per se" alcanzan un contenido de gravedad suficiente o lo que es igual la conducta atentatoria contra el bien jurídico protegido por la norma penal debe alcanzar entidad suficiente para justificar su aplicación. El precepto examinado, artículo 319-2 del Código Penal, sanciona a los promotores, constructores o técnicos directores que llevan a cabo una obra en suelo no urbanizable siendo en consecuencia dicha obra no autorizable. Por tanto resulta claramente descrita por el legislador la acción típica, que viene constituida por llevar a cabo una edificación no autorizable en suelo no urbanizable, conducta esta, además que debe realizarse con dolo directo o eventual, elemento subjetivo del injusto, excluyéndose por tanto, en estos delitos, la modalidad culposa. En definitiva, puesto que el dolo presupone el conocimiento de todos los elementos del tipo objetivo, edificación no autorizable en suelo no urbanizable, y en el error de tipo éste excluye el dolo, y sin él no hay culpabilidad ni por consiguiente punibilidad. Nos hallamos ante un concepto negativo. Todo aquel suelo que no sea urbano o que no sea susceptible de ser urbano sería no urbanizable, por lo que dicha calificación derivará siempre del planeamiento urbanístico siendo figuras idóneas para tal definición los planes generados, proyectos de delimitación del suelo urbano, normas subsidiarias de planeamiento y planes especiales. Pues bien, siendo estos los requisitos que deben concurrir para configurar el delito reseñado, lo cierto es que interpretación y aplicación práctica del citado artículo 319-2 es innegable ya que se trata de norma penal en blanco que exige ser integrada en la legislación urbanística, en consecuencia se refiere al suelo no urbanizable común u ordinario, para cuya determinación habrá de acudirse a esa legislación, artículos 15 y siguientes del R.D.L 1/1992, de 26 de Junio o el artículo 9 de la Ley 6/1998 del 13 de Abril . Más la expresión que utiliza el legislador en el tipo que nos ocupa, no está exenta de dificultades de interpretación y es precisamente en este sentido, donde el juzgador, entendiendo que por no autorizable se ha de entender lo que no sólo no está permitido sino que en el futuro tampoco podrá ser permitido ni autorizado, y es a ello a lo que concluye que debe estar reservado el tipo en cuestión, teniendo en cuenta además el carácter fragmentario del Derecho penal y el principio de intervención mínima que lo informa, lo que le lleva a dictar una sentencia absolutoria, frente a la que se alza como hemos dicho el Ministerio Fiscal. A la luz de tan elementales y conocidos principios doctrinales debe realizarse la interpretación finalista del artículo 319-2 del Código Penal , que obviamente protege un bien jurídico que antes sólo se protegía a través de unas normas administrativas como es la ordenación del territorio sancionando en definitiva acciones que perjudican gravemente la idónea regulación del suelo, con efectos perturbadores y nocivos para la naturaleza e incluso para la función social que cumple la propiedad. No obstante lo anterior, en este caso, lo cierto es que el acusado ha promovido y construido una nave industrial sin licencia urbanística de 600 mts. cuadrados de planta, sin perjuicio de que por el acusado en el acto del

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plenario se alegara que estaba destinado a uso de establo caballar, lo cual no acreditó, deduciéndose en cambio, de las manifestaciones de los agentes de Policía Local, de los efectivos del Seprona y del informe emitido por la propia Arquitecta técnica que se trataba de una nave industrial, señalando dicho perito, Sra. Carla , que se trataba de suelo no urbanizable común y que carecía de datos suficientes para valorar si las obras pueden o no ser susceptibles de legalización, y esta conducta no ha merecido la sanción penal por entender el Juzgador de instancia que su legalización podría ser posible en el futuro y por poder apreciar un error de prohibición. Pues bien, el argumento relativo a la posibilidad de que la legislación cambie, es inconsistente, ya que toda legislación en cuanto tiene posibilidad de cambiar, haría totalmente inaplicable el precepto, ya que incluso la conducta podría ser objeto de despenalización, pero hasta que eso no ocurra, debe operarse con la legislación vigente, ello por tanto lleva a esta Sala a no compartir la conclusión a la que llega el Juzgador, sino la tesis mantenida por el Ministerio Fiscal de que la concurrencia de los elementos del tipo que aquí concurren, haya de referirse al momento de la construcción, pues efectivamente la justicia penal ha de partir de la calificación que surge de la aplicación de la normativa vigente cuando se realizaron los hechos constitutivos del ilícito penal, y en el caso que nos ocupa no era autorizable según se desprende del referido informe pericial. En consecuencia los hechos declarados probados, debe subsumirse en el artículo 319-2 del Código Penal, debiendo responder del mismo el acusado Matías, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Por otra parte debe rechazarse la alegación de que concurre error, que ignoraba que la acción era constitutiva de infracción penal, ya que como ha venido manteniendo con reiteración el Tribunal Supremo, por todas las sentencias la de 29 de Septiembre de 1997 , la apreciación del error en cualquiera de sus formas, vencible o invencible, vendrá determinada por las circunstancias objetivas del hecho y subjetivas del autor; ahora bien, quedará excluido el error si el agente tiene normal conciencia o al menos sospecha de que es un proceder contrario a derecho, (Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Noviembre de 1994 ), bastando con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, aunque no la seguridad absoluta del proceder incorrecto, (Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de Marzo de 1994 y 11 de Marzo de 1996 entre otras). En este caso, el acusado era consciente de la antijuridicidad de su conducta, de que no había solicitado licencia y que la construcción no era autorizable, debiendo de tenerse en cuenta al respecto que al acusado le hubiera bastado con solicitar la oportuna licencia de obras, cosa que evidentemente no hizo, para en cualquier caso, haber salido de su error y conocer perfectamente que no podía hacer la obra. Desde tales planteamientos, es evidente que el recurso, como hemos dicho, debe prosperar, pues la obra realizada por el acusado cumple todos los requisitos del tipo, al tratarse de suelo no urbanizable y construcción no legalizable. Tampoco son sostenibles los argumentos de existencia de otras construcciones en las inmediaciones, pues sólo se juzga el comportamiento del acusado, ni que éste no actuara dolosamente, cuando es evidente que toda construcción en nuestro país precisa de autorización. Por todo ello procede estimar el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia la

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revocación de la sentencia recurrida y en su lugar condenar al acusado como autor del referido delito, conforme a lo interesado en la instancia, incluida la aplicación de la facultad del apartado 3º del precepto esto es la demolición de lo ilícitamente edificado..”.

Sta AP Jaén nº 132/2.006, de 19 de septiembre. Sección 2º. IdeCendoj23050370022006100334. Confirma pronunciamiento condena.

“…PRIMERO.- Se alza el apelante frente a la sentencia dictada por el Sr. Juez de lo Penal en base al error en la apreciación de la prueba, ya que la construcción de la vivienda en cuestión data del año 1963, que fue adquirida por el acusado mediante escritura pública de 9 de marzo de 2002, inscrito en el Registro de la Propiedad 2 de Jaén, donde además en los datos registrales figuran con catastral cuatro piezas de casa, portal y patio, también figura la vivienda en el plano acompañado al escrito de defensa y la vivienda paga el IBI, por lo que junto a dichos antecedentes, el acusado solicitó del Ayuntamiento de Jaén Licencia menor de construcción concedida el 13-01- 2004, para colocación de puertas, ventana y arreglo de tejado. Por tanto concluye es una edificación autorizada a todos los efectos. Tal motivo de recurso no puede tener favorable acogida en la alzada, ya que la construcción efectuada por el hoy acusado no puede considerarse autorizada, ya que tanto de los informes de la Policía Local como de la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento se desprende claramente que el acusado al amparo de una licencia de obra menor, colocación de puertas, ventanas y arreglo de tejados, ha procedido a construir una vivienda, realizando una explanación del terreno en suelo no urbanizable ni es posible la legalización de las obras realizadas. El artículo 319.1 del Código Penal, señala como elemento objetivo del tipo, la construcción no autorizada en suelos no urbanizables o lugares reconocidos legal o administrativamente por su valor paisajístico o considerado de especial protección y en el caso presente, el acusado ha realizado una construcción en suelo no urbanizable ni legalizable y protegido por Área Forestal de interés recreativo. Es decir tal conducta es atentatoria contra el bien jurídico protegido por la norma penal y en tal sentido las fotografías aportadas no ofrecen duda de que el acusado ha realizado una construcción nueva sin bien la adosado a otra ya existente, tal y como recoge la resolución recurrida, por lo que aducir que tiene licencia para así tratar de eludir su responsabilidad por la mera solicitud de colocar una puerta, ventana y arreglar el tejado no puede amparar tal construcción. Es decir no existe una extralimitación en la ejecución de la obra prevista en la licencia obtenida, sino una construcción nueva que nada tiene que ver con tal permiso de obra menor. No constatando este Tribunal el error aducido por el apelante en la valoración de la prueba. SEGUNDO.- Como segundo motivo de recurso alega el recurrente la infracción del art. 319.1 del C. Penal.Tal motivo ha de seguir la misma suerte desestimatoria que el anterior, pues el apelante funda su alegación en que no nos encontramos ante una edificación de nueva planta, sino ante obras de rehabilitación o acondicionamiento y tal consideración no es más que una apreciación subjetiva sin soporte probatorio alguno, ya que de la prueba documental practicada se desprende lo contrario, es decir se trata de una construcción nueva, no un exceso en la rehabilitación de una obra anterior en función de

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la licencia obtenida, por lo que no resulta de aplicación al presente caso el principio de intervención mínima del Derecho Penal tal y como pretende la representación apelante, sin que la sentencia de esta Sala de 21-01-2003 contemple un supuesto similar, ya que en tal supuesto, el acusado obtuvo una licencia de obra para la reconstrucción de una casa cortijo, licencia que le fue concedida por el Ayuntamiento, excediéndose en los límites de la construcción, no como en el caso presente una licencia de obra menor para colocación de dos elementos y arreglo del tejado que no conlleva construcción alguna…”.

Sta AP Madrid nº 260/2.006, de 13 de junio. Sección 3ª. Ide Cendoj 28079370032006100476.

“…SEGUNDO.- Como enseñan las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 1994, 13 de junio de 2000 y 28 de febrero de 2005 el principio de mínima intervención no es un principio de la interpretación del derecho penal, sino de la política criminal que se dirige fundamentalmente al legislador. Sólo puede operar como criterio regulador de la interpretación de las normas penales de manera mediata, pero sin que en ningún caso pueda servir para invalidar una interpretación de la ley ajustada al principio de legalidad. Se trata de un principio que en el momento de la aplicación del derecho penal se refleja en la necesidad de una interpretación estricta de la Ley penal, y supone que el principio de legalidad excluye la generalización del contenido del texto legal basado en la extensión analógica del mismo. Por tanto, su contenido no puede ir más allá del principio liberal que aconseja que en la duda se adopte la interpretación más favorable a la libertad («in dubio pro libertate»)...”.

Sta AP La Coruña. Sede Santiago de Compostela. Nº 87/2.006, 28 de marzo. Sección 6ª. Ide Cendoj 1507837006200100259.

“…TERCERO.- El plus de antijuridicidad que requiere la infracción penal respecto de la administrativa se refleja en la redacción del tipo penal, momento en el que el juego del principio de intervención mínima tiene su mayor relevancia. Cuando, como es el caso, la norma penal es una norma penal en blanco, que se remite para su integración a normas legales o administrativas, es usual exigir que la gravedad del ataque al bien jurídico tenga relevancia suficiente para justificar la aplicación del derecho penal. Así lo hicimos constar en la Sentencia de 8 de mayo de 2002, acudiendo a razones de oportunidad y utilidad social. Pero aquel era un caso distinto. Se trataba de una pequeña edificación adosada a una vivienda ya existente en la zona de servidumbre. Ahora se trata de una construcción realizada de nuevo en suelo que, además de estar incluido en la zona de servidumbre goza en la normativa urbanística de protección urbanística, hasta el punto de estar prohibida toda construcción en ese suelo hasta la redacción del correspondiente plan especial. Existe, pues, un ataque a un suelo especialmente protegido, doblemente protegido, por razones ecológicas y paisajísticas, por la Ley de Costas y su reglamento y por la normativa urbanística aplicable en el municipio. Realizar construcciones destinada al uso residencial, construcciones no autorizadas ni autorizables,

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en ese suelo no urbanizable especialmente protegido es una conducta tipificada como delito en el artículo 319 del Código Penal. La infracción de la norma penal y el ataque al bien jurídico que se intenta proteger es indudable, aunque la casa que se asienta sobre la solera de hormigón sea de madera y prefabricada. El ataque es, además reiterado, como lo demuestran los expedientes sancionadores incoados por la Administración Autonómica y por la municipal, que ni siquiera han llevado al apelante a modificar el estado de cosas por él creado mediante las construcciones que se describen en el relato de hechos probados de la sentencia apelada..”.

STS 363/2.006, 28 de marzo. Id Cendoj 2807912006101226. Revoca pronunciamiento de condena.

“…OCTAVO: Respecto a la cuestión planteada de que el derecho penal constituye la ultima ratio aplicable a los hechos mas graves para la convivencia social debemos recordar que en este sentido el derecho penal se rige por unos principios esenciales, entre ellos, el de legalidad y el de mínima intervención.

El primero se dirige especial a los Jueces y Tribunales. Solo los comportamientos que son susceptibles de integrarse en un precepto penal concreto pueden considerarse infracción de esta naturaleza sin que sea dable incorporar a la tarea exegética ni la interpretación extensiva ni menos aún la analogía en la búsqueda del sentido y alcance de una norma penal. Ello significa que la limitación que la aplicación de este principio supone imponer la exclusión de aquellas conductas que no se encuentran plenamente enmarcadas dentro de un tipo penal o lo que es igual, pretendiendo criminalizar conductas previamente o en su definición dentro del orden jurisdiccional competente, para delimitar dentro de él las conductas incardinadas dentro de esta jurisdicción y establecer la naturaleza de la responsabilidad para, llegado el caso, trasladarlas a este orden jurisdiccional limitativo y restrictivo por la propia naturaleza punitiva y coercitiva que lo preside.

El segundo supone que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico. En este sentido se manifiesta por la STS. 13.10.98 , que se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina, hasta el punto de convertir en dogma que la apelación al derecho penal como instrumento para resolver los conflictos, es la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos. Principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal: a) Al ser un derecho fragmentario en cuanto no se protege todos los bienes jurídicos, sino solo aquellos que son mas importantes para la convivencia social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes. b) Al ser un derecho subsidiario que como ultima ratio, la de operar únicamente cuando el orden jurídico no puede ser

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preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal.Ahora bien, reducir la intervención del derecho penal, como ultima "ratio", al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal. Por otra parte, el principio de intervención mínima sólo se entiende cabalmente si se le integra en un contexto de cambio social en el que se produce una tendencia a la descriminalización de ciertos actos -los llamados "delitos bagatelas" o las conductas que han dejado de recibir un significativo reproche social- pero también una tendencia de sentido contrario que criminaliza atentados contra bienes jurídicos que la mutación acaecida en el plano axiológico convierte en especialmente valiosos. Esto último nos debe poner en guardia frente a determinadas demandas que se formulan en nombre del mencionado "principio". NOVENO: Pues bien no podemos olvidar que el epígrafe del capitulo, en el que se contiene el delito que analizamos, identifica el bien jurídico protegido por el mismo: la ordenación del territorio, pero no exclusivamente la "normativa", sobre ordenación del territorio en la medida en que la propia actuación sancionadora de la administración ha resultado ineficaz al no haber podido asegurar la vigencia del ordenamiento en esta materia, ha llevado al legislador a la creación de estos tipos penales que se contraen básicamente al castigo de las edificaciones sin licencia, en el art. 319 , y a la prevaricación administrativa, en el art. 320 CP , sino que así como en el delito ecológico (art. 325 ), no se tutela la normativa ambiental, sino el medio ambiente, en el "delito urbanístico" no se tutela la normativa urbanística -un valor formal o meramente instrumental- sino el valor material de la ordenación del territorio, en su sentido constitucional de "utilización racional del suelo orientada a los intereses generales" (arts. 45 y 47 CE .), es decir la utilización racional del suelo como recurso natural limitado y la adecuación de su uso al interés general. Se trata así de un bien jurídico comunitario de los denominados "intereses difusos" pues no tiene un titular concreto, sino que su lesión perjudica -en mayor o menor medida- a toda una colectividad. Su protección -entiende la doctrina más autorizada- se inscribe en el fenómeno general de incorporación a la protección penal de intereses supraindividuales o colectivos y que obedece a la exigencia de intervención de los Poderes Públicos para tutelar estos intereses sociales, en congruencia con los principios rectores del Estado Social y Democrático de Derecho que consagra nuestra Constitución. Siendo así la necesidad de la normativa penal no parece cuestionable de una parte, la progresiva degradación del medio ambiente producida, entre otras razones, por una incumplida ordenación del territorio; y además, los postulados derivados de nuestra progresiva integración europea nos obliga a asumir la recomendación del Consejo de Europa, Comité Ministros de 25.1.84, que define los objetivos fundamentales de la ordenación del territorio: el desarrollo socio-económico equilibrado de las regiones; la mejoría de su

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calidad de vida, la gestión responsable de los recursos naturales y la protección del medio ambiente, y la utilización racional del territorio. Consecuentemente una cosa es que la realización de estos delitos presupongan que solo se castiguen las conductas más graves entre la disciplina urbanística contenidas en la normativa de ordenación del territorio y otra completamente distinta es que la interpretación de los arts. 319 y 320 haya de hacerse sistemáticamente bajo la suposición prioritaria del principio de intervención mínima, constatadas que sean los elementos constitutivos del tipo penal.

II-II- APLICACIÓN DEL PRINCIPIO.

Sta Ap Jaén nº 56/2.007, de 9 de marzo, Sección 3ª. Id Cendoj 23050370032007100094. Revoca condena dictada en la instancia.

“…CUARTO.- A pesar de lo dicho hasta ahora ha de revocarse la sentencia, y decretar la libre absolución de los acusados, teniendo en consideración, no la teoría del error, que no puede invocarse cuando se utilizan las vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, sino por la vía del principio de intervención mínima del derecho penal, ya mencionado, así como de la interpretación de las normas favorable al reo. Hay un dato esencial, que no ha sido tenido en cuenta por el juzgador de instancia, y es que en el lugar donde se ha edificado la vivienda había inicialmente un cortijo, que se describe como casa en la finca registral nº NUM000, inscrita al tomo NUM001 , libro NUM002 , y folio NUM003 , del Registro de la Propiedad nº 1 de Jaén. El Proyecto del Arquitecto Director de la obra se ilustra con unas fotografías del citado cortijo, que aparece como una edificación ruinosa de dos plantas, próxima a la carretera y rodeada de olivos. Las dimensiones de dicho cortijo, aunque no constan, debieron ser considerables porque según el proyecto del Arquitecto director de la obra, el cuerpo principal de la nueva vivienda viene a coincidir "en ubicación, geometría y volumen con el existente, planteándose la ampliación hacia la zona oeste de la finca". De la memoria descriptiva resultan las superficies totales de lo construido, y aunque según los planos son superiores a la edificación inicial, pues también cuenta con un semisótano, no deja de ser la reconstrucción de una casa-cortijo también de dos plantas, y situado en el mismo lugar que ahora nos ocupa. Téngase en cuenta que según el Arquitecto del Ayuntamiento, D. Luis Andrés, la rehabilitación del edificio se hubiera permitido. En el mismo sentido depuso la Aparejadora, Dª María Rosa, indicando que en ese caso se hubiera permitido la obra. Pero es más D. Carlos Miguel hizo mención en su interrogatorio de la vista oral al cortijo antiguo y dijo que los técnicos municipales le indicaron que podía haber pedido la rehabilitación del cortijo, pero él consideró que se podía hacer un proyecto de obra nueva. Por todo lo expuesto, y al considerar que con esta actuación no se vulnera el bien jurídico protegido en el precepto, sin perjuicio de las infracciones administrativas, que en su caso pudieran determinarse, es por lo que debe primar una interpretación favorable a los acusados, y por ende su libre absolución; invocando para ello el principio de intervención mínima del derecho penal. Téngase en cuenta que la distinción entre el ilícito penal y el administrativo radica en la gravedad de la infracción cuya calificación atiende, en primer lugar, a criterios materiales que reservan la sanción penal para

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aquellas conductas que pongan el bien jurídico protegido en una situación de peligro grave; en segundo lugar por razón del desvalor ético-social que la conducta merezca en el contexto cultural. El ámbito típico punitivo ha de restringirse, de acuerdo con los principios de intervención mínima, subsidiariedad y última ratio, a los supuestos en que resulte afectado el objeto material del delito (Sentencia del Tribunal Supremo 663/2005 de 23 de mayo R.J 2005/7339 ). La solución adoptada en supuestos similares también lo fue por otras Audiencias Provinciales, como la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección 6ª en Sentencia de 8 de mayo de 2.002 EDJ 2002/36791, o la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 4ª en Sentencia de 14 de abril de 2.004 ARP 2004/353, o esta misma Audiencia Provincial, Sección 2ª, en la Sentencia de 21 de enero de 2.003 EDJ 2003/4867 ). En definitiva, se estiman los recursos interpuestos por Jesús y Juan Antonio , revocando la sentencia de instancia..”.

Sta AP Jaén nº 10/2.007, de 18 de enero. Sección 2ª. Ide Cendoj 23050370022007100001. Revoca pronunciamiento de condena dictado en la instancia.

“…el bien jurídico protegido en el denominado delito urbanístico, aunque puede decirse que es el incumplimiento concretó de las normas administrativas sobre la utilización racional del suelo, en un sentido más amplio, lo que penalmente se ampara es la calidad de vida y el habitat en el que se desenvuelven los seres humanos, el medio ambiente que había que preservar y transmitir a generaciones venideras, para lo cual venían revelándose como totalmente ineficaces las normas del Derecho Administrativo Sancionador ante la falta además de conciencia para la protección de aquél bien jurídico. Así, castigando el art. 319.1° CP , a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo una construcción no autorizada en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección, es claro que básicamente el precepto penal exige que se trate: a) de una construcción, b) no autorizada y c) que se haya realizado en suelos considerados de especial protección. De entre dichos elementos no ha sido discutida: ni la condición típica de promotor ex art. 319 CP del acusado Sr. Adolfo , cuestión en todo caso zanjada ya por las SSTS, de 26-6-01 y de 14-5-03 , al declarar como comprendidos en tal concepto a toda persona que, Inicia, impulsa y financia la obra, sea profesional o no, sirviéndose de los técnicos precisos a los que retribuye; ni la realización de una construcción sin la obtención de la oportuna licencia, -una vivienda y una piscina-, ni finalmente la consideración de suelo de especial protección en la que aquella se realizó, al reunir la calificación sin duda alguna según los distintos informes obrantes en la causa, incluido el aportado por la defensas de "Suelo No Urbanizable, Protegido como Área Forestal de interés Recreativo". La discusión se centra pues en la determinación del resto de los elementos del tipo, comenzando por el elemento normativo representado por el término "no autorizada". Al respecto y partiendo genéricamente de las dificultades de interpretación que entraña cualquiera de los elementos de este delito, habida cuenta de que se trata de una norma penal en blanco que exige ser integrada con la legislación

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urbanística y de la concepción doctrinal unánime del mismo, como delito de mera actividad que no requiere manifestación de un resultado separado en su realización en el mundo exterior, de la acción típica e imputable a la misma, de lo que no cabe duda es de que el ámbito del art. 319.1° examinado, es más amplio que el del segundo párrafo de dicho precepto, pues hace referencia a la construcción, de mayor alcance que la estricta edificación, y en cuanto a que exige que la construcción sea "no autorizada" en lugar de edificación "no autorizable". Pero así como en el término "construcción" existe unanimidad en conceptuarlo como la ejecución de toda obra que modifique la naturaleza de un terreno, tratándose de obras a las que se añaden elementos físicos permanentes, no solo las obras de arquitectura o ingeniería por tanto, sino también toda clase de Infraestructuras como viaductos, túneles, puentes, etc. mayor dificultad suscita la interpretación del término "sin autorización", en cuanto a que la doctrina de las Audiencias Provinciales se divide en torno a si se ha de tener en cuenta o no al respecto, la normativa que permite la legalización ulterior de determinadas obras realizadas inicialmente sin licencia. Efectivamente, dos son las posturas existentes, la primera de la que podemos citar como exponente la SAP Castellón de 30 enero 2006 mantiene que la falta de autorización sin más en el momento de Iniciar la construcción, supone que la acción es típica, independientemente de que fuese o no autorizada ex post, no pudiendo equipararse el término "no autorizada" que utiliza el precepto, al de "no autorizable" utilizado por el n° 2 del mismo pero referido tan sólo a suelo "no urbanizable", pues en definitiva el legislador ha querido dar más protección a ciertos espacios naturales, no soto a través de posibilitar pena mayor, sino también no haciendo depender la tipicidad de eventuales legalizaciones posteriores, en el entendimiento de que las construcciones allí realizadas serán por lo general ilegalizables, y es por ello que en el mismo precepto utiliza esas dos expresiones diferentes ("no autorizada" por un lado, y "autorizable" por otro), con diverso alcance interpretativo, y resulta inadmisible -mantiene la sentencia- que fuere un lapsus cuando las emplea correlativamente para suelos diferentes y con respuesta punitiva diferenciada, siendo en todo caso difícil justificar en el ámbito de la tipicidad y desde el prisma interpretativo literal que semejante diferencia sea banal, intrascendente, o despreciable, porque los dos términos han sido estampados en el mismo precepto, de manera que poca consistencia cabe atribuir a cualquier argumento relativo a un puro error o defecto de técnica legislativa. Finalmente y desde el punto de vista de una interpretación sistemática, igualmente se justifica el diferenciado alcance que se ha de dar a los aludidos términos, pues el tipo agravado que se recoge en el n° 1 del precepto, más allá de suelo simplemente no urbanizable, trata de proteger determinados tipos de suelos que gozan de un especial valor o protección, por lo que la restricción de la conducta habrá de ser más intensa al existir una mayor intensidad del quebranto o superior gravedad lesiva del bien jurídico protegido. Un segundo sector de las Audiencias Provinciales, entre las que cabe citar la SAP Madrid de 31 mayo 2005 y cuyo planteamiento se expone con detalle en la SAP Baleares de 14 julio 2003, parte de que es indudable que el ámbito del Derecho penal tan sólo se han tratado de incluir aquellos comportamientos infractores de la regulación administrativa de mayor entidad o severidad, como parece ponerse de manifiesto por la tipología descrita en los dos párrafos del mismo precepto del capítulo (suelo de especial valor o protegido/no urbanizable), Tal consideración fue efectuada ya por la

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STS de 26-7-01 declarando que las infracciones administrativas descritas en la norma penal deben tener "per se" un contenido de gravedad suficiente, debiendo alcanzar el atentado contra el bien jurídico protegido por la norma penal, entidad suficiente para justificar su aplicación. Así y admitiendo la argumentación en orden a la diferente interpretación que desde el punto de vista de la tipicidad han de merecer los términos que venimos analizando (autorizada/autorizable), entiende que con ello no puede quedar saldada sin más la controversia suscitada, dado que "aun establecida la tipicidad conforme al requisito de mera falta (por ausencia o por defecto) de "autorización", resta ahora examinar si este déficit necesita o no trascender hacia la definitiva falta de posible autorización conforme a las prescripciones vigentes, que podría darse o no, eventualmente; aspecto en el que más allá de la pura tipicidad se involucran ingredientes residenciales en la antijuridicidad de la conducta". El análisis de este último extremo requeriría determinar los contornos del bien jurídico protegido, sin que pueda ser -de nuevo- proclamada una sustancial coincidencia de pareceres ya que con sus diversas matizaciones, las opiniones de doctrina científica se decantan en ocasiones a considerar protegida la normatividad o la regularidad vigentes en materia de protección territorial, mientras que en otras se entiende que el bien jurídico protegido debe ser residenciado en los valores subyacentes y justificantes de la ordenación territorial pero no exactamente en el ataque o la contrariedad a las prescripciones administrativas reguladoras de esta materia. En cualquier caso, lo que no cabe duda, es de la necesidad de que el bien jurídico protegido haya resultado materialmente afectado por la conducta enjuiciada, debiendo responder la sanción penal a comportamientos material y no sólo formalmente lesivos de lo que trata de protegerse mediante la ordenación del territorio, pues ni parecen criminalizarse figuras obedientes a una pura contravención de trámites desligados de su correlativo impacto ambiental o territorial, ni se sancionan tampoco todas las posibles conductas contraventoras, sino exclusivamente las de impacto más inconveniente o de mayor categoría en relación con la intensidad de la protección (suelo no urbanizable o suelo especialmente protegido), lo que evidentemente pugna desde interpretaciones lógicas y sistemáticas con el otro punto de vista antes expuesto que parece admitir la sanción penal por esas simples contravenciones aun no siendo efectiva la repercusión negativa para el territorio en la forma que viene dispuesta su ordenación, porque ello supondría admitir que a una misma conducta pueda serle reconocida aptitud de posible conformidad a la ordenación de aquel territorio, pues aun habiéndose construido sin licencia pudiera admitirse su legalización posterior y al mismo tiempo, ser calificada como lesiva de ese mismo bien jurídico que al final aparece Indemne. En definitiva, la sola construcción sin autorización administrativa podría considerarse formalmente típica al contravenir las normas relativas a la ordenación del territorio, pero no por ello reuniría el elemento de la antijuricidad material, que sólo sé colma con la constatación irrefutable de la efectiva conculcación de los especiales valores declarados o protegidos, siendo así que habrá que tener en cuenta el principio de intervención mínima que debe presidir siempre el Derecho penal y el carácter residual del mismo, y de conformidad con* una adecuada interpretación sistemática del Ordenamiento Jurídico, concretamente con el Derecho Urbanístico que permite además de la imposición de una sanción pecuniaria, la

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obra en ejecución o ejecutada susceptible de posterior legalización, no puede conceptuarse como delictiva, pues de esta forma se podría llegar al absurdo de pensar que le puede configurar una conducta penal por la mera falta de requisito administrativo de la obtención de la licencia. En definitiva y aunque la utilización del término "no autorizada" (1er. pf.) y "no autorizable" (2º pf.) de los distintos tipos del art. 319 del Código Penal, pueden inducir á confusión de dar a entender que en el segundo supuesto la aplicación de la norma penal es mucho más restringida, lo cierto es que por lo expuesto hasta ahora, habrá de optarse necesariamente por una interpretación amplia del concepto "autorización", pues si el bien jurídico protegido es el de preservar el buen orden de planeamiento y cumplimiento de las normas administrativas sobre la utilización racional del suelo, todas aquellas conductas que puedan ser conformes a ese planeamiento general de la zona habrán de reputarse impunes para el Derecho Penal, con independencia de que se haya obtenido o no previamente la licencia municipal de la obra o la autorización pertinente de la Junta de Andalucía, solo las conductas infractoras del buen orden urbanístico serán encuadrabas en el tipo penal. TERCERO.- A la luz de las consideraciones anteriores y entrando ya en el análisis del supuesto concreto ………………deduciéndose de todo lo expuesto que, aun habiendo construido el acusado sin la oportuna licencia conculcando la legislación urbanística y sin perjuicio de la decisión que se pudiera adoptar en el ámbito Administrativo, la duda racional al menos de la posible legalización de la vivienda, a través del oportuno expediente iniciado al efecto en el que previa aprobación del correspondiente Proyecto con estudio de Impacto Ambiental, por quedar acomodada así a las normas de planeamiento urbanístico expuestas, entiende esta Sala que existe error en la valoración de la prueba practicada, habiéndose vulnerado el principio procesal "in dubio pro reo" que impide al Juzgador cuando existe duda racional sobre la concurrencia de los elementos del tipo penal sin alcanzar la necesaria certeza jurídica, adoptar un pronunciamiento condenatorio..”.

Sta AP Jaén nº 4/2.007, de 15 de enero. Sección 3ª. Id Cendoj 230503370032007100027. Confirma pronunciamiento de absolución dictado en la instancia.

“…En el caso, como sienta el hecho probado de la sentencia de instancia "la acusada Flora , propietaria de una parcela de terreno situada en la carretera A-316, a la altura del punto kilométrico 49'000 en el paraje denominado "Los Almendros" de la carretera de Mancha Real, Jaén, donde existe una construcción de más de cinco años de antigüedad, ha procedido a demoler el tejado y en su lugar remodelar y ampliar la construcción ya existente, sin haber obtenido la preceptiva licencia de obras. Con lo cual se evidencia, como razona el juzgador "a quo", que la obra no supone la edificación de una nueva planta, aunque se encuentre en suelo No Urbanizable común, sino una reestructuración total de lo ya edificado. Por tanto resulta discutible presumir como postula la acusación pública, que se ha realizado una edificación no permitida en suelo No Urbanizable (uno de los presupuestos indispensables para que pueda aplicarse el tipo previsto en el artículo 319.2 del Código Penal ), sino que más bien lo que se ha producido es una extralimitación de lo solicitado en la Licencia del Ministerio de Obras Públicas, y esto, conforme a la

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doctrina del Tribunal Supremo, "ut supra" mencionada, al tratarse de una mínima alteración de la situación preestablecida con ínfima repercusión sobre la configuración del entorno en el que se asienta la construcción, sólo puede merecer el reproche administrativo, que además ya ha sucedido con la paralización de la obra por la Gerencia de Urbanismo; de lo que deviene que el recurso ha de ser desestimado y la resolución recurrida confirmada por sus propios motivos y fundamentos..”

Sta AP Pontevedra nº 6/2.007, de 23 de enero. Sección 4ª. Id Cendoj 36038370042007100001. Revoca pronunciamiento de condena dictado en al instancia.

“…SEXTO.- No obstante lo dicho, no podemos olvidar, en relación al bien jurídico protegido en el "delito urbanístico", que no se tutela la normativa urbanística -un valor formal o meramente instrumental- sino el valor material de la ordenación del territorio, en su sentido constitucional de "utilización racional del suelo orientado a los intereses generales" (arts. 45 y 47 C.E .), es decir, como ya se expresó, la utilización racional del suelo como recurso natural limitado y la adecuación de su uso al interés general. La Sentencia de la A.P. de la Coruña de 7 de marzo de 2000 , cita diversos autores que defienden la tesis material, Casquero, De La Vega y Conde Pumpido; señalando este último que no es la normativa sino el "valor ordenación del territorio" en sentido material de utilización racional del suelo orientado a los intereses generales, el bien jurídico comunitario de los llamados "intereses difusos" sin titular concreto, referido a toda la colectividad. Por su parte la Sentencia del Tribunal Supremo 1250/2001, de 26 de junio , nos dice que "Las infracciones administrativas descritas en la norma penal deben alcanzar per se un contenido de gravedad suficiente, lo que no será fácil decidir siempre. Desde esta perspectiva la reiteración o exasperación de las conductas atentatorias contra el bien jurídico protegido por la norma penal debe alcanzar entidad suficiente para justificar su aplicación...". Y por si hubiere algún a duda sobre la necesidad de seguir la tesis material, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 24 de febrero de 2004 , a su vez nos dice, claramente, que en la interpretación de los delitos se debe atender a los principios generales limitadores del ius puniendi que excluyen ilícitos penales meramente formales que penalicen el cumplimiento de un mandato administrativo, debiéndose proteger el bien jurídico frente a conductas que revelen una especial potencialidad lesiva del mismo, incluyendo sólo las conductas más graves e intolerables, pues de lo contrario la sanción penal sería innecesaria y desproporcionada. Siendo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 3 de noviembre de 2004 un ejemplo evidente de la "tesis material", ya que la misma considera que el bien jurídico, a raíz del art. 45.3 de la Constitución , no es tanto la normativa urbanística evitando su infracción (tesis formal) como el valor material de la ordenación territorial en su sentido constitucional de utilización racional del suelo orientado a los intereses generales, y la filosofía que emana de las normas constitucionales es la de castigar las conductas objetivamente más graves que originen consecuencias trascendentes para la ordenación el territorio. No sancionándose por tanto estos atentados urbanísticos cuando no se aprecie afectación del bien jurídico tutelado. Conclusión que viene a refrendar la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de

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marzo de 2006 (Rec. 2067/04 ) en su Fundamento Jurídico 22º, in fine, al señalar que ""aún cuando generalmente coincidirá la infracción de la legalidad urbanística con la lesión del bien jurídico -dado que en un Estado de Derecho las normas deben reflejar precisamente el interés general, concretándolo en una determinada materia-, en la interpretación del tipo no debe olvidarse el análisis de la conducta desde la perspectiva de la antijuridicidad material, aplicando en su caso los criterios de "insignificancia" o "de intervención mínima" cuando no se aprecie afectación del bien jurídico tutelado, así como el principio de proporcionalidad, por cuanto un tipo peal no puede ser un mero reforzamiento de la autoridad administrativa, sin contenido material de antijuricidad"". SEPTIMO.- Pasando al examen de las concretas infracciones urbanísticas y comenzando por la que da lugar al expediente núm. 4/00, obra realizada en el lugar de Balea nº 65, hemos de convenir, en la línea apuntada de pensamiento jurídico, que dicha infracción no reviste entidad bastante para alcanzar la categoría de delito y así pasar a conformar la continuidad delictiva pretendida..”.

Sta AP Jaén n10/2.007, de 18 de enero. Sección 2ª. Id Cendoj 2305037002200100001. Revoca pronunciamiento de condena dictado en la instancia.

“…así como en el término "construcción" existe unanimidad en conceptuarlo como la ejecución de toda obra que modifique la naturaleza de un terreno, tratándose de obras a las que se añaden elementos físicos permanentes, no solo las obras de arquitectura o ingeniería por tanto, sino también toda clase de Infraestructuras como viaductos, túneles, puentes, etc. mayor dificultad suscita la interpretación del término "sin autorización", en cuanto a que la doctrina de las Audiencias Provinciales se divide en torno a si se ha de tener en cuenta o no al respecto, la normativa que permite la legalización ulterior de determinadas obras realizadas inicialmente sin licencia. Efectivamente, dos son las posturas existentes, la primera de la que podemos citar como exponente la SAP Castellón de 30 enero 2006 mantiene que la falta de autorización sin más en el momento de iniciar la construcción, supone que la acción es típica, independientemente de que fuese o no autorizada ex post, no pudiendo equipararse el término "no autorizada" que utiliza el precepto, al de "no autorizable" utilizado por el n° 2 del mismo pero referido tan sólo a suelo "no urbanizable", pues en definitiva el legislador ha querido dar más protección a ciertos espacios naturales, no soto a través de posibilitar pena mayor, sino también no haciendo depender la tipicidad de eventuales legalizaciones posteriores, en el entendimiento de que las construcciones allí realizadas serán por lo general ilegalizables, y es por ello que en el mismo precepto utiliza esas dos expresiones diferentes ("no autorizada" por un lado, y "autorizable" por otro), con diverso alcance interpretativo, y resulta inadmisible -mantiene la sentencia- que fuere un lapsus cuando las emplea correlativamente para suelos diferentes y con respuesta punitiva diferenciada, siendo en todo caso difícil justificar en el ámbito de la tipicidad y desde el prisma interpretativo literal que semejante diferencia sea banal, intrascendente, o despreciable, porque los dos términos han sido estampados en el mismo precepto, de manera que poca consistencia cabe atribuir a cualquier argumento relativo a un puro error o defecto de técnica legislativa. Finalmente y desde el punto de vista de una

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interpretación sistemática, igualmente se justifica el diferenciado alcance que se ha de dar a los aludidos términos, pues el tipo agravado que se recoge en el n° 1 del precepto, más allá de suelo simplemente no urbanizable, trata de proteger determinados tipos de suelos que gozan de un especial valor o protección, por lo que la restricción de la conducta habrá de ser más intensa al existir una mayor intensidad del quebranto o superior gravedad lesiva del bien jurídico protegido. Un segundo sector de las Audiencias Provinciales, entre las que cabe citar la SAP Madrid de 31 mayo 2005 y cuyo planteamiento se expone con detalle en la SAP Baleares de 14 julio 2003, parte de que es indudable que el ámbito del Derecho penal tan sólo se han tratado de incluir aquellos comportamientos infractores de la regulación administrativa de mayor entidad o severidad, como parece ponerse de manifiesto por la tipología descrita en los dos párrafos del mismo precepto del capítulo (suelo de especial valor o protegido/no urbanizable), Tal consideración fue efectuada ya por la STS de 26-7-01 declarando que las infracciones administrativas descritas en la norma penal deben tener "per se" un contenido de gravedad suficiente, debiendo alcanzar el atentado contra el bien jurídico protegido por la norma penal, entidad suficiente para justificar su aplicación. Así y admitiendo la argumentación en orden a la diferente interpretación que desde el punto de vista de la tipicidad han de merecer los términos que venimos analizando (autorizada/autorizable), entiende que con ello no puede quedar saldada sin más la controversia suscitada, dado que "aun establecida la tipicidad conforme al requisito de mera falta (por ausencia o por defecto) de "autorización", resta ahora examinar si este déficit necesita o no trascender hacia la definitiva falta de posible autorización conforme a las prescripciones vigentes, que podría darse o no, eventualmente; aspecto en el que más allá de la pura tipicidad se involucran ingredientes residenciales en la antijuridicidad de la conducta".El análisis de este último extremo requeriría determinar los contornos del bien jurídico protegido, sin que pueda ser -de nuevo- proclamada una sustancial coincidencia de pareceres ya que con sus diversas matizaciones, las opiniones de doctrina científica se decantan en ocasiones a considerar protegida la normatividad o la regularidad vigentes en materia de protección territorial, mientras que en otras se entiende que el bien jurídico protegido debe ser residenciado en los valores subyacentes y justificantes de la ordenación territorial pero no exactamente en el ataque o la contrariedad a las prescripciones administrativas reguladoras de esta materia. En cualquier caso, lo que no cabe duda, es de la necesidad de que el bien jurídico protegido haya resultado materialmente afectado por la conducta enjuiciada, debiendo responder la sanción penal a comportamientos material y no sólo formalmente lesivos de lo que trata de protegerse mediante la ordenación del territorio, pues ni parecen criminalizarse figuras obedientes a una pura contravención de trámites desligados de su correlativo impacto ambiental o territorial, ni se sancionan tampoco todas las posibles conductas contraventoras, sino exclusivamente las de impacto más inconveniente o de mayor categoría en relación con la intensidad de la protección (suelo no urbanizable o suelo especialmente protegido), lo que evidentemente pugna desde interpretaciones lógicas y sistemáticas con el otro punto de vista antes expuesto que parece admitir la sanción penal por esas simples contravenciones aun no siendo efectiva la repercusión negativa para el territorio en la forma que viene dispuesta su ordenación, porque ello supondría admitir que a una misma

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conducta pueda serle reconocida aptitud de posible conformidad a la ordenación de aquel territorio, pues aun habiéndose construido sin licencia pudiera admitirse su legalización posterior y al mismo tiempo, ser calificada como lesiva de ese mismo bien jurídico que al final aparece Indemne En definitiva, la sola construcción sin autorización administrativa podría considerarse formalmente típica al contravenir las normas relativas a la ordenación del territorio, pero no por ello reuniría el elemento de la antijuricidad material, que sólo sé colma con la constatación irrefutable de la efectiva conculcación de los especiales valores declarados o protegidos, siendo así que habrá que tener en cuenta el principio de intervención mínima que debe presidir siempre el Derecho penal y el carácter residual del mismo, y de conformidad con* una adecuada interpretación sistemática del Ordenamiento Jurídico, concretamente con el Derecho Urbanístico que permite además de la imposición de una sanción pecuniaria, la obra en ejecución o ejecutada susceptible de posterior legalización, no puede conceptuarse como delictiva, pues de esta forma se podría llegar al absurdo de pensar que le puede configurar una conducta penal por la mera falta de requisito administrativo de la obtención de la licencia. En definitiva y aunque la utilización del término "no autorizada" (1er. pf.) y "no autorizable" (2º pf.) de los distintos tipos del art. 319 del Código Penal, pueden inducir á confusión de dar a entender que en el segundo supuesto la aplicación de la norma penal es mucho más restringida, lo cierto es que por lo expuesto hasta ahora, habrá de optarse necesariamente por una interpretación amplia del concepto "autorización", pues si el bien jurídico protegido es el de preservar el buen orden de planeamiento y cumplimiento de las normas administrativas sobre la utilización racional del suelo, todas aquellas conductas que puedan ser conformes a ese planeamiento general de la zona habrán de reputarse impunes para el Derecho Penal, con independencia de que se haya obtenido o no previamente la licencia municipal de la obra o la autorización pertinente de la Junta de Andalucía, solo las conductas infractoras del buen orden urbanístico serán encuadrabas en el tipo penal. TERCERO.- A la luz de las consideraciones anteriores y entrando ya en el análisis del supuesto concreto sometido a consideración…………..entiende esta Sala que asiste la razón al apelante y que efectivamente el Juzgador a quo incurre en el error denunciado en la valoración de la prueba practicada, pues de la misma no se puede concluir sin más que la construcción realizada no sea legalizable……….Luego, deduciéndose de todo lo expuesto que, aun habiendo construido el acusado sin la oportuna licencia conculcando la legislación urbanística y sin perjuicio de la decisión que se pudiera adoptar en el ámbito Administrativo, la duda racional al menos de la posible legalización de la vivienda, a través del oportuno expediente iniciado al efecto en el que previa aprobación del correspondiente Proyecto con estudio de Impacto Ambiental, por quedar acomodada así a las normas de planeamiento urbanístico expuestas, entiende esta Sala que existe error en la valoración de la prueba practicada, habiéndose vulnerado el principio procesal "in dubio pro reo" que impide al Juzgador cuando existe duda racional sobre la concurrencia de los elementos del tipo penal sin alcanzar la necesaria certeza jurídica, adoptar un pronunciamiento condenatorio, procediendo en definitiva por la falta de acreditación del elemento objetivo analizado según la doctrina expuesta en el anterior fundamento, y sin necesidad de entrar en los restantes motivos o

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submotivos del recurso, ni en el de la impugnación del coacusado, revocar la sentencia de instancia y absolver libremente…”.

Sta AP Málaga nº 582/2.006, de 5 de septiembre. Sección 1ª.Ide Cendoj 29067370012006100093. Confirma pronunciamiento absolución.

“…SEGUNDO.- De lo actuado se deduce que el acusado se autoconstruyó, sin licencia, una casa de madera prefabricada, en parcela de su propiedad, terreno clasificado como suelo no urbanizable. No obstante el Ayuntamiento de Cártama ha procedido a la aprobación inicial del Plan General de Ordenación Urbana que se encuentra pendiente de aprobación definitiva por la Junta de Andalucía, en el cual el suelo sobre el que se edificó la casa de madera se clasifica como suelo urbano no consolidado y, por tanto, es edificable, extremos estos conocidos a través de la prueba testifical de los técnicos del Ayuntamiento. TERCERO.- La sentencia dictada es absolutoria pues pese a la aparente tipicidad de la conducta, es evidente la próxima modificación de la calificación del suelo, lo que no aconseja una respuesta penal, de acuerdo con el principio de intervención mínima, razonamiento que esta Sala asume como propio. A mayor abundamiento, las característica de vivienda de madera, prefabricada y autoconstruible, contribuyó razonablemente a que el acusado (de profesión fontanero) no considerase necesario mayores autorizaciones administrativas, por lo que no se aprecia la concurrencia de dolo (artº 5 del CP ), no siendo este un delito que pueda cometerse por imprudencia. Por su parte la Sentencia del TS de 25-9-1985 al interpretar el artº 2 del CP , sobre el principio de retroactividad en beneficio del reo, determina que también deben tenerse en cuenta las modificaciones de las normas que dan contenido a las leyes penales en blanco..”.

Sta AP Jaén nº 192/2.006, de 3 de julio. Sección 1ª. Ide Cendoj 23050370012006100404. Confirma pronunciamiento de absolución.

“…Tercero.- No obstante el razonamiento anterior el acusado debe de ser absuelto, es decir este Tribunal confirma la sentencia apelada por el Ministerio Fiscal por el principio de intervención mínima aplicable al Derecho Penal y ello por las siguientes razones: 1) El acusado construye su vivienda antes de que, esta actividad fuera castigada por el Código Penal, 2 ) En el mismo lugar existen un núcleo de viviendas que constituyen la Comunidad de Propietarios "Santo Rostro" compuesta por unos 100 comuneros, con sus estatutos correspondientes, 3) El acusado se encuentra empadronado en esta vivienda y 4) la edificación realizada es una ampliación de la casa ya construida y la realización de un muro que se había caído. Pues bien esta conducta si bien se considera contraria al ordenamiento jurídico no tiene la suficiente entidad para poder considerarla un ilícito penal y en consecuencia este Tribunal acuerda desestimar el recurso planteado por el Ministerio Fiscal y confirmar la absolución del acusado...”.

Sta AP Alicante nº 356/2.006, de 30 de mayo. Sección 1ª. Ide Cendoj 03014370012006100185. Revoca pronunciamiento de condena.

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“…imputándose el delito previsto y penado en el artículo 319. 2 del Código Penal que castiga "a quines lleven a cabo una edificación ", debe ser objeto de análisis previo si la conducta desarrollada por el inculpado, y denunciada por los Agentes de Policía Local P-7 y P- 25 de la Brigada de Urbanismo, medio Ambiente y Aperturas del municipio de San Vicente del Raspeig el 13 de Mayo de 2003 en que se describe la obra como consistente en "instalación de Vivienda de dos plantas sobre construcción de obra, "constando en el Atestado 250/03 -BV que se trata de una vivienda prefabricada de madera sobre construcción de obra coincide con la conducta sancionada, sobre todo atendiendo a la descripción de la finca adquirida por el recurrente en escritura publica otorgada el 25 de Septiembre de 1997, en que se reseña "antes con una casa... midiendo 9 metros, doce centímetros de fachada por igual extensión de fondo, hoy completamente derruida", y de acuerdo con el significado de la expresión edificar mas técnico y reducido que el verbo construir, utilizado en el primer párrafo del citado precepto, y significativo de la hacer obra o fabrica, en este caso destinada a habitación significado que no coincide con el acto enjuiciado, al ser la casa prefabricada esencialmente movible y desmontable e incluso hábil para ser transportada de un lugar a otro, por estar constituida por paneles y otros elementos perfectamente identificables, no concurriendo por ello la tipicidad integrante del delito, procediendo por ello la revocación de la sentencia y absolución del recurrente, y a ello conduciría asimismo el principio de intervención mínima, asimismo rector del derecho punitivo, y en conformidad con el criterio jurisprudencial que sostiene que el Código Penal ha extendido su campo de aplicación a comportamientos que ya estaban anteriormente tipificados como infracciones administrativas, tanto en materia de urbanismo como en otros ámbitos, incrementando notablemente estos supuestos. Como consecuencia de lo dicho, la distinción entre el ilícito penal y el administrativo radica en la gravedad de la infracción, que se debe establecer, en primer lugar, mediante criterios materiales que reserven la sanción penal para aquellas conductas que pongan el bien jurídico protegido en una situación de peligro grave; en segundo lugar, atendiendo además al desvalor ético social que la conducta merezca en el contexto cultural y ello sin perjuicio de las medidas sancionadoras o de cualquier otra índole por la administración pueda adoptar a fin de subsanar la conducta objeto de expediente…”.

AP Córdoba nº 134/2.006, de 15 de mayo. Sección 2ª. Id Cendoj 14021370022006100221. Confirma pronunciamiento absolución.

“…PRIMERO.- Sin haber impugnado la fijación de los hechos probados que contiene la sentencia de instancia, el Ministerio Fiscal la recurre discutiendo los dos aspectos clave de la absolución que contiene, a saber, que las obras realizadas en la parcela de los coacusados no llegan a constituir construcción en sentido técnico legal, y que no llegan a vulnerar el bien jurídico protegido. Para centrar debidamente el tema de debate, ha de señalarse que el juzgador a quo contempla el problema desde la razonable óptica del principio de intervención mínima del derecho penal, atendiendo al carácter subsidiario de la actuación penal respecto de la administrativa en función de la gravedad o, mejor, en salvaguarda de la proporcionalidad entre la conducta y la reacción del Estado para la preservación del ordenamiento jurídico conculcado.

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Concretamente, dentro de un núcleo poblacional más o menos consolidado, que creció potenciado por la falta de sensibilidad histórica respecto de determinados bienes que hoy se estiman dignos de protección, incluso penal, los acusados han realizado unas obras que han consistido en la sustitución de elementos constructivos ya existentes por otros dotados de mayor vocación de permanencia, sin producir una alteración material del terreno a los efectos del bien de interés cultural, en cuya zona de influencia se halla la parcela ya construida de aquellos, ni desde el punto de vista de la configuración paisajística o de la destrucción de yacimientos arqueológicos. El Ministerio Fiscal, en cambio, viene a sostener en el recurso que las obras realizadas tienen una mayor trascendencia material que la reconocida en la sentencia apelada; y que el delito contenido en el artículo 319.1 del vigente Código Penal es una infracción administrativa criminalizada, bastando cualquier alteración del suelo que merezca la conceptuación de construcción en zona declarada de interés cultural, con independencia de su impacto o de las circunstancias en que se produzca, para que la conducta correspondiente merezca el reproche penal. SEGUNDO.- En esta tesitura se debate la Sala porque se corresponde con los términos de la discusión entablada. Por encima de la redacción literal del precepto comentado, es lo cierto que el sistema de valores de una sociedad avanzada permite establecer, donde sea posible, una graduación de las distintas conductas atentatorias contra un bien digno de protección, reservando las reacciones más contundentes para la represión y prevención de conductas realmente graves, y las infracciones contra la ordenación territorial no deben constituir, en modo alguno, ninguna excepción. Dispensar el mismo tratamiento a unas obras como las de autos, de simple sustitución de elementos ya instalados con anterioridad a la entrada en vigor del Código Penal o, como se señala en la sentencia, afectadas por la prescripción operada entre 1996 y 2003, o incluso anteriores a la declaración de la zona como Bien de Interés Cultural, que a otras que efectivamente rompen un determinado entorno y ponen en peligro bienes de esa naturaleza, no deja de constituir una vulneración del principio de subsidiaridad que rige en el derecho penal, en cuanto que para aquellas conductas que no tienen impacto material alguno en el bien protegido ya se prevé la reacción administrativa, a través de la disciplina urbanística, que tiende a la satisfacción del interés general sin equiparar a sus autores con los que acometan otras conductas dignas del reproche penal por su importancia. De otra parte, es de reseñar la tremenda importancia que tiene la aseveración de los hechos probados en el sentido de que las obras son prácticamente imperceptibles desde el conjunto principal, encontrándose la zona afectada por la protección del Bien de Interés Cultural por multitud de edificaciones desde hace muchos años, de la que se desprende que las obras referidas, que no son cuantitativamente importantes, no han provocado la afectación de lo ya sensiblemente afectado, y no se trata, en contra de lo sostenido por la representante del Ministerio Público, de una afectación material o quebranto físico, sino de la índole que hace de la simple construcción en terreno protegido una infracción penal; ni puede decirse que la conducta enjuiciada haya supuesto una agravación de lo que ya existía con anterioridad a ella, hasta el punto de que ni siquiera es visible lo realizado si no es junto a la propia edificación. TERCERO.- En todo cuanto viene argumentándose subyace que la Sala no comparte el criterio del Ministerio Fiscal en el sentido de que se trata de una infracción administrativa

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criminalizada ni un delito de simple actividad, sino que ha de tener alguna repercusión significativa, por leve que sea, en el bien objeto de protección, lo que aquí no acontece, por lo que procede la desestimación del recurso, con declaración de oficio de las costas de la alzada…”.

Sta AP Salamanca nº 10/2.006, de 3 de febrero. Sección 1ª. Id Cendoj 37274370012006100132.

“… los delitos contra la Ordenación del territorio, denominados también delitos urbanísticos, no dejan de constituir la traducción penal de infracciones urbanísticas administrativas preexistentes, lo que plantean problemas de diversa índole, que incluso afectan al principio de legalidad, si tenemos en cuenta la suma de conceptos extrapenales que conllevan y en muchos casos su naturaleza de normas en blanco, habiéndose cuestionado incluso la vigencia del principio de intervención mínima que debe tener en cuenta el legislador en relación con la legislación mínima. No obstante la indisciplina urbanística generalizada y la falta de efectividad de la actuación administrativa, sin duda ha llevado a aquél a la introducción de la respuesta penal en los supuestos definidos en el C.Penal de 1995. Ello que debe ser un punto de partida para el intérprete, lo ha de ser en el entendimiento de que las infracciones administrativas descritas en el tipo penal deben alcanzar un contenido de gravedad suficiente. Desde esta perspectiva la reiteración o exasperación de las conductas atentatorias contra el bien jurídico protegido por la normal penal debe alcanzar la entidad suficiente para justificar su aplicación. En el caso enjuiciado debe partirse de los hechos probados que reflejan que la construcción llevada a cabo por el acusado ha sido " la construcción de una caseta desmontable de chapa, techado de una barbacoa con madera teja árabe y relleno de tierra vegetal de parte del terreno que presentaba irregularidades". Hechos que, reflejando la entidad de la obra, por sus específicas características, condicionan la aplicación que se ha de hacer del precepto penal, cuando el ámbito de derecho administrativo urbanístico sancionador dispone de una acervo normativo suficiente para verificar la legalidad de la construcción, adoptando medidas para la efectividad de la paralización de la obra, condigna sanción y expediente para la restauración de la legalidad urbanística, que originándose en el ámbito administrativo urbanístico finalice en el recurso contencioso administrativo procedente. En función de cuanto se acaba de exponer, y aun cuando se reconozca al acusado la condición de " promotor", en el sentido clarificador que se ha expuesto, en el caso enjuiciado debe desestimarse el primero de lo motivos del recurso, y confirmar la sentencia apelada, por cuanto cuando, pese a los requerimientos que la entidad de la obra, de escasa relevancia de fábrica, aunque sea haya levantada en suelo no urbanizable y de especial protección, cuando fuera del derecho penal se dispone de una normativa ad hoc que permite controlar la legalidad de tal edificación , adoptando sanciones y medidas de suspensión y derribo, con la incoación de del expediente de restauración de la legalidad, se realizasen para la presentación de la documentación preceptiva, ha de compartirse el criterio interpretativo mantenido en la sentencia apelada, pues no resulta admisible obviar la normativa administrativa, que permite materializar las resoluciones que se hubieren adoptado sobre la paralización de la obra, para, en este caso de especiales circunstancias entitativas, acudir a la vía

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penal para que a través de la condena se proceda al derribo de lo edificado, como se ha solicitado..”.

II-III- SUPUESTOS DIVERSOS.

II-III-I PREVARICACIÓN.

Auto AP Madrid nº 335/2.007, de 30 de mayo, Sección 16. Id Cendoj 2807937º162007200226. Revoca inadmisión a trámite querella.

“… PRIMERO.- Se denuncia en la querella, conforme hemos expuesto en el antecedente de hecho primero, un posible delito de prevaricación, delito que, como analiza la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 28 de abril de 2005, de la Sala 2ª (PTE : Martínez Arrieta, Andrés), " se concreta en el actuar del funcionario público dictando, a sabiendas, una resolución arbitraria. Con el precepto penal se pretende una actuación de los funcionarios públicos sujeta al sistema de valores proclamado en la Constitución, concretamente, una actuación dirigida a servir con objetividad los intereses generales con pleno sometimiento a la ley y al Derecho (arts. 103 y 106 CE ). Es claro que la función de control de la actuación funcionarial puede ser ejercida tanto por la propia Administración como por la jurisdicción, tanto en el orden Contencioso administrativo como el penal, cuando la actuación del funcionario no sólo sea contraria a la norma, incluso ilegal, sino cuando, además, es arbitraria.". Y continua exponiendo que: "El control jurisdiccional de la actuación administrativa puede ser desarrollado por la jurisdicción, tanto contenciosa administrativa como la penal, reservando ésta última a aquellos actos que infringen notoriamente los principios constitucionales de una Administración en un Estado democrático, esto es, cuando se vulneran abiertamente los principios constitucionales de imparcialidad, de igualdad de oportunidades, de legalidad, etc., que conforman la actuación de la Administración. Además, el principio de intervención mínima exige que el sistema penal de control social sólo pueda actuar frente a agresiones graves de los principios informadores de la actuación de la Administración, no contra meras irregularidades e ilegalidades que encontrarán su mecanismo de control en el orden contencioso administrativo, sino aquéllas que vulneran patentemente los principios de actuación básica de la Administración. El sistema penal tiene, en consecuencia, un carácter fragmentario y es la última ratio sancionadora y es por ello que el derecho penal no sanciona todas las conductas contrarias a derecho ni las que lesionan el bien jurídico, sino tan sólo las modalidades de agresión mas peligrosas, ya que su finalidad es atender a la defensa social que surge no de la simple infracción de la legalidad administrativa, lo que daría un sentido formalista al delito de prevaricación, sino la trasgresión o incumplimiento de la normativa administrativa que incida de forma significativa en los administrados y en la comunidad, con perjuicio potencial o efectivo en los intereses de ambos o de la causa pública. Se hace necesario que la resolución injusta sea dictada a sabiendas de su obrar torticero (STS 16.10.93 ). En particular la lesión del bien jurídico protegido por el Art. 404 CP se ha estimado cuando el funcionario adopta una resolución que contradice un claro texto legal sin ningún fundamento, para la que carece

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totalmente de competencia, omite totalmente las formalidades procesales administrativas, actúa con desviación de poder, omita dictar una resolución debida en perjuicio de una parte del asunto administrativo (ver STS 647/2002 , con mayores indicaciones jurisprudenciales)." Conviene reseñar igualmente que los elementos del delito contra la ordenación del territorio del Art. 320.1 y 2 C.P . (conocidos como delitos de prevaricación urbanística), igualmente denunciado, son comunes a los de la prevaricación administrativa, diferenciándose únicamente en la especialización de la resolución dictada por el funcionario, refiriéndose la urbanística a los casos concretos de proyectos de edificación o la concesión de licencias contrarias a las normas urbanísticas vigentes…”.

Sta AP Pontevedra nº 15/2.006, de 4 de diciembre. Sección4ª. Iden Cendoj 36038370042006100453. Revoca pronunciamiento de condena.

“…TERCERO.- Los mencionados recurrentes formulan recurso por infracción de normas del ordenamiento jurídico y a éste respecto procede hacer las siguientes consideraciones: como es sabido ,el artículo 320 del Código Penal constituye un supuesto específico y agravado de prevaricación ,por razón de la materia ,esto es , la normativa urbanística , por eso sanciona en el párrafo primero "informar favorablemente ", a sabiendas de su injusticia ,proyectos de edificación o la concesión de licencias contrarias a las normas urbanísticas vigentes ,y en el párrafo segundo resolver o votar a sabiendas de su injusticia ,la concesión de aquellas , por lo que se destaca de la modalidad genérica del artículo 404 del Código Penal, pero en la medida que la arbitrariedad es una forma de injusticia, puede aplicarse a la prevaricación especial la jurisprudencia elaborada sobre la genérica, de manera que para encuadrar la actuación administrativa en el tipo penal, descartando la mera ilegalidad administrativa, aquella tiene que consistir en una contradicción con el ordenamiento que sea patente y grosera ( STS 1 de Abril de 1996 ) , señalándose también que la injusticia puede venir referida en la absoluta falta de competencia del inculpado ,en la inobservancia de las más elementales normas de procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución de modo que ésta implique un torcimiento del Derecho( SSTS 20 de Abril 1995, 14 de Noviembre 1995 ) y asimismo puede consistir en la realización de un acto administrativo convirtiendo la propia voluntad en fuente exclusiva de la norma( SSTS 2 Noviembre 1999 y 23 Diciembre 2003 ) o cuando la resolución no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley (STS 23 Septiembre 2002 ). Por sentado lo expuesto, es necesario, además, que la resolución se dicte a sabiendas de su injusticia, esto es con clara conciencia de la arbitrariedad e ilegalidad de la resolución; elemento culpabilístico que no es suficiente con que sea deducido de consideraciones más o menos fundadas, sino que debe evidenciarse como elemento subjetivo del tipo más allá de toda duda razonable ( SSTS 22 de Septiembre de 1993,10 de Julio de 1995 ), como ya tuvo ocasión de comentarse. Finalmente, deben tenerse en cuenta los principios de intervención mínima y de proporcionalidad en la aplicación de la norma penal, de manera que, en la ponderación de las circunstancias concurrentes se consideren los ataques más graves a la legalidad administrativa, como merecedores del reproche penal. CUARTO.- Llegados

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a ésta altura , el Tribunal ,estima que debe aplicarse en el presente caso ,la STS de 28 de Marzo del 2006 , porque se pronuncia sobre la inaplicación del artículo 320 del Código Penal ,tras el examen de la doctrina y de las normas urbanísticas , en un supuesto en que los mismos acusados votaron e informaron respectivamente las licencias urbanísticas , precisamente , con las normas urbanísticas que también se recogen en el "factum " de la sentencia de instancia que ahora se examina…”.

STS 363/2.006, de 28 de marzo. Id Cendoj 2807912006101226. Revoca pronunciamiento de condena.

“…DECIMO TERCERO: Los motivos (párrafos ) 6 a 17, lo son por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim. al vulnerarse el art. 320 en relación con el art. 404 CP . dado que la actuación del recurrente en modo alguno reúne los requisitos de este tipo penal, pues el otorgamiento de unas licencias siguiendo los informes jurídicos y técnicos, conforme con el sentido de los informes jurídicos y técnicos municipales emitidos en el expediente, conforme informe jurídicos y resoluciones administrativas de la Consellería de Cultura, de la Consellería de Política Territorial y del Ministerio de Hacienda, e incluso de los Tribunales contenciosos administrativos en modo alguno se puede considerar como realizada a sabiendas de una injusticia, arbitraria, flagrante y grosera vulneración de una legalidad incontestable. El desarrollo que de estos motivos se realiza por la parte recurrente hace necesario recordar que el delito de prevaricación urbanística del art. 320 CP, introducido en el actual Código , no es sino una especialidad del delito mas genérico de prevaricación penado en el art. 404 , a cuya penalidad remite en parte y de cuya naturaleza y requisitos participa, pues al igual que éste protege el correcto ejercicio del poder publico que en un Estado de Derecho no puede utilizarse de forma arbitraria ni aún a pretexto de obtener un fin de interés publico o beneficioso para los ciudadanos, pues debiendo, por el contrario, ejercerse siempre de conformidad con las leyes que regulan la forma en que deben adoptarse las decisiones y alcanzarse los fines constitucionalmente lícitos, aunque su ámbito de perpetración se ciñe al propio de la actividad administrativa de control de la ordenación y uso del territorio. Ahora bien, el control de la legalidad de los actos de los órganos de la Administración Pública precisa la STS. 766/99 de 18.5 corresponde a los Juzgados y Tribunales del orden jurisdiccional contencioso-administrativo. Este control no debe ser confundido con el enjuiciamiento por los Jueces y Tribunales del orden jurisdiccional penal, de las personas que ocupando y desempeñando las funciones propias de órganos de la administración, incurren en conductas que revisten caracteres de delito. Los jueces y tribunales están llamados a juzgar a las autoridades y funcionarios que presuntamente hayan realizado un hecho penalmente típico, pero no lo hacen en el ejercicio de la función controladora establecido en el art. 106.1 CE, sino en el ejercicio de la potestad jurisdiccional genérica que atribuye a todos los jueces y tribunales el art. 117.3 CE. destinada en el caso del orden jurisdiccional penal a hacer efectivo el mandato de aquel sometimiento de ciudadanos y poderes públicos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico que establece y proclama el art. 9.1 CE . Los Jueces y Tribunales no controlan, pues, a la administración publica, sino que sencillamente, declaran cuando procede ejercer el "ius puniendi" del Estado contra la persona -autoridad o funcionario- que se ha

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desviado en su comportamiento de la legalidad realizando el hecho penalmente típico. DECIMO CUARTO: Efectuada esta precisión debemos insistir en que nos encontramos ante una prevaricación especial por razón de la materia sobre la que se realiza, la normativa urbanística, lo que implica algunas diferencias. Así la modalidad genérica del art. 404 exige que el funcionario, además de una actuación "a sabiendas de su injusticia", produzca una resolución arbitraria. En la urbanística el contenido de la conducta consiste en informar o resolver favorablemente "a sabiendas de su injusticia". En ambos casos, el contenido de la acción es similar pues la arbitrariedad es una forma de injusticia de ahí que pueda ser aplicada a la prevaricación especial, la doctrina de esta Sala sobre la genérica, recogida, entre otras en las SSTS. 331/2003 de 5.3, 1658/2003 de 4.12, 1015/2002 de 31.5, bien entendido que en la interpretación del tipo no debe olvidarse el análisis de la conducta desde la perspectiva de la antijuricidad material, aplicando en su caso, los criterios de "insignificancia" o de intervención mínima, cuando no se aprecie afectación del bien jurídico tutelado, así como el principio de proporcionalidad. Un tipo penal no puede ser un mero reforzamiento de la autoridad administrativa, un contenido material de antijuricidad. La coordinación de las medidas administrativas y penales para la tutela urbanística no debe interpretarse en el sentido de que el Derecho Penal le corresponde un papel inferior respecto del Derecho Administrativo o meramente auxiliar. Ambos se complementan para mejorar la tutela de un interés colectivo de especial relevancia, ocupando cada uno de ellos su lugar especifico y desempeñando el papel que el corresponde conforme a su naturaleza. El derecho administrativo realiza una función preventiva y también sancionadora de primer grado, reservándose el Derecho Penal para las infracciones más graves, conforme al principio de intervención mínima. En esta dirección la STS. 1658/2003 de 4.12 nos recuerda que el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación. Garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal (Sentencias de 21 de diciembre de 1999 y 12 de diciembre de 2001 , entre otras). Es por eso, como en esa misma sentencia se afirma, que no se trata de sustituir a la Jurisdicción Administrativa, en su labor de control de la legalidad de la actuación de la Administración Pública, por la Jurisdicción Penal a través del delito de prevaricación, sino de sancionar supuestos límite, en los que la actuación administrativa no sólo es ilegal, sino además injusta y arbitraria. La acción consiste en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Ello implica, sin duda, su contradicción con el derecho, que puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder (STS núm. 727/2000, de 23 de octubre ), o en palabras de otras sentencias, puede venir determinada por diversas causas y entre ellas se citan: la total ausencia de fundamento; si se han dictado por órganos incompetentes; si se omiten trámites esenciales del procedimiento; si de forma patente y

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clamorosa desbordan la legalidad; si existe patente y abierta contradicción con el ordenamiento jurídico y desprecio de los intereses generales (STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre y STS núm. 76/2002, de 25 de enero ). Pero no es suficiente la mera ilegalidad, la mera contradicción con el Derecho, pues ello supondría anular en la práctica la intervención de control de los Tribunales del orden Contencioso- Administrativo, ampliando desmesuradamente el ámbito de actuación del Derecho Penal, que perdería su carácter de última «ratio». El principio de intervención mínima implica que la sanción penal sólo deberá utilizarse para resolver conflictos cuando sea imprescindible. Uno de los supuestos de máxima expresión aparece cuando se trata de conductas, como las realizadas en el ámbito administrativo, para las que el ordenamiento ya tiene prevista una adecuada reacción orientada a mantener la legalidad y el respeto a los derechos de los ciudadanos. El Derecho Penal solamente se ocupará de la sanción a los ataques más graves a la legalidad, constituidos por aquellas conductas que superan la mera contradicción con el Derecho para suponer un ataque consciente y grave a los intereses que precisamente las normas infringidas pretenden proteger. De manera que es preciso distinguir entre las ilegalidades administrativas, aunque sean tan graves como para provocar la nulidad de pleno derecho, y las que, trascendiendo el ámbito administrativo, suponen la comisión de un delito. A pesar de que se trata de supuestos de graves infracciones del derecho aplicable, no puede identificarse simplemente nulidad de pleno derecho y prevaricación. En este sentido, conviene tener presente que en el artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, se contienen como actos nulos de pleno derecho, entre otros, los que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional; los dictados por órgano manifiestamente incompetente; los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento y los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta, lo que revela que, para el legislador, y así queda plasmado en la Ley, es posible un acto administrativo nulo de pleno derecho por ser dictado por órgano manifiestamente incompetente o prescindiendo totalmente del procedimiento, sin que sea constitutivo de delito (STS núm. 766/1999, de 18 de mayo ). No basta, pues, con la contradicción con el derecho. Para que una acción sea calificada como delictiva será preciso algo más, que permita diferenciar las meras ilegalidades administrativas y las conductas constitutivas de infracción penal. Este plus viene concretado legalmente en la exigencia de que se trate de una resolución injusta y arbitraria, términos que deben entenderse aquí como de sentido equivalente. Respecto de esta distinción, la jurisprudencia anterior al Código Penal vigente, y también algunas sentencias posteriores, siguiendo las tesis objetivas, venía poniendo el acento en la patente y fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto administrativo con el derecho. Se hablaba así de una contradicción patente y grosera (STS de 1 de abril de 1996 ), o de resoluciones que desbordan la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso (SSTS de 16 de mayo de 1992 y de 20 de abril de 1994 ) o de una desviación o torcimiento del derecho de tal manera grosera, clara y evidente que sea de apreciar el plus de antijuridicidad que requiere el tipo penal (STS núm. 1095/1993, de 10 de mayo ). Otras sentencias de esta Sala, sin embargo, sin abandonar las tesis objetivas, e interpretando la sucesiva referencia que se

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hace en el artículo 404 a la resolución como arbitraria y dictada a sabiendas de su injusticia, vienen a resaltar como elemento decisivo de la actuación prevaricadora el ejercicio arbitrario del poder, proscrito por el artículo 9.3 de la Constitución, en la medida en que el ordenamiento lo ha puesto en manos de la autoridad o funcionario público. Y así se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa (SSTS de 23-5-1998; 4-12-1998; STS núm. 766/1999, de 18 mayo y STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre ), lo que también ocurre cuando la arbitrariedad consiste en la mera producción de la resolución -por no tener su autor competencia legal para dictarla- o en la inobservancia del procedimiento esencial a que debe ajustarse su génesis (STS núm. 727/2000, de 23 de octubre ).Puede decirse, como se hace en otras sentencias, que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley (STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre ), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor (STS núm. 878/2002, de 17 de mayo ) o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos (STS núm. 76/2002, de 25 de enero ). Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable. Además, es necesario que el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución. Los términos injusticia y arbitrariedad, como antes dijimos, deben entenderse aquí utilizados con sentido equivalente, pues si se exige como elemento subjetivo del tipo que el autor actúe a sabiendas de la injusticia, su conocimiento debe abarcar, al menos, el carácter arbitrario de la resolución. De conformidad con lo expresado en la citada STS núm. 766/1999, de 18 mayo , como el elemento subjetivo viene legalmente expresado con la locución «a sabiendas», se puede decir, en resumen, que se comete el delito de prevaricación previsto en el artículo 404 del Código Penal vigente cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración. Será necesario, en definitiva, en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto, y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular

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de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho. Conviene resaltar que la omisión del procedimiento legalmente establecido, ha sido considerada como una de las razones que pueden dar lugar a la calificación delictiva de los hechos, porque las pautas establecidas para la tramitación del procedimiento a seguir en cada caso tienen normalmente la función de alejar los peligros de la arbitrariedad y la contradicción con el derecho (STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre ). Así se ha dicho que el procedimiento administrativo tiene la doble finalidad de servir de garantía de los derechos individuales y de garantía de orden de la Administración, y de justicia y acierto en sus resoluciones. Por un lado tiene una finalidad general orientada a someter la actuación administrativa a determinadas formas que permitan su comprobación y control formal, y por otro, otra de mayor trascendencia, dirigida a establecer determinados controles sobre el fondo de la actuación de que se trate. Ambas deben ser observadas en la actividad administrativa, pudiendo dar lugar en caso contrario a la nulidad o a la anulabilidad (artículos 53.1, 62 y 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ). Sin embargo no se puede identificar de un modo automático la omisión del procedimiento con la calificación de los hechos como delito de prevaricación. En este sentido, de un lado, es posible una nulidad de pleno derecho sin que la resolución sea constitutiva de delito. De otro, el artículo 63.2 de la citada Ley 30/1992 , en el ámbito administrativo, dispone que el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados. En general, pues, la mera omisión de los requisitos puramente formales no supondrá por sí misma la arbitrariedad e injusticia de la resolución. En este sentido, las STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre y la STS núm. 76/2002, de 25 de enero, antes citadas, no se refieren a la omisión de cualquier trámite sino de los esenciales del procedimiento. Otra cosa ocurrirá cuando omitir las exigencias procedimentales suponga principalmente la elusión de los controles que el propio procedimiento establece sobre el fondo del asunto, pues en esos casos, la actuación de la autoridad o funcionario no se limita a suprimir el control formal de su actuación administrativa, sino que con su forma irregular de proceder elimina los mecanismos que se establecen precisamente para asegurar que su decisión se sujeta a los fines que la Ley establece para la actuación administrativa concreta en la que adopta su resolución. Son, en este sentido, trámites esenciales. (STS nº 331/2003, de 5 de marzo )..”.

