Procurador General

Bogotá, D.C., 31 de julio de 2014

Señores MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONALE. S. D.

Ref.: Revisión constitucional del Proyecto de Ley Estatutaria No. 065 de 2012 Senado – 227 de 2012 Cámara, “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.Magistrado Ponente: ALBERTO ROJAS RÍOSExpediente PE-041Concepto No. 5810

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2, y 278, numeral 5, de la Constitución Política, y con el artículo 7° del Decreto 2067 de 1991, procedo a rendir concepto en el asunto de la referencia.

1. Preliminares

Para cumplir con lo previsto en el artículo 153 Superior, el Presidente del Congreso de la República remitió a la Corte Constitucional, el 10 de julio de 2013, copia del Proyecto de ley estatutaria número 065 de 2012 Senado – 227 de 2012 Cámara, “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título el código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo”.

Por medio de Auto del 26 de julio de 2013, la Corte avocó el conocimiento del proceso y ordenó la práctica de algunas pruebas encaminadas a establecer los antecedentes del proceso de formación del proyecto de ley estatutaria referido.

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Concepto No. 5810

2. Análisis formal

2.1. Trámite del proyecto de ley en el Senado de la República

2.1.1. El proyecto de ley estatutaria No. 65 de 2012 Senado –.227 de 2012 Cámara inició su trámite legislativo en el Senado de la República mediante la radicación de dos proyectos de Ley: el primero presentado por el Presidente del Consejo de Estado el 01 de Agosto de 20121, Consejero Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, y al que se le asignó el número radicado 031 de 2012, Senado; y el segundo, presentado el 8 de Agosto de 20122 por los Honorables Senadores Álvaro Ashton Giraldo, Arleth Casado De López, Eugenio Prieto Soto, Guillermo García Realpe, Honorio Galvis, Jesús García Valencia, Juan Fernando Cristo, Juan Manuel Galán Pachón, Luis Fernando Duque García, Luis Fernando Velasco, al cual se le asignó el número de radicado 065 de 2012, Senado.

2.1.2. La Mesa directiva de la Comisión Primera del Congreso de la República, mediante acta MD-04 del 9 de Agosto de 2012, designó a los Honorables Senadores Luis Fernando Velasco Chávez, Eduardo Enríquez Maya, Luis Carlos Avellaneda Tarazona, Juan Carlos Vélez Uribe, Doris Clemencia Vega Quiroz, Jorge Eduardo Londoño Ulloa como ponentes de la iniciativa 031 de 2012.

2.1.3. El Proyecto de Ley 065 de 2012 fue publicado en la Gaceta No. 500 de 10 de agosto de 2012.

1 Según constancia secretarial obrante en el expediente.2 Según fecha visible en el proyecto de Ley remitido por el Congreso de la República.

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Concepto No. 5810 2.1.4. En atención a la existencia de dos proyectos de ley sobre el mismo asunto, el 031 de 2012 y el 065 del mismo año, la Mesa Directiva de la Comisión Primera del Senado de la República decidió acumularlos en uno solo, mediante acta MD-05 del 28 de agosto de 2012, según se refiere en constancia secretarial.

El jefe del ministerio público encuentra importante resaltar que no se encuentra constancia de publicación del proyecto de ley 031 de 2012, presentado por el Presidente del Consejo de Estado, Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, ya que el proyecto publicitado en la Gaceta Congresional 500 de 2012 corresponde al 065 del mismo año. Y esa omisión, en concepto de esta vista fiscal, podría tener consecuencias serias para el trámite legislativo, pues es un deber del ente legislativo dar trámite a todos los proyectos de ley que se presenten3, en lo cual se incluye la debida publicación del proyecto4, con el fin que pueda darse publicidad a las propuestas y el consiguiente enriquecimiento del debate de los proyectos acumulados. Más aún, cuando la acumulación de proyectos puede resultar que la ponencia no acoja algunas de las propuestas de uno de estos, resultando así excluida de la discusión legislativa.

Sin embargo, en el caso concreto, aplicando el principio de la instrumentalidad de las formalidades esta jefatura considera que no hubo vicio ninguno, toda vez que al comparar los proyectos 031 de 2012 y el 065 de 2012 únicamente se encuentra una diferencia de redacción en el artículo 17 del proyecto, lo que significa que la falta de publicidad de una de las iniciativas no pudo tener ninguna consecuencia de cara al

3 Inciso 4 del artículo 160 de la Constitución Política de Colombia.4 Art. 144 de la Ley 5 de 1992.

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Concepto No. 5810 conocimiento de las proposiciones efectuadas por los autores de los proyectos acumulados.

2.1.5. La ponencia para primer debate fue publicada en la Gaceta No. 751 del 31 de octubre de 2012.

En la referida ponencia se introdujeron algunas modificaciones al texto del proyecto original, las cuales no se detallarán, en razón a que su inclusión no tiene consecuencias de cara a la identidad flexible ni a la consecutividad, por ser el primer debate y la ponencia para primer debate el escenario adecuado para poder introducir todas las modificaciones al proyecto, en la medida en que no se vulnere el principio de unidad de materia. No obstante lo anterior, llama la atención de esta jefatura al algunos asuntos relevantes que fueron introducidos por los ponentes, como lo son la adición de un parágrafo al artículo 15 en el cual se prevé el tratamiento que debe dársele a las peticiones formuladas por medios electrónicos; la inclusión en el artículo 19 de la obligación de dar tratamiento a peticiones reiterativas que se traten “de derechos imprescriptibles, o de peticiones que se hubieren negado por no acreditar requisitos, siempre que en la nueva petición se subsane”eel requisito adolecido; la calificación de peticiones prioritarias efectuada en el artículo 20, de aquellas presentadas por un “periodista acreditado, para el ejercicio de su actividad”; y el parágrafo del artículo 24 que aclara que algunas de las reservas previstas allí no aplican para el titular de la información. Asuntos sobre los que esta vista fiscal se pronunciará en detalle más adelante.

2.1.6. Continuando con el trámite legislativo, según consta en Acta de Comisión 21 del 31 de Octubre de 2012 Senado, publicada en la Gaceta

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Concepto No. 5810 874 del 03 de diciembre de 2012, el proyecto de ley sub examine fue anunciado en la referida sesión, guardándose así las prescripciones constitucionales5. Y de conformidad con lo anunciado, en la siguiente sesión, es decir, en la sesión del 6 de noviembre de 2012, fue discutido y aprobado en primer debate el proyecto de ley en comento, según consta en el Acta de Comisión 22 del 06 de Noviembre de 2012 Senado (publicada en la Gaceta del Congreso No. 867 del 03 de diciembre de 2012).

2.1.7. Visto el trámite surgido en la referida sesión, se encuentra que después de una serie de discusiones en torno a algunos artículos del proyecto, la célula legislativa aprobó la proposición afirmativa de la ponencia, con un total de 15 votos por el sí y 0 por el no, para un total de 15 votos.

2.1.8. Acto seguido se consideraron las proposiciones 36 y 37. La primera de ellas, firmada por el Honorable Senador Luis Carlos Avellaneda Tarazona, que proponía suprimir el parágrafo 2° del artículo 16 incluido en el artículo 1° del proyecto, que en su tenor señalaba que “Parágrafo 2°. El usuario no está obligado a indicar expresamente que se trata de una solicitud en ejercicio del derecho de petición para que dicha solicitud se le dé el tramite previsto en esta ley”. Lo anterior, por cuanto la precisión normativa ya se encontraba en el artículo 13 del mismo proyecto de ley. Por su parte, la proposición número 37, firmada por el Honorable Senador Jesús Ignacio García Valencia, modificaba el

5 En el Acta de Comisión 21 del 31 de Octubre de 2012 Senado puede leerse el anuncio de las iniciativas que se “someterán a discusión y votación en la próxima sesión […] Proyecto de Ley número 65 de 2012 Senado, por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Acumulado) Proyecto de ley número 31 de 2012 Senado, por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.

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Concepto No. 5810 inciso 2° del artículo 21 proponiendo como nueva redacción la siguiente: “Dentro del término señalado remitirá la petición al competente y enviará copia del oficio remisorio al peticionario o en caso de no existir funcionario competente así lo comunicará”6.

Ambas proposiciones fueron votadas en bloque, junto con el texto de la ponencia, resultando aprobado por 15 votos afirmativos, frente a 0 negativos, de 15 votos totales. Acto seguido se procedió a votar el título de la iniciativa y a manifestar la intención de que el proyecto continuara con el trámite legislativo, decisión que obtuvo también la misma votación afirmativa.

Con lo anterior, esta jefatura evidencia que se contó con la mayoría absoluta que es la exigida para la aprobación de proyectos de ley estatutaria.

2.1.9. El texto finalmente aprobado por la comisión se publicó en la Gaceta número 867 del 03 de diciembre 2012 y en la Gaceta número 852 del 27 de noviembre de 2012.

2.1.10. Para el segundo debate en el Senado de la República fueron nombrados los mismos ponentes que fungieron ante la comisión, es decir, los Senadores Luis Fernando Velasco Chávez, Eduardo Enríquez Maya, Luis Carlos Avellaneda Tarazona, Juan Carlos Vélez Uribe, Doris Clemencia Vega Quiroz, Jorge Eduardo Londoño Ulloa.

6 El texto anterior de la norma que se pretendía modificar era el siguiente: “Dentro del término señalado remitirá la petición al competente y enviará copia del oficio remisorio al peticionario”.

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Concepto No. 5810 2.1.11. La ponencia fue publicada en la Gaceta 852 del 27 de noviembre de 2012 y en ella se propusieron tres modificaciones en relación con el texto aprobado en la comisión primera, como son:

En el artículo 21 se introdujo el término “de 5 días", para que el funcionario remitiera “la petición escrita al competente", cuando éste no lo fuera. Con ello se pretendió sustituir el término de 10 días que rige según la remisión efectuada en el artículo 21. En el inciso tercero del mismo artículo se propuso también la introducción de la expresión “o responder”, con la ánimo que el “término para decidir o responder se contará a partir del día siguiente a la recepción de la petición por la autoridad competente”. Y, finalmente, en el artículo 24 se adicionó el numeral 6o, para que también fuesen información reservada “los planes estratégicos de las empresas públicas de servicios públicos”.

2.1.12. El referido proyecto fue anunciado ante la plenaria en la sesión del 28 de noviembre de 2012, como consta en acta 34 del 28 de noviembre de 2012, publicada en la Gaceta 60 de 19 de febrero de 2013, guardándose cumpliéndose así con las prescripciones constitucionales pertinentes7.

2.1.13. Conforme al anuncio efectuado, en la sesión del 4 de diciembre de 2012 el proyecto de ley fue discutido, votado y aprobado, como consta en Acta 35 del 4 de diciembre de 2012, publicada en la Gaceta del Congreso no. 65 de 2013.

7 En el Acta 34 del 28 de noviembre de 2012, publicada en la Gaceta 60 de 19 de febrero de 2013, puede leerse “[p]or instrucciones de la Presidencia y, de conformidad con el Acto Legislativo número 01 de 2003, por Secretaría se anuncian los proyectos que se discutirán y aprobarán en la próxima sesión”, incluyendo en ellos el proyecto de Ley 065 2012 Senado.

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Concepto No. 5810 2.1.14. En la plenaria se presentaron 11 proposiciones sobre el proyecto de ley. No obstante, como se estimaba la existencia de consenso en torno al mismo, el Ponente Coordinador propuso al presidente conformar una comisión con aquellos Senadores que habían formulado propuestas, en aras de unificar el texto. Así, en el acta pertinente consta lo siguiente:

“Con la venia de la Presidencia hace uso de la palabra el honorable Senador Luis Fernando Velasco Chaves:Presidente, hay un proyecto bastante consensuado, entre otras cosas porque ya fue votado por esta plenaria, la Corte Constitucional, por vicios de forma, no de fondo, no se votó dentro del Código Contencioso Administrativo, ese capítulo en particular con los ritos de la ley estatutaria, entonces lo devolvió, ya fue aprobado por la Comisión Primera del Senado, hay unas proposiciones tanto del Senador Honorio, como del Senador Juan Lozano, como todo lo de ellos muy sensatas, a ver si lo podemos poner de primer punto en el Orden del Día, para poderlo evacuar. Es la proposición, señor Presidente.Con la venia de la Presidencia y del orador, interpela el honorable Senador Manuel Antonio Virgüez Piraquive:Sí, Presidente, muchas gracias. Sobre este proyecto de ley, poderle decir a los ponentes, a los autores que yo tengo 6 proposiciones sobre ese proyecto de ley, Senador Velasco, aquí atrás tengo 6 proposiciones para que ustedes tengan a consideración, si se llega a modificar puedan estudiar las proposiciones que tengo sobre el proyecto de ley. Gracias Presidente.Recobra el uso de la palabra el honorable Senador Luis Fernando Velasco ChavesYo haría una proposición respetuosísima, si usted lo define así. Es que los Senadores que tengan alguna proposición por el proyecto, por qué no hacemos una pequeña reunión afuera.La Presidencia manifiesta:Se autoriza entonces Senador Velasco una comisión sobre el mismo tema, para que se revisen las proposiciones y cuando lo tengamos aquí, tengamos ya avanzado el tema”.

2.1.15. Conformada la referida comisión, en la plenaria se continuó con la discusión y aprobación de otros proyectos de ley y una vez en el orden del día se retornó a la Ley Estatutaria de Derecho de Petición, el Ponente Coordinador manifestó:

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“Con la venia de la Presidencia hace uso de la palabra el honorable Senador Luis Fernando Velasco Chaves:[…]Básicamente lo que vamos a votar es el mismo esqueleto que ya había sido aprobado por esta Comisión, es un solo artículo, ese artículo se refiere al título segundo del Código Contenciosos Administrativo, habían unas series de proporciones muy interesantes porque ese artículo de alguna manera está codificado de acuerdo al Código Contencioso desde el artículo 13, hasta el artículo 33 del Código Contencioso. El Senador Honorio Galvis, el Senador Juan Lozano, el Senador Manuel Virgüez, habían presentado unas proposiciones que enriquecieron mucho el proyecto básicamente era de proposiciones, no hubo ninguna reforma de fondo, dos elementos centrales del proyecto que ya fue debatido hoy, votado en la Comisión Primera, Senador Avellaneda.El derecho se refiere no solo a la obligación que tienen las entidades públicas de responder, sino también los particulares, cuando los particulares cumplen estas mismas funciones, ahí Presidente, como usted lo ordenó, nos reunimos todos los que tenían proposiciones, se consensuaron y están aquí presentadas y formadas por esa Comisión; entonces yo le pedirá Presidente que someta a consideración los dos artículos con las proposiciones que fueron consensuadas por los proponentes”.

En suma, el ponente solicitó que se sometiera a consideración la totalidad del proyecto en bloque, incluyendo las proposiciones efectuadas, con lo que el jefe del ministerio público se pudo haber incurrido en un vicio de constitucionalidad, en el entendido que la corporación aparentemente delegó el debate en una subcomisión.

No obstante, se destaca que la Corte Constitucional ha manifestado que el vicio de constitucionalidad por elusión del debate ocurre cuando “las Cámaras legislativas, expresa o implícitamente, suprimieron, eludieron o evitaron la etapa de discusión, cercenando la oportunidad de los parlamentarios para intervenir”8, de donde se concluye que, a pesar de la creación de la mencionada comisión ad hoc, en todo caso sí existió la

8 Corte Constitucional, Sentencia C-1040 de 2005 (MM.PP. Manuel José Cepeda Espinosa, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Humberto Antonio Sierra Porto, Álvaro Tafur Galvis, y Clara Inés Vargas Hernández.

