RESPONSABILIDAD DEL EQUIPO MÉDICO QUIRÚRGICO FRENTE AL OBLITO A PARTIR DE LA CONSTITUCIÓN COLOMBIANA DE 1991

AUTORES: EDGAR ERNESTO DELSALTO TRUJILLO MARTHA CECILIA MUÑOZ BRAVO

PONENTE: MARTHA CECILIA MUÑOZ BRAVO

UNIVERSIDAD SANTIAGO DE CALI

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INTRODUCCIÓN

En el campo de la responsabilidad medica en Colombia, los cuerpos extraños no deseados u “olvidados quirúrgicamente” en el organismo del paciente; denominados: OBLITOS, son un motivo de permanente preocupación en el ambiente Médico-Quirúrgico, debido esto a que se parte de la premisa en Colombia que de todo lo que ocurra en la sala de operaciones y en particular de los oblitos , el cirujano será siempre responsable; cuando en verdad, todos y cada uno de los agentes intervinientes, podrían ser individualmente responsables por la totalidad del daño ocasionado. Si bien es cierto que la intervención quirúrgica es un acto del cirujano, está claro que no puede realizarla sin un equipo médico quirúrgico que lo acompañe. El equipo médico quirúrgico está conformado por otros médicos con autonomía técnico-científica (anestesiólogo, cirujano, ayudante, instrumentador, circulante, etc.) y técnicos especializados en sus tareas con cierto grado también de autonomía1; El campo médico quirúrgico, entonces, está integrado por un grupo de personas que cumplen un rol determinado. En el cirujano recae inicialmente la responsabilidad ante el paciente, por ser considerado que este es quien directamente manipula, orienta o coordina las actividades de quienes lo secundan como profesional de la salud, solo son defendibles con resultado casos puntuales de emergencia médica, esto quiere decir que sin el concurso efectivo del profesional de la medicina, un juez no estaría en posibilidad de determinar si el hecho se cometió, si la persona sindicada es responsable y muchas veces ni siquiera si el sujeto es o no imputable. Se debe considerar quizás de una manera especial la existencia de las condiciones ante el olvido de un elemento que haga parte del instrumental utilizado para la intervención quirúrgica, las agujas de las suturas o de una compresa o gasa de las tantas que se utilizaron para resolver la emergencia. La cadena de hechos y circunstancias vinculadas a la posible producción de un oblito tiene muchos eslabones, de tal forma que se puede correlacionar con el modelo sistémico de Análisis médico-legal del “error en medicina” o “modelo del queso suizo” según el cual, cuando todos los agujeros se alinean se produce la 1 VÁZQUEZ Ferreyra, R. Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina. Ed. Hammurabi. 1992, p.30.

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contingencia. Por ende pueden existir supuestos de responsabilidades compartidas, que son claramente distintos de la analizada responsabilidad colectiva. ¿El recuento de gasas o compresas o elementos requeridos en la intervención quirúrgica si dice que están completas intra-operatoriamente da mérito de la responsabilidad compartida? ¿podría eximir al cirujano?. En cuanto a la Responsabilidad medica frente al oblito, se podría pensar que prima el análisis de la conducta individual y frecuentemente la actuación de la instrumentador y circulante; pero estas integrantes del equipo médico quirúrgico en un porcentaje alto no se percatan de la verdadera responsabilidad que rodea el hecho del oblito, ya que el dictamen pericial es fundamental al momento del análisis de atribuciones causales, pero incluso si hubo un recuento de material quirúrgico utilizado en la intervención completo, sin faltantes, y una cirugía sin inconvenientes aparentes, pero el análisis final muestra que el paciente es portador de un oblito, la valoración jurídica actual en nuestro medio sigue siendo hacia la responsabilidad de quien contratara con el paciente, dado el caso la Institución y más excepcionalmente, cuando se trata de una actuación privada, el cirujano y su clínica; es por ello que la facultad del Juez, prima de acuerdo a la prueba que se produzca en el juicio, atribuir o exceptuar a cada uno de los agentes de la salud intervinientes, de un mayor o menor grado o porcentual de responsabilidad en el hecho dañoso. Para el común de la gente, el tomar conocimiento de la existencia de un oblito y la casi segura reintervención consecuente para solucionarlo, no deja de ser una circunstancia que siempre va a llevar implícita una actitud desaprensiva o negligente del operador, y por ende pasible de sanción y reparación por la vía judicial.2 El Dr. Roque Masciotra utilizó el término Oblito por primera vez al presentar en la Sesión de la Asociación Argentina de Cirujanos un trabajo sobre “Cuerpo extraño en vejiga” 3 e invitaba a “proponer un nombre, una designación adecuada, precisa y sintética, para esta particular entidad nosológica”. Muchos otros neologismos 4se han utilizado como gasomas, compresomas, textilomas, etc. no obstante lo cual, el término aceptado actualmente en idioma español es el referido y el que seguiremos utilizando. En la literatura médica sajona no se utiliza ningún vocablo

2 LUPI, José Luis; Divito, José Luis y Leoncio, Carlos Fernando. Oblitos quirúrgicos aspectos Medico Legales y Éticos reseña jurisprudencial. Cuadernos de Medicina Forense. Año 2, Nº1, Pág.43-58. Mayo 2003. Disponible en: http://www.csjn.gov.ar/cmf/cuadernos/2_1_43.htm. 3 MASCIOTRA, R. Cuerpo extraño en vejiga. Bol. Trab. Soc. Cir. Buenos Aires 1941;10:476 4 FERREIRA, J.A. Algo más sobre el llamado “oblito quirúrgico” Rev. Argent. Cirug. 1984;46:210-217.