Sta AP Málaga nº 90/2.006, de 17 de febrero. Sección 2ª. Id Cendoj 29067370022006100070. Confirma pronunciamiento de absolución.

“…SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal y la acusación particular impugnan la sentencia de instancia por infracción de lo dispuesto en el art. 320-2 del Código Penal. Consideran que la concesión de una licencia de obra menor sin ajustarse a las normas de procedimiento administrativo y sin previo informe técnico, constituye típicamente el delito de prevaricación urbanística. El delito del artículo 320.2 del Código Penal configura una modalidad especial y agravada del delito de prevaricación administrativa en el ámbito específico del urbanismo, de forma que en abstracto las conductas descritas en dicho precepto resultan subsumidles, al menos en el caso

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enjuiciado, en la descripción genérica del delito de prevaricación, siéndole, en consecuencia, perfectamente aplicable el concepto legal y la doctrina jurisprudencial sobre el delito de prevaricación. Respecto a dicho delito de prevaricación, en primer lugar debe tenerse en cuenta que, tal como indican las sentencias de la Sala 2ª del TS de 18 de mayo de 1999 y de 9 de julio de 1999 , una resolución ilegal no es, sólo por ser ilegal, una resolución injusta. La injusticia supone un «plus» de contradicción con la norma que es lo que justifica la intervención del derecho penal. La jurisprudencia de la Sala 2ª del TS ha considerado ( Sentencias de 20 de mayo de 1995 1 de abril de 1995, 23 de abril de 1997 y 27 de enero de 1998 que únicamente cabe reputar injusta una resolución administrativa, a efectos de incardinarla en el tipo de prevaricación, cuando la ilegalidad sea «evidente, patente, flagrante y clamorosa», incluso «grosera» se dice en la Sentencia de 9 de julio de 1999 , rectificándose así una doctrina anterior excesivamente extensiva en la conceptuación de lo injusto administrativo. El Código Penal de 1995 se ha situado en la línea restrictiva marcada por la jurisprudencia en la interpretación del derogado artículo 358 del CP y ha asociado, en su artículo 404 la injusticia de la resolución con la arbitrariedad. La identificación de la injusticia de una resolución con la mera evidencia de su ilegalidad puso el acento en el dato, sin duda importante, de la patencia y fácil congnoscibilidad de la contradicción del acto con el derecho. Pero el artículo 404 vigente ha puesto el acento en el elemento más objetivo y de fondo del «ejercicio arbitrario del poder», proscrito por el artículo 9-3 de la Constitución Española. Ese ejercicio arbitrario del poder se produce, dicen las Sentencias de la Sala 2ª del TS de 23 de mayo de 1998 y 4 de diciembre de 1998 , «cuando el funcionario dicta una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico a los que están sujetos tanto los poderes públicos como los ciudadanos según el artículo 9.1 del texto Constitucional, sino pura y simplemente de su capricho, de su voluntad convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión del mejor derecho (si la resolución ha de reconocerlo a uno u otro ciudadano) o del interés colectivo (si es éste que está en juego) se pone el elemento objetivo de la prevaricación». Y como elemento subjetivo viene legalmente expresado con la locución «a sabiendas», que elimina del tipo tanto la comisión por culpa como por dolo eventual, se puede decir, en resumen, que se comete el delito de prevaricación previsto en el artículo 404 Código Penal vigente cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración. Como señala la Sentencia del TS de 12-12-2001, con cita de la de 9 de junio de 1998 , «el delito de prevaricación no trata de sustituir a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en su labor genérica de control del sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, sino de sancionar supuestos límites en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la Autoridad o Funcionario, perjudicando al ciudadano afectado (o a los intereses generales de la Administración Pública) en un injustificado ejercicio de abuso de poder. No es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad, lo que se sanciona...». Por último, en relación al específico

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delito de prevaricación urbanística, debe tenerse en cuenta que la interpretación literal del artículo 320, que abarcaría toda infracción urbanística, debe ser restringida conforme al principio de mínima intervención penal, atendiendo a una consideración integrada de la normativa administrativa, el bien jurídico protegido y el concepto legal y jurisprudencial de prevaricación. En este sentido, la sanción administrativa de estos comportamientos, la consideración del título en que está enmarcado el delito así como, en fin, la doctrina jurisprudencial sobre las resoluciones que pueden ser objeto de prevaricación, lleva a concluir que sólo las infracciones más graves de las normas urbanísticas que regulan el aprovechamiento y uso del suelo, que constituyen la esencia de la ordenación del territorio, puede satisfacer el elemento objetivo del delito. La aplicación de la anterior doctrina debe llevar necesariamente a considerar no constitutivos de un delito del artículo 320 del Código Penal la actuación del Alcalde Sr. Pedro. Para ello es preciso acudir al expediente administrativo correspondiente. En un primer momento la comunidad de propietarios inicio las obras sin solicitar licencia de obra menor alguno. En un momento posterior, se instó por otras personas que podrían verse afectados por la obra menor la suspensión de la obra, por carecer de licencia. Ante la paralización de las obras, los comuneros afectados, presentaron una solicitud de licencia de obra menor y que tenía por objeto la elaboración de dos muros y el cerramiento con una puerta. Es evidente que el técnico correspondiente informó desfavorablemente, puesto que se pretendía efectuar un cerramiento en una red viaria pública. Por tanto se dictó una resolución por parte del Alcalde denegando la licencia, aunque no consta que hubiese sido firmada por este. Posteriormente los comuneros presentaron un escrito en el que exponía la finalidad y el objeto de colocar dicho muro en la vía. Explicitaron que su objeto no era otra que separar una urbanización de otra. Al efecto el Sr. Alcalde, puesto que ya no se pretendía el cerramiento es cuando decide de mutuo propio a otorgar la licencia de obra menor. Examina tal iter hemos de llegar a la conclusión que no cabe hablar de un delito de prevaricación urbanística, atendiendo a principios de proporcionalidad y la entidad del hecho. La Sala tiene presente que se han omitido las normas esenciales de procedimiento, pero sin embargo entiende que la resolución dictada por el Sr. Alcalde no se puede calificar de injusta y arbitraria. Llegamos a tal conclusión puesto que se trata del otorgamiento de una licencia de obra menor, la entidad de las obras que se pretendían acometer, y la escasa repercusión que tuvo el levantar los dos muros que finalmente se realizaron excluyen la aplicación del tipo penal de la prevaricación urbanística. Tal resolución no perjudica al interés general ni tampoco al particular de unos determinados ciudadanos. El hecho de colocar los dos muros, no impide el paso a cualquier persona que pretenda pasear por el lugar, ni tampoco el acceso de vehículos. Por tanto cualquier sujeto puede circular y transitar por dicha calle. La colocación de los muros sólo viene a diferenciar una urbanización respecto de otra. Distintita cuestión hubiese sido se autoriza el cerramiento. En este caso ya no sólo sería contrario al Plan general de ordenación urbana ( en el caso concreto tras la nueva solicitud no sabemos si es o no contrario, pues no consta informe técnico), sino que además perjudicaría el interés general y particular de determinados ciudadanos que se verían impedidos de acceder libremente y transitar por dicha vía pública. Insistimos a través de esta jurisdicción no puede enjuiciarse como constitutiva

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de delito la resolución dictada por el Sr. Alcalde, pero ello no implica que se les dé santidad a dicha resolución. Esto es la jurisdicción contenciosa-administrativa es la válida para resolver tal cuestión. No podemos olvidar que el otorgamiento de la licencia según el primer informe técnico era contrario al Plan General de 1986. Por tanto será en dicha jurisdicción donde los que se consideren perjudicados puedan ejercer sus derechos. En definitiva como pone de manifiesto la Juzgadora de instancia y asumiendo los argumentos jurídicos expuestos en su sentencia, en el presente caso no cabe hablar de la comisión de un delito de prevaricación urbanística, lo que nos llevan necesariamente a desestimar este motivo de impugnación..”..

STS nº 1.068/2.004, de 29 de septiembre. Id Cendoj 2807912004100862. Confirma pronunciamiento de absolución.

“…La prevaricación se concreta en el actuar del funcionario público dictando, a sabiendas, una resolución arbitraria. Con el precepto penal se pretende una actuación de los funcionarios públicos sujeta al sistema de valores proclamado en la Constitución, concretamente, una actuación dirigida a servir con objetividad los intereses generales con pleno sometimiento a la ley y al Derecho ( arts. 103 y 106 CE ). Es claro que la función de control de la actuación funcionarial puede ser ejercida tanto por la propia Administración como por la jurisdicción, tanto en el orden Contencioso administrativo como el penal, cuando la actuación del funcionario no sólo sea contraria a la norma, incluso ilegal, sino cuando, además, es arbitraria. Es claro que el control jurisdiccional de la actuación administrativa puede ser desarrollado por la jurisdicción, tanto contenciosa administrativa como la penal, reservando ésta última a aquellos actos que infringen notoriamente los principios constitucionales de una Administración en un Estado democrático, esto es, cuando se vulneran abiertamente los principios constitucionales de imparcialidad, de igualdad de oportunidades, de legalidad, etc., que conforman la actuación de la Administración. Además, el principio de intervención mínima exige que el sistema penal de control social sólo pueda actuar frente a agresiones graves de los principios informadores de la actuación de la Administración, no contra meras irregularidades e ilegalidades que encontrarán su mecanismo de control en el orden contencioso administrativo, sino aquéllas que vulneran patentemente los principios de actuación básica de la Administración. El sistema penal tiene, en consecuencia, un carácter fragmentario y es la última ratio sancionadora y es por ello que el derecho penal no sanciona todas las conductas contrarias a derecho ni las que lesionan el bien jurídico, sino tan sólo las modalidades de agresión mas peligrosas, ya que su finalidad es atender a la defensa social que surge no de la simple infracción de la legalidad administrativa, lo que daría un sentido formalista al delito de prevaricación, sino la trasgresión o incumplimiento de la normativa administrativa que incida de forma significativa en los administrados y en la comunidad, con perjuicio potencial o efectivo en los intereses de ambos o de la causa pública. Se hace necesario que la resolución injusta sea dictada a sabiendas de su obrar torticero ( STS 16.10.93 ). Numerosas Sentencias de esta Sala han señalado criterios de diferenciación entre el ilícito

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administrativo, susceptible de corrección por la propia Administración y la jurisdicción administrativa, del ilícito constitutivo de delito. En la STS 28.11.94 , se afirma "debe alcanzar la categoría de manifiesta, insufrible para la armonía del ordenamiento jurídico que no soporta, sin graves quebrantamientos de sus principios rectores, que las Administraciones públicas se aparten de los principios de objetividad y del servicio de los intereses generales que le vienen impuestos por la Constitución. No se da por el simple hecho de que se hayan vulnerado las formalidades legales, ya que estos defectos deben y pueden quedar corregidos en la vía administrativa,... el derecho penal sólo justifica su aplicación en los supuestos en los que el acto administrativo presente caracteres notoriamente contradictorios con los valores que debe salvaguardar y respetar". En otras Sentencias se refiere que la duda razonable sobre la legalidad del acto administrativo hace desvanecer la idea de hecho delictivo pues la ilegalidad debe ser clara y manifiesta (7.2.97). Mas recientemente la jurisprudencia de la Sala II, por todas STS de 2 de abril de 2.003 y de 24 de septiembre de 2002 , exige para rellenar el contenido de la arbitrariedad que la resolución no sólo sea jurídicamente incorrecta, sino que además no sea sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley. Frecuentemente una situación como ésta ha sido calificada mediante distintos adjetivos ("palmaria", "patente", "evidente", "esperpéntica", etc.), pero, en todo caso, lo decisivo es el aspecto sustantivo, es decir, los supuestos de hecho en los que esos adjetivos han sido utilizados. En particular la lesión del bien jurídico protegido por el art. 404 CP se ha estimado cuando el funcionario adopta una resolución que contradice un claro texto legal sin ningún fundamento, para la que carece totalmente de competencia, omite totalmente las formalidades procesales administrativas, actúa con desviación de poder, omita dictar una resolución debida en perjuicio de una parte del asunto administrativo (ver STS 647/2002 , con mayores indicaciones jurisprudenciales). En todos esos casos, es claro que la decisión se basa en la tergiversación del derecho aplicable y que éste ha sido reemplazado por la voluntad del funcionario. Esta casuística, cuyo común denominador es la falta de deducción de la decisión del derecho aplicable al caso, fundada en un método hermenéutico aceptable, proporciona el aspecto sustantivo de la acción típica, que no debe ser confundido con los adjetivos, como tales imprecisos y poco aptos para cumplir con la función de garantía de la ley penal, que contingentemente la jurisprudencia ha usado para dar una idea de la gravedad del hecho. El contenido básico de la prevaricación, como antes señalamos, consiste en una actuación contraria a derecho. El delito de prevaricación doloso, dictar a sabiendas de su injusticia una resolución arbitraria en asunto administrativo, supone "la postergación por el autor de la validez del derecho o de su amparo y, por lo tanto, la vulneración del Estado de Derecho" ( STS 2/99, de 15 de octubre ), lo que supone un grave apartamento del derecho. En su comprensión, la jurisprudencia de esta Sala ha rechazado concepciones subjetivas, basadas en el sentimiento de justicia o injusticia que tenga el funcionario, y ha requerido que el acto sea objetivamente injusto. Integra la prevaricación cuando "queda de manifiesto la irracionalidad de la resolución de que se trata", o "cuando la resolución vulnera abiertamente la Constitución". En el sentido indicado, el funcionario público ha de actuar con vulneración patente de las exigencias establecidas en el art. 103 de la Constitución , a cuyo tenor, la Administración sirve con objetividad los intereses generales, y con

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sometimiento a la Ley y al Derecho con garantía de imparcialidad en el ejercicio de sus funciones. Lo relevante para la conceptuación de arbitraria de una resolución dictada es que la misma sea rotundamente incasable con el ordenamiento jurídico. La incompatibilidad radica con el ordenamiento, hoy anclada en el derecho positivo ( art.9.3 de la Constitución ) significa, ha señalado la doctrina que "tanto que estamos ante una resolución caprichosa, mas estrictamente, irracional y absurda aunque pueda estar formalmente motivada". No es posible determinar los supuestos concretos a los que se ha aplicado el tipo penal. Un examen de la jurisprudencia nos permitirá señalar supuestos puntuales de aplicación. Los mas repetidos en la jurisprudencia son los relativos a actuaciones de funcionarios con vulneración de derechos fundamentales y las actuaciones con ausencia de competencia o con inobservancia de los derechos de los ciudadanos o con incumplimiento de los requisitos para la adopción del acto……Se limita a reproducir la prueba del procedimiento de la que deduce una distinta valoración para alcanzar la subsunción en el art. 320 del Código penal, la prevaricación urbanística. Este tipo penal participa de la antijuridicidad de la prevaricación del art. 404 con la especificidad derivada de la normativa arbitrariamente infringida, manteniendo el resto de las notas caracterizadoras de la prevaricación, por lo que reproducimos en este fundamento cuando dijimos sobre el contenido esencial de la prevaricación en el primer fundamento de esta Sentencia…”.

STS nº 1.056/2.002, de 3 de junio. Id Cendoj 28079120002002101869. Revoca pronunciamiento de condena dictado en la instancia.

“…Numerosos precedentes jurisprudenciales han consolidado una doctrina pacífica y reiterada sobre la figura de la prevaricación administrativa tipificada en el art. 358 C.P. de 1.973 y en el 404 del Código actualmente vigente. De entre ellos cabe destacar como exponente del criterio de esta Sala la sentencia de 18 de mayo de 1.999 en la que se analiza en profundidad este tipo penal, abordando en primer lugar la diferencia entre el control judicial de legalidad de la actuación administrativa que establece el art. 106.1 C.E., que no está atribuido indistintamente a todos los Tribunales, sino exclusivamente a los del orden contencioso-administrativo a tenor de lo establecido en el art. 24 L.O.P.J., por una parte, y, por otra, el control de la legalidad penal de la actuación de cualesquiera personas que ocupando o desempeñando las funciones propias de los órganos de la Administración, incurren en conductas que revisten caracteres de delito, que corresponde a los Jueces y Tribunales del orden penal, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional genérica que atribuye a todos los Jueces y Tribunales el art. 117.3 C.E. Partiendo de esta fundamental distinción, debe subrayarse la dificultad de determinar nítidamente ambas esferas de control cuando la ilegalidad de un acto administrativo supone, en quien lo ha realizado, la comisión de un hecho aparentemente típico. Dificultad que se agudiza cuando el acto administrativo puede ser constitutivo, precisamente, de un delito de prevaricación, que está legalmente definido, desde un punto de vista objetivo, como el hecho de dictar un funcionario público una resolución injusta. Si la resolución injusta se identifica con la resolución contraria a la legalidad se genera un grave riesgo de que quede difuminada la línea fronteriza entre el control de

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legalidad que debe ejercer la jurisdicción contencioso-administrativa, y el control de legalidad penal que ejerce la jurisdicción de este orden con respecto a la totalidad de los ciudadanos. Si esta identificación se lleva a sus últimas consecuencias, podría llegar a sostenerse que detrás de todo acto administrativo contrario a derecho habría una autoridad o un funcionario autor de una "resolución injusta" que, de haberse dictado a sabiendas de su injusticia, habría de ser calificada como un delito de prevaricación. Es llano que este resultado es indeseable por más de una razón. Entre otras, porque ni tendría sentido que en el sector administrativo del ordenamiento jurídico el derecho penal dejara de ser la "última ratio" para convertirse en la primera -dando al olvido el principio de intervención mínima-, ni es buena la judicialización de la vida política a que inevitablemente conduce la derivación hacia el orden jurisdiccional penal de cualquier enjuiciamiento que haya de hacerse en relación a la conducta de las autoridades y funcionarios en el ejercicio de sus cargos. Un claro indicio de que no puede ser confundida la ilegalidad administrativa con el delito de prevaricación lo tenemos en la enumeración que se hace en el art. 62 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, de los casos en que los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho. Encontramos en dicho precepto, por ejemplo, junto a los actos "que lesionan el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional", junto a los "dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio" y junto a los "dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados", a los "que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta", lo que parece indicar que para la ley es admisible la hipótesis de que un acto administrativo lesione el contenido esencial de un derecho fundamental, sea dictado por un órgano manifiestamente incompetente o producido prescindiendo por completo del procedimiento establecido -que son indudablemente supuestos de máxima ilegalidad- y que el acto en cuestión no sea, sin embargo, constitutivo de infracción penal. De lo expuesto hasta aquí se deduce con suficiente claridad que no basta que una resolución administrativa sea contraria a derecho para que constituya un delito de prevaricación. Una resolución ilegal no es, sólo por ser ilegal, una resolución injusta. La injusticia supone un "plus" de contradicción con la norma que es lo que justifica la intervención del derecho penal. La jurisprudencia de esta Sala ha repetido últimamente -SS 20-5-1995, 1-4-1996, 23-4-1997 y 27-1- 1998- que únicamente cabe reputar injusta una resolución administrativa, a efectos de incardinarla en el tipo de prevaricación, cuando la ilegalidad sea "evidente, patente, flagrante y clamorosa". Hay que reconocer que con ello se ha rectificado una doctrina anterior excesivamente extensiva en la conceptuación de lo injusto administrativo, pero acaso sea necesario dar un paso más. El Código Penal de 1.995 se ha situado en la línea restrictiva que marcaron aquellas sentencias y ha asociado, en su art. 404, la injusticia de la resolución con la arbitrariedad. Pero no es del todo exacto que, con esta matización, se haya limitado la nueva ley a ratificar la última doctrina elaborada por la jurisprudencia en torno al art. 358 CP derogado. La identificación de la injusticia de una resolución con la mera evidencia de su ilegalidad puso el acento en el

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dato, sin duda importante, de la patencia y fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto con el derecho. Pero el art. 404 CP vigente ha puesto el acento en el elemento más objetivo y de fondo del "ejercicio arbitrario del poder" proscrito por el art. 9.3 CE. Pues bien, se ejerce arbitrariamente el poder, dicen las recientes Sentencias de esta Sala de 23-5-98 y 4-12- 1998, "cuando el funcionario dicta una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico -a los que están sujetos tanto los poderes públicos como los ciudadanos según el art. 9.1 CE- sino, pura y simplemente, de su capricho, de su voluntad convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión del mejor derecho -si la resolución ha de reconocerlo a uno u otro ciudadano- o del interés colectivo -si es éste el que está en juego- se ´pone`el elemento objetivo de la prevaricación". Y como el elemento subjetivo viene legalmente expresado con la locución "a sabiendas" , que elimina del tipo tanto la comisión por culpa como por dolo eventual, se puede decir, en resumen, que se comete el delito de prevaricación previsto en el art. 404 CP vigente cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración (véanse también SS.T.S. de 14 de julio y 28 de noviembre de 1.995, 11 de octubre y 2 de noviembre de 1.999 y 18 de marzo de 2.000, entre otras muchas). TERCERO.- Por su parte, la STS de 11 de octubre de 1.999 insiste en que el delito de prevaricación cometido por funcionario o autoridad públicos exige un "patente y elevado grado de injusticia de la resolución adoptada", exigencia que había sido requerida por la doctrina y la jurisprudencia con respecto al tipo del art. 358 del Código anterior y que ha tenido su reflejo en el actualmente vigente de 1.995, al precisar que la resolución no sólo sea injusta, sino también arbitraria, con lo que se refuerza el carácter de estruendosa injusticia como elemento del tipo delictivo, mientras que el nuevo Código mantiene para la prevaricación judicial la exigencia de una resolución injusta, sin más calificativos. De donde resulta que el actual art. 404 C.P. viene a reforzar la calificación del elemento objetivo típico, que ha de consistir, así, en una resolución de "gran injusticia hasta el punto de que constituya una decisión arbitraria por su flagrante y clamoroso apartamiento de la norma legal aplicable .....

…..Admitimos, al igual que el recurrente y el Ministerio Fiscal, que la actuación del acusado fue contraria a las normas que regulaban el proceso en materia de urbanismo, pero tal actividad, por las razones que han quedado consignadas, no excede del ámbito de la mera ilegalidad y queda lejos de las exigencias objetivas y subjetivas requeridas por el delito de prevaricación administrativa. En definitiva, no puede trasladarse al campo del derecho penal toda irregularidad administrativa porque ello nos llevaría a una exacerbación del derecho punitivo proyectándolo indiscriminadamente sobre todas las áreas de la actividad administrativa, invadiendo parcelas primariamente reservadas a su específica normativa que tiene resortes, como ya se ha dicho, para corregir resoluciones o actos no ajustados a la legalidad, reconduciendo el conflicto a la vía judicial del orden contencioso-administrativo. Sólo como última razón debe intervenir el derecho penal cuando la

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decisión sea insoportable para la armonía del sistema jurídico y contravenga de manera flagrante, disparatada o absurda la normativa reguladora de la actividad administrativa introduciendo un factor de distorsión tan irregular que merece su corrección por la vía del derecho sancionador penal. Las posibles irregularidades observadas permanecen en el marco estricto del derecho administrativo y no tienen encaje en el tipo penal cuya aplicación reclama la acusación particular..”.

II-III-II DEMOLICIÓN DE LO ILICITAMENTE CONSTRUIDO.

Sta AP Jaén nº 80/2.0007, de 30 de mayo, Sección 3ª. Id Cendoj 2305037003200710087.

“…CUARTO.- Nos referiremos por último a la medida de demolición prevista en el artículo 319.3 del Código Penal .El precepto en cuestión regula la facultad que asiste a los Jueces y Tribunales para ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra. Se trata de una consecuencia jurídica del delito prevista en la norma, y puede considerarse de carácter civil, en cuanto que pudieran englobarse sus efectos en el artículo 110 del Código Penal. Implica la restauración del orden jurídico conculcado, y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística. No se trata de una pena al no estar recogida en el catálogo de penas que contempla el Código Penal, ni se puede considerar como responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo aunque no arbitrario, pues la adopción de esta medida debe estar plenamente motivada. La tendencia general de las audiencias provinciales es la de aplicar la demolición a los supuestos del artículo 319.1 del Código Penal, y no a los del párrafo segundo del precepto. Pero sería un contrasentido que se declarase constitutiva de delito una edificación y se deje a la administración urbanística acordar la demolición. Entendemos que debe ser la jurisdicción penal la que acuerde la demolición pues, el objetivo del legislador de preservar la ordenación del territorio con el rigor que quiere hacerlo, no sería factible dejando a las leyes administrativas la restauración del derecho perturbado, cuando es precisamente la extracción de ese orden y la incorporación del orden penal lo que hace que el rigor de la reacción sea mayor ante el concreto ataque que el tipo en cuestión prevé (Sentencias de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1ª de 27 de diciembre de 1.999, y Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6ª de 19 de febrero de 2.004 ). La decisión debe ser motivada, y como quiera que el precepto no señala criterio alguno, consideramos que en la práctica debe tenerse en cuenta: La gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida, en relación con el daño que causaría al infractor, en caso de implicarse sólo intereses económicos, o verse afectados derechos fundamentales como el uso de la vivienda propia; la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción, teniendo en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc. Pues bien, en el caso enjuiciado la construcción se ha realizado a lo largo del tiempo, desde 1.998 hasta el año 2.003, ampliándose

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considerablemente la edificación inicial por tratarse de varias viviendas agrupadas, pese a haberse paralizado la obra. En la zona existen varias naves industriales, y otra casa próxima a la obra del acusado. Pero según dijo la Arquitecto Técnico, Doña Rita todo es ilegal, y no se puede edificar ni parcelar allí por tratarse de fincas rústicas para explotación agraria. Téngase en cuenta que se trata de suelo no urbanizable con la calificación de común, y que dicha calificación no ha variado, pues cuando el acusado adquirió la finca se trataba de un terreno rústico, como reza en la escritura de compraventa. Además no constan resoluciones judiciales o administrativas contradictorias que pusieran en entredicho el principio de igualdad. Es por todo ello que la demolición se considera procedente y proporcionada con la gravedad de los hechos. QUINTO.- Por último haremos referencia al principio de igualdad de trato, en relación con el mantenimiento de la construcción. El principio de intervención mínima, pese a configurar prioritariamente un mandato dirigido al legislador, subyace en el ordenamiento punitivo y constituye uno de sus principios inspiradores, lleva a la protección únicamente de los bienes jurídicos más importantes para el orden social y frente a los ataques que deban tenerse como de mayor envergadura y trascendencia, de manera que las conductas que afronten dichos bienes pericialmente protegidos deben ser suficientemente relevantes, ya que el derecho penal sólo despliega sus efectos cuando la protección de los aludidos bienes jurídicos sea imposible o inadecuada a través de otros medios menos lesivos, el ordenamiento penal cumple así una función de carácter subsidiaria y consiste en la "última ratio" sancionadora (Sentencia del Tribunal Supremo 663/2005 de 23 de mayo R.J 2.005/7339 ). Por otra parte, el principio de intervención mínima sólo se entiende cabalmente si se le sitúa en un contexto de cambio social en el que se produce una tendencia a la discriminalización de ciertos actos, o las conductas que han dejado de recibir un significativo reproche social, pero también una tendencia en sentido contrario que criminaliza atentados contra bienes jurídicos que la mutación acaecida en el plano axiológico convierte en especialmente valiosas. Esto último nos debe poner en guardia frente a determinadas demandas que se formulen en nombre del mencionado principio (Sentencia del Tribunal Supremo 7/2002 de 19 de enero R.J 2002/1315 ). Pues bien, no se vulnera el referido principio debido a todos los motivos que venimos razonando, y además porque se ha probado la comisión de un delito sobre la ordenación del territorio, en el que el interés tutelado es preservar la regulación de la utilización del suelo, y en segundo lugar tal regulación es un mandato dirigido a los poderes públicos, que aparece expresamente previsto en el artículo 47 de la Constitución Española. Sin perjuicio de ello, además su tipificación no aparece dirigida a penalizar cualquier vulneración de aquella regulación, sino exclusivamente aquellas conductas referidas a intervenciones no autorizables sobre suelos no urbanizables. Por tanto, en la medida en que el precepto cuestionado persigue la preservación de bienes o intereses constitucionalmente protegidos y socialmente relevantes, en este concreto aspecto las dudas de constitucionalidad aparecen como notoriamente infundadas (Auto del Tribunal Constitucional 395/2004 (Pleno) de 19 de octubre RTC 2004/395 ). En definitiva, el hecho de que en un caso concreto algunos Juzgados o Tribunales hayan derivado la facultad de demoler a la administración, no

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implica la vulneración de los principios que se acaban de exponer, pues ha de estarse a las circunstancias concurrentes en cada supuesto. Es así, que en el enjuiciado, la medida de demolición resulta plenamente proporcionada y justificada para la reparación del orden jurídico perturbado con la comisión del delito. Se desestima el recurso, confirmándose la sentencia de instancia..”.

Sta AP Jaén nº 288/2.006, de 4 de diciembre. Sección 1ª. Ide Cendoj 230503700120061000560. Revoca pronunciamiento de absolución.

“… Segundo.- Ciertamente, la demolición no es una sanción, sino una medida de carácter reparatorio, de lo que se deduce que tal calificación permitiría dejar sin efecto la condena a la demolición, si se produjera una modificación del planeamiento que la convirtiera en innecesaria. Efectivamente y aunque en sentido estricto no puede calificarse como responsabilidad civil derivada del delito dado su carácter facultativo desde luego no puede calificarse dicha previsión legal como una pena puesto que no está recogida en el catálogo de penas que contempla el Código Penal. Es una consecuencia jurídica del delito prevista en la norma, que en definitiva puede restaurar el orden jurídico conculcado, y en el ámbito de la política criminal, disuadir de llevar a cabo edificaciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística en concreto y sobre todo contra el bien jurídico protegido, que no es otro, sino contra la utilización racional del suelo orientada a los intereses generales, (artículos 45 y 47 de la Constitución Española). En este sentido, en sentencia de esta Audiencia Provincial de fecha 4 de Julio de 2006, se estima que no debe acudirse para fundar la decisión de demolición al criterio de la tardanza en la actuación de la Administración pues ello puede ser debido a múltiples razones y en cualquier caso no es la actuación de la misma lo que se contempla en el tipo y en definitiva, supondría una especie de reprensión subyacente a una actuación poco diligente, fuera del ámbito de la jurisdicción penal y más cercana a la administrativa; concentrándonos en este caso, con que los propios hechos nos dan los elementos de juicio necesarios para concluir con la adopción del acuerdo de demolición, ya que de la construcción de una edificación, nave industrial sobre la que se desconoce su utilidad o destino, pero que evidentemente sería para una actividad industrial o comercial, en suelo rústico, no legalizable se evidencia la procedencia de la demolición, debiendo acordarse la misma, en los términos que autoriza el precepto, es decir, a cargo del condenado, y sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe…”..

Sta AP Jaén nº 128/2.006, de 4 de septiembre. Sección 2ª. Ide Cendoj 23050370022006100319. No demolición.

“…PRIMERO.- Se alza el Ministerio Fiscal contra la sentencia recaída en la instancia, en la que no obstante condenarse al acusado como autor penalmente responsable de un delito contra la ordenación del territorio del art. 319.2º CP , no se acuerda la demolición de lo ilegalmente edificado en uso de la facultad que el pfo. 3º de dicho precepto prevé, apoyándose básicamente en dos argumentos: por un lado, la existencia de otras edificaciones en la misma zona también ilegales que no han sido demolidas por la Administración Local

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competente y, por otro, el tener dicha Administración igualmente competencia y mayores elementos de juicio e incluso mayores posibilidades de ejecución material de dicha medida. El recurrente opone, que a tenor del principio de proporcionalidad y necesidad de reparación del daño al interés colectivo, resulta procedente la demolición por las circunstancias concurrentes en el supuesto enjuiciado, aunque no concreta las mismas sino por remisión a los hechos probados y fundamentación jurídica de la resolución recurrida, de los que mantiene se deriva un plus de culpabilidad en el penado que aconsejan aquella. El recurso ha de ser necesariamente rechazado y para ello se ha de partir de la premisa fundamental del carácter facultativo de la imposición de la medida. Es cierto que la doctrina de las respectivas AAPP abogan por la demolición, aunque con una escueta argumentación, que se apoya casi exclusivamente -como lo hace el recurrente- en el carácter ilegalizable de la edificación al construirse ya en suelo no urbanizable y por ser el único modo de reparar el daño causado y no ver frustrada la finalidad del legislador de preservar la ordenación del territorio, fin para el que las leyes administrativas se mostraban del todo irrelevantes e ineficaces en la labor preventiva que se ha querido imprimir al tipo penal ante la proliferación de conductas si no se procede a la demolición. Así se pronuncian entre otras las sentencias de la AP Alicante de 27-12-99, AP Madrid de 18-6-02 y AP Burgos de 29-3-03. También la SAP Jaén de 4-9-00 que no obstante a diferencia de las anteriores se basa en la gravedad del daño real producido - la edificación ocupaba hasta en un 30% de un vial, provocando en el resto de los vecinos una conducta similar hasta llegar a temer la desaparición de la calle- .Esta Sala entiende no obstante como ya hemos expuesto en otras ocasiones -S. 7-2-05 - en consonancia con la última sentencia citada, que tales argumentos genéricos resultan insuficientes, siendo procedente examinar las circunstancias concurrentes en el supuesto concreto enjuiciado pues, por un lado, si se parte de que toda conducta enjuiciada lo es por haber rebasado la frontera de la mera infracción administrativa y pese al principio de intervención mínima merece ya un mayor reproche social para incluirla a priori en el ámbito de protección del derecho Penal, debería considerarse ya en sí misma con la suficiente entidad -al no ser subsanable- para proceder en todo caso a la demolición y no lo prevé así la norma. Por otro lado y como consecuencia de lo anterior, si esa mera cualidad de ilegalizable hubiera estado en la mente del Legislador del CP 1.995 como única justificación de la demolición de las construcciones o edificaciones del art. 319 CP, hubiera recogido la imposición de la misma con carácter imperativo para todos los supuestos sin necesidad además de motivación alguna al devenir ya de todo punto irrelevante por encontrarse implícita en la finalidad protectora de la norma. Deben ser por tanto otros los motivos que lleven a cualquier Tribunal a imponer dicha sanción, pues precisamente la justificación de la misma no es otra la protección de los intereses colectivos o de terceros y habrá de procederse en consecuencia con escrupuloso respeto al Principio de proporcionalidad al que alude el Ministerio Fiscal según cual sea el ataque a esos intereses comunitarios que necesariamente ha de revestir una especial gravedad además de tratarse de una construcción o edificación que integre el tipo penal. Llegados a este punto habrá que coincidir con el Magistrado a quo, que de la prueba practicada, la construcción efectuada no lo ha sido aisladamente sino que se encuentra ubicada entre otras muchas, que necesariamente por encontrarse en el mismo

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paraje protegido no pueden encontrarse legalizadas y que según el testimonio del propio perito tampoco fueron demolidas, y en que no existe dato alguno ni en la copia del expediente administrativo aportado, ni en la totalidad de los autos, que introduzca los elementos de juicio necesarios para adoptar la decisión que se pretende por la acusación, ni tan siquiera un mínimo informe de valoración de esa especial gravedad de la conducta que justifique la misma, a salvo claro esta de ser ilegal y en consecuencia a la improcedencia -siguiendo el criterio de otras AAPP, vgr. SAP de León 13-12-01 - de acordar en el supuesto de autos tal demolición, ello sin perjuicio de que la Gerencia de Urbanismo con base a los informes técnicos y demás elementos de valoración con los que de seguro cuenta, proceda si así resulta de los mismos a dicha demolición en uso de las competencias que le vienen atribuidas, como ya se indicaba en la resolución recurrida…”.

Sta AP Jaén 209/2.006, de 28 de julio. Sección 1ª. Ide Cendoj 2300370012006100402. No demolición.

“…Tercero.- Apela, también, el Ministerio Fiscal solicitando que se proceda a la demolición de la casa edificada. El artículo 319.3 dispone que <<en cualquier caso, los jueces o tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe>>. Así las cosas el citado precepto no obliga al Juez a ordenar la demolición de lo edificado pues utiliza el vocablo <<podrán ordenar>> y además <<motivadamente>>. Es por consiguiente una Facultad del juzgador y éste razona en el fundamento de derecho quinto el "porqué" en este caso no se ordena la demolición basándose en que se ha edificado en una zona en la que ya existen muchas edificaciones parecidas (Vega de la Reina). En igual sentido se pronunció este tribunal en su sentencia nº 197/2006 de 11 de julio donde, también el Ministerio Fiscal apeló solicitando la demolición de una edificación en el mismo paraje. En consecuencia, no resulta incoherente declarar que la obra realizada es ilegal y constitutiva de la infracción penal del artículo 319.2º del Código Penal y no adoptar las medidas necesarias para suprimir dicha ilegalidad, ya que la opción de demolición la sigue manteniendo la administración, una vez ha quedado resuelta la vía penal, en base a las propias facultades que le asisten en el expediente abierto al efecto. En base a lo expuesto, esta Sala comparte el criterio del Juzgador de instancia en cuanto a la aplicación del principio de intervención mínima del derecho penal, lo que determina así la confirmación íntegra de la sentencia impugnada previa la desestimación del recurso de apelación promovido..”.

Sta AP Jaén nº 197/2.006, de 11 de julio. Sección 1ª Ide Cendoj 23050370012006100416.

“..Primero.- En la sentencia de instancia se condenó al acusado como autor responsable de un delito contra la Ordenación del Territorio previsto y penado en el artículo 319.2º del Código Penal, sin aplicar la facultad que el apartado 3º de dicho precepto establece, esto es, la demolición de lo ilícitamente edificado, razonándolo expresamente el Juzgador a quo en el fundamento de derecho quinto de dicha sentencia, y cuyo esencial motivo lo basa en el principio de

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intervención mínima, además de declarar que las posibilidades de demolición las sigue manteniendo la administración local, una vez resuelta la cuestión penal, no siendo en esa zona la única edificación ilegal que se ha realizado sin que se haya acordado administrativamente la demolición, y que las posibilidades de la administración en este aspecto en relación con la ejecución de la demolición son mayores, lo que hace aconsejable dejar que sea en este ámbito donde se acuerde en su caso la citada demolición. Y frente a este pronunciamiento se interpone recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, interesando que se revoque y se acuerde la demolición solicitada en su día, impugnando el recurso deducido la defensa del acusado. En el referido recurso se alega que la no imposición de la obligación a cargo del condenado de proceder a la demolición de la obra ilegalmente construida, siendo a su cargo los gastos de la misma, supone la no defensa del bien jurídico protegido que es la ordenación del territorio, dejando en pie una construcción ilegal y que por lo tanto la sanción y reproche penal de la conducta no tenga virtualidad práctica; añadiendo que durante el juicio quedó claro que la legalización de la construcción era contraria a la legislación vigente, y que por lo tanto no tenía sentido dejar en pie tal construcción si no puede ser legalizada, careciendo así de razón la imposición de una pena si no se restablece el suelo no susceptible de legalización a su estado original, así como que el hecho de que la Administración no lo haya ordenado con anterioridad no implica que el Juzgador no deba imponerla en su sentencia. Pues bien, con relación a estas alegaciones, no podemos compartir el criterio del Ministerio Fiscal, ya que si bien es cierto que la sanción contenida en el apartado 3º del artículo 319 constituye una consecuencia del delito de naturaleza civil, que forma parte del contenido de la reparación, pues queda encuadrada la sanción dentro del precepto penal que tipifica la figura delictiva, y por ello, es sanción derivada del ilícito penal, también es cierto que en el mencionado precepto, en dicho apartado, se establece que la demolición de la obra es una consecuencia que "podrá" ser ordenada, no conteniéndose por tanto un mandato imperativo, pues no se dice "se acordará" la demolición, sino sólo "podrá ordenarse", literalidad del precepto que no deja dudas sobre el hecho de que la sanción es una facultad del Juzgador que, como allí se expresa, debe ser motivada cuando así se acuerde. Por tanto, la demolición debe quedar reservada al arbitrio del Juzgador, lo cual no quiere decir que sea arbitraria. Por otro lado, el hecho de que el Juzgador de instancia no haya acordado la demolición no significa que el bien jurídico protegido por la norma quede indefenso, ni que la sanción y reproche penal de la conducta no tenga virtualidad práctica, pues la jurisdicción penal ha actuado y sancionado una conducta ilícita que ha atentado contra la ordenación del territorio, si bien no se consideró procedente la demolición, lo cual no implica que en el orden administrativo, que también ha de velar por la utilización del suelo, pueda acordarse dicha demolición. De igual modo ha de señalarse que existen otras construcciones en la misma zona (Paraje denominado DIRECCION000 ), respecto de las que no se acordó la demolición en el ámbito penal, como así se desprende de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Jaén en fecha 2-10-04 (Procedimiento Abreviado nº 244/04), y obrante a los folios 55 y ss. de las presentes actuaciones, sentencia que no fue recurrida por el Ministerio Fiscal, lo que conlleva que de aceptarse las alegaciones del recurso que aquí nos ocupa dando lugar a la demolición interesada,

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estaríamos otorgando un trato desigual y discriminatorio al acusado con relación a sus vecinos de la misma zona, incurriendo en el denominado "agravio comparativo". Segundo.- En consecuencia, no resulta incoherente declarar que la obra realizada es ilegal y constitutiva de la infracción penal del artículo 319.2º del Código Penal y no adoptar las medidas necesarias para suprimir dicha ilegalidad, ya que la opción de demolición la sigue manteniendo la administración, una vez ha quedado resuelta la vía penal, en base a las propias facultades que le asisten en el expediente abierto al efecto. En base a lo expuesto, esta Sala comparte el criterio del Juzgador de instancia en cuanto a la aplicación del principio de intervención mínima del derecho penal, lo que determina así la confirmación íntegra de la sentencia impugnada previa la desestimación del recurso de apelación promovido..”.

Sta AP Málaga, nº 432/2.006, de 6 de julio. Sección 2ª. Ide Cendoj 29067370022006100420. No demolición.

“…En cuanto al segundo motivo de impugnación, se ha de poner de manifiesto que el art. 319.3 lo que establece es la posibilidad de que el Tribunal acuerde la demolición de lo edificado, pero no como una consecuencia necesaria de la aplicación del tipo penal contenido en ese mismo art. 319 , sino como una posibilidad que además exige de una motivación específica, lo que parece redundar no solo en ese carácter discrecional sino incluso en lo excepcional de la adopción de tal medida. Ciertamente podría pensarse que resulta incoherente declarar que la obra realizada es ilegal y constitutiva de la infracción penal del art. 319 y luego no adoptar las medidas oportunas para eliminar tal ilegalidad, pero la incoherencia no resulta tal cuando esas posibilidades de demolición las sigue manteniendo la administración, una vez resuelta la cuestión penal ateniente al caso. Las mayores posibilidades de la administración en este campo, incluso en orden a la ejecución material de la posible demolición, hace aconsejable dejar que sea en ese ámbito administrativo donde, en su caso, se acuerde, dando coherencia a las propias normas urbanísticas..”.

PROPUESTAS DE CONCLUSIONES.

1-. La protección penal se otorga al medio ambiente en general como bien jurídico autónomo. Es un bien jurídico relevante por si mismo: no se trata meramente de asegurar la eficacia de la intervención administrativa ni de sancionar la desobediencia del sujeto respecto de la normativa de protección ambiental, sino de proteger directa y primariamente el equilibrio de los sistemas naturales.

2-. Resulta evidente que el Legislador se ha pronunciado de forma inequívoca sobre la posible aplicación del Derecho Penal para la protección del medio ambiente para los que violen lo previsto en las leyes dictadas al efecto.

3-.La protección penal de la ordenación del territorio plantea especiales dificultades al tratarse de una materia de presupuestos y contornos estrechamente relacionados con el Derecho Urbanístico

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4-.La indisciplina urbanística generalizada y la falta de efectividad de la actuación administrativa, especialmente en cuanto al restablecimiento del orden jurídico perturbado, están en el origen del recurso al Derecho Penal para la protección de la ordenación del territorio.

5-. Las nuevas conductas que integran los requisitos de los tipos del artículo 319 CP no eran con anterioridad conductas legitimas, sino constitutivas de ilícitos administrativos en cuanto contrarias al ordenamiento jurídico, sin perjuicio que por su especial gravedad se haya estimado conveniente sancionar dichas prohibiciones con sanciones penales en vez de administrativas, lo que plantea dificultades para determinar cuando resulta procedente el recurso al Derecho Penal frente a la aplicación del Derecho Administrativo Sancionador.

6-. La coordinación de las medidas administrativas y penales para la tutela urbanística no debe interpretarse en el sentido de que el Derecho Penal le corresponde un papel inferior respecto del Derecho Administrativo o meramente auxiliar. Ambos se complementan para mejorar la tutela de un interés colectivo de especial relevancia. El derecho administrativo realiza una función preventiva y también sancionadora de primer grado, reservándose el Derecho Penal para las infracciones más graves, conforme al principio de intervención mínima.

7-. No es admisible esgrimir de forma generalizada el principio de intervención mínima como un obstáculo insalvable para la aplicación del Derecho Penal cuando las conductas imputadas integren las exigencias de los tipos previstos.

8-. El principio de intervención mínima no es un principio de la interpretación del Derecho Penal, sino de la política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador.

9-. Reducir la intervención del Derecho Penal, como última "ratio", al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio precisamente con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y la penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal

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Novena Ponencia: Planeamiento Urbanístico.Ponente: Ilmo. Srs. Don José Antonio Montero Fernández. Magistrado de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Sevilla.

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EL PLANEAMIENTO EN LA LEY DE ORDENACIÓN Y URBANISMO DE ANDALUCÍA.

Antes de iniciar el estudio pormenorizado de la ordenación urbanística en la LOUA, parece conveniente recordar algunos principios generales y reglas básicas, también presente, como no podía ser menos en la regulación cuyo estudio abordamos.

El objeto del planeamiento.

Desde el punto de vista del Derecho civil, debe afirmarse que el objeto del planeamiento son los bienes inmuebles por naturaleza constitutivos del suelo, subsuelo y vuelo inseparables de aquellos. Se excluyen el resto, esto es inmuebles por destino, incorporación o analogía.

Dentro del objeto común, a su vez podemos distinguir el objeto material del planeamiento territorial y del planeamiento urbanístico. Del primero lo constituye el territorio, elemento esencial de la Comunidad Autónoma Andaluza, territorio tanto en su aspecto físico como topográfico o geográfico; no afecta a los inmuebles en su consideración de fincas, sino indirectamente.

El planeamiento urbanístico tiene como objeto material el suelo, contemplado desde una perspectiva diversa, la de ser base física del municipio, afectando a todas las fincas por naturaleza que lo conforman, consideradas unitariamente. Una de las críticas que se le formulan precisamente a la LOUA es el tratamiento que realiza del subsuelo, al punto que hay quien acusa a la Ley que se extralimita en la modulación que hace del derecho de propiedad referido al subsuelo, pues más que una limitación, conforme a la función social, asistimos a una auténtica confiscación.

El principio de remisión al planeamiento.

El planeamiento adquiere la importancia que se le reconoce porque se le reserva dos funciones principalísimas, es el medio para llevar a cabo la ordenación del territorio y de la ciudad e instrumento de concreción espacial y temporal del estatuto del derecho de la propiedad, artº 2.1 de la Ley 6/98. La primera conlleva que a través de los planes se va a diseñar el modelo territorial con la previsión de cómo ha de llevarse a cabo y su ejecución, es el planeamiento el que prevé la ciudad futura, el marco de convivencia, estableciendo los usos y su ubicación.

Mediante la segunda el planeamiento cierra el estatuto jurídico del derecho de propiedad del suelo, la clasificación del suelo es la idea clave para la determinación del régimen jurídico aplicable a los terrenos, pues como dice la STC 61/97, “sin esta clasificación previa... no sería posible regular la condición básica alguna del ejercicio del derecho de propiedad... puesto que constituye la

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premisa, a partir de la cual se fijan tales condiciones básicas". Clasificación a la que ha de añadirse la calificación del suelo como presupuesto necesario para la aplicación del estatuto jurídico. De ahí deriva la naturaleza jurídica reglamentaria de los Planes.

Principio de cooperación.

Dado, como es obvio, que la ordenación y planificación tienen como marco y sustento material el territorio, el suelo, y que este elemento constituye a su vez el ámbito material sobre el que se desarrolla otras funciones públicas, inevitablemente se produce un entrecruzamiento interadministrativo, puesto que el Estado tiene constitucionalmente atribuidas una pluralidad de competencias de evidente dimensión espacial y que se proyecta sobre el espacio físico.

Como el ejercicio de las competencias propias sobre el indicado espacio territorial, ni directa ni indirectamente, pueden vaciar de contenido el ámbito competencias que le resulta extraño, es absolutamente imprescindible la articulación de técnicas de cooperación intersectorial.

Pero dado que es el planeamiento el que en definitiva va a fijar los usos del suelo, prohibiciones, compatibilidades o incompatibilidades; el planificador en el diseño que establezca debe tener presente, so pena de establecer un régimen inconstitucional, que no puede realizarlo de tal manera que excluya o dificulte hasta perjudicar sustancialmente el ejercicio de las competencias sectoriales del Estado de contenido distinto al urbanístico; sin que, de igual modo, las competencias estatales, a su vez, puedan suplir la actividad de ordenación territorial o configurar las propias de tal modo que indirectamente puedan llegar a determinar la ordenación territorial.

La no indemnizabilidad por la ordenación urbanística.

Artº 2.2 de la Ley 6/98, en tanto que la ordenación del territorio implica meras limitaciones y deberes que definen y configuran el contenido normal del derecho de propiedad (STS 15-2-94). El carácter estatutario de la propiedad procura que el contenido de la propiedad sea en cada momento el que derive de la ordenación urbanística, siendo lícita la modificación de esta; entendiéndose que la clasificación y el resto de determinaciones vinculan al suelo y construcciones y definen la función social de la propiedad y su contenido.

Quizás sea este unos de los puntos más polémicos, y en los que se aprecia fuertes tensiones. El centro de la polémica gira precisamente en torno al problema del alcance del planeamiento en la delimitación del derecho de propiedad. Se parte de un concepto unitario de la propiedad, que se identifica por un conjunto de facultades que se le reconoce y que la hace reconocible aún cuando se encuentre introducida la idea de función social. Concepto unitario del derecho de propiedad como derecho reconocido constitucionalmente y estrechamente vinculado a principios básicos como el de libertad y dignidad de

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la persona, la libertad como idea básica de organización del sistema político-social, lo que hace que el concepto de función social se subordine al de propiedad privada, en tanto que se entiende que es una idea modalizadora subordinada al concepto que trata de modalizar. La función social, puede pues modular el derecho de propiedad, pero no vaciar de contenido limitando singularmente las facultades del dominio.

Por ello, ha de considerarse que todo tratamiento respecto de la propiedad que realice el planeamiento, que exceda de dichos límites debe de ser susceptible de la correspondiente indemnización, porque se está llevando a cabo una verdadera expropiación.

Tesis la anterior que ha propiciado la crítica doctrinal que la LOUA hace del subsuelo, en tanto que mediante el ejercicio de la potestad del planeamiento se viene a determinar la titularidad del aprovechamiento del subsuelo, en definitiva determinando el propio contenido del derecho de propiedad del suelo.

Todo lo cual nos ha de llevar a postular que si bien al planeamiento se le asigna el papel de delimitar en última instancia el contenido de la propiedad del suelo, esta delimitación no puede desconocer su contenido esencial, puesto que en dicho caso no cabe hablar de modulación, sino de la supresión o privación de las facultades que identifican el derecho de propiedad, se produciría una auténtica confiscación, un despojo intolerable, que exige como respuesta la correspondiente indemnización.

El Urbanismo como función pública: su proyección en el planeamiento.

El Plan se formula, modifica o revisa al margen de los intereses de los propietarios de los terrenos, aún cuando se lleve a cabo, se debe de llevar a cabo, mediante trámites que obligatoriamente abren la vía a la participación ciudadana, pero la decisión se adopta al margen de los intereses o expectativas de los propietarios afectados. Existe, pues, una disociación entre la propiedad del suelo y las decisiones urbanísticas.

El carácter de función pública del urbanismo en general, y de la ordenación del territorio y planeamiento en particular, deriva de la cláusula de Estado social, según lo establecido en los arts. 1, 9, 33, 45 a 47 y 148 y 149 de la CE.

Carácter público de los planes e instrumentos de ordenación que procuran la legitimación pública para su impugnación.

Información y participación pública en el planeamiento.

Principio directamente conectado con los arts. 9.2, 23 y 105.9 de la CE, ya que el principio de participación ciudadana es uno de los principios fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico y que se manifiesta en el urbanismo, entre otras manifestaciones, en la fase de formación del planeamiento. El artº 6.1 de la Ley se preocupa de garantizar la participación ciudadana y de todos los

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sectores sociales afectados en la formación del planeamiento y en su posterior gestión, en tanto que el planeamiento condiciona el futuro desenvolvimiento de la comunidad, afectando de forma trascendente a la calidad de vida de los ciudadanos. Participación ciudadana que logra dotar al planeamiento de su legitimación democrática. Más adelante concretaremos como se desenvuelve este principio en la LOUA.

La jerarquización entre los planes.

El sistema jurídico en general está sometido al principio constitucional, artº 9.3, de jerarquía normativa, que en este tema se desenvuelve en el que el planeamiento no puede desconocer ni vulnerar ni los preceptos de ley, ni los de los reglamentos ejecutivos, pero al mismo tiempo se produce una jerarquización interna dentro del propio planeamiento.

El carácter normativo del planeamiento.

Los instrumentos de planeamiento tienen naturaleza normativa como criterio general, naturaleza sui géneris, desde luego, puesto que como se verá más adelante, es una fuente de Derecho Urbanístico con peculiaridades muy acusadas que la singulariza del resto de fuentes, aunque debamos situarla dentro del esquema general de las fuentes del Derecho, del ordenamiento jurídico administrativo, dentro de las disposiciones reglamentarias, ha de admitirse que constituyen una especie singular dentro del género de las disposiciones generales. Conforman, pues, el ordenamiento jurídico urbanístico, siendo predicable de las mismas los principios que caracterizan y conceptúan el Derecho positivo, se integran dentro del sistema jerarquizado de las fuentes del ordenamiento jurídico, y, además, constituyen, entre los diversos instrumentos que la conforman, un subsistema que responde a una jerarquización interna.

El sistema urbanístico se basa en un esquema conocido, sobre una regulación general y abstracta se prevé que la concreción se lleve a cabo por una normativa futura, esto es, se emplea la técnica de la remisión normativa.

Como disposición de carácter general, se reproducen las técnicas y efectos de su impugnación; así, cabe tanto su impugnación directa, como indirecta respecto de los actos de aplicación, y el efecto de una declaración judicial de nulidad no afecta a los actos firmes dictados en aplicación del plan que se anula, ni cabe que el contenido del plan pueda fijarse por sentencia; por su carácter normativo no cabe su impugnación administrativa -aún cuando se constata en la práctica la utilización de lo que podemos calificar de irregularidad, consistente en que en algunos casos los órganos competentes para su aprobación, ofrecen recurso administrativo y lo resuelven, lo que respondía a la polémica ya superada respecto de su naturaleza jurídica, al considerarlos disposiciones administrativas sujetas al sistema de impugnación de los actos administrativos-. Como disposición de carácter general, posee los caracteres de estabilidad y vigencia indefinida, a diferencia de los actos administrativos que se agotan con su ejecución. Como disposición de carácter

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general, para su eficacia necesitan de su publicación en los periódicos oficiales, quedando sujeto al periodo de vacatio legis. También está sujeto al principio de legalidad, artº 9.3 de la CE, de tal modo que de vulnerarse una norma de rango superior, y recordemos aquí la jerarquización interna existente, se produce automáticamente la invalidez del plan por infracción del principio de jerarquía normativa. Está sometido al principio de inderogabilidad singular de los reglamentos, de suerte que no se admite las dispensas; los planes obligan a su cumplimiento y vinculan tanto a las Administraciones como a los particulares, por lo que las reservas de dispensación son radicalmente nulas. La competencia para su aprobación no puede ser objeto de delegación interorgánica, aunque cabe la delegación intersubjetiva.

Caracteres propios y predicables de cualquier disposición de carácter general. Pero ya avanzamos que el plan como norma jurídica, como disposición de carácter general posee rasgos singulares que permite hablar de una especie dentro del género. Así, se elaboran y aprueban no en el ejercicio de la potestad reglamentaria, sino de la potestad planificadora, que permite la creación de norma jurídicas y la determinación y definición del contenido de derechos subjetivos patrimoniales inmobiliarios, en concreto cierra el estatuto jurídico del suelo, lo que conlleva que el procedimiento para su elaboración no siga la tramitación normal para la aprobación de los reglamentos, sino que se establezca una tramitación sui géneris, por lo que las normas procedimentales de elaboración del plan son normas de aplicación preferente sobre la normativa común. Se le reserva la función de legitimar cualquier actuación urbanística de la Administración, pues toda actuación precisa del instrumento adecuado de ordenación para realizarla. No estando sujetas las disposiciones generales de la exigencia técnica de la motivación, en cambio en el planeamiento la motivación es requisito esencial e imprescindible, que sirve de medio insustituible para realizar el pertinente control jurisdiccional del ejercicio de la potestad planificadora, y que debe de plasmarse en la memoria. Reconociéndosele otro de los rasgos que caracterizan singularmente al planeamiento, pues la potestad planificadora es en esencia discrecional, el planificador goza de absoluta libertad para la ordenación del territorio y establecimiento de los usos, libertad de elección siempre vinculada a la mejor satisfacción del interés público; discrecionalidad que conecta con el ius variandi del planeamiento, que constituye la manifestación más típica de esta potestad, por la cual el planificador no queda vinculado por ordenaciones anteriores, pudiendo establecer nuevas previsiones; ahora bien el hecho de que se configure como discrecional no es óbice para su sujeción a los principios contenidos en el artº 103 de la CE, y sin que pueda llegar a confundirse discrecionalidad con arbitrariedad; debiéndose producir y exigir la máxima coherencia entre el contenido de la memoria y la elección por la que se opta en las concretas determinaciones del plan; extendiéndose el control judicial a los elementos reglados, a la irracionalidad de la solución adoptada o a la concurrencia de una desviación de poder. Por último, a pesar del rasgo común respecto de las disposiciones de carácter general de su vigencia indefinida, aparte particularidades en algunos casos en concretos instrumentos de planeamiento que admiten la provisionalidad o transitoriedad, unas de las

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peculiaridades del planeamiento respecto de este rasgo general, es el de la posibilidad de su suspensión temporal.

El principio de ejecutoriedad.

Mención aparte merece este principio. Los instrumentos de planeamiento serán inmediatamente ejecutivos una vez publicada su aprobación definitiva, lo que conlleva que desde su vigencia obligan a todos al cumplimiento de las disposiciones contenidas en el planeamiento.

Pero lo que interesa resaltar, quizás sea el rasgo que caracteriza más singularmente al planeamiento y del que ha derivado la polémica sobre su naturaleza jurídica, que en la labor de integración sucesiva de la ordenación urbanística que realizan los planes, hace que algunas de sus determinaciones asuman propiamente los caracteres de acto de ejecución de dicha ordenación, dando lugar a que junto con los efectos típicos de las normas, se produzca en no pocas ocasiones los efectos propios de los actos administrativos, alimentando, como decimos, la polémica, creemos que hoy ya superada, sobre su naturaleza jurídica.

Ejecutividad inmediata del planeamiento que legitiman no sólo la realización de actuaciones materiales, como pudieran ser los actos de edificación, sino también la realización de determinados actos jurídicos, como cesiones, expropiaciones, reparto de beneficios y cargas.

Esquema de la ordenación urbanística.

La LOUA estructura las figuras de planeamiento distinguiendo el Planeamiento general, los Planes de desarrollo y los Catálogos -como instrumento complementario o auxiliar, en tanto que pueden formar parte de los planes de ordenación, pero también pueden formularse de forma autónoma para completar, precisar, actualizar o mejorar los catálogos ya existentes, artº 16.2-, y otros instrumentos de ordenación urbanística, a saber, las Normativas Directoras para la Ordenación Urbanística y Ordenanzas Municipales de Edificación y Urbanización, que a nuestro entender no gozan de la misma naturaleza que el planeamiento, no son fruto de la potestad planificadora, sino que son verdaderas reglamentaciones nacidas del ejercicio de la potestad reglamentaria, lo que viene a ratificarlo que el procedimiento para su elaboración y aprobación difiera sustancialmente respecto del previsto para la elaboración y aprobación de los planes. Debiéndose incluir entre los instrumentos de ordenación urbanística, las actuaciones de interés público en suelo con el régimen del no urbanizable.

El sistema clásico de planeamiento en nuestro Derecho Urbanístico ha sido siempre el de planeamiento integral, en contraposición con el planeamiento sectorial o por actividades económicas, presente en otros países de nuestro entorno. La LOUA opta por seguir el sistema de planeamiento integral, cuya

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consecuencia primera, como es natural, es el surgimiento de una estructura escalonada, en cascada, de suerte que se parte de una estructuración general y omnicomprensiva, integral del espacio físico sobre el que se va a actuar, y a partir de esta se articula otros instrumentos llamados a desarrollar, complementar o completar más pomenorizadamente las determinaciones generales. Estructura que responde necesariamente al establecimiento de un orden jerarquizado.

Esta estructura técnica jerarquizada, por su propia índole y naturaleza cuando se contempla desde la perspectiva jurídica, por el carácter normativo de los planes, nos muestra la jerarquización normativa dentro del sistema de planeamiento. La relación existente entre los distintos instrumentos de planeamiento se regula, entre otros principios, por el de jerarquía normativa, lo que conlleva que los planes de categoría inferior no puedan contradecir ni modificar los planes de categoría superior, estableciendose un orden de jerarquización normativa entre ellos. Un efecto directo de esta jerarquización interna, es que la declaración de nulidad de un instrumento de rango superior produce la nulidad de los instrumentos que traen causa de aquel, esto es los dictados en desarrollo del mismo.

Partiendo de dicho principio general, en cambio hemos de señalar que la LOUA flexibiliza este principio, en tanto que se va a posibilitar que los planes de categoría inferior, en determinados supuestos, siempre claro está que no alteren las determinaciones fundamentales de los planes de categoría superior, puedan modificar determinaciones de planes superiores sin necesidad de la modificación de estos. Lo cual responde al propósito del legislador plasmado en la Exposición de Motivos de la LOUA, de conseguir la simplificación y flexibilización del planeamiento urbanístico, al evitar que se tenga que proceder a la modificación del planeamiento general, lo que conlleva el sometimiento al rígido procedimiento al efecto, para cualquier adaptación o alteración en concreto de las determinaciones no estructurantes del planeamiento general por el planeamiento de desarrollo. Por tanto, si bien no cabe que el planeamiento de desarrollo altere la ordenación contenida en el PGOU de carácter estructural, artº 10, en cambio si lo puede hacer respecto de las determinaciones pormenorizadas potestativas.

La estructuración que hace la LOUA, se basa también en otros principios además del de jerarquización, también resulta de aplicación el principio de competencia específica, que se concreta en que a cada tipo de plan se le asigna un ámbito específico y unas funciones y finalidades propias y, en algunos casos, excluyentes. Por lo que el principio de jerarquización interna de los planes ha de matizarse y corregirse, en algún supuesto, por la aplicación de este principio.

El esquema se completa con los principios de coordinación y de ámbito territorial determinado. Así se prevén, Planes Especiales, planes independientes, de existencia autónoma, para una finalidad determinada, de ahí la necesidad de que de producirse las referidas excepciones el sistema resulte armónico y coherente, lo que se va a conseguir mediante la aplicación

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del principio de coordinación en el planeamiento y esta coordinación entre los diversos tipos de planes, y ello va a ser posible a través de la planificación general, la cual ha de sentar las bases y principios normativos de la ordenación y a los que deben de ajustarse el resto de instrumentos. De ahí que nunca proceda la aplicación analógica de los planes, puesto que al venir referido cada uno a un espacio territorial determinado, resulta imposible su extensión al faltar el elemento esencial para la aplicación de la analogía de la identidad de razón.

El planeamiento en cada clase de suelo.

Con la finalidad de estructurar el estudio que abordamos, conviene recordar la clasificación del suelo que realiza la LOUA. Suelo urbano, suelo urbanizable y suelo no urbanizable.

El suelo urbano, a su vez puede ser consolidado -no se establece carga alguna, basta con completar la urbanización y solicitar licencia para su edificación- y no consolidado -sujeto al derecho/deber de equidistribución, costear la urbanización, ceder terrenos destinados a dotaciones y ceder el 10% del aprovechamiento del área de reparto-.

El suelo urbanizable que recibe un tratamiento novedoso, en cuanto diferencia hasta tres tipos, el ordenado -con los mismos derechos y deberes vistos para el suelo urbano no consolidado-, el suelo urbanizable sectorizado -sujeto al régimen del derecho/deber de promover su transformación-, el suelo urbanizable no sectorizado -se le aplica el mismo régimen que al suelo no urbanizable-.

El suelo no urbanizable -sólo actos necesarios para su explotación agropecuaria-.

La Ley 7/02, dentro del planeamiento general distingue el Plan General, el Plan intermunicipal y el Plan de sectorización; al Plan General le va a corresponder la ordenación estructural y la ordenación pormenorizada, con determinaciones preceptivas y potestativas: el Plan intermunicipal, va a procurar la ordenación unitaria de los terrenos situados en dos o más términos municipales colindantes; y el Plan de sectorización en suelo urbanizable no sectorizado. Desaparece las Normas Subsidiarias y las Normas Complemenarias y los PDSU. En el suelo urbano consolidado, sin perjuicio de su ordenación detallada en el planeamiento general, puede ser objeto de ordenación mediante Plan Especial de Protección o mediante Estudio de Detalle, en ambos casos cabe Proyecto de Urbanización. El suelo urbano no consolidado puede plantear varias hipótesis, con ordenación pormenorizada, sin definición de sectores y con definición de sectores; en el primer caso, con ordenación pormenorizada, podría desarrollarse mediante Estudio de Detalle; en el supuesto de suelo urbano no consolidado sin definición de sectores, precisa Plan Especial de Reforma Interior y Estudio de Detalle, y posterior Proyecto de Urbanización; en el caso de tratarse de suelo urbano no consolidado con definición de sectores,

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precisa Plan Parcial -una de las novedades más destacadas- y, en su caso, Estudio de detalle, y su posterior Proyecto de Urbanización. El suelo urbanizable ordenado, mediante Estudio de detalle, aunque cabe sólo exigir Proyecto de Urbanización. El suelo urbanizable sectorizado, se ordena necesariamente mediante Plan Parcial de Ordenación y bien Estudio de Detalle y Proyecto de urbanización, o bien directamente este último. El suelo urbanizable no sectorizado, precisa previamente del Plan de sectorización, la ordenación mediante Plan Parcial y, o bien Estudio de Detalle y Proyecto de Urbanización, o bien este último sólo. Para el suelo no urbanizable se prevé solo el Plan Especial o, en su caso, Proyecto de Actuación.

