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I
UNIVERSIDAD DE GUAYAQUILFACULTAD DE JURISPRUDENCIA CIENCIAS SOCIALES Y
POLÍTICASCARRERA DE DERECHO UNIDAD DE TITULACIÓN
MODALIDAD: ESTUDIO DEL CASO
PROPUESTA DE TEMA“EL INFORME DE CONTRALORÍA COMO
PRESUPUESTO DE PROCEDIBILIDAD EN DELITOS DE PECULADO Y ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO”
AUTORES:CAMACHO SÁNCHEZ JUAN PABLO VARAS ROJAS ROSA SAMANTHA
TUTOR:ABG. SILVIO EDUARDO ENRIQUEZ TOALÁ MSC.
GUAYAQUIL, MARZO 2020
II
REPOSITORIO
REPOSITORIO NACIONAL EN CIENCIA Y TECNOLOGÍA
FICHA DE REGISTRO DE TESIS/TRABAJO DE GRADUACIÓNTÍTULO Y SUBTÍTULO: EL INFORME DE CONTRALORÍA COMO
PRESUPUESTO DE PROCEDIBILIDAD EN DELITOS DE PECULADO Y ENRIQUECIMIENTO
ILÍCITOAUTORES: CAMACHO SÁNCHEZ JUAN PABLO
VARAS ROJAS ROSA SAMANTHAREVISOR : TUTOR:
ABG. SILVIO EDUARDO ENRIQUEZ TOALÁ MSC.
INSTITUCIÓN: UNIVERSIDAD DE GUAYAQUILFACULTAD: JURISPRUDENCIA CIENCIAS SOCIALES Y POLÍTICASESPECIALIDAD: DERECHOGRADO OBTENIDO: TERCER NIVELFECHA DE PUBLICACIÓN: MARZO 2020 No. DE PÁGINAS: 75
ÁREAS TEMÁTICAS: CIENCIAS JURÍDICAS
PALABRAS CLAVES/ KEYWORDS: Corrupción, peculado, enriquecimiento, contraloría
RESUMENEl estudio de investigación que se presenta tuvo como objetivo general evidenciar la necesidad del informe de contraloría como presupuesto de procedibilidad en delitos de peculado y enriquecimiento ilícito, al tenor del Código Orgánico Integral Penal y su posible eliminación para facilitar la labor de la Fiscalía. Para lograr esto, se utilizó una metodología: con diseño de investigación cualitativo y cuantitativo, además no experimental, empleando un tipo de investigación descriptiva-explicativa y documental. En tal sentido se realizó un muestreo no probabilístico sobre una población infinita o desconocida, y se eligió por conveniencia un total de 60 abogados en ejercicio del derecho penal, además, se analizaron los resultados para luego llegar a las conclusiones: que ratificaron que la eliminación del informe previo de Contraloría para la judicialización de los delitos de peculado y enriquecimiento ilícito contiene una justificación técnica que puede no ser aceptada por los expertos en contraloría y gestión, sin embargo, a nivel jurídico, significa un avance en la legislación para simplificar la investigación de delitos contra los bienes públicos y la administración pública.
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MACHO SANCHEZ JUAN PABLO VARAS ROJAS ROSA SAMANTHA
*c6DIGO ORGANICO DE LA ECONOMfA SOCIAL DE LOS CONOCIMIENTOS, CREATIVIDAD EINNOVACION (Registro Oficial n. 899 - Dic./2016) Artfculo 114.- Delos titulares de derechos de obras creadas en las instituciones de educaci6n superior y centres educativos. - En el case de las obras creadas en centres educativos, universidades, escuelas politecnicas, institutos superiores tecnicos, tecnoI6gicos, pedag6gicos, de artes y los conservatories superiores, e institutes publicos de investigaci6n como resultado de su actlvidad academica ode investigaci6n tales como trabajos de titulaci6n, proyectos de investigaci6n o innovaci6n, artrculos academicos, u otros analogos, sin perjuicio de que pueda existir relaci6n de dependencia, la titularidad de los derechos patrimoniales correspondera a los autores . Sin embargo, el establecimlento tendra una licencia gratuita, intransferible y no exclusiva para el use no comercial de laobra con fines academicos.
IV
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES Y POLITICAS CARRERA DE DERECHO
UNIDAD DE TITULACl6N GRADO
LICENCIA GRATUITA INTRANSFERIBLE Y NO EXCLUSIVA PARA EL USO NO COMERCIAL DE LA OBRA CON FINES NO
ACADEMICOS
Nosotros, CAMACHO SANCHEZ JUAN PABLO y VARAS ROJAS ROSA SAMANTHA con Cedulas No. 0601640550 y 0930495908 respectivamente, certificamos que los contenidos desarrollados en este trabajo de titulaci6n, cuyo tftulo es
11EL INFORME DE CONTRALORfA COMO PRESUPUESTO DE PROCEDIBILIDAD EN DELITOS DE PECULADO Y ENRIQUECIMIENTOILfCITO" son de nuestra absoluta propiedad y responsabilidad Y SEGUN EL Art.114 del CODIGO ORGANICO DE LA ECONOMIA SOCIAL DE LOS CONOCIMIENTOS, CREATIVIDAD E INNOVACION*, autorizo el uso de una licencia gratuita intransferible y no exclusiva para el uso no comercial de la presente obra con fines no academicos, en favor de la Universidad de Guayaquil, para que haga uso del mismo, coma fuera pertinente.
c.c. 0601640550 C.C.0930495908
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FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES Y POLITICASCARRERA DE DERECHO
UNIDAD DE TITULACION GRADO
CERTIFICADO PORCENTAJE DE SIMILITUD
Habiendo sido nombrado ABG. SILVIO EDUARDO ENRIQUEZ TOALA MSC., tutor del trabajo de titulaci6n "EL INFORME DE CONTRALORiA COMO PRESUPUESTO DE PROCEDIBILIDAD EN DELITOS DE PECULADO YENRIQUECIMIENTO IL(CITO" certifico que el presente trabajo de titulaci6n ha sido elaborado por CAMACHO SANCHEZ JUAN PABLO Y VARAS ROJAS ROSA SAMANTHA, con cedulas de ciudadania 0914187984 y 0930495908 respectivamente, con mi supervisi6n como requerimiento parcial para la obtenci6n del titulo de Abogado de los Tribunales y Juzgados de la Republica del Ecuador. Se informa que esta investigaci6n de titulaci6n mencionada, ha sido orientada durante todo el periodo de ejecuci6n y en el programa antiplagio URKUND quedando el 4% de coincidencia.
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ABG. SILVIO EDUARDO ENRIQUEZ TOALA MSC.c.c. 091747035-3
Docente Tutor
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VI
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES Y POLITICAS CARRERA DE DERECHO
UNIDAD DE TITULAClON GRADO
Guayaquil, 03 de marzo de 2020
DIRECTOR DE LA CARRERA DE DERECHO FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CIENCIAS SOCIALES Y POLITICAS UNIVERSIDAD DE GUAYAQUILCiudad.-
De mis consideraciones:
Envio a Ud. el lnforme correspondiente a la tutoria realizada al Trabajo de Titulaci6n ESTUDIO DE CASO: titulaci6n ": EL INFORME DE CONTRALORiA COMO PRESUPUESTO DE PROCEDIBILIDAD EN OELITOS. DE PECOLADOY ENRIQUECIMIENTO ILiCITO" de los estudiantes CAMACHO SANCHEZ JUAN PABLO Y VARAS ROJAS ROSA SAMANTHA, indlcando ha cumplido con todos los parametros establecidos en la normativa vigente:
• El trabajo es el resultado de una investigaci6n.• El estudiante demuestra conocimiento profesional integral.• El trabajo presenta una propuesta en el area de conocimiento.• El nivel de argumentaci6n es coh_e rente con el campo de conocimiento.
.,
Adicionalmente, se adjunta el certificado de porcentaje de similitud y la valoraci6n del trabajo de titulaci6n con la respectiva calificaci6n.
-. Dando por concluida esta tutoria de trabajo de titulaci6n, CERTIFICO, para los lines pertinentes, que la estudiante esfa apta para d:5ntinu ar con el proceso de revision final.
ABG. SILVIO EDUARDO ENRIQUEZ TOALA MSC. TUTOR DE TRABAJO DE TITULAClON
c.c. 091747035-3
Ill. - . -
--
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES Y POLITICAS CARRERA DE DERECHO
UNIDAD DE TITULACl6N GRADO
Guayaquil, 04 de marzo del 2020
CERTIFICAClON DE REVISOR METODOLOGICO
Habiendo sido nombrado FREDDY SORIA CEVALLOS. M.sc. revisor metodol6gico del trabajo de titulaci6n ESTUDIO DEL CASO: EL INFORME DE
.-, CONTRALORiA COMO PRESUPUESTO DE PROCEDIBILIDAD EN DELITOS.. DE PECULADO Y ENRIQUECIMIEN°TO ILICITO-;·· certifico'- que el presente
trabajo elaborado por los estudiantes: CAMACHO SANCHEZ JUAN PABLO Y VARAS ROJAS ROSA SAMANTHA , con cedulas de ciudadania No. 0601640550 y 0930495908 respectivamente; con mi supervision como
.'.· requerimiento parcial para la obtencion, del titulo Jie AB09ADOS !2J _J,_:9§. ,, .._,,,..,,..TRIBUNALES Y JUZGADOS DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR, en la carrera
de DERECHO de la Facultad de Jurisprudencia, Ciencias Sociales y Politicas, ha side REVISAD APROBADO en todas sus partes, encontrandose apto para su s stentaci6n.
- - -- -- -- --- · -- . --· ---- _...,,,.,..-;---- · -.
REDDY SO IA CEVALLOS. M.sc.c.c. 0906692884
REVISOR ME:TODOLOGICO
Ill. - . - Escaneado con CamScanner
VII
DEDICATORIA I
Dedico esta tesis en primer lugar a Dios quien siempre ha estado
acompañándome en todos los momentos de mi vida sean estos duros o
complicados el nunca a dejado de iluminarme con su gracia y bendiciones que
han sido la luz de mi existencia.
A mi padre, quien, aunque ya no lo tenga presente físicamente, todo este
esfuerzo que ha sido constante a lo largo de la carrera, se lo dedico por ser
esa guía que me a sabido conducir por el buen camino, con sus buenos
ejemplos y amor que nunca dejo de profesarme como hijo.
A mi madre y hermanos que los quiero mucho por su apoyo incondicional
y toda su preocupación en los días difíciles que muchas veces hemos
atravesado, pero siempre juntos hemos salido victoriosos de las mas duras
batallas de esta travesía diaria llamada vida.
A mi querida esposa e hijos quienes tuvieron que soportar en muchas
ocasiones mi ausencia y supieron comprenderme y apoyarme con paciencia y
amor el tiempo que no pude estar con ellos por dedicarme enteramente a
culminar esta carrera de derecho que hoy puedo terminar.
Inmensamente gracias.
Juan Pablo Camacho Sánchez
VIII
DEDICATORIA II
Este trabajo de culminación de carrera, le dedico en primer lugar a Dios
quien ha sabido guiarme por el buen camino y me ha dado fuerzas en
momentos de debilidad siendo mi pilar fundamental para siempre seguir
adelante.
A Miguel Vicente Rojas Gómez mi fiel y eterno ángel, por aconsejarme y
convertirme en una mujer valiente a tan corta edad. Este logro va directo al
cielo.
A Rosa Rojas, mi madre. Por ser la única persona que ha creído en mi
ciegamente.
A mi hermana, por saber dame su fiel apoyo en todas las decisiones que he
tomado.
Especialmente a mi hija Annie Victoria, quien a su corta edad supo entender
que la ausencia de mami siempre será por y para ella. Gracias por ser mi
principal fuente de inspiración.
A todos los que me han apoyado en este camino, muchas gracias.
Varas Rojas Rosa Samantha
IX
AGRADECIMIENTO
Gracias a todos los docentes que con su esfuerzo y conocimientos supieron
guiarnos por el camino correcto del aprendizaje y formarnos como futuros
profesionales en la carrera de Derecho.
A la Universidad de Guayaquil por dejarnos ser parte de tan prestigiosa
universidad.
A todo su personal, infinitas gracias.