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especial para describir a los cuerpos extraños post-operatorios, sólo se hace referencia a ellos como lo que son “cuerpos extraños”; Esta contingencia de la cirugía, razonablemente tan antigua como ella misma, ha sido denominada de diferentes maneras por quienes en el ambiente quirúrgico se han ocupado del tema. "Oblitos", "textilomas", "gasomas", "oblitomas", "oblitos quirúrgicos", "cuerpos extraños"; son ejemplos de lo que surge en la literatura clínico quirúrgica. No obstante ello, y salvo cuestiones estrictamente puntuales, es claro el sentido genérico que todos le asignan en estos casos, a los "cuerpos extraños" de cualquier naturaleza, olvidados durante la cirugía. 5 Actualmente la definición de "oblito" es "Cuerpo extraño olvidado en el interior de un paciente durante una intervención quirúrgica". 6 Ello, definitivamente transforma en castellana y académica su utilización, a la vez que alerta acerca de una redundancia cuando Se utiliza el calificativo de "quirúrgico". En Colombia la responsabilidad médica es de medio y no de resultado; es decir el galeno no está en la obligación de garantizar la salud del enfermo, pero sí de brindarle todo su apoyo en procura de su mejoría. Excepcionalmente es de resultado como en aquellos casos de cirugías estéticas, donde el paciente piensa que va a obtener un resultado por la información deficiente que dan los facultativos; pues la información sesgada puede dar expectativas irreales y es la que genera la responsabilidad. La obligación contractual o extracontractual del médico respecto de la persona a quien va a tratar, es una prestación de servicios enmarcada en el consentimiento. Por supuesto que el tema ha sido controvertido, toda vez que la tradición jurídica latina se inclina por la decisión discrecional “paternalista” del médico, mientras que la doctrina anglo norteamericana le da relevancia al consentimiento del paciente, no pudiendo realizarse el tratamiento sin su aceptación. Este criterio tiene su antecedente remoto en el propósito de John Locke, uno de los encargados de fundamentar teóricamente el nuevo ordenamiento social, enunciando que nadie puede dañar a otro en su vida, salud, libertad y propiedad. 7

5 Lupi, Op. cit. 6 DICCIONARIO de la Lengua Española. Real Academia Española. Vigésimo Segunda Edición. Ed. Espasa Calpe. S.A. 2001, p. 1602. 7 RUIZ W. La responsabilidad médica en Colombia [online] [citado Enero 23 del 2014]. Disponible en: www.puj.edu.co/banners/LA_RESPONSABILIDAD.pdf.

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Es relativamente reciente la toma de conciencia sobre la responsabilidad civil profesional y por consiguiente la irrupción del derecho indemnizatorio en el campo del derecho médico, pero hay que advertir que el fenómeno en general ha sido imparable y que las reclamaciones de indemnización de daños y perjuicios por daños a la salud han crecido en proporciones ya alarmantes para los profesionales; Se ha dicho también que el fenómeno de la responsabilidad es, al tiempo, fenómeno de la exigencia social de la responsabilidad y el dato ha conducido a la idea de una cierta socialización, pero también objetivación del riesgo; la técnica de la responsabilidad objetiva puede, sin duda, satisfacer la exigencia social de obtener garantía de resarcimiento de los daños que se originen en el curso de un tratamiento sanitario; (alusivo al derecho medico sanitario), término que utiliza la doctora María Patricia Castaño de Restrepo en su estudio sobre la culpa en las actividades profesionales, pero, con toda evidencia, la mayor garantía de las reclamaciones de los perjudicados, lleva paralelamente a una correlativa debilitación en la posición del demandado, ya que en el proceso de responsabilidad civil sería él obligado a demostrar una actuación correcta. La siguiente constatación que es necesario tener en cuenta, consiste en que, aunque la reclamación por responsabilidad civil sanitaria afecta tanto a la reputación del profesional, como matrimonial, bienes éstos al menos igualmente valiosos, la prevención de las consecuencias de una eventual indemnización tiene a menudo sólo en cuenta los aspectos económicos y descuida la garantía del perjuicio; todas las actuaciones médico sanitarias que sin implicar una responsabilidad penal, por no constituir delito o falta, generen daños, están sometidas a responsabilidad civil, es decir a la obligación de quien genera el daño de indemnizar los mismos. Esta es una responsabilidad genérica para toda acción u omisión que genere un daño interviniendo culpa o negligencia y de la misma responderá el autor del daño así como otros vinculados a él por distintas relaciones. 8.Todo lo anterior, permitió formular el siguiente problema: ¿Cuál es la responsabilidad del equipo médico quirúrgico frente al oblito a partir de la constitución colombiana de 1991?