Regula la Ley de una manera más detallada los instrumentos de planeamiento de desarrollo, aunque a nuestro entender no más compleja, introduciendo novedades de importante calado, que señalaremos cuando tratemos cada uno de ellos en particular; debiéndose destacar que no es simple reflejo de la anterior regulación, aunque desde luego es evidente su gran influencia como modelo a seguir, y junto a innovaciones que más adelante se acotarán, como se ha indicado, es digno de mención que en la LOUA desaparecen otros instrumentos de desarrollo como los Planes directos o autónomos y los Programas de Actuación Urbanística. Aún a pesar de denominarse planes de desarrollo, denominación harto expresiva de su función, ningún inconveniente existe en conceptuarlos también como planes dependientes, puesto que su formulación viene condicionada a la existencia previa de plan general del que en definitiva derivan, aún con algunas excepciones, en concreto nos referimos a determinados Planes Especiales que pueden formularse sin previo planeamiento general.

Los planes de desarrollo, como se irá concretando, responden al esquema tradicional que preside el común de los instrumentos de ordenación, así van a abarcar un ámbito territorial determinado, poseen un contenido propio y cada uno va a desarrollar las funciones y cumplir las finalidades según la especialidad que le otorga el legislador. Se caracterizan porque a través de los mismos, sin perjuicio de que esta función también puede llevarla a cabo el PGOU, se va a definir la estructura urbana sectorial o local en ámbitos territoriales determinados de carácter inframunicipal y van a servir de instrumentos adecuados para llevar a cabo la ejecución del planeamiento general. Como se verá también se contempla en la LOUA planes de desarrollo, cuyo ámbito es el supramunicipal, entre municipios colindantes.

El PGOU.

Al PGOU le corresponde la ordenación integral del territorio, reservándosele esta función en la Ley. Entre las novedades más destacadas es la desaparición de los criterios de programación por cuatrienios. Otra de las novedades, de bastante importancia, ya la hemos adelantado, es la posibilidad de innovación de las determinaciones pormenorizadas potestativas por planes de rango inferior sin necesidad de modificar el PGOU. Siendo de destacar la flexibilización que ha supuesto en el aspecto de la programación y económico-financiero. Debiéndose desarrollar con arreglo a los principios de máxima

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simplificación y proporcionalidad en atención a las características propias de cada municipio (población, crecimiento, actividades más relevantes, turismo, pertenencia a ámbitos supramunicipales, valores singulares cultural, natural, artístico, histórico...), por tanto, sus determinaciones se han de modular en función de las características del municipio.

Se distingue una ordenación estructural, la cual va a ser vinculante para todos los municipios y una ordenación estructural sólo para los municipios con relevancia territorial, que son los municipios de más de 20.000 habitantes y los del litoral, en estos municipios se prevé la reserva del aprovechamiento objetivo de áreas o sectores residenciales para VPO u otros regímenes de protección pública, red de tráfico y aparcamientos y previsión de sistemas generales de interés regional o supramunicipal.

En la ordenación pormenorizada se prevén determinaciones de carácter preceptivo, distinguiéndose según se trate de suelo urbano consolidado, urbano no consolidado, urbanizable sectorizado -antiguos Planes Parciales-, no sectorizado y no urbanizable, y otras de carácter potestativos, que comprende la ordenación detallada del suelo urbano no consolidado o urbanizable.

Es esta, la separación de las determinaciones estructurales y pormenorizadas una de las novedades y cambios más positivos que pueden señalarse, dada las consecuencias jurídicas y el distinto régimen que se prevé a efectos de la su modificación e innovación, como se ha indicado.

El Plan de Ordenación intermunicipal.

Se prevén para la ordenación en áreas concretas, integradas por terrenos situados en términos municipales colindantes que requieran una ordenación urbanística unitaria.

Pueden formularse en cumplimiento de la remisión que en tal sentido hagan los Planes Generales; al amparo de las previsiones de los Planes del Ordenación del Territorio y de forma independiente. Su aprobación conlleva la innovación de los respectivos PGOU y han de contener las determinaciones propias de los Planes Generales, esto es determinaciones estructurales y pormenorizadas. En todo caso precisan de un ámbito necesario para justificarlo. Van a contener las determinaciones de los PGOU adecuadas para el cumplimiento de su objeto específico.

Se formulan a iniciativa de los municipios afectados o de la Consejería.

El Plan de Sectorización.

Su objeto es el cambio de categoría de terrenos de suelo urbanizable no sectorizado a suelo urbanizale sectorizado u ordenado, innovando los PGOU y complementando la ordenación establecida en estos. Esto es viene a ser lo que

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anteriormente eras los Programas de Actuación Urbanística para el suelo urbanizable no programado.

El cambio de categoría debe de hacerse justificadamente, teniendo fundamentalmente en cuenta el grado de desarrollo desde la aprobación del PGOU, en particular el proceso de ocupación y utilización del suelo a medio plazo, ejecución del PGOU, coherencia de sus determinaciones con estrategias regionales y municipales e integración estructural establecidas por el PGOU.

Deben contener la delimitación del sector, las determinaciones de carácter estructural y pormenorizadas y referencia a los plazos, compromisos y garantías de ejecución.

De transcurrir los plazos previstos puede conllevar o bien la prórroga, o la restitución de los terrenos a su estado original o la sustitución del promotor de la actuación.

El Plan Parcial.

Entrando en cada una de las figuras que comprende el planeamiento de desarrollo. El Plan Parcial, artº 13, constituye el instrumento de desarrollo de mayor importancia, y si bien responde básicamente al esquema y caracteres tradicionales de esta figura de planeamiento, es de apuntar novedades de calado ciertamente significativos.

Así, constatar, que se concibe como instrumento adecuado para actuar en suelo urbano no consolidado, cuando hasta ahora sólo se preveía para suelo urbanizable, con lo cual en la practica viene a sustituir a los PERI, y también en suelo urbanizable que no disponga de ordenación definida previamente. Constituyendo otra de las novedades más destacadas el que puede modificar las determinaciones de la ordenación pormenorizada potestativa del planeamiento general, excepción que se contempla en el artº 36, que tras establecer el principio de que toda innovación debe hacerse observando iguales determinaciones y procedimientos para la aprobación, se exceptúa tanto respecto de los Planes Parciales como Especiales, “Se exceptúan de esta regla las innovaciones que pueden operar los Planes Parciales de Ordenación y los Planes Especiales conforme a lo dispuesto en los arts. 13.1.b) y 14.3 con respecto a la ordenación pormenorizada potestativa, y los Planes de Sectorización regulados en el art. 12 de esta Ley. Asimismo, se exceptúan de esta regla las innovaciones que el propio instrumento de planeamiento permita expresamente efectuar mediante Estudio de Detalle”.

Como ya se ha indicado, en el caso de que se trate de suelo urbanizable ordenado por el Plan General, se prescinde del Plan Parcial.

Es el Plan Parcial, en desarrollo del Plan de Ordenación Intermunicipal, la figura adecuada para ordenar áreas o sectores pertenecientes a municipios colindantes. Ambos municipios, como se concretará, intervienen en el procedimiento de aprobación.

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Las determinaciones que concreta la Ley que debe de contener los Planes Parciales de Ordenación son:

a) El trazado y las características de la red de comunicaciones propias del sector y de los enlaces con el sistema general de comunicaciones previsto en el Plan General de Ordenación Urbanística, con señalamiento en ambos casos de sus alineaciones y rasantes.

b) La delimitación de las zonas de ordenación urbanística, con asignación de los usos pormenorizados y tipologías edificatorias, y su regulación mediante ordenanzas propias o por remisión a las correspondientes Normativas Directoras para la Ordenación Urbanística, respetando las densidades y edificabilidades máximas asignadas al sector en el Plan General de Ordenación Urbanística.

c) La fijación de la superficie y características de las reservas para dotaciones, incluidas las relativas a aparcamientos, de acuerdo con las previsiones del Plan General de Ordenación Urbanística y los estándares y características establecidos en esta Ley.

d) El trazado y las características de las galerías y redes propias del sector, de abastecimiento de agua, alcantarillado, energía eléctrica, alumbrado, telecomunicaciones, gas natural en su caso y de aquellos otros servicios que pudiera prever el Plan General de Ordenación Urbanística, así como de su enlace con otras redes existentes o previstas.

e) El señalamiento, en el correspondiente plan de etapas, de las condiciones objetivas y funcionales que ordenen la eventual secuencia de la puesta en servicio de cada una de ellas.

f) La evaluación económica de la ejecución de las obras de urbanización y, en su caso, de las dotaciones.

Por último, destacar la previsión legal de que los Planes Parciales se pueden aprobar tanto tras la aprobación del planeamiento general, como de manera simultánea siempre que se tramite en procedimiento independiente.

Los Planes Especiales.

Los Planes Especiales pueden abarcar un ámbito municipal o supramunicipal, también, como no, un determinado sector o área. Como ya se ha visto parcialmente antes, pueden formularse en desarrollo del PGOU, de los Planes de Ordenación del Territorio y también en ausencia de ambos. Se caracterizan por la pluralidad de finalidades previstas, pero en ningún caso pueden sustituir a los Planes de Ordenación del Territorio ni a los Planes Generales de Ordenación Urbanística en su función de instrumentos de ordenación integral del territorio, sin perjuicio de las limitaciones de uso que puedan establecer.

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Entre las finalidades que se les reserva pueden destacarse la de establecer o desarrollar infraestructuras y servicios; proteger y mejorar el medio urbano; la ordenación detallada de áreas de reforma interior; vincular el destino del suelo a vivienda de protección u otros usos sociales; conservar y proteger el medio rural, paisajes y espacios o bienes naturales; y constituir reservas para el patrimonio público del suelo. Es, pues, el instrumento adecuado para dar respuesta a necesidades singulares de un determinado sector o ámbito concreto, poseyendo un evidente carácter flexible y abierto, de suerte que las finalidades a las que se puede destinar no se agotan con la enumeración que se hace en la norma que lo contempla, al contener el propio artº 14 la cláusula de cierre “ cualesquiera otras finalidades análogas”. También los Planes Especiales pueden modificar las determinaciones de la ordenación pormenorizada potestativa del PGOU.

La redacción del artº 14, no parece lo afortunada que la ocasión demandaba, creando cierta oscuridad y dificultad interpretativa al confundir las finalidades u objeto del Plan Especial, con los supuestos en los que debe de formularse el Plan Especial en función de dicha finalidad.

Así cuando se formula en desarrollo del PGOU abarca o puede ser objeto del mismo cualquiera de las finalidades previstas legalmente. En ausencia del PGOU se le puede encomendar: Establecer, desarrollar, definir y, en su caso, ejecutar o proteger infraestructuras, servicios, dotaciones o equipamientos, así como implantar aquellas otras actividades caracterizadas como Actuaciones de Interés Público en terrenos que tengan el régimen del suelo no urbanizable; conservar, proteger y mejorar el medio urbano y, con carácter especial, el patrimonio portador o expresivo de valores urbanísticos, arquitectónicos, históricos o culturales; conservar, proteger y mejorar el medio rural, en particular los espacios con agriculturas singulares y los ámbitos del Hábitat Rural Diseminado y conservar, proteger y mejorar el paisaje, así como contribuir a la conservación y protección de los espacios y bienes naturales, en este último caso no podrá afectar a las condiciones de uso y aprovechamiento. Cuando se formulen en desarrollo directo de Planes de Ordenación del Territorio, iguales finalidades que las referidas antes en ausencia de PGOU, si bien se excluye, obviamente el de conservar, proteger y mejorar el medio urbano y, con carácter especial, el patrimonio portador o expresivo de valores urbanísticos, arquitectónicos, históricos o culturales. Y, por último, cabe formular Plan Especial en suelo no urbanizable para el establecimiento de reservas de terrenos para la constitución o ampliación de los patrimonios públicos de suelo, en ausencia de Plan de Ordenación del Territorio de ámbito subregional y de Plan General de Ordenación Urbanística o de previsión en los mismos de las reservas de terrenos.

Los cometidos, como se observa, son amplísimos. Por ello no es de extrañar que se introduzca el necesario grado de coherencia entre los Planes Especiales y los instrumentos de planeamiento que complementen o modifiquen, tanto en el grado de desarrollo, como en documentación y determinaciones, en relación con su objeto. Con la prevención añadida, por la

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mayor protección que se pretende ofrecer al suelo no urbanizable, preocupación constante del legislador que se refleja de continuo en la Ley, de que “cuando su finalidad sea la de establecer infraestructuras, servicios básicos, dotaciones o equipamientos generales, o la de habilitar Actuaciones de Interés Público en terrenos que tengan el régimen del suelo no urbanizable, los Planes Especiales deberán valorar y justificar de manera expresa la incidencia de sus determinaciones con las que, con carácter vinculante, establezcan los planes territoriales, sectoriales y ambientales”.

Los Estudios de Detalle.

La regulación, finalidad y objeto, del Estudio de Detalle resulta bastante afín a la establecida en la legislación urbanística anterior. Aún la mayor amplitud de contenido y mayor rango que le otorga la LOUA, al contrario de lo que sucede con los Planes Especiales, deben siempre desarrollar el planeamiento de rango superior, y además su objeto viene taxativamente limitado en el artº 15. Así tiene como finalidad el completar o adaptar las determinaciones previstas en el planeamiento para el suelo urbano, en particular se le encomienda el ordenar volúmenes, el trazado local secundario y la localización del suelo dotacional, función esta que representa una novedad en tanto que tradicionalmente la localización de dotaciones se reservaba al Plan General y a los planes de desarrollo -entre los que no se incluían a los Estudios de Detalle a pesar de la polémica sobre su naturaleza jurídica-, localización de dotaciones que, claro está, debe hacerse dentro de los objetivos definidos en el planeamiento urbanístico y siempre que su ámbito de actuación sea reducido. Así mismo se prevén limitaciones tales como la imposibilidad de modificaciones del uso del suelo, de incrementar aprovechamientos, de suprimir dotaciones o alterar las condiciones de la ordenación de los terrenos o construcciones colindantes.

Es importante observar que con la regulación y caracterización que la LOUA otorga al Estudio de Detalle, se termina con la polémica de su naturaleza jurídica, discusión sobre si estábamos ante un plan o no, cuestionándose su carácter de disposición general, que en la practica producía consecuencias ciertamente muy importantes, ya, como se dice, con la configuración que le otorga la LOUA se acaba con la polémica, estamos ante un instrumento con la categoría y rango de plan urbanístico, de instrumento de ordenación.

Los Catálogos.

Es una figura auxiliar, regulada en el artº 16, cuyo objeto es complementar el planeamiento en las determinaciones relativas a la conservación, protección o mejora del patrimonio urbanístico, arquitectónico, histórico, cultural, natural o paisajístico; otorgándoles una especial protección a los bienes o espacios en los que concurran dichos valores o características y que conformen la relación detallada que debe de contener el Catálogo.

Los Catálogos pueden formar parte de los instrumentos de planeamiento y preceptivamente deben elaborarse cuando dichos instrumentos de

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planeamiento aprecien la existencia, en el ámbito ordenado, de bienes o espacios en los que concurran valores singulares.

La expresión que utiliza la LOUA, artº 16.2, “los restantes instrumentos de planeamiento” y su inclusión registral junto con los instrumentos de planeamiento, artº 40, no pueden confundir su verdadera naturaleza y considerarlo como un instrumento más de planeamiento, ni siquiera ocupando el rango inferior, un último escalón. Los Catálogos simplemente son, en todo caso, un instrumento auxiliar del planeamiento, sin rango normativo, con entidad sustantiva propia y diferenciada de los instrumentos de planeamiento aún cuando puedan formar parte de estos, susceptible de impugnación separada, sin que, en su caso, su nulidad alcance al instrumento al que se incorpora y cuya formulación y aprobación se ha de hacer de forma independiente. Efectivamente, en modo alguno puede reconocerse en los Catálogos los rasgos que caracterizan y delimitan a los instrumentos de desarrollo, así no desarrollan las determinaciones del planeamiento de rango superior, tampoco establecen o modifican la ordenación pormenorizada de la estructura urbana dentro de un ámbito determinado y resultan indiferentes a efectos de ejecutar el planeamiento, sin perjuicio de las singularidades que puedan derivarse de la inclusión en los mismos de bienes o espacios.

Las normativas directoras.

Constituyen una novedad de la LOUA, correspondiendo su formulación y aprobación a la Comunidad Autónoma. Se trata de disposiciones de carácter general, cuya elaboración no sigue el esquema de los instrumentos de ordenación, sino que expresamente se establece que se tramitará conforme al procedimiento establecido para los reglamentos autonómicos.

Como instrumento de ordenación urbanística, es el que está recibiendo mayores críticas jurídicas, a pesar de que fue suavizado definitivamente al aprobarse la LOUA, al considerarse por la doctrina que invade competencias municipales.

Viene a constituir la llave de cierre del sistema ideado por la LOUA, reservándosele un papel integrador de la ordenación urbanística y constituyendo el cuerpo normativo ordenador para los municipios que carezcan de PGOU.

Se le asigna diversas funciones según su finalidad, el ámbito supramunicipal de aplicación y planeamiento urbanístico vigente, y estas pueden ser:

- Como normas sustantivas de ordenación, poseen carácter excepcional, pero de obligado cumplimiento para los municipios sin PGOU.

- Preferentemente y en general, como recomendaciones, con un simple carácter orientativo e indicativo.

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- Como Directrices, que serán vinculantes en cuanto a sus fines, y potestativas para su ejecución.

Aparte las críticas que se le hacen, ya comentadas, y sin perjuicio de lo que resulte de la regulación que se haga, sí al menos ha de reconocersele la persecución del objetivo de agilización y simplificación de los instrumentos de planeamiento, al aportar soluciones tipos, prescripciones técnicas, requisitos de calidad o contenidos estándares comunes tan habituales en la práctica.

Las ordenanzas.

Su elaboración y aprobación corresponde a cada municipio, su objeto es completar la ordenación urbanística de los planes en los contenidos que no deban formar parte necesariamente de ellos.

Las ordenanzas son verdaderas reglamentaciones generales que no están ligadas a los planes, cuyo objetivo es regular, y seguimos las palabras del legislador autonómico andaluz, LOUA artº 24, los aspectos morfológicos, incluidos los estéticos, y cuantas otras condiciones, no definitorias directamente de la edificabilidad y el destino del suelo, sean exigibles para la autorización de los actos de construcción, edificación y usos susceptibles de realización en los inmuebles. Siendo una constante en la legislación autonómica al respecto desvincular las ordenanzas, la conocidas como ordenanzas urbanísticas que conformaban el planeamiento, del planeamiento, configurando como instrumento normativo las ordenanzas municipales en materia de urbanismo, de policía de edificación y de urbanización, aprobadas por los entes locales en el ejercicio de su potestad reglamentaria y no planificadora.

Se distingue entre ordenanzas de urbanización y de edificación y construcción

Tramitación.

Es intención declarada en la Exposición de Motivos de la LOUA la de simplificar y agilizar el proceso de planificación, al punto que expresamente se dice que uno de los objetivos de la Ley es “introducir mecanismos e instrumentos para agilizar, simplificar y flexibilizar los procedimientos de elaboración... de los instrumentos de planificación”. Con todo, y a pesar de la declaración de buenas intenciones que contiene la Ley, como se observa, no son muchas las innovaciones tendentes a soltar lastre en la tramitación.

La LOUA no distingue sistemáticamente distintos procedimientos para la elaboración y aprobación de los distintos instrumentos de planeamiento. Puede distinguirse distintos trámites según estamos ante el planeamiento general, planes generales, planes de ordenación intermunicipal y planes de sectorización, y planes de desarrollo y un esquema común con excepciones, el planeamiento general se estructura

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en torno a la aprobación inicial, provisional y definitiva y el de desarrollo sólo en torno a la aprobación inicial y definitiva.

Veamos la tramitación de estos instrumentos de ordenación. El planeamiento general, responde al esquema tradicional de tramitación. Brevemente indicar cuál es su tramitación, se dicta acuerdo de formulación -contiene las medidas previstas para fomentar la participación pública y la coordinación administrativa, a partir de este momento se puede acordar la suspensión de licencias-, al que puede suceder los estudio previos y lo Avances de planeamiento, que tienen carácter interno pero que son preceptivos en caso de revisiones totales de los Planes Generales de Ordenación Urbanística; aprobación inicial por el municipio, audiencia e información pública durante un mes mínimo, en el que pueden presentarse las alegaciones y la emisión de informes de Administraciones, organismos e instituciones; aprobación provisional por el municipio, en el caso de que hubiera modificaciones sustanciales, nueva información pública, se procede a la verificación o adaptación de los informes que sean de carácter vinculante y se procede al traslado del expediente a la Consejería de Obras Públicas y Transportes y, en su caso, a la aprobación definitiva que debe de emitirse en el plazo máximo de cinco meses.

El plan de sectorización, responde al siguiente esquema, igualmente existe un trámite de actos preparatorios, se inicia de oficio a instancia de la propia Administración competente por acuerdo de formulación o solicitud a instancia de parte; en este momento deben determinarse las medidas previstas para fomentar la participación pública y la coordinación administrativa; no son preceptivos ni el avance del planeamiento ni los estudios previos, aunque pueden llevarse a cabo. Aprobación inicial, que tiene idéntico alcance que en el caso de la tramitación del PGOU. Cuando sea a instancia de parte y pasen tres meses desde la solicitud el interesado podrá proceder a la información pública por su propia cuenta; practicada la información pública el municipio tendrá que resolver sobre la aprobación provisional en tres meses, si no se hace el interesado solicitará la aprobación definitiva ante la Consejería de Obras Públicas y Transportes. El siguiente trámite, tras la verificación o adaptación de informes, en su caso, es la aprobación provisional, con lo cual se requerirá a las Administraciones y organismos que deban emitir informe con carácter vinculante para que verifiquen o adapten el contenido del informe emitido anteriormente tras la aprobación inicial. Se procede al traslado a la Consejería de Obras Públicas y Transportes, la aprobación definitiva debe de producirse en el plazo máximo de cinco meses desde la entrada del expediente, el silencio es positivo. Por último se procede a la aprobación definitiva, si bien los que sean a instancia de parte y provengan del silencio de la Administración municipal, se entienden denegados transcurridos tres meses.

El planeamiento de desarrollo puede iniciarse de oficio, la propia Administración competente acuerda iniciar el procedimiento, o bien a instancia de otra Administración, Entidad Pública o persona interesada, en cuyo caso se acompaña el instrumento de planeamiento completo, tanto en su aspecto

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sustantivo como documental. En caso de iniciativa particular podrá requerirse al solicitante dentro del mes siguiente y, en todo caso, antes de la aprobación inicial para que subsane y en su caso mejore la documentación, requerimiento que suspenderá el plazo para la resolución. Es en este momento en el que deben determinarse las medidas previstas para fomentar la participación pública y la coordinación administrativa, artº 26.

Pueden realizarse estudios previos, artº 28, y cabe también realizar Avances de los instrumentos de planeamiento, artº 29, si bien ambos son potestativos.

La Administración competente para la aprobación inicial y, en su caso, provisional, desde el acuerdo de formulación o desde la aprobación del Avance, potestativamente pueden acordar la suspensión por plazo máximo de un año el otorgamiento de toda clase de aprobaciones, autorizaciones y licencias urbanísticas para áreas o usos determinados, a los efectos de la elaboración o, en su caso, innovación de dichos instrumentos. Corresponde al municipio la aprobación inicial, con suspensión de aprobaciones, autorizaciones y licencias urbanísticas para áreas en las que se prevea modificación del régimen previsto, por plazo máximo de un año que se puede extender hasta dos años de no haberse acordado la suspensión con el acuerdo de formulación o aprobación del Avance. También, a su vez, va a determinar el plazo de información pública -un mes mínimo, excepto para los Estudios de Detalle cuyo mínimo son veinte días-, audiencia y solicitud de informes preceptivos; siendo necesario en los casos de los PP y PERI la audiencia a los propietarios -lo cual es otra novedad respecto del régimen anterior, en el que sólo se preveía la audiencia a los propietarios en los Planes Parciales de iniciativa particular-. Se podrán presentar las alegaciones y deberán de emitirse los informes de Administraciones, Organismos e Instituciones.

En los supuestos de que la figura de planeamiento de desarrollo que se pretende aprobar lo haya sido a instancia de parte y hayan pasado tres meses desde la solicitud, el interesado podrá proceder a la información pública por su propia cuenta, anunciando el interesado la convocatoria de la información pública en el Boletín Oficial, señalando los trámites realizados y el Ayuntamiento para consulta del expediente y presentación de alegaciones, la Secretaría General del Ayuntamiento dispondrá lo necesario para la consulta pública y emitirá certificación de las alegaciones, trasladando una copia de estas y de la certificación al interesado, de ser necesaria la notificación a los propietarios de los terrenos, la convocatoria se notificará por vía notarial, obteniéndose el correspondiente testimonio; practicada esta, se solicitará la aprobación definitiva ante el Municipio, que tendrá que dictarla expresamente en el plazo de tres meses.

Sólo procede la aprobación provisional por pate de la Consejería de tratarse de Plan Especial de interés supramunicipal o que afecte a la ordenación estructural.

En el caso de que a raíz de las alegaciones o de los informes se produjeran modificaciones sustanciales, será preciso nueva información pública.

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El siguiente trámite será el de solicitud de informe a la Consejería de Obras Públicas y Transportes, con emisión del mismo en el plazo de un mes. En el supuesto de que se trate de planes iniciados de oficio, no se determina el plazo de aprobación definitiva, por analogía se entiende que son tres meses; lo que lo hayan sido a instancia de parte, deben aprobarse en el plazo de tres meses desde la evacuación del informe de la Consejería de Obras Públicas y Transportes, transcurrido dicho plazo se entiende aprobado por silencio.

Ha de distinguirse que los Planes Parciales, los Planes Especiales de Reforma Interior y los Catálogos, tanto la formulación se haya realizado por el propio municipio competente, a iniciativa privada o a solicitud de otra Administración, se tramitan y se aprueban por el municipio previo informe de la Consejería de Obras Públicas y Transportes, sin que este informe sea necesario para la aprobación definitiva del Estudio de Detalle. Excepto, ya se ha indicado, que se trate de Plan Especial de interés supramunicipal o que afecte a la ordenación estructural, que corresponde la iniciación, tramitación y aprobación a la Consejería. Y respecto del Plan Parcial intermunicipal la aprobación inicial corresponde a los Ayuntamientos afectados, que deben de aprobarlos provisionalmente y la aprobación definitiva corresponde a la Consejería.

La aprobación definitiva, conlleva que se entienda que ha sido examinado el expediente en todos sus aspectos y que el mismo resulta correcto y suficiente, cabe que dicha aprobación definitiva lo sea en los mismos términos en que viene formulado el instrumento de planeamiento, que se supedite a la subsanación de las deficiencias detectadas y señaladas, también cabe la aprobación parcial, en cuyo caso se suspenderá o denegará el resto, es posible suspender por deficiencias sustanciales pendientes de subsanar o, por último, denegar la aprobación definitiva. Contenido de la norma que es reflejo de la regulación que se contiene en el artº 132.3 del Reglamento de Planeamiento, si bien introduce la novedad, que ya en su día fue apuntada por la jurisprudencia y del que se ha hecho eco otras legislaciones autonómicas, de la aprobación definitiva de manera parcial, suspendiendo o denegando la aprobación de la parte restante.

El último requisito formal para la eficacia de los instrumentos de planeamiento es el de su publicación, debiéndose tener en cuenta que como se dispone en los arts. 40.3 y 41.2 previamente a su publicación es condición legal el depósito del planeamiento en el Registro de instrumentos de planeamiento del Ayuntamiento. Dado que la aprobación definitiva de los instrumentos de desarrollo corresponde a los municipios, respecto de su publicación es de aplicación lo establecido en la legislación de régimen local, esto es, artº 70 de la LRBRL, conforme a la redacción dada por la Ley 39/94. Debiéndose publicar íntegramente en el Boletín Oficial de la Provincial.

En definitiva, como puede observarse, las diferencias entre los diversos instrumentos de ordenación urbanística, en lo que respecta a la tramitación para su aprobación, radica principalmente en que en el Plan General, en el

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Plan Intermunicipal y en el Plan de Sectorización, también en el Plan Parcial intermunicipal, se prevé el trámite de aprobación provisional por el Ayuntamiento o Ayuntamientos; el Plan Especial de interés supramunicipal o que afecte a la ordenación estructural, también precisa de aprobación provisional, pero tanto la aprobación inicial, como la provisional y la definitiva corresponde a la Consejería. En los instrumentos de desarrollo que estudiamos, siempre se precisa para la aprobación definitiva por el Ayuntamiento de previo informe de la Consejería de Obras Públicas y Transportes. Y en el Estudio de Detalle la información pública nunca será inferior a veinte días, frente al mes del resto de los instrumentos.

Los estándares urbanísticos.

Se prevé, artº 17.1ª, que para los sectores de suelo urbano no consolidado y suelo urbanizable, Plan Parcial de Ordenación y, en su caso, los Planes Especiales, se deben cumplir las reglas sustantivas y los estándares de ordenación siguiente:

“1ª La densidad y, en su caso, edificabilidad serán adecuadas y acordes con el modelo adoptado de ordenación, general y por sectores, y, por tanto, proporcionadas a la caracterización del municipio en los términos del art. 8.2 de esta Ley y ajustadas al carácter del sector por su uso característico residencial, industrial, terciario o turístico. Cuando se refiera al uso característico residencial la densidad no podrá ser superior a 75 viviendas por hectárea y la edificabilidad a un metro cuadrado de techo por metro cuadrado de suelo.

Este último parámetro será, asimismo, de aplicación a los usos industriales y terciarios. Cuando el uso característico sea el turístico no se superará la edificabilidad de 0,3 metros cuadrados de techo por metro cuadrado de suelo.

2ª Las reservas para dotaciones, tales como parques y jardines, centros docentes, sanitarios o asistenciales, equipamiento deportivo, comercial, cultural o social, y aparcamientos, deberán localizarse de forma congruente con los criterios establecidos en el apartado E) del art. 9 y establecerse con características y proporciones adecuadas a las necesidades colectivas del sector. Asimismo, deben cumplir como mínimo los siguientes estándares:

a) En suelo con uso característico residencial, entre 30 y 55 metros cuadrados de suelo por cada 100 metros cuadrados de techo edificable con uso residencial, de los que entre 18 y 21 metros cuadrados de suelo, y nunca menos del diez por ciento de la superficie del sector, deberán destinarse a parques y jardines, y además, entre 0,5 y 1 plaza de aparcamiento público por cada 100 metros cuadrados de techo edificable.

b) En suelo con uso característico industrial o terciario, entre el catorce y el veinte por ciento de la superficie del sector, debiendo destinarse como mínimo el diez por ciento a parques y jardines; además, entre 0,5 y 1 plaza de aparcamiento público por cada 100 metros cuadrados de techo edificable.

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c) En suelo con uso característico turístico, entre el veinticinco y el treinta por ciento de la superficie del sector, debiendo destinarse como mínimo el veinte por ciento del sector a parques y jardines, y además, entre 1 y 1,5 plazas de aparcamiento público por cada 100 metros cuadrados de techo edificable”.

Como se comprueba, lo cual en el mismo sentido ya se contenía en el Reglamento de Planeamiento, el criterio que sirve de distinción es el de los usos característicos del Plan, residencial, industrial y turístico, para establecer los estándares de reservas de suelo en el planeamiento de desarrollo; mas sigue los criterios previstos en la generalidad de las leyes autonómicas de tomar como base del cálculo de las reservas, no el número de viviendas, sino el de metros cuadrados edificables, excepto en los planes de usos característicos industriales y turísticos que se establece por la superficie del sector. También es de observar que si bien se declara como principio que la densidad y, en su caso, la edificabilidad serán adecuadas y acordes con el modelo de ordenación, se establece la densidad como estándar negativo, al limitar en todo caso en suelos con uso característico residencial la densidad a 75 viviendas por hectárea y un metro cuadrado techo por metro cuadrado de suelo; que en área de reforma interior se limita a 100 viviendas por hectárea y a una edificabilidad de 1,3 metros cuadrados de techo por metro cuadrado de suelo.

Sigue el artículo estableciendo la siguiente excepción, “ El cumplimiento de lo dispuesto en el apartado anterior podrá eximirse parcialmente en la ordenación de concretos sectores de suelo urbano no consolidado, cuando las dimensiones de éstos o su grado de ocupación por la edificación hagan inviable dicho cumplimiento o éste resulte incompatible con una ordenación coherente; todo ello en los términos que se prevea reglamentariamente”. Lo que va a ser de aplicación a “los sectores de suelo urbano no consolidado o de suelo urbanizable en que se hayan llevado irregularmente a cabo, total o parcialmente, actuaciones de urbanización y edificación que el Plan General de Ordenación Urbanística declare expresamente compatibles con el modelo urbanístico territorial que adopte. Las exenciones previstas en este apartado deberán justificarse suficiente y expresamente en el correspondiente instrumento de ordenación y en los actos de aprobación del mismo”.

A continuación se regula las dotaciones privadas en los siguientes términos, “ Los instrumentos de ordenación urbanística deberán, en su caso, completar las reservas para dotaciones con los pertinentes equipamientos de carácter privado y, en particular, de aparcamientos, de forma que la asignación de éstos no sea inferior a una plaza por cada 100 metros cuadrados de techo edificable de cualquier uso”.

El nº 7 del artículo establece que reglamentariamente se determinará:

“a) La densidad y, en su caso, edificabilidad por usos a que se refiere el apartado 1.1ª de este artículo, en función de las características territoriales y urbanísticas y las del sector.

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b) Las características básicas, en particular en cuanto a dimensiones, de las reservas destinadas aparques y jardines y de las restantes dotaciones.

c) La graduación y la distribución interna de las reservas mínimas para dotaciones previstas en el apartado 1.2ª entre los diferentes tipos de éstas, en función de la capacidad edificatoria total y los usos pormenorizados del sector, así como la precisión de las condiciones y el alcance del incremento de las reservas a que hace referencia el apartado 5".

Haciendo, pues un resumen de los índices y estándares urbanísticos en sectores de suelos urbanos no consolidados y suelos urbanizables, puede distinguirse:

La densidad máxima sera de 75 viviendas por hectárea, excepto en áreas de reforma interior que se autoriza 100 viviendas por hectáreas. La edificabilidad bruta máxima será de 1m2t/m2s para usos residenciales, industriales y terciarios; de 0,30 m2t/m2s para usos turísticos; y en áreas de reforma interior 1,30 m2t/m2s.

Respecto de protección del litoral se prevé una zona de servidumbre de protección, 100 metros, exclusivamente destinada a espacios libres de uso y disfrute público y una zona de influencia de litoral de 500 metros en la que se evitarán las pantallas edificatorias y la urbanización continua, procurando ubicar las dotaciones públicas en terrenos adyacentes a la zona de servidumbre.

Sistemas generales de espacios libres, se prevé de 5 a 10 m2/habitante, mientras no exista reglamento 5 m2/habitante.

En cuanto a los sistemas locales, en el sector de uso residencial, zonas verdes de 18 a 21 m2s/100m2t, con un mínimo del 10 % de la superficie del sector; equipamientos de 12 a 34 m2s/100m2t; y aparcamientos, 0,5ª 1 plaza/100m2t. En sectores de uso industrial y terciario, zonas verdes igual o superior al 10% de la superficie del sector; equipamientos igual o superior al 4% de la superficie del sector; y aparcamientos 0,5 a 1 plaza/100m2t. En el sector de uso turístico, zonas verdes igual o superior al 20% de la superficie del sector; equipamientos igual o superior al 4% de la superficie del sector, y aparcamientos 1 a 1,5 plaza/m2t.

Documentación de los instrumentos de planeamiento.

El planeamiento, según el objeto de la ordenación y los requisitos establecidos en cada caso por la LOUA, requiere una Memoria, la que habrá de contener una parte informativa, diagnóstico descriptivo justificativo, estudios complementarios y estudio económico-financiero y/o viabilidad técnica y económica.

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Contendrán también las Normas Urbanísticas, conformadas por Normas y Ordenanzas, Programación y Gestión y Directrices y Recomendaciones; deberán contener las determinaciones de ordenación y la previsión de programación y gestión, con el grado de desarrollo propio de los objetivos y finalidades del instrumento de planeamiento.

Se acompañarán los planos y demás documentación gráfica, que serán de información urbanística y territorial y de ordenación.

También contendrá otros documentos específicos exigidos por la legislación sectorial.

El contenido documental específico de cada instrumento de planeamiento será objeto de definición por el futuro reglamento, lo que resulta adecuado, puesto que atendiendo al objeto y finalidad de cada una de las figuras del planeamiento de desarrollo resulta evidente que no han de precisar todas ellas la totalidad de los documentos antes relacionados.

Vigencia e innovación del planeamiento.

En atención a su naturaleza normativa, les es de aplicación el principio de vigencia indefinida, lo cual es la consecuencia obligada de los principios inspiradores de esta actividad como son los de seguridad y estabilidad. Así se declara de forma expresa en el artº 35, “Los instrumentos de planeamiento tendrán vigencia indefinida”.

Mas la propia naturaleza del planeamiento evita la rigidez de la expresada norma general de vigencia indefinida, al punto que se prevé, para salvaguardar la eficacia de las competencias autonómicas, que el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, previa audiencia al municipio o municipios afectados y dictamen del Consejo Consultivo de Andalucía, pueda suspender motivadamente, en todo o parte de su contenido y ámbito territorial y para su innovación, cualquier instrumento de planeamiento por un plazo de hasta dos años. Si bien en este caso se exige que en “el plazo de seis meses desde el acuerdo de suspensión se establecerán las normas sustantivas de ordenación aplicables transitoriamente en sustitución de las suspendidas, y se concretará, en su caso, el ámbito y los efectos de dicha suspensión”. Artículo que concentra y es ejemplo de una de las críticas más severa que recibe la LOUA, cual es su intervencionismo y su poco respeto con el principio de autonomía local, acusación de la que ella misma pretende defenderse proclamando precisamente como uno de sus principios inspiradores el de respeto y reforzamiento de la autonomía local; desde luego será la evolución y aplicación de la Ley las que marquen la realidad o no de la crítica realizada, pero lo que sí resulta innegable es que se le otorga a la Junta de Andalucía un mecanismo de intervención ilimitado al no señalarse más causas o límites que la propia mesura que se quiera hacer del mismo.

Flexibilidad que también se manifiesta en la posibilidad habilitada legalmente de innovación de la ordenación establecida por los instrumentos de

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planeamiento, ello a través de su revisión o modificación. Debiéndose señalar que la innovación exige la misma clase de instrumento e iguales determinaciones y procedimiento regulados para su aprobación, publicidad y publicación, con idénticos efectos. Si bien, ya se ha señalado con anterioridad no se exigirá estos requisitos, lo que representa una importante novedad y ciertamente una plasmación real y efectiva del afán flexibilizador que se pretende introducir, cuando la innovación lo sea de la ordenación pormenorizada potestativa del planeamiento general mediante Planes Parciales de Ordenación y Planes Especiales, y también cuando las innovaciones sean permitidas por el propio instrumento de planeamiento expresamente mediante Estudio de Detalle.

El artº 37 de la Ley regula los supuestos de Revisión de los instrumentos de planeamiento, que puede ser total o parcial. Artículo que al no distinguir parece dar a entender que puede ser objeto de Revisión cualquier planeamiento, incluido el de desarrollo, pero el concepto que se da de revisión, “Se entiende por revisión de los instrumentos de planeamiento la alteración integral de la ordenación establecida por los mismos, y en todo caso la alteración sustancial de la ordenación estructural de los Planes Generales de Ordenación Urbanística”, nos lleva a considerar que sólo va a ser posible respecto del planeamiento general.

El artº 38 regula la modificación, que se define en función del concepto que se da de revisión, en el sentido de que se entiende por modificación toda alteración de la ordenación establecida por los instrumentos de planeamiento no contemplada en el artículo 37. Modificación que se prevé que pueda tener lugar en cualquier momento, pero siempre motivada y justificada.

Resulta digno de elogio por la seguridad jurídica que aporta, la previsión de que por acuerdo del Ayuntamiento Pleno, puedan redactar y aprobar versiones completas y actualizadas o textos refundidos de los instrumentos de planeamiento que hayan sido objeto de modificaciones; al punto que se establece su obligatoriedad cuando “por el número o alcance de las modificaciones, resulte necesaria para el adecuado e idóneo ejercicio por cualquier persona del derecho de consulta sobre el instrumento de planeamiento íntegro”. Sin que quepa duda, por la regulación que se hace distinguiendo según se trate de instrumento cuya aprobación definitiva corresponde a la Consejería o al Ayuntamiento, que se extiende tanto al planeamiento general como al de desarrollo.

Debiéndose entender la previsión contenida en el último párrafo del apartado 4 del citado artº 38, que hace depender su eficacia del deposito de “dos ejemplares de los mismos en el registro administrativo del correspondiente Ayuntamiento y en el de la Consejería competente en materia de urbanismo cuando corresponda a instrumentos de planeamiento cuya aprobación definitiva le competa, o tengan que ser objeto de informe de la misma previo a su aprobación definitiva por aquél”, no en el sentido de que se sustituya el preceptivo trámite de su publicación por el de depósito, sino que lo que se hace es añadir este requisito más del depósito, por lo que no basta la publicación del

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texto resultante para su eficacia, sino que es preciso su depósito en el Registro de instrumentos urbanísticos, debiéndose señalar que como se dispone en el artº 40, el depósito es requisito previo y necesario para su publicación, “El depósito de los instrumentos de planeamiento y sus innovaciones será condición legal para la publicación a que se refiere el artículo siguiente”.

Crítica.

Brevemente para significar las críticas que más se están produciendo doctrinalmente.

Ya se ha hecho alguna referencia anteriormente, respecto de la acusación de que la LOUA es poco respetuosa con la autonomía local, de suerte que se afirma que en la LOUA se refuerza la potestad de la Comunidad Autónoma para controlar la potestad municipal sobre el urbanismo. En concreto, sobre todo, se manifiesta en la innovación y regulación que se hace de las Normativas Directoras y en la potestad de suspensión de los instrumentos urbanísticos, como ejemplos evidentes del excesivo control que se ejerce sobre el municipio.

También se ha criticado que sólo se establezca como planeamiento general integral la figura del PGOU. Con ello se pierde la posibilidad de diferenciar los problemas de cada municipio.

Desde un punto de vista práctico, se dificulta el método para fijar usos, densidades y edificabilidad global; ya se ha hecho mención a los estándares que fija, mientras que lo normal es ordenar y después sumar o fijar los parámetros y posteriormente repartir.

Otras omisiones que se echan en falta son entre otras la falta de regulación y exigencia de la calificación ambiental; no sólo prácticamente bada se recoge sobre las infraestructuras, sino que se ha dejado pasar la ocasión para incorporar las nuevas concepciones que sobre la materia se están aportando, así la idea de organización a través de redes y la consideración no tanto como medios dotacionales sino como soporte de los servicios públicos que se prestan a la ciudad. A pesar de preverse un planeamiento supramunicipal, en cambio se omite un punto de especial trascendencia en la ordenación, cual es el tema de las áreas metropolitanas.

Y en la misma línea, es de apuntar la falta de previsión de sistemas generales de incidencia supramunicipal.

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Décima Ponencia: Mutabilidad del objeto de protección del art. 319 del código penal por alteración del planeamiento urbanístico.

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Ponente: Don José Ángel Vázquez García. Magistrado de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Sevilla.

Poco discutible resulta pensar que la entrada del Derecho Penal en la

protección de la ordenación del territorio no es sino consecuencia de la

ineficacia de la Administración para poner fin a graves y reiterados abusos

urbanísticos. No es, desde luego, la ausencia de normativa administrativa

protectora de un urbanismo ordenado ni la carencia de una regulación

posibilitadora de utilizar remedios por parte de la Administración que eviten o

cuando menos reduzcan los efectos perniciosos del descontrol urbanístico,

excusa suficiente de la ineficacia administrativa.

En cualquier caso no debe ser cometido del Derecho Penal el castigar

cualquier tipo de conducta que implique una irregularidad urbanística. Es obvio

que las leyes penales han de quedar reservadas para hacer frente, en la doble

función de prevención general y prevención especial, a las conductas más

graves. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en su sentencia nº

24/2004, de 24 de febrero, citando la de 55/96, de 28 de marzo, “resultaría

desproporcionado el establecimiento de sanciones penales cuando el recurso a

la sanción administrativa fuera suficiente para la consecución igualmente eficaz

de las finalidades perseguidas por el legislador, pues la sanción penal sólo

resulta necesaria cuando no existen otras vías de protección alternativas en el

ordenamiento jurídico menos restrictivas de derechos y suficientes para

obtener la finalidad deseada”. No obstante, el máximo intérprete de la

Constitución en auto 395/2004, de 19 de octubre, inadmitiendo la cuestión de

inconstitucionalidad interpuesta por la Audencia Provincial de Ciudad Real

contra el art. 319.2º CP afirma que “el precepto persigue la preservación de

bienes o intereses constitucionalmente protegidos y socialmente relevantes,

por lo que las dudas sobre su constitucionalidad son infundadas”

Por otro lado, el legislador, ciñéndonos al art. 319 CP y obviando por tanto toda

referencia al resto de preceptos del Título XVI referidos al patrimonio histórico,

recursos naturales y medio ambiente y protección de la flora y fauna, es decir,

limitándonos a las formas de comisión de los delitos sobre la ordenación del

territorio, ha querido, seguramente porque difícilmente le quedaba otra opción,

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acudir a la técnica legislativa de las leyes penales en blanco. De esta forma se

incorpora al Derecho Penal, se integra en el tipo penal, el contenido normativo

administrativo, lo cual puede suponer una garantía, pero tiene la servidumbre,

si queremos respetar la unidad del ordenamiento jurídico, que las

modificaciones que se produzcan en la norma de completo afectan igualmente

al tipo penal. El art. 319 no un tipo penal indeterminado, confundido con las

infracciones administrativas, ya que en él aparecen claramente delimitados los

elementos configuradores del injusto penal respecto del administrativo, pero el

supuesto de hecho no se encuentra totalmente previsto en la norma penal, sino

que requiere de un complemento previsto en este caso en la normativa

administrativa.

Nada impide que una norma autonómica pueda servir de complemento a la ley

penal en blanco y la reserva de ley que rige para las disposiciones penales no

excluye la posibilidad de que éstas contengan remisiones a los reglamentos

administrativos, siendo realmente escasos los autores que hoy no sostengan el

prácticamente unánime pronunciamiento jurisprudencial acerca de la

consideración del planeamiento urbanístico general con norma jurídica de

naturaleza reglamentaria.

La dificultad surge porque la norma administrativa reclamada por el tipo penal

del art. 319 para dotarlo de contenido ha sido objeto de sucesivas reformas y

no es objeto de regulación absolutamente uniforme en las leyes autonómicas

aprobadas al amparo del titulo competencial exclusivo “urbanismo y ordenación

del territorio” del art. 148.3º CE. Baste para ello con referirnos a las sucesivas y

distintas regulaciones de la que ha sido objeto desde la aprobación del Código

Penal en el año 1995 materia tan esencial para el tipo penal que tratamos

como es el de la clasificación del suelo.

Pero mayor dificultad presenta la mutabilidad del objeto de protección. Los dos

primeros párrafos del art. 319 CP sancionan, respectivamente, la construcción

no autorizada y la edificación no autorizable bien en suelos destinados a viales,

zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o

administrativamente reconocido su valora paisajístico, ecológico, artístico,

histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de

especial protección o bien en suelo no urbanizable. La expresión “no

autorizada” del párrafo 1º parece distinta a la de “no autorizable” del párrafo 2º

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pero en realidad no es trascendente, pues aquella construcción que en

principio no estaba autorizada si ulteriormente es autorizable porque se adecua

al planeamiento urbanístico, razones de unidad del ordenamiento jurídico

imponen que lo que ha dejado de ser ilícito para el Derecho Administrativo lo

sea también para el Derecho Penal, salvo que pensemos que deba ser

incriminada una conducta por el sólo hecho de carecer desde su inicio de la

preceptiva autorización administrativa.

El territorio no es inmutable. Precisamente la planificación (ordenación del

territorio) y el planeamiento (urbanismo) son los instrumentos de los que las

Administraciones se valen, en el ejercicio de sus competencias, para una

ordenada transformación del suelo, protegiendo el suelo rústico y programando

la racional y adecuada urbanización del suelo que permita la simultánea o

posterior edificación del mismo creando ciudad de conformidad con el principio

de desarrollo territorial y urbano sostenible (art. 2 Ley 8/2007, de 28 de mayo,

de suelo).

Nada impide, e incluso no es infrecuente, que la construcción o edificación que

en un principio se llevó a cabo sin licencia por cuanto no podía otorgarse dada

la clasificación y calificación del suelo sobre el que se asentaba, con

posterioridad resulte autorizable consecuencia de una modificación del

planeamiento. Esa legalización ulterior en el ámbito urbanístico no puede

resultar indiferente para el Derecho penal. Surge así la cuestión de si nos

encontraríamos ante la necesidad de aplicar retroactivamente la norma más

favorable, aspecto sobre el cual no existe unanimidad entre los autores ni

tampoco entre los órganos jurisdiccionales penales, aunque seguramente no

deba desconocerse que el Tribunal Constitucional argumentó, como

fundamento para inadmitir la cuestión de inconstitucionalidad referida al art.

319.2 CP, que “la aplicación retroactiva de la norma más favorable solventa la

inseguridad derivada de sucesivos cambios en la clasificación del terreno”.

En cualquier caso, lo cierto es que en el ejercicio de esa potestad de alteración

del planeamiento, siempre discrecional pero por eso mismo controlable por los

Tribunales, las razones que mueven al planificador para establecer una distinta

clasificación y calificación del suelo pueden ser muy distintas. Así, puede

obedecer a un ilícito deseo de mera legalización de lo manifiestamente

irregular, a un fin legítimo de reconocimiento normativo de una realidad fáctica

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que se impone o incluso al normal desarrollo urbanístico del municipio. Lo que

no resultaría viable sería dejar en manos exclusivas de la Administración la

tipificación penal de conductas originariamente reprochables en una especie de

“atípico derecho al indulto”. Por eso, incluso a fines penales, resulta esencial el

control judicial de la potestad administrativa de alteración del planeamiento y

para ello, aunque sólo sea en líneas generales, pasamos a exponer los

diversos modos en que se puede manifestar dicha potestad y las causas a las

que debe responder.

ADAPTACIÓN, MODIFICACIÓN Y REVISIÓN DEL PLANEAMIENTO.

Los instrumentos de planeamiento tienen vigencia indefinida. Su aprobación y

publicación determina su vigencia hasta su modificación, revisión o anulación,

sin perjuicio de la suspensión de la vigencia del planeamiento en tanto se

tramita el procedimiento para la elaboración de un nuevo plan o su modificación

o adaptación e incluso la posibilidad, recogida en diversas legislaciones

autonómicas, de suspender motivadamente, en todo o parte de su contenido y

ámbito territorial y para su innovación, cualquier instrumento de planeamiento

cuando resulte necesario para salvaguardar la eficacia de las competencias de

la Comunidad Autónoma (art. 25.2 LOUA; art. 66.1 LOTEX y art. 43

LOTAUCM).

Cuando nos referimos a la innovación de la ordenación establecida por los

instrumentos de planeamiento, debemos hacer mención a tres modos

principales :

1) Adaptación : es el supuesto en que la entrada en vigor sobrevenida de

Planes de Ordenación del Territorio, en cuanto contenga normas de

prevalencia sobre las que conforman el planeamiento urbanístico, obliga

a este último a su adaptación a las previsiones de la planificación

territorial. Esta obligada adaptación, si no se quiere optar por un simple

desplazamiento normativo sin actualización del planeamiento, puede

también venir motivado por la legislación sectorial (estatal o autonómica)

con posible incidencia en la ordenación del territorio municipal o incluso

por la modificación de un tipo de plan con incidencia en el de otra

categoría.

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2) Revisión : consiste en la adopción de nuevos criterios respecto de la

estructura general y orgánica del territorio o de la clasificación del suelo

motivada por la elección de un modelo territorial distinto, por la aparición

de nuevas circunstancias sobrevenidas, de carácter demográfico o

económico, que incidan sustancialmente sobre la ordenación, o por el

agotamiento de la capacidad del plan revisado.

3) Modificación : es una categoría residual respecto de la revisión y

engloba alteraciones aisladas que pueden comprender incluso cambios

de clasificación y de calificación del suelo o cambios de programación.

También podemos hablar de una modificación cualificada cuando afecta

a zonas verdes o espacios libres.

La naturaleza reglamentaria de los planes y la necesidad de adaptarlos a la

exigencias legales o fácticas dado lo cambiante de la realidad, justifica el

ejercicio por la Administración de su potestad de alteración del

planeamiento. Esta potestad es discrecional, pero como tal, no puede

implicar arbitrariedad ni falta de justificación, concretado en un interés

público que legitime la modificación. La discrecionalidad no es exención de

control jurisdiccional, ejercitable mediante diversas técnicas (elementos

reglados, desviación de poder, hechos determinantes, principios generales

del Derecho, entre otras). En este sentido, y al margen de otros muchos

elementos de control, la Memoria puede ser un referente eficaz en el control

del ius variandi del planeamiento urbanístico, en cuanto motiva las nuevas

determinaciones del planeamiento y posibilita determinar si nos

encontramos ante una actuación conforme al interés público o simplemente

una decisión arbitraria, ilógica, desproporcionada o carente de fundamento

alguno.

Tanto la modificación como la revisión del planeamiento ha de llevarse a

cabo a través de los instrumentos de planeamiento adecuados, conforme a

los principios de jerarquía normativa y especialidad entre ellos, y siguiendo

el procedimiento legalmente establecido. De esta forma el planificador viene

obligado a respectar ambos aspectos siguiendo las exigencias legales de

cada uno de ellos. Lo que no cabe es, a título de ejemplo, llevar a cabo una

enmascarada revisión integral del planeamiento mediante sucesivas

modificaciones parciales (sent. TS 30-sept-2005). Así, la Disposición

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Transitoria 4ª de la Ley 8/2007 indica que debe haber una revisión global

del planeamiento cuando una actuación de urbanización conlleve por sí

misma o junto a las aprobadas en los dos últimos años un incremento

superior al 20% de la población o de la superficie de suelo urbanizado del

municipio o ámbito territorial.

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Undécima Ponencia: Planeamiento de ordenación del territorio en Andalucía

Ponente: Ilma. Sra. Doña Maria Luisa Martín Morales. Fiscal en excedencia y Magistrada de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Granada.

I. LO TERRITORIAL Y LO URBANO.

Tanto lo territorial como lo urbano son hechos que alcanzan una dimensión existencial en el hombre, porque expresan lo que significan sus relaciones vitales con el entorno y, en este sentido, conllevan aspectos afectivos y también un compromiso creativo referido a su uso y a su transformación.

El catedrático Luis Recuento ya delimitó que el Territorio se conceptualiza sobre valores donde lo humano, aunque importante, es una referencia añadida sobre el medio natural existente, mientras que lo Urbano el hombre sitúa su referencia sobre el hábitat íntegramente construido por él para el desarrollo de su vida, precisando que el hombre a través de su acción modula el territorio de una determinada forma, de manera que las culturas fueron reconociendo su “territorio conformado” como algo en profunda e íntima relación con él mismo; con ello, lo urbano arraigará con más fuerza en el hombre que lo territorial, identificándose lo urbano (la ciudad) con la propia esencialidad, la cultura y la sociedad.

Pero en todo caso la O.T. y el Urbanismo se configuran como dos aspectos de un hecho único e indiferenciable en lo medular: la acción del hombre sobre el medio para adecuarlo a sus necesidades vitales. Esta acción se produce en un proceso de doble sentido: por un lado ejerciendo su actividad sobre el territorio desde el sistema de ciudades, y de otro lado, emergiendo lo urbano precisamente desde la realidad territorial. Esta experiencia unitaria de lo territorial-urbano se plasmaría en 1573 en las “Ordenanzas de nueva población”; ya en la actualidad, la Ley del Suelo de 1956, y sus posteriores reformas de 1975 y 1990 también se configura unitariamente al contemplar integradamente Urbanismo y Ordenación del Territorio y organizando lo que se llamaría “cascada de planeamiento” desde el Plan Nacional de Urbanismo hasta el Planeamiento de desarrollo y de detalle, pasando por los escalones intermedios como el Plan General Municipal, y destacando los Planes Directores Territoriales de Coordinación para integrar las planificaciones urbanística, territorial y sectorial. Posteriormente, la STC de 1997 ha aclarado el deslinde competencial entre el Estado y las CC.AA., atribuyendo a éstas lo

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relativo a la ordenación del territorio y al urbanismo, y en el ejercicio de esta competencia unas CC.AA. han legislado unitariamente siguiendo nuestra tradición al respecto, mientras otras han legislado separadamente como es el caso de Andalucía.

II. COMPETENCIA EN MATERIA DE ORDENACIÓN DEL TERRITORIO

La competencia en materia de ordenación del territorio corresponde con carácter exclusivo a las CC.AA. ex art. 148.1.3 CE, pero esta competencia puede entrar en conflicto con otras competencias del Estado que tengan incidencia sobre el territorio, estableciendo que el ejercicio de dichas competencias estatales condicionará y limitará la competencia de las CC.AA. sobre la ordenación del territorio. Entre estas competencias estatales destacamos las relativas a la delimitación del derecho de propiedad, la valoración del suelo, la expropiación forzosa; o las referentes a OO.PP. de interés general o supracomunitatrio, aeropuertos de interés general, aprovechamientos hidráulicos supraautonómicos, instrumentos de protección del dominio público hidráulico y marítimos de titularidad estatal, bases y coordinación de la política económica, legislación básica sobre medio ambiente, patrimonio histórico-artístico, Y aunque tales títulos competenciales del Estado no le habiliten para ordenar los usos del suelo ni aprobar las normas ni instrumentos de ordenación del territorio, en caso de conflicto prevalecerá la competencia estatal que tenga el oportuno encaje en un título competencial del Estado (STC 40/98).

En Andalucía la competencia se atribuía en el art. 13.8 de su Estatuto de Autonomía con las referencias a “ordenación del territorio, urbanismo y vivienda”. Actualmente el art. 56 del nuevo E.A., aprobado por el Congreso de los Diputados el 2-11-2006, atribuye en su apartado quinto a la Comunidad Autónoma la competencia exclusiva en materia de ordenación del territorio, que incluye en todo caso el establecimiento y regulación de las directrices y figuras de planeamiento territorial, las previsiones sobre emplazamientos de infraestructuras y equipamientos, la promoción de equilibrio territorial y la adecuada protección ambiental.

La concreción de esta competencia se establece en relación a la LOTA 1/1994, de 11 de enero, cuyo art. 2 establece que:

“1. La Ordenación del Territorio tiene por objetivo contribuir a la cohesión e integración de la Comunidad Autónoma y a su desarrollo equilibrado.

2. Son objetivos específicos de esta materia:a) La articulación territorial interna y con el exterior de la Comunidad Autónoma.b) La distribución geográfica de las actividades y de los usos del suelo, armonizada con el desarrollo socioeconómico, las potencialidades existentes en el territorio y la protección de la naturaleza y del patrimonio histórico y cultural”.

III. INSTRUMENTOS DE ORDENACIÓN DEL TERRITORIO

El art. 5 de la LOTA delimita que :

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“1. La planificación territorial se realizará a través de los siguientes instrumentos:

a) El Plan de Ordenación del Territorio de Andalucía.b) Los Planes de Ordenación del Territorio de ámbito subregional.

2. Las actividades de planificación de la Junta de Andalucía incluidas en el anexo tendrán, a efectos de esta Ley, la consideración de Planes con Incidencia en la Ordenación del Territorio y se someterán a las disposiciones sobre contenido y tramitación establecidas en el presente Título”.

Así, los instrumentos de la ordenación del territorio son el POTA, los POT Subregionales y los PITA:

- POTA: Establece elementos básicos para la organización y estructura del territorio en la C.A.A., siendo el marco de referencia territorial para los demás planes regulados en LOTA así como para la acción pública en general.

El 29 de diciembre de 2006 se ha publicado en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía el Plan de Ordenación del Territorio de Andalucía, de acuerdo con lo previsto en el Decreto 206/2006 de 28 de noviembre por el que se adaptó el Plan a las Resoluciones aprobadas por el Parlamento de Andalucía en su sesión del 25 y 26 de octubre de 2006.

Es discutible su naturaleza jurídica porque, si bien no se aprueba por Ley, se da participación al Parlamento, el cual recibe el Plan aprobado por el Conejo de Gobierno y lo tramita por el procedimiento establecido en el art. 149 del Reglamento de la Cámara, que habilita para devolverlo al Gobierno andaluz para que efectúe adaptaciones pertinentes. Puede considerarse que tiene la naturaleza jurídica de un Reglamento que de cara a su validez precisa de la ratificación del Parlamento.

La tramitación del POTA se desarrolla en dos etapas:a) Elaboración de las Bases y Estrategias. Es un documento

preparatorio del Plan de carácter potestativo del Consejo de Gobierno cuya aprobación le corresponde y cuya finalidad se dirige a establecer el diagnóstico de las oportunidades y problemas regionales, los objetivos específicos que el Plan debe conseguir y las estrategias que deberán orientar las propuestas del Plan. Tras la elaboración en la Consejería de OOPP y T las Bases y Estrategias serán sometidas a informe de la Comisión de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Andalucía y, con posterioridad, a la Comisión delegada de Planificación y Asuntos Económicos. Efectuados estos informes, el documento se someterá a información pública por un periodo de dos meses a fin de que pueda formularse sugerencias oportunas (a tal efecto deberá publicarse en el BOJA y en los medios de comunicación de mayor difusión en la C.A.) y simultáneamente se dará audiencia a la Administración del Estado y a las Diputaciones Provinciales. Las sugerencias que se presenten serán objeto de informe de la Comisión de Redacción que propondrá al Consejero de OOPP la confirmación o rectificación de los contenidos del documento (si se introducen modificaciones será necesario nuevo informe de la Comisión de Ordenación del territorio).

b) Aprobación del texto definitivo del plan. Deberá elaborarse en el plazo de un año desde la aprobación de las bases y estrategias. Se

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siguen iguales trámites que respecto de las bases concluyendo con la aprobación del Plan por el Consejo de Gobierno que lo remitirá al Parlamento para su tramitación conforme a lo dispuesto en el art. 143 del Reglamento del Parlamento de Andalucía, que hará las oportunas resoluciones que se atenderán por el Consejo de Gobierno de la C.A. adaptando el Plan a las mismas y aprobando el Decreto correspondiente.

- Planes de Ordenación del Territorio de ámbito Subregional. Se aprueban por el Consejo de gobierno a propuesta de la Consejería

de Obras Públicas y Transportes o de entidades locales afectadas mediante acuerdos plenarios de 3/5 partes de los municipios que representen además la mitad de la población.

Se han aprobado ocho Planes de Ordenación del Territorio de ámbito Subregional: Aglomeración Urbana de Granada, Poniente de Almería, Sierra de Segura, Ámbito de Doñana, Bahía de Cádiz, Costa del Sol Occidental, Litoral Occidental de Huelva y Litoral Oriental-Axarquía de Málaga; encontrándose en redacción otros diez planes de ámbito Subregional.

En relación al POT de la Bahía de Cádiz se ha dictado STSJA con sede en Sevilla de 21-4-2006 que declara su nulidad. En primer determina que la falta de evaluación y declaración de impacto ambiental no determina la nulidad del POTSub porque se inicia su elaboración por Acuerdo de 10-5-1994, fecha en la que no existía noramtiva que lo exigiera. En segundo lugar sí determina la nulidad del POTSub por haberse aprobado con claro incumplimiento del plazo fijado para su aprobación en el Acuerdo de 10-5-94, cuyo punto sétimo establece que el plazo para su elaboración será de un año a partir de la publicación del presente Acuerdo. La sentencia dice: “el plazo para la elaboración del Plan, se nos descubre esencial dentro del procedimiento articulado; los planes subregionales poseen una innegable vocación de organizar determinadas áreas geográficas supramunicipales con características homogéneas, o necesitadas de infraestructuras, equipamientos o recursos, con intención prospectiva y vinculante, en el que se hace de todo punto necesario los análisis globales o integrales y los diagnósticos…el plazo para la elaboración del plan resulta esencial y su incumplimiento desvirtúa la finalidad llamada a cumplir”.

- Plan de incidencia territorial, a través de la regulación de las Actividades de Planificación e Intervención Singular.

Son los enumerados en el Anexo I de LOTA. Entre ellos se incluyen los PORN de los parque naturales, pero su naturaleza es dudosa que se identifique absolutamente con estos Planes de Incidencia territorial subordinados a los anteriores instrumentos de planificación territorial dado que los instrumentos de planificación medio ambiental vinculan de por sí a todos los planes territoriales.

Más que un instrumento de ordenación territorial es una técnica para integrar en el sistema de planificación territorial aquellas actividades del planeamiento sectorial que se realizan o se vayan a realizar por las diversas Consejerías de la Junta de Andalucía.

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Se aprueban por el Conejo de Gobierno a propuesta del Consejero competente por razón de la materia que se trate según el procedimiento que establezca la legislación especial. Redactado el Plan, se emite informe por el órgano competente en materia de ordenación territorial en el plazo de dos meses, operando el silencio positivo si transcurre este plazo sin que se emita el correspondiente informe.

IV. DETERMINACIONES EN LOS PLANES

El art. 21 LOTA fija que: 1. Las determinaciones de los Planes de Ordenación del Territorio podrán tener el carácter de Normas, Directrices o Recomendaciones Territoriales.2. Las Normas son determinaciones de aplicación directa vinculantes para las Administraciones Públicas y para los particulares, en los suelos urbanizables y no urbanizables.3. Las Directrices son determinaciones vinculantes en cuanto a sus fines. Con sujeción a ellas, los órganos competentes de las Administraciones públicas a quienes corresponda su aplicación establecerán las medidas concretas para la consecución de dichos fines.4. Las Recomendaciones son determinaciones de carácter indicativo dirigidas a las Administraciones públicas que, en caso de apartarse de las mismas, deberán justificar de forma expresa la decisión adoptada y su compatibilidad con los objetivos de la Ordenación del Territorio.

Las NORMAS tienen los caracteres generales y clásicos de una norma jurídica: aplicabilidad inmediata (mandamientos jurídicos que se imponen a la realidad y son inmediatamente eficaces y de obligado cumplimiento para la Administración Pública y para los particulares, no precisando instrumento jurídico de desarrollo o de intermediación) y eficacia directa (su incumplimiento podrá ser perseguido directamente por los jueces de cualquier orden jurisdiccional, esto es, que podrán ser directamente invocarse ante los Jueces y Tribunales).

Las normas están limitadas al suelo urbanizable y no urbanizable, operando sobre el suelo urbano las directrices o recomendaciones, que se transformarán en normas directamente aplicables por los Planes Generales de Ordenación urbana.

La vinculación de las normas también para situaciones jurídicas particulares se manifiesta en relación a que la aprobación del POT implicará la declaración de utilidad pública y necesidad de ocupación a efectos de expropiación forzosa, ocupación temporal o imposición o modificación de servidumbres. Aunque esta previsión se establece con carácter general para todos los Planes de OT, en la realidad sólo es operativa para los POT Subregionales por su grado de concreción.

Las DIRECTRICES tienen como destinatarios las Administraciones Públicas. Así el POT establecerá plazos para la adaptación de Planes territoriales y urbanísticos afectados. El grado de vinculación a tales directrices se manifiesta en que constituyendo elementos de referencia para valorar la actividad de los órganos encargados de realizar los fines de la Directriz, cabrá el ejercicio de acciones jurisdiccionales ya por la Junta de Andalucía, ya por los

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particulares que ostenten derechos subjetivos o intereses legítimos. Mientras no se transponga los Planes han de interpretarse según la Directriz, no siendo válidas actuaciones contrarias a sus fines y objetivos y pongan en peligro su posterior aplicación. Y el incumplimiento de trasposición por los entes locales plantea dudas sobre sus consecuencias, discutiéndose si se posibilita a la Comunidad Autónoma ejercer sus facultades de sustitución o subrogación en la elaboración del planeamiento.

Las RECOMENDACIONES no obligan directamente ni tampoco en relación a sus fines. Son meros consejos de los que las AP pueden separarse justificando expresamente la decisión adoptada y la compatibilidad con los objetivos de la OT.

Con este esquema se reproduce el sistema de fuentes del Derecho Comunitario, determinando con ello distintos grados de vinculación.

En el POTA se especifican estos tres tipos de determinaciones y se añaden otros dos : Objetivos [O] que enuncian la finalidad última a alcanzar con el desarrollo y aplicación del Plan y Líneas Estratégicas [E] que definen la orientación general de la actuación pública para materializar los fundamentos básicos del Modelo Territorial de Andalucía, sobre la base de los principios de planificación, coordinación, cooperación yparticipación.

V. POTA: OBJETO Y CONTENIDO

Como se ha reseñado anteriormente es objeto de la Ordenación del Territorio contribuir a la cohesión e integración de la Comunidad Autónoma y a su desarrollo equilibrado. Se pretende con ello la articulación territorial interna y con el exterior, así como la adecuada distribución de las actividades y usos del suelo armonizados con el desarrollo socioeconómico, las potencialidades del territorio y la protección de la naturaleza y del patrimonio histórico

El objetivo general del POTA se considera en definir una organización física espacial para las funciones territoriales de Andalucía adecuadas a las actuales necesidades y posibilidades de esta región. Se concreta con ello alguna de las funciones genéricas del POTA establecidas en el art. 6 LOTA relativa a establecer los elementos básicos para la organización y estructura del territorio de la C.A.. Y la adecuación de las necesidades y posibilidades se cifra a través del cumplimiento de las siguientes condiciones:

a) contribuir al desarrollo socioeconómico de la región.b) proporcionar al territorio andaluz el máximo nivel posible de

articulación e integración interna y con el exterior.c) Hacer posible la renovación de los recursos naturales que deban ser

utilizados, procurando la idoneidad y la distribución equilibrada de los usos del suelo y de las actividades, y la protección del patrimonio natural y cultural.

d) Contribuir a la elevación y distribución homogénea de la calidad de vida y el bienestar social en todo el territorio, proporcionando equipamiento y accesibilidad al mismo.

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Todo ello sin olvidar otra serie de condicionamientos como son los derivados de las políticas de la Unión Europea y del Estado que puedan afectar en sus aspectos territoriales a la C.A.A.

Los objetivos que integran un contenido más sustantivo del POTA pueden clasificarse en:

a) objetivos y criterios de ordenación que comprende los objetivos, bases y estrategias de la política territorial a partir del diagnóstico de las oportunidades problemas de Andalucía en relación a su ámbito interno y a su inserción en el espacio español y europeo.

b) Estructura del territorio de Andalucía que se desarrolla a través de las siguientes determinaciones:

a. Esquema general de la organización territorial, integrada por el sistema de ciudades, sistemas de comunicaciones y de las infraestructuras básicas, el sistema productivo y el físico ambiental.

b. El sistema urbano, con la definición de la jerarquía y funciones territoriales de sus componentes, y los criterios de identificación y ordenación de las áreas metropolitanas y los conjuntos urbanos supramuniciplaes.

c. Los criterios para la localización, desarrollo e integración territorial de las actividades productivas, con la identificación y propuestas de ordenación de los ámbitos de especial significación productiva: industrial, agraria y de servicios.

d. Es sistema de comunicaciones con los criterios de desarrollo, ordenación funcional, conexiones e integración ambiental.

e. Sistema de infraestructuras de abastecimiento y saneamiento de agua, energía, telecomunicaciones, con los criterios territoriales para su desarrollo y condiciones de servicio.

f. Criterios territoriales para el mejor uso, conservación y aprovechamiento de los recursos naturales, así como para la prevención de los procesos y riesgos catastróficos.

c) Políticas y programas de intervención territoriala. Delimitación de ámbitos de planificación territorial, ambiental,

económica y sectorial, así como las propuestas para las actuaciones públicas de fomento al desarrollo económico.

b. Programas previstos en el plan señalando el organismo responsable, las prioridades y su estimación económica.

c. Identificación de las áreas y sectores que deban ser objeto de POT o de Planes de Incidencia en la OT y la definición de sus objetivos y prioridades así como aquéllos que han de ser objeto de adaptación.

d) Seguimiento y gestióna. Supuestos y condiciones de revisión del Plan, según

previsiones del art. 26.1 LOTAb. Plazos y contenidos de las Memorias de gestión en las que se

analice el grado de cumplimiento del plan.