X
ÍNDICE DE CONTENIDO
REPOSITORIO...................................................................................................IICERTIFICACIÓN DE REVISOR METODOLÓGICO.........................................IIILICENCIA GRATUITA INTRANSFERIBLE Y NO EXCLUSIVA PARA EL USO NO COMERCIAL DE LA OBRA CON FINES NO ACADÉMICOS....................IVCERTIFICADO PORCENTAJE DE SIMILITUD.................................................VDEDICATORIA I...............................................................................................VIIDEDICATORIA II.............................................................................................VIIIAGRADECIMIENTO..........................................................................................IXÍNDICE DE TABLAS.......................................................................................XIIIÍNDICE DE GRÁFICOS..................................................................................XIVÍNDICE DE FIGURAS......................................................................................XVÍNDICE DE ANEXOS......................................................................................XVIRESUMEN.....................................................................................................XVIIABSTRACT...................................................................................................XVIIIINTRODUCCIÓN................................................................................................1CAPÍTULO I........................................................................................................4EL PROBLEMA..................................................................................................4
1.1.- Planteamiento del Problema...................................................................4
1.2.- Formulación del Problema......................................................................9
1.3.- Sistematización del Problema.................................................................9
1.4.- Objetivos...............................................................................................10
1.4.1.- Objetivo General............................................................................10
1.4.2.- Objetivos Específicos.....................................................................10
1.5.- Delimitación de la Investigación............................................................10
1.6.- Justificación e Importancia....................................................................11
1.7.- Hipótesis...............................................................................................12
1.8.- Sistema de Variables............................................................................12
CAPÍTULO II.....................................................................................................14MARCO TEÓRICO...........................................................................................14
2.1.- Antecedentes........................................................................................14
2.2.- Marco Referencial.................................................................................18
2.2.2.- Delitos Contra la Administración Pública........................................18
2.2.2.1.- Delito de Peculado......................................................................18
2.2.2.2.- Delito de Enriquecimiento Ilícito..................................................22
2.2.3.- Contraloría General de la República..............................................24
XI2.2.3.1.- El Informe de Contraloría............................................................26
2.3.- Marco Conceptual.................................................................................27
2.4.- Derecho Comparado.............................................................................28
2.4.1.- Argentina........................................................................................28
2.4.3.- Bolivia.............................................................................................30
2.4.2.- Chile...............................................................................................30
2.4.4.- Colombia........................................................................................31
2.4.3.- Costa Rica......................................................................................33
2.4.4.- México............................................................................................33
2.5.- Marco Legal..........................................................................................36
2.5.1.- Constitución de la República del Ecuador......................................36
2.5.2.- Ley Orgánica de la Controlaría General del Estado.......................39
2.5.3.- Proyecto de Ley Anticorrupción en Discusión................................42
2.6.- Marco Contextual: El caso Objeto de Estudio.......................................43
CAPÍTULO III....................................................................................................45MARCO METODOLÓGICO..............................................................................45
3.1.- Diseño y Tipo de Investigación.............................................................45
3.2.- Métodos de Investigación.....................................................................46
3.3.- Población y Muestra.............................................................................47
3.4.- Instrumento de Recolección de Información.........................................48
3.5.- Resultados............................................................................................49
CAPÍTULO IV...................................................................................................56LA PROPUESTA..............................................................................................56
4.1.- Nombre de la Propuesta.......................................................................56
4.2.- Objetivo General de la Propuesta.........................................................56
4.3.- Objetivos Específicos de la Propuesta..................................................56
4.4.- Alcance de la Propuesta.......................................................................56
4.5.- Desarrollo de la Propuesta....................................................................57
4.5.1.- La Agencia Nacional Anticorrupción (ANA).......................................58
4.5.2.- El Sistema Nacional Anticorrupción (SNA).....................................60
4.5.3.- El Rol de la Contraloría General de la República...........................61
4.5.4.- El Rol de la Fiscalía........................................................................61
4.5.5.- Judicialización de Casos de Corrupción: Peculado y/o enriquecimiento Ilícito................................................................................62
CONCLUSIONES.............................................................................................63
XIIRECOMENDACIONES.....................................................................................65BIBLIOGRAFÍA.................................................................................................66ANEXOS...........................................................................................................68
XIII
ÍNDICE DE TABLAS
Tabla 1. Operacionalización de las Variables...................................................12
Tabla 2. Muestra...............................................................................................48
Tabla 3. Pregunta sobre el Proceso de Judicialización de Delitos de Peculado y
Enriquecimiento ilícito.......................................................................................49
Tabla 4. Sobre la Facilidad de Recurrencia......................................................50
Tabla 5. Viabilidad de la activación del aparato judicial en casos de peculado y
enriquecimiento ilícito.......................................................................................51
Tabla 6. Cambios en el Código Orgánico Integral Penal..................................52
Tabla 7. Disposición de Denunciar por parte de los Abogados........................53
Tabla 8. Sobre la Capacidad de Investigación de la Fiscalía para investigar...54
Tabla 9. Activación de la Justicia Directa.........................................................54
XIV
ÍNDICE DE GRÁFICOS
Gráfico 1. Pregunta sobre el Proceso de Judicialización de Delitos de Peculado
y Enriquecimiento Ilícito....................................................................................49
Gráfico 2. Facilidad de Recurrencia..................................................................50
Gráfico 3. Viabilidad de la activación del aparato judicial en casos de peculado
y enriquecimiento ilícito....................................................................................51
Gráfico 4. Cambios en el Código Orgánico Integral Penal...............................52
Gráfico 5. Disposición de Denunciar por parte de los Abogados......................53
Gráfico 6. Sobre la Capacidad de la Fiscalía para investigar...........................54
Gráfico 7. Activación de la Justicia Directa.......................................................55
XV
ÍNDICE DE FIGURAS
Figura 1. Sistema Nacional Anticorrupción.......................................................60
Figura 2. Proceso de Judicialización de Casos de Corrupción desde la Agencia
Nacional Anticorrupción....................................................................................62
XVI
ÍNDICE DE ANEXOS
Anexo 1 Cuestionario dirigido a abogados en ejercicio...................................69
XVII
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES Y POLITICAS CARRERA DE DERECHO
UNIDAD DE TITULACIÓN GRADO
“EL INFORME DE CONTRALORÍA COMO PRESUPUESTO DE PROCEDIBILIDAD EN DELITOS DE PECULADO Y
ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO”
AUTORES: CAMACHO SÁNCHEZ JUAN PABLO Y VARAS ROJAS ROSA
SAMANTHATUTOR: ABG. SILVIO EDUARDO ENRIQUEZ TOALA MSC.
RESUMEN
El estudio de investigación que se presenta tuvo como objetivo general evidenciar la necesidad del informe de contraloría como presupuesto de procedibilidad en delitos de peculado y enriquecimiento ilícito, al tenor del Código Orgánico Integral Penal y su posible eliminación para facilitar la labor de la Fiscalía. Para lograr esto, se utilizó una metodología: con diseño de investigación cualitativo y cuantitativo, además no experimental, empleando un tipo de investigación descriptiva-explicativa y documental. En tal sentido se realizó un muestreo no probabilístico sobre una población infinita o desconocida, y se eligió por conveniencia un total de 60 abogados en ejercicio del derecho penal, además, se analizaron los resultados para luego llegar a las conclusiones: que ratificaron que la eliminación del informe previo de Contraloría para la judicialización de los delitos de peculado y enriquecimiento ilícito contiene una justificación técnica que puede no ser aceptada por los expertos en contraloría y gestión, sin embargo, a nivel jurídico, significa un avance en la legislación para simplificar la investigación de delitos contra los bienes públicos y la administración pública.
Palabras clave: corrupción, peculado, enriquecimiento, contraloría.
.
XVIII
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES Y POLITICAS CARRERA DE DERECHO
UNIDAD DE TITULACIÓN GRADO
“THE COMPTROLLER REPORT AS A BUDGET FOR PROCEDIBILITY IN CRIMES OF PULULATION AND ILLICIT ENRICHMENT”
AUTHORS: CAMACHO SÁNCHEZ JUAN PABLO & VARAS ROJAS ROSA
SAMANTHATUTOR: ABG. SILVIO EDUARDO ENRIQUEZ TOALA.
ABSTRACT
The research study presented had as a general objective to demonstrate the need for the comptroller's report as a procedural budget in crimes of peculation and illicit enrichment, according to the Comprehensive Organic Criminal Code and its possible elimination to facilitate the work of the Prosecutor's Office. To achieve this, a methodology was used: with qualitative and quantitative research design, also non-experimental, using a descriptive-explanatory and documentary type of research. In this sense, a non-probabilistic sampling was carried out on an infinite or unknown population, and a total of 60 lawyers were chosen for convenience, in addition, the results were analyzed and then reached the conclusions: which ratified that the elimination of the previous Comptroller's report for the prosecution of crimes of peculation and illicit enrichment contains a technical justification that may not be accepted by the experts in comptroller and management, however, at the legal level, it means an advance in the legislation to simplify the investigation of crimes against public property and public administration.
Keywords: corruption, embezzlement, enrichment, comptroller.
1
INTRODUCCIÓN
El Código Orgánico Integral Penal, es una ley penal que rige las
acciones de derecho penal en Ecuador, siendo apenas sancionada en el año
2014, su estructura ha sido cuestionada y ha generado diversos debates en el
ámbito de los profesionales del derecho que conocen la ciencia jurídica. Uno
de los temas más controversiales de esta norma, radica en el prerrequisito
para el ejercicio de la acción penal que se constituye en el informe por parte de
la Contraloría General del Estado.
En tal sentido, el Artículo 581 en su último inciso refiere: “…Para el
ejercicio de la acción penal por los delitos de peculado y enriquecimiento ilícito,
constituye un presupuesto de procedibilidad que exista un informe previo sobre
indicios de la responsabilidad penal emitido por la Contraloría General del
Estado.” Esto se constituía en un candado que se le colocaba a la
investigación fiscal, para obstaculizar aún más la labor de la Fiscalía, pues, al
requerir esto, muchas investigaciones se quedaban sólo en proyecto.
Debido a una tendencia hacia la impunidad, el mismos sistema
reacciona, y la resolución publicada en Registro Oficial N° 154 del 19 de marzo
del 2010, surge tras la consulta formulada a la Corte Nacional de Justicia por la
Contraloría General del Estado. La disposición también aclara que para el
inicio de la indagación previa no se requiere el referido informe.
Dado los escándalos de corrupción que se han sucedido en la
administración pública, no sólo en Ecuador, sino en todo el continente, se
plantea una reforma al Código Orgánico Integral Penal, que ha sido
sancionada
2
a través de su correspondiente Ley Reformatoria del 30 de septiembre del año
2015, la cual en su artículo 9 indica: “En el artículo 581, al final de último
párrafo, elimínese el punto final e incorpórese la frase, “cuando el objeto de la
infracción sea recursos públicos”.
La nueva reforma del año 2019 que fue sancionada por la Asamblea
Nacional con fecha 24 de diciembre, no contempla la eliminación del inciso
último del artículo 581, lo que sí correspondía por mandato de la Corte, en tal
sentido, es un tema bastante reciente y que puede ser muy útil la revisión de
las reformas, así como la aplicabilidad que puede tener el requisito de
procedibilidad en delitos de peculado y enriquecimiento ilícito; esta
investigación pretende realizar un análisis en cuanto a la idoneidad del informe
previo y las repercusiones jurídicas que acarrea la inclusión como requisito
previo.
Se puede indicar que el objetivo general de esta investigación es
videnciar la necesidad del informe de contraloría como presupuesto de
procedibilidad en delitos de peculado y enriquecimiento ilícito, al tenor del
Código Orgánico Integral Penal y su posible eliminación para facilitar la labor
de la Fiscalía; siendo además el problema de investigación la procedibilidad
o no del informe de Contraloría General, como una disyuntiva teórica y
práctica.
Las causas de este problema se dan producto de la contradicción entre
la norma y las decisiones de la Corte Nacional y la Corte Constitucional; pues
tiene como consecuencias que exista un retardo en las investigaciones, que
posteriormente se quedan en el olvido, y se genera una impunidad. Mientras
exista un sistema judicial que no sancione adecuadamente, es imposible para
los ciudadanos contar con una eficiencia en la administración pública.
3
Por tanto, esta investigación se considera de relevancia para todos
aquellos profesionales del derecho que se dedican al ámbito penal, además de
los ciudadanos que requieren de una protección a los bienes del Estado que
son administrados por los funcionarios públicos, quienes muchas veces
carecen de mecanismos de vigilancia.
Para lograr los fines del proyecto, se elaboró un informe que consta de
cuatro capítulos que se pueden describir de la siguiente forma:
Capítulo I.- El Problema: contiene los aspectos más relevantes para la
iniciación del proceso de investigación, el planteamiento del problema, la
formulación, los objetivos, la justificación, delimitación y sistema de variables.
Capítulo II.- Marco Teórico: que contiene el estado del arte, es decir, los
antecedentes de la investigación, la recopilación de la doctrina, así como los
aspectos teóricos fundamentales para el desarrollo de la observación.
Capítulo III.- Marco Metodológico: en este capítulo se hace referencia
sobre los métodos y técnicas de investigación, indicando el tipo de
investigación, diseño, población y muestra, así como los instrumentos o
medios de recolección de información y los resultados de los mismos.
Finalmente, el Capítulo IV.- La Propuesta, contiene la posible solución al
problema planteado y las conclusiones o recomendaciones para poder
culminar el proceso investigativo.
4
CAPÍTULO I
EL PROBLEMA
1.1.- Planteamiento del Problema
El reto de la legislación, en cualquier lugar del mundo, es cumplir con los
aspectos necesarios para brindar una seguridad jurídica a quienes conviven en
sociedad, en el caso del Ecuador, no es distinto, el marco jurídico vigente debe
cumplir con la función social necesaria para manejar esos aspectos
sancionadores que se requieren en toda sociedad.
Los delitos contra la administración pública, como bien jurídico protegido
por el actual Código Orgánico Integral Penal, básicamente se constituyen en
una protección para los bienes del Estado, que son administrados por
funcionarios públicos en funciones, en el año 2010 a través de sentencia, la
Corte Nacional de Justicia (CNJ) de fecha 19 de marzo del 2010, resolvió que
para el inicio de la instrucción fiscal en casos de enriquecimiento ilícito, se
requiera el informe previo de la Contraloría del Estado, en el que se
determinen los indicios de responsabilidad penal.
Posteriormente, la resolución, publicada en el Registro Oficial N° 154 del
19 de marzo del 2010, surge tras la consulta formulada a la CNJ por la
Contraloría General del Estado. La disposición también aclara que para el
inicio de la indagación previa no se requiere el referido informe, pero añade
que tan pronto el Fiscal conozca de hechos presumiblemente constitutivos de
peculado y enriquecimiento ilícito, este debe pedir a la Contraloría la práctica
de una auditoría; señala que en caso de que el informe establezca indicios de
responsabilidad penal hay lugar para el inicio de la instrucción fiscal.
5
Del mismo modo, los delitos de peculado y enriquecimiento ilícito,
requerían de acuerdo al Código Orgánico Integral Penal, un informe de
contraloría; lo que también puede derivar en otros delitos, como el cohecho o
la concusión; este requisito, era una manera de evitar que las investigaciones
en este tipo de delitos prosperaran y culminaran en una sanción para el
presunto perpetrador. (Asamblea Nacional, 2014)
Los funcionarios públicos, se ven cubiertos de cierta complicidad por
parte del órgano contralor, además del propio proceso burocrático engorroso
que impide que exista una clara intención de poder disminuir casos de
corrupción.
En este contexto es necesario realizar una síntesis histórica, de la
evolución a través de su creación y los cambios que se han venido
presentando a través del tiempo de las funciones y competencias de la
Contraloría General del Estado.
Mediante Registro Oficial No 448 de 16 de noviembre de 1927 entró en
vigencia la Ley Orgánica de Hacienda con el que se creó la Contraloría
General de la Nación independiente del Gobierno Central cuyo objetivo era el
de constituir la oficina central de la contabilidad del Estado, realizar el control
fiscal y compilar cuentas.