EL OBLITO COMO CAUSAL DE NEGLIGENCIA, IMPRUDENCIA Y/O IMPERICIA MÉDICA

El término responsabilidad en el campo médico, contiene una correspondencia entre individuos, un individuo que causa un daño y otro que lo sufre, el médico cirujano y abogado especialista en derecho medico Mauricio Leuro, conceptúa la responsabilidad medica de la siguiente manera: “La responsabilidad medica es una variante de la responsabilidad profesional y general que atañe a todas las 8 GINOCCHIO Reyes. Op. cit. 2008.

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personas independientemente que ejerzan o no una profesión, la diferencia estriba que a través de ese ejercicio surja un elemento objetivo «el daño», que tenga relación directa con el accionar médico, ya sea por una atención médica, una intervención quirúrgica, una práctica, etc., y que desde el punto de vista legal, se halle encuadrado dentro de los denominados delitos culposos, en donde la intencionalidad del accionar es no provocar un daño, que si sucede debe ser por imprudencia, impericia, negligencia e inobservancia de los deberes a su cargo. El enfoque del tema debe tener siempre desde el punto de vista médico-legal, el siguiente esquema que propuso hace muchos años y aún vigente el Maestro Nerio Rojas: • El actor: Es un médico con diploma y título habilitado –o personal paramédico-

El acto: Es el accionar médico, quirúrgico, etc. • Elemento objetivo: El daño en el cuerpo o en la salud, desde una lesión hasta

la muerte. • El Elemento subjetivo: La culpa. Por Impericia, imprudencia, negligencia. –o

inobservancia a las normas- • La Relación de causalidad, Entre el acto médico y el daño, que debe ser una

línea directa sin ninguna interferencia. Por otro lado la medicina es en general de medios y los mismos deben ser adecuados suficientes y actualizados de acuerdo a los avances de la medicina moderna y sus técnicas de diagnóstico y tratamiento, en particular los primeros en donde se deben agotar todos los elementos disponibles, y cuando es necesario en algunos de los casos asegurar un resultado previamente pactado, como es la cirugía Plástica, (por una relación contractual y extracontractual) como puede ser un análisis de laboratorio, un estudio biópsico, un electrocardiograma, etc.”9 En Colombia, distinguidos cirujanos y académicos se han ocupado en numerosas publicaciones y ponencias de estudiar la incidencia del oblito, sus formas clínicas, sus posibilidades y oportunidad diagnóstica, su tratamiento, y así mismo las medidas profilácticas para tratar de evitarlos.

9 LEURO Martínez Mauricio. Derecho Medico, seguridad Social. Consultada en septiembre 12 de 2013. Disponible en línea [on line]: http://www.mauricioleuro.com/2011/01/%C2%BFque - es - responsabilidad - medica/ -

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Las nefastas consecuencias reconocidas y la elevada morbi-mortalidad de los oblitos, que registran todos estos trabajos; han generado desde siempre cuestionamientos a la responsabilidad profesional del cirujano.

RESPONSABILIDAD MÉDICA EN EL ORDENAMIENTO COLOMBIANO

Ley 23 de 1981 por la cual se dictan normas en materia de ética médica, a cuyo tenor manifiesta “La medicina es una profesión que tiene como fin cuidar de la salud del hombre y propender por la prevención de las enfermedades, el perfeccionamiento de la especie humana y el mejoramiento de los patrones de vida de la colectividad, sin distingos de nacionalidad, ni de orden económicosocial, racial, político y religioso. El respeto por la vida y los fueros de la persona humana constituyen su esencia espiritual. Por consiguiente, el ejercicio de la medicina tiene implicaciones humanísticas que le son inherentes.10 La relación médico-paciente es elemento primordial en la práctica médica. Para que dicha relación tenga pleno éxito debe fundarse en un compromiso Responsable, leal y auténtico, el cual impone la más estricta reserva profesional.11 En el campo del ejercicio de la medicina, en la ley 23 de 1981 se reglamenta las normas de ética médica donde califica el comportamiento moral del profesional en la salud, así lo afirma la doctrina: “La ética es la ciencia que fundamenta el comportamiento moral del ser humano para adecuarlo al bien del universo, la sociedad y el individuo”12 De igual forma el tribunal ético médico colombiano hace referencia al comportamiento ético y moral del médico: “los conceptos de honestidad, de ética y de moral, sin entrar en definiciones filosóficas las cuales no despreciamos, es el de observar y respetar la ley natural, los derechos de los demás, observar la ley de

10 CONGRESO de Colombia. Ley 23 de 1981, art 1, inciso 1. 11 Ibíd., art 1 inciso 4. 12 VELEZ Correa, Luis Alfonso. Ética médica- interrogantes acerca de la medicina, la vida y la muerte. 2003. p. 19.