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Concepto No. 5810 oportunidad para que los Senadores debatieran el proyecto sub examine.

En el mismo sentido, debe resaltarse que una vez aprobada la proposición afirmativa, el presidente de la Plenaria abrió formalmente el debate, con lo cual se respetó el mínimo constitucional, aun cuando inclusive antes de dicha apertura formal materialmente ya se habían efectuado discusiones en torno la Ley, en la referida sesión9.

2.1.16. El presidente de la plenaria sometió a consideración la proposición afirmativa del informe de ponencia y la plenaria le impartió su aprobación10. Sin embargo, vista el acta no se precisa el tipo votación utilizada para decidir sobre la proposición afirmativa ni el número de votos que la misma obtuvo.

A pesar de lo anterior, esta jefatura no encuentra vicio de constitucionalidad por cuanto el artículo 157 de la Ley 5 prescribe que únicamente resulta obligatoria la votación de la proposición del informe de ponencia cuando esta resulta ser negativa así:

“Si el ponente propone debatir el proyecto, se procederá en consecuencia sin necesidad de votación del informe. Si se propone archivar o negar el proyecto, se debatirá esta propuesta y se pondrá en votación al cierre del debate”.

Con la anterior conclusión, sin embargo, de ninguna manera se pretende demeritar la una buena práctica legislativa que es la votación de las 9 En el acta puede leerse, por ejemplo, que después de abierta la votación de la proposición afirmativa del informe de ponencia el Honorable Senador Camilo Ernesto Romero Galeano interpeló al ponente para preguntar sobre una de las modificaciones introducidas en la ponencia.10 En el Acta 35 del 4 de diciembre de 2012, publicada en la Gaceta del Congreso no. 65 de 2013 puede leerse: “La Presidencia somete a consideración de la plenaria la proposición leída y, cerrada su discusión, esta le imparte su aprobación”.

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Concepto No. 5810 proposiciones afirmativas o negativas. Por el contrario, simplemente se pretende reiterar que la única votación que podría viciar el procedimiento de constitucionalidad es la relacionada con una proposición negativa.

Así, como en este caso la proposición fue afirmativa, la carencia de señalamiento de la mayoría utilizada y del medio de votación se estima por parte de esta vista fiscal como irrelevante para viciar el trámite del proyecto de ley.

También puede leerse en el Acta referida que se impartió la aprobación al texto propuesto, pero sin que allí se señale cuál fue el tipo de votación realizado ni cuál la mayoría obtenida. No obstante, al ocurrir lo anterior el Senador Honorio Galvis Aguilar advirtió a la plenaria que, por virtud de ello podría existir un vicio de constitucionalidad, como quiera que se trataba de un proyecto de Ley Estatutaria. Y, en razón de esto último, el Presidente decidió que “[p]ara reconfirmar esas mayorías porque se trató de un vicio de forma, vamos a votarla de manera nominal y pública”. Decisión que esta jefatura precisa y destaca que no pretendió desconocer la votación efectuada, sino simplemente exigir que se explícitara el voto manifestado.

Una vez efectuada dicha consideración, el proyecto de Ley fue aprobado por una votación de 53 votos afirmativos y 0 votos negativos, para un total de 53 votos.

En atención a lo anterior, esta jefatura considera que, aun cuando la Corte Constitucional ha precisado que una vez efectuada una votación esta no puede desconocerse y que hacerlo implica una violación de la

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Concepto No. 5810 Constitución11, en el caso concreto la votación original no fue desconocida. Al contrario, el Congreso simplemente tuvo e hizo uso de la oportunidad para subsanar el eventual yerro cometido. Y en tanto que no existió una repetición de la votación para desconocer una anterior, sino que tan solo se hizo una exteriorización nominal y púbica de lo efectuado mediante votación ordinaria, no hay vicio de constitucionalidad. 2.1.17. Finalmente se sometió a votación el Título y la intención que el proyecto continuara su trámite para ser ley de la República, siendo aprobadas tales mociones con una votación de 56 votos a favor y 0 negativos de 56 votos totales.

Por lo tanto, como se puede apreciar, esta jefatura advierte que el texto del proyecto fue aprobado por las mayorías exigidas constitucional y legalmente para las leyes estatutarias. Así mismo, como el primer debate ocurrió el 06 de noviembre de 2012 y el segundo el 4 de diciembre del mismo año, se respetó el término entre debates previsto en el artículo 160 de la Constitución Política.

2.1.18. Las modificaciones aprobadas en segundo debate, en relación con el texto aprobado en primer debate, fueron las siguientes (las proposiciones introducidas en el informe de ponencia son las resaltadas con negrillas y subrayado, mientras que las introducidas por las proposiciones adoptadas son las que se encuentran únicamente en negrillas):

11 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-240 de 2012 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla).

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Concepto No. 5810 “Artículo 13. Objeto y modalidades del derecho de petición ante autoridades. Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades, en los términos señalados en este Código, por motivos de interés general o particular, y a obtener pronta resolución completa y de fondo sobre la misma.Toda actuación que inicie cualquier persona ante las autoridades implica el ejercido del derecho de petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política, sin que sea necesario invocarlo. Mediante él, entre otras actuaciones, se podrá solicitar: el reconocimiento de un derecho, la intervención de una entidad o funcionario, la resolución de una situación jurídica, la prestación de un servicio, requerir información, consultar, examinar y requerir copias de documentos, formular consultas, quejas, denuncias y reclamos e interponer recursos.El ejercicio del derecho de petición es gratuito y puede realizarse sin necesidad de representación a través de abogado, o de persona mayor cuando se trate de menores en relación con las entidades dedicadas a su protección o formación.[…]Artículo 15. Presentación y radicación de peticiones. Las peticiones podrán presentarse verbalmente ante el funcionario competente y deberá quedar constancia de la misma, o por escrito, y a través de cualquier medio idóneo para la comunicación o transferencia de datos. Los recursos se presentarán conforme a las normas especiales de este Código.[…]A la petición escrita se podrá acompañar una copia que, recibida por el funcionario respectivo con anotación de la fecha y hora de su presentación, y del número y clase de los documentos anexos, tendrá el mismo valor legal del original y se devolverá al interesado a través de cualquier medio idóneo para la comunicación o transferencia de datos. Esta autenticación no causará costo alguno al peticionario.Parágrafo 1°. En caso de que la petición sea enviada a través de cualquier medio idóneo para la comunicación o transferencia de datos, esta tendrá como datos de fecha y hora de radicación, así como el número y clase de documentos recibidos, los registrados en el medio por el cual se han recibido los documentos.Parágrafo 2°. Ninguna autoridad podrá negarse a la recepción y radicación de solicitudes y peticiones respetuosas.Parágrafo 3°. Cuando la petición se presente verbalmente ella deberá efectuarse en la oficina o dependencia que cada entidad defina para ese efecto, o ante el servidor público competente. El Gobierno Nacional reglamentará la materia en un plazo no mayor a noventa (90) días, a partir de la promulgación de la presente ley.Artículo 16. Contenido de las peticiones. Toda petición deberá contener, por lo menos:[…]

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Concepto No. 5810 Parágrafo 1°. La autoridad tiene la obligación de examinar integralmente la petición, y en ningún caso la estimará incompleta por falta de requisitos o documentos que no se encuentren dentro del marco jurídico vigente, que no sean necesarios para resolverla o que se encuentren dentro de sus archivos.Parágrafo 2°. En ningún caso podrá ser rechazada la petición por motivos de fundamentación inadecuada o incompleta.[…]Artículo 21. Funcionario sin competencia. Si la autoridad a quien se dirige la petición no es la competente, se informará de inmediato al interesado si este actúa verbalmente, o dentro de los cinco (5) días siguientes al de la recepción, si obró por escrito.[…]Los términos para decidir o responder se contarán a partir del día siguiente a la recepción de la petición por la autoridad competente.Artículo 22. Organización para el trámite interno y decisión de las peticiones. […]Cuando más de diez (10) personas formulen peticiones análogas, de información, de interés general o de consulta, la Administración podrá dar una única respuesta que publicará en un diario de amplia circulación, la pondrá en su página web y entregará copias de la misma a qu ienes las soliciten.[…]Artículo 24. Informaciones y documentos reservados. Solo tendrán carácter reservado las informaciones y documentos expresamente sometidos a reserva por la Constitución Política o la ley, y en especial:[…]6. Los protegidos por el secreto comercial o industrial, así como los planes estratégicos de las empresas públicas de servicios públicos.[…]8. Los datos genéticos humanos.[…]Artículo 27. Inaplicabilidad de las excepciones. El carácter reservado de una información o de determinados documentos, no será oponible a las autoridades judiciales, legislativas, ni a las autoridades administrativas que siendo constitucional o legalmente competentes para ello, los soliciten para el debido ejercicio de sus funciones. Corresponde a dichas autoridades asegurar la reserva de las informaciones y documentos que lleguen a conocer en desarrollo de lo previsto en este artículo.[…]Artículo 29. Reproducción de documentos. En ningún caso el precio de las copias podrá exceder el valor de la reproducción. Los costos de la expedición de las copias correrán por cuenta del interesado en obtenerlas.El valor de la reproducción no podrá ser superior al valor comercial de referencia en el mercado.[…]

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Concepto No. 5810 Artículo 32. Derecho de Petición ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales. […]Parágrafo 3°. Ninguna entidad privada podrá negarse a la recepción y radicación de solicitudes y peticiones respetuosas, so pena de incurrir en sanciones y/o multas por parte de las autoridades competentes.Artículo 33. Derecho de petición de los usuarios ante instituciones privadas. Sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, a las Cajas de Compensación Familiar, a las Instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral, a las entidades que conforman el sistema financiero y bursátil y a aquellas empresas que prestan servicios públicos y servicios públicos domiciliarios, que se rijan por el derecho privado, se les aplicarán en sus relaciones con los usuarios, en lo pertinente, las disposiciones sobre derecho de petición previstas en los dos capítulos anteriores”.

Y, a partir de su lectura, esta vista fiscal estima que no se vulneraron los principios de identidad flexible y consecutividad, salvo con el caso la expresión “o de persona mayor cuando se trate de menores en relación con las entidades dedicadas a su protección o formación”, contenida en el artículo 13 del artículo 1o del proyecto de ley en estudio, el cual se considera que resulta inconstitucional por vicios de trámite. Para explicar esta conclusión esta jefatura debe señalar, en primer lugar, que en segundo debate se introdujeron una serie de modificaciones que esclarecen el alcance de las respectivas normas, pero sin modificar su sentido o su amplitud regulativa. Así, al tratarse de meras aclaraciones, se encuentran admisibles como modificaciones realizadas en segundo debate. Esto ocurre con las expresiones “completa y de fondo sobre la misma" y “la intervención de una entidad o funcionario", contenidas en el artículo 13; “ante el funcionario competente y deberá quedar constancia de la misma; recibida", contenida en el artículo 15; “o responder", contenida en el artículo 21; “análogas" y “de interés general o de consulta", contenidas en el artículo 22. En efecto, todas estas expresiones corresponden con

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Concepto No. 5810 precisiones del alcance que debe dársele a cada uno de los respectivos artículos sin implicar modificaciones sustanciales de los mismos.

De otro lado, el jefe del ministerio público estima que se efectuó un segundo tipo de modificaciones que tienen por objeto extender los efectos de la norma a asuntos directamente relacionados con los temas debatidos, lo que tampoco implica vicio de constitucionalidad alguno, pues la violación a los principios de consecutividad o identidad flexible únicamente cuando se introducen temas nuevos.

Este segundo caso es el que ocurre con los parágrafos 2o y 3o del artículo 1512, los cuales se relacionan directamente con un tema debatido previamente, como es el trámite que debe darse a las peticiones escritas y verbales. Lo mismo ocurre con las expresiones “así como los planes estratégicos de las empresas públicas de servicios públicos" y “8. Los datos genéticos humanos", contenidas en el artículo 24, en donde se desglosan asuntos para los cuales ya se había establecido que habría reserva en el curso de primer debate, como lo son los protegidos por el secreto comercial y los datos médicos sensibles, respectivamente.

De igual forma, la expresión “legislativas" contenida del artículo 27, se encuentra relacionada con la temática de las autoridades a las cuales les es inoponible el derecho de petición. Mientras la expresión “El valor de la reproducción no podrá ser superior al valor comercial de referencia

12 “Parágrafo 2°. Ninguna autoridad podrá negarse a la recepción y radicación de solicitudes y peticiones respetuosas” y “Parágrafo 3°. Cuando la petición se presente verbalmente ella deberá efectuarse en la oficina o dependencia que cada entidad defina para ese efecto, o ante el servidor público competente. El Gobierno Nacional reglamentará la materia en un plazo no mayor a noventa (90) días, a partir de la promulgación de la presente ley”.

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Concepto No. 5810 en el mercado", contenida en el artículo 29, guarda relación con la posibilidad de cobrar las copias solicitadas. El parágrafo 3 del artículo 3213 se relaciona con el tema del acceso al derecho de petición ante particulares. Y, finalmente, las expresiones “bursátil" y que “se rijan por el derecho privado", contenidas en el artículo 33 implican, tienen conexión directa con lo normado en ese el artículo. A diferencia de todo lo anterior, esta vista fiscal estima que la expresión “o de persona mayor cuando se trate de menores en relación con las entidades dedicadas a su protección o formación” introduce un tema nuevo y suficientemente autónomo, como lo es la regulación de la presentación del derecho de petición para parte menores de edad, tema que, al no tener conexión con lo debatido anteriormente, debería ser declarado inconstitucional por vicios de trámite.

Para justificar esta último baste señalar que en el primer debate en Comisión Primera del Senado no puede evidenciarse que se hubiere tenido como un tema de discusión la facultad de presentar derechos de petición por parte de menores de edad. Tal es la omisión, que no queda claro si la norma cuestionada resulta ser “una restricción a la facultad de presentar peticiones en asuntos diferentes a los descritos en la norma", o si se trata de una “mera descripción".

Lo señalado, sin embargo, no tiene por objeto atacar el fondo del aparte normativo en estudio (situación que se efectuará más adelante) sino únicamente resaltar que la regulación de la facultad de radicación de derechos de petición por parte de los menores de edad resulta ser un

13 “Ninguna entidad privada podrá negarse a la recepción y radicación de solicitudes y peticiones respetuosas, so pena de incurrir en sanciones y/o multas por parte de las autoridades competentes”.

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Concepto No. 5810 tema autónomo e independiente que no puede ligarse a los demás temas debatidos anteriormente y, en consecuencia, que la introducción de esta modificación viola la consecutividad, por lo que esta jefatura considera la Corte debe declarar inexequible la expresión “o de persona mayor cuando se trate de menores en relación con las entidades dedicadas a su protección o formación", contenida en el artículo 13 del artículo 1o del proyecto de ley sub examine.

2.2. Trámite del proyecto de ley en la Cámara de Representantes

2.2.1. En la Cámara de Representantes el proyecto de ley estatutaria recibió el número 227 de 2013 y allí se designó como ponente para el mismo al representante Pedrito Tomás Pereira, quien presentó ponencia (publicada en la Gaceta No. 270 del 10 de mayo de 2013) en la que, como proposición final, solicitó a los a los miembros de la Comisión Primera Constitucional Permanente de la Cámara de Representantes la aprobación del proyecto de ley en primer debate. En la referida ponencia no se introdujo ninguna modificación al proyecto de ley en comparación con el texto aprobado por el Senado.