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Por ello, los criterios o directrices que se aprueben afectarán a la planificación urbanística, a las actuaciones de localización industrial o de establecimiento de servicios, a las actuaciones agrícolas, a las previsiones de protección de la naturaleza o a la política de construcción de viviendas.

Entre las materias sobre las que deberán formularse determinaciones en los instrumentos de ordenación del territorio, sobresalen los que constituyen el contenido esencial de la OT: la protección de la naturaleza , la regulación del suelo rústico o no urbanizable (en cuanto a su régimen de destino y aprovechamiento, independientemente de sus valores ambientales o naturales), la previsión de obras públicas (señalamiento de los criterios para su localización y ejecución) y el urbanismo (basado en la subordinación de los planes de urbanismos respecto a los instrumentos de OT).

Aparecen formando parte del contenido de la OT una serie de determinaciones formuladas en la legislación autonómica de forma abstracta e imprecisa, citadas como aspectos de la realidad autonómica, que deben ser tenido en cuenta pero sin llegar a concretar los objetivos perseguidos o los criterios en base a los cuales deban formularse previsiones. Son los relativos a la población, desarrollo económico (manifestado a través de fórmulas como las relativas a mejorar las condiciones de vida de la población y procurar el más eficaz funcionamiento del sistema productivo), la vivienda, o posibles actuaciones supramunicipales.

VI. ESTRUCTURA DEL POTA

El titulo I del POTA se refiere a las Bases de ordenación, aplicación y desarrollo (arts. 1-9) . Todo el contenido del Plan deberá interpretarse según estas Bases, por lo que tienen la consideración de normas (N). En estas Bases se concretan los objetivos y finalidades que la LOTA atribuye al POTA determinando que el MODELO territorial de Andalucía es la referencia más básica de los objetivos de la política territorial andaluza, integrado por el sistema de ciudades, el esquema básico de articulación regional, los dominios territoriales y las unidades territoriales. Se establecen criterios programáticos (a pesar de su carácter de normas, son consideraciones generales sobre la OT en Andalucía: establecer estrategia de desarrollo territorial, movilizar potencial urbano, cohesión social y territorial, desarrollo sostenible, mejora de la calidad de vida contribución al equilibrio ecológico global…), que parecen concretarse en las Estrategias del Desarrollo territorial (que contienen líneas de actuación necesarias para la consecución del modelo territorial de Andalucía). Estas Estrategias se agrupan en cuatro capítulos: sistema de ciudades (conjunto de asentamientos), sistemas de articulación regional (necesidades de articulación regional y de acceso a bienes y servicios con los grandes subsistemas de infraestructuras que son el transporte, telecomunicaciones, energía y agua), sistema regional de protección del territorio (bienes y espacios pertenecientes al patrimonio, tanto natural como cultural y paisajístico, incluyendo determinaciones dirigidas a la prevención y tratamiento de los riesgos catastróficos) e integración exterior (favorecimiento de relaciones con el exterior, a escala nacional como continental). El carácter genérico de estas normas se reconoce en el art. 6 que determina que es necesaria para su completo desarrollo la mediación de otros instrumentos que concreten las

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orientaciones estratégicas de la política territorial andaluza: Planes de OT, planeamiento urbanístico y otros planes sectoriales.

El Título II se refiere al MODELO territorial de Andalucía (arts. 10-18). Dentro del sistema de ciudades se distingue el sistema polinuclear de centros regionales (primer referente urbano para la articulación, son ámbitos urbanos determinados en mayor o menor medida procesos de naturaleza metropolitana en el que se integra cada una de las ciudades andaluzas: áreas urbanas de Sevilla, Málaga y Granada; áreas de carácter netamente polinuclear como Bahía de Cádiz-Jérez o Algeciras; y demás áreas urbanas de Huelva, Córdoba, Jaén y Almería), redes de ciudades medias (segundo nivel del sistema de ciudades entendidas como conjunto de ciudades y pueblos que pueden organizar coherentemente un territorio relativamente homogéneo, distingue las ciudades medias litorales y ciudades medias interiores), y redes urbanas en áreas rurales (que se integran por redes organizadas por ciudades medias, redes organizados por centros rurales y otras redes de asentamientos rurales). Esta estructuración del sistema de ciudades se complementa con el esquema básico de articulación territorial, dominios territoriales y unidades territoriales.

El Título III relativo a las Estrategias de Desarrollo Territorial (arts. 19-61) establece en su capítulo primero relativo al sistema de ciudades tablas de dotaciones de equipamientos y servicios en centros regionales, en redes de ciudades medias y en redes de asentamientos rurales que si bien tienen la categoría de directrices tienen un contenido específico a ejecutar. En el modelo de ciudad (art. 45) se establecen normas que imponen criterios genéricos como “el Plan considera necesario la defensa de un sistema y un modelo de ciudad en su conjunto de acuerdo a la tradición mediterránea, como depositarias activas de nuestra cultura en toda su diversidad, así como factor de dinamismo y competitividad en España, Europa y en el Mundo”, pero otros más específicos como el relativo as que con carácter general no se admitirán crecimientos que supongan incrementos de suelo urbanizable superiores al 40% del suelo urbano existente ni crecimientos de población superiores al 30% en ocho años.

El capítulo segundo referente a los sistemas de articulación regional se fijan con carácter genérico de directrices pautas en relación al sistema intermodal de transportes (p.e. considerar la utilización de tren-tranvía en el segundo puente de Cádiz), sistema de telecomunicaciones, sistema energético (en el que destaca con el carácter de norma las referencias al Plan de Sostenibilidad energética) y el sistema hidrológico-hidráulico (con categoría de norma la regulación de los componentes del sistema hidrológico, ordenación territorial del regadío y ciclo urbano del agua).

El capítulo tercero se refiere al sistema regional de protección del territorio, distinguiendo el sistema de prevención de riesgos y el sistema del patrimonio territorial. Dentro del primero se hace referencia a los riesgos catastróficos por inundaciones, erosiones, desertización, movimientos geológicos, invencidos, transporte de mercancías; destacando en relación a las inundaciones los criterios ante tal riesgo, que con valor de directriz, distingue actividades según zonas con riesgo de inundación para un periodo de retorno de 50 años (garantizar ausencia de cualquier instalación o edificación, temporal o permanente), de 50 a 100 años (ausencia de industria pesada, contaminante o

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con riesgo inherente de accidentes graves, o instalaciones destinadas a SP esenciales) y de 100 a 500 años (con igual limitación que las anteriores).

El capítulo cuarto se refiere a la integración exterior de Andalucía.

El título IV desarrolla la zonificación, que se encuadra en dominios territoriales y unidades territoriales.

El título V regula el desarrollo y gestión de la política territorial. El art. 165, con calidad de norma, determina que en el marco de la D.A. 2ª LOTA y D. A. 8ª LOUA, los PGOU contendrán junto a las determinaciones previstas por la legislación urbanística, la valoración de la incidencia de sus determinaciones en la OT. Así, los instrumentos de planeamiento urbanístico habrán de establecer de forma expresa en su documentación la coherencia de sus previsiones con los planes de OT y los planes con incidencia en la OT en vigor.

VII. PREVALENCIA DEL POTA. GRADO DE JERARQUIA EN LA OREDENACION DEL TERRITORIO Y EL URBANISMO.

El POTA, los POTASr y los POIT son vinculantes de acuerdo con la naturaleza de sus determinaciones (que pueden ser normas de aplicación directa, directrices y recomendaciones indicativas) y sobre esta base determina la prevalencia de las determinaciones de los POT superiores sobre los inferiores (del POTA sobre los POTSub y PIOT, y de los POTSub sobre PIOT y sobre el planeamiento urbanístico general).

Las determinaciones concretas contenidas en el POTA vinculan al planeamiento municipal y así se deriva de gran número de artículos de la LOUA que manifiestan la subordinación de la actividad urbanística la O.T. (como exponentes el art. 2, el art. 7 y el art. 8 LOUA que se refiere a los principios que rigen la redacción de los Planes Generales destacando la sujeción a las normas de los Planes de O.T.). Sin embargo ha de destacarse que la demora en la aprobación del POTA ha ocasionado resultados funestos: de una lado, la inversión de la pirámide normativa, ya que se han aprobado diversos POT Subregional antes del POTA y se han aprobado PGOU por indicaciones de la LOUA (ya que todos los municipios contarán con PGOU); y por otro lado, las determinaciones de la LOUA se hayan vinculadas a contenidos del POTA.

Así pues, la ordenación del territorio y los planes territoriales son predeterminantes de la ordenación urbanística en aspectos sustantivos tan relevantes como la clasificación del suelo y las actuaciones permitidas en sus distintas categorías. Así, pertenecen al suelo no urbanizable, en la categoría de “suelo no urbanizable de especial protección por la planificación territorial y urbanística” los terrenos que el PGOU adscriba a esta clase de suelo, entre otras causas por ser objeto en los POT de previsiones y determinaciones que impliquen su exclusión del proceso urbanizador o que establezcan criterios de ordenación de usos, de protección o mejora del paisaje y del patrimonio histórico y cultural y de utilización racional de los recursos naturales en general incompatibles con cualquier clasificación distinta a la del suelo no urbanizable. Si bien es cierto que el art. 44.1 LOUA atribuye al PGOU la función de clasificar el suelo y sus distintas categorías, la subordinación de estos al POT puede

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plantear la duda sobre si el POT efectúa una clasificación prefijada de este tipo de suelo no urbanizable.

El alcance urbanístico de los POT se extiende a la propia actividad urbanística, y así en el suelo no urbanizable natural o rural y del hábitat rural diseminado sólo pueden realizarse, además de los actos adecuados a su destino de suelo no urbanizable, las obras, construcciones, edificaciones o instalaciones y el desarrollo de usos y actividades legitimadas expresamente, además de por el PGOU o Planes Especiales, por los POT, o en su caso, de los instrumentos previstos en la legislación ambiental (art. 50.B.b) y la exclusión en el suelo no urbanizable de las actuaciones expresamente prohibidas, además de por el PGOU y otros instrumentos de planeamiento urbanístico, por los POT (art. 52.1.A).

Además, no sólo los PGOU sino también tras la Ley 13/05, cualquier POT y PIOT pueden establecer, en cualquier clase de suelo, reservas de terrenos de posible adquisición para la constitución o ampliación de los patrimonios públicos del suelo con destino a los fines que se enumeran en el art. 73 LOUA según se trate de suelo urbano, urbanizable o no urbanizable. Y en ausencia de tales planes, tanto la C.A. como los municipios podrán establecer dichas reservas si es suelo no urbanizable mediante Plan Especial. El establecimiento de reservas de terrenos de posible adquisición para la constitución o ampliación de los patrimonios del suelo puede efectuarse por la C.A. a través de los POT y PIOT y por los municipios a través del PGOU, sin que se establezcan previsiones para su mutua coordinación, salvo una generalidad contenida en el art. 71.4 LOUA que establece que “cuando en un mismo municipio existan terrenos del patrimonio del suelo perteneciente a diferentes Administraciones para su gestión deberán establecerse cauces adecuados de colaboración administrativa”. Y esta incidencia tiene más énfasis en relación a cualquier clase de suelo en supuesto de ausencia de los anteriores planes o de previsión en los mismos de tales reservas, los municipios (por el procedimiento para la delimitación de unidades de ejecución) y la Consejería competente en materia de urbanismo pueden proceder a la delimitación de tales reservas, si es suelo no urbanizable a través de un Plan Especial.

Ha de destacarse la incidencia sobre el urbanismo de las actuaciones en materia de ordenación del territorio declaradas de “interés autonómico”, en relación a los arts. 38 y 39 LOTA, ya que las determinaciones de los estudios, proyectos y planes relativos a las actuaciones declaradas de interés autonómico, vincularán directamente al planeamiento del municipio o municipios afectados, de manera que no sólo serán inmediatamente ejecutables, como directamente aplicables, sino que deberán incorporarse a dicho planeamiento con ocasión de la siguiente innovación urbanística.

El art. 7 LOUA regula los instrumentos de planeamiento, refiriendo el apartado primero los de carácter general, los de desarrollo y los catálogos, y señalando el apartado segundo que las nuevas Normativas Directoras para la ordenación urbanística (así como las Ordenanzas Municipales de Urbanización y las Ordenanzas Municipales de Edificación) contribuyen a la correcta

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integración de la ordenación urbanística y, en su caso, complementan la establecida por los instrumentos del planeamiento. Claro está que tal labor de complemento significa que tales Normativas Directoras están subordinadas jerárquicamente a los POT, aunque esta sumisión debía haberse expresado con mayor nitidez. De igual forma ha de señalarse que las Normativas Directoras para la Ordenación Urbanística reproducen la gradación de la vinculatoriedad de las determinaciones que se regulan en el art. 21 de la Ley 1/94, pudiendo contener normas vinculantes de directa aplicación (a utilizar excepcionalmente, en ausencia de PGOU), directrices vinculantes en relación a los efectos y resultados y recomendaciones de carácter indicativo; con ello, si los POT establecen una norma de aplicación directa, las Normativas Directoras y demás Planes Urbanísticos no podrán reconvertirla en una mera Directriz o recomendación, porque supondría contravenir al Plan de Jerarquía superior.

El art. 10 LOUA establece que los PGOU contendrán determinaciones de ordenación estructural (referidas a la estructura general y las directrices que resulten del modelo asumido de evolución urbana y de ocupación del territorio) y de ordenación pormenorizada (que para el suelo urbano consolidado se refiere a la ordenación urbanística detallada y al trazado pormenorizado de la trama urbana; para el suelo urbano no consolidado, la delimitación de áreas sujetas a reforma interior y ordenación detallada, con asignación de usos, densidades y edificabilidades globales; para el urbanizable sectorizado, los criterios y directrices para la ordenación pormenorizada de los distintos sectores; y para el suelo no urbanizable, la normativa de aplicación de las categorías que o sean de especial protección y la especificación de las medidas que eviten la formación de nuevos asentamientos). La D.A. 2ª de la LOTA exige que el planeamiento urbanístico general y el especial que se apruebe sin la existencia previa del planeamiento general, contenga la valoración de la incidencia de sus determinaciones en la OT, particularmente en el sistema de ciudades, sistema de comunicaciones y transportes, equipamientos, infraestructuras o servicios supramunicipales y recursos naturales básicos; y el apartado 3 del art. 10 LOUA exige que los PGOU contengan expresamente la valoración, justificación y coherencia de sus determinaciones con las que, con carácter vinculante, establezcan los planes territoriales, sectoriales y ambientales.

El art. 14 LOUA regula Planes Especiales de desarrollo de los POT pero limita sus finalidades, sin razón alguna, a las previstas en las letras a), e) y f) del art. 14.1 LOUA referentes a establecer, desarrollar, definir y, en su caso, ejecutar o proteger infraestructuras, servicios, dotaciones o equipamientos, así como implantar aquellas otras actividades caracterizadas como actuaciones de interés público en terrenos que tengan el régimen del suelo no urbanizable; conservar, proteger y mejorar el medio rural, en particular los espacios con agriculturas singulares y los ámbitos del Hábitat Rural Diseminado; y conservar, proteger y mejorar el paisaje, así como contribuir a la conservación y protección de los espacios y bienes naturales (¿por qué no podrá afectar a establecer reservas de terrenos para la constitución o ampliación del patrimonio municipal del suelo?). No se ha regulado cual es la relación entre tales Planes Especiales de desarrollo de los Planes de Ordenación del territorio y el Planeamiento General, y aunque el apartado quinto de dicho precepto establece que en

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ningún caso podrán los Planes Especiales sustituir a los POT ni a los PGOU en su función de instrumento de ordenación integral del territorio, sin perjuicio de las limitaciones de uso que puedan establecer; debe entenderse que los que se dicten en desarrollo de los POT deben ser vinculantes para los Planes Urbanísticos. El apartado cuarto establece que el Plan especial deberá contener de manera expresa la valoración y justificación de la incidencia y coherencia de sus determinaciones con las de los POT, lo que se corresponde con la DA 2ª de la Ley 1/94, pero no se comprende porqué la LOUA limita tal exigencia a los casos en los que la finalidad sea establecer infraestructuras, servicios básicos, dotaciones o equipamientos generales, así como implantar actividades caracterizadas como actuaciones de interés público en suelo no urbanizable; cuando la Ley 1/94 exige tal valoración cual sea el contenido del Plan especial siempre que se dite en ausencia de Plan Territorial o Plan General o cuando éstos no contuvieran las previsiones detalladas oportunas.

VIII. ADAPTACION DEL URBANISMO A LA ORDENACION DEL TERRITORIO

Los Ayuntamientos afectados con planeamiento en vigor anterior al POT deberán iniciar la adaptación de aquél, sin perjuicio de la prevalencia inmediata del citado Plan de Ordenación Territorial, así deriva del art. 35.3 LOUA que respecto de la entrada en vigor sobrevenida de POTSub establece:

a.- la prevalencia de sus normas de aplicación frente a las determinaciones del instrumento de planeamiento urbanístico que fueran contrarias o incompatibles.

b.- la adaptación de las normas del instrumento de planeamiento urbanístico en la forma que establezcan sus directrices.

c.- la obligación del municipio o municipios afectados de proceder a la innovación de sus instrumentos de planeamiento urbanístico para la adaptación de sus determinaciones a las de la planificación territorial en los términos previstos en éstas.

Y también del art. 23 LOTA que prevé que las determinaciones de los POT de ámbito subregional que sean de aplicación directa prevalecerán desde su entrada en vigor sobre las determinaciones de los Planes Generales anteriormente aprobados.

Por su parte, el art. 36.3 LOUA establece la obligación de adaptación de sus instrumentos de planeamiento vigentes (parece reseñar todos los planeamientos, incluidos los planes de ordenación de ámbito supramunicipal) cuando concurra el supuesto establecido en el art. 35.3 c) LOUA relativa a la adaptación a las determinaciones de la planificación territorial; supuesto en que la Consejería competente en materia de urbanismo deberá practicar al municipio correspondiente requerimiento en el que se especifique el contenido y alcance de la obligación legal a cumplir otorgando un plazo razonable para su cumplimiento, transcurrido este plazo sin efecto, podrá sustituir la inactividad municipal relativa a la formulación del correspondiente proyecto según el art. 60 LRBRL, acordando lo procedente para la elaboración técnica de la innovación. Con esta regulación se amplía la previsión de vinculación del art. 23 LOTA no sólo respecto de los Planes Generales sino de cualquier instrumento de planeamiento vigente; y se establece un régimen dispar al establecido en los

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arts 11.1 d) y 23.2 LOTA en cuanto que la LOUA exige el acuerdo de la Consejería para poner en marcha el proceso de adaptación mientras que la LOTA reseña el Decreto de aprobación del propio POT como el que establece el plazo para la adaptación. Al hilo de esta cuestión relativa a las adaptaciones de los instrumentos de planeamiento, se discute qué A.P. debe responder de las indemnizaciones por las alteraciones del planeamiento, si la CC.AA. o los entes locales (tratándose de normas de aplicación directa parece que debe responder la C.A.), y se suscitan problemas diversos como el relativo a qué sucederá con las licencias urbanísticas solicitadas conforme al plan vigente antes de la suspensión de éste.

No se hace referencia a lo que ocurre con las directrices y recomendaciones de los POT, cuando el ayuntamiento incumple la obligación de adaptación a los mismos mientras produce la subrogación y se tramita la pertinente modificación o revisión del Plan. Parece que no tendrán eficacia hasta que la adaptación esté realizada, sin poder aplicar algo parecido a la teoría del efecto directo de las directivas de la CEE.

Junto a esta cláusula ha de destacarse la relativa a la subrogación general de la Adm. Autonómica en las competencias de planeamiento de los municipios, introducida en el art. 31.4 de la LOUA mediante Ley 13/05, de 11-11, de Medidas para la Vivienda Protegida y el Suelo, que estable que en los casos de grave incumplimiento por los municipios en el ejercicio de competencias urbanísticas que impliquen una manifiesta afectación a la ordenación del territorio y urbanismo competencia de la C.A. de Andalucía, el Consejo de Gobierno, con audiencia al municipio afectado, dictamen del Consejo Consultivo de Andalucía y previo informe favorable del Parlamento de Andalucía, podrá atribuir a la Consejería competente en estas materia el ejercicio de la potestad de planeamiento que corresponde a los municipios. El acuerdo del Consejo de Gobierno delimitará el ejercicio de dicha potestad necesario para restablecer y garantizar las competencias afectadas, las condiciones para llevarlo a cabo, con la intervención del municipio en los procedimientos que se tramiten en la forma que se prevea en el mismo Acuerdo, y el plazo de atribución, que en ningún caso podrá ser superior a cinco años desde su adopción. Dicho acuerdo se pronunciará sobre la suspensión de la facultad de los municipios de firmar convenios de planeamiento a los que se refiere el art. 30 de LOUA, atribuyendo la misma a la Consejería competente en materia de ordenación del territorio y urbanismo. El fundamento de tal posibilidad de subrogación de la C.A.A. en las competencias de planeamiento de los entes locales es el citado grave incumplimiento que supone la desaparición de la función pública del urbanismo, con vulneración del mandato constitucional exigido por el art. 47 CE y generando incluso alarma social y situaciones excepcionales que pudieran ser calificadas como de descontrol urbanístico (es el caso del ayuntamiento de Marbella). El grave incumplimiento ha de implicar una manifiesta afectación a las competencias de la JA en la OT o urbanismo, respecto de la OT no existe problemas pues la OT es competencia exclusiva de la C.A., pero la regulación entraña dificultades que pueden incidir en la constitucionalidad de la norma a la luz del art. 60 LRBRL (STC 11/99 sobre la Ley 3/87, de disciplina urbanística del principado de Asturias relativo a la posibilidad de que la C.A. sustituya a las entidades locales cuando las mismas no suspendieran los actos de edificación y uso del

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suelo amparados en licencias ilegales o sin licencias, que determina la necesidad de ajustarse al respecto en todo caso a lo establecido en el art. 60 LRBRL; STC159/01 sobre Decreto Legislativo catalán de 1990 que atribuía al Consejero de Gobernación, a propuesta del de Política Territorial y OO.PP., en caso de incumplimiento grave por un municipio de las obligaciones que se deriven de la ley o del planeamiento urbanístico vigente, designar a un gerente o transferir las necesarias atribuciones de la Corporación Local a la Comisión de Urbanismo, que lo declaró inconstitucional precisamente por no ajustarse al canon establecido en el art. 60 LRBRL, vulnerando la autonomía local, al añadir un nuevo supuesto de sustitución consistente en la actuación notoriamente negligente, no establecer la condición de que el incumplimiento afectar a las competencias de otras AA.PP. y no exigir el previo requerimiento al municipio). Aunque en Andalucía esta subrogación esta reforzada por medidas garantistas como la de previo dictamen preceptivo del Consejo Consultivo y el informe necesariamente favorable del Parlamento; no se contempla el necesario trámite de requerimiento previo al Ayuntamiento fijado en el art. 60 LRBRL (se habla de audiencia no de requerimiento) y se admite la subrogación no respecto de una competencia concreta sino en general y por un plazo tan dilatado como el de cinco años.

Al servicio de esa subordinación del planeamiento urbanístico a la ordenación territorial están las medidas para la eficacia de los POTASubr que recoge la D.A. 5ª LOUA relativa a la suspensión potestativa por el Consejo de Gobierno de la JA, previa audiencia del municipio o municipios afectados, simultáneamente a la formulación del POTASub o con posterioridad a la misma, de la tramitación de las modificaciones del planeamiento urbanístico que afecten a la ordenación estructural y tengan incidencia o interés supramunicipal (el acuerdo del Consejo de Gobierno debe especificar los contenidos del planeamiento municipal que se verán afectados por esta suspensión, siendo el plazo máximo de vigencia de la suspensión de dos años) y la suspensión automática, como consecuencia de la resolución por la que se inicia la información pública de un POTASub, de los contenidos de las innovaciones del instrumento de planeamiento urbanístico que contravengan las determinaciones propuestas de dicho POTASub, por un plazo máximo de 2 años. Esta regulación tiene por finalidad evitar que las expectativas del POT Subregional se vean frustradas.

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Duodécima Ponencia: 1- La autonomía local ante el urbanismo. Incidencia del derecho de la unión europea. Hacia un desarrollo sostenible.2- La protección preventiva del medio ambiente a través del control de la actividad administrativaPonente: Ilmo. Sr. Don Joaquín García Bernaldo de Quirós. Presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga.

INTRODUCCIÓN.

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Es un sitio común vincular conceptualmente la Administración Local con el territorio sobre el que proyecta sus competencias. Incluso esta cercanía sobre el elemento físico se relaciona con la legitimación democrática de la propia Administración local. Se considera más correcto, desde una óptica de la buena Administración, que las decisiones sobre el territorio sean adoptadas por la Administración más cercana al mismo. Pero junto a esta idea consolidada, también han aparecido opiniones que recuerdan que el territorio no es algo cuya gestión puedan encomendarse solamente a la Administración más cercana. También porque el territorio es algo que se consume por su uso, y según la intensidad de uso, muchas de sus características pueden desaparecer irremediablemente. Estas nuevas sensibilidades sobre la fragilidad del elemento físico donde realizamos la convivencia van apareciendo en las legislaciones que inciden sobre el elemento territorial, bien para regular su uso, bien para regular las actividades económicas sobre el mismo. Los poderes públicos reaccionan ante esta nueva sensibilidad y adoptan políticas sobre mejor uso del territorio que se fraguan en diversas leyes. Así, y en fechas recientes, han aparecido en rápida sucesión leyes estatales que inciden sobre el uso del suelo que modulan la percepción que tenemos sobre la autonomía local en el ejercicio de su competencia urbanística. Nota común de esta legislación estatal es su vinculación a Directivas comunitarias. Si bien es verdad que estas Directivas están más relacionadas con políticas medioambientales que con políticas urbanísticas, no es menos cierto que la estrategia ambiental comunitaria se vincula también a la utilización del territorio desde un punto de vista del desarrollo sostenible. Aparece así la consecuencia urbanística de la actuación europea en materia de protección del medio ambiente. Éste será el marco a reflexionar a partir de estas líneas.

I.- AUTONOMÍA LOCAL Y URBANISMO.

LA AUTONOMÍA LOCAL GARANTIZADA EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

En el análisis de la STC 240/2006, de 20 de julio, que contiene el primer conflicto en defensa de la autonomía local, previsto en el artículo 75.bis de la LOTC, que regula el conflicto afectante a "las normas del Estado con rango de ley o las disposiciones con rango de ley de las comunidades autónomas que lesionen la autonomía local constitucionalmente garantizada", hemos de partir de la referencia a la jurisprudencia constitucional, en interpretación de la autonomía local que puede concretarse en los siguientes puntos.

1.1.1. La autonomía local y su garantía institucional.

"Se configura como una garantía institucional con un contenido mínimo que el legislador debe respetar y que se concreta, básicamente, en el derecho de la comunidad local a participar a través de órganos propios en el gobierno y administración de cuantos asuntos le atañen, graduándose la intensidad de esta participación en función de la relación existente entre los intereses locales y supralocales dentro de tales asuntos o materias. Para el ejercicio de

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esa participación en el gobierno y administración en cuanto les atañe, los órganos representativos de la comunidad local han de estar dotados de las potestades sin las que ninguna actuación autonómica es posible" (STC 32/1981, FJ 4, y STC 40/1998, de 19 de febrero, FJ 39).

1.1.2. El concepto de autonomía local en la Carta Europea de la Autonomía local de 1985 .

La Carta Europea de la Autonomía Local de 1985 (ratificada por España en 1988), cuyo artículo 3 ("Concepto de la autonomía local") establece que "por autonomía local se entiende el derecho y la capacidad efectiva de las entidades locales de ordenar y gestionar una parte importante de los asuntos públicos, en el marco de la ley, bajo su propia responsabilidad y en beneficio de sus habitantes" (STC 159/2001 de 5 de julio, FJ 5).

1.1.3. La autonomía local como concepto jurídico de contenido legal

"Permite configuraciones legales diversas, válidas en cuanto respeten aquella garantía institucional. Por tanto, en relación con el juicio de constitucionalidad sólo cabe comprobar si el legislador ha respetado esa garantía institucional" (STC 170/1989, de 19 de octubre, FJ 9).

1.1.4. Núcleo primario del autogobierno de los entes locales territoriales

"La autonomía local consagrada en el artículo 137 de la CE (con el complemento de los artículos 140 y 141 de la CE) se traduce en una garantía institucional de los elementos esenciales o del núcleo primario del autogobierno de los entes locales territoriales, núcleo que debe necesariamente ser respetado por el legislador (estatal o autonómico, general o sectorial) para que dichas administraciones sean reconocibles en tanto que entes dotados de autogobierno. En la medida en que el constituyente no predeterminó el contenido concreto de la autonomía local, el legislador constitucionalmente habili tado para regular materias de las que sea razonable afirmar que formen parte de ese núcleo indisponible podrá, ciertamente, ejercer en uno u otro sentido su libertad inicial de configuración, pero no podrá hacerlo de manera que establezca un contenido de la autonomía local incompatible con el marco general perfilado en los artículos 137, 140 y 141 de la CE. So pena de incurrir en inconstitucionalidad por vulneración de la garantía institucional de la autonomía local, el legislador tiene vedada toda regulación de la capacidad decisoria de los entes locales respecto de las materias de su interés que se sitúen por debajo de ese umbral mínimo que les garantiza su participación efectiva en los asuntos que les atañen y, por consiguiente, su existencia como reales instituciones de autogobierno" (STC 159/2001, de 5 de julio, FJ 4; reproducido después en las STC 51/2004, de 13 de abril, FJ 9, y 252/2005, de 11 de octubre, FJ 4).

1.1.5. Conexión entre la garantía constitucional de la autonomía local y la competencia que ostenta el Estado sobre las bases del régimen jurídico de las administraciones públicas

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"En la conexión entre la garantía constitucional de la autonomía local (artículos 137,141 y 142 de la CE) y la competencia que ostenta el Estado sobre 'las bases del régimen jurídico de las administraciones públicas (artículo 149.1.18 de la CE) debe ser el legislador estatal, con carácter general y para todo tipo de materias, el que fije unos principios o bases relativos a los aspectos institucionales (organizativos y funcionales) y a las competencias locales, con cobertura en el artículo 149.1.18 de la CE, siendo ésa la doctrina que ha inspirado el sistema que articula la Ley reguladora de las bases del régimen local. De acuerdo con los principios expuestos, el Tribunal Constitucional ha precisado el valor atribuible como canon de enjuiciamiento a las normas dictadas por el legislador estatal (LBRL) y su relación con la garantía constitucional de la autonomía local (artículo 137 de la CE), cuestiones que han sido abordadas en distintas resoluciones" (principalmente en las STC 27/1987, de 27 de febrero, FJ 4; 214/1989, de 21 de diciembre, FJ 5; 109/1989, de 21 de mayo, FJ 12; 11/1999, de 11 de febrero, y 159/2001, de 5 de julio, FJ 4).

II. LA AUTONOMÍA LOCAL Y SU RELACIÓN CON EL PLANEAMIENTO URBANÍSTICO

Otra segunda perspectiva, de peculiar incidencia en la sentencia que analizamos, nos lleva a considerar cómo la autonomía local se proyecta sobre intereses locales y competencias municipales, siendo indiscutiblemente el urbanismo un asunto de interés de los municipios sobre el cual, por tanto, se extienden sus competencias (como reconoce la STC 40/1998, de 19 de febrero, FJ 39).

Por otra parte, no podemos olvidar la consolidada doctrina, sintetizada en la STC 159/2001, de 5 de julio, FJ 4, según la cual la administración territorial a la que el constituyente encomendó la competencia normativa en urbanismo (las comunidades autónomas, según el artículo 148.1.3 de la CE, pero también el Estado, cuando resulte habilitado al efecto por otros títulos competenciales) está legitimada para regular de diversas maneras la actividad urbanística y para otorgar en ella a los entes locales, y singularmente a los municipios, una mayor o menor presencia y participación en los distintos ámbitos en los cuales tradicionalmente se divide el urbanismo (planeamiento, gestión de los planes y disciplina), siempre que respete ese núcleo mínimo identificable de facultades, competencias y atribuciones (al menos en el plano de la ejecución o gestión urbanística) que hará que dichos entes locales sean reconocibles por los ciuda-danos como una instancia de toma de decisiones autónoma e individualizada.

Sobre este punto, la jurisprudencia constitucional ha elaborado una importante doctrina sobre la autonomía local constitucionalmente garantizada y su relación con el planeamiento urbanístico, contenida en la STC 159/2001, de 5 de julio, FJ 12, y luego reproducida en la STC 51/2004, de 13 de abril, F] 10.

Dicha doctrina parte de la afirmación contenida en la STC 61/1997, de 20 de marzo, de que "la regulación de los planes de ordenación urbana se inserta en la competencia sobre urbanismo, y ésta es exclusiva de las comunidades autónomas, quienes, en el ejercicio de su competencia urbanística exclusiva, [determinan] el nivel de participación de los municipios en la elaboración de los

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instrumentos de planeamiento" (FJ 25), siguiendo el criterio básico adoptado por el artículo 2 de la LBRL de remitir tal determinación al legislador sectorialmente competente por razón de la materia.

Pues bien, según reitera la doctrina constitucional, "lo que se exige a los legisladores autonómicos y estatal es que respeten la garantía mínima y reconocible de participación" (STC 159/2001, F] 12, con cita de la STC 109/1998, de 21 de mayo, FJ 7) en el proceso de elaboración del planeamiento, ya que la Constitución no establece ni precisa cuál deba ser el haz mínimo de competencias que, para atender a la gestión de los respectivos intereses, debe el legislador atribuir a los entes locales (STC 109/1998, FJ 2).

En todo caso, la norma según la cual los municipios no tienen competencias en la fase de aprobación definitiva de un tipo especial de planes no es contraria a la autonomía local, puesto que ésta sólo obliga "a que existan competencias municipales relevantes y reconocibles en la ordenación y en el planeamiento urbanístico", y la norma cuestionada "no elimina toda participación de los ayuntamientos en el proceso de elaboración y aprobación del planeamiento derivado", puesto que les atribuye "competencias esenciales en relación con el planeamiento, concretamente en sus dos primeras fases de aprobación inicial y provisional" (STC 159/2001, FJ 12).

En suma, en este primer momento de reflexión hemos analizado dos perspectivas esenciales: a) la garantía institucional de la autonomía local, en defensa de los intereses del ente y compatible con un control de legalidad, asumible por la jurisdicción contencioso-administrativa, pues la autonomía no es sinónimo de soberanía, y b) la proyección de esta autonomía en el ámbito del planeamiento urbanístico.

III- LA PLANIFICACIÓN TERRITORIAL, URBANÍSTICA Y MEDIOAMBIENTAL

COMO REGULADORES DEL EJERCICIO DE LA AUTONOMÍA LOCAL

SOBRE SU TERRITORIO.

Sobre el espacio físico territorio, y en virtud del ejercicio de las competencias atribuidas a distintas Administraciones con incidencia en el mismo, se han venido desarrollando tres cuerpos normativos cuya regulación se ha hecho en leyes separadas. Por orden de aparición en nuestro ordenamiento jurídico tenemos, en primer lugar, el Derecho Urbanístico, nacido y criado por las sucesivas legislaciones sobre el suelo y las técnicas de la planificación. En segundo lugar el Derecho Ambiental, sin apoyatura legal única, pero cuyo conjunto de normas tienen orígenes en los estudios científicos, la sensibilidad frente a las catástrofes ambientales y, últimamente, en la necesidad de preservar nuestro futuro como especie. Y por último, aunque sólo sea nuestro país, el Derecho de la Ordenación del Territorio diseminado en leyes autonómicas sobre la base de conceptos generales plasmados en un marco competencial territorial limitado. El punto en común, tanto del Derecho ambiental como del Derecho que regula la ordenación del territorio, está en su origen y, lo que podríamos llamar, sus creadores. En efecto tanto el Derecho Ambiental como el de la Ordenación del Territorio deben mucho a ecólogos, biólogos, y geógrafos.

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Pero realmente lo que une a las tres disciplinas jurídicas que estamos comentando es el valor vinculante que en las tres se da a la planificación. Planes urbanísticos, Planes de Ordenación de los Recursos Naturales (PORN) y los Planes de Ordenación del Territorio (POT). Son, pues, tres planificaciones distintas cuyo efecto común es incidir sobre la actividad humana en el territorio. Su importancia común es tan esencial que hoy en día es difícil entender el Derecho de la propiedad inmobiliaria sin contemplar los límites que al ejercicio de este Derecho se introducen en los planes citados. Además, la planificación medioambiental y la planificación territorial se vienen imponiendo, legal y socialmente, sobre la planificación urbanística. Ese deseo de una mayor utilización del territorio ha hecho que se encuentre justificado por la sociedad el mayor rango jerárquico de los planes de ordenación del territorio sobre la actividad planificadora urbanística. O dicho de otra forma, la planificación urbanística se ha limitado al diseño de lo edificable, lo que tenga que ver con el modelo de ciudad. Los espacios territoriales entre poblaciones se planifican desde la ordenación del territorio y bajo, en ocasiones, directrices ambientales. El suelo no urbanizable ya no es un suelo residual, que se define en negativo. Empieza a ser considerado por la planificación territorial, influida por la normativa ambiental, como un suelo con contenido normativo positivo. Ya no es el suelo no apto para urbanizar. Por ello se analiza el valor intrínseco del suelo no urbanizable, se planifican sus usos permitidos, en algunos casos con fuerte intervención en el contenido del Derecho de la propiedad. La preservación del suelo no urbanizable y los valores ambientales insitos en el mismo, por una parte, y la necesidad de regular la utilización de este tipo de suelo como elemento vertebrador en el desarrollo territorial, por otra, ha originado que se desapodere a la planificación urbanística de la regulación integral de este tipo de suelo. Acudir a la necesaria planificación de los espacios que existen entre las ciudades por la Administración supralocal ha sido la justificación, entre otras, para establecer la mayor jerarquía de los planes de ordenación territorial sobre la planificación urbanística. Esta mayor jerarquía de la planificación territorial se puede contemplar en la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía 7/2002, donde los Planes de Ordenación del Territorio vinculan radicalmente a los Planes Generales de Ordenación Urbanística.

Y es precisamente en el espacio territorial que podemos llamar suelo no urbanizable donde también aparece la influencia vinculante de la tercera actividad de planificación. En efecto, sin que se pueda identificar medio ambiente con espacios territorialmente libre de edificación, pues es notorio que existe un medio ambiente urbano y un Derecho ambiental que regula la actividad humana en las ciudades, lo cierto es que la mayor influencia que este Derecho medioambiental ejerce sobre el territorio se produce en el suelo no urbanizable. En este tipo de suelo podemos encontrar áreas protegidas y áreas de influencia sobre las áreas protegidas. Estas delimitaciones territoriales están influidas por los estudios científicos que se hacen sobre los hábitat de las especies a conservar, sobre la huella ecológica del terreno como consecuencia de la actividad humana, y sobre la viabilidad de los recursos territoriales destinados al desarrollo económico. Estas directrices ambientales de origen científico se plasman en la planificación medioambiental y acaban incidiendo en el ejercicio de las competencias urbanísticas y de Ordenación del Territorio. Por

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tanto éstas directrices ambientales acaban siendo parte del contenido normativo de la planificación territorial y urbanística.

En conclusión, sobre el territorio inciden tres disciplinas jurídicas cuya expresión normativa básica es el Plan. El Plan es, en consecuencia, el instrumento normativo que expresa al ejercicio de las competencias sobre territorio por parte de los poderes públicos que las tengan específicamente atribuidas. Pero como hemos visto antes, son competencias concurrentes y por tanto, como no puede ser de otra forma, sobre el mismo espacio físico donde confluyen competencias y planes. Esto exige que el responsable de elaborar el plan contemple todas las variables normativas y competenciales que inciden sobre territorio. Lo ideal será una correcta coordinación en ejercicio de las competencias concurrentes. a) La actividad de planificación y su regulación constitucional Independientemente del reparto competencial por materias, respecto de la competencia para la planificación tenemos los siguientes preceptos constitucionales. De una parte (art. 149.1, 13.º y 23.º), se atribuye al Estado la planificación general de la economía, las bases de la protección del medio ambiente, sin perjuicio de las facultades de las Comunidades Autónomas de establecer normas adicionales de protección. La legislación básica sobre montes, aprovechamientos forestales y vías pecuarias. De otra parte, el art. 148.1, 3.º y 9.º, atribuye a las Comunidades Autónomas la ordenación del territorio, urbanismo y vivienda, y la gestión de la protección del medio ambiente.

Por tanto son esencialmente el Estado y las Comunidades Autónomas los autores de la planificación con incidencia territorial. El Estado tendrá la exclusividad en la planificación general de la economía, pero la comunidad autónoma también tiene competencias de planificación económica bajo el título competencial Ordenación del territorio. El Estado no ha dictado normas sobre Ordenación del territorio con carácter general. Si lo ha hecho materia ambiental. Ley estatal 4/89, de 27 de marzo de 1989, de Conservación de los Espacios Naturales Protegidos y de la Fauna y Flora Silvestre, que pretendía ser el desarrollo del art. 45 de la Constitución, y reguló como ley básica los planes de ordenación de los recursos naturales. Pero la legislación autonómica se desarrolló ampliamente llegando alguna Comunidad, como Andalucía, a crear directamente en su Ley de inventario de espacios naturales (1989) un gran número de parques naturales con la sola intervención del Parlamento. También en muchas Comunidades Autónomas se han promulgado leyes de Protección Ambiental. La cuestión legislativa sobre urbanismo se resolvió en la Sentencia 61/1997 del Tribunal Constitucional. A partir de entonces se han promulgado numerosas leyes autonómicas del suelo además de la Ley estatal 6/1998.

b) Consecuencias de la diversidad de potestades de planificación.

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Este reparto competencial en materia de planificación con incidencia territorial ha ocasionado una primera imagen, que podríamos llamar de trazo grueso, y que puede resumirse en la constatada dispersión normativa. Para muchos sectores doctrinales esta dispersión normativa en materia de urbanismo, medio ambiente, u Ordenación del territorio, es un defecto que hay que remediar. Desde una perspectiva jerárquica del Derecho es lógico que haya resistencias ante el fenómeno de la diversidad legislativa. Pero tampoco debemos olvidar que nuestra Constitución apostó junto con el principio de jerarquía normativa de las leyes, por el principio de competencia, para orientar al intérprete sobre cual Ley es la adecuada según la competencia ejercida a través de ella. Criterio de interpretación utilizado por el Tribunal Constitucional para enjuiciar la constitucionalidad tanto de leyes estatales como de leyes de parlamentos autonómicos. Criterio interpretativo que no está vedado utilizar en materia reglamentaria cuando se interpreten planes que inciden sobre territorio y cuya legitimación venga por legislación estatal o de Comunidad Autónoma.

Por otra parte, independientemente de los esfuerzos internos para aplicar e interpretar la diversidad normativa con incidencia territorial, podemos encontrar el obligado elemento de cohesión interpretativa en nuestra integración normativa en el prevalente Derecho Comunitario. En materia medioambiental ya se está produciendo, como veremos más adelante. En cambio, en la materia de la ordenación del territorio, queda pendiente una obligada corrección integradora de planes generales y sectoriales y de criterios de atribución de competencias especialmente analizada en el libro del Prof. Pérez Andrés La Ordenación del Territorio en el Estado de las Autonomías ( Marcial Pons, Madrid, 1998.)

Respecto de la planificación urbanística la entrada de las legislaciones autonómicas en la materia no ha supuesto un apartamiento sustancial del sistema de planeamiento establecido por la Ley de Suelo de 1976. Se sigue reproduciendo un esquema en virtud del cual existiría un planeamiento general de carácter integral (Plan General, Normas Subsidiarias y, en algunos casos, los nuevos Planes de Sectorización) y un planeamiento de desarrollo (Plan Parcial, Planes Especiales y Estudios de Detalle) que se regiría por los principios de jerarquía y competencia en relación con el anterior. No obstante, puede mencionarse excepción a esta regla general, la que incluyen algunas Leyes, como por ejemplo las de Castilla-La Mancha y Extremadura, que, apartándose de la rígida jerarquización entre planes generales y planes de desarrollo, permiten a los Planes Parciales modificar el Plan General, en todo caso, siempre que la modificación no afecte a aspectos estructurales del mismo, y previa la emisión de un informe preceptivo y vinculante de la Comunidad Autónoma si aquellos quedaran afectados. También en esta legislación urbanística autonómica existe una previsión común y uniforme sobre la vinculación que el planeamiento de ordenación territorial provoca sobre los instrumentos de planificación urbanística (Directrices Regionales, Provinciales, Subregionales o Comarcales y Planes Territoriales Sectoriales, al margen de la denominación que estos instrumentos ostenten en función de cada una de las Leyes autonómicas). Esta vinculación

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llega a ser de tal magnitud, que se reconoce la posibilidad de que algunos Planes de Ordenación Territorial contengan previsiones propias y específicas de los instrumentos de planificación urbanística. Sirva como ejemplo la legislación de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, que permite a los instrumentos de ordenación del territorio cumplir funciones de los instrumentos de planeamiento urbanístico e incluir hasta la ordenación detallada del suelo urbano, en algunos casos. Sin embargo esta diversidad normativa es más aparente y formal que conceptual. En esencia la legislación urbanística sigue teniendo instituciones comunes, definiciones comunes, y regulaciones similares. Si se anticipa, y lo pone de manifiesto Cruz Mera. A (7), una previsible convergencia que pasaría por la mayor interconexión entre el Urbanismo, la Ordenación del Territorio y el Medio Ambiente, por una parte, y la definición y regulación de la ordenación del territorio como una competencia exclusivamente regional (con importantes mediatizaciones y vinculaciones sobre el planeamiento urbanístico municipal) junto la progresiva delegación de la competencia estrictamente urbanística en las instancias locales, por otra.

IV.- EL DERECHO COMUNITARIO EUROPEO Y SU INFLUENCIA EN LAS ACTIVIDADES DE PLANIFICACIÓN.

El anterior marco normativo competencial descrito, con su consecuencia interna de dispersión normativa, puede verse afectado por la entrada en escena de un tercer actor ejerciendo competencias que puede influir en la actividad de planificación. En efecto, el Derecho Comunitario Europeo a través de su legislación medioambiental, por una parte, y a través de la nueva Política Agraria Común, por otra va a tener un mayor protagonismo en la elaboración de los planes de ordenación del territorio y urbanísticos. Recordemos someramente las fuentes normativas de este Derecho con incidencia en la planificación.

A) El derecho ambiental europeo

a) Los Tratados constitutivos Aun siendo relevantes los elementos ambientales introducidos por el Acta única, todo el sistema comunitario ambiental se verá consolidado con la entrada en vigor del Tratado de la Unión europea (en adelante, TUE). En éste las referencias a la protección ambiental constituyen una piedra angular de todo el sistema normativo. En concreto, y en la versión consolidada tras la modificación del Tratado de Amsterdam de 2 de octubre de 1997, el art. 2 establece de forma expresa que la Comunidad tendrá por misión promover, mediante el establecimiento de un mercado común y de una unión económica y monetaria y mediante la realización de las políticas o acciones comunes contempladas en los arts. 3 y 4, un desarrollo armonioso, equilibrado y sostenible de las actividades

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económicas en el conjunto de la Comunidad, un alto nivel de empleo y de protección social, la igualdad entre el hombre y la mujer, un crecimiento sostenible y no inflacionista, un alto grado de competitividad y de convergencia de los resultados económicos, un alto nivel de protección y de mejora de la calidad del medio ambiente, la elevación del nivel y de la calidad de vida, la cohesión económica y social y la solidaridad entre los Estados miembros. Las innovaciones que se producen a través de este art. 2 son significativas. Destaca, inicialmente, la afirmación de que el "crecimiento económico de la Unión europea deber ser sostenible", admitiéndose, de esta forma, un concepto que había sido empleado de forma implícita, pero que nunca había contado con un reflejo normativo expreso. Este crecimiento sostenible debe respetar, además, el medio ambiente, los recursos naturales y la salud de los ciudadanos, convirtiéndose en uno de los objetivos prioritarios de la Comunidad europea. Se introduce, asimismo, el concepto de calidad de vida (en concreto, su elevación de nivel), que tanta relación tiene con el control de la contaminación acústica y el ruido. En esta misma línea innovadora, el art. 6 del mismo cuerpo normativo considera que la variable ambiental tiene que tener un reflejo expreso en todas las políticas comunitarias (infraestructuras, agricultura, industria, turismo…). El Tratado reafirma especialmente este principio, desde el momento en que indica que las exigencias de la protección del medio ambiente deberán integrarse en la definición y en la realización de las demás políticas de la Comunidad. Estas proclamaciones generales que realizan los arts. 2 y 6 se detallan, finalmente, en el Título XIX. Aquí, y en referencia directa a los objetivos de la política de la Comunidad en el ámbito del medio ambiente, el art. 174 destaca dos aspectos que nos parecen importantes. En primer lugar, el Tratado sigue manteniendo la utilización racional de los recursos naturales como elemento nuclear de la política medio ambiental (la utilización prudente y racional de los recursos naturales) y, en segundo lugar, se introduce el concepto de protección de la salud de las personas como uno de los objetivos prioritarios de la política ambiental (la protección de la salud de las personas). Seguidamente, en su apartado 2, establece que La política de la Comunidad en el ámbito del medio ambiente tendrá como objetivo alcanzar un nivel de protección elevado, teniendo presente la diversidad de situaciones existentes en las distintas regiones de la Comunidad. Se basará en los principios de cautela y de acción preventiva, en el principio de corrección de los atentados al medio ambiente, preferentemente en la fuente misma y en el principio de quien contamina paga. Son muchas las posibilidades que estos principios generales comunitarios ofrecen al control e intervención de sus poderes públicos por los ciudadanos, más aún si queda advertida la posibilidad que tienen de invocar directamente ante los órganos jurisdiccionales nacionales este Derecho básico comunitario, posibilidad proclamada por el TJCE, por primera vez, en el asunto Van Gend y Loos, de 5 de febrero de 1963 (26/1962). La Comunidad, sostiene el TJCE, constituye un nuevo ordenamiento jurídico, cuyos sujetos son no sólo los Estados miembros, sino también los ciudadanos. Especialmente llamativa

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resultó, en este sentido, la STS de 21 de diciembre de 1988 (Ar. 9680) cuando aborda la eficacia directa del Tratado. b) El Derecho comunitario derivado En este punto hay que valorar, asimismo, la relevancia de los programas de acción en materia de medio ambiente. Su importancia radica en que en ellos la Comisión fija las directrices y objetivos inmediatos de su política ambiental, diagnostica el estado de la cuestión y sienta las bases para la elaboración de propuestas legislativas y demás actos jurídicos. El Sexto Programa, actualmente vigente, afirma que la legislación sobre medio ambiente "es y seguirá siendo un pilar fundamental de la estrategia comunitaria para alcanzar sus objetivos en esta materia", aunque también señala que es preciso "superar el planteamiento exclusivamente legislativo y adoptar un enfoque más estratégico para inducir los cambios necesarios en nuestros modelos de producción y consumo". Ambas perspectivas se proyectan en las estrategias prioritarias que se proponen: "mejora de la aplicación de la legislación vigente; integración de la variable ambiental en todas las políticas; incidencia en los modos de consumo y perfeccionamiento de la ordenación del territorio y urbanística"

B) La normativa europea y la legislación urbanística reguladora del suelo no

urbanizable

a).- La evaluación estratégica de planes y programas

La legislación medioambiental ha instrumentado la metodología de evaluación de impacto como técnica formal para garantizar la ponderación de la variable ambiental en las decisiones públicas -y en las privadas las sometidas al control público-, más relevantes por su incidencia sobre los recursos naturales. Primero en relación con autorizaciones y proyectos y, posteriormente, respecto de planes y programas.

El punto de partida es la Directiva 85/337/CEE (de evaluación de impacto ambiental de autorizaciones y proyectos incluidos en sus anexos, procedimiento que finaliza con la declaración de impacto ambiental positiva o negativa), transpuesta por el Real Decreto Legislativo 1320/1986, y sigue con su modificación a través de la Directiva 97/11/CEE transpuesta a nuestro ordenamiento por el Real Decreto Ley 9/2000, de 6 de octubre.

La modificación que lleva a cabo la Directiva 97/11/CEE es el resultado del distinto criterio interpretativo mantenido por la Comisión Europea y el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y por los gobiernos estatales y los tribunales internos respecto a la discrecionalidad de someter o no a evaluación de impacto ambiental las actividades relacionadas en el anexo 2 de la Directiva 85/337/CEE.

En síntesis, la Directiva 97/11/CEE, al margen de ampliar notablemente las actividades comprendidas en su anexo 1 y en su anexo 2, establece de manera expresa que las actividades del anexo 2 no pueden ser excluidas de

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forma discrecional por la legislación nacional de la evaluación de impacto ambiental. Los estados podrán establecer umbrales de exclusión de evaluación razonables y, cuando dichos umbrales no estén establecidos, deberá proceder a la exclusión caso a caso con justificación y motivación suficiente.

A los efectos que a nosotros nos interesan debe recordarse que el anexo 2 de la Directiva 97/11/CEE incorpora en el apartado d) "proyectos de infraestructura", los proyectos de zonas industriales y los proyectos de urbanizaciones, incluida la construcción de centros comerciales y de aparcamientos. Éstos son los resquicios que ofrecían los anexos de las directivas europeas sobre evaluaciones de impacto ambiental 85/337/CEE y 97111/CEE (incorporadas por el Real decreto legislativo 1320/1986 y por la Ley 6/2001) para proceder a evaluar decisiones urbanísticas distintas a las licencias y autorizaciones y proyectos de obra pública de actuaciones incluidas en los anexos de la Directiva 85/337/CEE.Ésta es la antesala de la aprobación de la Directiva 2001/42/CEE,

sobre evaluación estratégica de los efectos sobre el medio ambiente de planes y programas, que debía ser transpuesta antes de junio de 2004, pero que lo ha sido por Ley 9/2006 de 28 de abril, que exige la evaluación de todos los planes y programas: que se elaboren con respecto a la agricultura, la silvicultura, la pesca, la energía, la industria, el transporte, la gestión de residuos, la gestión de recursos hídricos, las telecomunicaciones, el turismo, la ordenación del territorio urbano y rural o la utilización del suelo y que establezcan el marco para la autorización en el futuro de proyectos enumerados en los anexos 1 y 11 de la Directiva 85/337/CEE, o que, atendiendo al efecto probable en algunas zonas, se haya establecido que requieren una evaluación conforme a lo dispuesto en los artículos 6 o 7 de la Directiva 92/43/CEE.

b) Aspectos competenciales en materia de aprobación del planeamiento urbanístico que pueden verse alterados como consecuencia de la evaluación estratégica de planes y programas

La evaluación estratégica de los planes urbanísticos puede comportar un cambio sustantivo en el ejercicio y alcance de las competencias de aprobación de esos planes. En primer lugar debe recordarse que la clasificación del suelo es determinante para establecer el marco para la autorización en el futuro de proyectos enumerados en los anexos 1 y 11 de la Directiva 85/337/CEE, o que, atendiendo al efecto probable en algunas zonas, se haya establecido que requieren una evaluación conforme a lo dispuesto en los artículos 6 o 7 de la Directiva 92/43/CEE. Ello significa que, en principio, todos los planes urbanísticos que clasifican suelo deben ser objeto de evaluación estratégica.

c) La posibilidad de dotar de contenido material a la evaluación estratégica de los planes urbanísticos por parte de la legislación autonómica amparada en los títulos competenciales "ordenación del territorio" y "medio ambiente en el marco de la legislación básica estatal y medidas adicionales de protección"

La evaluación estratégica, de planes y programas significa un gran progreso

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a nivel formal. Una de las líneas para avanzar desde la perspectiva material es ponderar las posibilidades que ofrece la legislación medioambiental y más concretamente el título competencia) autonómico "medio ambiente en el marco de la legislación básica estatal y medidas adicionales de protección" (ámbito de la competencia autonómica en el marco de la legislación básica estatal definida en el artículo 149.23 de la CE).

En este marco es posible que el legislador estatal o autonómico establezca en el futuro que la evaluación estratégica de la clasificación de determinado suelo como urbanizable o la posibilidad de llevar a cabo aprovechamientos urbanísticos en suelo no urbanizable se someta a medidas compensatorias o de equidad territorial.

Un ejemplo de medidas compensatorias medioambientales pueden ser las establecidas en la Directiva 92/43/CE, modificada por la Directiva 97/62/CE, de 27 de octubre, de conservación de los hábitat naturales y de la fauna y flora silvestres. El apartado cuarto del artículo 6 de la Directiva establece que si el plan o proyecto que se quiere llevar a cabo ha sido evaluado y el resultado y las conclusiones de la evaluación son negativas, el proyecto se puede ejecutar por razones de interés público, pero deberán adoptarse las medidas compensatorias que sean necesarias para la coherencia global de Natura 2000 (el plan de zonas de protección de aves que prevé la Directiva hábitat).

La transposición de la Directiva se realiza por el Real decreto 1193/1998, de 12 de junio, que se modifica por el Real decreto 1997/1995, que establece: "Siempre que no exista ninguna otra solución satisfactoria y que ello no suponga perjudicar el mantenimiento en un estado de conservación favorable de las poblaciones de la especie de que se trate en un área de distribución natural, las administraciones públicas competentes podrán establecer excepciones a lo dispuesto en los artículos 10, 11 y 12, cuando el fin de ello sea: a)... b)... c) en beneficio de la salud y seguridad públicas o por razones imperativas de orden público de primer orden incluidas las de carácter socioeconómico y consecuencias beneficiosas de importancia primordial para el medio ambiente."

La Directiva Hábitat exige la intervención de la Comisión Europea. Pues bien, ésta en su dictamen de 27 de abril de 1995 al analizar la necesidad de realizar una obra pública (un tramo de la futura autopista A-20 en la República federal alemana), valora las razones de interés público que justifican la realización del proyecto en un lugar en el que había un hábitat natural y una especie de ave prioritaria. La evaluación ambiental del proyecto había sido negativa desde este punto de vista, pero este hecho, afirma la Comisión, no puede desvincularse del resto de condiciones previstas en el artículo 6 de la Directiva, que son, por un lado, la falta de soluciones alternativas y, por otro, la existencia de medidas compensatorias. La Comisión valora que además de la protección de la naturaleza pueden entrar en juego otras razones económicas de política nacional o comunitaria, y entiende que las medidas compensatorias son en este caso suficientes. En el dictamen de 18 de diciembre de 1995, en relación con otro tramo de la misma autopista, vuelve a insistir en el hecho de que no había soluciones alternativas, que las medidas compensatorias son suficientes,

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garantiza la coherencia global de Natura 2000 y, por todo ello, acepta la concurrencia de la excepción prevista en el artículo 6 de la Directiva.En definitiva, lo importante es advertir que en la medida en que la legislación (estatal o autonómica) establezca condiciones objetivas o habilite planes territoriales para establecerlas, para poder proceder a la evaluación ambiental positiva o negativa de la clasificación del suelo establecido por el planeamiento urbanístico, el procedimiento de evaluación estratégica de planes y el informe de evaluación ambiental, deberán garantizar el cumplimiento de estas condiciones.

V.- LA EVALUACIÓN ESTRATÉGICA DE LOS PLANES Y PROGRAMAS: INCORPORACIÓN DE LA VARIABLE AMBIENTAL EN EL DESARROLLO URBANÍSTICO. Como ya hemos visto el día 28 de abril de 2006 se publica la Ley 9/2006 sobre evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente que tiene un gran valor para su protección. Esta nueva Ley, que procede de la Directiva Comunitaria 2001/42/CE, supone un punto de inflexión con respecto a la legislación hasta hoy vigente en relación con la evaluación de impacto ambiental (EIA).

También, y como diremos al comentar la Ley 8/2007, la evaluación estratégica de los planes y programas con incidencia en la ordenación territorial y urbanística forma parte de la exigencia que se hace por la citada ley de suelo para justificar la intervención pública en el régimen estatutario de la propiedad. Recordemos el contenido de los artículos 13 y 15 de la mencionada ley. Por tanto entre la documentación que se exigirá a los planes y programas con incidencia en el medio ambiente, que como hemos visto integran a los planes de ordenación territorial, urbanística y de recursos naturales, deberá figurar la evaluación estratégica de la actuación administrativa pretendida, como control de la discrecionalidad que dicha actuación puede suponer y, obviamente, como control de la legalidad de la misma.

Glosando brevemente la Ley 9/2006 tenemos lo siguiente.

Desde 1988, la EIA y las Declaraciones de Impacto Ambiental (DIA) han constituido los instrumentos preventivos con que se ha contado en España para corregir los daños al medio ambiente ocasionados por los proyectos de infraestructuras como carreteras, instalaciones industriales, aeropuertos, puertos marítimos, tendidos eléctricos, etcétera.

La denominada Evaluación Ambiental Estratégica supone la prevención de los daños al medio ambiente antes de la toma de decisión sobre los proyectos de obras, es decir, cuando las Administraciones están planificando actuaciones en materia de infraestructura vial, ferroviaria, agraria, ganadera, energética, hidráulica y de urbanismo, entre otros sectores.

De ahí la denominación de “estratégica”, ya que es preciso que los estudios y análisis de los impactos ambientales se realicen durante el proceso de planificación para preservar los recursos naturales y garantizar un desarrollo

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sostenible. Se trata de que en el momento de la planificación – de los planes y programas-- que se realiza desde las Administraciones Públicas para satisfacer las necesidades sociales (en temas de transporte, urbanismo, agua, energía, etcétera), se contemplen prioritariamente los aspectos ambientales para decidir qué y cómo debe hacerse a fin de proteger a la población, la biodiversidad, la salud humana, la flora, la fauna, el agua, el clima y la calidad del aire, el patrimonio histórico o el paisaje.

La Ley 9/2006 pone en marcha los mecanismos necesarios mediante un procedimiento que contempla una amplia e importante participación pública. Las necesidades sociales han de ser planificadas contando con los interesados y afectados por la materia sobre la que se planifica, mediante los cauces que la ley establece para que el público sea parte de la toma de las decisiones.

La Administración que debe evaluar el Plan o Programa debe previamente elaborar un Informe de Sostenibilidad Ambiental (ISA) ( art.s 8 y 9 de la Ley ) donde se recoge toda la información necesaria sobre cuáles son los impactos sobre el medio ambiente, cómo se solucionan o corrigen, qué opciones o alternativas son las mejores ambientalmente para conseguir los objetivos del plan. El contenido específico de este ISA, en el caso de los planes que deban ser aprobados por la Administración General del Estado, se define por el Ministerio de Medio Ambiente, a través de un proceso participativo previo con las Comunidades Autónomas, Organismos oficiales, administraciones implicadas en la materia y ONG. Para los planes y programas que se deban aprobar en el ámbito de competencias de las Comunidades Autónomas, el contenido del ISA lo establece cada Comunidad.

Una vez elaborado el ISA y el Plan inicial, ambos deben pasar un proceso de consulta pública y resolver las alegaciones y aspectos que se susciten. Finalizada esa fase se elabora una Memoria Ambiental ( art 12 ) de forma conjunta y coordinada entre el Ministerio de Medio Ambiente y el Departamento responsable de la planificación sectorial. Para los planes y programas que elaboren las Administraciones locales y las autonómicas serán evaluados por el órgano que designe cada Comunidad Autónoma. En cualquier caso deberá tener el acuerdo del correspondiente órgano ambiental. Esta procedimiento de abordar el final del proceso de EAE tiene el objeto de implicar precisamente al responsable del Plan o Programa en la determinación de los criterios y condicionantes ambientales que tienen que figuran el plan cuando éste sea aprobado.

La ley prevé la realización de consultas transfronterizas con otros países en el caso de que pudieran ser afectados por los planes que se elaboran en España. Y de forma recíproca para aquellos planes de otros países que pudieran afectar a España.

La Ley aborda con detalle la regulación de los trámites que deben ser seguidos, los contenidos de los documentos y las obligaciones de las Administraciones y de los participantes en el proceso de evaluación. Se da gran importancia a las garantías para que exista una transparencia total y absoluta de las decisiones que se adoptan y los motivos de porqué se han

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adoptado, así como sobre las condiciones para que los contenidos de los documentos puedan ser consultados por los interesados.

Se corrige específicamente en la nueva Ley la deficiencia que arrastraba en relación a los proyectos de urbanizaciones, incluida la construcción de centros comerciales y aparcamientos. Esta actividad no estaba bien regulada en la ley de EIA del año 2001, pues limitaba la posibilidad de hacer EIA a los proyectos de urbanizaciones que se realizasen en suelo urbano. En esta nueva Ley de EAE se han introducido además aspectos que, aun cuando no eran objeto de la demanda de la Comisión Europea, eran necesarios abordar para agilizar los trámites de los procedimientos junto con otras medidas que el Ministerio de Medio Ambiente ha puesto en marcha para dotar de eficiencia y rapidez la resolución de los expedientes que debe ser evaluados. Así se completa la regulación sobre los contenidos de los documentos para hacer la EIA, modificando el RD 1302/1986, , y de manera muy precisa los reajustes en los plazos de los trámites de consultas, así como el plazo de 2 años para que el promotor de un proyecto realice la información pública del mismo, o de la caducidad de la Declaración de Impacto Ambiental formulada por el Ministerio de Medio Ambiente si en el plazo de cinco años el promotor de la actividad no hubiera comenzado su ejecución. Debemos tener en cuenta que según su régimen transitorio, y para evitar condenas ante el Tribunal Justicia de las Comunidades Europeas por no trasponer en tiempos la Directiva, la Disposición Transitoria Primera. Relativa a Planes y programas iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de la ley , nos dice que la obligación a que hace referencia el art. 7 se aplicará a los planes y programas cuyo primer acto preparatorio formal sea posterior al 21 de julio de 2004. Por su parte, la obligación a que hace referencia el art. 7 se aplicará a los planes y programas cuyo primer acto preparatorio formal sea anterior al 21 de julio de 2004 y cuya aprobación, ya sea con carácter definitivo, ya sea como requisito previo para su remisión a las Cortes Generales o, en su caso, a las asambleas legislativas de las comunidades autónomas, se produzca con posterioridad al 21 de julio de 2006, salvo que la Administración pública competente decida, caso por caso y de forma motivada, que ello es inviable.En tal supuesto, se informará al público de la decisión adoptada.A los efectos de lo previsto en esta disposición transitoria, se entenderá por el primer acto preparatorio formal el documento oficial de una Administración pública competente que manifieste la intención de promover la elaboración del contenido de un plan o programa y movilice para ello recursos económicos y técnicos que hagan posible su presentación para su aprobación. Por tanto tenemos una aplicación retroactiva de la ley a determinados planes y programas que deberá ser tenida en cuenta a la hora de su control o revisión.

Este derecho transitorio hace que debamos recordar la doctrina del TJCE resumida en la TJCE Sala 3ª, S 16-3-2006, nº C-332/2004, donde se condena a España por no adaptare la anterior directiva sobre evaluación de impacto ambiental.

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VI.-EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA Y SU INFLUENCIA SOBRE EL TERRITORIO MUNICIPAL A TRAVES DE LOS CONDICIONANTES EN LA PLANIFICACIÓN TERRITORIAL Y URBANÍSTICA. ESTABLECIMIENTO DE CRITERIOS DE PLANIFICACIÓN SUPRATERRITORIALES QUE VINCULAN A ESTADOS, COMUNIDADES AUTÓNOMAS Y CORPORACIONES LOCALES.

La Unión Europea, como es bien sabido, carece de competencias en materia de urbanismo, territorio, suelo o vivienda. Los Tratados Europeos vigentes (el Tratado de la Unión Europea y el Tratado de la Comunidad Europea según las versiones del Tratado de Niza, de 2001-2003) no contienen disposición alguna que se refiera directamente a estas materias, aunque sí hay referencias a las mismas en otras Políticas Comunitarias, de forma indirecta, como las relativas al Medio Ambiente, a la Cohesión Económica y Social, a la Salud o a los Transportes y a las Redes Transeuropeas de Transportes.No obstante, y teniendo en cuenta que, en efecto, «...el suelo es un recurso vital y en gran parte no renovable que está sometido a una presión cada vez mayor.../...Desempeña una serie de funciones clave tanto medioambientales como sociales y económicas, que resultan fundamentales para la vida...» [Comunicación de la Comisión «Hacia una estrategia temática para la protección del suelo», COM (2002) 179 final, Bruselas, 16.4.2002], y que, como hemos señalado, nos encontramos en una de las partes del mundo más ur-banizadas, la Unión Europea, a lo largo del tiempo, se ha preocupado del territorio, del suelo y de las ciudades desde puntos de vista distintos, y Políticas Comunitarias también diversas.

a) Actuaciones globales sobre el territorio europeo

En este ámbito podemos citar los Documentos de la Comisión «Europa 2000», de 1991, y «Europa 2000 +: Cooperación para el Desarrollo del Territorio Europeo», de 1994, que realizan un análisis global sobre los grandes problemas y cuestiones del territorio europeo, entre los que destaca el sistema urbano europeo, resaltando su interdependencia. Posteriormente, en mayo de 1999, se adoptará la «Estrategia Territorial Europea», en un Consejo celebrado bajo Presidencia alemana en Postdam (Alemania); entre cuyos objetivos políticos se incluyen el desarrollo de un sistema urbano policéntrico y equilibrado, y de una nueva relación entre la ciudad y el campo, así como, entre otros, la gestión prudente del medio natural y del patrimonio cultural.

b) Medidas europeas en materia de suelo

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Seguidamente, deben mencionarse los documentos europeos que se ocupan del suelo, a partir del proceso iniciado con la Comunicación de la Comisión Europea «Hacia una Estrategia Temática para la Protección del Suelo» [COM (2002) 179 final, Bruselas, 16.4.2002), que, de acuerdo con el Sexto Programa Ambiental (2001-2002 a 2012) al estimar necesario integrar la dimensión am-biental en la planificación y gestión de los usos del suelo, analiza las amenazas más destacables, como la erosión, la contaminación, la salinización, la pérdida de materia orgánica y de biodiversidad; así como las Políticas de la Unión Europea aplicables al suelo y las acciones previstas para afrontarlas. Este documento fue objeto de una discusión informal, a propuesta de la Presidencia española, en el Consejo de Medio Ambiente sobre «Política de Protección Inte-grada de la Calidad del Suelo», celebrada los días 24 a 26 de mayo de 2002, en Palma de Mallorca (España), en que se analizan las funciones del suelo, su degradación, y las medidas a adoptar, en el marco de elaboración de una estrategia temática, para establecer las bases de una Política Europea en la materia; previsiones que asume el Consejo citado y que se reiteran formalmente en el también Consejo de Medio Ambiente de 25 de junio de 2002, ambos bajo Presidencia española.