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Dios- si creemos en el-, y por sobre todo vivir auténticamente, de acuerdo con los postulados de nuestra conciencia”13 Desde el punto de vista doctrinal la ética es subjetiva e intersubjetiva, cuanto expresa: “La ética es subjetiva e intersubjetiva; esto quiere decir que tiene que ver con el comportamiento del ser humano, consigo mismo y con relación a los demás”14 Responsabilidad de resultados. Para demostrar inocencia si se trata de responsabilidad de resultados, solo existe exoneración por caso fortuito, fuerza mayor, culpa exclusiva de la víctima o hecho de un tercero, y estas situaciones deben ser demostradas por el médico, por intermedio de su defensor.15 Responsabilidad de medios. Se aplica a los procedimientos médicos, en los cuales el resultado no se puede garantizar porque entran en juego el azar y múltiples variables algunas no previsibles. Aquí se aplica el término “alea”, el cual indica que, a pesar de todas las buenas intenciones del médico, la diligencia, cuidado y recursos disponibles u óptimos empleados por el, o a su disposición en el momento de realizar un tratamiento o una intervención quirúrgica, el resultado no se puede garantizar.16

Aquí lo más importante es que persiste la presunción de inocencia, hasta que se demuestre lo contrario. E n este caso, la carga probatoria es obligación de quien demanda. El médico solo estará atento a su defensa, de acuerdo a las pruebas presentadas. De no presentarse ninguna prueba el médico es inocente.17

El Daño. Habiendo asumido una posición de doctrinantes en este caso, el mismo Hinestrosa, en pronunciamiento posterior, reafirmo su posición, pero ya en el campo de la jurisprudencia, al expresar como magistrado de la Corte suprema de justicia: “Dentro del concepto y la configuración de la

13 TRIBUNA ÉTICA MÉDICA. Vol. 7 No.1 – Tribunal de Ética Médica del Valle del Cauca- Enero- junio de 2012, p. 25. 14 Velez Correa. Op. cit., p. 33. 15 PAREDES Duque, Jorge Eduardo. 2004. Pág. 184. 16 PAREDES Duque, Jorge Eduardo. 2004. Pág. 181. 17 PAREDES Duque, Jorge Eduardo. 2004. Pág. 182.

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responsabilidad civil, es el daño un elemento primordial y el único común a todas las circunstancias, cuya trascendencia fija el ordenamiento. De ahí que no se de responsabilidad sin daño demostrado, y que el punto de partida de toda consideración en la materia, tanto teórica como empírica, sea la enunciación, establecimiento y determinación de aquel, ante cuya falta resulta inoficiosa cualquier acción indemnizatoria….”18

JURISPRUDENCIA COLOMBIANA FRENTE AL OBLITO

EL OBLITO Aparentemente fue en Argentina donde, el 17 de junio de 1941 el Dr. Roque Masciotra utilizó el término Oblito por primera vez al presentar en la Sesión de la Asociación Argentina de Cirujanos un trabajo sobre “Cuerpo extraño en vejiga” 19 e invitaba a “proponer un nombre, una designación adecuada, precisa y sintética, para esta particular entidad nosológica”. Muchos otros neologismos20 se han utilizado como gasomas, compresomas, textilomas, etc. no obstante lo cual, el término aceptado actualmente en idioma español es el referido. En la literatura médica sajona no se utiliza ningún vocablo especial para describir a los cuerpos extraños post-operatorios, sólo se hace referencia a ellos como lo que son “cuerpos extraños”; Esta contingencia de la cirugía, razonablemente tan antigua como ella misma, ha sido denominada de diferentes maneras por quienes en el ambiente quirúrgico se han ocupado del tema. "Oblitos", "textilomas", "gasomas", "oblitomas", "oblitos quirúrgicos", "cuerpos extraños"; son ejemplos de lo que surge en la literatura clínico quirúrgica. No obstante ello, y salvo cuestiones estrictamente puntuales, es claro el sentido genérico que todos le asignan en estos casos, a los "cuerpos extraños" de cualquier naturaleza, olvidados durante la cirugía.21

18 PAREDES Duque, Jorge Eduardo. 2004. Pág. 196. 19 MASCIOTRA. R. Cuerpo extraño en vejiga. Bol. Trab. Soc. Cir. Buenos Aires 1941;10:476 20 FERREIRA J.A. Algo más sobre el llamado “oblito quirúrgico” Rev. Argent. Cirug. 1984; 46:210-217. 21 LUPI, José Luis; Divito y col. 2003. Op cit.

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JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA CIVIL COLOMBIANA FRENTE AL OBLITO

En materia de responsabilidad civil, la doctrina se refiere a la responsabilidad del daño producido de la siguiente manera: “podemos conceptuar la responsabilidad civil como la sujeción de una persona que vulnera un deber de conducta, impuesto en interés de otro sujeto, a la obligación de resarcir el daño producido. A grandes rasgos, el concepto de responsabilidad civil giraría alrededor de la obligación de indemnizar el daño causado. La responsabilidad en general no viene a ser otra que la asunción de las consecuencias de un daño normalmente traducidas en una asunción. Estamos ante supuestos en los que se genera un daño por la acción o inacción de alguien; daño que no debe soportar el que lo recibe, por lo que el causante tiene la obligación de repararlo, en este sentido, responsabilidad equivaldría a imputación”21 “A grandes rasgos, el concepto de responsabilidad civil girara alrededor de la obligación de indemnizar el daño causado: La responsabilidad en general no viene a ser otra cosa que la asunción de las consecuencias de un daño normalmente traducidas en una estimación.