2.2.2. Según consta en el acta número 45 del 21 de mayo de 2013 (publicada en la Gaceta No. 528 del 25 de julio de 2013), en la sesión de esa fecha el proyecto de ley fue anunciado para ser discutido y votado en “la próxima sesión". La siguiente sesión de la comisión se realizó el 22 de mayo de 2013 y allí efectivamente el proyecto de ley estatutaria fue discutido y votado favorablemente, tal y como quedó consignado en el acta 46 del día de la sesión (publicada en la Gaceta No. 468 del 2 de julio de 2013).

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Concepto No. 5810

Dado que el debate de aprobación de la iniciativa en la plenaria del Senado de la República ocurrió el 4 de diciembre de 2012 y el debate surtido en la Comisión Primera de la Cámara de Representantes tuvo lugar el 22 de mayo de 2013, esta jefatura encuentra que se respetó el término constitucional previsto en el artículo 160 de la Carta Política, relativo al tiempo que debe transcurrir entre uno y otro.

2.2.3. El proyecto de ley fue aprobado en primer debate con 22 votos por el sí y 0 votos por el no14, cumpliéndose la mayoría exigida por el artículo 153 de la Constitución Política.

Vale señalar que en la sesión en la que se aprobó el proyecto de ley en primer debate el ponente se puso de presente la premura del tiempo y la importancia del proyecto. En razón a lo anterior, el representante Miguel Gómez Martínez, decidió retirar dos proposiciones de modificación que había presentado y en su lugar dejarlas como constancias. Así, textualmente se lee en el acta:

“[E]l coordinador ponente, ha llamado la atención sobre el hecho de que estamos muy apretados de tiempo y eso podría generar una demora innecesaria en el trámite de este proyecto que es vital y estratégico para todos y por lo tanto hemos acordado que lo discutiríamos en la Plenaria y por lo tanto lo retiraría de la discusión en este momento, los dejaría como constancia para la Plenaria. Gracias señor Presidente”.

Sobre este punto particular, esta vista fiscal considera pertinente que se llame la atención al órgano legislativo para que, en el futuro, procure evitar prácticas que puedan dar como resultado la elusión del debate,

14 Cfr. Acta No. 46 publicada en la Gaceta No. 468 de 2013.

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Concepto No. 5810 circunstancia que se da, al menos formalmente, cuando una célula legislativa se sustrae de su deber de discutir y decidir en relación con un determinado tema que le ha sido propuesto15. No obstante, en el caso del proyecto sub examine no se considera que se haya incurrido por esta razón en un vicio de trámite, por cuanto las proposiciones modificatorias mencionadas finalmente no fueron incluidas en el texto definitivo aprobado por la plenaria de la Cámara de Representantes, luego no se puso en riesgo el debate del proyecto.

Así, la anterior consideración se hace con el ánimo de insistir en la importancia democrática del Congreso de la República y en la necesidad de fortalecer la actividad deliberativa dentro del mismo, para lo cual resulta esencial la realización de debates amplios y suficientes al interior de cada una de las células legislativas, sin que la falta de tiempo deba servir de excusa para discutir o no discutir las diferentes proposiciones que hagan o pretendan hacer los congresistas que, no sobra reiterarlo, no están allí para actuar en nombre propio sino en representación de todos o una parte importante de los colombianos,

2.2.4. El texto aprobado por la Comisión Primera Constitucional Permanente de la Cámara de Representantes fue publicado en la Gaceta No. 334 del 29 de mayo de 2013. En esa misma gaceta se publicó también la ponencia para segundo debate presentada por el representante designado como ponente, Pedrito Tomás Pereira. Igualmente, se resalta que para el debate en la plenaria tampoco se introdujeron modificaciones en el proyecto de ley por parte del ponente.

15 Cfr. Corte Constitucional, Sentencias C-535 de 2008 (M.P.: Rodrigo Escobar Gil), C-178 de 2007 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) y C-208 de 2005 (M.P.: Clara Inés Vargas Hernández).

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Concepto No. 5810 2.2.5. En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 160 constitucional, en la sesión de la plenaria del 5 de junio (como consta en el acta No. 2010 de esa fecha publicada en la Gaceta No. 709 del 11 de septiembre de 2013) se anunció la discusión y votación del proyecto de ley estatutaria para la sesión del 11 de junio del mismo año. En esa sesión el proyecto efectivamente fue incluido en el orden del día pero no se alcanzó a discutir por lo que también allí se renovó el anuncio previo convocando su debate para el 12 de junio de 2013, tal y como se constata en el acta de plenaria No. 211 del 11 de junio de 2013 debidamente publicada en la Gaceta No. 684 del mismo año.

Respecto de esto último esta jefatura destaca que, aunque en la publicación de la Gaceta 684 de 2013 se lee “se anuncian los proyectos para la sesión plenaria del día miércoles 12 de julio (sic) de 2013 o para la siguiente sesión plenaria en la cual se debaten los proyectos de ley o actos legislativos”, en realidad la sesión a la que allí se quiso hacer referencia era la sesión plenaria del 12 de junio de 2013, sesión que efectivamente se llevó a cabo y en la que se discutió y aprobó el proyecto de ley. Por ello es forzoso concluir que en el acta simplemente hubo un error de digitación puesto que, además, lo contrario implicaría que se habría convocado a una sesión fuera del término de la legislatura en la que se debía aprobar el proyecto de ley estatutaria.

2.2.6. En efecto, en la sesión del 12 de junio de 2013 el proyecto de ley estatutaria fue discutido y aprobado con respeto de la mayoría absoluta exigida para este tipo de leyes.

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Concepto No. 5810 En primer lugar se leyó y votó la proposición positiva de la proposición con la que termina la ponencia, con una mayoría de 90 votos por el sí y 0 por el no16.

Posteriormente en la plenaria se presentaron dos proposiciones al proyecto de ley: la primera tenía por fin modificar el artículo 19 para que una petición no pudiera ser rechazada por ser considerada irrespetuosa y para establecer un término para subsanar las peticiones; y la segunda tenía por fin modificar el artículo 29 para que las personas de escasos recursos no tuvieran la obligación de pagar por las copias solicitadas a través del derecho de petición. La plenaria las discutió y votó, resultando que ninguna de las dos alcanzó las mayorías constitucionales requeridas. En efecto, la primera proposición referida obtuvo una votación de 46 votos por el sí y 42 por el no, para un total de 88 votos17, y la segunda una votación de 50 votos por el sí y 37 votos por el no, para un total de 88 votos18.

Acto seguido la plenaria procedió a votar el articulado de la ponencia, resultando rste aprobado con una votación de 86 votos por el sí y 2 votos por el no, para un total de 88 votos. Finalmente se aprobó el título de la iniciativa y la intención de hacerla ley de la República, con una votación de 87 votos por el sí y 2 por el no, para un total de 89 votos.

Como sustento de lo anterior, además del Acta 212 de la Sesión del 12 de junio de 2013, publicada en la Gaceta 790 del mismo año, se tiene la

16 Cfr. Gaceta 790 del 3 de octubre de 2013, nota aclaratoria de votación del acta No. 212, sesión plenaria.17 Según la nota aclaratoria del Acta 212 de junio 12 de 2013, publicada en la Gaceta 790 del 3 de octubre de 2013.18 Cfr. Gaceta 790 del 3 de octubre de 2013.

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Concepto No. 5810 certificación S.G.CERTI.304/201319 expedida por el Secretario General de la Cámara de Representantes y enviada a la Corte Constitucional en el marco del presente proceso de revisión previa de constitucionalidad del proyecto de ley estatutaria, en donde el referido funcionario corrige lo afirmado en la certificación S.G.CERT.206/201320. De tal forma, la información final es:

“Que en Sesión Plenaria de la H. Cámara de Representantes del día 12 de Junio de 2013, que consta en el Acta No. 2012, a la cual se hicieron presentes ciento cincuenta y un (151) Honorables Representantes a la Cámara, fueron considerados y aprobados por votación nominal, la ponencia para segundo debate, el articulado, título y pregunta ‘Quiere la Plenaria que este proyecto sea Ley de la República’ del Proyecto de Ley estatutaria No. 065 de 2012 Senado Acumulado 031 de 2012 Senado ─ 227 de 2012 Cámara “POR MEDIO DE LA CUAL SE REGULA EL DERECHO FUNDAMENTAL DE PETICIÓN Y SE SUSTITUYE UN TÍTULO DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO”, de la siguiente manera: (…)

• Articulado: SÍ: 86 votos; NO: 2 votos.• Título y Pregunta: SÍ: 87 votos; NO: 2 votos”21.

2.2.7. El texto final aprobado en segundo debate en sesión plenaria, fue publicado en la Gaceta No. 462 del 2 de julio de 2013.

A partir de lo anterior, esta jefatura concluye que en el trámite que se le dio al proyecto de ley en la plenaria de la Cámara de Representantes se respetaron las reglas constitucionales y reglamentarias sobre el procedimiento legislativo estatutario. Así mismo, considera que en tanto el tercer debate se surtió el 22 de mayo de 2013 y el cuarto debate tuvo lugar sesión del 12 de junio, también se respetó el tiempo de espera

19 Con fecha del 12 de noviembre de 2013. Por lo tanto también se entiende corregida la información plasmada en el acta No. 212 del 12 de junio de 2013, publicada en la Gaceta No. 790 de 2013.20 Con fecha del 12 de julio de 2013, también enviada a la Corte Constitucional en el marco del proceso que nos ocupa.21 Secretario General de la Cámara de Representantes, S.G.CERTI.304/2013, del 12 de noviembre de 2013.

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Concepto No. 5810 entre los referidos debates previsto en el artículo 160 de la Constitución.

Finalmente, resta decir que en el trámite del proyecto de ley estatutaria que se estudia se respetó el mandato constitucional previsto en el artículo 153 superior, en donde se establece el deber de aprobar este tipo especial de leyes dentro de una sola legislatura, toda vez que el proyecto de ley fue radicado en diciembre de 2012 y aprobado por la plenaria de la Cámara de Representantes en último debate el 12 de junio de 2013, es decir, en la legislatura comprendida entre el 20 de julio de 2012 y el 20 de junio de 201322.

3. Sobre la reserva de Ley Estatutaria y la jerarquía normativa de los artículos del proyecto de ley sub examine

Verificado lo anterior, a continuación el jefe del ministerio público pasará a establecer si la presente norma debió ser tramitada como una Ley Estatuaria, y en consecuencia, si todo su contenido posee dicha jerarquía normativa.

En principio parecería sencillo responder afirmativamente al cuestionamiento planteado, pues en sentencia C-818 de 2011 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) la Corte Constitucional declaró la inconstitucionalidad diferida de los artículos 13 al 33 de la Ley 1437 de 2011, artículos que regulaban el derecho de petición, en atención a que

22 Aunque el texto final aprobado por la Plenaria de la Cámara de Representantes se publicó el 2 de julio de 2013 en la Gaceta No. 462 de dicha fecha, ello no representa un incumplimiento al requisito constitucional de que los proyectos de leyes estatutarias sean aprobados dentro de una legislatura. Al respecto se pueden consultar: Corte Constitucional, Sentencia C-540 de 2012 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), C-748 de 2011 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).

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Concepto No. 5810 se consideró que tales disposiciones habían efectuado una regulación integral del mismo y, por lo tanto, debieron haber sido tramitados mediante una Ley Estatutaria. En este sentido, precisamente la jurisprudencia constitucional ha planteado que una de las causales para que el legislador se encuentre en los linderos de la reserva de Ley Estatutaria, al regular los derechos fundamentales, es “la pretensión de regular la materia de manera integral, estructural y completa”23 estos derechos.

No obstante, la referida causal posee un serio problema de constitucionalidad interno, ya que no está claro si su utilización implica que todo el contenido tramitado por la norma adquiere efectivamente rango constitucional de Ley Estatutaria o, si por el contrario, prevalece el criterio material y, como consecuencia de ello, sólo adquirirán rango de Ley Estatutaria aquellos contenidos efectivamente relacionados con el núcleo esencial del derecho fundamental reglado.

En este sentido, esta jefatura advierte que parecería que la pretensión de regular un derecho de manera integral, estructural y completa no es una auténtica causal de reserva de Ley Estatutaria sino una mera habilitación al Legislador, para que según su criterio político, evite tramitar dos leyes separadas. Al respecto, en la Sentencia C-193 de 2005 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) la Corte Constitucional señaló lo siguiente:

“En este caso, sólo aquellos asuntos que afecten el núcleo esencial de derechos fundamentales, bien sea porque restringen o limitan su ejercicio o su garantía, deben ser tramitados como ley estatutaria, pero los demás asuntos no cobijados por este criterio

23 Corte Constitucional, Sentencia C-818 de 2011 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).

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Concepto No. 5810 material pueden recibir el trámite de una ley ordinaria. Lo anterior no implica un desmembramiento de una ley que regule integralmente una materia, ni afecta el carácter sistemático que caracteriza, por ejemplo, a los códigos. El legislador puede escoger la alternativa que, cumpliendo con las exigencias constitucionales, sea la más aconsejable para la adecuada regulación de la materia correspondiente. Por ejemplo, puede optar por una única ley que reciba el trámite de ley estatutaria en aquellas materias que así lo requieren. También puede tramitar en un cuerpo normativo separado aquellas materias que requieren trámite especial” (subrayado por fuera del original).

En consonancia con lo anterior, la Corte también ha manifestado que para el discernimiento de la competencia del Legislador Estatutario debe primar el criterio material sobre el criterio nominalista o formalista. En tal sentido, ha señalado que así como la denominación de una Ley como “código” no logra suprimir la competencia del Legislador Estatutario24, la efectiva tramitación de un contenido por las formas previstas en el artículo 153 de la Constitución Política tampoco sustrae dicha temática de la esfera del Legislador Ordinario, al punto que una Ley Ordinaria puede derogar las disposiciones contenidas en Leyes Estatutarias, en la medida en que las mismas versen sobre asuntos que pueden reglamentarse por vía de Leyes Ordinarias25.

Conforme a lo anterior, esta jefatura concluye que la pretensión de regular un derecho fundamental de manera integral, estructural y completa como causal de reserva de Ley Estatutaria en nada garantiza que los contenidos dispuestos en la misma posean, prima facie, contenido de Ley Estatuaria, y en tal sentido, aparece como una necesidad constitucional que esa corporación judicial precise cuáles contenidos efectivamente pertenecen a la competencia del Legislador

24 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-818 de 2011 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).25 Cfr. Ibídem.

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Concepto No. 5810 Estatutario, y cuales al Ordinario, para con dicho criterio poder distinguir, en el futuro, los contenidos que se encuentran sustraídos de la competencia del Legislador ordinario de los que no. De lo contrario, se mantendría una situación en la que la Corte únicamente puede señalar que una determinada disposición o ley respeta o no la reserva de Ley Estatutaria a posteriori, esto es, al cabo de adelantar el respectivo juicio de constitucionalidad de la norma, lo que compromete la seguridad jurídica, pone en entredicho la libertad configurativa e independencia del Congreso (afectando así el principio democrático) y, en el peor de los escenarios, dar lugar a decisiones caprichosas o arbitrarias, en lugar de juicios que respondan a criterios objetivos y estrictamente constitucionales.