La ley Orgánica de Hacienda de 1927 fue reformada mediante decreto
“Ley 1065-A” las enmiendas fueron codificadas en el año de 1960
estableciéndose que se debe contar con un sistema moderno de control
dirigido por Contraloría a fin de precautelar la administración, efectiva y
eficiente, de los recursos humanos, materiales y financieros del Estado.
Mediante la Constitución de 1967 se cambió la denominación de
"Contraloría General de la Nación" por “Contraloría General del Estado”,
6
instaurándose como el organismo de fiscalización y contabilidad de la
hacienda pública.
Con Registro Oficial 337, de 16 de mayo de 1977 se expidió la ley
Orgánica de Administración Financiera y Control (LOAFYC), dictándose las
normas que rigen la estructura y funcionamiento de la Contraloría General del
Estado en el que se estableció el nuevo sistema de control gubernamental de
los recursos públicos del estado ecuatoriano, sustituyendo a la Ley Orgánica
de Hacienda Codificada.
La Contraloría dejó de ser la oficina de contabilidad e intervención fiscal,
y se constituyó en el organismo superior de control de los recursos de las
entidades del sector público, con la facultad de observar las operaciones
financieras y administrativas de las entidades públicas o privadas que manejen
recursos estatales, a través de exámenes especiales, auditorías financieras y
auditorías operacionales.
La Constitución de la República del Ecuador (2008), en el artículo 211,
establece que la Contraloría General del Estado es un organismo técnico,
encargado del control de la utilización de los recursos estatales, y de las
personas jurídicas de derecho privado que dispongan de recursos públicos.
Las funciones que debe cumplir la institución se encuentran detalladas
en el artículo 212, del texto constitucional y son las siguientes:
1. Dirigir el sistema de control administrativo, que se compone de
auditoría interna, auditoría externa y del control interno de las entidades del
sector público y de las entidades privadas que dispongan de recursos públicos.
2. Determinar responsabilidades administrativas y civiles culposas e
indicios de responsabilidad penal, relacionadas con los aspectos sujetos a su
7
control, sin perjuicio de las funciones que en esta materia sean propias de la
Fiscalía General del Estado.
3. Expedir la normativa para el cumplimiento de sus funciones.
4. Asesorar a los órganos y entidades del Estado cuando se le solicite.
El artículo 1 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado
(LOCGE) establece que la institución dirige el sistema de control, fiscalización
y auditoría del Estado y regula su funcionamiento, con la finalidad de examinar,
verificar y evaluar la utilización de recursos, administración y custodia de
bienes públicos. (Congreso Nacional, 2002)
El sistema de control, fiscalización y auditoría tiene como objetivo
examinar, verificar y evaluar la gestión administrativa, financiera, operativa y,
cuando corresponda, la gestión medio ambiental de las instituciones del
Estado y sus servidores. En esta labor se observará aspectos como la
legalidad, efectividad, economía y eficiencia de las operaciones y programas
evaluados.
El problema principal que se ha abordado en el proyecto de investigación
tiene que ver con los Informes de indicios de responsabilidad penal de la
Contraloría General del Estado, por el delito de peculado y/o enriquecimiento
ilícito; que a pesar de ser juzgados por la justicia ordinaria la Contraloría
predetermina y dicta resoluciones en el campo civil (glosas), lo que se
convierte en un doble juzgamiento contraviniendo garantías constitucionales y
legales, otro problema constituye la falta de una tabla con montos y valores
que determinen una verdadera proporcionalidad con la pena, dejando al libre
albedrio a los auditores gubernamentales para emitir IRP por montos irrisorios
a pesar que la ley faculta otros medios para resarcir los perjuicios económicos
al Estado.
8
Por último otra problemática objeto de estudio es la naturaleza de las
excepciones que existen en el enjuiciamiento de este delito en contra de la
administración pública que tiene el carácter de imprescriptible de la acción y de
la pena, y la facultad de continuar un proceso penal en la ausencia del
procesado; regulaciones que existen aun cuando su aplicación se encuentra
en conflicto directo con derechos básicos; tales como el derecho a la defensa y
el debido proceso; que, aunque nuestra Constitución ha declarado, son de
aplicación directa e inmediata, en la mayoría de casos, deben ser
desarrollados en legislación específica. (Jaramillo, 2017)
La presente investigación tiene como objeto evidenciar la necesidad del
informe de contraloría como presupuesto de procedibilidad, en delitos de
peculado y enriquecimiento ilícito, al tenor del Código Orgánico Integral Penal y
su posible eliminación para facilitar la labor de la Fiscalía. En lo pertinente, se
analizan las disposiciones constitucionales y legales en el marco jurídico de un
estado de derechos que se vulneran por el uso indiscriminado de los Informes
de Auditoría por parte de Contraloría para emitir IRP inobservando principios
fundamentales como las garantías básicas del debido proceso, por cuanto
estos informes constituyen un presupuesto de procedibilidad en el delito de
peculado y/o enriquecimiento ilícito. (Mayer, 2015)
La incidencia que tiene en la administración pública los informes de
indicios de responsabilidad penal de la Contraloría General del Estado, por el
delito de peculado, habiéndose modificado el Código Orgánico Integral Penal,
en su Artículo 581 a través de sentencia de la Corte Constitucional de fecha 4
de julio del 2019, en su numeral 3; el máximo órgano constitucional del país,
declara la inconstitucionalidad de esta norma, por lo que se extrae del
contenido
9
del texto legal el requisito de procedibilidad del informe de controlaría para la
ejecución de un proceso penal en delitos de peculado y enriquecimiento ilícito,
debido a que según Artículos 195 y196 de la Constitución de la República
(2008) es la Fiscalía a quien le corresponde la acción penal pública.
Antes de la sentencia de la CC, el inciso final, numeral 3 del artículo 581
del COIP decía: "Para el ejercicio de la acción penal, por los delitos de
peculado y enriquecimiento ilícito, constituye un presupuesto de procedibilidad
que exista un informe previo sobre indicios de la responsabilidad penal, emitido
por la Contraloría General del Estado, cuando el objeto de la infracción sea
recursos públicos". Ahora, las formas de conocer la infracción penal podrán ser
por denuncias, informes de supervisión y providencias judiciales.
1.2.- Formulación del Problema
¿Qué función tendría el informe de contraloría como presupuesto de
procedibilidad en delitos de peculado y enriquecimiento ilícito, al tenor del
Código Orgánico Integral Penal y su posible eliminación para facilitar la labor
de la Fiscalía?
1.3.- Sistematización del Problema
¿Cuáles son los aspectos fundamentales del informe de contraloría
como requisito previo a la investigación del delito de peculado y/o
enriquecimiento ilícito en lo pertinente a la Sentencia 5-13-IN/19 de la
Corte Constitucional que elimina la exigencia del informe previo?
¿Cuáles son las ventajas y desventajas de la existencia de un informe
de contraloría como requisito de procedibilidad, a través de una
observación de un caso emblemático en el Ecuador?
10
¿Cómo se puede mejorar la investigación por parte de la Fiscalía en
delitos de peculado y/o enriquecimiento ilícito?
1.4.- Objetivos
1.4.1.- Objetivo GeneralEvidenciar la necesidad del informe de contraloría como presupuesto de
procedibilidad en delitos de peculado y enriquecimiento ilícito, al tenor del
Código Orgánico Integral Penal y su posible eliminación para facilitar la labor
de la Fiscalía.
1.4.2.- Objetivos Específicos Indagar sobre los aspectos fundamentales del informe de contraloría, su
justificación técnica y jurídica, así como las condiciones que rodean su
eliminación como requisito previo a la investigación del delito de
peculado y/o enriquecimiento ilícito en lo pertinente a la Sentencia 5-13-
IN/19 de la Corte Constitucional que elimina la exigencia del informe
previo.
Determinar las ventajas y desventajas de la existencia de un informe de
contraloría como requisito de procedibilidad, a través de una
observación de un caso emblemático en el Ecuador.
Proponer un mecanismo técnico y jurídico que permita la práctica de la
investigación por parte de la Fiscalía en delitos de peculado y/o
enriquecimiento ilícito.
1.5.- Delimitación de la Investigación
La presente se encuentra limitada a un tiempo que contiene el período
que va desde octubre del año 2019 hasta marzo del año 2020, coincidente con
el período académico de la Universidad de Guayaquil, Facultad de
Jurisprudencia.
11
De igual manera, el espacio de la investigación se constituye en las
instalaciones del Consejo de la Judicatura, lugar donde se ventilan los casos
de peculado y enriquecimiento ilícito, así como la Contraloría General de la
República y la Fiscalía.
Desde el punto de vista teórico se encuentra dentro de las ciencias
jurídicas, específicamente en el derecho penal, dentro de la línea de
investigación denominada Cultura, Democracia y Sociedad de la Universidad
de Guayaquil, y la sub-línea de investigación: cultura jurídica y derechos
humanos.
1.6.- Justificación e Importancia
En general, la tendencia mundial es hacia la lucha contra la corrupción
en sus distintas manifestaciones, lo que ha activado diversos mecanismos a
nivel de los ciudadanos y el control por parte de los mismos, es por ello que, se
puede decir que esta investigación es importante y justificada desde un punto
de vista teórico, práctico y metodológico.
A nivel teórico, el desarrollo de análisis conducentes a crear nuevas
normativas, discutir las existentes o generar paradigmas con respecto a la
jurisprudencia, se considera importante, es por ello que esta investigación se
considera justificada.
A nivel práctico, cuando existe la necesidad de sancionar funcionarios
públicos corruptos, que desfalcan el erario nacional, que cometen de la manera
más descarada actos contra los bienes de la nación, resulta inconcebible que
lejos de ser sancionados, se les proteja a través de normas que no sólo
retardan los procesos sino que le permiten a estos ciudadanos sin conciencia,
borrar las huellas de sus actos ilícitos, blanquear el dinero o bienes
malversados y huir del
12
país en completa impunidad. Es por esto, que los profesionales del derecho
tienen el deber de documentarse con herramientas como esta investigación, y
por esto, se considera necesaria y justificada.
A nivel metodológico, el uso de técnicas de investigación científica,
crean precedente para la consideración de temas importantes para los
docentes, investigadores, generadores de opinión y tantas personas que
pueden beneficiarse a través de este informe, es por ello, que se supone
justificado e importante.
1.7.- Hipótesis
“Si se elimina definitivamente el informe de contraloría como
presupuesto de procedibilidad en delitos de peculado y enriquecimiento ilícito,
al tenor del Código Orgánico Integral Penal y su posible eliminación entonces
se facilita la labor de la Fiscalía”
1.8.- Sistema de Variables
Variable Independiente: Corrupción
Variable Dependiente: Compliance Program
Tabla 1. Operacionalización de las Variables
Variable Dimensiones Indicadores InstrumentoInforme de Contraloría
Informe en delito de peculado
Informe en delito de enriquecimiento ilícito
Eficacia Recurrencia Viabilidad Tiempo de respuesta Accionesefectivas
Cuestionario
Procedibilidad Prerrequisito para judicialización
En sede de Contraloría En sede deFiscalía
13
En sede judicial
Fuente: Camacho y Varas (2020)
14
CAPÍTULO II
MARCO
TEÓRICO
2.1.- Antecedentes
King, (2017) realizó un trabajo de investigación denominado: “Los
Informes de Contraloría como Requisito de Procedibilidad para el Juzgamiento
del Delito de Peculado”, cuya finalidad fue determinar posibles
inconstitucionalidades o limitantes de carácter legal por los que se puede
evidenciar en la Fiscalía, cuando se inician procesos penales por delito de
peculado, porque existe un requisito de procedibilidad que impide el libre
ejercicio del poder punitivo del estado, sin que se pueda iniciar un proceso
penal de oficio.
En relación a esto, se determinó que la Contraloría General del Estado,
es el ente que se encarga de emitir pronunciamiento sobre la posible
existencia de indicios de responsabilidad, con este pronunciamiento, se puede
iniciar el proceso por parte de la fiscalía, no pueden actuar más allá de una
investigación previa, pues para iniciar la judicialización se requiere el informe
previo.
En cuanto a la problemática a estudiar, se centra en los tiempos de
caducidad y prescripción respectivamente, que rige las actuaciones de cada
órgano, las cuales son contrapuestas entre sí, y generan mayor problemática
jurídica como se vería en la fase de observación. Así se puede conocer los
mecanismos adoptados para el efecto de la sanción con respecto a la
consecusión de estos fines, recurriéndose al derecho penal como un
mecanismos de control, aun cuando la doctrina determina que sería de ultima
ratio, su aplicación es subsidiaria o residual, se ha optado por crear
15instituciones
16
de control, que pueden o no ser eficaces, sin embargo, su objeto es fiscalizar,
regular y controlar el manejo de los recursos públicos.
El informe describe el análisis de las potestades de la Contraloría
General del Estado, en cuanto al juzgamiento de servidores públicos por el
cometimiento de delitos de peculado, constituyéndose a sus informes, como
requiso de procedibilidad para el juzgamiento del delito como un limitante para
la Fiscalía en cuanto a la acusación y formulación de cargos.
Por su parte, (Colorado, 2018) realizó una investigación denominada:
“El Informe de Contraloría General del Estado como presupuesto de
procedibilidad en el Delito de Enriquecimiento Ilícito y su importancia en el
proceso penal”, que tuvo como objetivo analizar jurídicamente el artículo 581
del Código Orgánico Integral Penal, con respecto al informe de contraloría
como presupuesto de procedibilidad en el ejercicio de la acción penal en el
delito de enriquecimiento ilícito.
Para esto, el autor desarrolla un concepto basándose en el paradigma
positivista, con un enfoque cuantitativo, en el cual se utilizó técnicas de
recolección de datos como la entrevista y la encuesta. Se realizó también un
análisis de los hallazgos obtenidos con respecto a la estadística de acuerdo a
la información suministrada por los informantes, teniendo como resultado que
el bien jurídico protegido está constituido por los bienes públicos, con respecto
al uso o abuso que le dan los funcionarios públicos, que por el carácter de sus
cargos puedan valerse de su poder para aumentar sus ingresos de manera
exponencial.
Esta investigación logró determinar la necesidad que existe de
fortalecimiento de la norma penal con respecto al juzgamiento y sanción de los
17
delitos de corrupción en la función pública como el enriquecimiento ilícito. Ya
que es muy poco usual que se juzgue y se sancionen este tipo de delitos,
debido a la misma característica política de las instituciones de control, lo que
dificulta el trabajo del fiscal.