Estamos ante supuestos en los que se genera un daño por la acción o inacción de alguien; daño que no debe soportar el que lo recibe, por lo que el causante tiene la obligación de repararlo. En este sentido, responsabilidad equivaldría a imputación. Desde un punto de vista muy esquemático existen tres modalidades de responsabilidad civil:

a) responsabilidad civil contractual b) responsabilidad civil extracontractual

21 RODRÍGUEZ López, Pedro. Responsabilidad médica y hospitalaria. Editorial Bosch S.A- primera edición 2004. Pág. 15.

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“ARTICULO 2344. <RESPONSABILIDAD SOLIDARIA>. Si de un delito o culpa ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o culpa, salvas las excepciones de los artículos 2350 y 2355.

Criterios propuestos que afrontan la responsabilidad medica cuando se actúa en equipo.

Responsabilidad culpa in vigilado: Cuando no sea posible individualizar en un sujeto el acto determinante del resultado dañoso, se debe hacer responsable al jefe del equipo médico, como encargado y coordinador de todo el equipo.22 Pero no todos están de acuerdo con esta posición, en la totalidad de los casos. Para algunos: “Puede resultar excesivamente gravoso para esta persona tal solución, dado que a menudo esta tarea de control no es la única que realiza el jefe de equipo, sino que a la vez tiene a su cargo la ejecución de actos médicos propiamente dichos, que puede absorber su atención en determinados momentos de la intervención colectiva. Por ello, cuando se trata de un equipo médico verdaderamente integrado, quizá sea conveniente admitir una segunda solución, que centra la carga de la responsabilidad sobre el equipo médico como tal, responsabilidad que la doctrina francesa considera in solidum y no solidaria, que se reserva a los deudores por un mismo contrato. Responsabilidad in solidum también llamada consorcial “en mano común”, conjunta o colectiva. Esta responsabilidad sería exigible a todo el equipo médico, igual que cuando se demanda a los herederos o a la sociedad conyugal y la insolvencia de alguno seria suplida por lo demás23 “En cuanto a la responsabilidad por trabajo en equipo, a raíz de una sentencia muy conocida de Colombia del magistrado ponente Jaime Alberto Arrubla Paucar de 18 de mayo de 2005; que extrapoló las fronteras nuestras, se dijo por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de Colombia que todos los miembros de un equipo

22 CASTAÑO de Restrepo. 2008. Ibíd. Pág. 152. 23 CASTAÑO de Restrepo. 2008. Ibíd. Pág. 152.

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respondían por cualquier clase de daños que causara cualquier otro miembro del equipo, a través de la figura de la solidaridad. Esto ha traído una discusión enorme, porque además, el caso era de que se había dejado una gasa en el abdomen de una paciente. Pues me parece que el fallo tiene consideraciones equivocadas, porque lo primero que hay que tener en cuenta es que hay delimitación de funciones, y que el anestesiólogo nada tiene que ver con el conteo de las gasas, y el cirujano tampoco tiene que ver con muchos asuntos que son funciones prioritarias de los anestesiólogos y así podríamos seguir citando ejemplos. De modo que recomiendo, para gestionar este riesgo que puede tener eco, porque además fue invocando posiciones de otros países con lo que falló la Corte, que se delimiten muy expresamente las funciones de cada uno de los miembros de los que trabajan en equipo”.24

24 CASTAÑO de Restrepo María Patricia. La responsabilidad jurídica por el acto médico. Su componente institucional. Especialización en Derecho Médico-Sanitario Universidad del Rosario, Colombia. Presentación realizada durante el XIII curso OPS/OMS-CIESS legislación de salud: la regulación de la práctica profesional en salud. México, D.F., 4-8 de septiembre de 2006. Disponible en: http://www.medicos.cr/wweb/documentos/boletin/BOL120711/La%20Responsabili dad%20Jurdica%20por%20el%20Acto%20Mdico.pdf .

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“Advirtió que al culminar la operación "...se dejó una compresa en el vientre de la paciente", elemento que desencadenó una serie de consecuencias nefastas en su estado de salud, por las cuales debió ser intervenida de nuevo y falleció posteriormente, anotando que "...No se tuvo, entonces, el cuidado que corresponde desplegar en la actividad quirúrgica nisiquiera el que hubiera desplegado una persona común y corriente colocada en las mismas condiciones externas, porque aún ésta habría tenido la elemental precaución de revisar la cavidad en la que se practicó la operación, mucho más si se trataba de la intervención a una persona obesa como lo afirma el galeno director del acto quirúrgico." Y añadió: "...Desde luego, que este descuido provino de todo el equipo que intervino en la operación, pero de manera más censurable de parte de quienes actuaron como director y primer auxiliar, pues a éstos correspondía también la supervisión de la actividad del resto de personal interviniente".25