Posteriormente, la Comisión, en el mismo marco de desarrollo del Sexto Programa Ambiental, adopta la Estrategia Temática para la Protección del Suelo [COM (2006) 231 final, Bruselas, 22.9.2006, acompañada de la propuesta de Directiva COM (2006) 232 final, de la misma fecha]. Iniciándose con la justificación de la misma, y destacando la preocupante situación del estado del suelo en Europa, la incidencia de las actividades humanas y las modificaciones significativas que se han producido en la utilización del suelo, así como su tendencia creciente, la Estrategia incluye como objetivos propios la protección y utilización sostenible de los suelos, sobre la base de los principios rectores relativos a la prevención de su degradación y la conservación de sus funciones (con medidas que incidan en su uso y en las pautas de su gestión, así como sobre la fuente de las mismas) y de la restauración del suelo degradado; justificándose la intervención de la Unión Europea en que la de-gradación del suelo afecta a otros ámbitos regulados por la legislación comunitaria, en la posibilidad de que regulaciones nacionales produzcan falseamientos del mercado interior, la seguridad alimentaria por la incidencia de los contaminantes del suelo en los cultivos y por la dimensión internacional. Para ello, la Estrategia se estructura sobre cuatro ejes: establecer una Directiva marco sobre el suelo, aumentar la actividad de investigación en la materia, integrar la protección del suelo en las restantes políticas europeas (principalmente agricultura, desarrollo regional, transportes e investigación) y aumentar la sensibilización de los ciudadanos respecto a la situación del suelo. Además, señala las próximas acciones y medidas a adoptar, de carácter non nativo (modificación de las Directivas sobre Lodos de Depuradora y de Control Integrado de la Contaminación), de investigación, comprobar la obligación de tener en cuenta la protección del suelo en los planes de desarrollo rural del período 2007-2013, definición de mejores prácticas para reducir los perjuicios del sellado, establecer un sólido enfoque de interacción entre la protección del suelo y el cambio climático y, entre otras, fijar las sinergias entre la protección

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del suelo y los clanes de las cuencas hidrográficas y sobre las costas. Por su parte la Propuesta de Directiva [COM (2006) 232 final, Bruselas, 22.9.2006] destaca, en su primera parte, las amenazas existentes en la actualidad sobre el suelo (erosión, pérdida de materia orgánica, compactación, salinización y desplazamientos de tierra; contaminación del suelo; sellado; diversidad biológica del suelo) y las medidas para hacerles frente. En este punto, también debe mencionar el establecimiento de criterios ecológicos y los requisitos para la concesión de la etiqueta ecológica comunitaria a las enmiendas del suelo (Decisión 2006/799/CE de la Comisión, de 3 de noviembre de 2006, DOUE L, 24.11.2006).

C )La política de la Unión Europea en materia de medio ambiente urbano y sostenibilidad.

Finalmente, el tercer grupo de textos y documentos europeos hacen referencia directa al medio ambiente urbano y a la sostenibilidad de las ciudades, cuyos antecedentes históricos se encuentran en las redes de las ciudades saludables, creadas en el Reino Unido en el siglo XIX.

Las iniciativas comienzan con «Libro Verde del Medio Ambiente Urbano» [COM (90) 218 final, Bruselas, 26 de juio de 1990], que realiza una descripción completa y con visión de futuro de los retos del mismo, y, en 1993 el proyecto de las Ciudades Sostenibles, que se plasmará en la «Carta de Ciudades Euro-peas Sostenibles», adoptada en la Conferencia de Aalborg (Dinamarca) de 1994, en la que se incide en los temas ambientales de .as ciudades y se incluye el compromiso de elaboración de Agendas 21. Principios que se reiteran en el Plan de Acción de Lisboa adoptado el 8 de octubre de 1996 y en el «Informe sobre las Ciudades Sostenibles», elaborado por el Grupo de Expertos creado en 1991, y centrado en la sostenibilidad de las zonas urbanas, aunque también tiene en cuenta las pequeñas ciudades, las áreas metropo-litanas o los centros urbanos. Más tarde, en junio de 2004, Dinamarca volvió a acoger la denominada Conferencia «Aalborg + 10», reiterando los principios y las medidas en la materia.

En esa época, el Quinto Programa Ambiental (1993-2000) consideró la planificación sectorial y espacial como uno de los instrumentos a utilizar para alcanzar el desarrollo sostenible, señalando que «el uso prudente del suelo y la planificación estructural pueden proporcionar el marco y las normas básicas para el desarrollo socioeconómico y la salud ecológica de un país, región o localidad», y añadiendo que tal planificación integrada en la que se optimice la proporción de la participación de los distintos usos y actividades «de un modo coherente con la capacidad sustentadora del medio ambiente ... constituirá un elemento de particular importancia en el afán de alcanzar una mayor cohesión económica y social en la Comunidad».

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Sin embargo, la política europea en esta materia se inicia con la Comunicación de la Comisión «Hacia una Política Urbana para la Unión Europea» [COM (97) 197 final, Bruselas, 6.5.1997], en la que, después de describir los retos que plantean las ciudades, se hace referencia a las Políticas Europeas implicadas y a algunas orientaciones para el futuro (como, p. ej., adoptar una perspectiva urbana en las Políticas propias, potenciar los servicios de interés público relacionados con el desarrollo urbano, las contribuciones de los Fondos Europeos o llevar a cabo los intercambios de experiencias y conocimientos).A la misma, le seguirá la Comunicación de la Comisión «Marco de Actuación para el Desarrollo Urbano Sostenible en la Unión Europea» [COM (1998) 605 final, Bruselas, 28.10.1998], en la que se prevén, entre otras, medidas para aumentar la prosperidad y el empleo en las ciudades; el fomento de la igualdad, la integración -Social y la regeneración urbana; proteger y mejorar el medio ambiente urbano, y contribuir a un buen gobierno urbano y a la par-ticipación ciudadana.

El Sexto Programa Ambiental (2001/2002-2012), seguidamente, confirma que una ordenación del territorio que incorpore la variable ambiental constituye uno de los planteamientos básicos sin los que no podrán alcanzarse las metas y objetivos previstos.

Seguidamente, de acuerdo con el anterior, la Comisión aprobará la Comunicación «Hacia una Estrategia Temática sobre el Medio Ambiente Urbano [COM (2004) 60 final, Bruselas, 11. 2. 2004]; Texto que establece un diagnóstico de la situación urbana, y se ceñirá concretamente en la gestión urbana sostenible [estimando necesaria una visión clara y una estrategia global, así como un plan de acción para alcanzar los objetivos adecuados y flexibilizar la roma de decisiones, rompiendo las barreras físicas con los Munici-pios colindantes y con otros órganos de la misma Administración, fomentando cambios de actitudes; en este punto, la Comunicación estima imprescindible una gestión activa e integrada de los aspectos ambientales de una zona urbana, para lo cual, propone la elaboración por las Administraciones locales de un plan ambiental y un sistema de gestión medioambiental apropiado, considerándose que se podrían establecer exigencias europeas para las capitales y ciudades europeas de más de 100.000 habitantes], en el trasporte urbano sostenible [previendo la necesidad de elaborar Planes de Transporte Urbano Sostenible para las capitales y ciudades con más de 100.000 habitantes], en la construcción sostenible [proponiendo elaborar una metodología común europea para evaluar la sostenibilidad de los edificios y del entorno construido con indicadores de costes, el fomento de Programas Nacionales de Construcción Sostenible, fomentar el uso por los Estados Miembros de requisitos de sostenibilidad en los procedimientos públicos de contratación de obras y edificios incluyendo medidas fiscales de incentivación, y medidas de formación, de reducción de los residuos y de fomento del etiquetado ambiental de los materiales de la construcción] y, en particular, en el

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urbanismo sostenible [en que, sobre la base de un diagnóstico preocupante, se incluyen medidas relativas al fomento por los Estados Miembros de sistemas de planificación de la expansión de las ciudades con una estrategia a largo plazo, con modelos sostenibles y teniendo en cuenta los riesgos ambientales; impedir los procesos incontrolados de la expansión urbana; fomento del uso de zonas industriales abandonadas en sustitución de la ocupación de suelos libres, creando bases de datos y fijando objetivos y ayudas para aprovechar edificios vacíos; fijar densidades mínimas para las zonas residenciales, para propiciar la diversificación urbana y frenar la expansión; elaboración de unas directrices europeas para la ordenación de alta densidad y multifuncionalidad, y finalmente actividades de formación, información e investigación]. Todo ello debe llevarse a cabo con un enfoque más integrado, fomentando la adopción por las Autoridades locales de un Plan Ambiental integrado y el uso del Sistema de Gestión Medioambiental en la ciudad. Además, se estima necesario que los Estados Miembros elaboren una Estrategia Nacional de Medio Ambiente Urbano, así como estrategias regionales, que tengan en cuenta los objetivos locales, que se proceda a crear Puntos Focales para el Medio Ambiente Urbano, como instrumentos de información, de sensibilización y del fomento de buenas prácticas en la materia [así, p. ej., la Red Europea de Conocimiento Urbano ( European Urban Knowledge Network) se creará por la Presidencia holandesa en una reunión ministerial informal celebrada en Rótterdam en 2004, y la Directiva 2007/2/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de marzo de 2007, establece una infraestructura de información espacial en la Comunidad Europea INSPIRE, DOUE L 108, 25.4.2007]; todo ello con una mayor coordinación entre las Administraciones Públicas.

Seguidamente, la Comisión aprobó la Comunicación sobre «Una Estrategia Temática para el Medio Ambiente Urbano» [COM (2005) 718 final, Bruselas, 11. 1. 2006]. Este nuevo texto, que desarrolla el Sexto Programa Ambiental, destaca la importancia de las ciudades en la Unión Europea así como sus retos ambientales (calidad del aire, circulación de vehículos, congestión de circulación y actividades, ruido, construcción de mala calidad, crecimiento urbano desordenado, residuos o aguas), y las causas (cambios en las formas de vida social, cambios demográficos y movilidad, nivel de vida, etc.).Al estimarse que están interrelacionados, se estiman necesarios los enfoques integrados en la materia, destacando el papel de las Autoridades locales. Entre las medidas propuestas, podemos destacar la adopción de un enfoque integrado para la gestión del medio urbano; la elaboración de planes de transporte urbano sostenible; fomentar el intercambio de buenas prácticas en la Unión Europea; crear un portal en Internet en esta materia para las autoridades locales; aumentar la formación en el ámbito local; utilizar la experiencia de otras Políticas y otros Programas Europeos y atender a las sinergias con otras Políticas (previendo así medidas para paliar el cambio climático, incluyendo planes de gestión urbana integrada y de transporte urbano sostenible, fomentar la construcción sostenible, mejorando el rendimiento energético, adoptar mejores prácticas en los edificios públicos, fomentar la contratación pública sostenible y la rehabilitación de edificios, medidas energéticas generales y métodos para evaluar el comportamiento ambiental d los edificios; medidas sobre la naturaleza y la biodiversidad; acciones en relación con la calidad de vida y, finalmente, sobre el uso sostenible de los recursos naturales), y aumentar la base de conocimientos y seguimiento (previendo que la Comisión

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realice una gran consulta pública sobre la materia en 2009 y evaluar el comportamiento ambiental de las ciudades en 2010, en el contexto de la re-visión del Sexto Programa Ambiental).

El Consejo de Medio Ambiente, celebrado el 27 de junio de 2006 en Luxemburgo (sesión núm. 2740, doc. núm. 10876/06), adoptó unas «Conclusiones sobre Medio Ambiente Urbano», en las que recuerda las previsiones del Sexto Programa, la importancia de un medio ambiente limpio y saludable, y destaca la trascendencia de las ciudades y las áreas urbanas para la lucha contra la contaminación atmosférica y el cambio climático; acoge con satisfacción la Estrategia Temática, en particular su orientación sobre la gestión integrada del medio ambiente urbano, que considera, junto a un enfoque también integrado sobre el transporte sostenible, como un instrumento adecuado para enfrentarse a los desafíos ambientales de las ciudades. Por su parte, el dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre la Estrategia, aprobado el 13 de septiembre de 2006 (DOUE C 318, 23.12.2006), acoge favorablemente la misma, destacando la relevancia de la materia para los ciudadanos europeos y realizando diversas precisiones sobre la misma., y también el Parlamento Europeo, con más críticas y precisiones, mediante el Informe de la Comisión de Medio Ambiente, de 29 de junio de 2006 [A6-0233/2006 final], convertido en la Resolución de 26 de septiembre de 2006 sobre la misma [P6 TA (2006) 0367]. En esta misma dirección, también puede citarse el Informe de la Comisión de Desarrollo Regional del Parlamento Europeo, de 28 de marzo de 2007, sobre «La política de vivienda y la política regional» (A6-0090/2007 final), que se ha plasmado en la Resolución del Parlamento Europeo de 10 de mayo de 2007 (P6 TA-PROV (2007)0183).

El debate sobre las ciudades sostenibles ha continuado en la Unión Europea a través de las reuniones de los Ministros competentes, plasmándose en diversos documentos (como la Acción de Lille, de 2 de noviembre de 2000; el denominado «Urban acquis» de Rótterdam, de 30 de noviembre de 2004, y sobre todo la Declaración de Bristol, de 6 de diciembre de 2005); proceso que ha sido objeto de una reflexión general en la reunión informal de los Ministros de Desarrollo Urbano y de Cohesión Territorial de la Unión Europea, celebrada bajo Presidencia alemana en la ciudad de Leipzig los días 24 y 25 de mayo de 2007; llegándose a aprobar la llamada «Carta de Leipzig sobre Ciudades Europeas Sostenibles» y la Agenda Territorial de la Unión Europea (subtitulada «Hacia una Europa más competitiva y sostenible de regiones diversas»).

La Carta de Leipzig, adoptada el día 24, sobre la base de los documentos mencionados y de otros preparados por la Presidencia alemana, considera a las ciudades europeas como «entes valiosos e irremplazables económica, social y culturalmente», y recuerda los problemas de las mismas, ya conocidos (problemas ambientales, demográficos, sociales, etc.), por lo que se realizan diversas recomendaciones relativas a «Hacer un mayor uso de los enfoques re-lacionados con la política integrada de desarrollo urbano» (entendiendo por tal la política que tenga en cuenta, simultánea y equitativamente, las preocupaciones e intereses relevantes para el desarrollo urbano, y plasmándose en un proceso en el que se coordinan los aspectos espaciales, sectoriales y temporales de las áreas clave de la política urbana, e implicando a

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los agentes interesados; y traduciéndose en las estrategias de acción sobre creación y consolidación de espacios públicos de alta calidad, modernización de las redes de infraestructuras y mejora de la eficiencia energética, y la innovación preactiva y las políticas educativas), a «Prestar especial atención a los barrios menos favorecidos dentro del contexto global de la ciudad» (incluyendo las estrategias de acción sobre mejora del medio ambiente físico, fortalecer a nivel local la economía y la política del mercado laboral, una educación preactiva y políticas de formación para niños y jóvenes, y el fomento de un transporte urbano eficiente y asequible); principios que deben enfatizarse a nivel nacional y a otros niveles, con el complemento de las iniciativas europeas en la materia.

Por su parte, la Agenda Territorial Europea fue lanzada, en noviembre de 2004, en la reunión de Rótterdam (Países Bajos) de Ministros responsables de Política Territorial (que actúa como máximo foro informal para el impulso de estas políticas a escala comunitaria); ha continuado en la siguiente reunión de los Ministros en Luxemburgo, en mayo de 2005, donde se ha establecido un programa de trabajo que se ha plasmado en la adopción, el 25 mayo de 2007, en Leipzig (Alemania) de un documento llamado Agenda Territorial de la Unión Europea. Con esta Agenda Territorial se pretende profundizar en el concepto de cohesión territorial e introducir la dimensión territorial en las Estrategia Europea de Lisboa y de Desarrollo Sostenible, reforzando la estructura territo-rial de la Unión, logrando una mayor coherencia de las políticas comunitarias y nacionales con impacto territorial y promoviendo la cooperación territorial en Europa.

d) Propuesta de Directiva Suelo y Armonización de Datos Espaciales (inspire)

La Comisión Europea ha presentado una «Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se establece un marco para la protección del suelo y se modifica la Directiva 2004/ 35/CE» y una «Comunicación sobre la Estrategia temática para la Protección del suelo» que constituye una continuación de la Comunicación de 2002

Para fundamentar la intervención comunitaria la Comisión argumenta que el suelo es un recurso natural no renovable que en muchos lugares de la UE se está deteriorando como consecuencia de la actividad humana, como la industria, el turismo y el desarrollo urbano o las infraestructuras de transporte, y debido a algunas actividades de la agricultura y la silvicultura.

Las políticas comunitarias contribuyen ya, en varios ámbitos, a la protección del suelo, pero hace falta una política coordinada. Solo nueve Estados miembros han adoptado una legislación específica relativa a la protección del suelo, destinada en muchos casos a afrontar riesgos específicos, en especial, la contaminación del suelo. El suelo y sus funciones se relacionan con otros ámbitos que están regulados tanto por la normativa comunitaria como por las legislaciones nacionales: Directiva del agua, Directiva sobre nitratos, legislación

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en materia de sustancias químicas, etc ... Algunos países disponen ya de distintos tipos de normas y firmas de vigilancia y supervisión por lo que se refiere al suelo y su contaminación.

La Comisión señala directamente a los responsables de la contaminación del suelo, que no siempre son los usuarios de los terrenos: en muchas ocasiones éstos sufren los efectos de la contaminación procedentes de la deposición atmosférica, la contaminación originada por los vertidos industriales en otras zonas, las inundaciones y otros vertidos de productos contaminantes, situaciones en as los usuarios padecen efectos perjudiciales de los que no son en absoluto responsables. La Comisión subraya, a través de todo el texto que las medidas preventivas deberán aplicarse en la fuente de contaminación.

En la directiva marco se fijan principios, objetivos y medidas comunes. Los Estados miembros deberán aplicar procedimientos sistemáticos para determinar y frenar la degradación del suelo, adoptar medidas preventivas e integrar la protección del suelo en otros ámbitos.

En el artículo 1 de la Directiva se explica que las medidas incluyen la restauración y rehabilitación de los terrenos degradados de manera que alcancen un nivel de funcionalidad compatible como mínimo, con el uso actual y el futuro uso planificado.

No obstante, se deja cierto espacio para la flexibilidad. Corresponde a los Estados miembros decidir sobre el nivel de ambición, los objetivos específicos y las medidas para alcanzarlos. Esto se explica porque el fenómeno de la degradación varía enormemente de un lugar a otro de la UE, donde se cuentan hasta 320 tipos de tierras diferentes.

La Directiva establece, sin embargo, obligaciones concretas para los Estados, y entre ellas:

- identificación de las zonas donde existe un riesgo de erosión, reducción del número de sustancias orgánicas, compactación, salinización y deslizamiento de tierras; estas «zonas de riesgo» han de ser publicadas y revisadas cada diez años;

- programas de medidas para combatir la erosión, la pérdida de materia orgánica, la compactación, la salinización y los deslizamientos de tierras; estos programas han de ser publicados y revisados cada cinco años;

- redacción de un «inventario nacional de terrenos contaminados» que deberá publicarse y revisarse cada cinco años. La transmisión de terrenos incluidos en el inventario requiere la elaboración de un informe cuyo contenido viene establecido en la Directiva.

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La propuesta de Directiva impone pues obligaciones de resultado, dejando un amplio margen a los Estados para alcanzarlos. Sin embargo, resulta interesante señalar que este margen viene de alguna forma reducido dada la unificación de métodos y parámetros que la Directiva establece como obligatorios para los Estados. En este sentido:

-el Anexo 1 relaciona los parámetros a considerar para la identificación de las distintas «Zonas de riesgo» (de erosión, de pérdida de materia orgánica, de compactación, de salinización, de deslizamiento de tierras) que deben ser publicadas y revisadas periódicamente;- el Anexo II contiene la «Lista de actividades potencialmente contaminantes del suelo» que deberá aplicarse en la elaboración del «Inventario de terreno contaminados».

Un avance en este campo lo constituye Directiva 2007/ 2/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de marzo de 2007, por la que se establece una infraestructura de información espacial en la Comunidad Europea (Inspire). Esta Directiva quiere resolver un importante problema que empaña la efectividad y seguimiento de las políticas ambientales europeas: la gran diversidad de formatos y estructuras con arreglo a los cuales se organizan los datos espaciales o se accede a ellos en la Comunidad dificulta una formulación, aplicación, seguimiento y evaluación eficientes de la legislación comunitaria. En consecuencia, la Directiva establece unas medidas que facilitarán la utilización de datos espaciales de diversas fuentes en todos los Estados miembros. Están concebidas de forma que los conjuntos de datos espaciales sean interoperables, imponiendo a los Estados el acceso a datos o informaciones que resulten necesarios para alcanzar la interoperabilidad.

También las iniciativas y acciones de base compartida, comunitaria y nacional, se beneficiarán de este sistema: así, aquellas establecidas por la legislación comunitaria, tales como la Decisión 2000/479/CE de la Comisión, de 17 de julio de 2000, relativa a la realización de un inventario europeo de emisiones conta-minantes (EPER) con arreglo al artículo 15 de la Directiva 96/61/ CE del Consejo relativa a la prevención y al control integrados de la contaminación (IPPC), y el Reglamento (CE) no 2152/2003 del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre el seguimiento de los bosques y de las interacciones medioambientales en la Comunidad (Forest Focus), o en el marco de programas financiados por la Comunidad, por ejemplo, Corine land-cover, o el Sistema Europeo de Información sobre los Transportes (European Transport Policy Inforiliation System, ETIS), o pueden emanar de iniciativas adoptadas a nivel nacional o regional. Asimismo, facilitará los resultados de iniciativas europeas más ambiciosas, como las previstas en el Reglamento (CE) no 876/2002 del Consejo, por el que se crea la Empresa Común Galileo, y la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo sobre la vigilancia mundial del medio ambiente y la seguridad (GMES, Plan de Acción 2004-2008).

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La importancia de estas Directivas en el aspecto que nos interesa vendrá dada por su vinculatoriedad a la fase de elaboración del planeamiento territorial y urbanístico en la medida en que estos catálogos sobre riesgos del suelo deberán integrarse en los panes que se elaboren.

VII.- LA LEGISLACIÓN ESTATAL DE SUELO COMO VIA DE APLICACIÓN DIRECTA DE ESTAS ESTRATEGIAS COMUNITARIAS.

La nueva Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo (BOE del 29), elaborada a partir del Proyecto de Ley de Suelo de 14 de julio de 2006.

Naturalmente, a ser esta nueva Ley de Suelo un texto del siglo XXI, la filosofía del desarrollo sostenible y de la integración del medio ambiente es visible en el mismo; si bien tiene otros caracteres fuertemente intervencionistas sobre la propiedad del suelo, algunos no muy justificados en la actual situación socioeconómica de España. Así, su Exposición de Motivos señala que:

«Sin duda, el crecimiento urbano sigue siendo necesario, pero hoy parece asimismo claro que el urbanismo debe responder a los requerimientos de un desarrollo sostenible, minimizando el impacto de aquel crecimiento y apostando por la regeneración de la ciudad existente. La Unión Europea insiste claramente en ello, por ejemplo en la Estrategia Territorial Europea o en la más reciente Comunicación de la Comisión sobre una Estrategia Temática para el Medio Ambiente Urbano, para lo que propone un modelo de ciudad compacta y advierte de los grandes inconvenientes de la urbanización dispersa o desordenada: impacto ambiental, segregación social e ineficiencia económica por los elevados costes energéticos, de construcción y mantenimiento de infraestructuras y de prestación de los servicios públicos. El suelo, además de un recurso económico, es también un recurso natural, escaso y no renovable. Desde esta perspectiva, todo el suelo rural tiene un valor ambiental digno de ser ponderado y la liberalización del suelo no puede fundarse en una clasificación indiscriminada, sino, supuesta una clasificación responsable del suelo urbanizables necesario para atender las necesidades económicas y sociales, en la apertura a la libre competencia de la iniciativa privada para su urbanización y en el arbitrio de medidas efectivas contra las prácticas especulativas, obstructivas y retenedoras de suelo, de manera que el suelo con destino urbano se ponga en uso ágil y efectivamente. Y el suelo urbano -la ciudad ya hecha- tiene asimismo un valor ambiental, como creación cultural colectiva que es objeto de una permanente recreación, por lo que sus características deben ser expresión de su naturaleza y su ordenación debe favorecer su rehabilitación y fomentar su uso».

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Por ello, en base a lo anterior, el art. 2, relativo al «principio de desarrollo territorial y urbano sostenible» (encabezamiento que se introduce en la tramitación del texto en el Senado), establece que las políticas públicas en esta materia tienen como fin común la utilización del suelo conforme al interés general y al principio del desarrollo sostenible; estableciendo, como derivación de éste último, la necesidad de que estas políticas propicien el uso racional de los recursos naturales armonizando los requerimientos de varias materias (unas que son totalmente oportunas, como la economía, el empleo, la protección del medio ambiente o la cohesión social, y otras que sobran claramente, por no tener absolutamente nada que ver con el suelo, como la referencia a la igualdad entre hombres y mujeres e incluso, en menor medida, a la salud y seguridad de las personas), contribuyendo así a prevenir y reducir la contaminación, proteger la naturaleza, la flora y la fauna, y el patrimonio cultural y el paisaje, la protección del medio rural, la preservación de los valores del suelo innecesario o no idóneo para atender las necesidades de transformación urbanística y para alcanzar un medio urbano adecuado.

A continuación, entre los derechos de los ciudadanos en la materia (art. 4), se reconocen, entre otros, el derecho a disfrutar de una vivienda digna, adecuada y accesible, «que constituya un domicilio libre de ruido u otras inmisiones contaminantes de cualquier tipo que superen los límites admitidos por la legislación aplicable y en un medio ambiente y un paisaje adecuados», y el derecho de acceso a la información de las Administraciones en materia de territorio, urbanismo y evaluación ambiental.

Entre los deberes de los ciudadanos (art. 5), la nueva Ley establece los de «respetar y contribuir a preservar el medio ambiente, el patrimonio histórico y el paisaje natural y urbano, absteniéndose en todo caso de realizar cualquier acto o desarrollar cualquier actividad no permitidos por la legislación en la materia», respetar y usar racionalmente los bienes de dominio público y «cumplir los requisitos y las condiciones a que la legislación sujete las actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas» (utilizando aquí conceptos algo desfasados, al ser más adecuada las referencias a las actividades clasificadas, al control integrado de la contaminación o a la prevención ambiental).

Asimismo, la incidencia del medio ambiente es apreciable en la regulación de los deberes y cargas integrados en el contenido del derecho de propiedad del suelo, al mencionarse los relativos a la conservación del mismo en condiciones de seguridad, salubridad, accesibilidad y ornato legalmente exigibles; estableciendo que, en el suelo rural o que esté vacante de edificación, el deber de conservación supone mantener los terrenos y su masa vegetal en condiciones de evitar riesgos de erosión, incendio, inundación, para la seguridad o salud públicas, daño o perjuicio a terceros o al interés general, incluido el ambiental, prevenir la contaminación del suelo, el agua o el aire y las inmisiones contaminantes indebidas en otros bienes y, en su caso, recuperarlos de ellas, y mantener el establecimiento y funcionamiento de los servicios derivados de los usos y las actividades que se desarrollen en el suelo (art. 9).

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Por otra parte, la nueva Ley, que ya no se refiere a las clases de suelo, regula las ahora denominadas «situaciones básicas del suelo» (art. 12), si bien en otros preceptos se refiere a las anteriores, siendo la «situación de suelo rural» la que incluye «en todo caso, el suelo preservado por la ordenación territorial y urbanística de su transformación mediante la urbanización, que deberá incluir, como mínimo, los terrenos excluidos de dicha transformación por la legislación de protección o policía del dominio público, de la naturaleza o del patrimonio cultural, los que deban quedar sujetos a tal protección conforme a la ordenación territorial y urbanística por los valores en ellos concurrentes, incluso los ecológicos, agrícolas, ganaderos, forestales y paisajísticos, así como aquéllos con riesgos naturales o tecnológicos, incluidos los de inundación o de otros accidentes graves, y cuantos otros prevea la legislación de ordenación territorial o urbanística»; si bien, asimismo, se incluye en esta situación el suelo previsto por los instrumentos planificadores para su transformación en suelo urbanizado, «hasta que termine la correspondiente actuación de urbanización», y cualquier otro terreno que no se defina como suelo urbanizado. Estos terre-nos que se encuentren en el suelo rural deben utilizarse conforme con su naturaleza y dedicarse a los usos «agrícola, ganadero, forestal, cinegético o cualquier otro vinculado a la utilización racional d los recursos naturales», aunque son posibles de forma excepcional ciertos usos y actividades de interés público y social; prohibiéndose las parcelaciones y segregaciones urbanísticas; previéndose, no obstante, que la utilización de los terrenos con tales valores «quedará siempre sometida a la preservación» de los mismos y estrictas medidas respecto a la alteración de espacios naturales protegidos o de los incluidos en la Red Natura 2000 (art.13). Además, en relación al suelo rural, debe tenerse en cuenta la incidencia del Proyecto de Ley para el Desarrollo Sostenible del Medio Rural (BOCG-CD, Serie A, núm. 135-1, de 11 de mayo de 2007), así como, aunque tiene unos objetivos mucho más amplios, el Proyecto de Ley sobre Patrimonio Natural y de la Biodiversidad (BOCG-CD, Serie A, núm. 140, 15 de junio de 2007).

Finalmente, entre las referencias más directas, el art. 15 de la nueva Ley regula la evaluación y seguimiento de la sostenibilidad del desarrollo urbano; lo cual supone que los instrumentos de ordenación territorial y urbanística están sometidos a evaluación ambiental conforme a la Legislación correspondiente (tal como efectivamente se señala en el art. 3 de la Ley 9/2006, de 28 de abril, sobre Evaluación de los Efectos de determinados Planes y Programas en el Medio Ambiente, BOE del 29), sin perjuicio, obviamente, de la evaluación de impacto ambiental de los proyectos que la requieran para su ejecución (según su Legislación propia).

VIII.- JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS COMO REFERENCIA INTERPRETATIVA DE LAS NORMAS ESTATALES QUE HAN RECPECIONADO EL DERECHO EUROPEO.

a) Evaluación ambiental de centros comerciales y de ocio. Asunto Paterna, c-332/04 TJCE Sala 3ª, S 16-3-2006.

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La Sentencia , a la que ya se ha hecho referencia, reviste especial interés por varias razones: porque se dicta en un procedimiento de infracción del Derecho comunitario contra el Reino de España debida a la incumplimiento del ordenamiento comunitario imputable a una Comunidad Autónoma; en segundo lugar, porque, dando continuidad a los criterios establecidos, establece una interpretación clara y meridiana respecto de las obligaciones de evaluación de los proyectos de urbanización; y en tercer lugar, porque tales criterios son plenamente aplicables a la posterior normativa de incorporación de la Directiva 2001/42/CE de Evaluación Ambiental de Planes y Programas, que puede considerarse continuadora de la anterior Directiva de Evaluación de Proyectos (85/337/CEE) que es la que se aplica en el asunto que se comenta. Exponer algunos de los antecedentes interpretativos sobre la Directiva de 1985 establecidos por el Tribunal de Luxemburgo ayudará al correcto entendimiento del alcance de las obligaciones de evaluación (de Planes, Programas y Pro-yectos) que, en primera instancia, incumbe en cuanto a su precisa regulación a nuestros órganos parlamentarios.

La técnica que utiliza la Directiva de 1985 es simple: remite a distintos Anexos la relación de proyectos que deben de someterse a Evaluación, bien de forma imperativa en todo caso (Anexo I de la Directiva original) bien cuando así lo decidan los Estados miembros en virtud de sus normas de transposición (Anexo II de la Directiva original). La información que debe de contenerse en el documento de evaluación venía relacionada en el Anexo III de la Directiva original.

El texto de 1985 ha sido objeto de una importante, por frecuente, interpretación del Tribunal de Justicia, cuyos pronunciamientos provocaron una importante reforma en virtud de la Directiva 97/ 11/CE, que incorporaba al texto anterior las precisiones jurisprudenciales relativas, fundamentalmente, a dos aspectos: proyectos incluidos y alcance de la evaluación, por una parte, y alcance de la discrecionalidad de los Estados para decidir sobre la evaluación de los proyectos relacionados en el Anexo II, por otra parte.

De entre esta doctrina jurisprudencial destacamos los siguientes pronunciamientos:

- la Directiva tiene un campo de aplicación muy amplio y un objeto de carácter muy general: ningún Estado miembro o autoridad competente debe tratar de limitar dicho objeto en su aplicación;

- todos los proyectos del Anexo II deben someterse a la EIA si van a tener efectos ambientales importantes: todos los proyectos del Anexo II deben someterse a un procedimiento de selección, basado en umbrales o en el estudio caso por caso;- los Estados miembros tienen libertad para decidir si utilizan los umbrales o los estudios caso por caso para seleccionar los proyectos del Anexo 11, si bien al definir los umbrales no pueden asignarles valores que excluyan por completo determinados tipos de proyectos de evaluación;

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- los criterios o umbrales de selección de los proyectos del Anexo II no pueden limitarse al tamaño de los proyectos, sino que también es necesario tener en cuenta la naturaleza y localización de los mismos";

- las añadiduras o ampliaciones de proyectos existentes deben someterse a la ETA si su tamaño o escala u otros factores cumplen los requisitos aplicables a un proyecto nuevo de este tipo.

Esta doctrina jurisprudencial fue incorporándose en el texto de la norma en virtud de sucesivas modificaciones de la Directiva de 1985. La realizada por la Directiva 97/11/CE resulta especialmente significativa por dos razones: en primer lugar, porque sujeta a evaluación un buen número de proyectos con incidencia territorial; y en segundo lugar porque reduce la posibilidad de los Estados miembros de dejar de evaluar determinados proyectos.

De entre los nuevos proyectos incorporados por la Directiva de 1997 hay que destacar las nuevas incorporaciones al Epígrafe 10 «Proyectos de infraestructuras» y la incorporación de un nuevo epígrafe 12 dedicado a «Turismo y actividades recreativas», ambas del Anexo II.

En la actualidad, estos epígrafes quedan redactados en la Directiva con el siguiente tenor:

10. Proyectos de infraestructura

a) Proyectos de zonas industriales.

b) Proyectos de urbanizaciones, incluida la construcción de centros comerciales y de aparcamientos c) Construcción de vías ferroviarias, y de instalaciones de trasbordo intermodal, y de terminales intermodales (proyectos no incluidos en el Anexo I).

d) Construcción de aeródromos (proyectos no incluidos en el Anexo I).

e) Construcción de carreteras, puertos e instalaciones portuarias, incluidos los puertos pesqueros (proyectos no incluidos en el Anexo I).

f) Construcción de vías navegables tierra adentro (no incluidas en el Anexo I), obras de canalización y de alivio de inundaciones.

g) Presas y otras instalaciones destinadas a retener agua o a almacenarla, por largo tiempo (proyectos no incluidos en el Anexo I).

h) Tranvías, metros aéreos y subterráneos, líneas suspendidas o líneas similares de un determinado tipo, que sirvan exclusiva o principalmente para el transporte de pasajeros.

i) Instalaciones de oleoductos y gasoductos (proyectos no incluidos en el Anexo I).j) Instalación de acueductos de larga distancia.k) Obras costeras destinadas a combatir la erosión y obras marítimas que puedan alterar la costa, por ejemplo, por la construcción de

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diques, malecones, espigones y otras obras de defensa contra el mar, excluidos el mantenimiento y la reconstrucción de tales obras.

1) Proyectos de extracción de aguas subterráneas y de recarga artificial de acuíferos no incluidos en el Anexo 1.

m) Obras de trasvase de recursos hídricos entre cuencas fluviales (no incluidas en el Anexo I).(...)

12. Turismo y actividades recreativas

a) Pistas de esquí, remontes y teleféricos y construcciones asociadas.b) Puertos deportivos.c) Urbanizaciones turísticas y complejos hoteleros fuera de las zonas urbanas, y construcciones asociadas.d) Campamentos permanentes para tiendas de campaña o caravanas.e) Parques temáticos.

13. Cualquier cambio o ampliación de los proyectos que figuran en el Anexo 1 o en el Anexo II, ya autorizados, ejecutados, o en proceso de ejecución, que puedan tener efectos adversos significativos sobre el medio ambiente.- Los proyectos del Anexo I que sirven exclusiva o principalmente para desarrollar o ensayar nuevos métodos o productos y que no se utilicen por más de dos años.

Otra importantísima modificación incorporada en 1997 va a suponer la reducción de la discrecionalidad estatal para determinar la evaluación los proyectos relacionados en el Anexo II: a diferencia de los relacionados en el Anexo 1 -sujetos en todo caso a Evolución- los proyectos del Anexo II deben someterse a un procedimiento de selección para determinar si tienen «efectos significativos en el medio ambiente». Los Estados miembros pueden realizar la selección de proyectos utilizando umbrales y/o estudios caso por caso.

La interpretación que las legislaciones nacionales de transposición hicieron al concretar la lista de los proyectos sujetos no satisfizo ni a la Comisión ni al Tribunal de Justicia. En consecuencia, la Directiva de 1997 «remodeló» la estructura del texto original: si inicialmente constaba de tres Anexos (1, proyectos sujetos en todo caso; II. Proyectos sujetos si los Estados lo determinaban; III: información a consignar en la Evaluación) ahora la Directiva consta de cuatro:

- Anexo 1: Proyectos sujetos a EIA en todo caso;

- Anexo II: Proyectos sujetos por determinación del Estado;- Anexo III: criterios que han de considerar los Estados para determinar los

proyectos del Anexo II sujetos a EIA;

- Anexo IV: Información a consignar en la ETA.

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Nótese, pues, que la discrecionalidad del legislador estatal queda ahora doblemente limitada: por una parte, deberá sujetar o no a evaluación los proyectos del Anexo II que sean susceptibles de «tener efectos significativos en el medio ambiente, en virtud, entre otras cosas, de su naturaleza, dimensiones o localización» (artículo 2 de la Directiva modificada); y por otra parte, en la determinación de los «eventuales efectos significativos» deberá ahora aplicar los criterios predeterminados y establecidos en el Anexo III..

Es decir, serán estos tres criterios -naturaleza, dimensiones y localización-, junto con los criterios de selección relacionados en el Anexo III los que determinarán que estos proyectos se sujeten o no a evaluación, al margen de las eventuales exclusiones que establezcan las normas nacionales -estatales o autonómicas-. Como es lógico, la aplicación de estos dos grupos de criterios va a imponer casi siempre al menos una evaluación preliminar que determinará si el proyecto «puede» tener efectos significativos en el medio ambiente y consecuentemente ha de someterse o no a evaluación de impacto ambiental.

A esta conclusión ha de llegarse a mi juicio después de la importante Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de marzo de 2006, As. C-332/04, en relación con la construcción de un centro de ocio en Paterna, Valencia.

Los hechos que determinan este asunto son los siguientes: la normativa española , al trasponer la Directiva y, en particular, al concretar los proyectos del Anexo II sujetos a evaluación sólo contemplaba los “proyectos de urbanización, hoteles y construcciones asociadas fuera de zona urbana”. Toda vez que el centro proyectado se ubicaba en suelo calificado de «Urbano», en aplicación de norma nacional se autorizó sin sujetarlo a evaluación ambiental previa. Destacamos a continuación algunas de las consideraciones más significativas de la Sentencia:

72. El Gobierno español sostiene que la Directiva 85/ 337 modificada permite que los Estados miembros decidan que algunos de los proyectos mencionados en su anexo II no se sometan a una evaluación de impacto ambiental.

73. Según dicho Gobierno, precisamente en uso de tal facultad la legislación española impone el criterio de someter a declaración de impacto ambiental a todos los proyectos de urbanizaciones y complejos hoteleros fuera de las zonas urbanas y construcciones asociadas, incluida la construcción de centros comerciales y de aparcamientos, siempre que tales proyectos se desarrollen en zonas especialmente sensibles.

74. El Gobierno español añade que, de esa manera, los únicos proyectos de urbanización que quedan excluidos de la necesidad de declaración de impacto ambiental son aquellos que se ejecutan en zonas urbanas, en las que el impacto ambiental de tales proyectos será prácticamente inexistente, dado que se trata de terrenos que constituyen suelo urbano.

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75. Este Gobierno estima que no ha excedido las facultades de apreciación que le corresponden en virtud de los artículos 2 y 4 de la Directiva 85/337 modificada.

76. Es cierto que el Tribunal de Justicia ya ha destacado, a este respecto, que los Estados miembros tienen la posibilidad de fijar los criterios y los umbrales que permitan determinar qué proyectos incluidos en el anexo II de la Directiva 85/337 inicial deben ser objeto de evaluación (sentencia de 24 de octubre de 1996, Kraaijeveld y otros, C?72/ 95, Rec. p. I?5403, apartados 49 a 53). No obstante, al establecer dichos umbrales y criterios, los Estados miembros deben tener en cuenta no sólo las dimensiones de los proyectos, sino también su naturaleza y su localización (véanse, en este sentido, las sentencias de 21 de septiembre de 1999, Comisión/Irlanda, C392/96, Rec. p. I?5901, apartados 65 a 67, y de 13 de junio de 2002, Comisión/España, C474/99, Rec. p. I 6285293, apartado 31).

77. Pues bien, al limitar la evaluación de impacto ambiental de los proyectos de urbanización sólo a los proyectos que se sitúan en suelo no urbano, el Gobierno español se limita a aplicar el criterio de la localización, que no es más que uno de los tres criterios mencionados en el artículo 2, apartado 1, de la Directiva 85/337 modificada, sin tener en cuenta los otros dos criterios, a saber, la naturaleza y las dimensiones del proyecto.

(...)

80. La tesis que defiende el Gobierno español, de que en las zonas urbanas el impacto ambiental de los proyectos de urbanización es prácticamente inexistente, tampoco puede ser acogida en vista de la lista de factores que pueden verse afectados directa o indirectamente por los proyectos a los que se refiere la Directiva 85/337 modificada.

(...)

83. Sobre este extremo, la Comisión alega que el Gobierno español….no ha adoptado ninguna medida destinada a comprobar si el proyecto de construcción del centro de ocio situado en Paterna podía tener repercusiones importantes en el medio ambiente, en particular debido a su naturaleza, dimensiones o localización.

84. Según la Comisión, no se puede cuestionar esta afirmación dado que dicho proyecto fue presentado como el segundo complejo de cines más grande de Europa, se encuentra situado en zona urbana, colindante con urbanizaciones ya existentes y próximas a zonas de desarrollo urbano, y se prevé una afluencia semanal de 60.000 personas.

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El Tribunal de Justicia declara, por éste y otros motivos, la inadecuada trasposición de la Directiva modificada en Sentencia de marzo de 2006, en tanto el plazo de trasposición expiró el 14 de marzo de 1999. Es decir, que la obligación de considerar la eventual necesidad de evaluación de «Proyectos de urbanizaciones, incluida la construcción de centros comerciales y de aparcamientos» está vigente en nuestro país desde 1999. Sólo recientemente (abril de 2006), y después de la Sentencia de condena, la legislación estatal se ha modificado en el sentido de incluir estos proyectos, entre otros, entre los que se establecen en el Anexo II.

Esta Sentencia tiene ahora una importancia reforzada, especialmente después de la entrada en vigor de la Directiva 2001/42/CE de Evaluación ambiental, de Planes y programas, Directiva que ha sido traspuesta al ordenamiento Español por la Ley 9/2006 legislación básica estatal en materia de medio ambiente- y por las correspondientes normas ambientales autonómicas de ordenación del territorio y/o evaluación ambiental. Los criterios de la Sentencia son claros y hubieran debido de ser tomados en cuenta por la legislación autonómica en cuanto concreta cuáles de sus instrumentos territoriales y urbanísticos han de ser objeto de evaluación. Salvo que alguna norma nos desmienta, sólo una norma autonómica cumple rigurosamente con la obligación comunitaria de evaluación tal como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia. Se trata de la legislación canaria (Decreto Legislativo 1/2000 y Decreto 55/2006, artículo 24) , que sujeta a Evaluación estratégica «la totalidad de Planes que integran el sistema de planeamiento», dejando a salvo la posibilidad de excluir de evaluación los «planes sin efectos significativos en el medio ambiente referidos a zonas pequeñas o modificaciones menores».

b) Permanente control de las repercusiones ambiéntales sobre obras autorizadas. Insuficiencia del mero control del proyecto. STJCE Sala 1ª, S 4-5-2006, nº C-508/2003

El Tribunal de Justicia declara que el Reino Unido ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva relativa a la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente. La Sala declara que el Reino Unido ha establecido un régimen nacional según el cual, por lo que respecta a los permisos de construcción en fase de anteproyecto con aprobación posterior de los aspectos reservados, únicamente puede efectuarse una evaluación en la etapa inicial de la concesión de dicho permiso, y no en la etapa ulterior de la aprobación de los aspectos reservados.

Veamos la doctrina de la sentencia.

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Sobre la violación del principio de seguridad jurídica. Derechos adquiridos

“66. El Gobierno del Reino Unido alega que, debido al considerable período de tiempo transcurrido desde la concesión de los permisos de construcción de que se trata, el recurso por incumplimiento vulnera el principio de seguridad jurídica y la confianza legítima de los maestros de obras en los derechos adquiridos.67. A este respecto, procede señalar, por un lado, que el procedimiento por incumplimiento se basa en la comprobación objetiva del incumplimiento por parte de un Estado miembro de las obligaciones que le impone el Tratado o un acto de Derecho derivado (véanse, en este sentido, las sentencias de 1 de octubre de 1998, Comisión/España, C-71/97, Rec. p. I-5991, apartado 14, y de 18 de enero de 2001, Comisión/España, C-83/99, Rec. p. 1445, apartado 23).68. Por otro lado, de la jurisprudencia se desprende que, si bien los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima exigen que la revocación de un acto ilícito se produzca en un plazo razonable y que se tenga en cuenta hasta qué punto el interesado ha podido eventualmente confiar en la legalidad del acto, no es menos cierto que tal revocación está, en principio, permitida (véanse, en particular, las sentencias de 12 de julio de 1957, Algera y otros/Asamblea Común de la CECA, 7/56 y 3/57 a 7/57, Rec. pp. 81 y ss., especialmente pp. 115 y 116; de 3 de marzo de 1982, Alpha Steel/Comisión, 14/81, Rec. p. 749, apartado 10, y de 26 de febrero de 1987, Consorzio Cooperative d'Abruzzo/Comisión, 15/85, Rec. p. 1005, apartado 12).69. Por consiguiente, un Estado miembro no puede invocar la seguridad jurídica y la confianza legítima de los maestros de obras en los derechos adquiridos para oponerse a la interposición por la Comisión de un recurso dirigido a la declaración objetiva del incumplimiento por su parte de las obligaciones que le impone la Directiva 85/337 en materia de evaluación de las repercusiones de determinados proyectos sobre el medio ambiente.”

Sobre la competencia de los órganos jurisdiccionales nacionales

“70. El Gobierno del Reino Unido alega que corresponde a los órganos jurisdiccionales nacionales y no al Tribunal de Justicia comprobar si una autoridad competente ha apreciado correctamente la importancia de las repercusiones de un proyecto sobre el medio ambiente.71. A este respecto, es preciso recordar que la interposición de un recurso, ante un órgano jurisdiccional nacional, contra una decisión de una autoridad nacional objeto de un recurso por incumplimiento y la decisión de dicho órgano jurisdiccional no pueden incidir sobre la admisibilidad del recurso por incumplimiento interpuesto por la Comisión. En efecto, la existencia de vías de impugnación ante los órganos jurisdiccionales nacionales no puede obstaculizar la interposición del recurso contemplado en el artículo 226 CE, ya que las dos acciones tienen objetivos y efectos diferentes (véanse las sentencias de 17 de febrero de 1970, Comisión/Italia, 31/69, Rec. p. 25, apartado 9; de 18 de marzo de 1986, Comisión/Bélgica, 85/85, Rec. p. 1149, apartado 24, y de 10 de junio de 2004, Comisión/Italia, C-87/02, Rec. p. I-5975, apartado 39).”

Sobre el fundamento de la tercera parte del primer motivo.

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“77. Antes de abordar el examen en cuanto al fondo, es preciso, con carácter preliminar, recordar que, en un procedimiento por incumplimiento con arreglo al artículo 226 CE, corresponde a la Comisión probar la existencia del incumplimiento alegado. Es la Comisión quien debe aportar al Tribunal de Justicia los datos necesarios para que éste pueda verificar la existencia de tal incumplimiento, sin poder basarse en una presunción (véase, en particular, la sentencia de 26 de abril de 2005, Comisión/Irlanda, C-494/01, Rec. p. I-3331, apartado 41, y la jurisprudencia citada).78. Así, en lo que atañe concretamente a la Directiva 85/337, el Tribunal de Justicia declaró, en el asunto Comisión/Portugal (sentencia de 29 de abril de 2004, C-117/02, Rec. p. I-5517, apartado 85), que la Comisión debe aportar un mínimo de pruebas de las repercusiones que el proyecto podría tener sobre el medio ambiente.79. No obstante, los Estados miembros están obligados, en virtud del artículo 10 CE, a facilitar a la Comisión el cumplimiento de su misión, que consiste, en particular, según el artículo 211 CE, en velar por la aplicación del Tratado, así como de las disposiciones adoptadas por las instituciones en virtud del mismo (véase, en particular, la sentencia Comisión/Irlanda, antes citada, apartado 42, y la jurisprudencia citada).80. De ello se deduce, en particular, que cuando la Comisión ha aportado suficientes datos que ponen de relieve determinados hechos acaecidos en el territorio del Estado miembro demandado, le incumbe a éste rebatir de manera fundada y pormenorizada los datos presentados y las consecuencias que se derivan de ellos (véase la sentencia Comisión/Irlanda, antes citada, apartado 44, y la jurisprudencia citada).81. Procede efectuar el análisis en cuanto al fondo a la luz de estos principios.82. La Comisión alega, mediante la tercera parte de su primer motivo, la existencia de una violación de los artículos 2, apartado 1, y 4, apartado 2, de la Directiva 85/337, debido a que ni el Hammersmith & Fulham LBC ni el Bromley LBC realizaron una evaluación de las repercusiones sobre el medio ambiente de los proyectos de White City y de Crystal Palace, pese a que tales proyectos podían tener repercusiones importantes.83. La Comisión señala que el proyecto de White City consiste en un centro comercial y de ocio de aproximadamente 58.000 m2, que incluye una nueva carretera principal de enlace, un aparcamiento de 4500 plazas y una conexión con la red de metro. En su opinión, para un proyecto de tal envergadura existe una presunción favorable a la necesidad de una evaluación, a menos que dicha presunción quede atenuada por otros elementos.84. La Comisión indica que el proyecto de Crystal Palace comprende instalaciones recreativas y comerciales (18 salas de cine, galerías, restaurantes) de una superficie de 52.000 m2, un aparcamiento de 950 plazas en el techo, así como un aparcamiento en superficie. A juicio de la Comisión, la escala y la dimensión del proyecto son tales que éste puede tener importantes repercusiones sobre el medio ambiente, de manera que la autoridad competente excedió su margen de apreciación.85. El Gobierno del Reino Unido estima que las autoridades competentes, a la luz de los informes y de los estudios en su poder, y tras las consultas efectuadas por ellas, estaban facultadas para llegar a la conclusión de que

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ninguno de los proyectos podía tener repercusiones importantes sobre el medio ambiente y que, por tanto, no debían ser objeto de una evaluación a tal fin.86. A este respecto, es preciso recordar que, a tenor del artículo 2, apartado 1, de la Directiva 85/337, los “proyectos” en el sentido del artículo 4 de esta misma Directiva que puedan tener repercusiones importantes deben someterse, antes de su autorización, a una evaluación en lo que se refiere a sus repercusiones sobre el medio ambiente.87. A estos efectos, el artículo 4, apartado 2, de dicha Directiva, en relación con el anexo II de ésta, enumera los proyectos que se someterán a una evaluación de sus repercusiones cuando los Estados miembros consideren que sus características lo exigen.88. Pues bien, aunque, en tales circunstancias, el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 85/337 confiere a la autoridad competente cierta libertad para apreciar si un proyecto determinado debe ser sometido a evaluación o no, de una reiterada jurisprudencia se desprende que este margen de apreciación está limitado por la obligación, enunciada en el artículo 2, apartado 1, de esta Directiva, de someter a evaluación los proyectos que puedan tener repercusiones importantes sobre el medio ambiente (véanse, en este sentido, las sentencias de 16 de septiembre de 1999, WWF y otros, C-435/97, Rec. p. I-5613, apartados 44 y 45; de 10 de junio de 2004, Comisión/Italia, antes citada, apartados 43 y 44, así como de 2 de junio de 2005, Comisión/Italia, C-83/03, Rec. p. I-4747, apartado 19).89. Así, de la jurisprudencia se desprende que la Directiva 85/337 exige que todos los proyectos comprendidos en el anexo II que puedan tener repercusiones importantes sobre el medio ambiente sean sometidos a una evaluación (véanse, en este sentido, las sentencias, antes citadas, WWF y otros, apartado 45; Comisión/Portugal, apartado 82, y de 10 de junio de 2004, Comisión/Italia, apartado 44).90. No obstante, como ya se ha recordado en los apartados 77 a 80 de la presente sentencia, a fin de probar el incumplimiento del artículo 2, apartado 1, de la Directiva 85/337, la Comisión está obligada a demostrar que el Estado miembro no ha adoptado las disposiciones necesarias para que, antes de concederse la autorización, los proyectos que puedan tener repercusiones importantes sobre el medio ambiente, en particular debido a su naturaleza, sus dimensiones o su localización, se sometan a una evaluación en lo que se refiere a sus repercusiones. Un medio adecuado de aportar dicha prueba consiste en demostrar que el Estado miembro no adoptó las medidas necesarias para verificar si un proyecto que no alcanza los umbrales a que se refiere el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 85/337 puede, sin embargo, tener repercusiones importantes sobre el medio ambiente, en particular debido a su naturaleza, sus dimensiones o su localización. La Comisión podría también demostrar que no se llevó a cabo un estudio de las repercusiones de un proyecto que podía tener repercusiones importantes sobre el medio ambiente cuando era obligatorio hacerlo (sentencia Comisión/Portugal, antes citada, apartado 82).91. A este respecto, se desprende también de los apartados 85 y 87 de la sentencia Comisión/Portugal, antes citada, que, para acreditar que las autoridades nacionales han sobrepasado el margen de apreciación de que disponen al no exigir un estudio de las repercusiones antes de autorizar un proyecto específico, a la Comisión no le basta con hacer afirmaciones

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generales, limitándose, por ejemplo, a señalar que la información presentada muestra que el proyecto en cuestión se sitúa en una zona muy sensible, sin demostrar, mediante pruebas concretas, que las autoridades nacionales de que se trata han cometido un error manifiesto de apreciación al autorizar un proyecto. La Comisión debe, al menos, aportar un mínimo de pruebas de las repercusiones que el proyecto podría tener sobre el medio ambiente.92. En el presente caso, es preciso estimar que la Comisión no ha satisfecho la carga de la prueba que pesa sobre ella. No puede limitarse a presunciones según las cuales unos proyectos de gran envergadura pueden tener automáticamente repercusiones importantes sobre el medio ambiente sin demostrar, mediante un mínimo de pruebas concretas, que las autoridades competentes cometieron un error manifiesto de apreciación.93. Debe señalarse que, a pesar de los elementos de análisis y los documentos proporcionados por el Gobierno del Reino Unido, la Comisión no ha tratado de fundamentar sus propias alegaciones y refutar las del Estado miembro demandado mediante un examen en profundidad de estos elementos o mediante la obtención, aportación, examen y presentación analítica de elementos tangibles y concretos que, en su caso, permitieran al Tribunal de Justicia apreciar si las autoridades competentes excedieron efectivamente su margen de apreciación.94. En estas circunstancias, procede desestimar por infundada la tercera parte del primer motivo.Sobre el segundo motivo, basado en la adaptación incorrecta del Derecho interno a los artículos 2, apartado 1, 4, apartado 2, 5, apartado 3, y 8 de la Directiva 85/337, en su versión modificada95. Mediante su segundo motivo, la Comisión aduce, básicamente, que el régimen nacional controvertido, según el cual únicamente puede efectuarse una evaluación en la etapa inicial de la concesión de un permiso de construcción en fase de anteproyecto, pero no en la etapa posterior de la aprobación de los aspectos reservados, constituye una adaptación incorrecta del Derecho interno a los artículos 2, apartado 1, 4, apartado 2, 5, apartado 3, y 8 de la Directiva 85/337, en su versión modificada.96. La Comisión sostiene que, si el Derecho nacional prevé un procedimiento de autorización que consta de varias etapas, la Directiva 85/337 exige que, en principio, se pueda efectuar una evaluación en cada etapa de este procedimiento, si se pone de manifiesto que el proyecto en cuestión puede tener repercusiones importantes sobre el medio ambiente.97. Pues bien, la Comisión alega que, en la medida en que excluye una evaluación en la etapa ulterior de la aprobación de los aspectos reservados, el régimen nacional controvertido en el presente caso no responde a esta exigencia.98. A su juicio, este régimen permite a determinados proyectos eludir una evaluación aunque puedan tener repercusiones importantes sobre el medio ambiente.99. El Gobierno del Reino Unido, por el contrario, aduce que el artículo 2, apartado 1, de esta Directiva indica claramente que un proyecto debe someterse a evaluación “antes de concederse la autorización”. Pues bien, en la medida en que esta “autorización” se concede con el permiso de construcción en fase de anteproyecto (y no con la decisión de aprobación ulterior de los puntos reservados), el régimen controvertido constituye una correcta

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adaptación del Derecho interno a los artículos 2, apartado 1, 4, apartado 2, 5, apartado 3, y 8 de la Directiva 85/337, en su versión modificada.100. A este respecto, es preciso recordar que el artículo 1, apartado 2, de dicha Directiva define el concepto de “autorización” a efectos de ésta como la decisión de la autoridad o de las autoridades competentes que confiere al maestro de obras el derecho a realizar el proyecto.101. En el presente caso, consta que, según el Derecho nacional, un maestro de obras sólo puede comenzar las obras para realizar su proyecto tras haber obtenido una decisión aprobatoria de los aspectos reservados. Antes de esta decisión, el proyecto en cuestión no está aún (enteramente) autorizado.102. Por consiguiente, debe considerarse que las dos decisiones previstas por el régimen controvertido en el presente caso, es decir, el permiso de construcción en fase de anteproyecto y la decisión aprobatoria de los aspectos reservados, constituyen, conjuntamente, una “autorización” (en varias etapas) en el sentido del artículo 1, apartado 2, de la Directiva 85/337, en su versión modificada.103. En estas circunstancias, del artículo 2, apartado 1, de la Directiva 85/337 resulta que los proyectos que puedan tener repercusiones importantes sobre el medio ambiente, a efectos del artículo 4 de dicha Directiva, en relación con sus anexos I o II, deben someterse a una evaluación por lo que se refiere a dichas repercusiones antes de que se otorgue la autorización (en varias etapas) (véase, en este sentido, la sentencia de 7 de enero de 2004, Wells, C-201/02, Rec. p. I-723, apartado 42).104. A este respecto, el Tribunal de Justicia precisó en la sentencia Wells, antes citada (apartado 52), que, cuando el Derecho nacional prevea que el procedimiento de autorización conste de varias etapas y una de éstas sea una decisión principal y la otra una decisión de ejecución que no puede ir más allá de los parámetros determinados por la decisión principal, los efectos que el proyecto pueda producir en el medio ambiente deben identificarse y evaluarse en el procedimiento de adopción de la decisión principal. Sólo en el supuesto de que los referidos efectos únicamente fueran identificables durante el procedimiento relativo a la decisión de ejecución, la evaluación debería realizarse durante dicho procedimiento.105. En el presente caso, el régimen controvertido establece que únicamente puede efectuarse una evaluación de las repercusiones de un proyecto sobre el medio ambiente en la etapa inicial de la concesión de un permiso de construcción en fase de anteproyecto, y no en la etapa ulterior de la aprobación de los aspectos reservados.106. Por tanto, dicho régimen es contrario a los artículos 2, apartado 1, y 4, apartado 2, de la Directiva 85/337, en su versión modificada. En consecuencia, el Reino Unido ha incumplido su obligación de adaptar su Derecho interno a estas disposiciones.107. En lo que atañe a los artículos 5, apartado 3, y 8 de la Directiva 85/337, sin embargo, la Comisión no ha ofrecido ninguna explicación en cuanto a las razones por las que ha existido un incumplimiento de estas dos disposiciones.108. En estas circunstancias, el segundo motivo es parcialmente fundado.109. Habida cuenta de todo lo anterior, procede estimar que el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del Derecho comunitario, mediante la incorrecta adaptación de su Derecho nacional a los artículos 2, apartado 1, y 4, apartado 2, de la

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Directiva 85/337, en su versión modificada, al establecer un régimen nacional según el cual, por lo que respecta a los permisos de construcción en fase de anteproyecto con aprobación posterior de los aspectos reservados, únicamente puede efectuarse una evaluación en la etapa inicial de la concesión de dicho permiso, y no en la etapa ulterior de la aprobación de los aspectos reservados.Costas110. A tenor de lo dispuesto en el artículo 69, apartado 3, del Reglamento de Procedimiento, cuando se estimen parcialmente las pretensiones de una y otra parte, el Tribunal podrá repartir las costas, o decidir que cada parte abone sus propias costas. Al haberse estimado parcialmente las pretensiones de una y otra parte, procede decidir que cada parte abone sus propias costas.En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Primera) decide:1) Declarar que el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del Derecho comunitario, mediante la incorrecta adaptación de su Derecho nacional a los artículos 2, apartado 1, y 4, apartado 2, de la Directiva 85/337/CEE del Consejo, de 27 de junio de 1985, relativa a la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente, en su versión modificada por la Directiva 97/11/CE del Consejo, de 3 de marzo de 1997, al establecer un régimen nacional según el cual, por lo que respecta a los permisos de construcción en fase de anteproyecto con aprobación posterior de los aspectos reservados, únicamente puede efectuarse una evaluación en la etapa inicial de la concesión de dicho permiso, y no en la etapa ulterior de la aprobación de los aspectos reservados.2) Desestimar el recurso en todo lo demás.3) La Comisión

c) Necesaria integración europea en la protección de hábitat. Momento en que deben adoptarse medidas de protección. Limitaciones en la planificación nacional. TJCE Sala 2ª, S 14-9-2006, nº C-244/2005.

El Tribunal de Justicia resuelve la cuestión prejudicial sobre la interpretación de la Directiva relativa a la conservación de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestre. La Sala declara que el régimen de protección apropiada aplicable a los lugares incluídos en una lista remitida a la Comisión, exige que los Estados miembros no autoricen intervenciones que puedan alterar significativamente las características ecológicas de tales lugares, teniendo la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para evitar intervenciones que puedan alterar significativamente las características ecológicas de los lugares protegidos.

Cuestiones prejudicialesSobre las cuestiones primera y segunda29. Mediante estas cuestiones, que procede tratar conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente se pregunta acerca del régimen de protección aplicable a los lugares que han sido designados por las autoridades nacionales competentes con vistas a su reconocimiento como lugares de importancia

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comunitaria, pero cuya inscripción en la lista correspondiente se encuentra a la espera de una decisión de la Comisión.30. Más concretamente, el órgano jurisdiccional remitente plantea, por una parte, la cuestión de la naturaleza jurídica de dicho régimen de protección y, por otra parte, la de sus características materiales. 31. Procede recordar, con carácter preliminar, que el proceso de designación de los lugares con vistas a su inscripción en la lista de los lugares de importancia comunitaria se rige por las disposiciones de los artículos 3 y 4 de la Directiva. 32. Como se desprende del artículo 3, apartado 2, de la Directiva, la decisión de las autoridades nacionales competentes relativa a la designación de un lugar, que pueda seleccionarse para formar parte de la red ecológica europea de zonas especiales de conservación, constituye la primera etapa de un proceso encaminado a la constitución de la red Natura 2000. 33. En ese marco, las evaluaciones científicas y las decisiones de identificación de hábitats naturales y especies, en particular los de carácter prioritario, deben adoptarse teniendo en cuenta los criterios de selección establecidos en el anexo III de la Directiva.34. En la continuación de ese proceso, incumbe a la Comisión, basándose en dichos criterios, elaborar, de acuerdo con cada uno de los Estados miembros, un proyecto de lista de los lugares de importancia comunitaria, en el que se hagan constar, en particular, los lugares que alberguen uno o varios tipos de hábitats naturales prioritarios o una o varias especies prioritarias.35. Por lo que respecta al nivel de protección aplicable a los lugares que figuren en la lista nacional remitida a la Comisión, procede recordar que, con arreglo al artículo 4, apartado 5, de la Directiva, el régimen de protección de las zonas especiales de conservación previsto en el artículo 6, apartados 2, 3 y 4, de dicha Directiva se aplica a un lugar siempre que figure, de conformidad con el artículo 4, apartado 2, párrafo tercero, de ésta, en la lista de lugares seleccionados como lugares de importancia comunitaria aprobada por la Comisión.36. De ello se desprende, como declaró el Tribunal de Justicia en el apartado 25 de la sentencia Dragaggi y otros, antes citada, que las medidas de protección previstas en el artículo 6, apartados 2 a 4, de la Directiva sólo son obligatorias respecto a los lugares que están incluidos en la lista de lugares seleccionados como lugares de importancia comunitaria.37. El Tribunal de Justicia subrayó, no obstante, en el apartado 26 de dicha sentencia, que esto no significa que los Estados miembros no deban proteger los lugares a partir del momento en que los proponen, con arreglo al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, en la lista nacional, que se remite a la Comisión, de lugares que pueden clasificarse como lugares de importancia comunitaria.38. El Tribunal de Justicia dedujo de ello, en el apartado 29 de esa misma sentencia, que en cuanto a los lugares que pueden clasificarse como lugares de importancia comunitaria, mencionados en las listas nacionales remitidas a la Comisión, entre los que pueden figurar, en particular, lugares en los que existen tipos de hábitats naturales prioritarios o especies prioritarias, los Estados miembros están obligados a adoptar, en virtud de la Directiva, medidas de protección apropiadas para salvaguardar el citado interés ecológico.39. Como quiera que el órgano jurisdiccional remitente se pregunta acerca de la interpretación que debe darse a la obligación de adoptar tales medidas de

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protección apropiadas, más concretamente, acerca de los criterios de aplicación del régimen de protección de los lugares designados por las autoridades nacionales competentes, procede recordar que, como subrayó el Tribunal de Justicia en su sentencia de 7 de noviembre de 2000, First Corporate Shipping (C-371/98, Rec. p. I-9235), apartados 22 y 23, para elaborar un proyecto de lista de lugares de importancia comunitaria que permita el establecimiento de una red ecológica europea coherente de zonas especiales de conservación, la Comisión debe disponer de un inventario exhaustivo de los lugares que, a nivel nacional, posean un interés ecológico pertinente en relación con el objetivo de conservación de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres perseguido por la Directiva. En efecto, ésta es la única forma posible de alcanzar el objetivo, contemplado en el artículo 3, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva, del mantenimiento o del restablecimiento, en un estado de conservación favorable, de los tipos de hábitats naturales y de los hábitats de especies de que se trate en su área de distribución natural en el conjunto del territorio europeo de los Estados miembros.40. El Tribunal de Justicia precisó asimismo, en el apartado 23 de dicha sentencia, que habida cuenta del hecho de que un Estado miembro no dispone, cuando elabora la lista nacional de lugares, de un conocimiento preciso y detallado de la situación de los hábitats en los demás Estados miembros, no puede, por sí solo, excluir lugares que posean a nivel nacional un interés ecológico pertinente para el objetivo de conservación, sin poner en peligro la consecución de este mismo objetivo en el ámbito comunitario.41. Por consiguiente, la Comisión debe tener la seguridad de contar con un inventario exhaustivo de los lugares que pueden ser designados zonas especiales de conservación, ya que la constitución de éstas tiene como objetivo una red ecológica europea coherente. De ello se desprende asimismo que, en el momento de adoptar su decisión la Comisión, los lugares identificados por los Estados miembros deben reflejar la situación en la que se basaron las evaluaciones científicas relativas a los potenciales lugares de importancia comunitaria.42. En efecto, de no ser así, el proceso decisorio comunitario, que no sólo se basa en la integridad de los lugares tal como fueron notificados por los Estados miembros, sino que también se caracteriza por comparaciones ecológicas entre los distintos lugares propuestos por los Estados miembros, podría resultar falseado y la Comisión ya no podría cumplir su misión en el ámbito considerado.43. Hay que añadir que, conforme al anexo III, etapa 2, punto 1, de la Directiva, “todos los lugares definidos por los Estados miembros en la etapa 1 en que existan tipos de hábitats naturales y/o especies prioritarias se considerarán lugares de importancia comunitaria”. Tales lugares están, por lo tanto, destinados a ser inscritos en la lista que la Comisión debe adoptar.44. Habida cuenta de las anteriores consideraciones, los Estados miembros tienen la obligación de adoptar, respecto a los lugares identificados con vistas a su inscripción en la lista comunitaria, medidas de protección apropiadas para mantener las características ecológicas de dichos lugares.45. A este respecto, es importante recordar que, con arreglo al anexo III, etapa 1, de la Directiva, las características ecológicas de un lugar identificado por las autoridades nacionales competentes reflejan los criterios de evaluación que en

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él se enuncian, a saber, el grado de representatividad del tipo de hábitat; su superficie, su estructura y sus funciones; el tamaño y la densidad de la población de la especie que esté presente en el lugar; los elementos del hábitat que sean relevantes para las especies de que se trate; el grado de aislamiento de las poblaciones de especies existentes en el lugar y el valor del lugar para la conservación del tipo de hábitat y las especies de que se trate.46. Los Estados miembros no pueden, por lo tanto, autorizar intervenciones que puedan alterar significativamente las características ecológicas de un lugar tal como lo definen dichos criterios. Así ocurre, en particular, cuando una intervención conlleva el riesgo de reducir de forma significativa la superficie del lugar, o de provocar la desaparición de especies prioritarias existentes en él, o, por último, de tener como resultado la destrucción del lugar o la eliminación de sus características representativas.47. Procede, por lo tanto, responder a las cuestiones primera y segunda que el régimen de protección apropiada aplicable a los lugares incluidos en una lista nacional remitida a la Comisión, en virtud del artículo 4, apartado 1, de la Directiva, exige que los Estados miembros no autoricen intervenciones que puedan alterar significativamente las características ecológicas de tales lugares.Sobre la tercera cuestión48. Mediante esta pregunta, el órgano jurisdiccional nacional pretende obtener una interpretación del Derecho comunitario en lo que atañe a los procedimientos de ejecución del régimen de protección mencionado.49. Por lo que respecta a la ejecución del régimen de protección aplicable a los lugares de que se trata, corresponde a los Estados miembros adoptar todas las medidas necesarias.50. A este respecto, la determinación de la regulación procesal aplicable se rige por el ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro, a condición, sin embargo, de que esta regulación no sea menos favorable que la aplicable a situaciones similares de carácter interno y de que no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario (véanse en este sentido, en particular, las sentencias de 14 de diciembre de 1995, Peterbroeck, C-312/93, Rec. p. I-4599, apartado 12, y de 16 de mayo de 2000, Preston y otros, C-78/98, Rec. p. I-3201, apartado 31).51. Por consiguiente, procede responder a la tercera cuestión que los Estados miembros tienen la obligación de adoptar, de conformidad con las disposiciones del Derecho nacional, todas las medidas necesarias para evitar intervenciones que puedan alterar significativamente las características ecológicas de los lugares incluidos en la lista nacional remitida a la Comisión. Corresponde al juez nacional apreciar si así es. Costas52. Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional nacional, corresponde a éste resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo partes del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Segunda) declara:1) El régimen de protección apropiada aplicable a los lugares incluidos en una lista nacional remitida a la Comisión de las Comunidades Europeas, en virtud

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del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 92/43/CEE del Consejo, de 21 de mayo de 1992, relativa a la conservación de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres, exige que los Estados miembros no autoricen intervenciones que puedan alterar significativamente las características ecológicas de tales lugares.2) Los Estados miembros tienen la obligación de adoptar, de conformidad con las disposiciones del Derecho nacional, todas las medidas necesarias para evitar intervenciones que puedan alterar significativamente las características ecológicas de los lugares incluidos en la lista nacional remitida a la Comisión. Corresponde al juez nacional apreciar si así es.

d) Jurisprudencia sobre medio ambiente y planificación. Doctrina General

TJCE Sala 5ª, S 25-11-1999, nº C-96/1998TJCE Sala 6ª, S 1-4-2004, nº C-217/2002 C-53/2002TJCE Sala 1ª, S 10-6-2004, nº C-87/2002TJCE Pleno, S 7-9-2004, nº C-127/2002 TJCE Sala 3ª, S 8-9-2005, nº C-416/2002TJCE Sala 2ª, S 20-10-2005, nº C-6/2004TJCE Sala 2ª, S 10-1-2006, nº C-98/2003TJCE Sala 2ª, S 23-3-2006, nº C-209/2004TJCE Sala 1ª, S 4-5-2006, nº C-290/2003

Resumen de esta Jurisprudencia

1.- Los Estados miembros tienen la obligación de clasificar como ZPE todos los parajes que, según criterios ornitológicos, sean los más adecuados para la conservación de las especies de que se trate.