Al margen de lo anterior, esta vista fiscal encuentra que, bajo la teoría del contenido material adoptado por la Corte, en la norma en estudio existen algunas disposiciones que efectivamente pertenecen al núcleo esencial del derecho fundamental que, por lo tanto, con la sanción del presente proyecto adquirirían rango de Ley Estatutaria, mientras que otras que evidentemente no tienen esta condición y, por ende, no tienen o no deberían tener reserva de Ley Estatutaria, y por tanto, aunque se encuentren incorporadas al cuerpo normativo sub examime, tendrán o deberían tener rango de Ley Ordinaria. Finalmente hay un tercer grupo de normas que podría decirse que se encuentran en una zona ambigua o gris, en tanto que poseen algunos elementos relacionados con el núcleo del derecho y otros que no.

Desde esta perspectiva, para esta jefatura aquellas disposiciones que efectivamente pertenecen al núcleo esencial y que son de reserva de Ley Estatutaria se encuentran los artículos 13, 14, 16, 17, 18, 32 y 33,

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Concepto No. 5810 en tanto que allí se regula el objeto del derecho de petición, los términos para su respuesta, el contenido que deben tener las peticiones, la capacidad de disposición que tiene el titular del derecho sobre su petición y la procedencia del derecho ante los particulares.

Por su parte, en el segundo grupo se encuentran los artículos 22, 26, 28 y 31, ya que allí se regulan asuntos que no se relacionan con el núcleo duro del derecho de petición sino cuestiones accesorias al mismo, como son el trámite interno en las entidades para dar respuesta al derecho de petición, el procedimiento de insistencia ante las reservas previstas en la ley, el alcance de los conceptos y la tipificación de una falta disciplinaria. Todos estos temas, si bien pueden estar incluidos en el presente proyecto de ley, en razón a que respetan la unidad de materia, en concepto de esta jefatura no necesariamente debieron o deben ser regulados por medio de una ley estatutaria y, por el contrario, se encuentran dentro del ámbito de la competencia del Legislador Ordinario.En el aquí llamado tercer grupo se encuentran todos demás artículos del proyecto de ley en estudio, en tanto que allí se encuentran asuntos propios del funcionamiento administrativo del derecho de petición, que no estarían cobijados bajo de la reserva de Ley Estatutaria, y otros relacionados con el derecho en sí mismo que, en cambio, sí lo estarían. Con respecto a estos últimos, por lo tanto, deberá precisarse que los mismos podrían llegar a ser objeto de modificaciones posteriores por parte del Legislador Ordinario.

Finalmente, se hace necesario efectuar algunos comentarios sobre el artículo 24 relativo al carácter reservado de algunas informaciones, en tanto que esta vista fiscal estima importante establecer si dicho artículo

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Concepto No. 5810 corresponde o no a los que están sometidos a reserva de Ley Estatutaria.

Lo anterior, pues si se considerara este artículo como relacionado con el núcleo esencial del derecho de petición y, por lo tanto, perteneciente a la esfera de la reserva de ley estatutaria, ocurriría que sólo las leyes estatutarias podrían señalar que cierta información resultaría ser reservada y que, por ende, ninguna otra Ley Ordinaria lo podría hacer. A su vez, el mismo artículo 24 referido tendría prohibido establecer que “solo tendrán carácter reservado las informaciones y documentos expresamente sometidos a reserva por la Constitución Política o la Ley, y en especial:" (subrayado fuera del texto), en tanto que el Legislador Estatutario tiene prohibido delegar su competencia al Legislador Ordinaria a través de una Ley.

Esta vista fiscal, sin embargo, estima que el tema tratado en el artículo referido no corresponde a la reserva de ley estatutaria. Esto último, pues visto el artículo 73 de la Constitución se advierte que el Constituyente defirió a “la Ley” la determinación de las informaciones que deban ser objeto de reserva y aunque esa cláusula podría interpretarse tanto en el sentido de entender que ley allí se refiere a una de rango estatutario o a una de rango ordinario. Aunque efectivamente, el señalamiento de una información como reservada tiene un impacto importante de cara al derecho de acceso a la información, en todo caso la competencia del legislador estatutario es de interpretación restrictiva y no puede entenderse como vaciadora de la esfera ordinaria. En atención a la multiplicidad de temas en los que el legislador podría establecer reservas, cuando los regule en las leyes ordinarias, sería desproporcionado exigir para cada uno de ellos una Ley Estatuaria. Por

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Concepto No. 5810 el contrario, si la pretensión de regular un derecho fundamental de manera integral, estructural y completa funge auténticamente como una causal de reserva de Ley Estatuaria y tiene como consecuencia la elevación de todo el contenido regulado a dicho nivel, la Corte deberá precisar que al existir la pretensión de regulación integral desaparece el criterio material como elemento para establecer la esfera regulativa del legislador estatutario y, por el contrario, sería la mera voluntad del Congreso el criterio para determinar su competencia estatutaria.

4. Análisis material del proyecto

4.1. Apreciaciones generales sobre el proyecto de ley

El proyecto de ley estatutaria que se examina pretende desarrollar el derecho fundamental de petición (art. 23 constitucional). Se trata de una proyecto que, en estricto sentido, tiene dos artículos.

El primero de ellos sustituye el Título II de la Parte Primera del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, específicamente los artículos 13 a 33 de esa codificación. Esta sustitución obedece a que los artículos 13 a 33 contenidos inicialmente en el referido Código, fueron declarados inconstitucionales, con efectos diferidos, por la Corte Constitucional en la sentencia C-818 de 2011 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt).

Así las cosas, la intención del legislador estatutario con la norma sub examine fue mantener la sistematicidad y orden del Código, para lo cual, en lugar de expedir una Ley autónoma que regulase el derecho de petición, decidió reemplazar las normas que conformaban el Título II de

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Concepto No. 5810 la Parte Primera por las que contiene el actual proyecto de ley. Decisión que, en concepto de esta jefatura, se enmarca dentro de la libertad de configuración legislativa (art. 150 nums. 1° y 2°).

Una vez hecho esto, esta primera norma refiere los nuevos artículos 13 a 33 que reemplazarán las normas declaradas inconstitucionales. Por esa razón, el análisis de fondo que se realizará a continuación sobre el artículo 1° del proyecto de ley desagregará cada una de las normas que esta disposición contiene.

El artículo 2° del proyecto, por su parte, establece las reglas sobre vigencias, esta norma respecto de la cual no encuentra reparo constitucional alguno.

4.2. Estudio desagregado del artículo 1° del proyecto de ley

4.2.1. Análisis de constitucionalidad del artículo 13

“Artículo 13. Objeto y Modalidades del Derecho de Petición ante Autoridades. Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades, en los términos señalados en este Código, por motivos de interés general o particular, y a obtener pronta resolución completa y de fondo sobre la misma.Toda actuación que inicie cualquier persona ante las autoridades implica el ejercicio del derecho de petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política, sin que sea necesario invocarlo. Mediante él, entre otras actuaciones, se podrá solicitar: el reconocimiento de un derecho, la intervención de una entidad o funcionario, la resolución de una situación jurídica, la prestación de un servicio, requerir información, consultar, examinar y requerir copias de documentos, formular consultas, quejas, denuncias y reclamos e interponer recursos.El ejercicio del derecho de petición es gratuito y puede realizarse sin necesidad de representación a través de abogado, o de persona mayor cuando se trate de menores en relación a las entidades dedicadas a su protección o formación”.

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Concepto No. 5810

Además de los vicios formales que esta vista fiscal encontró configurados respecto de la expresión “o de persona mayor cuando se trate de menores en relación a las entidades dedicadas a su protección o formación”, el ministerio público considera pertinente hacer las siguientes consideraciones matariles:

En términos generales, el inciso 1º del artículo objeto de estudio conceptualiza genéricamente el derecho de petición y sus elementos estructurales, así como el objeto y las modalidades que puede tener este derecho con ocasión de las solicitudes elevadas por los ciudadanos ante autoridades públicas. Respecto de este inciso esta vista fiscal no constata ningún reparo desde el punto de vista de su constitucionalidad por una razón fundamental: el artículo recoge casi en forma exacta el texto del artículo 2326 de la Constitución Política y, por ello, el artículo expone con claridad los elementos estructurales del derecho de petición que, como lo ha explicado la jurisprudencia constitucional, entre otras, en la Sentencia C-510 de 200427, es el siguiente:

“a) [L]a posibilidad cierta y efectiva de elevar, en términos respetuosos, solicitudes ante las autoridades, sin que éstas se nieguen a recibirlas o se abstengan de tramitarlas; b) la respuesta oportuna, es decir, dentro de los términos establecidos en el ordenamiento jurídico; c) la respuesta de fondo o contestación material, lo que supone que la autoridad entre en la materia propia de la solicitud, sobre la base de su competencia, refiriéndose de manera completa a todos los asuntos planteados (plena correspondencia entre la petición y la respuesta), excluyendo fórmulas evasivas o elusivas; y d) la pronta comunicación de lo

26 “ARTÍCULO 23. Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. El legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales”.27 M.P. Álvaro Tafur Galvis.

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Concepto No. 5810 decidido al peticionario, con independencia de que su sentido sea positivo o negativo”.

Así las cosas, la norma sub examine establece: (i) que toda persona tiene el derecho de elevar peticiones a las autoridades en forma respetuosa; (ii) cuáles son las clases de intereses que pueden motivar el ejercicio del derecho de petición, es decir, en interés general o particular, dependiendo del resultado concreto respecto de personas indeterminadas o determinadas y; (iii) que el ejercicio del derecho de petición incluye la obligación de la autoridad de responder en forma oportuna y, sobre todo, que dicha resolución debe ser de fondo, es decir, que la petición sea resulta en forma clara, coherente y congruente con lo que se ha solicitado. En consecuencia, el jefe ministerio público solicitará a la Corte Constitucionalidad la declaratoria de constitucionalidad del inciso 1º del artículo 13.

De otra parte, el artículo en estudio establece la regla según la cual toda actuación del ciudadano ante autoridad pública supone el ejercicio derecho de petición sin necesidad de invocarlo, además de enunciar el objeto del derecho de petición desde el punto de vista del objeto, esto es, lo que se busca o requiere con la petición (inc. 2º). Por último, establece, de una parte, las reglas instrumentales para la operatividad del derecho de petición relativas a la gratuidad del mismo y la ausencia de necesidad de ejercer dicho derecho por conducto de abogado y, de otra, una regla especifica que tiene que ver con el ejercicio de este derecho en caso de que el peticionario sea un menor de edad.

Respeto del contenido del inciso 2º del artículo 1° esta vista fiscal tampoco encuentra reparos de constitucionalidad. En efecto, la previsión normativa citada tiene pleno sustento en los principios de participación y

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Concepto No. 5810 efectividad de los derechos (art. 2 C.P.) en virtud de los cuales son fines del Estado, entre otros, “garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación”, puesto que la previsión general de tratar como ejercicio del derecho de petición a toda actuación entre la administración y el administrado pretende maximizar la eficacia de este derecho.

Esto último, por cuanto, en primer lugar, así se fomenta la participación de las personas en asuntos a cargo de las autoridades que pueden afectar sensiblemente sus condiciones vitales y, en segundo lugar, porque prever que toda actuación del particular hacia el Estado supone el ejercicio del derecho de petición sin que sea necesario invocar su ejercicio, implica la correlativa obligación de las autoridades de responder oportunamente y de fondo las solicitudes de los ciudadanos sobre un gran número de temas que, por supuesto, incluyen actuaciones relacionadas con algunos derechos fundamentales.

De otra parte, el inciso 2º establece una lista puramente enunciativa de las actuaciones que, por conducto del derecho de petición, pueden ser solicitadas a las autoridades de conformidad con el contenido usual de éstas, lo que, para esta jefatura, tampoco presenta problema de constitucionalidad alguno.

En último lugar, con relación al inciso final del artículo 13, esta vista fiscal formulará dos consideraciones con consecuencias diferentes. Respecto de la regla de gratuidad en el ejercicio del derecho de petición y la ausencia de representación en su ejercicio, este despacho considera

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Concepto No. 5810 que no existen reparos en su constitucionalidad en razón a que, como se indicó con anterioridad, estas condiciones de informalidad en el ejercicio de cualquier modalidad de petición tienen como finalidad maximizar la eficacia del derecho fundamental regulado por el legislador.

No ocurre lo propio, sin embargo, con la restricción impuesta por el legislador respecto de los menores de edad, según la cual éstos solo pueden elevar peticiones por sí mismos en caso de que se dirijan a las entidades dedicadas a su protección o formación, lo que trae como consecuencia que las demás peticiones que no tengan relación con dichas entidades deberán tramitarlas por conducto de un mayor de edad.

Para el jefe del ministerio público, esta restricción resulta inconstitucional por cuanto la propia Carta Política reconoce como sujeto del derecho de petición, sin distinción alguna, a “[t]oda persona”, en tanto que la expresión objeto de análisis introduce categorías que tienen relación con el concepto de ciudadanía, tales como “persona mayor” o “menores”.

Sobre esta distinción resultan pertinentes los argumentos que esta vista fiscal efectuó con ocasión del concepto rendido en el expediente D-9736, en el cual se explicó la diferencia entre ciudadano y persona así:

“Ciudadano es, sin duda, una categoría artificial, una ficción de origen meramente positivo, que se atribuye a determinadas personas en razón de situaciones y condiciones externas, como es el ser hijo de determinadas personas o haber nacido en determinado territorio, entre otras, y que sirve de título para el reconocimiento de determinados derechos (como es el caso de los derechos políticos, artículo 40 Superior), o de condición previa e indispensable para el ejercicio de otros (artículo 99 Superior), derechos que además

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Concepto No. 5810 pueden extenderse o hacerse “plenos” si se cumple con determinada condición como es alcanzar la mayoría de edad (artículo 98 Superior), o perderse en razón de determinada conducta que sea atribuible al sujeto y que se establezca en la Constitución o la Ley (Ibídem).

Persona es, en cambio, un hecho y un dato que se predica de la realidad ontológica que es un ser humano (Convención Americana de Derechos Humanos, Artículo 1°, numeral 2°, entre otros), el cual ostenta una dignidad, precisamente la dignidad humana, que le hace, por sí mismo, merecedor de una gran cantidad de derechos que le son inherentes (artículo 5° Superior) e inalienables (artículo 94 Superior), como es el caso de aquellos que le son reconocidos (que no otorgados) en la Constitución Política (Título II, Capítulo I) o en los los tratados internacionales de derechos humanos (artículo 93 Superior); como también de otros derechos de origen positivo que le son conferidos, en razón de esa condición, como es el caso del derecho de petición (artículo 23) que invoca el accionante en su demanda.

En razón de lo anterior, negar o pretender derogar los derechos de la persona humana, tanto aquellos que le son propios e inajenables como aquellos que le son atribuidos en la Constitución o en la Ley, sin duda implica una vulneración de la Carta Política”.

Bajo esa misma línea argumental, no resulta compatible con la Constitución y con la jurisprudencia de la Corte Constitucional que las peticiones elevadas por ciertas personas, como son los menores de edad, se encuentren limitadas en su objeto a únicamente poderse dirigir a las instituciones que se relacionan con la protección o formación de los mismos, mientras que, por ejemplo, estas mismas restricciones le sean impuestas a otras personas como son las personas jurídicas, que incluso carecen de la condición de ciudadano y, sin embargo, son titulares de algunos derechos fundamentales28 como es el derecho de petición. Con esto no se quiere decir que las personas jurídicas deban ser objeto de 28 En la Sentencia T-377 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, la Corte precisó que la persona jurídica “[…] puede ser titular de los siguientes derechos fundamentales: la inviolabilidad de la correspondencia y demás formas de comunicación privada (artículo 15 C.P.), el derecho de petición (artículo 23 C.P.) la libertad de asociación sindical (artículo 38 C.P.) y el debido proceso (artículo 29 ibídem). Estos derechos nacen de su condición de sujeto que existe y ocupa un espacio dentro de la sociedad”.