Fuentes de responsabilidad civil extracontractual: Por el hecho propio. La responsabilidad civil extracontractual originada por el hecho propio, es también conocida como responsabilidad personal o responsabilidad civil extracontractual simple, para hacer su distinción entre responsabilidad extracontractual compleja originada por el hecho ajeno y el hecho de las cosas. Por el hecho ajeno: “La responsabilidad por el hecho de las personas que están al cuidado, bajo la guarda o dependencia jurídica de otra persona, sea natural o jurídica, tiene por causa una culpa indirecta de la persona que responde, y directa del individuo que infiere el daño”27

25 COLOMBIA.CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación civil. Magistrado ponente Jaime Alberto Arrubla Paucar. (18) de mayo de dos mil cinco (2005) 27 DURAN Trujillo. 1957. Op. Cit. Pág. 207.

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SENTENCIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL Sentencia Corte Suprema de Justicia. sala de casación civil. Magistrado Ponente. Jaime Alberto Arrubla Paucar. Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil cinco (2005) En relación con los sucesos desencadenados por el oblito, y en relación con el equipo médico quirúrgico la sala de casación de la corte suprema de Justicia profirió sentencia al respecto

…”Advirtió que al culminar la operación "...se dejó una compresa en el vientre de la paciente", elemento que desencadenó una serie de consecuencias nefastas en su estado de salud, por las cuales debió ser intervenida de nuevo y falleció posteriormente, anotando que "...No se tuvo, entonces, el cuidado que corresponde desplegar en la actividad quirúrgica ni siquiera el que hubiera desplegado una persona común y corriente colocada en las mismas condiciones externas, porque aún ésta habría tenido la elemental precaución de revisar la cavidad en la que se practicó la operación, mucho más si se trataba de la intervención a una persona obesa como lo afirma el galeno director del acto quirúrgico." Y añadió: "...Desde luego, que este descuido provino de todo el equipo que intervino en la operación, pero de manera más censurable de parte de quienes actuaron como director y primer auxiliar, pues a éstos correspondía también la supervisión de la actividad del resto de personal interviniente". 26

…”Es decir, partiendo del hecho indiscutido de que a la paciente se le dejó una compresa en su vientre al realizar el procedimiento quirúrgico mencionado, y con abstracción de la persona que materialmente la introdujo en él, lo que se le reprochó al citado facultativo, y en general, a todos los partícipes del acto quirúrgico, fue no haber tenido el cuidado de examinar la cavidad donde se verificó, para constatar que no quedara en ella ningún cuerpo extraño, omisión que se consideró de mayor entidad respecto del citado profesional y de quien presidió la intervención, por tener a su cargo la vigilancia del quehacer de los demás, luego si esa fue la conducta culposa que se le endilgó, para devastarla tenía el recurrente que comprobar que no incurrió en la falta que se le imputó, porque no tenía a su cargo ninguno de los deberes de conducta de cuyo abandono se desgajó, nada de lo cual ocurrió, puesto que su disentimiento a ese respecto se forjó alrededor del papel que jugó en el acto médico-primer ayudante-, que por lo demás, fue fidedignamente constatado por el sentenciador, y en la suposición de

26 COLOMBIA.CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación civil. Magistrado ponente Jaime Alberto Arrubla Paucar. (18) de mayo de dos mil cinco (2005)

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las pruebas que demostraran que fue la persona "…que dejara dentro del vientre de la paciente, la compresa que, posteriormente, se encapsuló…" y que tuvo, "…durante la intervención quirúrgica (…) acceso al vientre de la paciente, para que pudiera haber allí dejado la compresa que motivó la reintervención de la señora", esfuerzo que obviamente resulta vano, porque si la culpa por negligencia de la cual se le sindicó, no provino de haber sido quien directamente introdujo y dejó en el abdomen de la víctima el elemento en cuestión, el juicio del fallador a ese respecto permanece indemne, porque en definitiva y debido al desenfoque del ataque, quedó libre de reclamo”29

ORIGEN Y DESARROLLO DE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA INDIVIDUAL Y LA RESPONSABILIDAD MÉDICA SOLIDARIA DEL EQUIPO

QUIRÚRGICO FRENTE AL OBLITO Y SU LÍNEA JURISPRUDENCIAL DE 1991 AL 2011

“La doctrina distingue entre actos simultáneos y actos sucesivos. Si la intervención del equipo médico es simultánea, la responsabilidad debe ser solidaria de todos los intervinientes, salvo el caso de actos personales de uno de ellos desconocidos por el resto; si la intervención es sucesiva, cada cual responde por lo que le corresponde en la actuación. Son varios los criterios que se proponen para afrontar el tema de la responsabilidad cuando se actúa en quipo.