2.- Es incompatible con el objetivo de una protección eficaz de las aves no proteger lugares de excepcional importancia para la conservación de las especies que deben ser protegidas por el solo hecho de las excepcionales características de dichos lugares sólo se hayan puesto de manifiesto con posterioridad a la adaptación del Derecho interno a la Directiva sobre las aves.

3.- El Tribunal de Justicia ya ha declarado que la exigencia de una adecuada evaluación del impacto medioambiental de un plan o de un proyecto está supeditada a la condición de que haya una probabilidad o un riesgo de que afecte de forma significativa al lugar de que se trate.

Pues bien, teniendo en cuenta especialmente el principio de cautela, tal riesgo existe desde el momento en que no cabe excluir, sobre la base de datos objetivos, que dicho plan o proyecto afecte al lugar en cuestión de forma apreciable (véase la sentencia de 20 de octubre de 2005, Comisión/Reino Unido, C-6/04, Rec. p. I-0000, apartado 54).

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4.- Esta vinculación alcanza al Derecho autonómico y el Estado resulta responsable si no se hace. .( TJCE Sala 2ª, S 10-1-2006, nº C-98/200)

5.- El artículo 6, apartado 3, de la Directiva sobre los hábitats supedita la exigencia de una evaluación adecuada de las repercusiones de un plan o proyecto al requisito de que exista una probabilidad o una posibilidad de que dicho plan o proyecto afecte de forma significativa al lugar de que se trate.

Teniendo en cuenta especialmente el principio de cautela, tal posibilidad existe desde el momento en que no cabe excluir, sobre la base de datos objetivos, que dicho plan o proyecto afecte al lugar en cuestión de forma apreciable.

En consecuencia, al no someter los planes de ocupación de terrenos a una evaluación adecuada de sus repercusiones en las ZEC, no se adaptó el ordenamiento jurídico interno a la Directiva

6.- El artículo 7 de la Directiva 75/442/CEE del Consejo, de 15 de julio de 1975, relativa a los residuos, en su versión modificada por la Directiva 91/156/CEE del Consejo, de 18 de marzo de 1991, debe interpretarse en el sentido de que el plan o los planes de gestión que las autoridades competentes de los Estados miembros tienen la obligación de establecer en virtud de esta disposición han de incluir un mapa que señale el emplazamiento concreto que se dará a los lugares de eliminación de residuos o unos criterios de localización suficientemente precisos para que la autoridad competente para expedir una autorización con arreglo al artículo 9 de la Directiva pueda determinar si el lugar o la instalación de que se trate está incluido en el marco de la gestión prevista por el plan.

7.- Las obligaciones deben cumplirse antes de que se produzca el deterioro. En efecto, un Estado, en este caso Francia, puede incumplir las obligaciones de la Directiva por no haber clasificado como zona de protección especial, dentro del plazo señalado, una superficie suficiente en la región del Marais, por no haber dotado a tales zonas de un régimen jurídico suficiente y por no haber tomado las medidas adecuadas para evitar el deterioro de los parajes clasificados como zonas de protección especial y de otros que deberían haberlo sido.

e) Influencia inmediata de las directivas comunitarias sobre protección de habitats y contaminación ambiental en la actividad municipal.

Las resoluciones del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ( TJCE) que se comentan son importantes por varios aspectos.

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En primer lugar, porque las actuaciones censuradas por dicho órgano son netamente municipales. Es decir, la infracción al derecho comunitario se imputa a los Estados denunciados, Grecia, Francia y España, respectivamente, pero la conducta antijurídica tiene origen municipal.

En segundo lugar, porque el TJCE aplica directamente unas directivas, aunque el Estado denunciado invoca que ha traspuesto formalmente las mismas para incorporarlas al derecho nacional y con ello afirma haber cumplido su obligación principal frente al derecho comunitario. El TJCE reprocha esta actitud y mantiene, en las tres sentencias referenciadas, que las directivas en esta materia generan una obligación de resultado, es decir, el Estado cumplirá o no su obligación de derecho comunitario si de manera efectiva y no formal se protege, por la conducta municipal, el hábitat de una determinada especie en una zona costera o se evita la contaminación atmosférica al incinerar residuos urbanos.

Y en tercer lugar, como posible efecto interno de esta jurisprudencia, podríamos estar ante un reforzamiento de la actuación de control por parte de la Administración del Estado respecto de las actuaciones esencialmente municipales que incidan sobre estas materias reguladas por las Directivas. En este sentido merece resaltarse la tercera sentencia, donde se condena parcialmente al Reino de España, pues el Tribunal, siguiendo la acusación que hizo en su momento la Comisión Europea, imputa a nuestro país la falta de cumplimiento real de los límites de contaminación fijados por las Directivas. Por tanto, a partir de dicha sentencia podemos intuir que la Administración estatal puede extremar su control sobre actividades estrictamente municipales, para vigilar el adecuado cumplimiento de las directivas comunitarias que posean este efecto directo. O, y esto es mucho más interesante, el control y la invocación del Derecho Comunitario aplicable puede ser instado por cualquier ciudadano legitimado.

1.- STJCE 30 de enero de 2002 . «Incumplimiento de Estado -Directiva 92/43/CEE - Conservación de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres - Protección de especies» (Sala Sexta)

“La Comisión de las Comunidades Europeas interpuso un recurso, con arreglo al artículo 226 CE, con el fin de que se declare que la República Helénica ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del Tratado CE y del artículo 12, apartado 1, letras b) y d), de la Directiva 92/43/CEE del Consejo, de 21 de mayo de 1992, relativa a la conservación de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres (DO L 206, p. 7; en lo sucesivo, «Directiva), al no haber adoptado y, subsidiariamente, al no haber comunicado a la Comisión, en el plazo señalado, las medidas necesarias para establecer y aplicar un sistema eficaz de protección rigurosa de la tortuga marina Caretta caretta en Zákynthos (Grecia) con el fin de evitar cualquier perturbación de esta especie durante el

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período de reproducción, así como cualquier actividad que pueda dañar o destruir sus áreas de reproducción.”

El TJCE afirma lo siguiente “ la circulación de ciclomotores en la playa de arena al Este de Laganas y la presencia de hidropedales y de pequeñas embarcaciones en la zona marítima de Gerakas y de Daphni constituyen actos de perturbación deliberada de la especie de que se trata durante el período de reproducción, en el sentido del artículo 12, apartado 1, letra b), de la Directiva.

Por último, no cabe duda de que la presencia de construcciones en una playa de reproducción como la de Daphni puede provocar el deterioro o la destrucción de un lugar de reproducción en el sentido del artículo 12, apartado 1, letra d), de la Directiva.

Por tanto, procede declarar que la República Helénica no ha adoptado, en el plazo señalado, todas las medidas concretas necesarias con el fin de evitar, por una parte, la perturbación deliberada de la tortuga marítima Caretta caretta durante el período de reproducción y, por otra parte, el deterioro o la destrucción de sus áreas de reproducción. Por consiguiente, debe acogerse el recurso de la Comisión también sobre este extremo.”

2 .- STJCE 18 de junio de 2002. Asunto C-60/01 Comisión de las Comunidades Europeas / República Francesa.

«Incumplimiento de Estado - Directivas 89/369/CEE y 89/429/CEE – Contaminación atmosférica - Instalaciones de incineración de residuos municipales - Parque incineradores en Francia» (Tribunal de Justicia en Pleno)

El Tribunal afirma que “las Directivas 89/369 y 89/429 imponen obligaciones de resultado a los Estados miembros que están formuladas de forma clara e inequívoca con objeto de que sus instalaciones de incineración cumplan con las exigencias detalladas y precisas dentro de los plazos establecidos.

En estas circunstancias, contrariamente a lo que sostiene el Gobierno francés, no es suficiente que un Estado miembro adopte todas las medidas razonablemente posibles para alcanzar el resultado impuesto por las Directivas 89/369 y 89/429 (véanse, en este sentido, en relación con la Directiva 76/160, las sentencias, antes citadas, Comisión/Reino Unido, apartados 42 y 44; Comisión/Alemania, apartado 35; Comisión/Bélgica, C-307/98, apartado 51, y Comisión/Países Bajos, apartados 12 a 14).”

3.- STJCE 11 de julio de 2002. Asunto C-139/00 Comisión de las Comunidades Europeas / Reino de España.

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«Incumplimiento de Estado - Directiva 89/369/CEE - Contaminación atmosférica Instalaciones de incineración de residuos municipales en la isla de La Palma (Sala Quinta)

En el presente caso, la Comisión no reprochó al Gobierno español no haber adaptado su Derecho interno a las disposiciones de la Directiva 89/369, o haberlo hecho incorrectamente. Por el contrario, la imputación de la Comisión se refiere a que, en casos concretos, es decir, en las instalaciones de incineración de Mazo y Barlovento, no se han cumplido determinadas obligaciones que se derivan de la Directiva 89/369.

El TJCE ha dicho lo siguiente, “ para acreditar la existencia de un incumplimiento del artículo 2 de la Directiva 89/369 debe demostrarse además que las licencias de 9 de enero de 1992 no pueden considerarse autorizaciones previas de explotación conformes con los requisitos derivados de esta disposición.

Con carácter preliminar, procede recordar que, a tenor del artículo 2 de la Directiva 89/369, la concesión de la autorización previa de explotación de una nueva instalación de incineración de residuos municipales, que ya es necesaria en virtud de otras directivas, debe imponer el cumplimiento de todas las condiciones fijadas en los artículos 3 a 10 de dicha Directiva. Por tanto, suponiendo que la finalidad de las licencias otorgadas con arreglo al Reglamento de 1961 sea asimilable a la de las autorizaciones contempladas en el artículo 2 de la citada Directiva, tales licencias deben, además, cumplir las obligaciones que se derivan de esta disposición.”

Esta afirmación del TJCE nos coloca, ya en el ámbito municipal, a introducir en la licencia la obligación de cumplir los requisitos impuestos por la Directiva, aunque el Derecho procedimental interno no lo exija, como puede ser el caso de la legislación sobre actividades calificadas.

Por otra parte, sobre el cumplimiento de los artículos 6 y 7 de la Directiva 89/369, el Gobierno español reconoció, en su respuesta de 3 de febrero de 1999 al dictamen motivado, que no había efectuado mediciones periódicas de los gases de combustión procedentes de las instalaciones de incineración de Mazo y Barlovento, no había autorizado previamente los procedimientos de muestreo y de medición ni fijado programa de medición alguno para dichas instalaciones, vulnerando así lo dispuesto en el artículo 6 de la Directiva 89/369. Además, la Comisión afirma que el Gobierno español también admitió en dicha respuesta que las instalaciones de incineración de Mazo y Barlovento no estaban equipadas con quemadores de complemento de conformidad con el artículo 7 de la misma Directiva. Por ello el TJCE recuerda que un Estado miembro sólo cumple las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 89/369 y, por tanto, alcanza el resultado que ésta impone si las instalaciones de incinerad situadas en su territorio se han puesto en marcha y funcionan con arreglo a las exigencias de la Directiva.

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IX CONCLUSIONES.

El derecho de la Unión Europea establece criterios de planificación supraterritoriales que vinculan a Estados, Comunidades Autónomas y Corporaciones Locales.

La fijación de estándares de planificación y uso de suelo por parte del Derecho de la Unión Europea acabará influyendo en la concepción nacional de la Autonomía Local. Asimismo la responsabilidad del estado como garante del cumplimiento del Derecho de la Unión Europea puede provocar el ejercicio de mecanismo de control interno sobre el ejercicio de la Autonomía Local cuando se proyecte sobre sus competencias urbanísticas.

LA PROTECCIÓN PREVENTIVA DEL MEDIO AMBIENTE A TRAVÉS DEL CONTROL DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA

Joaquín García Bernaldo de Quirós.Magistrado Especialista en lo Contencioso- Administrativo.

Presidente de la Sala lo Contencioso-Administrativo, en Málaga, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

INTRODUCCIÓN

El propósito de estas líneas es poner de manifiesto algunos argumentos para conseguir una eficaz protección del medio ambiente desde el campo del Derecho. El enfoque no es el tradicional pues la protección del medio ambiente a través de la acción de responsabilidad, aún siendo una construcción notable y de lenta evolución jurisprudencial, no puede considerarse como estación de término. Sancionar con una multa o la pérdida de la autorización de actividad contaminante cuando se ha producido una lesión irreversible en el medio físico no puede considerarse un éxito del sistema jurídico. Es más eficaz evitar la producción de daño. Pero esto que es una obviedad desde el punto de vista científico encuentra serias resistencias para poder plasmarse en el campo jurídico. Por eso se va a intentar ofrecer una herramienta procesal concreta, el control de la inactividad administrativa, y unos argumentos de fondo que puedan ayudar a resolver la dudas sobre la legitimación y el contenido de la pretensión que se ejerciten a través de estas herramientas procesales. Estos argumentos parten de la consideración del derecho al medio ambiente – que es un derecho transnacional – como una

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parte cada más importante de la normativa europea, tal y como ha sido interpretada por los dos tribunales, el Tribunal de Justicia y el de Derecho Humanos. Después caminaremos por las consecuencias de una mala interpretación de estos principios, veremos nuestros más importantes pronunciamiento jurisdiccionales e intentaremos concluir con la aplicación de todo ello al control de la inactividad e inejecución administrativa como una correcta técnica de control preventivo de las lesiones al medio ambiente antes de que produzcan daños irreversibles.

I.- EL MEDIO AMBIENTE EN LA UNIÓN EUROPEA

Aun siendo relevantes los elementos ambientales introducidos por el Acta única, todo el sistema comunitario ambiental se verá consolidado con la entrada en vigor del Tratado de la Unión europea (en adelante, TUE). En éste las referencias a la protección ambiental constituyen una piedra angular de todo el sistema normativo. En concreto, y en la versión consolidada tras la modificación del Tratado de Amsterdam de 2 de octubre de 1997, el art. 2 establece de forma expresa que la Comunidad tendrá por misión promover, mediante el establecimiento de un mercado común y de una unión económica y monetaria y mediante la realización de las políticas o acciones comunes contempladas en los arts. 3 y 4, un desarrollo armonioso, equilibrado y sostenible de las actividades económicas en el conjunto de la Comunidad, un alto nivel de empleo y de protección social, la igualdad entre el hombre y la mujer, un crecimiento sostenible y no inflacionista, un alto grado de competitividad y de convergencia de los resultados económicos, un alto nivel de protección y de mejora de la calidad del medio ambiente, la elevación del nivel y de la calidad de vida, la cohesión económica y social y la solidaridad entre los Estados miembros. Las innovaciones que se producen a través de este art. 2 son significativas. Destaca, inicialmente, la afirmación de que el "crecimiento económico de la Unión europea deber ser sostenible. Este crecimiento sostenible debe respetar, además, el medio ambiente, los recursos naturales y la salud de los ciudadanos, convirtiéndose en uno de los objetivos prioritarios de la Comunidad europea. Se introduce, asimismo, el concepto de calidad de vida (en concreto, su elevación de nivel), que tanta relación tiene con el control de la contaminación acústica y el ruido. En esta misma línea, el art. 6 del mismo cuerpo normativo considera que la variable ambiental tiene que tener un reflejo expreso en todas las políticas comunitarias (infraestructuras, agricultura, industria, turismo…). El Tratado reafirma especialmente este principio, desde el momento en que indica que las exigencias de la protección del medio ambiente deberán integrarse en la definición y en la realización de las demás políticas de la Comunidad. Estas proclamaciones generales que realizan los arts. 2 y 6 se detallan, finalmente, en el Título XIX. Aquí, y en referencia directa a los objetivos de la política de la Comunidad en el ámbito del medio ambiente, el art. 174 destaca

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dos aspectos que nos parecen importantes. En primer lugar, el Tratado sigue manteniendo la utilización racional de los recursos naturales como elemento nuclear de la política medio ambiental (la utilización prudente y racional de los recursos naturales) y, en segundo lugar, se introduce el concepto de protección de la salud de las personas como uno de los objetivos prioritarios de la política ambiental (la protección de la salud de las personas). Seguidamente, en su apartado 2, establece que La política de la Comunidad en el ámbito del medio ambiente tendrá como objetivo alcanzar un nivel de protección elevado, teniendo presente la diversidad de situaciones existentes en las distintas regiones de la Comunidad. Se basará en los principios de cautela y de acción preventiva, en el principio de corrección de los atentados al medio ambiente, preferentemente en la fuente misma y en el principio de quien contamina paga. Son muchas las posibilidades que estos principios generales comunitarios ofrecen al control e intervención de la contaminación acústica, más aún si queda advertida la posibilidad que tienen los ciudadanos de invocar directamente ante los órganos jurisdiccionales nacionales este Derecho básico comunitario, posibilidad proclamada por el TJCE, por primera vez, en el asunto Van Gend y Loos, de 5 de febrero de 1963 (26/1962). II- EL MEDIO AMBIENTE EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD EUROPEA

Debemos referirnos, por razones metodológicas y de oportunidad , a los pronunciamientos del TSJC en materia de medio ambiente, siguiendo para ello a VERCHER NOGUERA. ( 1 )

La incidencia de la jurisprudencia del TJCE en el Derecho comunitario ha sido extraordinaria, hasta el punto de que el Derecho comunitario se ha caracterizado por ser un ordenamiento legal en gran manera elaborado judicialmente. "A largerly judge-made legal order", dice la doctrina . Esa incidencia es además especialmente importante por cuanto que está orientada hacia la integración europea. MANCINI escribía que si hubiera que sintetizar y determinar la dirección adoptada por la jurisprudencia del TJCE desde 1957, habría que reconocer necesariamente que la misma ha venido siendo elaborada con vistas a la organización de una constitución para Europa .

A.- SENTENCIAS QUE INTERPRETAN LAS BASES JURÍDICAS SOBRE LAS QUE SE ASIENTA LA APLICACIÓN DE LA NORMATIVA MEDIOAMBIENTAL COMUNITARIA. Con la entrada en vigor del Acta Única en 1987 se produjo un cambio trascendental respecto a la situación anterior. Con el fin de contemplar la protección ambiental en los propios Tratados constitutivos, se añade un título específico sobre medio ambiente que comprende los artículos 130 R, 130 S y 130 T, completándose esta relación de disposiciones con el artículo 100 A, referido a las normas relativas al

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mercado interior. Con el Acta Única se empieza a concebir la política de medio ambiente como una política de acompañamiento que pueda integrarse progresivamente a través de un procedimiento normativo que extienda su influencia en esferas muy diversas de la actividad económica y social. Por primera vez se admite la necesidad de combinar los objetivos de libre comercio con un elevado nivel de protección ambiental, así como la conveniencia de conseguir los objetivos ambientales como un fin en sí mismos.

El Acta Única introduce explícitamente una competencia legislativa comunitaria en materia de medio ambiente frente a la situación de total ausencia regulatoria anterior. El problema radicaba, sin embargo, en saber si los actos legislativos de la Comunidad se tenían que adoptar sobre la base del artículo 130 S (principio de unanimidad en el Consejo e intervención consultiva del Parlamento) o sobre la base del artículo 100 A (voto con mayoría cualificada en el Consejo y procedimiento de cooperación con el Parlamento en virtud del apartado 2 del artículo 149). Este tema ha sido precisamente tratado por el Tribunal en la Sentencia de

11 de junio de 1991 , también conocida como la Sentencia del Dióxido de

Titanio, referida a la Directiva 89/428/CEE, de 21 de junio.

El problema surgió al efectuar la Comisión una proposición de Directiva el 18 de abril de 1983, basándose en los artículos 100 y 235 del Tratado. Con la entrada en vigor del Acta Única, la Comisión modificó la base jurídica de su proposición, fundando la misma en el nuevo artículo 100 A del Tratado. Sin em-bargo, el Consejo no siguió la propuesta y, en vez de seguir esa base jurídica, utilizó el artículo 130 S.

Al haberse inclinado el Consejo por el artículo 130 S, y ante la situación de discrepancia, la Comisión interpuso un recurso de anulación en base al artículo 173 del Tratado. El TJCE aceptó los argumentos de la Comisión, dictando sentencia contra el Consejo y anulando la directiva. Las más importantes consideraciones jurídicas efectuadas por el TJCE en su sentencia podrían ser resumidas en los siguientes puntos:

- La elección de la base jurídica de un acto no puede depender solamente de la convicción de una institución en cuanto al fin perseguido, sino que debe de fundarse en elementos objetivos susceptibles de control jurisdiccional.

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- El artículo 130 R, 2.1 del Tratado establece que las exigencias de la protección del medio ambiente serán un componente de las demás políticas de la Comunidad. Este principio implica que una medida comunitaria que tenga por fin la protección del medio ambiente no debe basarse necesariamente en el artículo 130 S en razón del solo hecho de que este articulo persigue igualmente los objetivos de protección del medio ambiente.

- Toda acción que tenga por finalidad la armonización de normas nacionales relativas a las condiciones de producción en un sector determinado de la indus-tria, con el objetivo de eliminar las condiciones de competencia en el sector, contribuye a la realización del mercado interior y entra dentro de la esfera de aplicación del artículo 100 A.

- Los objetivos de protección medioambiental concretados en el artículo 130 R del Tratado pueden ser alcanzados eficazmente a través de las medidas de armonización previstas en el artículo 100 A, puesto que el párrafo 3.1 de ese artículo obliga específicamente a la Comisión a basar las propuestas referentes a la aproximación de legislaciones en materia de protección del medio ambiente en un nivel de protección elevado.

El mismo día en que se hacía pública la Sentencia del caso del dióxido

de titanio, la Comisión, aprovechándose del contenido de la sentencia favorable a sus tesis, interesó del TJCE la anulación de la Directiva 91/156/CEE, de 18 de marzo, adoptada cuatro meses antes en base al artículo 130 S, por la que se modifica la Directiva 75/442/CEE, relativa a los residuos. Curiosamente, el resultado de la siguiente sentencia fue exactamente el contrario al esperado por la Comisión.

El Tribunal, en Sentencia de 17 de marzo de 1993 se planteó en primer lugar cuál es la finalidad y contenido de la directiva impugnada. En el caso del dióxido de titanio se trataba de un supuesto específico de residuo en el que ninguno de los objetivos (protección del medio ambiente del artículo 130 S, o la armonización del mercado interior del artículo 100 A) se imponía claramente sobre el otro. En el presente caso, el objetivo principal de la directiva impugnada estaba referido a la protección del medio ambiente. Así lo declara el Tribunal al señalar que la armonización prevista en el artículo 1 de la directiva tiene por objeto principal asegurar, con el designio de proteger el medio ambiente, la eficacia de la gestión de los residuos de la Comunidad, sea cual fuere su origen, y sólo accesoriamente tiene efectos en las condiciones de competencia y de los intercambios. Por esa razón, esta Directiva (91/156) se diferencia de la Directiva 89/428/CEE, de 21 de junio... que fue objeto de la sentencia "dióxido de titanio"... y que trata de aproximar las reglas nacionales relativas a las condiciones de producción de un sector determinado de la

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industria, con el fin de eliminar las distorsiones de competencia de dicho sector .

B.- JURISPRUDENCIA SOBRE DIRECTIVAS AMBIENTALES. DOCTRINA GENERAL.

El efecto directo de las directivas es una manera eficaz de lograr el resultado buscado por las mismas en aquellos supuestos en que existe reticencia o retardo por el Estado miembro a la hora de trasponer la directiva en cuestión al Derecho nacional o si el Estado miembro no ha efectuado la trasposición debidamente. El verdadero origen de esta práctica es la búsqueda de una fórmula para contrarrestar los constantes incumplimientos por parte de los Estados miembros de sus obligaciones en cuanto a la incorporación del Derecho comunitario a sus ordenamientos internos . En consecuencia, el efecto directo podría ser definido como el derecho de una persona a invocar frente a un Estado miembro que no haya adoptado su ordenamiento jurídico interno a una directiva, o no lo haya hecho correctamente, una disposición incondicional y suficientemente precisa de la misma . Esta práctica tiene su fundamento en el párrafo 3 del artículo 189 en relación con el artículo 5 del Tratado. Debe de tratarse de la invocación de un particular, persona física o jurídica miembro de la Comunidad, frente al Estado, de la directiva, o sea, de un relación vertical. No se admite por el TJCE la invocación de un particular frente a otro particular, lo que es conocido como el efecto directo horizontal.

Procede efectuar algunas referencias al efecto directo de las directivas ambientales en particular. El primer aspecto que es necesario poner de relieve es la dificultad de concretar la existencia del efecto directo en medio ambiente, dadas las especiales características de estos temas. En principio suelen tener efecto directo aquellas directivas ambientales que, reuniendo los requisitos generales determinantes del mismo (que sea incondicional, suficientemente precisa, etc.), se refieren o incorporan además prohibiciones, medidas, valores, límites, etc., según ha precisado la doctrina . En ese sentido un supuesto claro sería el artículo 4 de la Directiva 75/442, de 15 de junio, sobre residuos, que incorpora una prohibición . El contenido de esa disposición, previamente a la reforma de marzo de 1991, era la siguiente:

Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que la disposición de los residuos se efectuará sin poner en peligro la salud humana y sin perjudicar al medio ambiente, y particularmente:

- sin provocar riesgo alguno que afecte a la calidad del agua, aire, suelo, plantas o animales;

- sin causar perturbación alguna por medio de ruidos u olores;

- sin que afecte negativamente a los lugares o paisajes de especial interés.

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Sin embargo, el TJCE en el caso C-236/92 adoptó una actitud totalmente opuesta al posible efecto directo de la disposición citada. El caso tuvo su origen en una cuestión prejudicial planteada por un Tribunal Administrativo de Lombardía, puesto que un grupo de particulares argumentaba que el artículo 4 de la susodicha directiva les atribuía derechos subjetivos para la protección del medio ambiente y que el Tribunal nacional estaba obligado a proteger tales derechos. El TJCE concretó que el artículo 4 debe de ser considerado como introductor de una infraestructura de acción que deben de asumir los Estados miembros para el tratamiento de residuos, sin que ello implique medidas específicas o métodos particulares para el tratamiento de residuos. Se trata según el Tribunal, de una disposición que no es incondicional, ni suficientemente precisa y, en consecuencia, no concede un derecho en el que se puedan basar los particulares para efectuar una reclamación como la controvertida. En consecuencia, nos hallamos ante de una disposición que no posee efecto directo.

La naturaleza propia de las directivas ambientales merece algunas

consideraciones adicionales. El Derecho ambiental es una parte del Derecho

comunitario que requiere, quizás más que ninguna otra área jurídica, unos

rápidos y efectivos mecanismos de aplicación y la práctica del efecto directo

puede ser un precioso instrumento jurídico para alcanzar ese fin. Pues bien,

esta sentencia establece un importante obstáculo en ese sentido . Pero

además, el Tribunal al no reconocer la existencia de un derecho subjetivo

ambiental en base al contenido de la directiva, impide que se pueda plantear

reclamación patrimonial alguna a las autoridades nacionales por la no

aplicación o aplicación incorrecta de la directiva, siguiendo la línea abierta en el

caso Francovich .

C.- EVOLUCIÓN DEL TRIBUNAL. INFLUENCIA INMEDIATA DE LAS

DIRECTIVAS COMUNITARIAS SOBRE PROTECCIÓN DE HABITATS Y

CONTAMINACIÓN AMBIENTAL EN LA ACTIVIDAD MUNICIPAL.

Las resoluciones del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas

( TJCE) que se comentan son importantes por varios aspectos.

En primer lugar, porque las actuaciones censuradas por dicho órgano son

netamente municipales. Es decir, la infracción al derecho comunitario se imputa

a los Estados denunciados, Grecia, Francia y España, respectivamente, pero la

conducta antijurídica tiene origen municipal.

En segundo lugar, porque el TJCE aplica directamente unas directivas, aunque

el Estado denunciado invoca que ha traspuesto formalmente las mismas para

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incorporarlas al derecho nacional y con ello afirma haber cumplido su obligación

principal frente al derecho comunitario. El TJCE reprocha esta actitud y mantiene,

en las tres sentencias referenciadas, que las directivas en esta materia generan

una obligación de resultado, es decir, el Estado cumplirá o no su obligación de

derecho comunitario si de manera efectiva y no formal se protege, por la

conducta municipal, el hábitat de una determinada especie en una zona costera

o se evita la contaminación atmosférica al incinerar residuos urbanos.

Y en tercer lugar, como posible efecto interno de esta jurisprudencia, podríamos

estar ante un reforzamiento de la actuación de control por parte de la

Administración del Estado respecto de las actuaciones esencialmente

municipales que incidan sobre estas materias reguladas por las Directivas. En

este sentido merece resaltarse la tercera sentencia, donde se condena

parcialmente al Reino de España, pues el Tribunal, siguiendo la acusación que

hizo en su momento la Comisión Europea, imputa a nuestro país la falta de

cumplimiento real de los límites de contaminación fijados por las Directivas. Por

tanto, a partir de dicha sentencia podemos intuir que la Administración estatal

puede extremar su control sobre actividades estrictamente municipales, para

vigilar el adecuado cumplimiento de las directivas comunitarias que posean este

efecto directo. O, y esto es mucho más interesante, el control y la invocación del

Derecho Comunitario aplicable puede ser instado por cualquier ciudadano

legitimado.

1.- STJCE 30 de enero de 2002 . «Incumplimiento de Estado -Directiva 92/43/CEE - Conservación de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres - Protección de especies» (Sala Sexta)

“La Comisión de las Comunidades Europeas interpuso un recurso, con arreglo al artículo 226 CE, con el fin de que se declare que la República Helénica ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del Tratado CE y del artículo 12, apartado 1, letras b) y d), de la Directiva 92/43/CEE del Consejo, de 21 de mayo de 1992, relativa a la conservación de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres (DO L 206, p. 7; en lo sucesivo, «Directiva), al no haber adoptado y, subsidiariamente, al no haber comunicado a la Comisión, en el plazo señalado, las medidas necesarias para establecer y aplicar un sistema eficaz de protección rigurosa de la tortuga marina Caretta caretta en Zákynthos (Grecia) con el fin de evitar cualquier perturbación de esta especie durante el

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período de reproducción, así como cualquier actividad que pueda dañar o destruir sus áreas de reproducción.”

El TJCE afirma lo siguiente “ la circulación de ciclomotores en la playa de arena al Este de Laganas y la presencia de hidropedales y de pequeñas embarcaciones en la zona marítima de Gerakas y de Daphni constituyen actos de perturbación deliberada de la especie de que se trata durante el período de reproducción, en el sentido del artículo 12, apartado 1, letra b), de la Directiva.

Por último, no cabe duda de que la presencia de construcciones en una playa de reproducción como la de Daphni puede provocar el deterioro o la destrucción de un lugar de reproducción en el sentido del artículo 12, apartado 1, letra d), de la Directiva.

Por tanto, procede declarar que la República Helénica no ha adoptado, en el plazo señalado, todas las medidas concretas necesarias con el fin de evitar, por una parte, la perturbación deliberada de la tortuga marítima Caretta caretta durante el período de reproducción y, por otra parte, el deterioro o la destrucción de sus áreas de reproducción. Por consiguiente, debe acogerse el recurso de la Comisión también sobre este extremo.”

2 .- STJCE 18 de junio de 2002. Asunto C-60/01 Comisión de las Comunidades Europeas / República Francesa.

«Incumplimiento de Estado - Directivas 89/369/CEE y 89/429/CEE –

Contaminación atmosférica - Instalaciones de incineración de residuos

municipales - Parque incineradores en Francia» (Tribunal de Justicia en Pleno)

El Tribunal afirma que “las Directivas 89/369 y 89/429 imponen obligaciones de resultado a los Estados miembros que están formuladas de forma clara e inequívoca con objeto de que sus instalaciones de incineración cumplan con las exigencias detalladas y precisas dentro de los plazos establecidos.

En estas circunstancias, contrariamente a lo que sostiene el Gobierno francés, no es suficiente que un Estado miembro adopte todas las medidas razonablemente posibles para alcanzar el resultado impuesto por las Directivas 89/369 y 89/429 (véanse, en este sentido, en relación con la Directiva 76/160, las sentencias, antes citadas, Comisión/Reino Unido, apartados 42 y 44; Comisión/Alemania, apartado 35; Comisión/Bélgica, C-307/98, apartado 51, y Comisión/Países Bajos, apartados 12 a 14).”

3.- STJCE 11 de julio de 2002. Asunto C-139/00 Comisión de las Comunidades Europeas / Reino de España.

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«Incumplimiento de Estado - Directiva 89/369/CEE - Contaminación

atmosférica Instalaciones de incineración de residuos municipales en la isla de

La Palma (Sala Quinta)

En el presente caso, la Comisión no reprochó al Gobierno español no haber adaptado su Derecho interno a las disposiciones de la Directiva 89/369, o haberlo hecho incorrectamente. Por el contrario, la imputación de la Comisión se refiere a que, en casos concretos, es decir, en las instalaciones de incineración de Mazo y Barlovento, no se han cumplido determinadas obligaciones que se derivan de la Directiva 89/369.

El TJCE ha dicho lo siguiente, “ para acreditar la existencia de un incumplimiento del artículo 2 de la Directiva 89/369 debe demostrarse además que las licencias de 9 de enero de 1992 no pueden considerarse autorizaciones previas de explotación conformes con los requisitos derivados de esta disposición.

Con carácter preliminar, procede recordar que, a tenor del artículo 2 de la Directiva 89/369, la concesión de la autorización previa de explotación de una nueva instalación de incineración de residuos municipales, que ya es necesaria en virtud de otras directivas, debe imponer el cumplimiento de todas las condiciones fijadas en los artículos 3 a 10 de dicha Directiva. Por tanto, suponiendo que la finalidad de las licencias otorgadas con arreglo al Reglamento de 1961 sea asimilable a la de las autorizaciones contempladas en el artículo 2 de la citada Directiva, tales licencias deben, además, cumplir las obligaciones que se derivan de esta disposición.”

Esta afirmación del TJCE nos coloca, ya en el ámbito municipal, a introducir en la licencia la obligación de cumplir los requisitos impuestos por la Directiva, aunque el Derecho procedimental interno no lo exija, como puede ser el caso de la legislación sobre actividades calificadas.

Por otra parte, sobre el cumplimiento de los artículos 6 y 7 de la Directiva

89/369, el Gobierno español reconoció, en su respuesta de 3 de febrero de

1999 al dictamen motivado, que no había efectuado mediciones periódicas de

los gases de combustión procedentes de las instalaciones de incineración de

Mazo y Barlovento, no había autorizado previamente los procedimientos de

muestreo y de medición ni fijado programa de medición alguno para dichas

instalaciones, vulnerando así lo dispuesto en el artículo 6 de la Directiva

89/369. Además, la Comisión afirma que el Gobierno español también admitió

en dicha respuesta que las instalaciones de incineración de Mazo y Barlovento

no estaban equipadas con quemadores de complemento de conformidad con el

artículo 7 de la misma Directiva. Por ello el TJCE recuerda que un Estado

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miembro sólo cumple las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva

89/369 y, por tanto, alcanza el resultado que ésta impone si las instalaciones

de incinerad situadas en su territorio se han puesto en marcha y funcionan con

arreglo a las exigencias de la Directiva.

Llegados a este punto podemos afirmar que en materia de protección

ambiental el TJCE mantiene una posición media dentro de su evolución

jurisprudencial. Para entender esta afirmación es necesario recordar cual ha

sido la evolución del TJCE.

III.- POSICIÓN TRADICIONAL DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS SOBRE LA FALTA DE APLICACIÓN DEL DERECHO COMUNITARIO Y SU INCIDENCIA EN LA ESFERA JURÍDICA DE LOS CIUDADANOS EUROPEOS: LA ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD.

Desde su origen, y pretendiendo que los particulares obtengan el máximo rendimiento de los derechos que les confiere el Derecho comunitario, el Tribunal de Justicia siempre ha estado muy atento a las infracciones cometidas por los Estados miembros y su incidencia en la esfera jurídica de los ciudadanos.

Recordemos sus principales pronunciamientos siguiendo a Sarmiento Ramírez-Escudero (2): a) El principio de primacía se consagró en 1964 en la sentencia Flaminio Costa, 6/64, de 15-7-64 y posteriormente en Simmenthal, 106/77, de 9-3-78. El principio de efecto directo encuentra su acta de nacimiento en la histórica sentencia Van Gend en Loos, 26/62, de 5-2-63.

b) Otra evolución en este sentido es la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre la eficacia directa de las Directivas, cuando éstas no son debidamente adaptadas a los ordenamientos nacionales. En este sentido la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia iniciada con las sentencias Grad, 8/70, de 18-11-70, SACE, 33/70, de 17-12-70 y Van Duyn, 41/74, de 4-12-74

c) El Tribunal de Justicia, a finales de los ochenta, reconoció que un Estado miembro debía responder económicamente por los daños causados a los particulares, cuando la actitud de aquél hubiera infringido el Derecho comunitario. Haga lo que haga el Estado, de una forma u otra siempre quedará satisfecho el derecho subjetivo que el ordenamiento comunitario reconocía al ciudadano. En este sentido véase la jurisprudencia sobre responsabilidad de los Estados miembros por infracción del Derecho comunitario, que arranca con el asunto Francovich y se confirma con el asunto Larsy( Asuntos Francovich y Bonifaci contra Italia, C-6 y 9/90, de 19-11-91; Brasserie du Pêcheur y Factortame, C-46 y 48/93, de 5-3-96; Dillenkofer e.a.,C-178, 179 y 188/94, de 8-10-96; Denkavit, C-283, 291 y 292/94, de 17-10-94; British

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Telecommunications plc, C-293/93, de 15-9-94; Hedley Lomas, C-5/94, de 23-5-96.)

d) Como consecuencia de lo anterior, el Tribunal creó una acción de responsabilidad por la actuación imputable al Estado, como sujeto con personalidad jurídica internacional (STJCE Brasserie du Pêcheur y Factortame, ya citada ) .

En esos momentos el Tribunal de Justicia estableció que el titular responsable era el Estado sin distinguir que la lesión procediera del legislador estatal, una Administración pública u otro órgano interno del estado.

e) Requisitos para que se exija responsabilidad por esta causa. El Tribunal ha reducido las posibilidades de exigir responsabilidad a aquellos supuestos que cumplan tres requisitos: que la norma comunitaria lesionada tenga por objeto conferir derechos a los particulares, que la violación esté suficientemente caracterizada y que exista una relación de causalidad directa entre el incumplimiento de la obligación que incumbe al Estado y el daño sufrido por quienes hayan sido lesionados. Requisitos que deben ser aplicados a la luz de varios criterios, también desarrollados a lo largo de la jurisprudencia antes citada: el grado de claridad y de precisión de la norma vulnerada, el carácter intencional de la infracción, el carácter excusable o inexcusable del error de Derecho y la posición adoptada, en su caso, por una institución comunitaria.

f) Órgano competente para declarar la responsabilidad. En atención al sistema de justicia comunitaria desconcentrada, instaurado por el propio Tratado de la Comunidad, son los jueces nacionales los encargados de aplicar esta jurisprudencia en el caso concreto. Los jueces nacionales, como «jueces comunes de Derecho comunitario» que son, aplicarán los cauces procesales de su legislación nacional de la mano de las condiciones sustanciales impuestas por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. . Mientras que el Derecho comunitario establece en qué situaciones y con qué extensión cabe exigir la responsabilidad del Estado, el Derecho nacional dispone las normas procesales necesarias para hacer efectiva la acción. Además, el Tribunal ha afirmado en varias ocasiones que el sistema de responsabilidad inaugurado por Francovich es un sistema de mínimos, y por tanto los Estados miembros podrán establecer vías resarcitorias más protectoras de cara a los particulares.

Ahora bien aunque los Tribunales nacionales son los garantes del Derecho comunitario ante el ciudadano, la normativa comunitaria es técnica, muy abundante y en ocasiones difícil de seguir, máxime cuando existe jurisprudencia interpretativa del Tribunal de Justicia. La posibilidad de que los Tribunales nacionales cometan errores en la aplicación del Derecho comunitario es mucho mayor que en la aplicación del Derecho nacional, pues aquél siempre será un ordenamiento foráneo para el juez. Por tanto exigir responsabilidad a los Estados por la actividad de sus Tribunales se presenta más difícil que para exigirla al Estado. No obstante estas dificultades, el Tribunal de Justicia ha entendido que el Derecho comunitario también exige a

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los Estados el reconocimiento de su responsabilidad cuando actúan a través de sus Tribunales, incluso cuando el objeto de tal actuación sea el error judicial. Sin embargo, el alto Tribunal ha entendido que la infracción del Derecho comunitario tiene que ser «manifiesta», y no «suficientemente caracterizada», como se venía exigiendo en la jurisprudencia hasta el momento. Aunque la responsabilidad del Estado-juez quede finalmente abierta, lo cierto es que su reconocimiento se hace en términos muy estrictos. Esta es la aportación de la sentencia Köbler, que pasamos a comentar.

IV.- RESPONSABILIDAD DEL ESTADO–JUEZ EN LA INAPLICACIÓN DEL DERECHO COMUNITARIO . IMPORTANCIA EN EL DERECHO MEDIOAMBIENTAL

El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ( TJCE ) en su reciente sentencia de 30 de septiembre de 2003 ha venido a incidir sobre una cuestión que, en apariencia, es muy técnica y alejada de la convivencia habitual en nuestra sociedad, y, sin embargo, puede ocasionar el inicio de una suerte de auténtica concienciación sobre la aplicación de las normas comunitarias por parte de los ciudadanos. En esencia los razonamientos de la resolución del Tribunal son los siguientes. Un Estado miembro de la Comunidad Europea es responsable por la violación del Derecho Comunitario. Esta responsabilidad existe cualquiera que sea el Poder causante de la lesión, incluyendo el Poder Judicial nacional, porque "desempeña una función esencial en la protección de los derechos que los particulares deducen de las normas comunitarias" (Fundamento Jurídico 33 de la sentencia) y porque "un órgano jurisdiccional que resuelve en última instancia constituye por definición el último órgano ante el cual los particulares pueden alegar los derechos que les reconoce el ordenamiento jurídico comunitario" (FJ 34). Por ello cuando un Tribunal nacional, que cierra la interpretación jurisdiccional en el Estado miembro, dicta una resolución contraria a Derecho Comunitario el ciudadano afectado por la misma puede reclamar una indemnización, sin que por este hecho resulte afectada ni la autoridad, ni la independencia del órgano judicial, ni el principio de seguridad jurídica (FFJJ 39,40, 41, 42, 43 y 50). Los requisitos para que un Estado miembro este obligado a reparar los daños causados a los particulares por las violaciones del Derecho Comunitario son que exista una norma jurídica comunitaria violada que confiera derechos a los particulares, que la violación este suficientemente caracterizada y que exista una relación de causalidad directa entre el incumplimiento de la obligación que incumbe al Estado y el daño sufrido por quienes hayan sido lesionados (FJ 51 ). En el caso de la responsabilidad del Estado-juez significa que el órgano judicial ha infringido de manera manifiesta el Derecho comunitario aplicable ( FJ 53), o de la jurisprudencia del propio TJCE ( FJ 56 ).

Esta sentencia es importante porque afirma que la responsabilidad del Estado frente a sus ciudadanos, cuando se lesionan normas de derecho europeo directamente aplicables que confiere facultades y derechos a los ciudadanos, alcanza también a las lesiones causadas por la aplicación del Derecho a cargo de los Tribunales nacionales. Se podría decir que la lesión se produce por los

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tribunales cuando es inaplicado el Derecho comunitario invocado por los ciudadanos. La doctrina es suficientemente innovadora como para llevarnos a muchas reflexiones sobre la imparable aplicación del Derecho comunitario europeo.

Recordemos brevemente el contenido de la sentencia recaída en el Asunto Gerhard Köbler vs. República de Austria, C-224/01, de 30 de septiembre de 2003 que podemos extractar de la siguiente forma: Gerhard Köbler es un ciudadano alemán residente en Austria, donde ejerce como Catedrático de la Universidad de Innsbruck desde 1986. En virtud de una Ley austriaca de 1956, denominada Ley de retribuciones, un profesor universitario que acredite quince años de servicios en universidades austriacas podrá computar un complemento especial de antigüedad. El señor Köbler reúne el primero de los requisitos, los quince años de experiencia profesional, pero no así el segundo: la prestación de servicios en universidades austriacas. Habiendo ejercido los primeros años de su carrera en la República Federal Alemana, y al no encontrarse en el ámbito de aplicación de la Ley de retribuciones, la Administración austriaca excluye al señor Köbler del complemento retributivo. El artículo 39.2 del Tratado de la Comunidad Europea prohíbe toda discriminación por razón de la nacionalidad entre los trabajadores de los Estados miembros. El precepto especifica que el empleo, la retribución y las condiciones de trabajo son aspectos en los que la discriminación se encuentra expresamente excluida. El señor Köbler argumenta que el complemento por antigüedad forma parte de su retribución, y por tanto constituye una discriminación por razón de nacionalidad en uno de los campos excluidos por el Tratado. Por otra parte, el Estado austriaco justifica el complemento catalogándolo como una prima de fidelidad, aneja a una política investigadora que tiene por objetivo mantener a los investigadores nacionales en el país, y así evitar la llamada «fuga de cerebros». En este último caso, la discriminación podría encontrar una justificación y así pasaría a constituir una excepción a la libertad de circulación de trabajadores. A la vista de esta duda interpretativa, en 1997 el Verwaltungsgerichtshof austriaco planteó cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Sin embargo, en la sentencia Schöning, del 15 de enero de 1998, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas falló que los complementos contenidos en la Ley austriaca no eran primas de fidelidad, sino partes integrantes del salario de los profesores universitarios. En este asunto, el Tribunal estimó que la Ley de retribuciones hacía encubrir bajo la categoría de primas a auténticos componentes de la retribución. El Tribunal no entró a conocer si la Ley de retribuciones austriaca era contraria al Tratado, pero al aclarar la calificación de los complementos dejaba en evidencia que difícilmente podría justificarse tal discriminación salarial por razón de nacionalidad. El 25 de marzo de ese año el Tribunal de Justicia preguntó al Verwaltungsgerichtshof si juzgaba necesario mantener su petición de decisión prejudicial, a lo que el Tribunal austriaco respondió en sentido negativo.

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Pero, el Verwaltungsgerichtshof falló en un sentido contrario a lo dispuesto por el Tribunal de Justicia en el asunto Schöning, y pasó a catalogar los complementos citados no como partes integrantes del salario, sino como genuinas primas de fidelidad susceptibles de excepcionar lo dispuesto en el artículo 39.2 del Tratado de la Comunidad. Al hacer referencia al fallo de la sentencia Schöning, el Tribunal austriaco afirmó que «Este criterio jurídico, formulado de modo que no vincula al tribunal respecto a las partes del procedimiento contencioso-administrativo, no puede mantenerse». De este pronunciamiento puede deducirse un fallo abiertamente contradictorio con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. De hecho, el Tribunal nacional no se ampara en la doctrina del acto aclarado reconocida por el Derecho comunitario desde 1963, sino que afirma expresamente la falta de vinculación de la jurisprudencia comunitaria sobre las partes del proceso. Fuera voluntario o involuntario el error judicial, la sentencia del Verwaltungsgerichtshof es un pronunciamiento manifiestamente contrario al Derecho comunitario, y concretamente a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Ante esta situación, el señor Köbler acude a los Tribunales por segunda vez con objeto de reivindicar los daños que el Estado le ha provocado, debido a la actuación abiertamente ilegal de los Tribunales austriacos. Por segunda vez se plantea cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia, pero esta vez preguntando por la viabilidad de una acción de responsabilidad de los Estados por infracción del Derecho comunitario, sustentada por la actuación de un Tribunal. Concretamente, por la actuación de un Tribunal Supremo, como era el caso del Verwaltungsgerichtshof. La respuesta del Tribunal de Justicia, siguiendo de forma sustancial al Abogado General Léger, resultó afirmativa y reconoció que la actuación judicial entra en la esfera de actuación de cada Estado. El Tribunal reiteró los fundamentos de su jurisprudencia en materia de responsabilidad, y recordó que el principio de responsabilidad «es válido para cualquier supuesto de violación del Derecho comunitario por parte de un Estado miembro, independientemente de cuál sea el órgano del Estado miembro a cuya acción u omisión se deba el incumplimiento». Estimó que los Tribunales nacionales entran en este radio de acción, máxime cuando se trata de un Tribunal cuyas decisiones no son susceptibles de ulterior recurso. Por tanto, queda abierta la vía de la responsabilidad de los Estados cuando éstos actúan a través de sus Tribunales, y queda abierta con los mismos requisitos exigidos para los demás poderes del Estado. Sin embargo, el Tribunal de Justicia entendió que cuando intervenía el poder judicial del Estado era necesario matizar uno de estos requisitos, el relativo a la infracción suficientemente caracterizada: «Por lo que se refiere en particular al segundo requisito y a su aplicación con el fin de declarar una posible responsabilidad del Estado debida a una resolución de un órgano jurisdiccional nacional que resuelva en última instancia, se han de tener en cuenta la especificidad de

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la función jurisdiccional y las exigencias legítimas de seguridad jurídica [...]. La responsabilidad del Estado derivada de una violación del Derecho comunitario debida a una resolución de ese tipo solamente puede exigirse en el caso excepcional de que el juez haya infringido de manera manifiesta el Derecho aplicable». Por tanto, el Tribunal endurece considerablemente los términos en que cabe declarar la responsabilidad de los Estados cuando la infracción comunitaria proceda de los Tribunales. En los últimos años se había conocido un gradual endurecimiento de los requisitos antes citados, pero no en unos términos tan rotundos como los expresados en el asunto Köbler en relación al poder judicial. En un intento por equilibrar los intereses del Derecho comunitario y la necesidad de establecer cauces coactivos con los Tribunales nacionales, la sentencia Köbler ofrece un resultado intermedio pero con una evidente inclinación hacia la tolerancia pro-judicial. Esta inercia puede deducirse del resultado final alcanzado en la sentencia, cuando el Tribunal de Justicia pasa a aplicar su nueva doctrina al caso concreto. El Tribunal estima que el Verwaltungsgerichtshof no incurrió en responsabilidad. A pesar de que la sentencia Schöning ofreció una pauta clara y precisa sobre el resultado que merecía el asunto Köbler; a pesar de que la jurisprudencia anterior del Tribunal de Justicia sustentaba una interpretación restrictiva de las discriminaciones salariales; a pesar de que el propio Tribunal indujo al Verwaltungsgerichtshof a alcanzar un resultado distinto, al ofrecerle la retirada de la primera cuestión prejudicial; y a pesar de que el Abogado General Léger, proponiendo una doctrina sustancialmente similar a la creada por el Tribunal, se mostró favorable a la declaración de responsabilidad, el Tribunal aplica la teoría recién expuesta con suma dureza y exime de culpa al Verwaltungsgerichtshof. Defiende este resultado al reconocer que la sentencia Schöning no ofrecía un resultado definitivo sobre la licitud de los complementos, sino que se limitaba a catalogarlos como parte de los salarios, y no como primas de fidelidad. La sentencia nos muestra de esta manera que la «infracción manifiesta», a diferencia de la «infracción suficientemente caracterizada» conocida para los demás poderes del Estado, es un estándar que difícilmente permitirá activar el mecanismo resarcitorio contra los Tribunales nacionales. Ante este resultado, la sentencia Köbler parece indicar que la acción de responsabilidad sólo será admisible cuando nos encontremos ante una infracción tan grosera e insostenible, que sólo quepa ser calificada como una rebelión judicial.

V.- EVOLUCIÓN DE LA DOCTRINA KÖBLER. La doctrina anterior debe ser contemplada a la luz del evolución jurisprudencial

que se ha producido en dos recientes Sentencias que, en primer lugar, pasamos

a resumir.

A) STJCE Pleno, S 9-12-2003, nº C-129/2000.

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El Tribunal de Justicia decide que la República Italiana ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del Tratado CE, al no modificar disposiciones nacionales (Disposiciones para el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la pertenencia de Italia a las Comunidades Europeas (Ley comunitaria para el año 1990), que es interpretado y aplicado por la Administración y una parte significativa de los órganos jurisdiccionales, incluida la Corte suprema di cassazione (Italia), de un modo que hace excesivamente difícil para el contribuyente el ejercicio del derecho a la devolución de los tributos recaudados contraviniendo las normas comunitarias.

Veamos los fundamentos jurídicos más interesantes de la sentencia

28. Las alegaciones de la Comisión en apoyo de su recurso presentan tres aspectos. En primer lugar, aduce que numerosos órganos jurisdiccionales italianos, particularmente de forma reiterada la Corte suprema di cassazione, consideran acreditada la repercusión de los tributos sobre terceros por el mero hecho de que el solicitante sea una empresa comercial, añadiendo a veces como motivación que la empresa no es insolvente y que el tributo se ha recaudado durante años en el conjunto del territorio nacional sin ser objeto de controversia. En segundo lugar, la Comisión señala que la Administración exige sistemáticamente la presentación de los documentos contables del solicitante. En caso de recurso por parte de éste, los órganos jurisdiccionales que conocen del asunto acceden a esta exigencia sobre la base del mismo tipo de motivos que los que se acaban de mencionar e interpretan de manera desfavorable para el solicitante el hecho de que no se presenten dichos documentos aun cuando el plazo legal de conservación de éstos haya expirado. En tercer lugar, la Comisión señala que la Administración considera que el hecho de que no se contabilice el importe de los tributos de que se trate, desde el año en que se abonan, en concepto de anticipos al erario público por un impuesto indebido, como créditos en el activo del balance de la empresa que reclama su devolución, demuestra que dichos tributos han sido repercutidos sobre terceros.

29. En principio, cabe declarar la existencia de un incumplimiento de un Estado miembro con arreglo al artículo 226 CE cualquiera que sea el órgano de dicho Estado cuya acción u omisión ha originado el incumplimiento, incluso cuando se trata de una institución constitucionalmente independiente (sentencia de 5 de mayo de 1970, Comisión/Bélgica, 77/69, Rec. p. 237, apartado 15).

30. El alcance de las disposiciones legales, reglamentarias o administrativas nacionales debe apreciarse teniendo en cuenta la interpretación que de ellas hacen los órganos jurisdiccionales nacionales (véase, en particular, la sentencia de 8 de junio de 1994, Comisión/Reino Unido, C-382/92, Rec. p. I-2435, apartado 36).

31. En el presente caso, se examina el artículo 29, apartado 2, de la Ley n. 428/1990, que establece que se devolverán los derechos e impuestos percibidos con arreglo a disposiciones nacionales incompatibles con normas comunitarias, salvo que el gravamen correspondiente se haya

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repercutido sobre otros sujetos. Tal disposición es en sí misma neutra por lo que respecta al Derecho comunitario, tanto en relación con la carga de la prueba de que el tributo se ha repercutido sobre otras personas como con los medios de prueba admisibles al efecto. Su alcance debe determinarse teniendo en cuenta la interpretación que de ella hacen los órganos jurisdiccionales nacionales.

32. A este respecto, no cabe tomar en consideración decisiones judiciales aisladas o muy minoritarias en un contexto jurisprudencial marcado por una orientación diferente, o una interpretación desautorizada por el órgano jurisdiccional nacional supremo. La situación es distinta cuando se trata de una interpretación jurisprudencial significativa no desautorizada por dicho órgano jurisdiccional supremo o incluso confirmada por éste.

33. Cuando una legislación nacional es objeto de interpretaciones jurisprudenciales divergentes que pueden tomarse en consideración, algunas de las cuales conducen a una aplicación de dicha legislación compatible con el Derecho comunitario, mientras que otras dan lugar a una aplicación incompatible con éste, procede estimar que, como mínimo, esta legislación no es suficientemente clara para garantizar una aplicación compatible con el Derecho comunitario.

34. En el presente caso, el Gobierno italiano no niega que un determinado número de sentencias de la Corte suprema di cassazione llegan a la conclusión, sobre la base de un razonamiento deductivo, de que, salvo prueba en contrario, las empresas comerciales que se encuentran en una situación normal repercuten sobre una fase posterior de la cadena de ventas un tributo indirecto, en particular si éste se ha recaudado en todo el territorio nacional durante un período apreciable y sin ser objeto de controversia. El Gobierno italiano se limita, en efecto, a exponer que a numerosos jueces de instancia no les basta tal razonamiento para considerar acreditada la repercusión y a ofrecer ejemplos de contribuyentes que han obtenido la devolución de tributos contrarios al Derecho comunitario, en casos en los que la Administración no logró demostrar ante el órgano jurisdiccional que conocía del asunto que los contribuyentes habían repercutido dichos tributos.

35. Pues bien, el razonamiento seguido en las sentencias de la Corte suprema di cassazione invocadas se basa a su vez en una premisa que no es más que una presunción, …

38. En cualquier caso, en las situaciones en las que la Administración solicite la presentación de estos documentos tras la expiración del plazo legal de conservación de los mismos y el sujeto pasivo no los entregue, el hecho de concluir por ello que éste ha repercutido los tributos de que se trate sobre terceros o llegar a la misma conclusión salvo que el sujeto pasivo aporte prueba en contrario equivaldría a establecer una presunción en detrimento de este último que haría excesivamente difícil el ejercicio del derecho a la devolución de los tributos contrarios al Derecho comunitario.

(…)

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41. A la luz de las anteriores consideraciones, procede declarar que la República Italiana ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del Tratado CE, al no modificar el artículo 29, apartado 2, de la Ley n. 428/1990, que es interpretado y aplicado por la Administración y una parte significativa de los órganos jurisdiccionales, incluida la Corte suprema di cassazione, de un modo que hace excesivamente difícil para el contribuyente el ejercicio del derecho a la devolución de los tributos recaudados contraviniendo las normas comunitarias.

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Pleno) decide:La República Italiana ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del Tratado CE, al no modificar el artículo 29, apartado 2, de la Ley n. 428, de 29 de diciembre de 1990, titulada “Disposizioni per l'adempimento di obblighi derivanti dall'appartenenza dell'Italia alle Comunità europee (legge comunitaria per il 1990)” (Disposiciones para el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la pertenencia de Italia a las Comunidades Europeas (Ley comunitaria para el año 1990), que es interpretado y aplicado por la Administración y una parte significativa de los órganos jurisdiccionales, incluida la Corte suprema di cassazione (Italia), de un modo que hace excesivamente difícil para el contribuyente el ejercicio del derecho a la devolución de los tributos recaudados contraviniendo las normas comunitarias

De los fundamentos anteriores podemos sacar las siguientes conclusiones:

a). El Estado es responsable por falta de aplicación de derecho comunitario

aunque la omisión se deba a la actuación de un tribunal.

b) La real aplicación el derecho comunitario por un Estado se puede comprobar

con la interpretación que del mismo hacen sus órganos administrativos o

jurisdiccionales.

c) Interpretaciones jurisdiccionales de normas internas que originan conflicto con

la recta interpretación del Derecho Comunitario, si no son aisladas, y forman

parte de una jurisprudencia constante implican, en primer lugar, que la legislación

nacional no es clara respecto de la recta interpretación del derecho comunitario, y

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, en segundo lugar, que el estado –juez está privando a los ciudadano de la

plena eficacia del Derecho Comunitario.

d) La consecuencia es la declaración de responsabilidad del Estado, previo

análisis de su legislación interna y de su aplicación por sus tribunales.

1.4 B) STJCE Pleno, S 13-1-2004, nº C-453/2000.

El College van Beroep voor het bedrijfsleven decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia la cuestión prejudicial siguiente: “¿Exige el Derecho comunitario, y en particular el principio de lealtad comunitaria contemplado en el artículo 10 CE, que, en circunstancias como las expuestas en esta resolución, un órgano administrativo reconsidere una resolución que haya adquirido firmeza, con el fin de garantizar la plena eficacia del Derecho comunitario, tal como debe ser interpretado a la luz de una sentencia prejudicial posterior?”

El Tribunal contesta con los siguientes razonamientos que se trascriben.

22. De lo anterior resulta que una norma de Derecho comunitario así interpretada debe ser aplicada por un órgano administrativo en el ámbito de sus competencias incluso a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de que se dictara la sentencia del Tribunal de Justicia que se pronuncia sobre la petición de interpretación.

23. El asunto principal suscita la cuestión de si el cumplimiento de esta obligación se impone a pesar de la firmeza de una resolución administrativa adquirida antes de que se solicite su revisión para que se tome en consideración una sentencia del Tribunal de Justicia que se pronuncia sobre una cuestión prejudicial de interpretación.

24. Es preciso recordar que la seguridad jurídica es uno de los principios generales reconocidos por el Derecho comunitario. La firmeza de una resolución administrativa, adquirida al expirar los plazos razonables de recurso o por agotamiento de las vías de recurso, contribuye a dicha seguridad y debido a ello, el Derecho comunitario no exige, en principio, que un órgano administrativo esté obligado a reconsiderar una resolución administrativa que ha adquirido dicha firmeza.

25. No obstante, el órgano jurisdiccional remitente precisó que, en Derecho neerlandés, a menos que se dañen los intereses de terceros, un órgano administrativo siempre tiene la facultad de reconsiderar una resolución administrativa firme y que, según las circunstancias, la existencia de dicha facultad puede implicar la obligación de revocar dicha resolución, aunque este Derecho no exija que el órgano competente reconsidere sistemáticamente resoluciones administrativas firmes para ajustarse a una jurisprudencia posterior a ellas. La cuestión del órgano jurisdiccional remitente tiene por objeto que se dilucide si, en circunstancias como las del litigio principal, se desprende del Derecho

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comunitario una obligación de reconsiderar una resolución administrativa firme.

26. Como resulta de los autos, estas circunstancias son las siguientes.

En primer lugar, el Derecho nacional reconoce al órgano administrativo la posibilidad de reconsiderar la resolución firme controvertida en el litigio principal. En segundo lugar, ésta no adquirió firmeza hasta que se pronunció una sentencia de un órgano jurisdiccional nacional cuyas decisiones no son susceptibles de ulterior recurso judicial. En tercer lugar, esta sentencia se basaba en una interpretación del Derecho comunitario que, a la vista de una sentencia posterior del Tribunal de Justicia, era errónea y que se había adoptado sin someter la cuestión ante este último, con carácter prejudicial, conforme a los requisitos previstos en el artículo 234 CE, apartado 3. En cuarto lugar, la interesada se dirigió al órgano administrativo inmediatamente después de haber tenido conocimiento de esta sentencia del Tribunal de Justicia.

27. En tales circunstancias, el órgano administrativo de que se trata debe examinar de nuevo dicha resolución, en virtud del principio de cooperación derivado del artículo 10 CE, para tomar en consideración la interpretación de la disposición pertinente del Derecho comunitario efectuada entre tanto por el Tribunal de Justicia. Dicho órgano deberá determinar en función de los resultados de este nuevo examen en qué medida tiene que reconsiderar la resolución controvertida, sin dañar los intereses de terceros.

28. Habida cuenta de las consideraciones precedentes, procede responder a la cuestión planteada que el principio de cooperación que deriva del artículo 10 CE obliga a un órgano administrativo ante el que se presenta una solicitud en este sentido a examinar de nuevo una resolución administrativa firme para tomar en consideración la interpretación de la disposición pertinente del Derecho comunitario efectuada entre tanto por el Tribunal de Justicia cuando:

- según el Derecho nacional, dispone de la facultad de reconsiderar esta resolución;

- la resolución controvertida ha adquirido firmeza a raíz de una sentencia de un órgano jurisdiccional nacional que resuelve en última instancia;

- dicha sentencia está basada en una interpretación del Derecho comunitario que, a la vista de una jurisprudencia del Tribunal de Justicia posterior a ella, es errónea y que se ha adoptado sin someter la cuestión ante el Tribunal de Justicia, con carácter prejudicial, conforme a los requisitos previstos en el artículo 234 CE, apartado 3,

- el interesado se ha dirigido al órgano administrativo inmediatamente después de haber tenido conocimiento de dicha jurisprudencia.

Como vemos el art. 10 TCE a través del principio de cooperación impone en aras de la primacía del Derecho comunitario, revisar en sede nacional una

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resolución que ha ganado firmeza, en la que se incluye no sólo la revisión administrativa, sino también, de forma mediata, la judicial, pues no se planteó la cuestión prejudicial y el tribunal nacional erró en la interpretación del derecho comunitario.

VI.- CONCLUSIÓN. EL DERECHO COMUNITARIO AMBIENTAL PUEDE SERVIR COMO FUNDAMENTO JURÍDICO PARA UNA ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO DE DICHO DERECHO.

La doctrina anterior nos sitúa ante un auténtico “proceso de de federalización” de la justicia comunitaria que se expresa, según Sarmiento Ramirez-Escudero ( 4) a través de los siguientes parámetros:

a) Con los juicios de validez que el Tribunal hace de las normas nacionales cuando debe pronunciarse en vía prejudicial;

b) En la fuerza de la primacía que ha atribuido al Derecho comunitario frente al Derecho nacional;

c) En la tendencia a delimitar su propia competencia y ampliarla más allá de lo dispuesto en los Tratados;

d) O en la vinculatoriedad de sus precedentes hacia todos los Tribunales nacionales.

Estos son sólo ejemplos de una creciente jerarquización en las relaciones entre

jurisdicciones, de la cual ha salido claramente fortalecido el Tribunal de Justicia.

El asunto Köbler, y los comentados, contribuyen a evitar cualquier amago de

rebeldía por los Tribunales nacionales. Éstos podrán alejarse de las normas

comunitarias y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, pero los Estados

deberán pagar por ello. De cara al futuro, Köbler puede ser una medida

preventiva y nada más que eso, o es el primer paso en una nueva y coactiva

forma de entender el Derecho comunitario.

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1.4.1.1.1 Estas conclusiones aplicadas a lo que podríamos llamar Derecho comunitario ambiental significa que los Tribunales nacionales, como Tribunales comunitarios que son, no sólo están vinculados al Derecho comunitario en materia ambiental por el efecto de primacía de este Derecho sobre el nacional, sino que por eficacia del efecto directo de las Directivas de contenido ambiental, por una parte, como por la vinculación de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, por otra, y por la posible acción de responsabilidad por inaplicación del Derecho comunitario en su conjunto, por último, el nivel de protección ambiental marcado por el Derecho comunitario tiene que influir en la aplicación e interpretación de las normas internas cuando se resuelvan conflictos. Bastará que en el proceso se invoque con suficiente claridad el Derecho comunitario medioambiental que sea aplicable, bien en el plano normativo bien en la respuesta jurisdiccional, para que los Tribunales nacionales tengan que tener en consideración las consecuencias que la doctrina Köbler, y los otros dos casos comentados.

VII.- JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS

HUMANOS

Desde hace algún tiempo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos

(TEDH) ha venido consolidando una novedosa línea jurisprudencial en la que se

predica que las inmisiones ilegítimas y perjudiciales en el domicilio de las

personas como consecuencia de una actividad contaminante conculcan el

derecho al respeto a la vida privada y familiar. Este derecho fundamental se

encuentra recogido en el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos

y Libertades Fundamentales, en concreto en su art. 8, que señala que "toda

persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y

correspondencia" (párrafo 1). Expresamente se descartan las injerencias de las

autoridades públicas en el ejercicio de este derecho, salvo las que se encuentren

previstas "por la ley y constituyan una medida que en una sociedad democrática,

sea necesaria... para el bienestar económico del país..." (párrafo 2).

Diferentes sentencias han consolidado esta novedosa y progresiva línea jurisprudencial. En el caso Powell y Rayner contra el Reino Unido (Sentencia de 21 de febrero de 1990), el TEDH conoció una reclamación en primer término promovida por la Federation of Heathrow Anti-noise Groups, después continuada por dos de los ciudadanos afectados, debido a los ruidos

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procedentes de uno de los aeropuertos de Londres, el de Heathrow. Aunque la Sentencia desestima el recurso, al menos admitió como posibilidad que determinados niveles de ruido perjudiquen la calidad de vida de las personas y con ello puedan privarles del disfrute de su domicilio, con lo que se estaría vulnerando el art. 8 del Convenio. Como resumen de esta doctrina, la sentencia señala que "el ruido de los aviones del aeropuerto de Heathrow ha disminuido la calidad de la vida privada y el disfrute del hogar de los dos demandantes (...). Por consiguiente, el art. 8 ha de tenerse en cuenta en relación al señor Powell y al señor Rayner". En contraste con la anterior sentencia, el resultado del caso López Ostra contra el Reino de España (Sentencia de 9 de diciembre de 1994) dio lugar a la condena del Estado infractor. En la demanda se planteaba que los problemas de salud y medioambientales creados por la inadecuada ubicación y funcionamiento de una estación depuradora de aguas residuales obligó a la reclamante y a su familia a cambiar su domicilio. De ello colegía una violación del art. 8 del Convenio por las autoridades nacionales, al privar del disfrute efectivo por la demandante del derecho al respeto de su domicilio y de su vida privada y familiar. La Sentencia de 19 de febrero de 1998 (caso Guerra y otros contra Italia) tuvo por objeto los graves perjuicios ocasionados por la presencia de una fábrica química (Enichen). Su producción era considerada de alto riesgo, en aplicación de un Decreto italiano que había transpuesto la Directiva 82/501/CEE, relativa a los riesgos de accidentes graves en actividades industriales peligrosas para el medio ambiente y el bienestar de la población. Debido a la situación geográfica de la fábrica, las emisiones de sustancias en la atmósfera eran a menudo canalizadas hacia el pueblo. Las instalaciones de tratamiento de humos eran insuficientes y el estudio de impacto medioambiental era incompleto. Finalmente, y a través de la Sentencia de 2 de octubre de 2001 (caso Halton y otros contra el Reino Unido), el TEDH se enfrentó de nuevo a las consecuencias perjudiciales del ruido que sufren los ciudadanos habitantes de los núcleos cercanos al aeropuerto de Heathrow, en Londres. Sin embargo, en esta resolución el Tribunal concluye en sentido contrario al caso Powell y Rayner contra el Reino Unido, pues en 2001 se decide condenar a las autoridades británicas. Se llegó a la conclusión de que no se habían agotado todas las medidas posibles para hacer la lesión menos gravosa. Aun reconociendo la presencia de intereses legítimos contrapuestos, como son, por un lado, los intereses económicos de la sociedad, y, por otro, el disfrute de la vida privada y familiar de los ciudadanos que viven en las cercanías del aeropuerto, la limitación de este último derecho fundamental sólo sería justificable cuando se hayan agotado las medidas paliativas, circunstancia que no se pudo apreciar en el presente caso. Por ello, se condenó al Gobierno británico al pago de una indemnización de 4.000 libras a cada uno de los recurrentes en concepto de daños morales. VIII.-. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.