Asimismo, Ordoñez (2019) realizó, un estudio que tuvo por tema:
“Análisis de la no acusación, al investigar delito de Peculado y Enriquecimiento
ilícito”, que indicó que el Estado ecuatoriano se sustenta en un régimen
democrático que prohíbe que el poder sea ejercido por una sola persona, lo
que sería contrario a sus fundamentos de acuerdo al Artículo 1 de la
Constitución de la República.
Siendo la corrupción un flagelo que atenta contra los derechos de las
personas, es una amenaza contra la seguridad jurídica de la nación, con este
antecedente, la fiscalía tiene como deber aplicar efectivamente los
mecanismos necesarios para investigar y sancionar a aquellos funcionarios
que atenten contra el patrimonio nacional. Sin embargo, la persecución política
es la excusa que esgrimen aquellos funcionarios que son investigados, pese a
haber incurrido en delitos contra la administración pública, como el peculado o
el enriquecimiento ilícito.
El acceso restringido a la información cuando el fiscal cuando el fiscal
actúa bajo el precepto de reserva de la información y amparado en la norma
penal, lo que motiva a ser archivado por la falta de méritos para la acusación,
razones que no permiten el acceso al conocimiento de dichos casos,
generando que la información en relación a las actuaciones del sector público,
no sean conocidas por el cuerpo colegiado de abogados y aun peor por la
ciudadanía, lo que hace cuestionarse lo siguiente: debe haber acceso a
investigaciones que se
18
deben haber cumplido en la fiscalía, si esta se abstiene y no acusa- Dando
lugar a lo que afirma Roldos(2018):
Cuando son en relación a actuaciones en el sector público, sí, porque
permitirá verificar que no se trató de un encubrimiento y protección desde la
fiscalía. Tan grave es la persecución desde el poder contra opositores,
criminalizando cualquier crítica, como la concusión y el enriquecimiento ilícito,
son imprescriptibles. (pág. 1)
El no acceso a investigaciones realizadas por la fiscalía, solicita el
archivo y no acusa, en relación a actuaciones dolosas del sector público, lo
que permite el ocultamiento de funcionarios deshonestos que han realizado
delitos de peculado y enriquecimiento ilícito, dando motivación para que se dé
la reforma del carácter de reservado de estas investigaciones, para así poder
verificar que el Fiscal cumplió a cabalidad con su trabajo y que el funcionario
público no cometió ninguno de estos delitos contra el estado.
El problema es la no acusación de la fiscalía al investigar la actuación
del sector público reserva o encubrimiento, y al no conocer la diferencia entre
el desconocimiento por parte del pueblo y disimulo por parte de los políticos,
ocasiona esencialmente el uso de la demagogia como elemento de disuasión,
corrupción y falta de preparación para puestos públicos.
Por lo tanto, el objetivo de esta investigación es comprobar la existencia
de reserva y ocultamiento en cuanto a la no acusación en las investigaciones
de peculado y enriquecimiento ilícito en las actuaciones de funcionarios del
sector público por parte de la fiscalía General del Estado (2018), puesto que el
no acceso a investigaciones realizadas por la fiscalía, y que solicitan el archivo
y no
19
acusa, en relación a actuaciones dolosas del sector público, permite el
ocultamiento de funcionarios deshonestos que han realizado delitos de
peculado y enriquecimiento ilícito.
Es por ello que, se hace necesario comprobar la existencia de reserva y
ocultamiento, en cuanto a la no acusación en las investigaciones de peculado y
enriquecimiento ilícito en las actuaciones de funcionarios del sector público por
parte de la fiscalía General del Estado (2018).
La presente investigación no está en contra de la reserva de la
investigación judicial, pues es una práctica común de numerosos organismos
estatales y de las autoridades, sin embargo, el negar a los profesionales
preparados el acceso a la información bajo su custodia, porque a su buen
criterio a estas autoridades simplemente les parece, que esta información debe
ser reservada, y que actúen basados a un instructivo, o algún reglamento, lo
importante de la ley en cuestión es que ella debe establecer claramente los
motivos y el criterio para que una información sea considerada como reservada
y así, se cierren las puertas a la discrecionalidad injustificada de las
autoridades.
2.2.- Marco Referencial
2.2.2.- Delitos Contra la Administración Pública
2.2.2.1.- Delito de Peculado
Según Mayer, (2015) el delito de peculado sanciona al funcionario o
servidor público que se apropia o utiliza, para sí o para otro, caudales o efectos
cuya percepción, administración o custodia le están confiadas por razón de su
cargo.
20
Para atribuir la responsabilidad a una persona por el delito de peculado
nuestro ordenamiento no solo exige que el sujeto activo tenga la condición de
funcionario público, sino además, que ostente un vínculo funcional con los
caudales o fondos del Estado. (Beling, 2018)
La vinculación funcional, resulta un elemento o núcleo de la tipicidad
imprescindible para subsumir una conducta en la figura de peculado, a efectos
de no ampliar de manera arbitraria el marco de imputación por autoría. La
vinculación funcional cumple una doble misión: en primer lugar, sirve para
restringir o limitar el circulo de autores, circunscribiendo solo a aquellos que
posean los bienes públicos por razón del cargo, excluyendo de cualquier
hipótesis de autoría a los que no gozan de tal relación funcional y; en segundo
lugar, esta exigencia constituye un límite que debe de ser advertido por jueces
y fiscales, de lo contrario se atentaría el principio de legalidad, en el ámbito del
mando de determinación de las normas punitivas. (Castro, Otero, & Garrocho,
2017)
El delito de peculado constituye un delito especial y de infracción de
deber vinculado a instituciones positivadas. Es un delito especial porque
formalmente restringe la órbita de la autoría a sujetos cualificados, pero se
trata de un delito de infracción de deber porque el fundamento de la
responsabilidad penal en concepto de autor no radica en el dominio sobre el
riesgo típico, sino que reside en el quebrantamiento de un deber asegurado
institucionalmente y que afecta solo al titular de un determinado status o rol
especial. (Barcigalupo, 2016)
Se afirma que en cuanto a esta clase de delitos no tiene importancia la
cualidad externa de la conducta del autor, debido a que la sanción se afirma
21
sobre una persona que infringe las exigencias que tiene, que se derivan del
papel o del rol social que desempeña. (Mayer, 2015)
De esta manera, no es el dominio del hecho el criterio para definir quién
es autor, sino que es la infracción de un deber extrapenal que esta lógicamente
preordenado a la ley, ya que procede de otros ámbitos jurídicos. En virtud de
que la sanción prevista en el tipo se funda en la inobservancia de un deber
especial, poco importa que la infracción sea por acción o por omisión.
Por ello puede sostenerse en general que funcionario público es quien
ocupa un status especial y tiene un deber de garante para con la sociedad y el
Estado, de suerte que debe de evitar la lesión de los intereses de la
administración pública. Siguiendo esta vez a Jakobs (citado por Beling, 2018)
la autoría por este delito, se funda en la infracción de un deber vinculado a
instituciones positivas las que derivan de su condición de funcionario público
con vinculo funcional con los caudales o efectos públicos frente a la
administración pública; por ello, aquí el deber se dirige al obligado especial, no
para que simplemente no daño, sino para que fomente y mantenga seguros los
bienes situados bajo su esfera jurídica frente a las amenazas ajenas de peligro
o de lesión. (Beling, 2018)
Es decir, es este delito entre el funcionario y los caudales situados en su
esfera jurídica existe una relación de corte institucional que lo sujeta a un
mundo común donde actúa como portador del deber positivo de administrar y
custodiar los bienes del Estado.
22
En esa perspectiva, en los delitos de infracción de deber, la idea del
dominio del hecho no rige como criterio para determinar la conducta típica de
autoría, sino en esencia, el quebrantamiento del deber extrapenal.
El fundamento material de la limitación de la autoría en los delitos
especiales, como el peculado, se basa en el ejercicio de una función
específica, que determina una estrecha y peculiar relación entre el sujeto
competente para su ejercicio y el o los bienes jurídicos involucrados en el
ejercicio de aquella función, que (Betancor, 2018) la ha llamado “relación de
dominio social”. Según este autor, el “dominio social” es definido como la
posibilidad Normativa del ejercicio de dominio del hecho y constituye un criterio
rector de interpretación su concreción se da a través de los siguientes criterios
normativos:
a) El dominio social como accesibilidad al bien jurídico, en los delitos
contra la administración pública los bienes jurídicos que se protegen no
se hallan en un espacio social accesible a todos, sino que desempeñan
un concreta la y especifica función social dentro de unas estructuras
sociales o institucional “cerradas” a la que no tienen acceso legitimo
todos los individuos.
b) La implicación del bien jurídico en el ejercicio de una función social
derivada de un status personal; es decir, cuando el sujeto ejercita una
función determinada en el ámbito de sus competencias ostenta el
dominio social, y en consecuencia controla también la estructura social
o institucional en la que se encuentra el bien jurídico por lo que tiene la
posibilidad de llevar a cabo aquellas acciones adecuadas para
lesionarlo o ponerlas en peligro de un modo típico.
23
c) Las características de la acción típica de dominio social; la lesión
penalmente relevante al bien jurídico solo puede tener lugar mediante
acciones realizadas en el curso del ejercicio de la función, la cualidad
especifica dela acción típica es esencial al ejercicio de la función, la
cualidad especifica de la acción típica es esencial al ejercicio de la
función, cuyo monopolio ostentan solo una determinada clase de
sujetos. Por ello, solo quien sea funcionario público y tenga, además, la
vinculación funcional por razón del cargo con los fondos o efectos
públicos deberá de estar en la posibilidad real o potencial de vulnerar
los deberes funcionariales para efectos de imputarle la autoría de ese
delito.
2.2.2.2.- Delito de Enriquecimiento Ilícito
Según Ortiz, (2012) otro tema problemático en el enriquecimiento ilícito
es la naturaleza de la ilicitud; no es necesario, que este provenga de un delito
previo, siendo suficiente que su origen este constituido por actos no ajustados
a derechos según los deberes del funcionario público.
En esta medida, todo lo que no esté razonablemente justificado será
considerado un indicio de incremento indebido del patrimonio del funcionario.
Así, el Ministerio Publico debe probar, con la ayuda de este indicio, la ilicitud
del enriquecimiento del funcionario público.
Por último, no se puede olvidar que, el delito de enriquecimiento ilícito,
como todos los delitos de corrupción, exige que el desvalor de acción
represente un abuso del cargo. No se puede ignorar que este exige un vínculo
funcionarial entre el enriquecimiento ilícito y el ejercicio del cargo, que se
expresa de dos formas: (Betancor, 2018)
24
Relación funcional (el mal uso del cargo público debe causar el
enriquecimiento)
Relación temporal (el enriquecimiento debe producirse durante el
ejercicio del cargo público)
Como se ha mencionado anteriormente, el bien jurídico del
enriquecimiento ilícito es el buen funcionamiento de la administración pública,
que se constituye, además, como delito mampara de todos los delitos de
corrupción. (Betancor, 2018)
Así, Para Betancort (2018) el enriquecimiento ilícito es, en gran medida,
una figura que busca evitar los espacios de punibilidad frente a delitos de
corrupción que no se han evidenciado, conductas que representan ataques
más específicos al bien jurídico, correcto administración pública. En esta
medida, cuando alguno de estos últimos delitos se verifique (peculado,
cohecho pasivo u otro delito semejante y esta sea el motivo del
enriquecimiento del funcionario público, no corresponde ya aplicar el delito de
enriquecimiento ilícito.
En estos casos, utilizar el delito de enriquecimiento ilícito, conjuntamente
con el delito específico constituye un exceso, en tanto transgrede la prohibición
de ne bis in ídem. Si se comparte lo dicho hasta aquí, se tiene que aceptar la
naturaleza subsidiaria de esta figura delictiva. Formulado con otras palabras, el
enriquecimiento ilícito cederá frente al delito de corrupción especial, toda vez
que este supone una forma de ataque más específico del mismo bien jurídico
como principio de subsidiaridad (Mayer, 2015).
En conclusión, el delito de enriquecimiento ilícito es un delito especial
pensado para actos que lesionan o ponen en peligro la correcta administración
25
pública, en tanto desvalora de forma completa el hecho, mientras que el delito
de receptación es un tipo general que reprime actos que se encuentran en la
fase de agotamiento de cualquier delito. Estamos ante un concurso aparente
que se resuelve en virtud del principio de especialidad, en tanto que el delito de
enriquecimiento ilícito es un especial frente a la receptación. (Magro, 2018)
2.2.3.- Contraloría General de la República
El 2 de diciembre de 1927, como consecuencia del asesoramiento
prestado al país por la Misión Kemmerer, entro en vigencia la Ley Orgánica de
Hacienda, publicada en el Registro Oficial N 448 de 16 de noviembre de 1927.
A través de este documento se creó, entre otras instituciones, la Contraloría
General de la Nación, como departamento independiente del gobierno, con el
objetivo de realizar el control fiscal, compilar cuentas y constituir la oficina
central de la contabilidad del Estado.
Con el decreto “Ley 1065-A” se reformo la ley Orgánica de Hacienda de
1927. Estas enmiendas fueron codificadas en 1960 y establecieron que la
Contraloría debe contar con un sistema moderno de control (sistema Integrado
de Administración Financiera y Control), con el fin de precautelar la
administración, efectiva y eficiente, de los recursos humanos, materiales y
financieros del Estado.
La constitución de 1967, en el titulo x, se cambió la denominación de
“Contraloría General de la Nación” por “Contraloria General del Estado”. Esta
modificación, más que nominal, respondió a la necesidad de alinear las
funciones institucionales con la definición del Estado como organización
jurídica
26
y política. Además, se instauro como el organismo de fiscalización y
contabilidad de la hacienda pública.
En 1977 se expidió la ley Orgánica de Administración Financiera y
Control (LOAFYC), que se publicó en el Registro Oficial 337, de 16 de mayo de
ese año. Este cuerpo legal sustituyo a la Ley Orgánica de Hacienda
Codificada. La LOAFYC contenía las normas fundamentales que rigen la
estructura y funcionamiento de la contraloría General del Estado e instauro el
sistema de control gubernamentalmente moderno de los públicos.