Se dice que cuando no sea posible individualizar en un sujeto el acto determinante del resultado dañoso, se debe hacer responsable al jefe del equipo médico, como encargado y coordinador de todo el equipo, sería una culpa invigilada. Pero no todos están de acuerdo con esta posición, en todos los casos. Para algunos “puede resultar excesivamente gravoso para esta persona tal solución, dado que a menudo esta tarea de control no es la única que realiza el jefe del equipo, sino que a la vez tiene a su cargo la ejecución de actos médicos propiamente dichos, que pueden absorber su atención en determinados momentos de la intervención colectiva. Por ello, cuando se trata de un equipo médico verdaderamente integrado, quizá sea conveniente admitir una segunda solución, que céntrala carga de la responsabilidad sobre el equipo médico como tal, responsabilidad que la doctrina francesa considera in solidum y no solidaria, que se reserva a los deudores vinculados por un mismo contrato”

29 COLOMBIA.CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación civil. Magistrado ponente Jaime Alberto Arrubla Paucar. (18) de mayo de dos mil cinco (2005)

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Una segunda alternativa seria entonces centrar la responsabilidad en el quipo medico como tal, in solidum, también llamada consorcial “en mano común”, conjunta o colectiva. Esta responsabilidad sería exigible a todo el equipo médico, como cuando se demanda a los herederos o a la sociedad conyugal y la insolvencia de alguno seria suplida por los demás.”27

“Hoy en día, ante las fallas en las praxis médica (lex artis), el reclamo indemnizatorio puede involucrar a varios profesionales de salubridad, situación que se acentúa cuando se trata de intervenciones quirúrgicas, donde la participación de los facultativos se da además con notas de simultaneidad. El paciente si mucho ha tenido relación con el cirujano y no conoce a la gran mayoría de los que participan en su intervención. El problema ante el evento de un daño al paciente, radica en poder establecer quién es el responsable, quien debe indemnizar el perjuicio”31

27 COLOMBIA. Novedades Jurisprudenciales en Materia de Responsabilidad Médica en la Corte Suprema de Justicia. Magistrado Jaime Alberto Arrubla Paucar. 2010. Pág. 14. 31 COLOMBIA. Novedades Jurisprudenciales. 2010. Ibíd.

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1. CONCLUSIONES La actividad médica tiene como objetivo fundamental asistir a todas aquellas persona que, por uno u otro motivo, padecen problemas de salud. Por lo tanto, el acto médico per se justifica como un medio indispensable para preservar y mejorar la calidad de vida de los individuos en una sociedad. Es así como se establece una relación de confianza entre el médico y su paciente. El segundo, conociendo o no los procedimientos y normas en medicina, deposita en el primero la confianza indispensable para adelantar cualquier tratamiento en pro de su bienestar. En este sentido, el profesional en medicina debe velar por cumplir, de la forma más acertada, con el objetivo encomendado dentro de unos parámetros éticos y académicos enmarcados en la lex artis ad hoc.

El desarrollo de esta investigación, propició varias conclusiones:

• El desarrollo del oblito en la jurisprudencia y ordenamiento jurídico colombiano a partir de la constitución colombiana de 1991, ha tenido mayor desarrollo en el campo administrativo; la mayoría de los fallos recabados son del fuero administrativo. La única sentencia en el campo civil que refiere la responsabilidad al equipo médico quirúrgico es la sentencia del 18 de mayo de 2005, cuyo ponente es el magistrado Jaime Alberto Arrubla Paucar, referencia la responsabilidad de cada uno de los integrantes que conforman el equipo médico quirúrgico.

• El origen y desarrollo de la responsabilidad médica individual y la

responsabilidad médica solidaria del equipo quirúrgico frente al oblito y su línea jurisprudencial de 1991 al 2011 enmarca la responsabilidad del cirujano como "jefe" del equipo de médicos y personal auxiliar del quirófano . A partir de la constitución de 1991 hasta la actualidad la jurisprudencia muestra un marco general de las distintas responsabilidades jurídicas que pueden aplicarle al equipo médico quirúrgico. La doctrina distingue hoy entre el acto médico, como

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acto individual, y la prestación médica, que tiende a ser colectiva (La intervención de varios facultativos; es decir una prestación colectiva del servicio médico.

• cuando no es posible individualizar en un sujeto el acto determinante del resultado dañoso, se debe hacer responsable al jefe del equipo médico, como encargado y coordinador de todo el equipo, sería una culpa invigilada, cuando se trata de un equipo médico verdaderamente integrado, quizá sea conveniente admitir una segunda solución, que céntra la carga de la responsabilidad sobre el equipo médico como tal, responsabilidad que la doctrina francesa considera in solidum y no solidaria, que se reserva a los deudores vinculados por un mismo contrato”, también llamada consorcial “en mano común”, conjunta o colectiva.

• La responsabilidad de la imputación del oblito en cuanto al resarcimiento del daño por la imprudencia, impericia y negligencia dentro del contexto de la responsabilidad médica frente al oblito en Colombia debe ser acreditada debidamente por todos los presupuestos: hecho antijurídico, imputabilidad a título de culpa, daño nexo de causalidad y viabilidad de la acción resarcitoria; cabe la reparación pecuniaria por los daños y perjuicios sufridos por el accionante. Se han señalado muchos de los aspectos sustanciales relacionados con los fundamentos jurídicos del ejercicio de la responsabilidad médica en la Jurisdicción en lo Contencioso Administrativa en Colombia, en la síntesis axiológica de la responsabilidad es: la culpa, el daño, y el nexo causal; empero, algunas fracciones de la escuela moderna han propuesto una fórmula para superar aquellos elementos tradicionales, sosteniendo que ellos pueden reducirse a dos, a saber: (i) el hecho ilícito o antijurídico, y (ii) el daño que afecta un interés ajeno. Así, en tratándose de responsabilidad médica, será antijurídico el daño que el paciente no tiene la obligación jurídica de tolerar, particularmente por no ser inherente a su patología.