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La evolución ha sido clara en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. El enfoque tradicional de la lucha contra el ruido se había hecho desde el derecho a un medio ambiente adecuado (art. 45 CE). Sin embargo, las consecuencias jurídico-constitucionales de este planteamiento eran limitadas, y, en especial, no permitían la promoción de un recurso de amparo basado exclusivamente en su conculcación. Esta circunstancia hizo necesario considerar una más amplia visión constitucional de la materia, de tal manera que se pudiera llegar a entender que las agresiones al medio ambiente afectan no sólo al valor directamente protegido por el art. 45 de la Constitución, sino también a derechos y valores primarios de la persona entendida en un sentido individual, esto es, a derechos clásicos, tales como los que protegen la integridad física y moral (art. 15 CE), la intimidad personal y familiar (art. 18.1 CE), o la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE), todos ellos directamente relacionados con la protección del entorno físico en el que nos desenvolvemos los humanos . Este punto de vista es recogido en la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional en la Sentencia 119/2001, de 24 de mayo, que señala que "una exposición prolongada a unos determinados niveles de ruido, que puedan objetivamente calificarse como evitables e insoportables, ha de merecer la protección dispensada al derecho fundamental a la intimidad personal y familiar y la integridad física, en la medida en que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad, siempre y cuando la lesión o menoscabo provenga de actos u omisiones de entes públicos a los que sea imputable la lesión producida.". Planteamiento sobre el que se vuelve a incidir, con algunas novedades, en la Sentencia 16/2004, de 23 de febrero. Diversos aspectos se pueden destacar de estas dos principales sentencias: — Cuando la exposición continuada a unos niveles intensos de ruido ponga en grave peligro la salud de las personas, esta situación podrá implicar una vulneración del derecho a la integridad física y moral (art. 15 CE). En efecto, si bien es cierto que no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implica una vulneración del art. 15 CE, sin embargo, cuando los niveles de saturación acústica que deba soportar una persona, a consecuencia de una acción u omisión de los poderes públicos, rebasen el umbral a partir del cual se ponga en peligro grave e inmediato la salud, podrá quedar afectado el derecho garantizado en el art. 15 CE. — El art. 18 CE dota de entidad propia y diferenciada a los derechos

fundamentales a la intimidad personal y familiar (art. 18.1) y a la inviolabilidad del

domicilio (art. 18.2). Respecto del primero de estos derechos fundamentales

insistimos en que el Tribunal Constitucional ha precisado que su objeto hace

referencia a un ámbito de la vida de las personas excluido tanto del conocimiento

ajeno como de las intromisiones de terceros, y que la delimitación de este ámbito

ha de hacerse en función del libre desarrollo de la personalidad. De acuerdo con

este criterio, hemos de convenir en que uno de dichos ámbitos es el domiciliario

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por ser aquél en el que los individuos, libres de toda sujeción a los usos y

convenciones sociales, ejercen su libertad más íntima (SSTC 22/1984, de 17 de

febrero, FJ 5; 137/1985, de 17 de octubre, FJ 2, y 94/1999, de 31 de mayo, FJ 5).

El ruido, en este sentido, puede constituir un factor de alteración del contenido del

art. 18 de la CE.

— El Tribunal Constitucional destaca, asimismo, el carácter continuo,

insoportable y evitable que tiene que tener la agresión acústica para tener relevancia jurídica.

IX.- JURISPRUDENCIA DE LOS TRIBUNALES CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVOS: LA INACTIVIDAD ADMINISTRATIVA COMO FUENTE DE RESPONSABILIDAD.

En fechas recientes se están produciendo un número significativo de pronunciamientos de los tribunales ordinarios cuando los ciudadanos impugnan la conducta administrativa que por acción u omisión está provocando una y visión intolerable de ruidos en la esfera personal de dichos ciudadanos. Esta jurisprudencia nos puede servir de punta de lanza para la elaboración de la idea del control de la inactividad administrativa como control preventivo que evite la lesión al medio ambiente.

Sistematizando los pronunciamientos jurisdiccionales podemos establecer las siguientes líneas .

a) En primer lugar, y como no podía ser de otra manera, se produce una clara recepción de la línea doctrinal abierta por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y desarrollada por el Tribunal Constitucional en lo que se refiere a los arts. 15 y 18 CE. Así, y a modo de ejemplo, la STS de 15 de marzo de 2002 señala que, en el contexto de la realidad social actual, el problema de la exposición a ruidos excesivos no es un aspecto que pueda considerarse superficial o poco importante en el tratamiento jurídico-administrativo de las actividades hoy habitualmente denominadas genéricamente como clasificadas. Añade, asimismo, que la consideración de la contaminación acústica como una posible causa de conculcación de derechos fundamentales, obliga a realizar una interpretación de la normativa reguladora de la materia ajustada a esta circunstancia, de tal manera que se tenga la convicción de que en ningún caso resultan perjudicados los derechos constitucionales especialmente protegidos que tratamos, a través de la ponderación de todos los factores concurrentes. Además, y junto a los contenidos constitucionales indicados, se han establecido vinculaciones del ruido con otros derechos constitucionales. Así, y a título de ejemplo, se hace referencia a la seguridad pública (art. 17 CE)

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( STS 10 de julio de 1991); al derecho de propiedad (art. 33 CE) (STS 6 de febrero de 1996.); a la libertad de empresa (art. 38 CE) (STS 22 de junio de 1994) o a la protección del medio ambiente (art. 45 CE) (STS de 7 de noviembre de 1990)

b) Otro de los aspectos que destaca en este ámbito jurisdiccional se refiere a la inactividad de la administración en materia de ruidos, y la posible responsabilidad de la Administración pública. En efecto, el ejercicio de las potestades administrativas en ocasiones coloca a la Administración ante situaciones de responsabilidad patrimonial derivada de un uso abusivo del derecho. En el supuesto de imputación de responsabilidad a la Administración como consecuencia de la dejación de sus funciones en orden al control de los ruidos, la jurisprudencia ha sido clarificadora. La existencia de esta responsabilidad exige la concurrencia de una serie de requisitos: a) existencia de una obligación legal de proteger determinados intereses ambientales; b) prueba de que los daños ambientales se han producidos y c) carácter evitable de los daños producidos, con los medios establecidos por el ordenamiento jurídico para ello. En este punto la jurisprudencia se refiere a los "daños y situaciones evitables" de una forma amplia y diversa. Así, podemos destacar las siguientes: actividades molestas permitidas sin autorización administrativa (STS 8 de julio de 1998); obligación de utilizar medidas correctoras en actividades molestas (STS 4 de noviembre de 1998 y STSJ Murcia de 23 de octubre de 2000) ; desatender por el municipio el contenido de las mediciones sonoras establecidas por la policía local (STSJ de Valencia de 18 de noviembre de 1998); hacer efectivas las ordenanzas municipales sobre ruidos, adoptando todas las medidas necesarias (STSJ de Andalucía 29 de octubre de 2001) ; valoración de la actuación global de inactividad de la administración a la hora de evitar los ruidos (STS 18 de noviembre de 2002) ; responsabilidad de la administración en el control de las licencias de actividades (tracto continuo) (STSJ Valencia de 1 de junio de 1999) ; función pública de proteger el medio ambiente, no constituyendo tal protección una potestad discrecional de los municipios (STSJ de Cataluña de 25 de septiembre de 2001), entre otras muchas. Como ejemplo de síntesis de algunas de las consideraciones realizadas. En concreto, la STS de 29 mayo 2003, establece: "…Que el ruido puede llegar a representar un factor psicopatógeno destacado en el seno de nuestra sociedad y una fuente de permanente perturbación de la calidad de vida de los ciudadanos (como lo acreditan las directrices marcadas por la Organización Mundial de la Salud sobre el ruido ambiental). Que ciertos daños ambientales, en determinados casos de especial gravedad, aun cuando no pongan en peligro la salud de las personas, pueden atentar contra su derecho al respeto de su vida privada y familiar privándola del disfrute de su domicilio.

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Y que debe merecer la protección dispensada al derecho fundamental a la vida personal y familiar, en el ámbito domiciliario, una exposición prolongada a determinados niveles de ruido que puedan objetivamente calificarse como evitables e insoportables, en la medida que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad, siempre y cuando la lesión o menoscabo provenga de acciones y omisiones de entes públicos a los que sea imputable la lesión producida. QUINTO.—La acogida del motivo de casación determina que esta Sala tenga que examinar y decidir la controversia de fondo que fue planteada ante el tribunal de instancia [art. 95.2.d) de la LJCA de 1998], lo cual supone pronunciarse sobre estas dos básicas cuestiones que siguen. Si son de apreciar en el caso enjuiciado hechos que sean expresivos de lesiones al medio ambiente, derivadas de los ruidos y vibraciones producidos por la actividad de la discoteca litigiosa, que hayan dificultado gravemente el normal disfrute de su domicilio al demandante en la instancia y ahora recurrente de casación. Y si hay justificación para reprochar al Ayuntamiento demandado una pasividad por no haber adoptado la medidas que podían impedirlo y que estaban dentro de su ámbito legal de competencias. Una y otra cuestión merecen una respuesta afirmativa por lo que se expresa seguidamente. SEXTO.—En las actuaciones hay abundantes pruebas que permiten formar la convicción sobre la existencia, en el período de 1991 a 1997 alegado por el recurrente, de una contaminación acústica, producida por los ruidos y vibraciones de la discoteca situada en el número 20 de la calle Federico Sánchez Bedoya de Sevilla, que afectó directa y gravemente al domicilio del demandante (en el núm. 35 de la misma calle), y también de una pasividad municipal en relación a dicho problema que sólo finalizó en 1997. Los datos que permiten esa convicción son los siguientes: 1. Los numerosos documentos acompañados a la demanda, sin que su autenticidad haya sido eficazmente combatida, expresivos de denuncias realizadas al Ayuntamiento en abril de 1990, febrero de 1994, abril de 1994, octubre y noviembre de 1995, diciembre de 1996, y abril y junio de 1997, y también al Defensor del Pueblo Andaluz en diciembre de 1996. 2. En el expediente administrativo remitido en el proceso de instancia no consta que las iniciales denuncias tuvieran una respuesta municipal, pues sólo aparece la iniciación de actuaciones en 1996. Y lo que figura en estas actuaciones es: un Informe de Inspección de mayo 96 (el día no es legible) que alude a la constatación durante la visita realizada de la carencia de equipo limitador de sonido; otro informe de 22.2.97 que recoge la medición de un nivel de 85-88 db y que el equipo musical instalado no tiene ningún elemento

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limitador; un informe del Jefe de Negociado de Inspecciones Ambientales en el que se ratifica la carencia del equipo limitador y se dice que la actividad incumple las condiciones de concesión de licencia; una resolución de 21.4.97 de la Sra. Tte. Alcalde del Area de Medio Ambiente que, a consecuencia de los informes anteriores, acuerda la clausura de la actividad hasta tanto se instale un limitador de sonido y la iniciación de un expediente sancionador; un parte de denuncia de incumplirse la orden de clausura, fechado el 7-6-97; un acta de precinto del local de la discoteca extendida el 12-6-97; y un informe de una visita girada el 2-10-97 por el servicio de protección ambiental en el que se hace constar que el resultado es desfavorable y se añade que "No cumple el NEE máximo". SÉPTIMO.—La pasividad municipal que anteriormente se ha expresado es reprochable al Ayuntamiento de Sevilla, por cuanto supone una dejación de la competencia y responsabilidad que en materia de medio ambiente es asignada a los Ayuntamientos en la normativa estatal. Baste recordar que los apartados f) y h) del art. 25.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases del Régimen Local atribuye al Municipio el ejercicio de competencias en las materias de protección del medio ambiente y la salubridad pública; que el art. 42.3.a) de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad señala el control sanitario del medio ambiente, con una referencia expresa a la contaminación atmosférica, como responsabilidad de los Ayuntamientos; y que el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas declara la competencia general de los órganos municipales para la vigilancia del cumplimiento de las disposiciones sobre la materia (art. 6) y, más particularmente, les reconoce funciones de inspección sobre las actividades que vengan desarrollándose y potestad para adoptar medidas frente a las deficiencias comprobadas (arts. 36 y 37). OCTAVO.—La consecuencia de todo lo anterior ha de ser, por tanto, estimar el recurso contencioso-administrativo que fue interpuesto en el proceso de instancia y declarar que se vulneró el derecho fundamental del recurrente a la inviolabilidad de su domicilio que le reconoce el art. 18.2 CE. Esa declaración, atendiendo en parte a las demás pretensiones de la demanda, debe ir acompañada con una condena al Ayuntamiento a que mantenga la clausura o cierre de la actividad de la discoteca litigiosa hasta tanto no se compruebe por los técnicos municipales de que dispone de medidas eficaces para impedir totalmente que sus ruidos y vibraciones afecten a las viviendas próximas y colindantes; y a que indemnice al demandante con el importe de 1.410.500 ptas. por los daños sufridos como consecuencia de la vulneración de su derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio. Por lo que se refiere a estos daños, cuya reparación indemnizatoria se reconoce en el importe que acaba de señalarse, deben hacerse las precisiones que continúan.

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El pleno y eficaz restablecimiento del derecho fundamental vulnerado exige ciertamente, para que su tutela no sea teórica, una indemnización por los daños y perjuicios sufridos a causa de dicha vulneración. Esos daños estarán representados por la imposibilidad de utilizar el domicilio habitual y la correlativa necesidad de buscar otro distinto para evitar las molestias; o, cuando se continúe en el propio, por la incomodidad o sufrimiento moral y físico experimentado en la vida personal; lo cual significa una posibilidad alternativa de una u otra clase de daños y la improcedencia de acumularlos a los efectos indemnizatorios".

El verdadero contenido del derecho consagrado del artículo 45 de nuestra Constitución interpretado de acuerdo con la jurisprudencia del TEDH y comparándolo con la reacción municipal también se encuentra analizado en la STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª), de 15 marzo

2002, Recurso de Casación núm. 9062/1996, que se transcribe a continuación.

“Plantea el presente recurso de casación diversas cuestiones que, como se verá, giran todas ellas en torno a los principios a que debe sujetarse la reacción del poder público municipal para evitar la realización de actividades molestas, y concretamente de aquellas que suponen, por exposición a ruidos excesivos, una lesión de la tranquilidad de los vecinos.

En el contexto de la realidad social actual no se trata, ciertamente, de un aspecto que pueda considerarse superficial o poco importante en el tratamiento jurídico-administrativo de las actividades hoy habitualmente denominadas genéricamente como clasificadas (molestas, nocivas, insalubres y peligrosas, según la terminología tradicional del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas todavía vigente). Para poner de relieve la trascendencia del bien jurídico cuya protección está en juego, basta con recordar la importancia que la jurisprudencia constitucional y europea de derechos humanos atribuyen a las actividades de esta naturaleza.

La sentencia del Tribunal Constitucional 119/2001 ha subrayado que los derechos a la intimidad personal y familiar han adquirido una dimensión positiva en relación con el libre desarrollo de la personalidad y que es imprescindible asegurar su protección también frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnológicamente avanzada. El Tribunal Constitucional sigue la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, reflejada en las sentencias de 21 de febrero de 1990), caso Powell y Rayner contra Reino Unido; de 9 de diciembre de 1994, caso López Ostra contra España, y de 19 de febrero de 1998, caso Guerra y otros contra Italia.

Destaca aquella sentencia constitucional que el ruido puede llegar a representar un factor psicopatógeno destacado en el seno de nuestra sociedad y una fuente permanente de perturbación de la calidad de vida de los ciudadanos. Así lo acreditan, en particular, las directrices marcadas por la Organización Mundial de la Salud sobre el ruido ambiental, en las que se

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ponen de manifiesto las consecuencias que la exposición prolongada a un nivel elevado de ruidos tiene sobre la salud de las personas.

Concluye la citada sentencia «que una exposición prolongada a unos determinados niveles de ruido, que puedan objetivamente calificarse como evitables e insoportables, ha de merecer la protección dispensada al derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, en el ámbito domiciliario, en la medida en que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad, siempre y cuando la lesión o menoscabo provenga de actos u omisiones de entes públicos a los que sea imputable a la lesión producida» (fundamento jurídico 6º).

TERCERO.- De acuerdo con los principios en que se inspira esta jurisprudencia, la actividad jurídico-administrativa de protección de los ciudadanos frente a los ruidos ambientales adquiere una indudable relevancia en consideración a los bienes que el poder público está llamado a proteger. El principio de proporcionalidad en la actividad administrativa restrictiva de los derechos individuales impone la ponderación de la gravedad que las conductas infractoras pueden alcanzar, especialmente cuando adquieren una notable intensidad en el exceso de ruido o se prolongan en el tiempo.

Estos postulados deben impregnar la interpretación de las normas aplicables, las cuales no siempre, en el momento en que se dictaron (como ocurre con el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, aprobado por Decreto 2414/1961, de 30 de diciembre ) pudieron contemplar la evolución de la realidad social, urbanística y tecnológica con las dimensiones que ha adquirido en la vida contemporánea.

CUARTO.- La primera cuestión planteada en el presente recurso es la relativa a si, con arreglo al régimen establecido por el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, tras un incumplimiento reiterado de las medidas de corrección ordenadas para ajustar la actividad molesta a las condiciones estipuladas en la licencia, cabe proceder a la clausura del local sin otro trámite previo que la audiencia sobre el incumplimiento de tales medidas.

El artículo 36 del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas ordena requerir al propietario, administrador o gerente de las actividades a que se refiere dicho Reglamento para que en el plazo que se le señale corrija las deficiencias comprobadas, el cual se fijará teniendo en cuenta, de manera discrecional, las posibilidades de corrección que hayan sido señaladas, las condiciones de la actividad y las contingencias que puedan derivarse tanto de su paralización como de su continuidad, en las circunstancias en que se encuentren y salvo casos especiales, el plazo no podrá exceder de seis meses ni ser inferior a uno. El artículo 37 dispone que, transcurrido el plazo otorgado para la corrección de deficiencias, se girará visita de inspección y, cuando no hayan sido corregidas, a la vista del pertinente informe, el Alcalde dictará resolución razonada concediendo o no un segundo e improrrogable plazo, que no excederá de seis meses, para que el propietario dé cumplimiento a lo ordenado.

Resulta de este precepto que el plazo concedido para la corrección de las medidas debe ser como mínimo de un mes y como máximo de seis, y que, tras

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el preceptivo informe, cabe otorgar un segundo plazo, pero que, en atención a las circunstancias que puedan concurrir, apreciadas por la autoridad que imponga las medidas, entre ellas las consecuencias que puedan seguirse tanto de la paralización de la actividad como de su continuidad, podrá fijarse un primer plazo menor y no concederse el segundo.

No cabe duda, atendido lo razonado anteriormente, de que estas últimas posibilidades deben tenerse en cuenta de modo especial en el caso de actividades productoras de ruidos excesivos que vienen prolongándose en el tiempo.

QUINTO.- Esta Sala (v. gr., sentencia de 19 de febrero de 1988) tiene establecida la doctrina de que las licencias para actividades clasificadas –bajo el régimen del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas de 30 de noviembre de 1961– están sometidas siempre a la condición implícita de tener que ajustarse a las exigencias del interés público. Esta condición implícita habilita a la Administración para requerir al titular de la actividad en cuestión para que corrija las deficiencias que se observen señalando plazo para ello –artículos 36 y 37 del Reglamento–. Sólo, por regla general, cuando, transcurridos los plazos señalados, las medidas correctoras, no hayan sido aplicadas, entrarán en juego las «sanciones» –previstas en el artículo 38 del Reglamento–. En la jurisprudencia, pues, se contempla sólo como regla general la necesidad de conceder un plazo de legalización, pues se admite incluso que existe una excepción en los supuestos de peligro inminente, en los que cabe que la «retirada» de la licencia se produzca sin previo requerimiento.

El principio de proporcionalidad, que inspira este precepto, aconseja asimismo entender que las posibilidades de subsanación o no de los defectos que se pongan de manifiesto en el ejercicio de la actividad dependen también de las manifestaciones que se hagan en el trámite de audiencia concedido al interesado como paso previo para la aplicación de las correspondientes medidas o sanciones y del carácter más o menos grave y prolongado, en este caso, de la actividad productora del exceso de ruido. De esta suerte, si el interesado no se muestra favorable en el trámite de audiencia concedido a subsanar de modo inmediato las deficiencias observadas o esta falta de voluntad puede deducirse racionalmente de su conducta pertinaz o prolongada en el tiempo, no parece proporcionado concederle un nuevo plazo para este objeto si se aprecia que la continuación de la actividad durante el mismo puede suponer por sí misma una prolongación y con ello una agravación de la lesión o menoscabo de la tranquilidad de los vecinos por el grave exceso de ruidos.

SEXTO.- La segunda cuestión planteada en este recurso es la relativa a si en el supuesto de que se entiendan agotados los plazos concedidos para adoptar las medidas de corrección ordenadas para ajustar la actividad de bar con instalación musical a las condiciones estipuladas en la licencia, cabe proceder a la clausura del local sin haber impuesto previamente la sanción de una o dos multas.

También esta cuestión debe ser resuelta aplicando el principio de proporcionalidad, fundado en una apreciación conjunta de las circunstancias concurrentes. La gravedad de los incumplimientos y del riesgo o molestias

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generados por la actividad son las que deben determinar la graduación de la reacción de la Administración con el fin de preservar el interés general de los ciudadanos en relación con los intereses particulares del afectado, al que no pueden aplicarse medidas que vayan más allá, en la restricción de sus derechos, de las estrictamente necesarias para garantizar el fin perseguido por la norma. Este no es otro que el de garantizar la protección y seguridad evitando que las instalaciones, establecimientos y actividades en general produzcan incomodidades o riesgos a las personas y bienes que se encuentran próximos, alteren las condiciones normales de salubridad e higiene, alteren el medio ambiente u ocasionen daños a las riquezas pública o privada. En el caso de exceso de ruidos deberá tenerse en cuenta la gravedad que, según lo que hemos venido razonando, este efecto, especialmente si es prolongado en el tiempo, puede tener.

SEPTIMO.- La tercera cuestión planteada en el presente recurso es la relativa a si, en el supuesto de que se entiendan agotados los plazos concedidos para adoptar las medidas de corrección ordenadas para ajustar la actividad de bar con instalación musical a las condiciones estipuladas en la licencia, cabe proceder a la clausura del local o sólo puede clausurarse el equipo de música que no se ajusta a las características estipuladas.

El artículo 38 del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas dispone que, agotados los plazos a que se refieren los artículos anteriores sin que por los requeridos se hayan adoptado las medidas ordenadas para la desaparición de las causas de molestia, insalubridad, nocividad o peligro, el Alcalde, a la vista del resultado de las comprobaciones llevadas a cabo y dando audiencia al interesado, dictará providencia imponiendo alguna de las sanciones de multa, retirada temporal de la licencia, con la consiguiente clausura o cese de la actividad mientras subsista la sanción, o retirada definitiva de la licencia concedida.

Una vez más esta cuestión debe ser resuelta aplicando el principio de proporcionalidad, fundado en una apreciación conjunta de las circunstancias concurrentes. Si se advierte que cabe esperar razonablemente una continuación de la actividad sin causar molestias o riesgos, por ser posible aislar el funcionamiento de las instalaciones que generen los riesgos o molestias, será adecuada la clausura parcial del establecimiento. Ésta deberá ser total si se aprecia por la Administración la necesidad de paralizar la industria, locales o instalaciones en su totalidad con el fin de garantizar suficientemente la cesación de la actividad que genera aquellos efectos contrarios a Derecho. Para valorar acerca de la procedencia y alcance de la medida deberán tenerse en cuenta todas las circunstancias que resulten del expediente, teniendo en cuenta, como factor de interpretación prevalente, la finalidad de la mismas, antes reseñadas, en relación con la importancia de los bienes colectivos que se trata de proteger.

OCTAVO.- En el motivo primero y único, al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (según se expresa en el escrito de preparación), por infracción de los artículos 3, 30, 36, 38 y concordantes del Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre, por el que se aprobó el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y

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Peligrosas, se alega, en síntesis, que, si la Sala de instancia reconoce que el recurrente incumplió las condiciones de la licencia, la consecuencia legal e ineludible ha de ser la que adoptó el Decreto de la Alcaldía y no la que diseña artificiosamente la sentencia, teniendo en cuenta la rebelde actitud del recurrente, que incumple de manera deliberada las normas aplicables y las órdenes y medidas que fueron ordenadas, la cual no puede resultar premiada con una indemnización por un cierre que sólo a él es imputable; y que el artículo 38 del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas se refiere al caso en que se agoten los plazos y no puede existir mayor agotamiento que el transcurso de varios años en los que nada de lo que se le ordenaba fue cumplido, pues el titular ha desobedecido requerimientos y quebrantado precintos, lo que le sitúa fuera de toda norma y es necesario evitar las consecuencias molestas de la actividad.

El motivo debe ser estimado.

NOVENO.- La sentencia recurrida funda su decisión anulatoria en dos postulados fundamentales: a) el recurrente tenía licencia de apertura del local, así como licencia para legalización de instalación musical, por lo que, siendo de aplicación lo dispuesto en los artículos 36 a 38 del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, es improcedente actuar como si el recurrente no tuviese licencia, pues la medida de precinto, previa audiencia, sólo podría adoptarse respecto del equipo no autorizado, pero no a la totalidad de la instalación musical; b) En el Decreto recurrido se ordena meramente la clausura y precinto del local sin resolver sobre la retirada temporal o definitiva de la licencia, lo que conllevó la indeterminación del tiempo y no se cumplió lo dispuesto en el artículo 40 del Reglamento, porque previamente a la medida de clausura temporal o definitiva el administrado ha debido ser sancionado con multa por tres faltas precedentes (sentencia de 12 de febrero de 1994).

De lo razonado en los primeros fundamentos de esta resolución se advierte que la sentencia dictada no se acomoda a la interpretación más ajustada de los preceptos del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas que cita. Para valorar el ámbito de la medida de clausura no basta con el dato de la existencia de previa licencia, sino que es menester examinar las circunstancias en relación con las consecuencias de la continuación o paralización de la actividad; y, para determinar si la medida de clausura debe o no ser precedida de multas, es menester aplicar de igual modo el principio de proporcionalidad en consideración a las circunstancias de la actividad y el riesgo o molestias padecidas.

La sentencia impugnada no considera estos aspectos, soslayando de este modo una ponderación indispensable para garantizar la adecuada aplicación de los preceptos citados como infringidos.

DECIMO.- El artículo 102.1.3º de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 27 de diciembre de 1956, aplicable a este proceso por razones temporales, dispone que en determinados casos, entre los que se encuentra el de estimación del recurso de casación por alguno de los motivos deducidos al amparo del artículo 95.1.4º de la citada Ley, la Sala resolverá lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate.

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UNDECIMO.- La tesis de la parte recurrente, ampliamente expuesta en la demanda, es la de que la Administración municipal ha clausurado el local como si se tratara de un supuesto de carencia de licencia, cuando lo procedente era seguir el trámite previsto en los artículos 36 y siguientes del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas y, en consecuencia, sólo actuar ordenando el cierre previo requerimiento e, hipotéticamente, con la imposición de multas previas.

De acuerdo con lo razonado en anteriores fundamentos jurídicos, se observa, sin embargo, que la medida de precinto del local era posible en el caso de que proporcionalmente resultara adecuada para prevenir las molestias generadas por la actividad realizada, aun cuando el mismo dispusiera de licencia, pues así lo autoriza el artículo 38 del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas.

DUODECIMO.- Las circunstancias del caso revelan una notable incidencia en la tranquilidad vecinal a consecuencia de la actividad realizada por el recurrente y un notable fracaso de las distintas oportunidades de corrección otorgadas por el Ayuntamiento, con advertencias de precinto que llegaron a llevarse a cabo en alguna ocasión.

En 21 de diciembre de 1990 (la notificación tuvo lugar el 14 de enero de 1991), en efecto, se concedió al interesado un «último plazo» de un mes para que subsanara deficiencias con advertencia de clausura y precinto del local y se le ordenó que no desprecintara el equipo musical que ya había sido precintado con anterioridad. El precinto fue quebrantado. Por Decreto de la Alcaldía de 24 de enero de 1991 se ordena el precinto y clausura del local, lo que se realiza según acta de 1 de febrero de 1991. El propio interesado propuso como medida correctora dotar al equipo de música de un compresor. Los técnicos municipales procedieron a la regulación. Por Resolución de la Alcaldía de 7 de febrero de 1991 se ordena levantar el precinto, lo cual no puede llevarse a efecto porque el negocio había seguido funcionando. Posteriormente, los Técnicos Municipales observaron que el limitador había sido eliminado y había sido movida la placa instalada para evitar manipulaciones. Se rebasan los niveles de presión acústica y la actividad se desarrolla con las puertas abiertas, en contra de las limitaciones a que expresamente estaba sujeta la licencia. Por Decreto de la Alcaldía de 10 de febrero de 1992 se concede audiencia previa al precinto del equipo musical. El interesado alega que sufre persecución.

En informe de 13 de abril de 1992 los Técnicos observaron que la presión acústica era superior a la que resultaba del limitador y que en una ocasión se había utilizado otro equipo de música al lado del que tenía el limitador, concluyendo que eran necesarias obras de insonorización. Tras un nuevo plazo de diez días de audiencia, el Decreto de la Alcaldía de 8 de junio de 1992 ordenó el precinto de los dos equipos musicales. El 29 de diciembre de 1992 se comprueba que los precintos han sido violentados y el local funciona con música amplificada. Concedida nueva audiencia, el recurrente reconoce que el equipo musical estaba funcionando. Es entonces cuando se produce el cierre.

DECIMOTERCERO.- Resulta evidente que las oportunidades de corrección otorgadas fueron más que suficientes, que el interesado mostró su voluntad contraria a su cumplimiento, y que continuó realizando la actividad con

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molestias notables para el vecindario, sin mostrar voluntad de aplicar medidas correctoras. La amenaza grave de la tranquilidad de los vecinos constituye un daño suficiente como para estimar proporcionada la medida de cierre, y la extensión a la totalidad del local se justifica ante la razonable necesidad de evitar que el mismo continuara funcionando ilegalmente por la vía de hecho, como había venido ocurriendo en contra de las disposiciones adoptadas, y, por consiguiente, que continuase frustrándose la finalidad que el poder público está obligado a cumplir de asegurar la tranquilidad y el descanso de todos.

Resulta obvio que la petición de declaración de responsabilidad administrativa no es procedente cuando se funda en una ilegalidad que no concurre.” X.- DE LA ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD A LA PREVENCIÓN: EL

CONTROL DE LA INACTIVIDAD ADMINISTRATIVA EN SEDE

JURISDICCIONAL COMO TÉCNICA DE PROTECCIÓN AMBIENTAL.

1.4.1.1.21.4.1.1.31.4.1.1.4 Del conjunto de material expuesto hasta este momento interesa destacar lo siguiente. Existen normas comunitarias que obligan a los poderes públicos a una concreta actuación en materia medioambiental. El incumplimiento de los poderes públicos de esta obligación puede dar lugar a responsabilidad exigible ante los tribunales nacionales como tribunales comunitarios que son. Por otra parte, la aplicación del Convenio Europeo de Derechos Humanos ha originado un cambio en la doctrina del Tribunal Constitucional español en favor de una mayor protección del medio ambiente unido a otros derechos fundamentales de la persona. También había influido de forma directa, sin que mediara esta rectificación de la doctrina del Tribunal Constitucional, en los tribunales ordinarios que invocaban directamente la jurisprudencia del TEDH para estimar pretensiones de responsabilidad patrimonial por inactividad administrativa en defensa de esos derechos fundamentales.

Y es precisamente esta última doctrina, que vincula la protección del medio ambiente con la actividad administrativa, la que nos coloca ante una mejor técnica de protección ambiental si relacionamos la obligación debida de actuar por parte de los poderes públicos con la evitación del daño. En efecto, considerar que la acción de responsabilidad es la mejor forma de protección del medio ambiente es una equivocación desde el punto de vista del bien jurídico protegido, pues la máxima de que "quien contamina paga" no nos sirve ante determinadas lesiones irreversibles en el medio ambiente. Y, por otra parte, la frase se puede invertir ya que, según que casos, puede ser aceptable "pagar para contaminar".

La técnica de protección preventiva que se propone es la utilización del control de la inactividad administrativa por parte de los ciudadanos y a través del proceso especial contemplado en la Ley 29/1998. Veamos su viabilidad.

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El artículo 25.2 LJCA, Ley 29/1998, advierte que «es admisible el recurso contra la inactividad de la Administración..., en los términos establecidos en esta Ley». El artículo 29.1 LJCA, complemento necesario del anterior, dice:«Cuando la Administración, en virtud de una disposición general que no precise actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, esté obligada a realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas, quienes tuvieran derecho a ella pueden reclamar de la Administración el cumplimiento de dicha obligación. Si en el plazo de tres meses desde la fecha de la reclamación la Administración no hubiera dado cumplimiento a lo solicitado o no hubiera llegado a un acuerdo con los interesados, éstos pueden deducir recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración».

A.- EL CONTROL DE LA INACTIVIDAD. (ART. 25).

A la vista de este precepto parece que no toda la inactividad de la Administración es susceptible de impugnación. Parece, en efecto, que el control jurisdiccional sólo será viable cuando se trate de obligaciones establecidas en normas de origen legal o reglamentario que no precisen actos de aplicación, o en actos administrativos, contratos o convenios, y que consistan en “realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas”.

Veamos separadamente los requisitos legales.

a) La primera exigencia nos sitúa ante la problemática del grado de definición o concreción de la prestación debida a tenor de la norma, contrato o convenio o acto administrativo que la contemple. ¿Hasta qué punto debe estar descrito el contenido de la prestación para que su omisión sea susceptible de impugnación? Parece que la falta de concreción o definición de la prestación es inversamente proporcional a la discrecionalidad reconocida a la Administración para el cumplimiento de su deber, pero no tiene por qué afectar necesariamente a su imperatividad, obligatoriedad y exigibilidad. Ciertamente, puede darse el caso de que la ambigüedad de la norma, contrato o acto que contempla la prestación permita concluir la inexistencia de deber administrativo alguno de dar o hacer. Pero también puede suceder que sea indubitado el deber de dar o hacer “algo” de prestar algún servicio con alguna finalidad u objeto determinados, aunque no se haya perfilado con detalle el contenido material o las características técnicas de esa prestación por hallarse reservadas a la discreción o juicio de la Administración. En este caso la cuestión de la admisibilidad del recurso exigirá una comprobación y control, en su caso, de la discrecionalidad administrativa. De manera que el órgano judicial podrá admitir y conocer la impugnación y aun precisar el contenido de la prestación y condenar a la Administración a realizarla siempre que tenga suficientes criterios legales y fácticos para hacerlo sin inmiscuirse en la esfera de libre decisión administrativa.

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Este punto de la exigencia legal no origina demasiados problemas en su aplicación al medioambiente, pues las normas que lo regulan a nivel reglamentario vinculan muy pormenorizadamente a las Administraciones con competencias de ejecución. Ya hemos visto en páginas anteriores que, por una parte el efecto directo de las Directivas comunitarias, con sus consecuencias de responsabilidad por inaplicación, por un parte, o las concretas actuaciones administrativas de control de una actividad calificada, por otra, nos permiten deducir en muchas ocasiones un deber legal de actuación de los poderes públicos atendiendo a concretas y regladas pautas de actuación. Es decir existe un alto nivel de concreción en la conducta administrativa debida. Será mérito y esfuerzo de quien invoca esta acción identificar claramente la norma ambiental que impone la actuación concreta al poder público. Norma ambiental que puede muy bien estar contemplada en una Directiva de inmediata aplicación o en una norma reglamentaria de origen autonómico dictada con fundamento en la competencia de dictar normas adicionales de protección. Carácter de norma adicional de naturaleza reglamentaria que previsiblemente tendrá claro e imperativo contenido y que, normalmente, impondrá a la Administración un actuar determinado. Norma que incluso puede estar impuesta en un plan de ordenación de recursos de un espacio protegido por razones medioambientales.

b) La segunda condición es que la prestación debida se halla impuesto en favor de personas determinadas; que estén determinados los beneficiarios de esa prestación. Esto supone que sólo puede reclamarse judicialmente el cumplimiento de obligaciones establecidas, en interés de un individuo o conjunto de individuos singularmente determinados.

En efecto, el art. 29.1 de la LJCA persigue que los ciudadanos estimulen la actuación debida de la Administración. Es un recordatorio del titular de los intereses administrados hacia el administrador. Y lo querido por la norma es que, ante este hecho, la respuesta del Derecho sea perseguir la máxima efectividad en la gestión de los intereses públicos no dando respuestas formalmente correctas. Esto ya se satisfacía con la figura del silencio negativo. Lo que el legislador ha querido ahora es que, con mayor brevedad de plazos administrativos, el administrado, que desconfía de la gestión del administrador, obtenga una respuesta que le tranquilice, es decir, que los Jueces y Tribunales digan si existe o no derecho a la actividad, a la prestación, que es la auténtica pretensión del proceso.

Porque además, la conducta de la Administración impide que la jurisdicción otorgue una respuesta de inadmisibilidad . En efecto, el párrafo primero de este articulo 29 arbitra una acción procesal dirigida sólo contra la falta de respuesta al requerimiento de actividad o a la falta de acuerdo. Es decir, y en el primer caso, solo la negativa a actuar, expresa o presunta, permite iniciar el proceso sobre el derecho a la actividad debida a favor de persona concreta. Pero si la Administración no ha opuesto en vía administrativa la falta de legitimación del peticionario, afirmando que no existe su derecho pedir la prestación, ya ha quedado vinculada a sus propios actos y no puede esgrimir este nuevo hecho en el proceso, pues en vía administrativa sólo

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desestimó la petición por motivos de fondo, es decir, afirmó que no había obligación de actuar. Y entonces la jurisdicción tiene que comprobar el derecho a la prestación desde la óptica del concepto “interesado” según el art. 31 de la Ley 30/1992, que como sabemos permite la defensa de intereses colectivos a los interesados que puedan “resultar afectados por la decisión que se adopte” ( 31.1.c de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre) y que es notoriamente más amplio que el concepto de titular de derechos o intereses individuales.

La viabilidad de invocar cualquier persona, o colectivo de personas convenientemente organizado, este derecho pasa porque recordemos los siguientes conceptos básicos dentro del Derecho al medio ambiente adecuado.

La doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos nos coloca, ante una

subjetivización de derecho al medio ambiente adecuado en la medida en que el

derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado es parte del contenido

constitucionalmente declarado de los derechos constitucionales, incluso de los

fundamentales-libertades públicas de la sección 1.a del Capítulo II del mismo

Título I CE.

En efecto , en el caso Guerra y otros contra Italia se trata de dos quejas

relativas, respectivamente, a la no adopción por las autoridades públicas de

medidas adecuadas para disminuir la contaminación de una fábrica química y

evitar accidentes graves y a la no adopción tampoco por dichas autoridades de

medidas de información sobre los riesgos existentes y actuaciones a seguir en

caso de accidente grave:

i) La pretensión de condena por violación del art. 10 del Convenio Europeo (libertad de expresión y libre comunicación) al no haber facilitado poder información suficiente no es admitida por el Tribunal, que mantiene en este punto la posición tradicional de concepción del derecho como de libertad y en modo alguno como de prestación administrativa. Señala literalmente el Tribunal que: "La mencionada libertad no podría entenderse como imposición a un Estado, en circunstancias tales como las del presente caso, de obligaciones positivas de obtención y difusión, motu proprio, de las informaciones".. ii) El Tribunal estima, sin embargo, la pretensión deducida al amparo del art. 8 del Convenio, precepto que estima aplicable por razón de "la incidencia directa de las emisiones nocivas sobre el derecho de las demandantes al respeto a su vida privada y familiar". Pues se interpreta que el referido artículo no se contenta con obligar al Estado a abstenerse de injerencias, previendo también obligaciones positivas inherentes a un respeto efectivo de la vida privada y familiar. La comprobación del fracaso del Estado en punto a la

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garantía de tal respeto es la que, finalmente, conduce a la condena, que lo es precisamente por inactividad, es decir, por ausencia de la acción debida. iii) Finalmente, se rechaza la pretensión de condena al Estado al

saneamiento de la zona, pero no por estimarse improcedente, sino por razón de

incompetencia, pues conforme al Convenio corresponde a los Estados la elección

de los medios a utilizar en su ordenamiento jurídico para ajustarse a dicho

Convenio o para corregir una situación que haya supuesto una violación.

Y más recientemente, en el caso Hatton y otros c/ Reino Unido, referido, en lo sustancial, a la violación del art. 8 del Convenio Europeo por no adopción de medidas adecuadas frente a la contaminación acústica causada por los vuelos nocturnos en el aeropuerto de Heathrow, el Tribunal Europeo: a) Constata que si bien ni el aeropuerto, ni las aeronaves que lo usan pertenecen, son explotados o controlados por el Gobierno o cualquier Organismo dependiente de éste y, por ello, al Reino Unido no puede imputársele interferencia o lesión alguna en la vida privada o familiar de los demandantes, es perfectamente procedente el análisis del caso en términos de deber positivo del Estado de adopción de las medidas razonables y apropiadas para asegurar a dichos demandantes los derechos que le reconoce el art. 8 del Convenio. b) Reconoce que en el cumplimiento de ese deber el Estado goza de un amplio margen de apreciación, pero cuyo uso legítimo requiere considerar la totalidad de los aspectos relevantes y efectuar una ponderación conducente a un satisfactorio equilibrio entre las exigencias de los intereses generales y los derechos subjetivos implicados (en términos de minimización en la mayor medida posible de las afecciones de éstos mediante búsqueda de alternativas viables y selección de las menos onerosas). c) Concluye que, en el caso concreto, las autoridades del Reino Unido no han cumplido adecuadamente su deber por falta de un específico y completo estudio y de cualquier esfuerzo serio de evaluación, con la consecuencia de la estimación de la demanda. Por su parte , la STC 119/2001, de 24 de mayo, que resuelve un recurso de amparo contra resolución judicial desestimatoria de recurso contencioso-administrativo deducido frente a desestimación presunta por el Ayuntamiento de Valencia de reclamación de responsabilidad por daños causados por contaminación acústica provocada por establecimientos molestos, aunque acaba desestimando el recurso -y quizás por ello mismo- efectúa los siguientes pronunciamientos:

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1.º Tras recordar, conforme a su propia doctrina, el contenido y alcance de los derechos fundamentales a la integridad física y moral y a la intimidad personal y familiar (con determinación del concepto de domicilio inviolable), señala textualmente que: ".. estos derechos han adquirido también una dimensión positiva en relación con el libre desarrollo de la personalidad, orientada a la plena efectividad de estos derechos fundamentales. En efecto, habida cuenta de que nuestro texto constitucional no consagra derechos meramente teóricos o ilusorios, sino reales y efectivos (STC 12/1994, de 17 de enero), se hace imprescindible asegurar su protección no sólo frente a las injerencias ya mencionadas, sino también frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnológicamente avanzada". 2.º Con entera independencia de las vías que sean procedentes para la tutela de los valores y bienes objetivamente protegidos por la Constitución, en sede de amparo procede y debe asegurarse la garantía efectiva del medio ambiente adecuado, cuando la afección de éste alcance un grado tal que suponga una lesión del contenido constitucionalmente declarado de los derechos fundamentales-libertades públicas antes aludidos. Y ello también con independencia de si dicha lesión trae causa materialmente de un servicio público o incluso de actividades privadas (como en el caso enjuiciado: los ruidos producidos en una zona urbana por establecimientos privados molestos), pues aquélla cabe imputarla siempre al poder público competente por incumplimiento (por acción u omisión) de su deber positivo de garantía de la integridad efectiva de los derechos fundamentales en cuestión. Por lo tanto, y citando literalmente a Parejo Alonso (5), “ en cuanto los derechos fundamentales y, en general, todos los derechos reconocidos por la Constitución no pueden ser ilusorios, estando reconocidos precisamente para ser reales y efectivos, los contenidos ambientales de tales derechos, incluido, en lo que aquí interesa, el derecho reconocido por el art. 45.1 CE, deben ser garantizados por la Administración pública en tanto que poder público; deber de garantía, con el que se corresponde, así, un derecho subjetivo a la prestación efectiva de la misma, tutelado en su caso incluso en vía de amparo (cuando está implicada una lesión relevante de un derecho fundamental comprendido en el art. 53.2 CE). Por eso la lesión (en su caso del contenido de un derecho fundamental susceptible de amparo) puede siempre ser imputada a la Administración pública (aún a título de inactividad), incluso si trae causa materialmente de la actividad de una persona privada o particular. De donde se sigue que, siendo obligatoria la actuación administrativa (razón por la que su inactividad no excusa a la Administración), también lo es como exigencia lógica inexcusable la de su programación legal. Así lo impone el requerimiento de la efectividad de los derechos constitucionales (todos ellos, no sólo, aunque si en primer término, los fundamentales en sentido estricto). Por tanto: la configuración legal de los derechos simplemente enunciados, pero

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no determinados, en el texto constitucional (como sucede con el proclamado en el art. 45.1 CE) ha de decantar, en el contexto del desarrollo constitucional, los contenidos concretos que les sean propios en calidad de verdaderos derechos subjetivos.”

Este derecho subjetivo a la protección medioambiental se tiene por ser ciudadano y por ostentar un interés legítimo en la protección del medio ambiente como resulta de la jurisprudencia citada .

B.- EL CONTROL DE LA INEJECUCIÓN ( ART. 29 )

La segunda modalidad del recurso contra la inactividad, previsto en el artículo 29.2, que combate la inejecución por la Administración de sus propios actos es un aspecto realmente novedoso pues no existía regla alguna al respecto, aunque sí algunas soluciones jurisprudenciales . Porque aquí de lo que se trata es de dar cumplimiento o ejecución a un acto administrativo firme y resulta indiferente la naturaleza formal o material de la actividad necesaria para conseguirlo. Cualquier tipo de inactividad en la ejecución de un acto administrativo es impugnable. Y no parece que exista ningún tipo de limitación subjetiva: es verdad que el precepto señala que este recurso podrán formularlo «los afectados», pero no se refiere a los afectados por el acto; no se refiere a los eventualmente perjudicados (que normalmente no tendrán interés en que la ejecución se produzca) o beneficiados por la decisión administrativa, sino a los afectados por la inactividad o inejecución del acto. Y en esta situación cabe situar a cualquier persona que tenga interés legítimo en él, a cualquier interesado en los términos de los artículos 31 de la Ley 30/1992 y 19 de la Ley 29/1998 (incluidos los ciudadanos que ejercitan una acción pública, obviamente). Por eso esta modalidad de recurso contra la inactividad, que se tramitará por el procedimiento abreviado (art. 78 Ley 29/1998), no está subjetivamente limitada como la anterior.

Como ya dije en otra ocasión ( 6) En cualquiera de las dos modalidades es necesario delimitar o concretar la omisión administrativa contra la que se recurre; el recurrente debe antes acotar formalmente la inactividad administrativa contra la que dirige su acción y que integra el objeto material del proceso.

1.4.1.1.4.1

335


En el primer tipo de recurso, contra la inactividad material, los que tengan derecho a la prestación debida tienen que reclamarla ante la Administración y si transcurridos tres meses no da cumplimiento a lo solicitado ni llega a un acuerdo con ellos podrán deducir el correspondiente recurso contencioso-administrativo (art. 29.1 «in fine» Ley 29/1998).

Y en el segundo tipo de recurso, contra el incumplimiento o inejecución por la Administración de sus propios actos, el trámite es idéntico aunque reducido ahora al plazo de un mes y excluida la posibilidad de alcanzar un acuerdo con los interesados. En tanto no se destruya esta presunción el acto administrativo es un acto obligatorio que vincula por igual a la Administración y a su destinatario. Como el particular, la Administración está obligada a respetar y cumplir los actos administrativos y no puede disponer de ellos salvo que proceda a la revisión de oficio siguiendo el procedimiento establecido (arts. 102 y ss. LRJ-PAC).

Pero ¿ que se puede pedir a los tribunales por este tipo de procesos?

En estos casos, como se comprende, el recurrente puede interesar que se declare no conforme a Derecho la conducta pasiva de la Administración, pero carece de sentido cualquier pretensión anulatoria porque no existe acto alguno que anular. Lo que puede pretender, en cambio, es una condena de obrar (de dar o hacer algo) según lo que prevé el artículo 32 LJCA: «podrá pretender del órgano jurisdiccional que condene a la Administración al cumplimiento de sus obligaciones en los concretos términos en que estén establecidas».

Frente a la falta de actividad material de la Administración, no puede pedirse al juzgador mucho más de lo que podía pretenderse y otorgarse estando vigente la anterior norma procesal. En efecto, el artículo 32.1 LJCA dice que podrá pretenderse que se «condene a la Administración al cumplimiento de sus obligaciones en los concretos términos en que estén establecidas» cuando el recurso se dirija contra la inactividad «conforme lo dispuesto en el artículo 29». Un precepto que se refiere al incumplimiento de una obligación de «realizar una prestación concreta ere favor de una o varias personas determinadas» (ap. 1°-) y a la ejecución de actos firmes (ap. 2°-).

Pues bien, en el primer caso la condena sólo puede referirse a una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas, lo que necesariamente presupone la existencia de una situación jurídica individualizada. Esto es, la condena prevista en el artículo 32.1 LJCA no es otra cosa que la medida que satisface la pretensión de reconocimiento de una situación jurídica individualizada, en los mismos términos que podía dictarse condena con el derogado artículo 42 de la ley de 1956. Una conclusión que parece incluso confirmada por la sistemática empleada en el artículo 71 LJCA. Este regula el contenido de la sentencia estimatoria del recurso contencioso-administrativo señalando su letra b) que «si se hubiere pretendido el reconocimiento y restablecimiento de una situación jurídica individualizada, reconocerá dicha situación jurídica y adoptará cuantas medidas sean

336


necesarias para el pleno restablecimiento de la misma»; y luego, en su letra c) añade que «si la medida consistiera en la emisión de un acto o en la práctica de una actuación jurídicamente obligatoria, la sentencia podrá establecer plazo para que se cumpla el fallo».

Sólo en el segundo caso, recurso para la ejecución de actos firmes, parece que la pretensión de condena cobra autonomía y se desvincula o independiza del reconocimiento de una situación jurídica individualizada. La ejecución del acto firme puede reclamarla judicialmente cualquier persona que tenga interés legítimo en él, cualquier interesado en los términos de los artículos 31 LRJ-PAC y 19 LJCA (incluidos los ciudadanos que ejercitan una acción vecinal o popular, si se da el caso).

En cualquier caso las dos modalidades procesales nos llevan a un contenido de sentencia que obligan a la Administración bien a actuar en defensa del medio ambiente, cuando se invoque una norma concreta, bien a ejecutar su propia decisión de protección ambiental cuando razones de indolencia administrativa estén impidiendo la eficacia real de la decisión impuesta. Recuérdese en este último caso la condena al Reino de España por no realizar los controles a la incineradora construida en la Isla de la Palma, sentencia que se ha citado anteriormente. También nos serviría para construir esta técnica de protección preventiva los razonamientos de la sentencia del Tribunal Supremo sobre el principio de proporcionalidad en la reacción administrativa en el supuesto tratado en la sentencia 15 marzo 2002. En cualquier caso siempre el debate tendría que resolverse atendiendo a la jurisprudencia medioambiental comunitaria y de aplicación del Convenio Europeo de Derechos Humanos que, convenientemente interpretada por el contenido al derecho contemplado del artículo 45 de la Constitución, nos llevaría a una interpretación amplia de la pretensión ejercida a través de estas modalidades procesales. Una de las cuales lleva aparejada una especialísima medida cautelar de carácter preventivo regulada del artículo 136 de la ley jurisdiccional que permite la adopción de la medida solicitada como regla general y no como mera que excepción. La utilización simultánea de medida cautelar asociada a este tipo de procedimiento y la interposición del mismo procedimiento pueden ofrecer a la protección ambiental una herramienta procesal más para la preservación del bien jurídico digno de protección, sin necesidad de que se haya producido fatalmente la lesión al mismo. Sólo la experiencia demostrará si estas medidas servirán al fin pretendido.1.4.1.1.5

1.4.1.1.6 BIBLIOGRAFÍA UTILIZADA

(1)Vercher Noguera, Antonio “EL MEDIO AMBIENTE EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD EUROPEA”. CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL(2) Sarmiento Ramírez-Escudero, Daniel. “RESPONSABILIDAD DE LOS TRIBUNALES NACIONALES Y DERECHO COMUNITARIO. La

337


responsabilidad de los Estados miembros por infracción del Derecho comunitario en vía judicial, a partir de la sentencia Köbler (C-224/01) del Tribunal de Justicia” ( 3 ) Op.cit.( 4 ) Op.cit(5) Parejo Alfonso, Luciano. “ El Derecho al Medio Ambiente y la actuación de la AdministraciónPública”. CUADERNOS DE DERECHO JUDICIAL. Consejo General del Poder Judicial (6) García Bernaldo de Quirós. Joaquín. “ Las competencias autonómicas sobre el medio ambiente y su problemática en los Tribunales Superiores de Justicia “. CUADERNOS DE DERECHO JUDICIAL . Consejo General del Poder Judicial , XII-2001.

(Volver al inicio)

Decimotercera Ponencia: La conexión con la normas administrativas de los

delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente.

Ponente: Ilmo. Sr. D. Eduardo Hinojosa Martínez. Magistrado de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga.

1. Indicación previa

La reacción jurídica frente a los denominados riesgos del desarrollo

(noción que se debe a U. BECK -1998-), incidentes por lo común sobre bienes

jurídicos que, como el medio ambiente, pertenecen a colectividades más o

menos indeterminadas y son difícilmente reparables, se produce de ordinario

mediante la criminalización, en mayor o menor medida, de las conductas que

los causan, alternativa que, sin embargo, no deja de ofrecer inconvenientes, el

primero y más importante, relacionado con la difícil obtención por el esa vía de

la consecución de la finalidad reparadora, ordenada incluso por la Constitución

Española (artículo 45).

La dificultad del instrumento penal se acentúa en función de la oscuridad

que presenta el concepto del bien jurídico protegido, es decir, el medio

ambiente (“..el equilibrio de los sistemas naturales..”, según aquel precepto

338


constitucional), concepto ciertamente difuso que, como puso de manifiesto A.

PÉREZ MORENO (1983), no sólo constituye “..un concepto jurídico

indeterminado..” sino que integra también “..un objeto jurídico indeterminado..”.

Según ha afirmado F. LÓPEZ MENUDO (1994) “..el enorme cúmulo de

posiciones doctrinales al respecto descansan en buena medida, más que en

bases jurídicas consistentes, en puras opiniones o propuestas de lege ferenda

sobre algo tan difícil de delimitar como lo es esta idea de "medio ambiente", tan

profusamente utilizada por todos, juristas y no juristas, como imprecisa y

rebelde a una definición que la haga útil para el derecho..”. Por ello, concluye L.

RODRÍGUEZ RAMOS (2003), la evidente imprecisión del concepto hará más

numerosas las opciones interpretativas tendentes a la atipicidad de las

conductas, obedeciendo así a “..los tradicionales criterios interpretativos

derivados tanto del principio general de legalidad en la genérica limitación de

derechos (artículo 9.3 CE), como del circunscrito a los delitos (artículo 25.1 CE,

4.2 CC y 4.1 del Código Penal): in dubio pro libertas; favorabilia sunt

amplianda, odiosa sunt restringenda, etc..”.

Todo ello, además, trata de obtenerse acudiendo al establecimiento de

tipos penales de riesgo, con los inconvenientes que, a su vez, este mecanismo

presenta. Como se ha ocupado de denunciar L. RODRÍGUEZ RAMOS (2003),

todos estos elementos confluyen precisamente en el delito de contaminación

tipificado por el artículo 325 del Código Penal, con el cual, frente a la

acreditación de la concurrencia de peligro real, exigida por el tipo del artículo

347.bis del Código anterior (introducido con la reforma de 1983), se castigan

acciones peligrosas (de vertido prohibido) para cuya tipicidad basta la

constatación de su realización “..sin que resulte relevante por ello la prueba de

causalidad respecto del peligro concreto creado ni la cantidad de tóxico

finalmente presente en los acuíferos contaminados..” (según ha precisado la

Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2002, casación 926/2001,

citada por el autor).

2. Norma penal en blanco

Finalmente, en este tipo de categorías delictivas destaca la utilización de

normas penales en blanco, dirigidas a sobreproteger sectores jurídicos que ya

339


se encuentran regidos por otras normas, y que convierten la regulación penal

en accesoria o secundaria respecto de otros sectores normativos.

Así sucede, en efecto con el tipo básico del delito ecológico contenido en

el artículo 325 del Código Penal, según el cual será castigado (..) el que,

contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras

del medio ambiente, provoque o realice directa o indirectamente emisiones,

vertidos, radiaciones, extracciones o excavaciones, aterramientos, ruidos,

vibraciones, inyecciones o depósitos, en la atmósfera, el suelo, el subsuelo, o

las aguas terrestres, marítimas o subterráneas, con incidencia, incluso, en los

espacios transfronterizos, así como las captaciones de aguas que puedan

perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales..”.

De mismo modo, el artículo 333 del Código Penal castiga la introducción

o liberación de especies de flora o fauna no autóctona, de modo que perjudique

el equilibrio biológico, contraviniendo las leyes o disposiciones de carácter

general protectoras de las especies de flora o fauna, al igual que ocurre con el

tipo del artículo 334 del Código, que tipifica la caza o pesca de especies

amenazadas y la realización de actividades que impidan o dificulten su

reproducción o migración, contraviniendo las leyes o disposiciones de carácter

general protectoras de las especies de fauna silvestre.

En estos casos puede hablarse de dependencia del Derecho Penal

respecto del Administrativo, aunque dicha dependencia debe calificarse al

mismo tiempo de relativa (N. J. MATA BARRANCO –2005-), por cuanto que si

bien es cierto que la norma penal acude a la medioambiental para tipificar la

conducta a castigar, con ello se trata de proteger directamente el bien jurídico

amparado, en este caso el medio ambiente, no de castigar el incumplimiento de

las normas administrativas, aunque para ello se acuda a un elemento

normativo del tipo, que no es otro que la infracción administrativa.

La Sala Segunda del Tribunal Supremo ha proclamado en un principio

aquel carácter accesorio o subsidiario de la protección penal del medio

ambiente respecto a la tutela dispensada por el Derecho Administrativo sobre

la base de la inexistencia de infracción administrativa si no existe infracción

penal. Así, la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo1 de marzo

de 1992, afirma que “..el Derecho Penal a virtud del principio de intervención

mínima actúa de forma accesoria y subsidiaria del Derecho Administrativo, más

340


en una materia como ésta tan sujeta a una compleja protección de este

ordenamiento, lo que supone la previa infracción de normas administrativas

antes de dar paso a la sanción penal que, por otra parte, supone atentados

medio ambientales de cierta gravedad..”.

Sin embargo (como destaca A. FERNÁNDEZ VÁZQUEZ –4620, 2005-),

más recientemente la misma Sala ha matizado esa posición defensora del

citado carácter subsidiario del Derecho penal respecto al Administrativo en la

protección medio ambiental y ha puesto de manifiesto que esa supuesta

accesoriedad tiene que ser tomada con reservas destacando que la

intervención del Derecho Penal en la protección del medio ambiente, y

relativizando la incidencia del principio de intervención mínima. En efecto,

según la Sentencia de 30 de enero de 2002, “..el medio ambiente que se puede

considerar adecuado es un valor de rango constitucional puesto que el derecho

a disfrutarlo y el deber de conservarlo aparecen proclamados en el artículo 45.1

de la norma fundamental. La importancia de este valor aconseja no recurrir con

demasiada facilidad al principio de «intervención mínima» cuando se trata de

defenderlo mediante la imposición de las sanciones legalmente previstas a los

que lo violan. El citado artículo 45 CE, en su tercer párrafo, proporciona una

pauta a seguir en este sentido al prever que la ley establecerá sanciones

penales o, en su caso, administrativas para los que violen el medio ambiente.

Debe tomarse, en consecuencia, con ciertas reservas la afirmación -deslizada

ocasionalmente en alguna resolución de esta misma Sala- de que el derecho

penal actúa, en la protección penal del medio ambiente, de forma accesoria y

subsidiaria con respecto al derecho administrativo. Una cosa es que la

realización del delito contra el medio ambiente presuponga que sea grave el

peligro para la salud de la personas o el perjuicio en las condiciones de la vida

animal o vegetal derivados de la acción típica y otra, completamente distinta y

no acorde con la relevancia del bien jurídico protegido, es que la interpretación

del artículo 347 bis del Código Penal de 1973 y de los preceptos que lo han

sustituido y ampliado en el capítulo III del título XVI del Código Penal de 1995

haya de hacerse sistemáticamente bajo la inspiración prioritaria del principio de

intervención mínima..”

Por lo demás, en el plano de las relaciones entre Ley Orgánica y el resto

de las normas, la remisión normativa que hace la ley penal en blanco no

341


plantea específicos problemas de constitucionalidad, ya que como declaraba la

Sentencia constitucional 127/1990 en relación con el precedente de aquellos

preceptos en el Código Penal de 1973, “..el artículo 347 bis del Código Penal

(..), reúne los requisitos de lex praevia, certa y scripta exigido

constitucionalmente, puesto que formula una remisión expresa y completa a

normas específicas y define el núcleo esencial de la conducta prohibida

(provocar o realizar emisiones o vertidos que pongan en peligro grave la salud

o puedan perjudicar gravemente las condiciones de la vida animal, etc.)

remitiéndose solamente para completar el tipo a una circunstancia, o sea, la de

que aquellos actos se realicen contraviniendo leyes o reglamentos protectores

del medio ambiente, con lo cual queda definido asimismo de modo suficiente

este elemento, consistente en una infracción administrativa de normas que

tengan aquella finalidad..”.

Pues bien, el empleo de este tipo de normas en el concreto ámbito

medioambiental da lugar a un buen número de problemas, de los que se

ocuparán las siguientes líneas, en las que, fundamentalmente, tratarán de

delimitarse las características que asumen las normas administrativas de

complemento o relleno de la penal.

3. Características de la norma de complemento

3. 1. Debe tratarse de una norma

De entrada, se trataría de normas, es decir, de leyes o de normas

inferiores y complementarias de la Ley, esto es, de reglamentos o

disposiciones de carácter general, que como tal se integran en el

Ordenamiento jurídico y lo innovan, lo que, como es bien sabido, excluye de su

concepto a los actos administrativos generales, como elementos ordenados por

aquél, que se limitan a aplicar la norma en un supuesto dado (E. GARCÍA DE

ENTERRÍA CARANDE y T. R. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ –1986, I, 189-).

Ejemplos de actos generales, no equiparables a reglamentos los hallamos en

las circulares o instrucciones de servicio que no tienen dicha naturaleza (Autos

del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2000 –recurso de queja 1016/1999- o

de 12 de julio de 1999 –casación 6753/1998-), o en las convocatorias de

342


procedimientos de concurrencia competitiva, que también pueden observarse

en este contexto, por ejemplo, en el caso de concursos públicos para

aprovechamiento cinegético de zonas de caza controlada (artículo 45 de la Ley

andaluza 8/2003, de 28 de octubre, de la flora y la fauna silvestres).

Entre aquellas normas se encuentran los instrumentos de planificación,

de indudable naturaleza normativa, que en el sector de la ordenación territorial

en Andalucía se concretan en el Plan de Ordenación del Territorio de Andalucía

y en los Planes de Ordenación del Territorio de Ámbito Subregional

contemplados en la Ley 1/1994, de 11 de enero, que pueden contener

determinaciones relacionadas con la protección del medio ambiente.

La misma calificación normativa merecen los planes de ordenación

urbanística, cuya naturaleza normativa no se cuestiona respecto de los de

alcance general, es decir, los Planes Generales de Ordenación o las Normas

Complementarias o Subsidiarias de Planeamiento (Sentencias del Tribunal

Supremo de 6 de mayo de 1997 –recurso de apelación 11943/1991- y de 20 de

mayo y de 22 de junio de 1999 -recursos de casación 3150/1993 y

3982/1993-), o respecto de los de desarrollo, como, por ejemplo, con los

Estudios de Detalle (Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 1996 -

apelación 1035/1992- y de 16 de octubre de 2002 –casación 10875/1998).

También se atribuye esta naturaleza a los proyectos de urbanización

(Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de abril de 1995; apelación 1964/1991),

aunque no a los catálogos urbanísticos, de carácter meramente

complementario de los planes en cuanto limitados a relacionar los bienes

concretos que deban ser objeto de conservación o mejora de acuerdo con las

determinaciones del planeamiento (así lo dijo, por ejemplo, la Sentencia del

Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1988). Lo mismo puede decirse de los

convenios urbanísticos, incluidos los denominados “de planeamiento”, que

tienen por objeto la preparación de la modificación del planeamiento en vigor,

pero que “..como tal simple convenio no integra la figura de una disposición de

carácter general, de la que, por el contrario, si participa la naturaleza de la

normativa del planeamiento derivado de ese Convenio..” (Sentencia de 3 de

febrero de 2003; casación 6134/1999).

De todas formas, en la situación actual, en que la determinación de las

diversas figuras de planeamiento es cuestión plenamente reconocida como de

343

http://www.juntadeandalucia.es/medioambiente/site/web/vgn-ext-templating/v/index.jsp?vgnextchannel=3259b19c7acf2010VgnVCM1000001625e50aRCRD&vgnextoid=23947ac5d1405110VgnVCM1000000624e50aRCRD



competencia exclusiva autonómica (entre otras, STC 164/2001), y sobre la que,

por tanto, las Comunidades Autónomas pueden introducir cualesquiera

peculiaridades, habrá que estar a la regulación particular de cada instrumento

para determinar si realmente encierra o no una verdadera norma, lo que, por

tanto, exigirá acudir a los criterios generales y a los particulares que en este

ámbito urbanístico han venido guiando la resolución de la cuestión, debiendo

tenerse presente en último extremo que dicha determinación no se identifica

plenamente con la que se dirige a posibilitar su impugnación indirecta,

posibilidad esta que si bien viene admitiéndose como regla cuando se trata de

productos reglamentarios, se extiende también, en virtud de otras razones,

conectadas esencialmente con la necesidad de hacer real la tutela judicial

efectiva de los derechos e intereses en presencia, a otros instrumentos o

actuaciones de alcance general que no participan de dicha naturaleza

reglamentaria (como sucede, según se ha dicho, con los acuerdos de

suspensión de otorgamiento de licencias).

En el ámbito específicamente ambiental destacan los Planes de

Ordenación de los Recursos Naturales regulados en la Ley 4/1989, de 27 de

marzo, de Conservación de los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna

Silvestres, cuya extensión territorial no necesariamente tienen que coincidir

con la de aquellos espacios, aunque la declaración de Parques y Reservas

deban venir acompañadas de aquellos Planes en la forma que se dirá.

Las finalidades de los Planes de Ordenación de Recursos Naturales son

las de señalar el estado de conservación de los recursos y ecosistemas en el

ámbito territorial de que se trate, determinar las limitaciones que deban

establecerse a la vista del estado de conservación, señalar los regímenes de

protección que procedan, promover la aplicación de medidas de conservación,

restauración y mejora de los recursos naturales que lo precisen y formular los

criterios orientadores de las políticas sectoriales y ordenadores de las

actividades económicas y sociales, públicas y privadas, para que sean

compatibles con las exigencias señaladas (artículo 4.3 Ley 4/1989).

Particular interés presentan las relaciones entre la declaración del

espacio natural y la aprobación del respectivo plan ambiental, aspecto al que

se refiere el artículo 15 de la Ley 4/1989 al establecer que la declaración de los

parques y reservas naturales exigirá la previa elaboración y aprobación del

344


correspondiente plan de ordenación de la zona, admitiendo no obstante de

manera excepcional la declaración de tales espacios sin la previa aprobación

del plan de ordenación de los recursos naturales, cuando existan razones que

los justifiquen y que se hagan constar expresamente en la norma que los

declare. Para este caso la Ley establece que el plan de ordenación deberá

tramitarse en el plazo de un año a partir de aquella declaración. A los efectos

de la inobservancia de esta previsión se ha referido la Sentencia del Tribunal

Supremo (Sala 3.ª) de 5 de abril de 2006 (casación 373/2003) concluyendo en

que de producirse la declaración del espacio por la Administración el transcurso

del plazo del año sin la tramitación del plan de ordenación deja sin efecto la

declaración, con la consiguiente nulidad de la aprobación de dicho plan,

entendiendo por el contrario que en caso de declaración por Ley del parque o

la reserva, el transcurso del plazo sólo produce la cesación temporal de los

efectos de la declaración, que renacen una vez aprobado el plan de

ordenación.

La Ley ha establecido la vinculatoriedad de la planificación territorial y

urbanística respecto de los planes de ordenación de los recursos naturales

(artículo 5 Ley 4/1989), lo que, en principio, parece colisionar con la

consideración de estos planes por la Ley andaluza 1/1994 como planes como

de incidencia sobre el territorio (apartado I.13 del Anexo) y con la regla de su

sometimiento a lo dispuesto por la planificación territorial (artículos 22 y 23),

contradicción que podría salvarse atendiendo lo establecido por la propia Ley

andaluza al someter los planes de incidencia territorial a su legislación

específica (artículos 17.1 y 18.1), que, por lo tanto, también en cuanto a la

subordinación del planeamiento territorial por el medioambiental, prevalecerá

sobre aquella regla general inversa.

Por su parte, la Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes, regula en

su artículo 31 los planes de ordenación de los recursos forestales, como

instrumentos de planificación forestal, estableciendo que cuando exista un plan

de ordenación de recursos naturales de conformidad con la Ley 4/1989, u otro

plan equivalente de acuerdo con la normativa autonómica, que abarque el

mismo territorio forestal que el delimitado según el apartado 5, estos planes

podrán tener el carácter de planes de ordenación forestal siempre y cuando

345


cuenten con el informe favorable del órgano forestal, si éste es distinto del

competente para la aprobación del plan de ordenación de recursos naturales.

También la Ley andaluza 8/2003, de 28 de octubre, de la flora y la fauna

silvestres, se refiere en su artículo 36 a los planes andaluces de caza y de

pesca continental, con finalidad de diagnóstico y gestión de las actividades de

caza y pesca continental, a fin de mantener información completa de las

poblaciones, capturas y evolución genética de las especies autorizadas, así

como de diseñar hábitats homogéneos para su gestión, y en los que se

incluirán expresamente previsiones sobre su incidencia en la actividad

económica y su repercusión en la conservación de la naturaleza. El primero de

aquellos planes ha sido aprobado por Decreto 232/2007, de 31 de julio.

3. 2. Norma protectora del medio ambiente.

Importantes son las dificultades que presenta la determinación del objeto

de la norma complementaria, y que derivan de la ya comentada oscuridad del

concepto de medio ambiente, que además de ser polifacético, en cuanto

referente a los diversos recursos naturales, es decir, al agua, el aire y el suelo,

puede ser conceptuado bajo variadas perspectivas, bien de manera amplia,

incluyendo cualquier aspecto que pueda influir sobre la vida del hombre (como

los estéticos o educacionales), o con alcance limitado a los que guardan

relación directa con los elementos indispensables para la vida (como la salud

de las personas); el medio ambiente puede también ser considerado desde un

punto de vista antropocéntrico, por su conexión o incidencia sobre el hombre, o

desde una perspectiva ecocéntrica, nucleada en torno a la protección de los

recursos naturales, posición esta última a la que, a tenor de lo establecido por

el artículo 45 CE, parece que debe inclinarse cualquier resultado interpretativo

(en este sentido se expresa J. C. SESSANO GOENAGA –2002-).