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Concepto No. 5810 algunas o nuevas restricciones respecto del ejercicio del derecho de petición sino, muy por el contrario, que si éstas son titulares del mismo de conformidad con la expresión “[t]oda persona”, contenida en el artículo 23 de la Constitución, con mayor razón deberían estarlo, en forma plena, las personas naturales que carecen de la condición de ciudadano por condiciones que no dependen de su voluntad.

Este mismo argumento puede utilizarse respecto de la posibilidad que tienen los menores de edad de solicitar la protección de los derechos fundamentales por conducto de la acción de tutela (art. 86 C.P.), posibilidad que ha sido construida por la jurisprudencia de la Corte Constitucional a partir de una lectura amplia de la expresión “[t]oda persona”, para concluir que “la Constitución Política estatuye que ‘toda persona' dispondrá de esta acción para reclamar ante los jueces ‘por sí misma o por quien actúe a su nombre', la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados”29.

Por último, no puede perderse de vista que el derecho de petición, en términos generales, posibilita el ejercicio de otros derechos, lo que significa que el establecimiento de restricciones a éste supone, a su vez, la restricción de otros derechos fundamentales, pues las solicitudes operan como condiciones necesarias para el ejercicio y la efectividad de una importante cantidad de derechos fundamentales, tales como el derecho a la información y el derecho al acceso a la información pública. Pero el derecho de petición no solo constituye un instrumento para la eficacia de ciertas libertades sino que, además, también lo es respecto

29 Sentencia T-341 de 1993, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

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Concepto No. 5810 de ciertos derechos sociales como, por ejemplo, el derecho a la sustitución pensional30, cuyo titular puede ser un menor de edad.

Así las cosas, el jefe del ministerio público solicitará a la Corte Constitucional que declare la inconstitucionalidad de la expresión “o de persona mayor cuando se trate de menores en relación a las entidades dedicadas a su protección o formación”, contenida en el inciso 3º del proyecto de ley sub examine”, y que declare exequible el resto del artículo estudiado.

4.2.2. Constitucionalidad del artículo 14.

Artículo 14. Términos para resolver las distintas modalidades de peticiones. Salvo norma legal especial y so pena de sanción disciplinaria, toda petición deberá resolverse dentro de los quince (15) días siguientes a su recepción. Estará sometida a término especial la resolución de las siguientes peticiones:1. Las peticiones de documentos y de información deberán resolverse dentro de los diez (10) días siguientes a su recepción. Si en ese lapso no se ha dado respuesta al peticionario, se entenderá, para todos los efectos legales, que la respectiva solicitud ha sido aceptada y, por consiguiente, la administración ya no podrá negar la entrega de dichos documentos al peticionario, y como consecuencia las copias se entregarán dentro de los tres (3) días siguientes.2. Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción.Parágrafo. Cuando excepcionalmente no fuere posible resolver la petición en los plazos aquí señalados, la autoridad debe informar esta circunstancia al interesado, antes del vencimiento del término señalado en la ley expresando los motivos de la demora y señalando a la vez el plazo razonable en que se resolverá o dará respuesta, que no podrá exceder del doble inicialmente previsto.

30 La Corte Constitucional, entre otras, en la Sentencia T-426 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, estableció la relación entre el derecho de petición y el derecho fundamental a la seguridad social en los siguientes términos: “En el caso sub-examine la omisión del Estado en resolver prontamente la solicitud del petente, a pesar de sus repetidos y frustrados intentos de obtener una respuesta, fue de tal magnitud que puso fuera de las posibilidades del interesado el ejercicio de su derecho, afectando con ello también el interés jurídicamente protegido que perseguía le fuera reconocido, consistente en su derecho fundamental a la seguridad social”.

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Concepto No. 5810

Como se advirtió previamente, uno de los elementos estructurales del derecho fundamental de petición es la posibilidad efectiva de obtener una respuesta pronta y de fondo por parte de la autoridad correspondiente. Este artículo regula el primero de los temas mencionados, esto es, el relativo a los términos para dar respuesta a la solicitud formulada.

Así, el artículo establece la regla general de quince (15) días siguientes a su recepción para dar respuesta a las solicitudes elevadas por medio del derecho de petición, estableciendo algunas excepciones derivadas del objeto de la petición. En efecto, el artículo establece, de una parte, que las peticiones de documentos y de información deben resolverse dentro de los (10) diez días siguientes a su recepción y, de otra, que en el caso de las peticiones cuyo objeto sea formular una consulta relacionada con las competencias radicadas en la autoridades, el término para su resolución es de treinta (30) días.

Para esta jefatura la regulación de los términos no supone contradicción alguna con los mandatos constitucionales por tres razones:

En primer lugar, porque el establecimiento de términos está estrechamente vinculado con uno de los elementos estructurales del derecho de petición, esto es, la posibilidad de obtener prontamente una respuesta de las autoridades, materia para la cual el legislador estatutario goza de amplias facultades (art. 152 literal a) C.P.).

En segundo lugar, porque la determinación en concreto de los términos fijados por el legislador estatutario es equilibrada desde el punto de

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Concepto No. 5810 vista de otorgar, de una parte, plazos máximos a las autoridades para responder las solicitudes de los ciudadanos y, de otra, un término razonable para que el peticionario obtenga respuesta de fondo.

En este mismo sentido, una comparación con otras leyes de procedimiento administrativo de América Latina puede ser ilustrativa de lo sostenido pues, por ejemplo, la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo de Venezuela establece un término general de veinte (20) días en caso de que la petición no requiera sustanciación, pero señala que cuando la petición requiere este procedimiento la petición debe resolverse en un tiempo máximo de cuatro meses. Por su parte, en Brasil la administración pública tiene un plazo de 30 días para resolver la petición, prorrogables por un lapso igual al inicialmente previsto31.

Por último, la diferencia en los términos se explica y justifica por el objeto de la petición, dado que la solicitud de información y documentos en poder de ciertas autoridades no requiere de ningún trámite específico para responder la petición, lo cual explica con suficiencia la previsión de un término menor. Mientras que con respecto a las peticiones cuyo objeto es la formulación de una consulta respecto de las competencias asignadas a las autoridades, el término es mayor al general, como consecuencia del análisis de las normas que prevén dichas competencias.

Sin perjuicio de lo anterior, esta vista fiscal advierte que el numeral 1º del artículo objeto de análisis prevé, además de lo ya explicado, la

31 Cfr. Brewer Carias, Alan, Principios del procedimiento Administrativo en América Latina, Legis, Bogotá. 2003, p. 89.

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Concepto No. 5810 configuración del silencio administrativo positivo en caso que la petición de información y documentos no sea respondida dentro del término de legalmente establecido, razón por la cual la norma puede sugerir algunas dudas relativas a su constitucionalidad. En efecto, podría argumentarse que la configuración del silencio administrativo positivo respecto de la información o documentos solicitados podría incluir aquellos cobijados por la reserva, razón por la cual sería necesario un condicionamiento en ese sentido, es decir, que el silencio administrativo positivo no opera respecto de los documentos reservados.

Para esta jefatura, sin embargo, ello no es necesario, pues de una interpretación sistemática de la norma se puede deducir, sin mayor dificultad, que la reserva opera por disposición legal respecto de los documentos allí señalados en razón de su contenido y, en consecuencia, la reserva no depende del vencimiento de un término específico. Así las cosas, el condicionamiento de la norma no es necesario en atención a que se trata de un problema hermenéutico de nivel puramente legal.

Por último, esta vista fiscal no encuentra vulneración de la Constitución por parte del parágrafo del artículo 14 del proyecto analizado, pues la autoridad tiene cargas concretas –informar antes del vencimiento del plazo y prorrogas máximas para resolver– respecto de la demora en contestar la petición que son plenamente compatibles con el respeto al peticionario y con el trámite de su petición.

Por todo lo anterior, el jefe del ministerio público solicitará a la Corte Constitución la declaratoria de exequibilidad del artículo 14 del proyecto sujeto a examen.

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Concepto No. 5810 4.2.3 Constitucionalidad del artículo 15

Artículo 15. Presentación y radicación de peticiones. Las peticiones podrán presentarse verbalmente o por escrito, y a través de cualquier medio idóneo para la comunicación o transferencia de datos. Los recursos se presentarán conforme a las normas especiales de este Código.Cuando una petición no se acompañe de los documentos e informaciones requeridos por la ley, en el acto de recibo la autoridad deberá indicar al peticionario los que falten. Si este insiste en que se radique, así se hará dejando constancia de los requisitos o documentos faltantes. Si quien presenta una petición verbal pide constancia de haberla presentado, el funcionario la expedirá en forma sucinta. Las autoridades podrán exigir que ciertas peticiones se presenten por escrito, y pondrán a disposición de los interesados, sin costo, a menos que una ley expresamente señale lo contrario, formularios y otros instrumentos estandarizados para facilitar su diligenciamiento. En todo caso, los peticionarios no quedarán impedidos para aportar o formular con su petición argumentos, pruebas o documentos adicionales que los formularios por su diseño no contemplen, sin que por su utilización las autoridades queden relevadas del deber de resolver sobre todos los aspectos y pruebas que les sean planteados o presentados más allá del contenido de dichos formularios.A la petición escrita se podrá acompañar una copia que, autenticada por el funcionario respectivo con anotación de la fecha y hora de su presentación, y del número y clase de los documentos anexos, tendrá el mismo valor legal del original y se devolverá al interesado. Esta autenticación no causará costo alguno al peticionario.Parágrafo 1. En caso de que la petición sea enviada a través de cualquier medio idóneo para la comunicación o transferencia de datos, esta tendrá como datos de fecha y hora de radicación, así como el número y clase de documentos recibidos, los registrados en el medio por el cual se han recibido los documentos.Parágrafo 2. Ninguna autoridad podrá negarse a la recepción y radicación de solicitudes y peticiones respetuosas.Parágrafo 3. Cuando la petición se presente verbalmente ella deberá efectuarse en la oficina o dependencia que cada entidad defina para ese efecto, o ante el servidor público competente. El Gobierno Nacional reglamentará la materia en un plazo no mayor a noventa (90) días, a partir de la promulgación de la presente Ley.

Con relación al artículo citado cabe resaltar que la posibilidad de presentar peticiones en forma verbal ante las autoridades

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Concepto No. 5810 correspondientes es una forma constitucionalmente admisible del ejercicio del derecho de petición, entre otras razones porque la Constitución no excluyó expresamente una determinada forma de ejercicio de petición (art. 23 C.P.) y, además, porque dicho ejercicio constituye una aplicación concreta del principio de buena fe (art. 83 C.P.) que debe regir las relaciones entre las autoridades y los particulares. Por estas mismas razones también resulta constitucional el deber del funcionario de expedir constancia del recibo de la petición verbalmente formulada.

Lo mismo ocurre con la previsión general de presentar las peticiones a través de cualquier medio idóneo para la trasferencia de datos, dado que el legislador dispuso una multiplicidad de medios para que se comunique la respuesta en tanto elemento esencial del derecho de petición.

Respeto del deber del funcionario de indicar al peticionario los elementos faltantes que, desde el punto de vista legal, se requieren para presentar una determinada petición, esta jefatura constata que este deber es perfectamente compatible con la Constitución, en el sentido que constituye una aplicación concreta de los fines del Estado (art. 2 C.P.) y, en última instancia, del cumplimiento de los principios de la función administrativa (art. 209 C.P.). De otra parte, la posibilidad que tiene el peticionario para insistir en el recibo de su petición es, sin duda, una garantía adicional para el ejercicio del derecho de petición que no presenta ningún problema de constitucionalidad.

En cuanto al contenido del inciso 4º del artículo examinado, en el cual el legislador facultó a las autoridades para exigir que ciertas peticiones se

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Concepto No. 5810 presenten en forma escrita, esta vista considera que la norma requiere de un matiz para poderse adecuar a la Constitución.

En primer lugar, es cierto que las peticiones escritas, por regla general, tienen algunas ventajas32 desde el punto de vista de su formulación y, por ello, facilitan su correcta respuesta; no obstante lo anterior, dicha exigencia no puede convertirse en una regla que anule la posibilidad de presentar peticiones verbales, que no fueron objeto de expresa prohibición constitucional.

Para el jefe ministerio público, por lo tanto, que la mejor forma de adecuar a la Constitución la facultad radicada en las autoridades para exigir que la petición sea elevada en forma escrita con el núcleo esencial del derecho fundamental de petición, consiste en el deber correlativo de motivar por parte del funcionario dicha exigencia. Esta conclusión tiene justificación constitucional desde dos puntos de vista: (i) en primer lugar, porque es perfectamente compatible con el conjunto de garantías derivadas del derecho al debido proceso administrativo (art. 29 C.P.); y (ii) en segundo lugar, porque la facultad discrecional que se otorga al funcionario no es incompatible con el deber de motivar los actos administrativos33. De otra parte, ésta tampoco es una conclusión extraña a algunas previsiones del proyecto de ley revisado pues, por ejemplo, el deber de motivación de los actos es predicable respecto del archivo de 32 Sobre este punto, la Corte Constitucional en la Sentencia T-098 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, dijo: “La formulación manuscrita de una solicitud se ajusta a un comportamiento ideal que satisface importantes necesidades prácticas en la medida en que concreta la petición, posibilita su pronta resolución y explícita los elementos fácticos y jurídicos que constituyen la materia a decidir y, eventualmente, a debatir en instancias superiores o ante los jueces. Por otra parte, el volumen o complejidad de los asuntos a cargo de los servidores públicos y el estudio detallado que ameritan las solicitudes elevadas a la autoridad son factores que ilustran por qué en muchos casos, debe proceder el interesado a plasmar por escrito su petición, de forma que la administración pueda resolver sobre ella en un término prudencial”.33Sobre el deber de motivación de los actos administrativos ver, entre otras, las Sentencias SU-917 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, SU- 691 de 2011, M.P. Humberto Sierra Porto, C-758 de 2013, M.P. Gabriel Mendoza Martelo.

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Concepto No. 5810 la petición (art. 17), el rechazo de la solicitud de documentos cobijados por reserva (art. 25) y la posibilidad de las autoridades de continuar el trámite de una petición objeto de desistimiento expreso (art. 18).

Con relación a los otros elementos normativos del artículo, esta jefatura no encuentra objeciones a su constitucionalidad. Por el contrario, encuentra que el deber de suministrar formatos para el ejercicio del derecho de petición, sin que ello implique que el peticionario no los pueda adicionar, busca que la solicitud elevada tenga todos los elementos de juicio posible, de cara a la obtención de una respuesta adecuada. Lo mismo puede decirse de la previsión contenida en el inciso 5º, según la cual la copia de la petición escrita, autenticada por el funcionario, tiene el mismo valor de la original.

En el mismo sentido, se considera que en el parágrafo 1º del artículo 15 del proyecto se establece, en términos generales, condiciones que facilitan el ejercicio del derecho petición. En concreto, prevé la posibilidad de que las peticiones puedan ser enviadas por cualquier medio idóneo para efectos de la determinación de su fecha y hora con el fin de ampliar los medios admisibles para elevar peticiones a las autoridades. En este mismo sentido, el Código enfatiza el deber de los funcionarios de colaborar activamente con el peticionario, para lo cual recuerda que éstos no podrán negarse a recibir peticiones respetuosas.