Así, la Contraloría dejo de ser la oficina de contabilidad e intervención
fiscal, para constituirse en un organismo superior de control de los recursos de
las entidades del sector público, con la facultad de observar las operaciones
financieras y administrativas de las entidades públicas o privadas que manejen
recursos estatales, a través de exámenes especiales, auditorias financieras y
auditorias operacionales. (Colorado, 2018)
La Contraloría General de la República, es la máxima institución de
control fiscal del Estado ecuatoriano. Es una entidad de carácter nacional con
jurisdicción en todo el territorio, es decir en las 24 provincias que lo
constituyen. Este organismo de control tiene la misión de precautelar el buen
uso de los recursos estatales a través de auditorías gubernamentales en las
entidades públicas y privadas que gestionen fondos y bienes públicos. Ejerce
sus funciones enmarcada en la autonomía administrativa, financiera,
presupuestaria y organizativa que le confiere la Constitución de la Republica.
(Ordoñez, 2019)
La contraloría forma parte de la Función de Transparencia y Control
Social, junto con las instituciones que tienen como misión el control del sector
27
público y de las personas naturales o jurídicas del sector privado que presten
servicios o desarrollen actividades de interés público. Estas son: Consejo de
Participación Ciudadana y control social, Defensoría del Pueblo y
superintendencias de Compañías, Bancos, Telecomunicaciones, Economía
Popular y Solidaria; y, Control del Poder de Mercado.
2.2.3.1.- El Informe de Contraloría
Con acuerdo 018-CG publicado en Registro Oficial 142, de 7 de agosto
de 2003, el Controlador General Subrogante expidió el Reglamento para el
tramite general de emisión y distribución de informes de auditoría externa e
interna sin responsabilidades, e informes con indicios de responsabilidad
penal, responsabilidad administrativa y responsabilidad civil culposa.
El artículo 10 “informe de indicios de las auditorías internas”, dispone que
las unidades de Auditoria interna en los casos de indicios de responsabilidad
penal responsabilidad penal, enviaran el informe especial de indicios o el
informe general de auditoria que se acompaña con el memorando de
antecedentes para que se los tramite conforme lo previsto en los artículos 8
numeral 9, 21 numerales 2 y 7, y 22 del Acuerdo 008-CG publicando en el
registro Oficial No. 70 de 28 de abril de 2003 la asesoría General Técnica , la
Dirección de Control de Obras Publicas y las direcciones regionales una vez
revisado y aprobado el pertinente informe con indicios lo enviaran a la
Dirección de Responsabilidades, de allí pasara al 2003.
La Asesoría General Técnica, la Dirección de Control de Obras Publicas y
las direcciones regionales una vez revisado y aprobado el pertinente informe
con indicios lo enviaran a la dirección de Responsabilidades, de allí pasara el
28
Departamento de Patrocinio, el cual decidirá sobre la posterior remisión de la
denuncia al Ministerio Publico.
2.3.- Marco Conceptual
Actividad Criminal: Se hace referencia a todos los actos que constituyan
un delito determinante, o aquellas acciones que buscan un objetivo ilícito.
Acuerdo: es una asociación de dos o más personas que se unen para
hacer una transacción o ejecutar una acción.
Asociación Ilícita para delinquir: es cuando un grupo de funcionarios o
personas se unen para orquestar el cometimiento de un acto de corrupción o
de un delito.
Auditoría: es un proceso organizado y planeado, que tiene como objetivo
revisar o examinar la gestión económica de una entidad a fin de poder
comprobar si se ajusta a lo establecido por la ley o costumbre, si los
documentos, procesos o políticas revisadas coinciden con lo recomendado por
las normas internacionales o locales con respecto a la administración de los
mismos.
Bienes Públicos: son todos los objetos o cosas, materiales o
inmateriales propiedad del Estado, que a su vez pertenecen al colectivo pero
son administrados por funcionarios públicos que actúan en nombre del pueblo.
Blanqueo: es un procedimiento intencional que busca ocultar, disimular,
transformar, cambiar o resguardar activos o dinero proveniente de actividades
ilícitas o corrupción para insertarlo en el sistema económico de manera legal,
bien sea través de personas naturales o jurídicas.
29
Burocracia: es el conjunto de personas que trabajan organizadamente
para la consecución de los objetivos de una institución pública y para el
mantenimiento de la misma, puede ser pública o estatal, en cualquiera de sus
formas, central, departamental, municipal o privada, de empresas o de
organizaciones no comerciales.
Fondos : cuando se utiliza este término se hace referencia a todos los
activos de cualquier tipo que constituyan objeto de un movimiento financiero o
económico, generalmente propiedad del Estado. El término incluye no sólo
activos financieros, recursos económicos, bienes de todo tipo, tangibles o
intangibles.
Institución Gubernamental o Pública: se entiende como todo ente
ficticio que representa una función del Estado, o se emplea para prestar un
servicio público. Es toda organización que funcione con aportes del Estado y
que se considere administrada por funcionarios públicos.
2.4.- Derecho Comparado
2.4.1.- Argentina
En Argentina, a partir de 1994, la Constitución menciona expresamente
en su artículo 36 al enriquecimiento producto de “grave delito doloso contra el
Estado” como un atentado contra el sistema democrático (Nación Argentina,
1994). Por su parte, el tipo penal, que comenzó a debatirse
parlamentariamente en 1936, se incluyó en el Código Penal en 1964, fecha de
la sanción de la Ley No 16648, a través del articulo 268(2) que expresaba:
“Art. 268(2): Sera reprimido con reclusión o prisión de dos a seis años e inhabilitación absoluta de tres a diez años, el que al ser debidamente requerido, no justificare la procedencia de un enriquecimiento patrimonial apreciable suyo o de persona interpuesta para disimularlo,
30
posterior a la asunción del cargo o empleo público…”. (Congreso Argentino, 1936)
En el año 1999, con la sanción de la Ley de Ética en el Ejercicio de la
Función Pública (No 25188), el artículo se modificó y quedo redactado del
siguiente modo:
“Art. 268(2): Sera reprimido con reclusión o prisión de dos a seis años, multa del cincuenta por ciento al ciento por ciento del valor del enriquecimiento e inhabilitación absoluta perpetua, el que al ser debidamente requerido, no justificare la procedencia de un enriquecimiento patrimonial apreciable suyo o de persona interpuesta para disimularlo, ocurrido con posterioridad a la asunción de un cargo o empleo público y hasta dos años después de haber cesado en su desempeño. Se entenderá que hubo enriquecimiento no solo cuando el patrimonio se hubiese incrementado con dinero, cosas o bienes, sino también cuando el patrimonio se hubiese cancelado deudas o extinguidas obligaciones que lo afectaban. La persona interpuesta para disimular el enriquecimiento será reprimida con la misma pena que el autor del hecho”. (Congreso Argentino, 1999)
Así mismo, la mencionada ley incluye dos nuevos delitos relacionados
con el enriquecimiento ilícito: la omisión maliciosa de presentar declaración
jurada patrimonial y la falsedad u omisión maliciosa de los datos insertados en
ella. En este sentido, el articulo 268(3) del código Penal indica: “sera reprimido
con prisión de quince días a dos años e inhabilitación especial perpetua el que,
en razón de su cargo, estuviere obligado por ley a presentar una declaración
jurada patrimonial y omitiré maliciosamente hacerlo.” (Congreso Argentino,
1936)
Termina explicando el Código Penal que el delito se configurará, cuando
mediando notificación fehaciente de la intimación respectiva, el sujeto obligado
no hubiere dado cumplimiento a los deberes aludidos dentro de los plazos que
fije la ley cuya aplicación corresponda en la misma pena incurrirá el que
maliciosamente, falseare u omitiré insertar los datos que las referidas
31
declaraciones juradas deban contener de conformidad con las leyes y
reglamentos aplicables.
2.4.3.- Bolivia
La sanción de la “Ley de lucha contra la corrupción, enriquecimiento ilícito
e investigación de fortunas (también llamada Ley Marcelo Quiroga)”, de marzo
de 2010, significó un destacado avance en materia normativa para el Estado
plurinacional de Bolivia, que reguló el delito bajo análisis a través de las
siguientes disposiciones legales:
“Articulo 27. (Enriquecimiento ilícito). La servidora pública o servidor público, que hubiere incremento desproporcionadamente su patrimonio respecto de sus ingresos legítimos y que no pueda ser justificado, será sancionado con privación de libertad de cinco a diez años, inhabilitación para el ejercicio de la función pública o cargos electos, multa de doscientos hasta quinientos diez y el decomiso de los bienes obtenidos ilegalmente. (Congreso de Bolivia, 2010)
Artículo 28. (Enriquecimiento ilícito de particulares con afectación al Estado). La persona natural que mediante actividad privada hubiere incrementado desproporcionadamente su patrimonio respecto de sus ingresos legítimos afectando el patrimonio del Estado, no logrando desvirtuar tal situación, será sancionada con la privación de libertad de tres a ocho años, multa de cien a trecientos días y el decomiso de los bienes obtenidos ilegalmente. Incurrirán en el permiso delito y la misma pena, los representantes o ex representantes legales de las personas jurídicas que mediante actividad privada hubieren incrementado el patrimonio de la persona jurídica, afectando el patrimonio del Estado y que no pueda demostrar que provienen de una actividad ilícita; adicionalmente, la persona jurídica restituirá al Estado los bienes que le hubiesen sido afectados además de los obtenidos como producto del delito y será sancionada con una multa del 25% de su patrimonio.”
2.4.2.- Chile
El Artículo 241 Bis del Código Penal Chileno dispone: el empleado
público que durante el ejercicio de su cargo obtenga un incremento patrimonial
relevante e injustificado, será sancionado con multa equivalente al monto del
incremento
32
patrimonial indebido y con la pena de inhabilitación absoluta temporal para el
ejercicio de cargos y oficios públicos en sus grados mínimo medio. Lo
dispuesto en el inciso precedente no se aplicara si la conducta que dio origen
al incremento patrimonial indebido constituye por sí misma alguno de los
delitos descritos en el presente título, caso en el cual se impondrán las penas
asignadas al respectivo delito. (Ministerio de Justicia de Chile, 1874)
Prueba del enriquecimiento injustificado a que se refiere este artículo será
siempre de cargo de Ministerio Publica. Si el proceso penal se inició por
denuncia o querella y el empleado público es absuelto del delito establecido en
este artículo o se dicta en su favor sobreseimiento definitivo por alguna de las
causales establecidas en las letras: a) o b) del artículo 250 del Código Procesal
Penal, “…tendrá derecho a obtener del querellante denunciante la
indemnización de los perjuicios por los daños materiales y morales que haya
sufrido, sin perjuicio de la responsabilidad criminal de estos últimos por el delito
del artículo 211 de este código”.
Como se evidencia, el sistema penal chileno tipifico el delito de
enriquecimiento ilícito pero cuido mencionar expresamente ---para evitar
impugnaciones de tipo constitucional—que es en el Estado sobre quien recae
la carga de la prueba y, asimismo, realizo especial hincapié en establecer “un
sistema que tratare de prevenir las denuncias infundadas en contra de
cualquier funcionario público”.
2.4.4.- Colombia
En el proceso de análisis en el marco del Código Penal de Colombia en
su artículo 412 establece:
33
“el servidor público que durante su vinculación con la administración, o quien haya desempeñado funciones públicas y en los dos años siguientes a su desvinculación, obtenga, para sí o para otro, incremento patrimonial injustificado, siempre que la conducta no constituya otro delito, incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a ciento ochenta (180) meses, multa equivalente al doble del valor del enriquecimiento sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de noventa y seis (96) a ciento ochenta (180) meses”. (Congreso de Colombia, 2000)
La tipificación del delito de enriquecimiento ilícito en Colombia fue
oportunamente observada por la organización de la sociedad civil Corporación
Transparencia por Colombia, que en un informe realizado en el marco del
análisis del país por parte del Estado, destacó el carácter subsidiario del delito
conforme la redacción del tipo penal: “al respecto hay un amplio debate jurídico
sin fácil solución, acerca del cual se ha resaltado el carácter subsidiario del tipo
penal en cuestión (García-Barcenas, 2018)
Así, el carácter subsidiario del delito de enriquecimiento ilícito se
mantiene, en la medida en que `la ley supedita su aplicación a que la conducta
típica no configure otro delito en el que hubiere podido incurrir el sujeto
cualificado (García-Barcenas, 2018). Esto quiere decir que si, por ejemplo, una
serie de hechos configura enriquecimiento ilícito y peculado, entonces la
condena más probable será por peculado.
Con a la citada observación, Colombia confirmo el carácter subsidiario del
tipo análisis, mediante el aporte de jurisprudencia de la sala de Casación penal
de la corte Suprema de Justicia (Sentencia de casación No, 25.587) en la que
se expresa: “pertinente es aclarar, como lo hace el Magistrado Aldana Rozo en
el estudio transcrito por la delegada, que este carácter subsidiario que se le dio
34
al punible, no fue para solucionar posibles conflictos aparentes de tipos, como
con frecuencia lo hace el legislador, sino para impedir que por falta de
precisión probatoria quedara en la impunidad cualquiera de los otros delitos
contra la administración pública.
Es decir, que si se demuestra que un empleado oficial se enriqueció
injustificadamente por razón de su cargo o de las funciones propias de este,
pero la prueba no permite establecer con precisión si el incremento patrimonial
fue producto de un peculado, de un cohecho, de una concusión, etc., habría
necesidad de absolverlo si no existiría en el Código la figura del
enriquecimiento ilícito, concebida precisamente para suplir esta precisión
probatoria”.
2.4.3.- Costa Rica
La Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la Función
Publica de Costa Rica (Ley No.8422) tipificada el delito bajo análisis en su
artículo 45 : “Sera sancionado con prisión de tres a seis años quien,
aprovechando ilegítimamente el ejercicio de la función pública o la custodia, la
explotación, el uso o la administración de fondos, servicios o bienes públicos,
bajo cualquier título o modalidad de gestión, por si o por interpósita persona
física o jurídica, acreciente su patrimonio, adquiere bienes, goce derechos,
cancele deudas o extinga obligaciones que afecte su patrimonio o el de
personas jurídicas, en cuyo capital social tenga participación ya sea
directamente o por medio de otras personas jurídicas”.