El medio ambiente es también concepto evolutivo, que se inserta hoy en

la formulación del principio de desarrollo sostenible, definido ya en la

Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano

de Estocolmo de 1972, como “..aquel que es capaz de cubrir las necesidades

del presente sin comprometer las posibilidades de las futuras generaciones

para satisfacer sus propias necesidades..”, concepto que se reiteró en la

346




Declaración sobre Medio Ambiente y Desarrollo de 14 de junio de 1992, y que,

como señala J. C. ALLI ARANGUREN (2006), se revisó más adelante en

atención a los cambios socioeconómicos, la sensibilidad social, los nuevos

valores y el fracaso de las medidas adoptadas, encuadrando los sistemas

medioambiental, económico y social en un marco cambiante. Se arguye así la

necesidad de un crecimiento sistémico y respetuoso con el medio ambiente,

que favorezca el progreso social y distribuya el crecimiento económico por

medio de una política social que, lo mismo que la ambiental, sean eficaces en

sus objetivos y en lo económico. El principio evoluciona de esa forma a un

nuevo concepto global e integral, la sostenibilidad o sustentabilidad, que integra

un estadio de la conciencia y actividad humanas implicadas en las relaciones

interpersonales, sociales, políticas y económicas con la naturaleza. En esta

visión se enmarca la denominada Estrategia de la Unión Europea a favor del

desarrollo sostenible contenida en la Comunicación de la Comisión de 15 de

mayo de 2001 [COM(2001) 264], dirigida a establecer un marco político para

permitir el desarrollo sostenible.

El artículo 2.2 de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo, se refiere a

este concepto de sostenibilidad, estableciendo que en virtud del principio de

desarrollo sostenible las políticas públicas sobre uso del suelo deben propiciar

el uso racional de los recursos naturales armonizando los requerimientos de la

economía, el empleo, la cohesión social, la igualdad de trato y de

oportunidades entre mujeres y hombres, la salud y la seguridad de las

personas y la protección del medio ambiente, contribuyendo a la prevención y

reducción de la contaminación, y procurando en particular la eficacia de las

medidas de conservación y mejora de la naturaleza, la flora y la fauna y de la

protección del patrimonio cultural y del paisaje, la protección, adecuada a su

carácter, del medio rural y la preservación de los valores del suelo innecesario

o inidóneo para atender las necesidades de transformación urbanística, y un

medio urbano en el que la ocupación del suelo sea eficiente, que esté

suficientemente dotado por las infraestructuras y los servicios que le son

propios y en el que los usos se combinen de forma funcional y se implanten

efectivamente, cuando cumplan una función social. Añade la Ley que la

persecución de estos fines se adaptará a las peculiaridades que resulten del

modelo territorial adoptado en cada caso por los poderes públicos competentes

347


en materia de ordenación territorial y urbanística. En la misma línea se sitúa el

artículo 15 de la Ley, sobre evaluación y seguimiento de la sostenibilidad del

desarrollo urbano, que contempla básicamente la denominada evaluación

ambiental estratégica de planes y programas de ordenación del territorio y

urbanística, ya prevista y regulada con carácter general por la Ley 9/2006, de

28 de abril, sobre evaluación de los efectos de determinados planes y

programas, previendo asimismo la incorporación a su procedimiento de

elaboración de los informes que sean preceptivos en materia hidrológica, de

costas, carreteras e infraestructuras.

Ya la Ley andaluza 7/2002 declaraba en su Exposición de Motivos

(apartado II.2) como uno de sus objetivos el de la “..apuesta por el desarrollo

sostenible..”, incluyendo en su artículo 3 incluía entre sus fines específicos de

la actividad urbanística el de “..conseguir un desarrollo sostenible y

cohesionado de las ciudades y del territorio en términos sociales, culturales,

económicos y ambientales, con el objetivo fundamental de mantener y mejorar

las condiciones de calidad de vida en Andalucía. El principio se particulariza en

otros preceptos de la citada Ley, como en sus artículos 12.3, 46.1.k) y 47.c),

habiendo sido recogido por la reciente Ley 7/2007, de 9 de julio, de Gestión

Integrada de la Calidad Ambiental de Andalucía (Boletín Oficinal de la Junta de

Andalucía de 20 de julio), cuyos artículos 36 y siguientes regulan la evaluación

ambiental de planes y programas. Asimismo en el Estatuto de Autonomía

reformado recoge profusamente el principio [artículos 10.3.5, 28, 37.1, 48.3.a),

56.1.a), 57.3, 157.3.1, 196, 197 y 202], contemplándolo incluso como rector del

uso del suelo (artículo 203.1).

3. 3. Inserción de la norma en el Derecho administrativo

La norma penal no restringe el ámbito de la de complemento, por lo que,

en principio, sería posible pensar en la infracción de normas civiles o

mercantiles protectoras del medio ambiente, como sustento del castigo penal.

Sin embargo, teniendo en cuenta la naturaleza del objeto a proteger, que recae

sobre titularidades públicas o, en la mayor parte de los casos, sobre bienes

colectivos o difusos, lo natural es que la norma que lo regula se enmarque en el

seno del Derecho Administrativo, es decir, de aquel sector del Ordenamiento

348


que se ocupa de regular las relaciones en que típicamente interviene la

Administración Pública, a quien se asigna la tutela administrativa de aquellos

bienes.

Por otro lado, el carácter administrativo de tales normas lleva consigo su

diversa procedencia en atención a la multiplicidad de fuentes subjetivas del

Derecho Administrativo, derivada a su vez de la pluralidad de Administraciones

públicas con potestad normativa creadora, lo que, a su vez, determina la

existencia de ordenamientos separados que, por lo tanto, se rigen entre sí no

sólo por el principio de jerarquía sino también por el de separación o

competencia, con la consiguiente complejidad de las relaciones internormativas

presentes, ordenadas en varios niveles jerárquicos, uno primero integrado por

la Constitución y las normas internacionales y europeas, el segundo que

comprende las Leyes estatales y autonómicas, y otro tercero que abarca los

reglamentos estatales, autonómicos y locales. Estas relaciones se establecen

también entre los dos bloques competenciales internos, estatal y autonómicos,

entre los que no funciona el principio de jerarquía.

3. 4. Norma no sancionadora

La Ley penal requiere que la conducta típica se realice con infracción de

las normas protectoras del medio ambiente, pero no que esa infracción esté

castigada en sede administrativa. De hecho, esta falta de castigo no es extraña

y puede deberse, ante todo, a razones ordinarias o queridas por la norma, ya

que, aun cuando no sea lo común, la reacción administrativa al incumplimiento

de las normas de este origen no siempre es la sanción, es decir, el castigo,

sino que pueden ponerse en juego otros medios de reacción como la

reposición de la situación alterada o la sustitución administrativa del

incumplimiento. En algunos sectores, el castigo se excluye expresamente

cuando es la propia Administración la que incumple, como sucede en materia

de prevención de riesgos laborales (artículo 45.1 de la Ley 31/1995, de 8 de

noviembre) o de ordenación urbanística (artículo 193.4 de la Ley andaluza

7/2002).

En otros casos el castigo administrativo se ve impedido por razones no

queridas por los poderes públicos, lo que no es de extrañar en el ámbito

349


sancionador, donde los estrechos límites a que se somete, puede excluir su

aplicación de manera inadvertida o indeseada.

Así ha ocurrido en Andalucía, en algunos ámbitos y, concretamente, en

los conectados con la Ley 4/1989 de Espacios naturales protegidos, que al

tratarse de una norma básica no ofrece una completa regulación de sus

aspectos sancionadores, al requerir el desarrollo normativo autonómico, lo que

ha determinado, de un lado, que el Tribunal Constitucional no considere

inconstitucionales por insuficientes las previsiones de su artículo 39 (STC

102/95), a pesar de la genérica clasificación de sanciones que contiene,

limitada a establecer que las infracciones “..serán calificadas de leves, menos

graves, graves y muy graves, atendiendo a su repercusión, a su trascendencia

por lo que respecta a la seguridad de las personas y bienes y a las

circunstancias del responsable, su grado de malicia. participación y beneficio

obtenido, así como a la irreversibilidad del daño o deterioro producido en la

calidad del recurso o del bien protegido..”. La constitucionalidad de esta norma

se salvó en atención al carácter básico del precepto y a su necesario desarrollo

autonómico, que habría de precisar el contenido último de la norma

sancionadora. Pero al mismo tiempo y por idéntica razón esa norma básica se

consideró insuficiente para imponer el castigo en aquellas Comunidades

Autónomas (como Andalucía) que no habían desarrollado sus determinaciones.

En efecto, así lo hizo la STC 100/2003 al declarar que “..la graduación de las

sanciones o calificación ad hoc de las infracciones no resulta acorde con el

principio de taxatividad en cuanto que no garantiza mínimamente la seguridad

jurídica de los ciudadanos, quienes ignoran las consecuencias que han de

seguirse de la realización de una conducta genéricamente tipificada como

infracción administrativa”. Decía la Sentencia que “..el precepto legal que nos

ocupa remite a un momento posterior la concreta calificación de las

infracciones. Ahora bien, esa remisión no necesariamente ha de entenderse

hecha al momento de aplicación del mismo, sino que requiere la intermediación

de una norma tipificante posterior, en la que se proceda a una precisa

determinación de la correspondencia entre infracciones y sanciones. No es

éste el momento oportuno para avanzar el rango de esa norma, ni, por

consiguiente, la instancia que debe aprobarla, habida cuenta de que el artículo

38 LCEN tiene la condición de legislación básica y de que la Comunidad

350


Autónoma de Andalucía dispone de títulos competenciales que le habilitan para

su desarrollo normativo (v.gr. art. 15.1.7 de su Estatuto de Autonomía). Lo que

interesa destacar en estos instantes es que de la lectura del artículo 39.1 LCEN

se deduce que la función de calificación de las infracciones se difiere a un

posterior desarrollo normativo, sin el cual no es posible proceder a una

aplicación directa e inmediata de la Ley, cuyo carácter incompleto en este

punto ya ha sido señalado. En consecuencia, hemos de convenir en que la

sanción impuesta al demandante de amparo vulneró su derecho fundamental a

la legalidad sancionadora (artículo 25.1 CE), sin que sea preciso el

planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad en relación con el artículo

39.1 LCEN..”. Esta doctrina ha sido reiterada en las SSTC 210/2005, 98/2006,

187/2006 y 252/2006.

Lo mismo ha ocurrido en materia de pesca en aguas interiores como

consecuencia de la derogación por la Ley estatal 14/1998, de 1 de junio

(posteriormente derogada por la Ley 3/2001, de 26 de marzo), de la Ley

anterior 53/1982, de 13 de julio. Al margen de la legalidad constitucional de

esta operación derogatoria, que nadie cuestionó a pesar de que en ese

momento el Estado ya no tenía competencia en materia de pesca en aguas

interiores [en este sentido, STC 61/1997, FJ 12.d)], sólo en aguas exteriores, lo

cierto es que la base normativa sancionadora autonómica había desaparecido,

siendo más que cuestionable que la sanción por pesca en aguas interiores

pudiera basarse en la norma estatal reguladora en exclusiva de la pesca sobre

aguas exteriores. La propia naturaleza del Derecho punitivo del Estado (artículo

4.2 CC) rechaza la aplicación del Derecho estatal con esa extensión en virtud

de la cláusula constitucional de supletoriedad (ex artículo 149.3 CE), de natural

aplicación en el seno de las relaciones de concurrencia normativa (bases-

desarrollo) o de sucesión de ordenamientos (del autonómico por el estatal

preexistente), entre otras, pero que, al menos en este ámbito sancionador, no

puede servir para extender la legislación punitiva propia de unas materias o

sectores materiales a otros distintos.

Algo parecido ha ocurrido también en Andalucía en materia de puertos

deportivos, regulados por la Ley de 2 de noviembre de 1988, de Puertos

Deportivos de Andalucía, sin contener previsión alguna sobre infracciones o

sanciones, y que tampoco puede ser completada en este aspecto por la Ley

351


27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado, al no ser una Ley general

de Puertos sino una Ley para los puertos que sean de competencia de la

Administración General del Estado y cuya finalidad en materia sancionadora es

establecer el régimen de infracciones y sanciones de aplicación al ámbito de la

marina mercante y en el portuario de competencia estatal. La legislación estatal

preexistente sobre la materia, sí aplicable supletoriamente (ex artículo 149.3

CE), podría encontrarse en la Ley 55/1969, de 26 de abril, sobre Puertos

Deportivos, si no fuera porque, precisamente, fue derogada por la Ley de

Puertos de 1992 [disposición derogatoria única, apartado o)].

4. El origen de la norma

4. 1. Protección europea

4. 1. 1 Política ambiental comunitaria

La preocupación de las instituciones europeas por la protección del

medio ambiente encuentra sus inicios en la conferencia de Jefes de Estado y

de Gobierno de Estocolmo de 1972, en la que se consideró que la adopción de

una política comunitaria en materia ambiental resultaba esencial para el futuro

europeo en su conjunto, comenzando a desarrollarse desde entonces tres

programas de acción comunitaria: los dos primeros, de 1973 y 1977, sobre

contaminación y gestión de residuos, y el tercero, de 1983, sobre el

establecimiento de una estrategia preventiva y global para la protección del

medio ambiente y de sus recursos (que dio lugar, por ejemplo, a la Directiva

85/337/CEE sobre Evaluación de Impacto Ambiental).

El Tratado de la Unión Europea de 1992, estableció la existencia de una

política común en materia medioambiental, dando paso con el Tratado de

Ámsterdam de 1997 al desarrollo sostenible como, según se ha visto, aquel

que satisface las necesidades actuales sin comprometer la capacidad de las

generaciones futuras de satisfacer las suyas, y al establecimiento como bases

de la política de la Comunidad en materia ambiental de los principios de cautela

y acción preventiva y del principio quien contamina paga.

352


El proyecto de Tratado por el que se establece una Constitución para

Europa también contiene referencias expresas a la protección del medio

ambiente, que, finalmente, ha quedado consagrado como susceptible de ser

protegido por la Unión mediante normas de alcance penal. En efecto, así ha

terminado proclamándolo el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas

en su Sentencia de 13 de septiembre de 2005, al resolver el recurso de

anulación (asunto C-176/03) interpuesto por la Comisión contra el Consejo

frente a la Decisión Marco 2003/80/JAI, de 27 de enero de 2003, por la que,

entre otras cosas, se establecía un nivel mínimo de castigo para determinadas

conductas o sanciones a personas jurídicas (por ejemplo, retirada o prohibición

de subvenciones), resolución que terminó por considerar que aunque en

principio, la Comunidad no es competente en materia de Derecho penal ni en

materia de Derecho procesal penal, ello no es óbice para que el legislador

comunitario pueda adoptar medidas relacionadas con el Derecho penal de los

Estados miembros que estime necesarias para garantizar la plena efectividad

de las normas que dicte en materia de protección medioambiental, cuando la

aplicación por las autoridades nacionales de sanciones penales efectivas,

proporcionadas y disuasorias constituya una medida indispensable para

combatir los graves atentados contra el medio ambiente.

4. 1. 2. El acervo comunitario medioambiental

La normativa ambiental comunitaria es variada, pudiendo citarse al

respecto la Directiva 85/337/CEE del Consejo, de 27 de junio de 1985, relativa

a la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y

privados sobre el medio ambiente, modificada por la Directiva 97/11/CE del

Consejo de 3 de marzo de 1997, así como por la Directiva 2003/35/CE del

Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de mayo de 2003, por la que se

establecen medidas para la participación del público en la elaboración de

determinados planes y programas relacionados con el medio ambiente (DO L

156, pág. 17).

Debe mencionarse también la Directiva 90/313/CEE del Consejo, de 7

de junio de 1990, sobre libertad de acceso a la información en materia de

medio ambiente, el Reglamento (CEE) nº 1210/90 del Consejo, de 7 de mayo

353


de 1990, por el que se crea la Agencia Europea de Medio Ambiente y la red

europea de información y de observación sobre el medio ambiente (DO L 120

de 11.5.1990, p. 1/6), la Directiva 96/61/CE del Consejo, de 24 de septiembre

de 1996, relativa a la prevención y al control integrados de la contaminación, o

la Directiva 2001/42/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de junio

de 2001, relativa a la evaluación de los efectos de determinados planes y

programas en el medio ambiente.

A la protección de flora y fauna se refiere la Directiva 79/409/CEE del

Consejo, de 2 de abril de 1979, relativa a la conservación de las aves silvestres

(DO L 103, pág. 1), varias veces modificada, así como la Directiva 92/43/CEE

del Consejo, de 21 de mayo de 1992, relativa a la conservación de los hábitats

naturales y de la fauna y flora silvestres (DO L 206, pág. 7).

Finalmente, el Ruido Ambiental ha sido regulado en la Directiva 2002/49,

de 25 de junio, del Parlamento Europeo y del Consejo.

4. 1. 3. Alcance de la protección ambiental comunitaria

Ninguna duda puede existir sobre la posible integración de normas

penales en blanco mediante el reglamento comunitario, que según el artículo

249 del Tratado de la CEE (versión consolidada de 2002) "..tendrá valor

general..” y “..será obligatorio en todas sus partes y directamente aplicable a

cada uno de los Estados miembros..". En consecuencia, las normas de

protección ambiental dictadas por la Comunidad Europea con rango de

reglamento pueden integrar el tipo penal del delito ecológico, incluyéndose en

la remisión que éste efectúa a las "disposiciones de carácter general".

En cuanto a las directivas, la posición doctrinal dominante, con base en

Sentencias del Tribunal de Justicia, entiende que aquellas que no han sido

traspuestas al Derecho interno de los Estados no pueden integrarse en el tipo

penal como disposición general. Ésta es la postura de la Sentencia RATTI, de 5

de abril de 1979, según la cual el Estado incumplidor no puede utilizar la

directiva no actuada contra los particulares en el ejercicio del ius puniendi del

propio Estado, ampliando los términos de la responsabilidad penal del

particular, pues ello vulneraría el principio de legalidad y la propia

jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea que admite la

354


aplicación directa frente al Estado incumplidor pero no frente al particular. En

ese mismo sentido adopta la Sentencia de 11 de junio de 1987 (caso de

contaminación de aguas y muerte masiva de peces en el río Chiese), la

Sentencia "Kolfinghuis-Nijnugen BU", de 7 de octubre de 1987, así como la de

26 de septiembre de 1996 (asunto C-168/1995, Medio Ambiente y

Consumidores, caso Luciano Arcaro) o la de 3 de mayo de 2005 (Berlusconi y

otros, C-387/02, C-391/02 y C-403/02.

En consecuencia, para la integración del tipo penal del artículo 325 del

Código Penal han de tenerse en cuenta, como normativa administrativa cuya

infracción integra el tipo, los reglamentos de la Comunidad Europea que tienen

aplicación directa y primacía sobre el Derecho interno, mientras que las

directivas no traspuestas pueden tener eficacia exclusivamente para restringir

el tipo pero no para ampliarlo.

También recoge esta tesis la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 2.ª)

de 24 de febrero de 2003, según la cual “..en cuanto a los Reglamentos el

artículo 249 del Tratado de la CEE dispone que «el Reglamento tendrá valor

general. Será obligatorio en todas sus partes y directamente aplicable a cada

uno de los Estados miembros»; en consecuencia, las normas de protección

ambiental dictadas por la Comunidad Europea con rango de Reglamento

pueden integrar el tipo penal del delito ecológico, incluyéndose en la remisión

que éste efectúa a las «disposiciones de carácter general..”; por último, en

relación con las directivas comunitarias, para cuya aplicación, en principio, es

necesaria la trasposición expresa a los ordenamientos jurídicos propios de

cada Estado, la sentencia declara que únicamente pueden tener eficacia para

restringir el tipo penal pero no para ampliarlo: la resolución judicial, tras analizar

la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y las

posiciones doctrinales existentes, concluye en que “..para la integración del tipo

penal del artículo 325 del Código Penal han de tenerse en cuenta, como

normativa administrativa cuya infracción integra el tipo, los Reglamentos de la

Comunidad Europea que tienen aplicación directa y primacía sobre el Derecho

interno, mientras que las Directivas pueden tener eficacia exclusivamente para

restringir el tipo pero no para ampliarlo..”.

4. 2. Normas estatales

355


4. 2. 1. Competencia básica estatal

El artículo 149.1.23.ª CE atribuye al Estado competencia en materia de

legislación básica sobre protección del medio ambiente, sin perjuicio de las

facultades de las Comunidades Autónomas de establecer normas adicionales de

protección, competencia esta de carácter horizontal que, por lo tanto, determina

la dispersión de la actividad normativa del Estado a través de diversas materias

(urbanismo y ordenación del territorio, industria, etc).

Es además una atribución dirigida al establecimiento de mínimos, ya que,

como señala la STC 149/1991 (FJ 1 D) “..el estándar proteccionista común

señalado por la normativa básica estatal en materia de medio ambiente puede

ser mejorado por las Comunidades Autónomas, desarrollando mediante normas

legales o reglamentarias, la legislación estatal, cuando específicamente sus

Estatutos le hayan atribuido esa competencia y estableciendo normas adicionales

de protección, como señala el artículo 149.1.23 .ª de la Constitución..”.

La competencia estatal tiene también un alcance limitado, concretado en

establecimiento de bases o normas básicas, es decir, del común denominador

normativo que debe regir en todo el Estado, que, por lo tanto, no llegará a

ofrecer una completa regulación de la materia, al requerir el desarrollo

normativo autonómico. Ya se ha comentado la importancia que a efectos

sancionadores puede tener esta limitación, dada la exigencia material de lex

certa derivada del artículo 25 CE.

Más precisamente, este carácter limitado de las bases puede llevar a la

petrificación de derecho estatal preexistente al autonómico, fenómeno que

puede observarse en normas anteriores a los traspasos sobre la materia, que

desde ese momento, en que el Estado quedó desapoderado de sus plenas

competencias medioambientales, no pueden ser derogadas por aquél. Así lo

dijo la STC 61/1997, que por esta razón declaró inconstitucional la derogación

del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 por el Texto Refundido de

1992. En el sector medioambiental, esto podía pensarse que ocurría con el

Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas,

aprobado por Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre, que como normativa de

detalle, ha ido quedando “desplazada” (no derogada) por la legislación de cada

356


Comunidad Autónoma sobre la materia (en Andalucía, por la legislación sobre

protección ambiental), permaneciendo en vigor como derecho supletorio

(artículo 149.1.3 CE). Sin embargo, este Reglamento ha sido recientemente

derogado por la Ley 34/2007, de 15 de noviembre, de calidad del aire y

protección de la atmósfera, aunque manteniendo su vigencia en aquellas

Comunidades Autónomas que no tengan normativa aprobada en la materia, en

tanto no se dicte dicha normativa (disposición derogatoria única).

4. 2. 2. Sectores normativos

4. 2. 2. 1.Generales

Entre la normativa general medioambiental del Estado destaca el Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 28 de junio, de Evaluación de Impacto Ambiental, que traspuso la Directiva 85/377/CEE, de 27 junio 1985. La evaluación de impacto ambiental es un instrumento que sirve para preservar los recursos naturales y defender el medio ambiente en los países industrializados. Su finalidad propia es facilitar a las autoridades competentes la información adecuada, que les permita decidir sobre un determinado proyecto con pleno conocimiento de sus posibles impactos significativos el medio ambiente (Preámbulo de las Directivas 85/337/CEE y 97/11/CEE y del Real Decreto Legislativo 1.302/1986), ofreciendo a los poderes públicos, de esta forma, un instrumento para cumplir su deber de cohonestar el desarrollo económico con la protección del medio ambiente (STC 64/1982, fundamento jurídico 2º). La evaluación del impacto ambiental aparece configurada como una técnica o instrumento de tutela ambiental preventiva -con relación a proyectos de obras y actividades- de ámbito objetivo global o integrador y de naturaleza participativa.

El Real Decreto 1302/1986 fue modificado por Real Decreto-Ley 9/2000, de 6 de octubre (tramitado como proyecto de Ley, dando lugar a la Ley 6/2001, de 8 mayo 2001), de adaptación a la Directiva 97/11/CE, del Consejo, de 3 de marzo, con que el que además de ampliarse el elenco de actividades sometidas a evaluación, se estableció que “..a efectos de lo establecido en este Real Decreto legislativo y, en su caso, en la

357


legislación de las Comunidades Autónomas, el Ministerio de Medio Ambiente será órgano ambiental en relación con los proyectos que deban ser autorizados o aprobados por la Administración General del Estado..” (artículo 5.1), reflejando así en el texto de la norma las conclusiones obtenidas en ese sentido por la STC 13/1998. El Real Decreto Legislativo 1302/1986, ha sido también modificado por la Ley 9/2006, de 28 de abril, sobre evaluación de los efectos de determinados planes y programas.

Ley 16/2002, de 1 de julio, de prevención y control integrados de la

contaminación, estableció un procedimiento coordinado de autorización para

instalaciones industriales especialmente contaminantes, transponiendo la

Directiva 96/61/CE. El carácter integrador de la nueva autorización ambiental

que se crea con esta Ley, precisó la derogación de diferentes normas

sectoriales (producción y gestión de residuos, vertidos a las aguas

continentales de cuencas intracomunitarias, vertidos al dominio público

marítimo-terrestre, desde tierra al mar, y contaminación atmosférica), aunque

sólo en lo que respecta al procedimiento.

De este bloque normativo estatal forma también parte importante la Ley

9/2006, de 28 de abril, sobre evaluación de los efectos de determinados planes

y programas, con la que se trata de elevar la evaluación ambiental no ya a los

proyectos (ejecución de obras e infraestructuras), sino a su planificación y

programación, lo que se hace a través de la denominada evaluación

estratégica y, concretamente, del conocido como informe de sostenibilidad

ambiental. Por medio de esta ley se incorpora al ordenamiento jurídico español

la Directiva 2001/42/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de junio

de 2001, relativa a la evaluación de los efectos de determinados planes y

programas en el medio ambiente, habiendo tenido su reflejo sectorial en el

artículo 15 de la Ley 8/2007, de 7 de mayo, de Suelo, que se ocupa de la

evaluación estratégica de los instrumentos de ordenación del territorio y

urbanismo.

Por su parte, la Ley 27/2006, de 18 de julio, regula los derechos de

acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en

materia de medio ambiente (incorporando las Directivas 2003/4/CE y

2003/35/CE), aunque el acceso a la información medioambiental se reconozca

en parecidos términos a la Ley 30/1992, limitándola también a procedimientos

358


terminados, y la legitimación popular sólo se atribuya a las personas jurídicas

sin ánimo de lucro que tengan entre los fines acreditados en sus estatutos la

protección del medio ambiente en general o la de alguno de sus elementos en

particular, que se hubieran constituido legalmente al menos dos años antes del

ejercicio de la acción, que vengan ejerciendo de modo activo las actividades

(sic) necesarias para alcanzar los fines previstos en sus estatutos, y que según

éstos desarrollen su actividad en el ámbito territorial que resulte afectado por la

actuación o, en su caso, omisión administrativa.

Finalmente, la. Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad

Medioambiental, traspone la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y

del Consejo, de 21 de abril de 2004, estableciendo un sistema objetivo de

responsabilidad administrativa basado en el principio de que quien contamina

paga, compatible con el sistema de responsabilidad civil derivada del delito.

4. 2. 2. 2. Sectores ambientales

Entre la normativa ambiental sectorial destaca la Ley 4/1989, de 27 de

marzo, de Conservación de los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna

Silvestre, que clasifica aquellos espacios (parques, reservas, monumentos y

paisajes protegidos), asignándoles un determinado régimen general de

protección, y regula los planes de ordenación de los recursos naturales.

Deben citarse también en este punto la Ley 43/2003, de 21 de

noviembre, de Montes, que, según se ha dicho, contempla los planes de

ordenación de los recursos forestales, la Ley del Ruido, Ley 37/2003, de 17 de

noviembre, y la citada Ley 34/2007, de 15 de noviembre, de calidad del aire y

protección de la atmósfera, que establece un sistema de control de actividades

potencialmente contaminadoras, previendo concretamente en su artículo 11 la

zonificación del territorio, a realizar por las comunidades autónomas, con la

participación de las entidades locales, según los niveles de los contaminantes

para los que se hayan establecido objetivos de calidad del aire. La información

utilizada para la zonificación a que hace referencia este artículo deberá ser

tenida en cuenta por las Administraciones públicas en la elaboración y

aprobación de planes urbanísticos y de ordenación del territorio, así como en la

359


tramitación de los procedimientos de autorización de actividades e

instalaciones potencialmente contaminadoras de la atmósfera.

4. 3. Normas autonómicas

4. 3. 1. Competencia autonómica para completar

las normas penales en blanco

Considerado el título exclusivo del Estado sobre legislación penal (ex

artículo 149.1.6 CE), l a remisión penal a normas autonómicas planteó la duda

de la competencia de las Comunidades Autónomas a estos efectos, cuestión

que fue resulta por la STC 120/1998, de 15 de junio, en la que el intérprete

supremo de la Constitución, consideró legítima esa operación normativa. La

Sentencia se dictó en el recurso de amparo 2826/94, formulado contra la dictada

por la Audiencia Provincial de Barcelona, estimatoria de la apelación interpuesta

por el Ministerio Fiscal contra la -a su vez- dictada por el Juzgado de lo Penal nº

10 de la capital catalana, en procedimiento penal abreviado seguido por la

supuesta comisión, por los recurrentes en amparo, de un delito de contrabando,

consistente en la posesión de géneros de comercio prohibido de valor igual o

superior a un millón de pesetas, figura delictiva tipificada en el artículo 1.1.4 de la

Ley Orgánica 7/1982, sobre delitos e infracciones administrativas en materia de

contrabando, complementada por el artículo 3.2.b) de la misma Ley Orgánica,

según el cual son géneros o artículos prohibidos “..todos los que por razones de

higiene, seguridad u otra causa cualquiera hayan sido comprendidos o se

comprendan expresamente por disposición con rango de Ley, en prohibiciones de

importación, exportación, circulación, comercio, tenencia o producción..”. Se

trata, en efecto, de una norma penal en blanco, que en el supuesto enjuiciado por

los Tribunales del Orden Penal, venía a ser complementada o rellenada por el

artículo 18 de la Ley 3/1988, de 4 de marzo, del Parlamento de Cataluña, de

Protección de los Animales, que prohibía la tenencia de las especies, vivas o

disecadas, de su anexo 2, en el que se incluye la tortuga boba Cheloniidae

(caretta caretta), cuatro de cuyos ejemplares muertos y congelados fueron

hallados, tras la correspondiente diligencia de entrada y registro realizada en las

360


dependencias de la entidad regentada por los recurrentes en amparo (y otro), a

consecuencia de lo cual se instruyeron las correspondientes diligencias previas.

La Sentencia 120/1998 es contundente al afirmar la legitimidad de las

leyes de las Comunidades Autónomas como complemento de la norma penal en

blanco, para lo que el Tribunal parte de su genérica posición en torno a la

exigencia constitucional de rango orgánico de la Ley penal, exigencia que, como

es sabido, admite la intervención de normas de distinta categoría. Como expresa

el Tribunal en el fundamento 3º de la Sentencia, “..según declaramos en la STC

118/1992, no existe una reserva de ley orgánica para el complemento de las

leyes penales en blanco. Reiteradamente hemos señalado, además, que la

reserva de ley que rige para las disposiciones penales no excluye la posibilidad

de que éstas contengan remisiones a los Reglamentos administrativos (SSTC

127/1990, 11/1993, 62/1994, 102/1994, 24/1996), pero sí que tales remisiones

hagan posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la

Ley, pues esto último supondría degradar la garantía esencial que el principio de

reserva de Ley entraña, como forma de asegurar que la regulación de los ámbitos

de libertad que corresponden a los ciudadanos depende exclusivamente de la

voluntad de sus representantes..”.

Tras afirmar la posible intervención en este ámbito de otros productos

normativos [como los Reglamentos Comunitarios; fundamento 4º,a)], la Sentencia

parte de la diversidad del supuesto que se le plantea respecto de la incidencia

directa en el núcleo de la norma penal, como sería el caso de la tipificación “..de

manera efectiva..” de conductas penales, en el que, como ya tiene señalado el

Tribunal (Sentencias 142/1988 y 162/1996), en atención a la competencia

exclusiva del Estado ex artículo 149.1.6.ª CE, resulta vedada la intervención de

las Comunidades Autónomas.

Con tales premisas, el Tribunal se enfrenta al verdadero núcleo de la

cuestión que se le plantea, relativo a la posible pugna de la intervención

autonómica en este ámbito con la alegada uniformidad del Derecho penal en todo

el Estado español, lo que resuelve en favor de aquella posible intervención, con

fundamento en su conocida tesis sobre el alcance del principio de igualdad en el

marco de la estructura territorial del Estado. Se recuerda en este sentido que la

función que al Estado atribuye el artículo 149.1.1.ª CE ”..no puede ser

entendida de tal manera que vacíe de contenido las competencias que las

361


Comunidades Autónomas asuman al amparo al amparo del artículo 148 de la

Constitución y de sus propios Estatutos (..), siendo posible que sea diferente la

posición jurídica de los ciudadanos en las distintas partes del territorio nacional..”,

concluyendo en que “..la ausencia de una monolítica uniformidad jurídica no

infringe necesariamente los artículos 1, 9.2 , 14, 139.1 y 149.1.1 .ª de la

Constitución, ya que estos preceptos no exigen un tratamiento jurídico uniforme

de los derechos y deberes de los ciudadanos en todo tipo de materias y en todo

el territorio del Estado.. “(fundamento 4.b).

Por tanto, lo cierto es que en términos generales se admite por el Tribunal

la colaboración de la norma autonómica con la Ley penal en blanco, cerrándose

con ello la polémica que ha venido manteniéndose por algunos autores. Frente a

opiniones desfavorables a la admisibilidad de esta vía de intervención de las

Comunidades Autónomas en el Derecho Penal, sustentadas fundamentalmente

en su incompatibilidad con el principio de uniformidad de la legislación penal en

todo el territorio, que en el plano constitucional resultaría postulado por el

principio de igualdad y por la exclusividad de la competencia estatal sobre la

materia (con reseña de las opiniones restantes, en esta posición se sitúa

decididamente E. MOREU CARBONELL, 1995), se acoge, pues, la postura

abierta a aquella posibilidad (representada principalmente por J.M. SILVA

SÁNCHEZ -1993-).

En esta segunda tesis se parte de la constada ausencia de previsión

constitucional de aquel principio de uniformidad penal, que ni tan siquiera en

etapas políticas anteriores, de fuerte centralismo, ha tenido absoluto

reconocimiento. Ejemplos, señalados por J. M. SILVA SÁNCHEZ (1993), como

los de la diversa concreción de conceptos jurídicos indeterminados o el distinto

alcance de la causa de justificación del ejercicio de un derecho en los diferentes

territorios forales, o la trascendental importancia que en la conformación del delito

de imprudencia, hasta la reforma del Código Penal por Ley Orgánica 3/1989, tuvo

la infracción de normas reglamentarias, de posible origen local, dan justa idea de

la nula intensidad con la que ese principio de uniformidad era concebido en el

seno de un Estado centralizado.

Estas consideraciones han sido asumidas por el Tribunal Supremo en la

ya citada Sentencia de 24 de febrero de 2003 (Sala 2.ª), que para el concreto

tipo del artículo 325.1 del Código Penal, declara que “..si bien es cierto que

362


corresponde al Estado la competencia exclusiva para dictar Leyes sobre

Derecho Penal, dicho principio no sufre menoscabo cuando es la legislación

estatal la que determina la pena y fija el núcleo esencial del injusto, limitándose

a remitir a la legislación autonómica aquellos aspectos extrapenales que son de

su competencia. Así el artículo 149.23 de la Constitución establece que el

Estado tiene competencia exclusiva respecto a la legislación básica sobre

protección del medio ambiente, sin perjuicio, añade, de las facultades de las

Comunidades Autónomas de establecer normas adicionales de protección. Es

indudable, por tanto, que las Comunidades Autónomas tienen facultades para

dictar «Leyes o Disposiciones Generales protectoras del medio ambiente»,

cuya infracción constituye un elemento normativo del tipo penal en el delito

ecológico»..”

4. 3. 2. Legislación autonómica medioambiental

1.5 Tan solo en Andalucía el conjunto normativo ambiental es

realmente considerable, pudiendo citarse entre sus normas de rango superior

la Ley 2/1989, de 18 de julio, por la que se aprueba el inventario de Espacios Naturales Protegidos de Andalucía y se establecen medidas adicionales para su protección, la Ley 2/1992, de 15 de junio, Forestal de Andalucía, la Ley 5/1999, de 29 de junio, de Prevención y Lucha contra los Incendios Forestales, la Ley 1/2002, de 4 de abril, de ordenación, fomento y control de la Pesca Marítima, el Marisqueo y la Acuicultura Marina, la Ley 8/2003, de 28 de octubre, de la flora y la fauna silvestres, la Ley 7/2007, de 9 de julio, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental, o la

Ley 7/2007, de 9 de julio, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental.

4. 4. Normas locales

Por último, los reglamentos, ordenanzas y disposiciones municipales

pueden ser legislación reenviada a los efectos que ahora se tratan, tal y como

puede extraerse sin esfuerzo del artículo 25.f) Ley 7/1985, de 2 de abril,

reguladora de las Bases del Régimen Local, que atribuye a los municipios

competencias para “..la protección del medio ambiente..”.

363

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Ello siempre con una importante precisión, ya que tales normas son siempre reglamentarias, al carecer las entidades locales de competencia legislativa, lo que significa que ese reglamento debe siempre tener su cobertura en una norma con rango de Ley cuando ello sea necesario, que en esta materia será lo normal al incidir sobre el ámbito general de libertad de los ciudadanos, estableciendo prohibiciones o restricciones, incluso, sobre derechos constitucionales (el de propiedad, entre otros). Un ejemplo de ello puede encontrarse en las ordenanzas reguladoras de instalaciones de telefonía móvil, a las que la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 3ª) de 23 de noviembre de 2006 (casación 3783/2003) reconoce legitimidad para desarrollar determinados aspectos, como el impacto ambiental de tales instalaciones, de acuerdo con las previsiones que sobre este particular se contenían en el artículo 73 de la Ley del Suelo de 1976, y más adelante, en el artículo 138 del Texto Refundido de la Ley del Suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, y en el artículo 57 de la Ley 7/2002, de 7 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía. Sin embargo, el propio Tribunal Supremo, Sala 3.ª, en su Sentencia de 18 de septiembre de 2006 (recurso 553/2006), no ha aceptado la regulación local de aspectos de las instalaciones de telefonía móvil relacionados con la protección de la salud, donde se entiende que no existen previsiones legales específicas de cobertura.

5. Aspectos procesales

5. 1. Concurrencia de posibles sanciones. Non bis in idem

5. 1. 1. Prejudicialidad administrativa devolutiva.

La utilización de normas penales en blanco presenta el inconveniente del

posible doble examen de las mismas materias por órganos de los órdenes

penal y contencioso-administrativo, cuyas perniciosas consecuencias podrían

evitarse en gran medida si se pusiera en práctica el abandonado mecanismo

de la prejudicialidad devolutiva, contemplado por el artículo 4 de la Ley de

364


Enjuiciamiento Criminal, que como matización a la regla general (del artículo 3

del mismo cuerpo normativo) sobre la competencia del orden penal para

resolver, a los solos efectos de la represión, las cuestiones civiles y

administrativas prejudiciales, permite a las partes someter al Juez o Tribunal

Civil o Contencioso-Administrativo aquellas cuestiones que sean determinantes

de la culpabilidad o inocencia, obligando al Tribunal de lo Criminal a suspender

el procedimiento hasta la resolución de aquéllas por quien corresponda,

suspensión que podrá alzarse si hubiere pasado el plazo establecido a tal fin

sin que los interesados acrediten haberlo utilizado.

La trascendencia del mecanismo rebasa los límites de la aplicación

ordinaria de la norma para incidir sobre el principio de seguridad jurídica y

sobre el derecho a la tutela judicial efectiva (artículos 9 y 24 CE), conectados

con la expectativa legítima de los imputados a obtener una respuesta

inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia (SSTC 62/1984,

158/1985), lo que ha supuesto la estimación de demandas constitucionales de

amparo en algunos casos en los que dicho mecanismo se ha omitido (como los

resueltos en las SSTC 30/1996, 50/1996 y 91/1996, entre otras). Todo ello

contrasta con la tesis mantenida por la Sala 2.ª del Tribunal Supremo (por

ejemplo, en Sentencias de 24 de julio de 2001 –casación 3204/1999- o de 27

de septiembre de 2002 -casación 3946/2000-), sobre la derogación por el

artículo 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de aquel artículo 4 de la Ley

de Enjuiciamiento Criminal, que, sin embargo, de acuerdo con la mantenida por

el Tribunal Constitucional, debe considerarse vigente en interpretación acorde a

la Constitución.

5. 1. 2. Prejudicialidad penal no devolutiva y non bis in idem

La penalización de conductas en sectores sometidos a protección o

regulación administrativa provoca asimismo en el plano procesal el particular

problema de la prejudicialidad penal no devolutiva, que hace obligada la

suspensión de las actuaciones administrativas o civiles ante la existencia de

procedimientos penales relacionados con los mismos hechos. Ejemplos de esta

garantía pueden verse en el artículo 7 del Reglamento estatal de Procedimiento

para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto

365


1398/1993, de 4 de agosto, en el artículo 180 de la Ley 58/2003, de 17 de

diciembre, General Tributaria, y en el ámbito jurisdiccional en los artículos 10.2º

de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 4.1º de la Ley reguladora de la

Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

La prejudicialidad penal se dirige a dar efectividad a la prohibición de bis

in idem que, según el Tribunal Constitucional (Sentencia 2/1981), consagra el

artículo 25 CE, aunque, como también debe aclararse, no llegue a identificarse

plenamente con ella, poseyendo en realidad un alcance más general, orientado

a garantizar la inexistencia de pronunciamientos administrativos y judiciales

contradictorios. Así lo demuestra:

- Su extensión fuera de aquel ámbito (el artículo 146.2 Ley 30/1992 lo

emplea, por ejemplo, en el procedimiento de responsabilidad patrimonial). Por

ello, para acordar la suspensión de las actuaciones administrativas no es

necesario comprobar la concurrencia de la triple identidad a que se refiere el

artículo 133 de la Ley 30/1992, bastando sólo con la posible coincidencia con

los hechos que fundamentan las penales, lo que así puede verse reflejado en el

artículo 5.2 del Reglamento de Procedimiento para el ejercicio de la Potestad

Sancionadora, citado.

- La prejudicialidad cede frente a la prohibición de doble castigo. Sobre

este punto ha podido asistirse a una importante evolución jurisprudencial,

iniciada por la STC 177/1999, según la cual "..la interdicción del non bis in

idem no puede depender del orden de preferencia que normativamente se

hubiese establecido entre los poderes constitucionalmente legitimados para el

ejercicio del derecho punitivo y sancionador del Estado, ni menos aún de la

eventual inobservancia por la administración sancionadora de la legalidad

aplicable, lo que significa que la preferencia de la jurisdicción penal sobre la

potestad administrativa sancionadora ha de ser entendida como una garantía

del ciudadano complementaria de su derecho a no ser sancionado dos veces

por unos mismos hechos..". La tesis fue matizada posteriormente por la STC

2/2003, para la que cabe imponer una condena penal por hechos ya

sancionados administrativamente siempre que las consecuencias de esta

naturaleza sean debidamente descontadas en la imposición de la sentencia

penal. En este sentido mismo sentido se pronuncian las SSTS de 2 junio 2003

y de 22 julio 2004.

366


5. 2. Control penal de la legalidad o constitucionalidad de la norma

Cuando la norma de complemento de la penal en blanco tiene rango de

ley, los mecanismos de control jurisdiccional de su legalidad se concretan en la

cuestión de ilegalidad o en la inaplicación por contrariedad de Derecho europeo

(fundada en la prevalencia de éste).

Tratándose de disposiciones de carácter general, el órgano penal cuenta

con el instrumento la inaplicación contemplado por el artículo 6 de la Ley

Orgánica del Poder Judicial, que prohíbe a los Jueces y Tribunales aplicar

reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la Constitución, a la ley y

al principio de jerarquía normativa. No existen, pues, mecanismos de

nomofilácticos de depuración normativa propios del orden contencioso-

administrativo, como la declaración de nulidad de la norma o el planteamiento

cuestión de ilegalidad, que, de todas formas, pueden ser mediatamente

empleados en caso de admitirse cuestiones devolutivas.

5. 3. Concreción de la norma administrativa infringida

Finalmente, desde el punto de vista formal debe resaltarse la necesidad de

ofrecer la debida concreción a la norma administrativa de relleno, ya que,

según afirma la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2.ª, de 19 de marzo de

2007 (casación 1589/2006) “..como elemento normativo del tipo, se exige que

la acción típica se verifique "contraviniendo las leyes u otras disposiciones de

carácter general protectoras del medio ambiente"..”, exigencia que, como

declara el Alto Tribunal, no se cumple cuando “..la sentencia recurrida se

encuentra huérfana de cualquier análisis jurídico sobre la contravención de

disposiciones legales o administrativas, que no se estudian. Únicamente, existe

una cita muy genérica las alegadas "por el Ministerio Fiscal", pero desde luego

no las consideradas por el Tribunal de instancia como normas extrapenales

infringidas. En el curso del primer fundamento jurídico, solamente pueden

leerse las afirmaciones periciales acerca de la contaminación por los vertidos

de purines, ausente de cualquier estudio de índices de contaminación en

367


relación con las tablas que se disponen en el Reglamento de Dominio Público

Hidráulico. Sin esta constatación, falta este requisito del tipo objetivo..”.

6. Recapitulación final

Como ha podido observarse, la intervención penal sobre el

medioambiente se lleva a cabo en nuestro país recabando la colaboración o

auxilio del Derecho Administrativo, al incluir como elementos objetivos de los

tipos la vulneración de las leyes o disposiciones administrativas de carácter

general protectoras del medio ambiente, términos estos de los que, por tanto,

se excluyen los actos administrativos generales y que, por el contrario, incluyen

las diversas figuras de planeamiento que pueden incidir sobre el medio

ambiente, sin que tales vulneraciones deban llevar a aparejadas sanciones

administrativas.

El mecanismo empleado para ello no deja de padecer importantes

deficiencias, derivadas sobre todo de la misma dificultad conceptual del medio

ambiente, que no deja de plantear serios problemas a la hora de determinar la

norma a la que el Código Penal desea remitirse para completar los tipos medio

ambientales, problemas a los que se unen los que presenta la definición misma

del concepto de norma, suministrados por el constante surgimiento de nuevos

productos legislativos y administrativos cuya naturaleza normativa debe ser

previamente determinada.

Pero sobre todo, el mecanismo remisorio empleado por el Código Penal

(por lo demás, tal vez inevitable) incide sobre el carácter accesorio del Derecho

Penal, que, sin embargo, aun cuando no pueda ser negado en atención a la

dependencia que con ello presenta respecto de la norma administrativa, no

debe oscurecer, sin embargo, el bien jurídico protegido por la norma, distinto de

la regulación administrativa de la materia, suficientemente cubierta por los

instrumentos propios del Derecho Administrativo, y concretado en el medio

ambiente mismo, cuya protección penal se encuentra, incluso,

constitucionalmente prevista (artículo 45 CE), y que debe servir de elemento

determinante para resolver los problemas aplicativos que se presenten, incluso

los planteados por aquella operación de remisión normativa.

368


1.5.1.1 BIBLIOGRAFÍA CITADA

BECK, ULRICH. La sociedad del riesgo. Hacia una

nueva modernidad. Barcelona, 1998

FERNÁNDEZ VÁZQUEZ, ALFREDO. Los elementos objetivos del tipo

básico del delito medioambiental contenido en el artículo 325.1 del Código

Penal. La vinculación con el Derecho Administrativo. Boletín de Información del

Ministerio de Justicia, número 2001, 2005.

GARCÍA DE ENTERRÍA CARANDE, EDUARDO, y FERNÁNDEZ

RODRÍGUEZ, TOMÁS RAMÓN. Curso de Derecho Administrativo. Madrid,

1986.

LÓPEZ MENUDO, FRANCISCO. Planteamiento constitucional del medio

ambiente. Distribución de competencias Estado Comunidades Autónomas, en

Protección administrativa del medio ambiente. Cuadernos de Derecho Judicial.

1994-28. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, 1994.

MATA BARRANCO, NORBERTO JAVIER. Delitos contra el medio

ambiente: accesoriedad administrativa, en Técnicas de investigación e

infracciones medioambientales. Estudios de Derecho Judicial número 75, 2005.

Consejo General del Poder Judicial.

MOREU CARBONELL, ELISA. Relaciones entre el Derecho administrativo

y el Derecho penal en la protección del medio ambiente, Revista Española de

Derecho Administrativo, número 87, 1995.

PÉREZ MORENO, ALFONSO. Reflexiones sobre la sustantividad del

Derecho Ambiental. Revista de Administración Pública número 100-102, 1983.

369


RODRÍGUEZ RAMOS, LUIS. Los riesgos de lo “abstracto” en el Derecho

penal (el delito de contaminación ambiental como ejemplo). Actualidad Jurídica

Aranzadi número 574, de 24 de abril de 2003.

SESSANO GOENAGA, JAVIER CAMILO. La protección penal del medio

ambiente. Peculiaridades de su tratamiento jurídico. Revista Electrónica de

Ciencia Penal y Criminología, número 4, 2002.

SILVA SÁNCHEZ, JESÚS MARÍA. ¿Competencia "indirecta" de las

Comunidades Autónomas en materia de Derecho Penal?, La Ley 1993-1.

(Volver al inicio)

G) CONCLUSIONES:

I. DEL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO Y EL PRINCIPIO DE INTERVENCIÓN MÍNIMA.

1-. La protección penal se otorga al medio ambiente en general como bien

jurídico autónomo. Es un bien jurídico relevante por si mismo: no se trata de

asegurar la eficacia de la intervención administrativa ni de sancionar la

desobediencia del sujeto respecto de la normativa de protección ambiental,

sino fundamentalmente de proteger el equilibrio de los sistemas naturales.

2-.El legislador se ha pronunciado de forma inequívoca sobre la posible

aplicación del Derecho Penal para la protección del medio ambiente para los

que violen lo previsto en las leyes dictadas al efecto.

3-.La protección penal de la ordenación del territorio plantea especiales

dificultades al tratarse de una materia de presupuestos y contornos

estrechamente relacionados con el Derecho Urbanístico.

4-. Las nuevas conductas que integran los requisitos de los tipos del artículo

319 del Código Penal no eran con anterioridad conductas legitimas, sino

370


constitutivas de ilícitos administrativos en cuanto contrarias al ordenamiento

jurídico, sin perjuicio que por su especial gravedad se haya estimado

conveniente sancionar dichas prohibiciones con sanciones penales en vez de

administrativas, lo que plantea dificultades para determinar cuando resulta

procedente el recurso al Derecho Penal frente a la aplicación del Derecho

Administrativo.

5-. La coordinación de las medidas administrativas y penales para la tutela ur-

banística no debe interpretarse en el sentido de que el Derecho Penal le co-

rresponde un papel inferior respecto del Derecho Administrativo o meramente

auxiliar. Ambos se complementan para mejorar la tutela de un interés colectivo

de especial relevancia. El Derecho Administrativo realiza una función preventi-

va y también sancionadora de primer grado, reservándose el Derecho Penal

para las infracciones más graves, conforme al principio de intervención mínima.

6-. El principio de intervención mínima no es un principio de la interpretación

del Derecho Penal, sino de la política criminal y que se dirige

fundamentalmente al legislador. No es admisible esgrimir de forma

generalizada el principio de intervención mínima como un obstáculo insalvable

para la aplicación del Derecho Penal cuando las conductas imputadas integren

las exigencias de los tipos previstos.

7-. Reducir la intervención del Derecho Penal, como última "ratio", al mínimo

indispensable para el control social, es un postulado razonable de política

criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el Legislador, pero

que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin

remedio precisamente con las exigencias del principio de legalidad por cuanto

no es al Juez sino al Legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de

los tipos y la penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho

penal.(Volver al inicio)

II. NORMA PENAL EN BLANCO: EXIGENCIAS PARA SU INTEGRACIÓN CON NORMAS ADMINISTRATIVAS

371


1. La intervención penal sobre el medio ambiente en nuestro país se lleva a

cabo recabando la colaboración o auxilio del Derecho Administrativo, al incluir

como elementos normativos de los tipos la vulneración de las leyes o

disposiciones administrativas de carácter general protectoras del medio

ambiente.

2. Este complemento de la ley penal debe tratarse siempre de una norma con

rango de ley o reglamentario, concepto este último del que se excluyen los

actos administrativos generales y que, por el contrario, comprende el

planeamiento, tanto territorial y urbanístico como específicamente

medioambiental, integrando, pues, entre otros, los Planes de Ordenación de

Recursos Naturales, los Planes de Ordenación de los Recursos Forestales y,

en Andalucía, los Planes andaluces de caza y pesca.

3. La norma de complemento debe tener por objeto la protección del medio

ambiente, lo que, por principio, inserta dicha norma en el seno del Derecho

Público y, más concretamente, en el Derecho Administrativo, con la

consiguiente complejidad interpretativa que deriva de la pluralidad de fuentes

que preside este sector del Ordenamiento Jurídico.

4. La norma de complemento no ha de tener naturaleza sancionadora, sino

sustantiva, lo que permite el castigo penal de conductas no sancionadas

administrativamente por una u otras razones, abundando así en la relatividad

de la dependencia que en este ámbito preside las relaciones entre Derecho

Penal y Administrativo.

5. El relleno de la norma penal se nutre de normas administrativas de origen

variado, tanto estatal y comunitario, como autonómico o local, cuyas relaciones

son complejas y no se rigen exclusivamente por el principio de jerarquía, sino

también y esencialmente por el principio de separación o competencia.

6. Dada la remisión del art. 319 CP a las normas administrativas, resulta

esencial que el control judicial de la potestad administrativa de alteración del

372


planeamiento evite que el uso de la misma responda a ilegítimas razones, más

cercanas a un atípico indulto de conductas delictivas que a la obligada

observancia del interés general.(Volver al inicio)

III. PREVARICACIÓN

1.- El delito de prevaricación del funcionario en los delitos contra la

ordenación del territorio es un delito de infracción de deber de los

funcionarios públicos especialmente designados por el ordenamiento como

garantes del bien jurídico protegido en torno a la ordenación del territorio.

Se hace preciso delimitar claramente los supuestos de autoría en el delito

de urbanismo y los delitos de prevaricación, de manera que cuando el

funcionario actúe, activa u omisivamente, contra el bien jurídico ordenación

del territorio, su conducta puede ser subsumida en el delito de urbanismo y

en la prevaricación. En estos supuestos concurrirían ambos tipos penales,

el de urbanismo y la prevaricación genérica.

2.- Las denominadas prevaricaciones específicas han complicado la

interpretación del delito de prevaricación, consolidando criterios restrictivos

en la interpretación jurisprudencial. Así, las dificultades en orden a la

conceptuación del término “resolución”, y las prevaricaciones sobre

informes y las derivadas de la realización de inspecciones. Entiendo

procede ampliar la interpretación del término “resolución” que permita

acoger en su inteligencia no sólo la decisión, sino el ámbito de actuación

propio de cada funcionario, unos resolviendo y otros informando, cada uno

desde el ámbito de su respectiva competencia en la acción administrativa.

Esta ampliación del concepto de resolución permitiría la aplicación del tipo

penal de la prevaricación sin necesidad de acudir a figuras específicas, que

aunque son necesarias, en el denominado derecho penal simbólico,

dificultan la subsunción de conductas de prevaricación sobre la actuación

administrativa en inspecciones y respecto a los funcionarios que informan a

los órganos de decisión.

3.- La forma omisiva en el delito de prevaricación ha sido admitida por la

jurisprudencia, atendiendo a la naturaleza de la acción y a la estructura del

373


delito. Esta admisibilidad adquiere especial importancia cuando la acción

administrativa puede desarrollarse de manera expresa o tácita o por

silencio. Además, la admisibilidad de la prevaricación omisiva permite la

subsunción de conductas de inacción ante situaciones lesivas a bienes

jurídicos como la ordenación del territorio, consintiendo en la perpetuación

de conductas agresivas.

4.- Se hace preciso delimitar claramente el ilícito administrativo del penal en

la conducta de los funcionarios públicos, acudiendo a la vía penal cuando la

resolución administrativa sea contraria al ordenamiento aplicable y afecte al

contenido esencial de un derecho fundamental o un principio rector del

ordenamiento, dejando las meras ilegalidades al campo de actuación del

derecho administrativo.

IV. LAS MEDIDAS CAUTELARES

1-. La protección de los bienes jurídicos tutelados por los delitos contra la

ordenación del territorio exige la temporánea adopción de medidas cautelares

en su doble dimensión de aseguramiento y prevención.

2.- El juego de los artículos 764 y 13 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 339

del Código Penal, en relación –por referencia del primero- a los artículos 721 a

747 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ofrecen amplia habilitación para la

adopción de un variado catálogo de distinta naturaleza.

3.- Para la determinación de cuales puedan ser estas medidas, el contenido del

artículo 181 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía, que enumera

las medidas cautelares administrativas, constituye un referente indicativo de

interés. Junto a ello, en los casos que proceda, las anotaciones registrales y los

afianzamientos de costes de demolición y de las posibles indemnizaciones.

4.- Resulta imprescindible el establecimiento de mecanismos de control de la

eficacia de las medidas cautelares que se acuerden.

374


5.- Los expedientes administrativos de restablecimiento del orden jurídico

perturbado y reposición de la realidad física alterada, que por carecer de

naturaleza sancionadora no afectan el principio non bis in idem, no tienen que

suspenderse cuando se inician actuaciones judiciales por delitos sobre la

ordenación del territorio y, en consecuencia, las medidas cautelares acordadas

en los mismos no pierden su vigencia por la existencia del procedimiento penal. (Volver al inicio)

V. LAS CUESTIONES PREJUDICIALES

1.- No puede estimarse derogado el artículo 4 de la Ley de

Enjuiciamiento Criminal por el artículo 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial,

y ello de una parte porque este último no tiene carácter imperativo sino

potestativo (“cada orden jurisdiccional podrá conocer de asuntos que no le

estén atribuidos privativamente), no existiendo verdadera contradicción o

incompatibilidad entre ambos preceptos que determine la tácita derogación, y

de otra parte porque de estimar derogado el referido artículo 4 de la Lecr.

automáticamente el artículo 10 de la LOPJ devendría inconstitucional en la

medida en que el propio Tribunal Constitucional ha entendido que la

inexistencia de cuestiones prejudiciales devolutivas en determinados supuestos

tendrá relevancia constitucional infractora del principio de seguridad jurídica y

del derecho fundamental a un proceso justo78.

2.- En todo caso, la regla general será que tales cuestiones prejudiciales

no han de tener carácter devolutivo y, en consecuencia, habrán de ser

resueltas por el propio tribunal penal que conoce del procedimiento, a esos

solos efectos penales.

78 Y no se olvide que “los Jueces y Tribunales... interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos”, art. 5 de la propia LOPJ.

375


3.- Especialmente no tendrán carácter devolutivo todas aquellas

cuestiones que supongan una mera apreciación o valoración de hechos por

parte de la jurisdicción penal, de forma meramente instrumental para la

construcción de los elementos típicos del delito, y aquí deben incluirse

necesariamente los conceptos de promotores, constructores o técnicos

directores así como los de construcción o edificación.

4.- Por el contrario, deberán ser necesariamente devolutivas aquellas

cuestiones administrativas que sean determinantes de la culpabilidad o

inocencia, y así ocurrirá señaladamente cuando se cuestione o pueda aún

cuestionarse en la vía contenciosa la norma o acto administrativo por los que

se reconoce a un terreno su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o

cultural, o se le considera de especial protección, así como los que atribuyan el

carácter de suelo no urbanizable, pues ello puede avocar a resoluciones

contradictorias en ambos órdenes jurisdiccionales con relevancia constitucional

(un suelo no puede ser urbanizable para la jurisdicción contencioso-

administrativa y no urbanizable para la penal), a lo que aún han de hacerse dos

matizaciones:

c) Ello sólo ocurrirá cuando ya esté iniciado el procedimiento

contencioso- administrativo en que se cuestionan tales

calificaciones o cuando sea todavía posible legalmente su

planteamiento por no haber caducado la acción para ello, pues

no puede convertirse en un expediente para “resucitar”

acciones fenecidas, de tal modo que si las norma o acto en

cuestión son ya firmes en vía administrativa deberá el órgano

penal atemperarse a ellos necesariamente.

d) Tal cuestionamiento ha de venir referido necesariamente al

tiempo de los hechos, es decir, no resulta posible incorporar

por vía de las cuestiones prejudiciales eventuales

modificaciones posteriores del planeamiento u ordenamiento

urbanístico a modo de “convalidación” a posteriori de tales

hechos.

376


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VI. NON BIS IN IDEM

1.- Es posible una duplicidad de sanciones (administrativa y penal) cuando

existe una relación de sujeción especial que liga al ciudadano con el

Estado, aunque lo esencial será comprobar si existe una misma

fundamentación entre ambas resoluciones.

2.- Conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, el principio de

culpabilidad (proporcionalidad) es el fundamento del principio non bis in

idem, por lo que no se acude al principio de seguridad jurídica para

solucionar la cuestión.

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VII. ERROR DE TIPO Y DE PROHIBICIÓN

1-. Es necesaria una precisa delimitación entre el error de tipo (que

afecta al dolo) y el error de prohibición (que afecta a la significación antijurídica

de la acción) en materia de delitos contra la ordenación del territorio,

especialmente a propósito de los elementos normativos del tipo. Conceptos

extrapenales como los comprendidos en el art. 319.1º del C.P. (viales, zonas

verdes, suelos de dominio público, de especial protección), son elementos

constitutivos del tipo a pesar de su naturaleza normativa y no fáctica.

2.- Una inadecuada calificación del error determina consecuencias

diametralmente distintas, pues en el error de tipo vencible es la impunidad al no

estar prevista la modalidad imprudente (art. 12 C.P.), mientras que en el error

de prohibición vencible la consecuencia es la atenuación de la pena en uno o

dos grados.

377


3.- El punto de partida será el abandono de un concepto absoluto de

propiedad propio del siglo XIX, pues un moderno concepto estatutario de

propiedad exige que sólo quepan los usos del suelo que estén expresamente

autorizados por acto administrativo; en consecuencia, aquellos usos no

amparados por licencia y descritos en la norma penal difícilmente pueden

encajarse en el error relevante por ser dolosos.

4.- En materia de error de tipo o prohibición no caben reglas rígidas que

a priori sean generalizables, pues su análisis es inevitablemente casuístico y

depende de numerosas circunstancias del autor y del hecho, pero el criterio ha

de ser restrictivo, pues en un mundo intercomunicado y permeable a la

información, todos saben que para construir e incluso para cualquier uso del

suelo es necesaria licencia municipal. Aun en el caso de profanos en la materia

urbanística, no se precisa en absoluto de un conocimiento pormenorizado de la

norma reguladora del uso del suelo afectado. El desconocimiento de la

concreta norma que prohíbe una edificación o construcción provoca a lo sumo

un error de subsunción penalmente irrelevante que no se incluye en el art. 14

del C.Penal: las dudas del promotor acerca de si es o no legal la obra

acometida se resuelven como dolo eventual.

5.- La estimación jurisdiccional del error de tipo o de prohibición exige a)

su alegación explícita, sin que quepa en la práctica una inversión de la carga

de la prueba que fuerce a la acusación a demostrar su inexistencia ante la

inaceptable presunción de ignorancia del constructor o promotor; b) la cumplida

prueba de los hechos en que se funda, todo ello en función de la psicología del

autor, su nivel cultural y académico, oficio y la propia actitud de la

Administraciones.

6.- Ha de rechazarse el error cuando se acude a vías de hecho que a

cualquiera le constan que están prohibidas, o cuando se construye de modo

clandestino o reservado. En todo caso se impone partir de un deber ciudadano

de informarse sobre si la construcción pretendida está o no autorizada por el

planeamiento, acudiendo al Ayuntamiento o a profesionales que puedan

prestar ese asesoramiento, para deshacer las dudas de legalidad.

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7.- En estos supuestos de ausencia de licencia que autorice la

construcción, es insuficiente para estimar el error relevante una mera pasividad

o tolerancia municipal (que parece sentar la tesis de la irreversibilidad de toda

infracción urbanística si la Administración no la detiene a tiempo), ni el hecho

de que existan otras edificaciones ilegales similares en la misma zona o paraje,

o que el entorno esté previamente degradado.

La esperanza de legalización futura mediante modificación del

planeamiento es ajena al art. 14 del C.Penal, pues constituye a lo sumo una

infundada expectativa de impunidad.

8.- En casos de obtención de licencia por silencio positivo para

construcciones no compatibles con el instrumento de planeamiento, en suelos

que no sean de dominio público, la regla general habrá de ser la estimación del

error de prohibición si el Ayuntamiento u otra Administración que haya de

conceder licencia concurrente no se pronuncia en el plazo de 3 meses, sin

perjuicio del necesario análisis de las circunstancias del caso concreto y de las

facultades de revisión de oficio por la Administración en el caso de que la

licencia no fuera procedente conforme al planeamiento.

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VIII. CONSTRUCCIÓN VS. EDIFICACIÓN

1.- El concepto del nº 1 del artículo 319 del C.P es más amplio que el concepto

edificación, o sea, toda edificación es una construcción, mientras que toda

construcción no es una edificación. La razón de dicha previsión en el párrafo 1º

del artículo 319 del C.P viene determinada porque el campo de conductas

sancionadas penalmente en suelo no urbanizable ha de ser más amplia, al ser

dicho suelo merecedor de una mayor protección, lo que también explica que la

construcción del nº 1 haya de ser no autorizada, mientras que la edificación del

nº 2 haya de ser no autorizable.

379


2.- La postura mayoritaria hoy en día, tanto doctrinal como jurisprudencial, es

considerar que las cabañas de madera en suelo rustico con luz y con agua

tienen encaje dentro del concepto edificación del párrafo 2º del artículo 319 del

C.P siempre que presenten los elementos necesarios para hacerla habitable o

susceptible de uso humano, como por ejemplo, agua, luz, teléfono, fosa

séptica, etc., ello unido a una cierta vocación de permanencia, con

independencia del material utilizado; por su parte, el invernadero cae dentro del

concepto de construcción, por lo que tiene su encaje dentro del párrafo 1º del

artículo.

3.- El párrafo 2 del artículo 319 de CP recoge el tipo genérico o básico del

delito mientras que el párrafo 1 recoge el tipo específico del delito. En principio

deben considerarse homogéneos.

4.- Los criterios restrictivos seguidos en esta materia por los juzgados y

tribunales como consecuencia de la aplicación de los principios de intervención

mínima, “in dubio pro reo” y el de la interpretación restrictiva de las normas en

derecho penal traen como consecuencia la impunidad de actuaciones

urbanísticas claramente lesivas para la ordenación del territorio y el medio

ambiente, lo que hace necesaria una clara coordinación entre las distintas

administraciones, e incluso jurisdicciones, implicadas en esta materia que

impidan la existencia de campos de impunidad. En este punto resulta esencial

la posición del Ministerio Fiscal, como se anticipa en la Ley de Responsabilidad

Ambiental 26/2007, de 23 de Octubre (Disposición Adicional).(Volver al inicio)

IX. LA DEMOLICIÓN

1.- La demolición contemplada en al artículo 319.3 no es sanción penal sino

consecuencia del delito residenciable en el ámbito de la responsabilidad civil,

por más que el daño y por ello la reparación no vengan referidos a un concreto

bien patrimonial sino al valor ordenación del territorio como bien colectivo

supraindividual.

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2.- La conjunta interpretación de los términos “en cualquier caso” y “podrán”

permite concluir que la demolición puede acordarse tanto en los supuestos del

apartado 1 como en los del 2.

3.- La demolición como mecanismo de defensa legal y social debe ordenarse

“sea cualquiera la intensidad de la agresión” (TS), por lo que deberá acordarse

como regla general, sin buscar vías de escape en inaplicables criterios de

proporcionalidad, principio de intervención mínima o grado de culpabilidad.

4.- Es absolutamente inadecuado denegar la demolición so pretexto de

deferirla a la propia Administración, lo que implicaría una dejación de

competencias y resucitar el problema de la ineficacia de la administración que

está en el origen confeso de la tipificación de estos delitos.

5.- La exigencia de “motivación” para la demolición es la genérica que deriva

del artículo 24 de la Constitución, siendo en principio suficiente la constatación

de un atentado contra la ordenación del territorio que permanece y exige ser

restaurado al tiempo de dictar la sentencia. Por el contrario, sí que deberá

exigirse una especial motivación cuando se deniegue la demolición solicitada

por alguna de las acusaciones.

6.- Sólo por excepción podrá no acordarse la demolición en supuestos en que

durante la tramitación del procedimiento se hayan modificado las normas de

planeamiento haciendo ajustada a normas la obra. Como responsabilidad civil,

la demolición quedará siempre supeditada a los principios que la rigen, lo que

permite dejarla sin efecto en fase de ejecución si desaparece su justificación

material.

7.- El término “demolición” debe interpretarse en su primera acepción del

diccionario como “deshacer”, lo que supone la completa restauración del orden

territorial quebrantado a la situación inmediatamente anterior al ilícito.

8.- Los terceros adquirentes de las construcciones o edificaciones, sean o no

de buena fe, deben ser llamados al proceso penal en la medida en que habrán

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de “soportar” –que no ejecutar- la demolición, en cuyo caso tendrán además

acción civil contra su transmitente para ejercitarla separadamente ante la

jurisdicción correspondiente.

(Volver al inicio)

X. P.O.T.A.

I. Los instrumentos del planeamiento territorial andaluz son:

a) POTA, Plan de ordenación Territorial de Andalucia, que establece

las referencias básicas en esta material.

b) POTSubregionales, los Planes de ordenación territorial

subregionales, que concretan aquellas referencias genéricas en zonas

territoriales determinadas.

c) PIOT, los Planes de incidencia en la ordenación territorial, que

más que instrumentos de planeamiento territorial, son mecanismos para

encajar el planeamiento sectorial en el planeamiento territorial.

Estos instrumentos se relacionan jerárquicamente entre sí.

II. El planeamiento territorial de Andalucia es jerárquicamente superior al

planeamiento urbanístico. De hecho, la LOUA hace referencias diversas a que

el planeamiento urbanístico en Andalucia ha de efectuarse en el marco de la

ordenación territorial. Sin embargo, esta jerarquía no puede extrapolarse a la

ordenación medio ambiental, ya que:

a) la ordenación territorial y la ordenación urbanística se hayan

subordinadas al planeamiento medio ambiental.

b) El medio ambiente no es una materia cuya competencia se

atribuya de forma exclusiva a las Comunidades Autónomas, sino que es una

competencia compartida con el Estado, correspondiendo a esta la legislación

básica.

Por ello, la regulación que efectúa el Anexo II de la LOTA respecto a que

los PORN (planes de ordenación de recursos naturales de los parques

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naturales) se consideran planes de incidencia en la ordenación territorial, no

puede entenderse acorde con la distribución competencial entre Estado y

Comunidades Autónomas en materia de medio ambiente, dado que los PORN

no pueden quedar subordinados a los POTSubregionales ni al POTA.

III. Las determinaciones de los planes de ordenación del territorio tienen

tres grados de vinculación:

a) Normas, de aplicación directa y ejecutividad inmediata.

b) Directrices, que obligan respecto a sus fines, siendo su

destinatario las Administraciones publicas.

c) Recomendaciones, meras indicaciones.

El incumplimiento de una determinación con la consideración de norma puede

tener reflejo en la configuración de los tipos penales relativos a la ordenación

del territorio (arts. 319 y ss CP –LO10#95-). Sin embargo, el incumplimiento de

una directriz (del cual no puede predicarse el efecto directo que en el sistema

de Fuentes del derecho comunitario se atribuye a las directivas) difícilmente

puede configurar el tipo penal, incluso en relación al delito de prevaricación

urbanística.

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