Por último, en el parágrafo 3º se prevé que las peticiones verbales deberán presentarse en la oficina que, para el efecto, defina cada entidad. Para este propósito, la norma faculta al gobierno nacional para definir los parámetros generales que deben seguir las entidades para la creación de la dependencia encargada de recibir los derechos de

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Concepto No. 5810 petición formulados verbalmente. Esta autorización, en concepto de esta jefatura, no presenta problemas de constitucionalidad, por cuanto ésta no le otorga facultades al gobierno para regular aspectos relativos al núcleo esencial del derecho de petición; por el contrario, la autorización es eminentemente técnica y no pretende cosa distinta a facilitar condiciones para ejercer el derecho de petición informalmente.

Por lo expuesto el jefe del ministerio público solicitará a la Corte Constitucional que declare la constitucionalidad del artículo 15 del proyecto de ley revisado y que declare la constitucionalidad de la expresión “[l]as autoridades podrán exigir que ciertas peticiones se presenten por escrito”, pero únicamente bajo el entendido de que la autoridad deberá motivar la necesidad de presentar la petición en forma escrita.

4.2.4. Constitucionalidad del artículo 16

Artículo 16. Contenido de las peticiones. Toda petición deberá contener, por lo menos:1. La designación de la autoridad a la que se dirige.2. Los nombres y apellidos completos del solicitante y de su representante y o apoderado, si es el caso, con indicación de su documento de identidad y de la dirección donde recibirá correspondencia. El peticionario podrá agregar el número de fax o la dirección electrónica. Si el peticionario es una persona privada que deba estar inscrita en el registro mercantil, estará obligada ha indicar su dirección electrónica.3. El objeto de la petición.4. Las razones en las que fundamenta su petición.5. La relación de los requisitos exigidos por la ley y de los documentos que desee presentar para iniciar el trámite.

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Concepto No. 5810 Parágrafo. La autoridad tiene la obligación de examinar integralmente la petición, y en ningún caso la estimará incompleta por falta de requisitos o documentos que no se encuentren dentro del marco jurídico vigente y que no sean necesarios para resolverla.

Para esta vista fiscal la exigencia de requisitos razonables para el ejercicio del derecho de petición que se hace en la norma citada busca que las solicitudes tengan elementos mínimos para que la autoridad pueda dar respuesta congruente y de fondo respecto de lo manifestado por el peticionario, en tanto elemento estructural del derecho de petición. Así, una simple lectura basta para advertir la necesidad de los requisitos establecidos en el artículo bajo examen, los cuales, de conformidad con el parágrafo, deben ser analizados con flexibilidad por la autoridad destinataria.

Por esta razón, el jefe del ministerio público también solicitará la constitucionalidad del artículo 16 del proyecto sub examine. 4.2.5 Constitucionalidad del artículo 17

Artículo 17. Peticiones incompletas y desistimiento tácito. En virtud del principio de eficacia, cuando la autoridad constate que una petición ya radicada está incompleta pero la actuación puede continuar sin oponerse a la ley, requerirá al peticionario dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de radicación para que la complete en el término máximo de un (1) mes. A partir del día siguiente en que el interesado aporte los documentos o informes requeridos comenzará a correr el término para resolver la petición.  Cuando en el curso de una actuación administrativa la autoridad advierta que el peticionario debe realizar una gestión de trámite a su cargo, necesaria para adoptar una decisión de fondo, lo requerirá por una sola vez para que la efectúe en el término de un (1) mes, lapso durante el cual se suspenderá el término para decidir. Se entenderá que el peticionario ha desistido de su solicitud o de la actuación cuando no satisfaga el requerimiento, salvo que antes de vencer el plazo concedido solicite prórroga hasta por un término igual.

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Concepto No. 5810 Vencidos los términos establecidos en este artículo, la autoridad decretará el desistimiento y el archivo del expediente, mediante acto administrativo motivado, que se notificará personalmente, contra el cual únicamente procede recurso de reposición, sin perjuicio de que la respectiva solicitud pueda ser nuevamente presentada con el lleno de los requisitos legales.

El artículo 17 regula ciertas circunstancias hipotéticas relacionadas con peticiones incompletas que ya han sido radicadas. En este sentido, allí se da cuenta de que puede ocurrir: (i) que la petición se encuentre incompleta y/o (ii) que el peticionario deba realizar una gestión de trámite adicional, por lo que para ambos casos se otorgan plazos al peticionario para que adelante las gestiones correspondientes, pero en caso de que el peticionario no las adelante se entiende que el peticionario ha desistido en forma tácita de la misma, salvo que solicite prorroga en los términos establecidos en la norma.

Estas reglas, como lo advierte el propio artículo, son desarrollos legislativos concretos del principio de eficacia, en virtud del cual las autoridades deben buscar las finalidades de los procedimientos removiendo los obstáculos formales. Además de lo anterior, allí se dispome que la decisión de archivo debe tomarse mediante decisión motivada y contra ella procede recurso de reposición, lo cual se armoniza con las garantías del debido proceso administrativo (art. 29 C.P.).

Por las razones expuestas, el jefe del ministerio público solicitará a la Corte Constitucional la declaratoria de constitucionalidad del artículo 17.

4.2.6. Constitucionalidad del artículo 18

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Concepto No. 5810 Artículo 18. Desistimiento expreso de la petición. Los interesados podrán desistir en cualquier tiempo de sus peticiones, sin perjuicio de que la respectiva solicitud pueda ser nuevamente presentada con el lleno de los requisitos legales, pero las autoridades podrán continuar de oficio la actuación si la consideran necesaria por razones de interés público; en tal caso expedirán resolución motivada.

Para esta jefatura el artículo citado no presenta problemas de constitucionalidad como quiera que la previsión del desistimiento táctico parte del supuesto de que, por regla general, el derecho fundamental de petición requiere necesariamente un titular –toda persona– y, por ello, la ausencia del peticionario implica la carencia de uno de los elementos necesarios para su ejercicio. No obstante, la norma permite que el peticionario presente nuevamente la petición objeto del desistimiento con el lleno de los requisitos legales, circunstancia que tampoco presenta reparo alguno desde el punto de vista de la Constitución.

Por último, la norma establece la facultad de las autoridades para continuar de oficio la actuación siempre y cuando la misma tenga relación con el interés público, caso en el cual se debe expedir acto administrativo motivado.

Por razón de lo anterior, esta vista fiscal solicitará a la Corte Constitucional que declare exequible el artículo 18 del proyecto analizado.

4.2.7 Constitucionalidad del artículo 19

Artículo 19. Peticiones irrespetuosas, oscuras o reiterativas. Toda petición debe ser respetuosa so pena de rechazo. Sólo cuando no se comprenda su finalidad u objeto, se devolverá al interesado

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Concepto No. 5810 para que la corrija o aclare dentro de los diez (10) días siguientes. En caso de no corregirse o aclararse, se archivará la petición. Respecto de peticiones reiterativas ya resueltas, la autoridad podrá remitirse a las respuestas anteriores.

La disposición citada se ocupa de regular algunos aspectos del contenido o la formulación de las peticiones. En primer lugar, el artículo establece la posibilidad de la corrección de las peticiones, con el fin de otorgar elementos a la autoridad para la adecuada formulación de la petición y, por lo tanto, otorgar una respuesta congruente y de fondo a la petición, lo que resulta acorde con el núcleo constitucionalmente protegido de éste derecho. En segundo término, el artículo permite a las autoridades remitirse a peticiones ya resueltas en caso de que se presenten nuevas solicitudes que tengan identidad fáctica y de objeto, como aplicación concreta del principio de economía (art. 209 C.P.).

Por último, la disposición establece el rechazo de plano de la solicitud en caso de que la misma no se formule en términos respetuosos. Esta previsión resulta acorde con la Constitución, en tanto que la exigencia de respeto en caso de dirigirse a las autoridades es uno de los elementos estructurales del derecho de petición, pues, tal y como lo establece la propia Constitución, este derecho supone que las peticiones sean “respetuosas”, razón por la cual la Corte Constitucional ha precisado que “la obligación constitucional, que estaría a cargo del servidor o dependencia al cual se dirigió la petición, no nace a la vida jurídica. La falta de tal característica de la solicitud sustrae el caso de la regla general, que exige oportuna contestación, de fondo, sobre lo pedido”34.

34 Sentencia T-353 de 2000, M.P. José Gregorio Hernández Muñoz.

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Concepto No. 5810 Así las cosas, la previsión normativa de rechazar la petición, en caso de que ésta se formule de manera irrespetuosa, se explica, primero que todo, sobre la base de la inexistencia de la obligación de dar respuesta a la misma y, en segundo lugar, en razón del principio de economía (art. 209 C.P.) que debe regir las actuaciones de las autoridades públicas, pues no tiene sentido práctico ni jurídico que se radique una petición que ha sido formulada en forma irrespetuosa.

En consecuencia, esta vista fiscal solicitará a la Corte Constitucional que declare exequible el artículo 19 del proyecto analizado.

4.2.8. Constitucionalidad del artículo 20

Artículo 20. Atención prioritaria de peticiones. Las autoridades darán atención prioritaria a las peticiones de reconocimiento de un derecho fundamental cuando deban ser resueltas para evitar un perjuicio irremediable al peticionario, quien deberá probar sumariamente la titularidad del derecho y el riesgo de perjuicio invocados. Cuando por razones de salud o de seguridad personal esté en peligro inminente la vida o la integridad del destinatario de la medida solicitada, la autoridad deberá adoptar de inmediato las medidas de urgencia necesarias para conjurar dicho peligro, sin perjuicio del trámite que deba darse a la petición. Si la petición la realiza un periodista, para el ejercicio de su actividad, se tramitara preferencialmente”.

La anterior disposición del proyecto de ley establece la obligación de las autoridades de dar atención prioritaria a ciertas peticiones cuyo objeto tenga relación directa con el reconocimiento de un derecho fundamental, en los siguientes casos: (i) que la petición se deba resolver para evitar un perjuicio irremediable, para lo cual el peticionario debe probar, sumariamente, la titularidad del derecho y el

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Concepto No. 5810 riesgo de perjuicio; o (ii) que se trate de un periodista en ejercicio de su actividad. En el mismo sentido, el artículo obliga a las autoridades a prestar atención prioritaria a aquellos peticionarios que, por condiciones de salud o seguridad, requieran de medidas urgentes para conjurar el peligro al derecho fundamental, sin que dichas medidas eximan al funcionario de resolver la petición.

En estos eventos, la disposición prevé la atención prioritaria, esto es, la posibilidad de variar el orden de presentación de las peticiones, en razón de que su objeto se encuentra estrictamente relacionado con el ejercicio de un derecho fundamental. Por lo tanto, para esta vista fiscal el contenido del artículo es constitucionalmente admisible, debido a que la atención prioritaria de peticiones cuyo objeto es el reconocimiento de un derecho fundamental, constituye una aplicación concreta del principio de efectividad de los derechos (art. 2º C.P.), de la supremacía de la Constitución y de la obligación de del Estado de proteger a sujetos que requieren especial protección (art. 13 C.P.), entre otros, todo ello en el marco de crear condiciones normativas que faciliten el ejercicio del derecho de petición.

Sin embargo, esta vista fiscal estima que la previsión normativa según la cual las autoridades deben variar el orden de presentación de las peticiones y darle prioridad o prelación a aquellas que sean elevadas por un periodista, en ejercicio de su actividad, es inconstitucional por las siguientes razones:

En primer término, porque esta excepción constituye una evidente variación de la estructura normativa que tienen las hipótesis contempladas para la atención prioritaria de las peticiones, pues las

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Concepto No. 5810 demás excepciones previstas se construyen a partir del objeto de la petición, es decir, la salvaguarda o el ejercicio de un derecho fundamental por conducto del derecho de petición, en tanto que, en el caso de los periodistas, la posibilidad de atención prioritaria se construye a partir del sujeto.

Esta variación de la estructura normativa que prevé las excepciones en razón de su objeto, resulta relevante desde el punto de vista constitucional, en particular, desde la perspectiva del derecho-principio a la igualdad, por dos motivos:

(i) Porque no resulta razonable que el legislador establezca condiciones más favorables para ciertos sujetos en razón de su oficio –sin que en ellos concurran circunstancias de debilidad manifiesta-, pues no existe norma constitucional alguna que determine un tratamiento especial de quienes ejercen ciertas profesiones u oficios.

Aunque con respecto podría argumentarse que el periodismo tiene una conexión especial con la consecución de fines valorados por la Constitución y, por ello, el legislador estableció la atención prioritaria respecto de sus peticiones, ésta réplica tiene, a su vez, dos problemas, como son que la norma no establece expresamente que los derechos de petición, elevados por periodistas, deban tener conexidad con el interés general y, por el contrario, la disposición se limita a establecer una fórmula genérica que se reduce al ejercicio de “su actividad"; y que, aún aceptando que la norma sí estableciera dicha conexidad, en todo caso excluye otras profesiones u oficios que tienen conexidad directa con intereses valorados por la Constitución, como es el caso de la medicina, el derecho, la biología o la ingeniería, por solo citar algunos.

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Concepto No. 5810

(ii) Porque incluso si se acepta que estas dos premisas se cumplen con suficiencia en la disposición bajo examen, esto es, que el periodismo tiene siempre implícita una (indemostrada) función social relacionada directamente con el interés general y que ello se concreta en el ejercicio de la actividad del periodista, la norma resulta desproporcionada desde la óptica de la Constitución Política. Esto último, en tanto la norma prevé con claridad que quien acude por conducto del derecho de petición con el propósito de salvaguardar un derecho fundamental tiene la carga de probar sumariamente su titularidad para efectos de que le sea aplicable la prelación mientras que, para el caso de los periodistas, no se establece dicha obligación.

Por consiguiente, resulta francamente desproporcionado que el titular de un derecho fundamental –cuya importancia constitucional está fuera de discusión- tenga la carga de probar su titularidad para efectos de la variación en la resolución de las peticiones, en tanto que el periodista –por una condición subjetiva- no tenga carga alguna para probar el ejercicio de su actividad. Además de lo anterior, dicha previsión no solo es violatoria del artículo 13 de la Constitución sino también del artículo 209 que establece que la igualdad como principio de la función administrativa, en virtud del cual las autoridades deben brindar el mismo trato a quienes acuden ante ellas por cualquier causa.

Por último, esta vista fiscal considera que la protección establecida en el artículo 73 de la Constitución a la actividad periodística se refiere al establecimiento de condiciones para garantizar la libertad de los medios y el pluralismo informativo, pero ello no puede confundirse con la

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Concepto No. 5810 previsión de medidas ad hoc carentes de razonabilidad y proporcionalidad.

En razón de las consideraciones anteriores, el jefe del ministerio público solicita a la Corte que declare exequible el artículo 20 del proyecto bajo examen, salvo la depresión “[s]i la petición la realiza un periodista, para el ejercicio de su actividad, se tramitara preferencialmente”, la cual deberá ser declarada inexequible.

4.2.9. Constitucionalidad del artículo 21

Artículo 21. Funcionario sin competencia. Si la autoridad a quien se dirige la petición no es la competente, informará de inmediato al interesado si este actúa verbalmente, o dentro de los diez (10) días siguientes al de la recepción, si obró por escrito. Dentro del término señalado remitirá la petición al competente y enviará copia del oficio remisorio al peticionario o en caso de no existir funcionario competente así se lo comunicará.Los términos para decidir se contarán a partir del día siguiente a la recepción de la petición por la autoridad competente.