2.4.4.- México
La constitución política mexicana dedica su título cuarto (artículos 18 a
114) a las responsabilidades de los servidores públicos y a la responsabilidad
35
patrimonial del Estado. En el penúltimo párrafo del artículo 109 se menciona al
tipo penal bajo análisis de siguiente modo: “las leyes determinaran los casos y
las circunstancias en los que se deba sancionar penalmente por causa de
enriquecimiento ilícito a los servicios públicos que durante el tiempo de su
encargo, o por motivos del mismo, por si o por interpósita persona, aumenten
substancialmente su patrimonio, adquieren bienes o se conduzcan como
dueños sobre ellos, cuya procedencia ilícita no pudiesen justificar. (Estados
Unidos Mexicanos, 2016)
Las leyes penales sancionaran con el decomiso y con la privación de la
propiedad de dichos bienes, además de las otras penas que correspondan.
Durante el análisis de México en el marco de las leyes del país, se realizo una
aclaración respecto del delito en cuestión con relación a las garantías
constitucionales.
La interpretación genético teleológica que realiza (Carbonell, 2019) de la
reforma al título cuarto de la Constitución política de los Estados Unidos
Mexicanos, que comprenden los artículos 108 al 114, publicada en el Diario
Oficial de la Federación del 28 de diciembre de 1980, revela que las causas
generadoras de la misma, se sustentan en la necesidad de establecer nuevas
bases constitucionales para sancionar adecuadamente y con mayor rigor las
responsabilidades de los servidores públicos.
Así mismo, del análisis minucioso de la exposición de motivos y de los
dictámenes de las comisiones del Congreso de la Unión y de su debate, en lo
que se refiere al artículo 109, fracción III, párrafo tercero, que contiene la
intención expresa de sancionar penalmente a los servidores públicos por causa
36
de enriquecimiento ilícito, no se advierte la voluntad del Poder Reformador de
la Constitución de establecer un régimen de excepción a las garantías
individuales. (Carbonell, 2019)
Efectivamente, si bien del precepto mencionado se desprende que el
servidor público debe acreditar la legítima procedencia de su patrimonio, ello
no debe entenderse como un desplazamiento de la carga probatoria al
inculpado, sino como el derecho de defensa que goza para desvirtuar los
elementos de prueba en su contra. Por lo tanto, es al Ministerio Publico
conforme a las reglas generales contenidas en los artículos 21 y 102
constitucionales, a quien corresponde comprobar los elementos constitutivos
del delito y la culpabilidad del imputado.
Para determinar que un servidor público se ha enriquecido ilícitamente
(núcleo esencial del delito), se requiere la comprobación previa de
determinados hechos o circunstancias, como son la calidad del acusado como
servidor público (sujeto calificado), la situación patrimonial del mismo al iniciar
y al concluir sus funciones, la remuneración percibida durante el desempeño
de su cargo, y la circunstancia real del patrimonio que en la actualidad cuente
el sujeto, para poder de esa forma arribar a un proceso lógico y natural en el
que se advierta con nitidez y con un mínimo de sentido común que existe una
desproporción sustancial entre lo percibido por el servidor público con motivo
de su empleo, cargo o comisión y lo que realmente cuenta en su haber
patrimonial.
Estos hechos y circunstancias concatenados entre sí, generan la
presunción iuris tantum de que el sujeto activo se ha enriquecido de manera
ilícita, lo que constituye prueba circunstancial que acredita el cuerpo del delito
y
37
la responsabilidad del mismo, los cuales en todo caso pueden ser desvirtuados
a través del acredita miento por parte del servidor público, de la licitud del
aumento sustancial de su patrimonio.
En cuanto a la legislación de fondo, el Código Penal Federal (Congreso
de la Unión, 2020) en su artículo 224 dispone:
“Se sancionara a quien con motivo de su empleo, cargo o comisión en el servicio público, haya incurrido en enriquecimiento ilícito. Existe enriquecimiento ilícito cuando el servidor público no pudiere acreditar el legítimo aumento de su patrimonio o la legitima procedencia de los bienes a su nombre o de aquellos respectos de los cuales se conduzca como dueño, en los términos de la ley Federal de Responsabilidades de los servidores públicos”.
2.5.- Marco Legal
2.5.1.- Constitución de la República del Ecuador
La Constitución Política de la Republica de Ecuador dispone en su
artículo 233:
“Ninguna servidora ni servidor público estará exento de responsabilidades por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones, o por sus omisiones, y serán responsabilidades administrativa, civil y penalmente por el manejo y administración de fondos, bienes o recursos públicos servidoras o servidores públicos y los delegados o representantes a los cuerpos colegiados de las instituciones del Estado, estarán sujetos a las sanciones establecidas por delitos de peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito. La acción para perseguirlos y las penas correspondientes serán imprescriptibles y, en estos casos, los juicios se iniciaran y continuaran incluso en ausencia de las personas acusadas. Estas normas también se aplicaran a quienes participen en estos delitos, aun cuando no tengan las calidades antes señaladas”.
El artículo 211 de la Constitución de la República del Ecuador de 2008,
reconoce a la Contraloría como un organismo técnico encargado del control de
38
la utilización de los recursos estatales, y la consecución de los objetivos de las
instituciones del Estado y de las personas jurídicas de Derecho privado que
dispongan de recursos públicos. Además, le atribuye las siguientes funciones
(art. 212, Asamblea Constituyente, 2008):
1. Dirigir el sistema de control administrativo que se compone de auditoria
interna, auditoria externa y del control del interno de las entidades del
sector público y de las entidades privadas que dispongan de recursos
públicos.
2. Determinar responsabilidades administrativas y civiles culposas e
indicios de responsabilidad penal, relacionadas con los aspectos y
gestiones sujetas a su control, sin perjuicio de las funciones que en esta
materia sean de la fiscalía General del Estado.
3. Expedir la normativa para el cumplimiento de sus funciones.
4. Asesorar a los órganos y entidades del Estado cuando se le solicite.
Además, la Contraloría General del Estado goza de autonomía financiera,
jurídica, administrativa y organizativa. El Contralor del Estado durara por cinco
años en el cargo y será posesionado por la asamblea Nacional. Las funciones
de la Contraloría serán manejar el control de los recursos públicos, determinar
responsabilidades administrativas y civiles culposas e indicios de
responsabilidad penal relacionadas con los aspectos y gestiones sujetas a su
control, dentro del ámbito de su competencia expedir la normativa para el
cumplimiento de sus funciones, y ejecutar las acciones de control
administrativo referentes a la auditoria externa, interna y coordinar el control
interno a través de la asesoría y prevención.
39
Según lo dispone la Constitución, en su artículo 211, la Contraloría General
del Estado es un organismo técnico encargado del control de la utilización de
los recursos estatales, y la consecución de los objetivos de las instituciones del
Estado y de las personas jurídicas de derecho privado que dispongan de
recursos públicos.
En el artículo 212 de la Constitución, se señalan las funciones de la
Contraloría General del Estado, además de las que determine la ley:
Dirigir el sistema de control administrativa que se compone de auditoria
interna, auditoria externa y del control interno de las entidades del
sector público y de las entidades privadas que dispongan de recursos
públicos.
Determinar responsabilidades administrativas y civiles culposas e
indicios de responsabilidad penal, relacionadas con los aspectos y
gestiones sujetas a su control, sin perjuicio de las funciones que en esta
materia sean propias de la Fiscalía General del Estado.
Expedir la normativa para el cumplimiento de sus funciones.
Asesorar a los órganos y entidades del Estado cuando se le solicite.
Tendrá atribuciones para controlar ingresos, gastos, inversión,
utilización de recursos, administración y custodia de bienes públicos.
Realizara auditorias de gestión a las entidades y organismos del sector
público y sus servidores, y se pronunciara sobre la legalidad,
transparencia y eficiencia de los resultados institucionales. Su acción se
extenderá a las entidades de derecho privado, exclusivamente respecto
de los bienes, rentas u otras subvenciones de carácter público de que
dispongan.
40
La Contraloría dictara regulaciones de carácter general para el
cumplimiento de sus funciones. Dara obligatoriamente asesoría, cuando se lo
solicite, en las materias de su competencia. Además, la ley de Presupuesto del
Sector Publico, en su artículo 46 manifiesta que el control externo de los
recursos de los presupuestos del Sector Publico, es competencia de la
Contraloría General del estado, que lo realizara obligatoriamente de manera
previa, durante y posterior al proceso de ejecución de los presupuestos.
En este contexto la contraloría General del Estado, como Organismo
Técnico cumple con las funciones a ella encomendadas, efectuando auditorias
sociales, financieras, de gestión, de carácter técnico o bien exámenes
especiales de los recursos financieros, materiales, humanos, tecnológicos y
ecológicos, a base de un plan anual de actividades. Son también funciones
propias de la Contraloría General, asignadas por la constitución y su ley
Orgánica, la emisión y actualización de políticas, normas y principios de
control, auditoria así como la elaboración de reglamentos o instructivos que
sean de su competencia.
2.5.2.- Ley Orgánica de la Controlaría General del Estado
El artículo 1 de la LOCGE establece que la institución dirige el sistema
de control, fiscalización y auditoria del Estado y regula su funcionamiento, con
la finalidad de examinar, verificar y evaluar la utilización de recursos,
administración y custodia de bienes públicos. (Congreso Nacional, 2002)
El sistema de control, fiscalización y auditoria tiene como objetivo
examinar, verificar y evaluar la gestión administrativa, financiera, operativa y,
cuando corresponda, la gestión medio ambiental de las instituciones del
Estado
41
y sus servidores. En esta labor se observara aspectos como la legalidad,
efectividad, economía y eficiencia de las operaciones y programas evaluados.
Según lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley Orgánico de la Contraloría
General, tiene por objeto establecer y mantener, bajo la dirección de la
Contraloría General del Estado, el sistema de control, fiscalización y auditoria
del Estado, y regular su funcionamiento, con la finalidad de examinar, verificar
y evaluar el cumplimiento de la visión, misión y objetivos de las instituciones
del Estado y la utilización de recursos, administración y custodia de bienes
públicos. las disposiciones de la Ley Orgánica de la Contraloría, rifen para las
instituciones del estado, previstas en el artículo 225 de la constitución Política
de la república; su aplicación se extenderá a las entidades de derechos
privados, exclusivamente respecto de los bienes, rentas u otras subvenciones
de carácter público de que dispongan.
En relación al ámbito de control, la Constituciones Políticas, en su artículo
211, al señalar que la Contraloría General del Estado, es un organismo técnico
que controla el manejo de los recursos públicos, determina su ámbito de
acción, que abarca a todas las entidades y organismos que perciben recursos
de parte del Estado.
El último acápite del precitado artículo, señala que su vigilancia se
extenderá a las entidades de derecho privado que reciban bienes, rentas u
otras subvenciones estatales, en lo relativo a la correcta utilización de lo
mismo. Su ámbito comprende: (Congreso Nacional, 2002)
1. Los organismos y dependencias de las funciones:
Ejecutiva
42
Legislativa
Judicial
Electoral
Transparencia y control social
2. Las entidades que integran el régimen autónomo descentralizado
3. Los organismos y entidades creados por la Constitución o la Ley para
desarrollar actividades de la potestad estatal, para la prestación de
servicios públicos o para desarrollar y para desarrollar actividades
económicas asumidas por el estado. Las personas jurídicas creadas por
acto normativo de los gobiernos autónomos descentralizados para la
prestación de servicios públicos.
El artículo 3 de la Ley orgánica de la Contraloría establece que: para
efecto de esta Ley se entenderá por recursos públicos, todos los bienes,
fondos, títulos, acciones, participaciones, activos, rentas utilidades,
excedentes, subvenciones y todos los derechos que pertenecen al estado y a
sus instituciones, sea cual fuere la fuente de la que procedan, inclusive los
provenientes de préstamos, donaciones y entregas que, a cualquier otro título,
realicen a favor del estado o de sus instituciones, personas naturales o
jurídicas u organismos nacionales o internacionales.
Los recursos públicos no pierden su calidad de tales al ser
administrados por corporaciones, fundaciones, sociedades civiles, compañías
mercantiles y otras entidades de derecho privado, cualquiera hubiere sido o
fuere su origen, creación o constitución, hasta tanto los títulos, acciones,
participaciones o derechos que representen ese patrimonio, sean transferidos
a personas naturales o personas jurídicas de derechos privado, de
conformidad con la ley.
43
El artículo 4 de la Ley Orgánica señala: Régimen de control de las
personas jurídicas con participación estatal.- Para todos los efectos
contemplados en esta Ley, están sometidas al control de la Contraloría
General del Estado, las personas jurídicas y entidades de derecho privado,
exclusivamente sobre los bienes, rentas u otras subvenciones de carácter
público de que dispongan, cuales quiera sea su monto.
Se evitara la superposición de funciones con otros organismos de
control, sin perjuicio de estar obligados de actuar en el marco de sus
competencias constitucionales y legales, de manera coordinada, conjunta y
simultánea.
Cuando el estado o sus instituciones hayan delegado a empresas
privadas la ejecución de obra pública, la explotación y aprovechamiento de
recursos públicos mediante concesión, asociación, capitalización, traspaso de
propiedad accionaria, de certificado de aportación o de otros títulos o
derechos, o por cualquier otra forma contractual de acuerdo con la Ley, la
vigilancia y control de la Contraloría General del Estado no se extenderá a la
persona o empresa delegataria, pero si, a la gestión referida a esa delegación
por parte de la institución del Estado delegante, sin perjuicio de la eventual
responsabilidad que la Contraloría General del estado pueda determinar,
conforme a lo establecido en esta ley.
2.5.3.- Proyecto de Ley Anticorrupción en Discusión
El 12 de septiembre del año 2018 fue presentada ante la Asamblea
Nacional por parte del Ejecutivo, el proyecto de Ley Orgánica Anticorrupción y
Protección al Denunciante. El proyecto contiene contradicciones jurídicas, por
lo
44
que ha sido evaluado en primera y segunda discusión, modificando algunos
aspectos.