• El fundamento jurídico del ejercicio de la responsabilidad médica en la

Jurisdicción Civil colombiana, implica que la responsabilidad médica es de medio y no de resultado; es decir el galeno no está en la obligación de garantizar la salud del enfermo, pero sí de brindarle todo su apoyo en procura de su mejoría. Excepcionalmente es de resultado como en aquellos casos de

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cirugías estéticas, donde el paciente piensa que va a obtener un resultado por la información deficiente que dan los facultativos; pues la información sesgada puede dar expectativas irreales y es la que genera la responsabilidad. La obligación contractual o extracontractual del médico respecto de la persona a quien va a tratar, es una prestación de servicios enmarcada en el consentimiento.

• Se ha identificado la importancia de la figura jurídica del nexo causal en los

procesos de responsabilidad médica en el ámbito socio-jurídico colombiano, pues se ha referido qué este elemento es el vínculo que une, por una parte, la conducta del agente causante, y por la otra, el daño. En la responsabilidad médica, el contacto físico entre un profesional y un paciente que experimenta daños, no permite indefectiblemente imputar estos daños al susodicho profesional, pues las pruebas aportadas al proceso, con suma frecuencia, suscitan dudas acerca de si el obrar médico fue en verdad el que ocasionó los perjuicios.

• Se ha indicado la relevancia de la figura jurídica de la carga probatoria en los

procesos de responsabilidad médica y su injerencia y aplicación en el ámbito jurídico colombiano.

• Los efectos jurídicos que soporta el demandado con ocasión de la alteración de

la carga probatoria en los procesos de responsabilidad médica, son complejos ya que a este no le proceda el amparo constitucional de doble instancia -probatoriamente hablando- configurándose un defecto procesal, orgánico, fáctico, sustantivo o por consecuencia gravemente lesivo de un derecho fundamental; que ese defecto haya resultado determinante de la decisión proferida y que no existan otros mecanismos judiciales idóneos y eficaces de protección o que, en caso de existir tales medios, la protección constitucional de los derechos fundamentales afectados se imponga para evitar un perjuicio irremediable materializado en un error judicial.

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XX CONGRESO NACIONAL IX LATINOAMERICANO DE INSTRUMENTACIÓN QUIRÚRGICA

FICHA DE EVALUACIÓN ACADÉMICA EVALUACIÓN ASESOR METODÓLOGICO

TEMA: Responsabilidad del equipo médico quirúrgico frente al oblito a partir de la constitución colombiana de 1991.NOMBRE AUTORES: Edgar Ernesto Delsalto Trujillo, Martha Cecilia muñoz bravo

PAIS Y CIUDAD DE PROCEDENCIA: Cali, Colombia, ENTIDAD: universidad Santiago de Cali

INTERÉS DEL TEMA.

El trabajo es un intento por mostrar que es un oblito y cuáles son sus implicaciones en la práctica médica, relacionándolo además con las normas jurídicas que regulan los procedimientos médicos y la responsabilidad del equipo médico frente a posibles inconvenientes en procedimientos, como lo es la aparición de un oblito después de una intervención quirúrgica. Allí se expone la complejidad del término oblito, su relación con las prácticas médicas y las bases en derecho médico que intervienen, esta relación resulta muy interesante desde el punto de vista de conocimiento y con una mayor profundización en el debate llegara a ser un tema de mucho más interés en la parte práctica. Por tanto el interés del trabajo resulta del abordaje integral que los autores hacen del tema.

CUMPLIMIENTO DE LAS NORMAS APA.

El equipo tiene problemas con el manejo correcto de las citas y referencias en formato apa, sin embargo muchas de las citas están, por lo que es simplemente hacer la conversión, sin embargo, el principal problema es la calidad de la información, debido a que en algunos apartados se cita a publicaciones en páginas de internet que no resultan confiables para un trabajo con rigurosidad teórica y científica, lo que conlleva dudas serias acerca de la veracidad dela información, la recomendación principal es que el asesor teórico revise muy bien la información para confirmar o desvirtuar su veracidad en pro de la calidad del trabajo. Finalmente es necesario que se incluyan apartados como resumen, marco teórico, metodología y discusión. Además es necesario que se aclare la naturaleza del trabajo realizado, es decir si es una revisión teórica, ensayo, etc...

CONCEPTO ASESOR.Este trabajo es llamativo y para la práctica del instrumentador quirúrgico resulta interesante, su naturaleza integral en la revisión de la información es un factor a tener en cuenta, creo que deben ser afinados diversos aspectos metodológicos y definir su naturaleza, después de ello es claro que debería presentarse en el congreso.

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