Este artículo del proyecto regula el procedimiento que debe seguirse en caso de que la autoridad a la que se haya elevado la petición no sea competente para resolverla, teniendo en cuenta la forma en que ésta se haya presentado. Para esta vista fiscal dichas reglas no suponen ningún problema frente a la Constitución, ya que éstas son expresiones concretas de los principios de la función administrativa (art. 209 C.P.) y, en particular, del principio de eficacia en virtud del cual las autoridades están obligadas a remover obstáculos que impidan el cumplimiento de las finalidades de los procedimientos, entre otros, lo que incluye la proscripción de conductas que dilaten u obstruyan el normal desarrollo de los procedimientos.

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Además de lo anterior, la norma prevé que la autoridad debe, al remitir al competente, enviar copia de esa actuación al peticionario o comunicarle que no existe funcionario competente.

Respecto de la primera regla, esta jefatura no tiene repara alguno, pues el principio de publicidad de las actuaciones (art. 209 C.P.) y el debido proceso administrativo (art. 29 C.P.) constituyen su fundamento. No obstante, debe advertirse que la regla según la cual debe simplemente comunicarse al interesado que no existe funcionario competente no respeta los mandatos del principio de publicidad y el debido proceso. Y no los respeta, porque el simple deber de comunicar, entendido como la posibilidad de hacerle saber que no existe funcionario competente, exime a las autoridades de otorgar justificaciones sobre este particular. Carencia argumentativa que, justamente, es lo que podría vulnerar el núcleo esencial del derecho fundamental de petición, pues la mera indicación de que no existe funcionario competente constituye un incentivo para no responder de fondo a las solicitudes respetuosas elevadas por los peticionarios.

Por consiguiente, esta vista fiscal solicitará a la Corte Constitucional que (i) declare exequible el artículo 21 y (ii) que declare exequible la expresión “o en caso de no existir funcionario competente así se lo comunicará”, contenida en inciso 2º de ese mismo artículo, pero únicamente bajo el entendido de que la autoridad deberá expedir um acto motivado donde explique las razones que permiten concluir la inexistencia de funcionario competente.

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4.2.10. Análisis de constitucionalidad del artículo 22

“Artículo 22. Organización para el trámite interno y decisión de las peticiones. Las autoridades reglamentarán la tramitación interna de las peticiones que les corresponda resolver, y la manera de atender las quejas para garantizar el buen funcionamiento de los servicios a su cargo. Cuando más de diez (10) personas formulen peticiones análogas, de información, de interés general o de consulta, la Administración podrá dar una única respuesta que publicará en un diario de amplia circulación, la pondrá en su página web y entregará copias de la misma a quienes las soliciten”.

El artículo 22 del proyecto de ley, como se observa, tiene dos incisos con contenidos relacionados pero diversos. Así las cosas, esta jefatura se pronunciará por separado sobre cada uno de ellos.

El primer párrafo de la disposición que se estudia establece la obligación, en cabeza de las diversas autoridades, de reglamentar la forma en la cual se tramitarán internamente las peticiones, así como las quejas. A renglón seguido la norma dispone que el objetivo de dicha reglamentación será garantizar el buen funcionamiento de los servicios a su cargo. Bajo ese panorama, esta vista fiscal no encuentra reparo constitucional alguno frente al fragmento examinado.

En efecto, lo primero que hay que señalar es que esta norma se orienta a lograr un fin constitucionalmente valioso y legítimo, esto es, garantizar el buen funcionamiento de la administración pública. Así, este propósito encuentra asidero en los principios que deben guiar la función pública (art. 209 constitucional), en tanto que la norma es una concreción de los principios de eficacia, economía y celeridad. De este modo, la

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Concepto No. 5810 organización interna por parte de las entidades que allí se ordena tiene como efecto la prestación de un mejor servicio35.

A su turno, esta prestación del servicio público eficaz, eficiente y con rapidez tiene un efecto absolutamente compatible con la Constitución y que se estima como importante e imperioso. En ese sentido, una mejor prestación del servicio por cuenta de la organización interna de las entidades permitirá que las peticiones y quejas sean resueltas oportunamente y de fondo. Como se observa, la organización interna de las diversas dependencias y oficinas, tendrá como resultado la garantía del derecho fundamental de petición, así como los demás derechos anejos al mismo, como es el caso de la libertad pars acceder a la información pública (arts. 20 y 74 de la Constitución), participar en la vida pública y controlar el poder político (art. 40 Superior), así como diversos derechos que se concretan en el contenido de cada petición (v.gr. seguridad social, salud, mínimo vital etc.).

Por otra parte, el medio elegido por el legislador estatutario es compatible con la Constitución toda vez que el verbo que usa la norma es “reglamentar”. Como se observa, se trata de una función que por naturaleza le corresponde a las entidades públicas cuando desarrollan funciones de carácter administrativo, esto es, desarrollar o reglamentar las regulaciones vertidas en normas jurídicas legales por parte del legislador (art. 189.10 constitucional).

Finalmente, la disposición examinada no contraría la prohibición establecida en el artículo 84 Superior consistente en la imposibilidad de

35 Por esa razón, en el artículo 34, numeral 19 del Código Disciplinario Único, se establece que es deber de todo servidor público dictar los reglamentos internos relativos al trámite del derecho de petición.

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Concepto No. 5810 exigir permisos, licencias o requisitos, cuando el ejercicio de un derecho haya sido reglamentado de manera general. En ese orden de ideas, la reglamentación que deben adelantar las diversas entidades públicas para definir la tramitación interna de las peticiones, debe ser justamente eso, una reglamentación o desarrollo de las reglas generales que ha confeccionado el legislador estatutario, tal y como lo prevé la norma examinada36.

En segundo término, el segundo párrafo de la norma dispone que, en caso de que diez personas presenten peticiones análogas de información, de interés general o de consulta, se podrá dar una única respuesta que debe publicarse en un diario de amplia circulación nacional y en la página web de la entidad. Y, de cualquier manera, la misma norma dispone que la administración deberá entregar copia de la respuesta a quien la solicite.

Bajo esa interpretación, esta vista fiscal considera que la norma es constitucional porque lejos de transgredir la Constitución, cristaliza varios de sus principios. Para sustentar esta conclusión, vale la pena preguntarse, en primer lugar, si la norma examinada infringe alguno de los elementos que componen el núcleo esencial del derecho de petición. Cuestión que esta jefatura responde en forma negativa debido a que no se quebranta ninguno de los componentes que le dan identidad al derecho de petición. En efecto:

36 Por medio de esta reglamentación la entidad respectiva no puede crear nuevos requisitos que dificulten el ejercicio del derecho fundamental de petición porque, de lo contrario, se quebrantaría el artículo 84 de la Constitución. De cualquier modo, ese problema es una cuestión relativa a la aplicación de la norma, aspecto que escapa al control abstracto de constitucional.

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Concepto No. 5810 (i) No se diluye o desvirtúa la obligación en cabeza de las autoridades de dar resolución pronta, oportuna y de fondo a la cuestión planteada por el solicitante. Esto es así por cuanto la norma examinada no aumenta los términos establecidos en el artículo 14 que añade el proyecto. De la misma manera, no se releva a la autoridad de dar una respuesta clara y precisa de fondo.

(ii) Por otro lado, se podría pensar que puede haber algún problema constitucional frente a la posibilidad de que la respuesta no se entregue de manera personal al solicitante. No obstante, para esta jefatura dicha afirmación puede ser descartada por cuanto, si bien es cierto que uno de los elementos esenciales del derecho de petición es que la respuesta sea puesta en conocimiento del peticionario, la Constitución no impone cuál debe ser el medio para lograr ese objetivo, de donde de desprende que el legislador tiene una amplia libertad de configuración sobre la materia, siempre y cuando respete los principios constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad.

En ese orden de ideas, en concepto de esta vista fiscal, el legislador estatutario puede escoger cualquier modo de comunicación, siempre que logre el objetivo deseado, es decir, que efectivamente sea apropiado para que el peticionario se entere de la respuesta. Bajo ese entendido, se considera que la comunicación por medio de (a) un diario de amplia circulación nacional, (b) la página web de la entidad y/o (c) las copias que soliciten los peticionarios, son todos medios eficaces para que los titulares del derecho de petición puedan conocer de manera completa y eficaz la respuesta. En efecto, se trata de modalidades de comunicación que no suponen una carga desproporcionada o un

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Concepto No. 5810 obstáculo insalvable para que el peticionario pueda conocer la respuesta.

(iii) Finalmente, la posibilidad de dar una respuesta única a diez peticiones análogas de información, de interés general o de consulta, desarrolla de manera adecuada los principios economía, celeridad y publicidad (art. 209 Superior). Esto por cuanto en un escenario opuesto la administración tendría que emitir diez respuestas idénticas37, lo que significa que la norma evita un desgaste innecesario de la administración pública que, a su turno, podrá enfocar sus esfuerzos en otros escenarios o peticiones. Así mismo, los demás ciudadanos interesados en las informaciones, los asuntos de interés general o las consultas sobre las cuales versan las peticiones, podrán acceder a dicha información de una manera rápida y sencilla a través de los medios que la norma establece.

Por todo lo dicho, el jefe del ministerio público considera que el artículo 22 analizado es constitucional.

4.2.11 Análisis de constitucionalidad del artículo 23

“Artículo 23. Deberes especiales de los personeros distritales y municipales y de los servidores de la Procuraduría y la Defensoría del Pueblo. Los servidores de la Procuraduría General de la Nación, de la Defensoría del Pueblo, así como los personeros distritales y municipales, según la órbita de competencia, tienen el deber de prestar asistencia eficaz e inmediata a toda persona que la solicite, para garantizarle el ejercicio del derecho constitucional de

37 Sobre este punto es posible decir que la posibilidad de dar una única respuesta tiene como presupuesto que las peticiones sean análogas. Y no podría ser de otro modo porque si las peticiones tienen diferencias relevantes, no será constitucionalmente posible emitir una respuesta única toda vez que se desconocería la obligación de dar una respuesta de fondo y clara. Es por esa misma razón que el legislador estatutario excluyó de este artículo las peticiones de interés particular, en las cuales, por regla general, no es posible dar una única respuesta a varias peticiones.

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Concepto No. 5810 petición. Si fuere necesario, deberán intervenir ante las autoridades competentes con el objeto de exigirles, en cada caso concreto, el cumplimiento de sus deberes legales. Así mismo recibirán, en sustitución de dichas autoridades, las peticiones, quejas, reclamos o recursos que aquellas se hubieren abstenido de recibir, y se cerciorarán de su debida tramitación”.

El artículo transcrito establece en cabeza de los servidores de la Procuraduría General de la Nación, de la Defensoría del Pueblo y de los personeros municipales y distritales, las siguientes tres obligaciones: (i) prestar asistencia eficaz e inmediata a toda persona que la solicite, en relación con la garantía del derecho de petición; (ii) intervenir, cuando fuere necesario, ante las autoridades competentes para exigir el cumplimiento de los deberes que se derivan del derecho de petición; y (iii) recibir quejas, reclamos, peticiones o recursos en sustitución de las autoridades que se abstengan de recibirlos.

De manera general, esta jefatura encuentra que estas tres obligaciones son compatibles con la funciones de Ministerio Público constitucionalmente atribuida a la Procuraduría General de la Nación, a la Defensoría del Pueblo y a los personeros municipales y distritales, como son “la guarda y promoción de los derechos humanos, la protección del interés público y la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas” (art. 118 de la Constitución).

En efecto, los tres deberes que impone la norma sub examine tienen, como objetivo común, garantizar la eficacia del derecho fundamental de petición., objetivo que no sólo está permitido en la Constitución sino que, además, el texto constitucional le exige su cumplimiento a la Procuraduría General de la Nación (art. 277, nums. 1°, 2°, 5°, 7°)38, a la 38 De manera más concreta, el numeral 3° del artículo 8° del Decreto 262 de 2000 establece lo siguiente: “ARTÍCULO 8°. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Constitucionales. La Procuraduría Auxiliar para Asuntos Constitucionales tiene las siguientes funciones: […] 3. Supervigilar y promover el cumplimiento de

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Concepto No. 5810 Defensoría del Pueblo (art. 282, nums. 1° y 2°)39 y a las personerías municipales y distritales (art. 118)40. Por todo lo anterior, de manera general, es posible decir que las funciones que se plasman en el artículo examinado son acordes a la Constitución y la desarrollan fielmente.

Ahora bien, aunque no genera problemas de constitucionalidad por las razones ya anotadas, esta jefatura considera oportuno hacer una breve reflexión sobre la tercera obligación a cargo de la Procuraduría General de la Nación, de la Defensoría del Pueblo y de las Personerías y que se refiere a la obligación de recibir, “en sustitución de [las] autoridades, las peticiones, quejas, reclamos o recursos que aquellas se hubieren abstenido de recibir, y se cerciorarán de su debida tramitación”. Esta obligación implica la mera recepción, traslado y vigilancia para que la solicitud sea respondida de conformidad con la Constitución por el competente. Y no podría ser de otro modo porque si acepta que la Procuraduría, la Defensoría y las Personerías sean las llamadas a responder las solicitudes no atendidas por las autoridades competentes, se quebrantaría el principio de legalidad (art. 6° constitucional) toda vez que estos órganos podrían definir situaciones que están fuera del ámbito de competencia y, así, co-administar, co-legislar o co-juzgar, en lugar de actuar como organismos autónomos de control.

4.2.12 Análisis de constitucionalidad del artículo 24las disposiciones que regulan el derecho de petición”. 39 El artículo 2° del decreto 025 de 2014, dispone que “La Defensoría del Pueblo es la institución responsable de impulsar la efectividad de los Derechos Humanos mediante las siguientes acciones integradas: promover, ejercer, divulgar, proteger y defender los Derechos Humanos y prevenir sus violaciones; fomentar la observancia del Derecho Internacional Humanitario; atender, orientar y asesorar en el ejercicio de sus derechos a los habitantes del territorio nacional y a los colombianos en el exterior; y, proveer el acceso a la administración de justicia, en los casos señalados en la ley” (subrayado y resaltado añadidos).40 El artículo 178.8 de la Ley 134 de 1994 establece: “El Personero ejercerá en el municipio, bajo la dirección suprema del Procurador General de la Nación, las funciones de Ministerio Público, además de las que determinen la Constitución, la Ley, los Acuerdos y las siguientes: […] 8. Velar por la efectividad del derecho de petición con arreglo a la ley”.

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“Artículo 24. Informaciones y Documentos Reservados. Solo tendrán carácter reservado las informaciones y documentos expresamente sometidos a reserva por la Constitución Política o la ley, y en especial:

1. Los relacionados con la defensa o seguridad nacionales.2. Las instrucciones en materia diplomática o sobre negociaciones reservadas.3. Los que involucren derechos a la privacidad e intimidad de las personas, incluidas en las hojas de vida, la historia laboral y los expedientes pensionales y demás registros de personal que obren en los archivos de las instituciones públicas o privadas, así como la historia clínica.4. Los relativos a las condiciones financieras de las operaciones de crédito público y tesorería que realice la nación, así como a los estudios técnicos de valoración de los activos de la nación. Estos documentos e informaciones estarán sometidos a reserva por un término de seis (6) meses contados a partir de la realización de la respectiva operación.5. Los datos referentes a la información financiera y comercial, en los términos de la Ley Estatutaria 1266 de 2008.6. Los protegidos por el secreto comercial o industrial, así como los planes estratégicos de las empresas públicas de servicios públicos.7. Los amparados por el secreto profesional.8. Los datos genéticos humanos.Parágrafo. Para efecto de la solicitud de información de carácter reservado, enunciada en los numerales 3, 5, 6 y 7 solo podrá ser solicitada por el titular de la información, por sus apoderados o por personas autorizadas con facultad expresa para acceder a esa información”.