La propuesta del Presidente Lenín Moreno es de dar un voto de
confianza al denunciante que haya incurrido en soborno y se le permite
denunciar al funcionario que le solicita dinero a cambio de algún trámite, en tal
sentido, se considera que contiene algunas brechas jurídicas; además también
se permitiría la reserva con respecto a la identidad del denunciante.
En cuanto a lo que se expresa en el informe del segundo debate sobre
la Ley, se indicó que el proyecto contiene antecedentes fácticos que se
enfrentaban a la eficiencia en la gestión de los recursos públicos y del accionar
público, siendo en definitiva una necesidad social facilitar la transparencia en el
manejo de recursos público y permitir la participación ciudadana.
2.6.- Marco Contextual: El caso Objeto de Estudio
Con respecto al caso de estudio, se tuvo como objeto de análisis un
caso de enriquecimiento ilícito con el número de proceso judicial: 17721-2017-
00199, en contra de varias personas entre las que se encontraba Pedro Miguel
Delgado Campaña, primo del anterior Presidente de la República Rafael
Correa Delgado, en el que se llegó a la siguiente sentencia:
“El Tribunal de Garantías Penales de la Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LASLEYES DE LA REPÚBLICA, por unanimidad declara: 1.- La culpabilidad del acusado: PEDRO MIGUEL DELGADO CAMPAÑA, cuyas generales de ley obran en el proceso; por tanto se dicta sentencia condenatoria contra él, en calidad de autor, conforme al artículo 42 del Código Penal (42 Código Orgánico Integral Penal), del delito de enriquecimiento ilícito tipificado en el primer artículo innumerado siguiente al 296 del Código Penal, y sancionado en el
45
segundo artículo innumerado siguiente al 296 ejusdem, imponiéndole la pena de cinco años de prisión”
Esta condena de cinco años de prisión no se corresponde con el daño al
bien jurídico tutelado, de acuerdo a la apreciación de los autores de este
informe, pues comparativamente, con el delito de hurto, por ejemplo, se indica
que se debe aumentar la pena máxima multiplicada por tres, y se debe
considerar el monto de lo hurtado, siendo un tipo penal homólogo, resulta
escasa la capacidad de sancionar, considerando que el que se apropia o
administra de manera inadecuada los bienes públicos, está negándole a toda
la sociedad la posibilidad de beneficiarse de los activos públicos que pueden
ser empleados en asuntos que aumentarían la calidad de vida de todos los
ciudadanos. (Sentencia Condenatoria por Delito de Peculado, 2017)
46
CAPÍTULO III
MARCO METODOLÓGICO
3.1.- Diseño y Tipo de Investigación
Como indican Hernández, Fernández y Baptista (2016) con respecto al
diseño de la investigación existen dos enfoques previos sobre la clasificación
de los diseños: pueden ser cualitativos o cuantitativos de acuerdo al uso de
cálculos matemáticos y estadísticas; también pueden ser experimentales o no
experimentales dependiendo del uso de simulación por laboratorio y
manipulación de las variables.
De acuerdo a lo anterior, esta investigación se considera de diseño
cualitativo porque se basa en aspectos meramente teóricos y doctrinarios para
la elaboración de un instrumento de recolección de información y se considera
cuantitativo porque para la construcción de la propuesta se descargaron
resultados de ese instrumento y se presentaron las frecuencias relativas y
absolutas de los resultados. En este sentido es una investigación mixta
cualitativa-cuantitativa.
Además, en relación a lo que indican los autores y basado en lo que
propone (Bernal, 2018) esta investigación también contó con un diseño no
experimental, pues se limita a recopilar información y presentarla sin manipular
las variables ni realizar experimentación de laboratorio.
Ahora bien, la clasificación de los tipos de investigación, puede variar de
acuerdo al autor y de acuerdo al enfoque que éste le dé con respecto a las
ciencias en las cuales se aplica el método científico. Para Arias (2016) la
47
investigación puede clasificarse de acuerdo a la profundidad en exploratoria,
descriptiva, explicativa y analítica.
Para Hernández, Fernández y Baptista (2016) por su parte la
investigación puede clasificarse de acuerdo a las fuentes de información en
documental, de campo u observacional. En este caso, se puede indicar que el
tipo de investigación es descriptiva-explicativa y además es documental en una
etapa y de campo en relación a la recopilación de información; pues se buscó
la opinión de expertos en el tema, como es el caso de los abogados en
ejercicio.
3.2.- Métodos de Investigación
En cuanto al método, el autor Bernal (2018) indicó que pueden ser de
diversos tipos, sin embargo, los más empleados son:
Método Lógico-Deductivo: Mediante ella, se aplican los principios
descubiertos a casos particulares, a partir de un enlace de juicios, el papel de
la deducción es doble: primero, consiste en encontrar principios desconocidos
a partir de los conocidos, también se usa para descubrir consecuencias
desconocidas de principios conocidos.
Método Deductivo Directo o Inferencia Inmediata: Se puede obtener
el juicio de una sola premisa, es decir, que se llega a una conclusión directa sin
intermediarios.
Método Deductivo Indirecto-Inferencia o Conclusión Mediata
Formal: Necesita de silogismos lógicos, en donde silogismo es un argumento
que consta de tres proposiciones, es decir, se comparan dos extremos:
premisa y términos, con un tercero para descubrir la relación entre ellos.
48
Método Hipotético-Deductivo: un investigador propone una hipótesis
como consecuencia de sus inferencias del conjunto de datos empíricos o de
principios y leyes más generales.
Método Lógico-Inductivo: es el razonamiento que, partiendo de casos
particulares, se eleva a conocimientos generales, este método permite la
formación de hipótesis, investigación de leyes científicas, las demostraciones y
la inducción puede ser completa o incompleta.
Método Histórico: está vinculado al conocimiento de las distintas
etapas de los objetivos en su sucesión cronológico, para conocer la evolución y
desarrollo del objeto o fenómeno de investigación, se hace necesario revelar
su historia.
A efectos de esta investigación, se pudo emplear el método lógico
deductivo y el método histórico. Por tanto, se emplea una deducción en base a
premisas para luego construir conclusiones, basados en documentos históricos
y en bibliografía.
3.3.- Población y Muestra
La población objeto de estudio son todos los abogados que están
ejerciendo en la ciudad de Guayaquil en el área penal, se ha revisado la
información publicada por el Foro de Abogados y el Colegio de Abogados y no
existe una estadística pública al respecto. Por ello, se puede decir que el
universo o población de la investigación es indeterminada.
Asimismo, la forma de muestreo depende de las técnicas estadísticas
que se empleen, en este caso, se trata de un muestreo no probabilístico con
una selección de la muestra por conveniencia o por disponibilidad, por tanto,
se tomó
49
en cuenta la opinión de 60 abogados en ejercicio en la ciudad de Guayaquil, que
se presentan de la siguiente forma:
Tabla 2. Muestra
Descripción Especialidad Número de sujetos
Abogados de los Juzgados y Tribunales de la República del Ecuador
Área Penal 60
Total 60
Fuente: Elaboración Propia (2020)
3.4.- Instrumento de Recolección de Información
El instrumento de recolección de información varía según la técnica
elegida para la recolección de datos, tal como afirman Hernández, Fernández y
Baptista (2019). En este caso se empleó la técnica de la encuesta, con el uso
del instrumento de recolección de información denominado cuestionario,
dirigido a profesionales del derecho quienes a través de su experiencia
procedieron a responder según escala de Likert.
El instrumento que se elaboró consta en el Anexo No. 1 y consta de 7
preguntas a las cuales se puede responder con las siguientes opciones:
CDA: Completamente de
acuerdo DA: De Acuerdo
ED: En Desacuerdo
CED: Completamente en Desacuerdo
¿Cree usted que el proceso de judicialización de delitosde peculado y enriquecimiento ilícito según el COIP, es
eficaz?1%2% 6%
CDADA
50%41%
EDCEDTOTAL
50
3.5.- Resultados
Tabla 3. Pregunta sobre el Proceso de Judicialización de Delitos de Peculado y Enriquecimiento ilícito
# Pregunta CDA DA ED CED TOTAL1 ¿Cree usted que el proceso de judicialización de delitos de peculado
y enriquecimiento ilícito según el COIP, es eficaz?1 3 7 49 60
Fuente: Elaboración Propia (2020)
Gráfico 1. Pregunta sobre el Proceso de Judicialización de Delitos de Peculado y Enriquecimiento Ilícito.
Fuente: Elaboración Propia (2020)
Discusión y Análisis:
Con relación al proceso de judicialización de los delitos de peculado, así
como enriquecimiento ilícito, el 50% de los consultados está completamente en
desacuerdo, el 1% completamente de acuerdo, el 2% de acuerdo y el 6% en
desacuerdo que es eficaz. Por ende, la mayor parte de los consultados indicó
negativamente que el proceso pueda ser eficaz, ya que judicializar los casos
de corrupción en Ecuador, es una tarea difícil que termina siendo infructuosa,
incluso para los mismos profesionales del derecho.
¿De acuerdo a lo anterior, existe una facilidad para larecurrencia?0% 0%
7%
93%
CDADAED CED
51
Tabla 4. Sobre la Facilidad de Recurrencia
# Pregunta CDA DA ED CED TOTAL2 ¿De acuerdo a lo anterior, existe una facilidad para la
recurrencia?0 0 4 56 60
Fuente: Elaboración Propia (2020)
Gráfico 2. Facilidad de Recurrencia
Fuente: Elaboración Propia (2020)
Discusión y Análisis:
Ahora bien, cuando se preguntó si existe una facilidad para la
recurrencia el 93% está completamente en desacuerdo y el 7% en desacuerdo.
Por tanto, todos coinciden con que no es fácil la recurrencia, ni siquiera
eliminando la condicionante del Informe previo de contraloría para los casos de
peculado y enriquecimiento ilícito.
¿Es viable según su punto de vista la activación delaparato judicial en casos de peculado y enriquecimiento
ilícito?0% 0%
20%
80%
CDADA EDCED
52
Tabla 5. Viabilidad de la activación del aparato judicial en casos de peculado y enriquecimiento ilícito.
# Pregunta CDA DA ED CED TOTAL3 ¿Es viable según su punto de vista la activación del aparato
judicial en casos de peculado y enriquecimiento ilícito?0 0 12 48 60
Fuente: Elaboración Propia (2020)
Gráfico 3. Viabilidad de la activación del aparato judicial en casos de peculado y enriquecimiento ilícito.
Fuente: Elaboración Propia (2020)
Discusión y Análisis:
En cuanto a la viabilidad de la activación del aparato judicial en los
casos de peculado y enriquecimiento ilícito, se pudo entender que el 80% está
completamente en desacuerdo y el 20% en desacuerdo, por ende, todo el
conglomerado de los sujetos consultados indicó que no es viable la activación
del aparato judicial, ya que los mismos hilos de la corrupción invaden la función
judicial. Por ende, para ser judicializado el caso, debe haber una anuencia de
los factores políticos en el gobierno de turno.
¿Piensa el cambio del artículo 581 del COIP cumple conlo establecido como pertinente para sancionar a los
corruptos?0% 3%
25%
72%
CDADAED CED
53
Tabla 6. Cambios en el Código Orgánico Integral Penal
# Pregunta CDA DA ED CED TOTAL4 ¿Piensa el cambio del artículo 581 del COIP cumple con
lo establecido como pertinente para sancionar a los corruptos?
0 2 15 43 60
Fuente: Elaboración Propia (2020)
Gráfico 4. Cambios en el Código Orgánico Integral Penal
Fuente: Elaboración Propia (2020)
Discusión y Análisis:
Con respecto a los cambios en el Código Orgánico Integral Penal, el
72% indica estar completamente en desacuerdo, el 25% en desacuerdo, el 4%
de acuerdo, lo que indica que aún con el cambio en el COIP, no logra ser
eficiente con respecto a la aplicación de sanciones para los corruptos. Los
sujetos consultados indicaron que la ley contiene deficiencias, que además no
cumple con el principio de proporcionalidad con respecto a la sanción.
13%
EDCED5%
54%
CDADA
28%
¿Estaría usted dispuesto a denunciar o ha denunciado ya en sedede la contraloría general de la república este tipo de delito?
54
Tabla 7. Disposición de Denunciar por parte de los Abogados
# Pregunta CDA DA ED CED TOTAL5 ¿Estaría usted dispuesto a denunciar o ha denunciado ya
en sede de la contraloría general de la república este tipo de delito?
32 8 3 17 60
Fuente: Elaboración Propia (2020)
Gráfico 5. Disposición de Denunciar por parte de los Abogados
Fuente: Elaboración Propia (2020)
Discusión y Análisis:
Con respecto a la disposición de denunciar el 54% indicó estar
completamente de acuerdo, el 13% de acuerdo, el 5% en desacuerdo y el 28%
completamente en desacuerdo. Lo que pese a la poca confianza que tienen del
sistema, los profesionales indican que estarían dispuestos a denunciar, los que
indicaron no estar dispuestos a denunciar refieren poca confianza en el
sistema y creen que es ineficaz el mecanismo de denuncia.
18%12%
CDADA EDCED
37%33%
¿Cree usted que la Fiscalía cuenta con la capacidadsuficiente para investigar obviando el informe de
contraloría?
55
Tabla 8. Sobre la Capacidad de Investigación de la Fiscalía para investigar
# Pregunta CDA DA ED CED TOTAL6 ¿Cree usted que la Fiscalía cuenta con la capacidad
suficiente para investigar obviando el informe de contraloría?
22 7 11 20 60
Fuente: Elaboración Propia (2020)
Gráfico 6. Sobre la Capacidad de la Fiscalía para investigar.
Fuente: Elaboración Propia (2020)
Discusión y Análisis.
Con referencia a la capacidad dela Fiscalía para investigar los casos de
corrupción, el 37% indicó estar completamente de acuerdo, el 12% de acuerdo,
el 18% en desacuerdo y el 33% completamente en desacuerdo. Los
profesionales en su mayoría creen que la Fiscalía puede tener capacidad
suficiente para investigar aún sin el informe previo de contraloría. Sin embargo,
es necesario indicar que es necesaria la profesionalziación de investigadores
con respecto a las actitudes criminales de este tipo de delitos.
Tabla 9. Activación de la Justicia Directa
¿Estaría usted de acuerdo con que se active la justicia de maneradirecta a través de la fiscalía y la sede judicial para investigar
delitos de corrupción como el peculado y enriquecimiento ilícito?2%3%5%
CDADA ED CED
90%
56
# Pregunta CDA DA ED CED TOTAL7 ¿Estaría usted de acuerdo con que se active la justicia de
manera directa a través de la fiscalía y la sede judicial para investigar delitos de corrupción como el peculado y
enriquecimiento ilícito?
54 2 3 1 60
Fuente: Elaboración Propia (2020)
Gráfico 7. Activación de la Justicia Directa
Fuente: Elaboración Propia (2020)
Discusión y Análisis:
Finalmente, con referencia la pregunta que si está correcta la activación
directa de la investigación de delitos de corrupción el 90% indicó estar
completamente de acuerdo, el 3% de acuerdo, el 5% en desacuerdo y el 2%
completamente en desacuerdo. Lo que evidencia que la mayor parte de
profesionales piensan que el informe previo de Contraloría era sólo un
obstáculo más para el proceso de investigación en casos de peculado y
enriquecimiento ilícito. Sin embargo, pese a su eliminación, aún se hace difícil
para la Fiscalía iniciar el proceso de judicialización contra personajes con gran
poder económico y político.
57
CAPÍTULO IV
LA PROPUESTA
4.1.- Nombre de la Propuesta
Creación de la Agencia Nacional Anticorrupción y articulación del
Sistema Nacional Anticorrupción de Ecuador.
4.2.- Objetivo General de la Propuesta
Diseñar una estructura organizacional independiente a los poderes del
Estado para poder investigar los delitos de corrupción como el peculado y el
enriquecimiento ilícito, en concordancia con los tratados internacionales en
materia de corrupción y el marco legal vigente.
4.3.- Objetivos Específicos de la Propuesta
Precisar las características necesarias para el sistema nacional
anticorrupción en Ecuador.
Armonizar las actividades de la Agencia Nacional Anticorrupción con las
leyes vigentes y la nueva Ley Orgánica Anticorrupción y Protección al
denunciante.
Presentar los modelos internacionales de agencias anticorrupción y
sugerir uno adecuado al país, en concordancia con el Plan Nacional
Anticorrupción y el Código Orgánico Integral Penal.
4.4.- Alcance de la Propuesta
Esta propuesta tiene un alcance dentro del territorio del Ecuador,
además se espera que con la sanción de la nueva Ley Orgánica Anticorrupción
y defensa
58
del denunciante se pueda unir esfuerzos conjuntamente con las agencias de
defensa del Estado, la Contraloría General y la Fiscalía.
4.5.- Desarrollo de la Propuesta
59
4.5.1.- La Agencia Nacional Anticorrupción (ANA)
La Agencia Nacional Anticorrupción será un ente nacional de ética
pública, lucha contra la corrupción y vía de denuncias para la ciudadanía, se
creará como ente descentralizado, con autonomía y autarquía financiera, en
jurisdicción de la Fiscalía General de la República, en coordinación con la
Policía Nacional, la Contraloría General de la República, el Consejo de
Participación ciudadana y la sociedad civil organizada.
La Agencia es una entidad con personería jurídica y tendrá como
objetivo fundamental velar por la prevención e investigación de aquellas
conductas que se consideren comprendidas en la Convención Interamericana
contra la Corrupción y la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción,
así como en el Código Orgánico Integral Penal como delitos de corrupción,
especialmente el peculado y el enriquecimiento ilícito.
Su ámbito de aplicación será en todo el territorio nacional en lo
relacionado con la administración pública nacional y descentralizada (provincial
o municipal), en cualquier institución pública o empresa de capital mixto. La
agencia tendrá como punto innovador la obligación de adoptar medidas
preventivas, promover la participación de la sociedad civil y formular políticas
de Estado contra la corrupción.
Esta agencia no dependerá de la Función Ejecutiva, sino directamente
de la Fiscalía y tendrá financiamiento a través de la Asamblea Nacional, con el
aporte por parte de los gobiernos autónomos descentralizados, así como
financiamiento internacional. Sus actividades tendrán que ver en:
- El fomento a la participación activa de personas y grupos de la sociedad.
60
- La aplicación de políticas coordinadas y eficaces contra la corrupción, y
la creación o mantenimiento de asociaciones sin fines de lucro
encargadas de prevenir la corrupción, así como crear comités de
participación ciudadana en cuanto al control de las acciones de los
funcionarios públicos.
- La participación de la sociedad directamente a través de líneas de
denuncias gratuitas y anónimas, denuncias por redes sociales,
organización de ciudadanos en cuanto a la lucha contra los
comportamientos ilícitos de funcionarios públicos, la protección para los
denunciantes así como funcionarios públicos dispuestos a colaborar.
- Simplificación de los sistemas de denuncias así como acercamiento con
el ciudadano para tomar en consideración las denuncias sin muchos
formalismos y con celeridad.
- Acceso a la Contraloría General de la República, así como a toda la
información que reposa en cuanto a las actividades administrativas que
han sido auditadas pero que no han sido procesadas por la Fiscalía.
- Conectar las actividades de la Contraloría y la Fiscalía conjuntamente
con el apoyo de la Policía Nacional para acceder a información sobre
actividades ilícitas de funcionarios públicos de cualquier nivel.
- Proposición de medidas y sistemas transparentes de selección,
desarrollo y permanencia de funcionarios públicos, basados en los
méritos y colaborar con la Contraloría en cuanto a las evaluaciones de
desempeño de los distintos funcionarios que dependen del Estado
ecuatoriano.
61
- Fomentar la asesoría internacional en temas de la lucha anticorrupción,
pudiendo realizar labores de inteligencia conjuntamente con otras
agencias estatales de otros países, así como organismos
internacionales que se encargan de la lucha contra la delincuencia
organizada y la corrupción, además de agencias de seguridad
internacional como el caso de Interpol.
4.5.2.- El Sistema Nacional Anticorrupción (SNA)
El Sistema Nacional Anticorrupción debe ser la articulación de los
esfuerzos de disminuir la incidencia de la corrupción en Ecuador, para tal
motivo, se armonizará las actividades de distintas organizaciones, con el apoyo
de la Agencia Nacional Anticorrupción.
Figura 1. Sistema Nacional Anticorrupción
Policía Nacional Agencia Nacional
Anticorrupción
Consejo de Participaciónciudadana Contraloría
Marco Legal
Denuncia Ciudadana
Agencia Nacional
Anticorrupción
ONGs, Asociaciones civiles y fundaciones contra la corrupción
Fuente: Elaboración Propia (2020)
Fiscialía
62
4.5.3.- El Rol de la Contraloría General de la República
En relación a la Contraloría General de la República, su objetivo es la
vigilancia de la gestión de la administración y de los particulares, así como el
manejo de fondos o bienes públicos. Su función es más administrativa que
judicial, pero sirve para evidenciar los manejos irregulares en los recursos
públicos.
Es la Contraloría General de la República quien está llamada a
demostrar la responsabilidad civil o penal en las gestiones de los bienes
públicos. Una de sus debilidades es la burocracia, otra desventaja es que el
ejercicio de sus funciones se cumple posteriormente a la ejecución de los
hechos dolosos o criminales en la administración pública.
Tal vez por su propia naturaleza, se torna un tanto ineficaz, la
designación de sus autoridades siempre están a expensas del ejecutivo o de la
función legislativa, y eso politiza sus funciones.
Dentro de este proyecto se busca que la Contraloría rescate su razón de
ser y pueda servir de suministro de información para la Agencia Nacional
Anticorrupción, además de articularse de manera adecuada dentro del Sistema
Nacional Anticorrupción.
4.5.4.- El Rol de la Fiscalía
La Fiscalía General de la República ejerce la acción penal y realiza la
investigación de los hechos que revisten características de delitos según el
Código Orgánico Integral Penal y la propia Constitución de la República.
Inicio
Escrito, verbal o por correo electrónico
Si¿Completar?
No
ANAValora los hechos y practica diligencias
No
¿Completar?
Si
ANARemite a la Fiscalía para judicialización
Fin
63
Su principal función es la investigación, la acusación de presuntos
responsables de la comisión de delitos, de acuerdo con lo que establecen las
leyes, en el Sistema Nacional Anticorrupción la función de la Fiscalía es
indispensable, no sólo porque la Agencia Nacional Anticorrupción dependerá
de ésta de manera directa, sino porque es deber de la misma, colaborar con
ella y receptar las denuncias que a través de ella se tramiten.
4.5.5.- Judicialización de Casos de Corrupción: Peculado y/o enriquecimiento Ilícito.
Figura 2. Proceso de Judicialización de Casos de Corrupción desde la Agencia Nacional Anticorrupción
Fuente: Elaboración Propia (2020)
ANA
Informa al denunciante y
hace seguimiento
Solicitan más
información al
denunciante y
ANAValora los hechos y
remite a otras organismos
competentes
ANA
Realiza informe
de resultad
ANArecibe denun
cia
Denuncia nte entreg
a
ANA
Hace seguimiento al caso
64
CONCLUSIONES
En relación a los objetivos planteados, además de la recopilación de
información se pudo llegar a las siguientes conclusiones:
La eliminación del informe previo de Contraloría para la judicialización
de los delitos de peculado y enriquecimiento ilícito contiene una
justificación técnica que puede no ser aceptada por los expertos en
contraloría y gestión, sin embargo, a nivel jurídico, significa un avance
en la legislación para simplificar la investigación de delitos contra los
bienes públicos y la administración pública.
La Sentencia 5-13-N/19 de la Corte Constitucional eliminó la exigencia
del informe de contraloría para investigación de delitos de peculado o
enriquecimiento ilícito, lo que se había aplicado en el juicio de
enriquecimiento ilícito analizado en el marco contextual de este informe.
En cuanto al informe de contraloría, representa una ventaja que
contiene aspectos de responsabilidad administrativa, civil o penal por
parte de los funcionarios públicos que incurren en peculado o en
enriquecimiento ilícito producto de la apropiación de bienes públicos.
Las desventajas del informe previo de contraloría como requisito de
procedibilidad para la judicialización de estos delitos, son diversas, pero
las más conocidas: la burocratización del proceso, la imposibilidad de
iniciar el proceso y posterior archivo, aumentando la impunidad,
generando menos seguridad jurídica ciudadana.
El corrupto es un criminal que atenta contra el bienestar social, contra
todos los derechos ciudadanos de disfrutar de los bienes del Estado en
65
cuanto a la administración pública eficiente y trasparente, esto debe ser
sancionado con mayor dureza por parte de la ley penal e investigado
con mayor celeridad.
Se propuso un proyecto de creación de una Agencia Nacional
Anticorrupción así como un Sistema Nacional Anticorrupción que
articula las instituciones competentes para la judicialización de casos de
corrupción contando con la participación ciudadana y concretándose
como una entidad autónoma e independiente del poder ejecutivo.
66
RECOMENDACIONES
Finalmente, se culminó el proceso de investigación, para poder generar
las siguientes recomendaciones:
La lucha anticorrupción debe partir de la iniciativa ciudadana.
La eliminación del informe de contraloría como requisito de
procedibilidad en delitos de corrupción, debe ser aprovechado por la
Fiscalía y los agentes investigadores.
La información que suministra el denunciante debe ser cuidada y con la
sanción de la nueva Ley Orgánica Anticorrupción y Protección al
denunciante se abre la posibilidad de la denuncia anónima.
Se requiere de una nueva cultura anticorrupción para luchar contra las
malas prácticas en la administración pública.
Se debería considerar la idea del proyecto de la Agencia Nacional
Anticorrupción y crear un ente autónomo que no dependa
económicamente del ejecutivo nacional.
La ayuda internacional es recomendable para generar un verdadero
sistema eficiente en la lucha contra la corrupción como un mal social.
67
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68
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69
ANEXOS
70
Anexo 1Cuestionario dirigido a abogados en ejercicio
Fecha: Buenos días, agradecemos su colaboración en llenar este formulario que contiene preguntas cerradas acerca de la factibilidad o no de la eliminación del informe de contraloría previo a la judicialización de delitos como el peculado y el enriquecimiento ilícito.A continuación se cita el artículo del COIP:Art. 581.- Formas de conocer la infracción penal.- Sin perjuicio de que la o el fiscal inicie la Investigación, la noticia sobre una infracción penal podrá llegar a su conocimiento por:1. Denuncia: Cualquier persona podrá denunciar la existencia de una infracción ante la Fiscalía,Policía Nacional, o personal del Sistema integral o autoridad competente en materia de tránsito. Los que directamente pondrán de inmediato en conocimiento de la Fiscalía.2. Informes de supervisión: Los informes de supervisión que efectúan los órganos de control deberán ser remitidos a la Fiscalía.3. Providencias judiciales: Autos y sentencias emitidos por las o los jueces o tribunales.
Para el ejercicio de la acción penal, por los delitos de peculado y enriquecimiento ilícito, constituye un presupuesto de procedibilidad que exista un informe previo sobre indicios de la responsabilidad penal emitido por la Contraloría General del Estado.*Este inciso fue suprimido de acuerdo a Sentencia de la Corte Constitucional del 04/07/2019Puede llenar el formulario indicando con una equis o un visto, la selección de su preferencia.
# Pregunta CDA DA ED CED1 ¿Cree usted que el proceso de judicialización de delitos de
peculado y enriquecimiento ilícito según el COIP, es eficaz?2 ¿De acuerdo a lo anterior, existe una facilidad para la
recurrencia?3 ¿Es viable según su punto de vista la activación del aparato
judicial en casos de peculado y enriquecimiento ilícito?4 ¿Piensa el cambio del artículo 581 del COIP cumple con lo
establecido como pertinente para sancionar a los corruptos?5 ¿Estaría usted dispuesto a denunciar o ha denunciado ya en
sede de la contraloría general de la república este tipo de delito?
6 ¿Cree usted que la Fiscalía cuenta con la capacidad suficientepara investigar obviando el informe de contraloría?
7 ¿Estaría usted de acuerdo con que se active la justicia de manera directa a través de la fiscalía y la sede judicial para investigar delitos de corrupción como el peculado yenriquecimiento ilícito?
Leyenda:CDA: Completamente de acuerdo DA: De AcuerdoED: En DesacuerdoCED: Completamente En Desacuerdo
71
Anexo 2