Esta norma regula un punto fundamental del derecho de petición relacionado con el acceso a la información pública cual es el de la información y los documentos reservados. Para emitir su concepto sobre este artículo, esta jefatura procederá de la siguiente manera: en primer lugar expondrá algunas generalidades sobre el alcance de la norma. Posteriormente se expondrán algunas reglas interpretativas que guiarán el análisis de las normas que relacionadas con las informaciones y documentos reservados contenidos en el Proyecto de Ley (específicamente los artículo 24 a 27 del mismo). Y, finalmente,

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Concepto No. 5810 examinará la constitucionalidad de cada uno de los numerales respectivos.

(i) El enunciado inicial del artículo 24 es fundamental para comprender adecuadamente la totalidad de la norma. En ese sentido, debe destacarse que el mismo reproduce fielmente el sentido del artículo 74 constitucional, según el cual “[s]olo tendrán carácter reservado las informaciones y documentos expresamente sometidos a reserva por la Constitución Política o la ley”. De este modo, la norma en comento reitera que la regla general es el acceso a la información pública y la excepción son los casos específicos que se establezcan en la Ley y en la Constitución. Por lo tanto, esta jefatura no encuentra reparo constitucional alguno frente al enunciado inicial del artículo 24.

A renglón seguido, la norma añade que dicho carácter reservado lo tendrán “en especial” los documentos e informaciones que se enumeran allí. Como se observa, una interpretación razonable de este encabezado lleva a concluir que esta disposición no pretende regular de manera exhaustiva todos los eventos en los cuales debe considerarse un documento o información como reservados, toda vez que este no es el objeto del proyecto de ley ni ésta fue la intención del legislador estatutario. Por el contrario, el encabezado de esta disposición textualmente remite a la Constitución y a la ley (in genere) para efectos de identificar cuáles informaciones o documentos son reservados y, a continuación, enunciar algunos de ellos.

Esta conclusión es relevante de cara al estudio de constitucionalidad del artículo toda vez que esa remisión implica que es necesario tener en cuenta otras normas relevantes que establecen reservas muy similares,

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Concepto No. 5810 algunas de las cuales ya surtieron el respectivo control de constitucionalidad.

Concretamente esta vista fiscal estima que las informaciones y documentos reservados señalados en los artículos 18 y 19 de la Ley Estatutaria 1712 de 201441 juegan un papel fundamental en este análisis debido a que, en primer lugar, ésta ley es una norma general —aplicable a diversos escenarios incluido el del derecho de petición— cuyo objeto específico consiste justamente en “regular el derecho de acceso a la información pública, los procedimientos para el ejercicio y garantía del derecho y las excepciones a la publicidad de información” (art. 1°). En esa línea, por ejemplo, la Ley 1712 de 2014 contiene (a) algunas reservas que no se encuentran comprendidas en el artículo 24 examinado pero que, en cualquier caso, son razonables y constitucionales, por lo que deben ser tenidas en cuenta por las autoridades al momento de decidir sobre solicitudes relativas a informaciones y documentos que gozan de reserva42; y (b) una serie de principios que deben guiar las decisiones referentes al acceso a la información pública por parte de las autoridades que también deben observarse por parte de las autoridades al responder derechos de petición43. 41 “Por medio de la cual se crea la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones”.42 La remisión referida a la Ley 1712 de 2014 es adecuada porque también se deben tener como reservados aquellos documentos e informaciones relativos a (1) “[e]l derecho de toda persona a la vida, la salud o la seguridad” (art. 18, lit. b); (2) la seguridad pública (art. 19, lit. b); (3 “[l]a prevención, investigación y persecución de los delitos y las faltas disciplinarias, mientras que no se haga efectiva la medida de aseguramiento o se formule pliego de cargos, según el caso (art. 19, lit. d); (4) “[e]l debido proceso y la igualdad de las partes en los procesos judiciales (art. 19, lit. e); (5) “[l]a administración efectiva de la justicia (art. 19, lit. f); (6) “[l]os derechos de la infancia y la adolescencia” (art. 19, lit. g); (7) “[l]a estabilidad macroeconómica y financiera del país (art. 19, lit. h); y (8) “[l]a salud pública” (art. 19, lit. i). 43 La Ley 1712 de 2014 establece los siguientes principios que deben observarse en los casos relativos al acceso a la información pública: máxima publicidad para titular universal (art. 2°), transparencia, razonabilidad, proporcionalidad, buena fe, facilitación, no discriminación, gratuidad, celeridad, eficacia, calidad de la información, divulgación proactiva de la información y responsabilidad en el uso de la

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En suma, esta vista fiscal considera que aquellos aspectos no regulados por el proyecto de ley sub examine relativos al acceso a la información pública, deben regirse por las normas de la Ley estatutaria 1712 de 2014 que, como ya se dijo, es una norma general44.

Adicionalmente, esta norma tuvo un control previo e integral por parte de la Corte Constitucional en la sentencia C-274 de 2013 (M.P. María Victoria Calle) y algunas de las consideraciones vertidas en esa decisión son pertinentes para el presente análisis, toda vez que algunos de los numerales que trae el artículo 24 del presente Proyecto reproducen algunas de las normas analizadas en aquella oportunidad.

información (art. 3°). 44 En este sentido el proyecto de ley y la Ley 1712 de 2014 son, en términos generales, normas compatibles. Esto, a pesar de que esta última norma establece una categorización de los datos reservados en (1) información pública reservada propiamente dicha (arts. 6°, lit. d y 19) y (2) información pública clasificada (arts. 6°, lit. c y 18), esta diferenciación no encuentra contradicción con el presente Proyecto de ley. En efecto, la diferencia fundamental entre la información pública clasificada frente a la reservada reside en el criterio que sirve de justificación para el secreto: según la Ley 1712 de 2014 no se puede acceder a los datos clasificados porque se refiere a información privada o semiprivada de una persona natural o jurídica (i.e. sus derechos: vida, salud, intimidad y libre competencia). Por su parte, el acceso libre a datos reservados se explica en que estos se refieren a información relativa a bienes constitucionales diferentes a derechos individuales (i.e. intereses públicos como la seguridad nacional o la estabilidad financiera o macroeconómica del país). Por lo tanto, en realidad el único efecto práctico de esta bifurcación es, en principio, el término de la reserva (según la Leu 1712 para los clasificados es, por regla general, indefinida, mientras que para los reservados es de quince años). Por lo tanto, si bien el proyecto de ley sub examine engloba en una sola categoría la información reservada, esto no es incompatible con la distinción de la Ley 1712 por una razón básica: el proyecto de ley no reguló en la gran mayoría de sus numerales el término de la reserva, por lo cual no es incompatible con la Ley 1712. Para los demás efectos (prohibición de acceso, motivación del funcionario etc.) estas dos normas yambién son compatibles. Por su parte, en cuanto a los recursos judiciales y administrativos con los que cuenta el ciudadano ante la negativa de la autoridad de entregar documentos y datos reservados, si bien existen diferencias procesales sustanciales, se puede considerar, como ya se advirtió, que el presente proyecto de ley es lex especialis frente a la Ley 1712. Por lo anterior, si la negativa a suministrar la información se produce en el marco del ejercicio de un derecho de petición de información, esta jefatura considera que debe aplicarse el proyecto que se estudia. En los demás casos, la norma aplicable para efectos del recurso debería ser la Ley 1712 de 2014. Así, como puede advertirse, se trata de un problema de técnica legislativa (que sin duda es más reprochable cuando se está frente a leyes estatutarias y en donde, además, se regulan derechos fundamentales) pero no de constitucionalidad.

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Concepto No. 5810 (ii) Por otra parte, esta vista fiscal advierte que este es uno de los artículos más importantes del proyecto de ley puesto que establece una serie de límites al derecho al acceso a la información pública lo cual, a su turno, supone también una restricción a ciertas solicitudes que se presenten para acceder a estos documentos e informaciones reservados. Por lo anterior, a continuación se expone de manera breve una serie de reglas interpretativas que debe guiar el análisis de cada uno de los numerales del artículo 24 (parámetros hermenéuticos que deducen de la misma Constitución y especialmente, aunque no exclusivamente, de sus artículos 6°, 15, 23, 29 74, 113, 121 y 150, y que han sido desarrollados en diversas sentencias de la Corte Constitucional45), y el estudio de las demás normas del proyecto relativas a la información reservada:

•La regla general, según el artículo 74 constitucional, es el acceso a la información pública. Por lo tanto, sólo la Ley o la Constitución pueden establecer las excepciones claras a esta regla general.

•La interpretación de las salvedades debe ser restrictiva. •Como corolario de esto, es deber de la administración expresarle

de manera detallada al administrado las razones que impiden el suministro de los documentos o informaciones reservados.

•La reserva de la información opera sobre el contenido de los documentos, no sobre su existencia.

•La decisión de catalogar ciertos documentos o informaciones como reservados debe tener como fundamento un análisis sobre la posible afectación que pueda producirse en los valores constitucionales o en los derechos de las personas. Así, una reserva estará constitucionalmente justificada si una eventual

45 Véase por todas la sentencia C-274 de 2013 (M.P. María Victoria Calle).

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Concepto No. 5810 divulgación de la información o de los documentos que se pretenden clasificar, vulnera los derechos constitucionales o los principios superiores.

•La reserva no puede cubrir informaciones o documentos que la misma Constitución cataloga como públicos.

•Por regla general la reserva debe ser temporal y, una vez pasado dicho término, debe levantarse.

•Existe un deber de custodia de las informaciones y documentos clasificados.

•La reserva no puede ser un obstáculo para la existencia de efectivos controles institucionales a las autoridades públicas.

•La decisión de no suministrar una información o documento reservados debe poderse someter a un control judicial efectivo.

(iii) De conformidad con lo anterior, esta jefatura procederá a analizar la constitucionalidad de cada numeral del artículo 24 por separado, para lo cual seguirá el mismo orden. Posteriormente se expondrán algunas consideraciones globales sobre todos ellos.

(1) Informaciones o documentos relacionados con la defensa y seguridad nacionales46: para esta jefatura es constitucional que los documentos e informaciones que tengan que ver con las temáticas señaladas sean reservados, toda vez que los mismos versan sobre bienes constitucionales valiosos y su divulgación puede afectar de manera grave, no sólo la estabilidad del Estado sino, también, derechos fundamentales. De cualquier manera, frente a este numeral, y frente a los que siguen, esta vista fiscal considera que en todo caso existe una 46 Una reserva idéntica se encuentra en los literales a y b del artículo 19 de la Ley 1712 de 2014 que, en su momento, fueron declarados exequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-274 de 2013 (M.P. María Victoria Calle).

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Concepto No. 5810 obligación a cargo de la autoridad de motivar debidamente por escrito las razones por las cuales en el caso concreto existe un riesgo cierto de afectar significativamente el interés constitucional protegido.

(2) Instrucciones en materia diplomática o sobre negociaciones reservadas: una primera aproximación señalaría que este numeral establece dos reservas distintas, esto es, por un lado ciertas instrucciones diplomáticas y, por el otro, información relativa a negociaciones reservadas. Sin embargo, esta jefatura no comparte que esta sea la interpretación correcta de la norma porque si se observan en detalle los numerales del artículo 24, cada uno de ellos se refiere a una materia específica. Y encuentra que pensar de otro modo, además, llevaría a la inconstitucionalidad de las expresiones “o sobre negociaciones reservadas” toda vez que se trataría de una formulación muy genérica de la materia reservada que, por lo demás, sería autorreferente y sin contenido alguno: equivaldría a decir que tienen reserva las negociaciones reservadas. Además, la inconstitucionalidad de esta interpretación o de la norma bajo esta interpretación, se refuerza cuando se advierte que que bajo esa interpretación no sería posible deducir ningún bien jurídico constitucional que se pretenda salvaguardar con la respectiva reserva.

Como consecuencia de lo anterior, esta jefatura estima que la norma es constitucional siempre y cuando se interprete que las “negociaciones reservadas” deben referirse en todo caso a asuntos diplomáticos47.

47 Una reserva muy similar se encuentra en el literal c del artículo 19 de la Ley 1712 de 2014 que fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-274 de 2013 (M.P. María Victoria Calle).

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Concepto No. 5810 (3) Las informaciones que involucren los derechos a la privacidad e intimidad de las personas: este numeral, de manera genérica, busca proteger el derecho fundamental a la intimidad de las personas (art. 15 de la Carta Política). En efecto, el artículo procura que informaciones de la órbita exclusiva de las personas no sean difundidas a terceras personas sin el consentimiento del titular de las mismas o sin mandamiento judicial de autoridad competente. Posteriormente, enuncia algunos documentos donde normalmente reposan estos datos como es el caso de las hojas de vida de las personas, la historia laboral, los expedientes pensionales y la historia clínica, entre otros48.

Para esta vista fiscal esta reserva es constitucional porque tiene como objetivo la protección de un derecho fundamental, como es la intimidad, pero en razón de ello debe advertirse que la reserva opera únicamente sobre aquellos datos que sean de la esfera exclusiva de la persona. Así, como se dijo en el numeral 1° y para todos los demás numerales, se reitera que es deber de la autoridad motivar debidamente por escrito las razones por las cuales en el caso concreto existe un riesgo cierto de afectar significativamente este derecho49.

(4) Las informaciones relativas a las condiciones financieras de crédito público y tesorería que realice la nación y los estudios técnicos de valoración de sus activos: el cometido de este numeral es proteger la estabilidad macroeconómica y financiera del país. Así, la divulgación de ciertos datos de esta índole puede afectar seriamente la economía estatal que, como es obvio, es un componente importantísimo para que

48 Para esta vosta fiscal esta lista no es taxativa toda vez que el mismo numeral expresa “y los demás registros de personal que obren en los archivos de las instituciones públicas o privadas”. 49 Una reserva muy similar se encuentra en el literal a del artículo 18 de la Ley 1712 de 2014 que fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-274 de 2013 (M.P. María Victoria Calle).

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Concepto No. 5810 el Estado pueda desempeñar adecuadamente sus funciones. Por lo tanto, esta vista fiscal encuentra que esta reserva es razonable. Sin embargo, como se ha advertido con insistencia, la reserva solo debe operar sobre aquellos datos cuya divulgación tenga la potencialidad cierta de afectar la estabilidad macroeconómica o financiera del país, para lo cual la autoridad deberá motivar adecuadamente su respuesta a la respectiva petición50.

(5) Los datos relativos a la información financiera comercial y crediticia en los términos de la Ley 1266 de 2008: este numeral realiza un reenvío a las reglas especiales contenidas en la Ley Estatutaria 1266 de 2008. Para esta jefatura esa remisión no es inconstitucional toda vez que el tratamiento de los datos comerciales y financieros de las personas que reposan en las bases de datos, especialmente en las centrales de riesgo, tiene unas particularidades que se encuentran allí reguladas. Además, dado que esta ley ya fue analizada previa e integralmente por la Corte Constitucional en la sentencia C-1011 de 2008 (M.P. Jaime Córdoba Triviño) esta vista fiscal no encuentra reparo constitucional alguno con relación a la misma.

(6) Datos protegidos por el secreto comercial o industrial, así como los planes estratégicos de las empresas de servicios públicos: esta reserva es constitucional toda vez que pretende salvaguardar el derecho constitucional a la libre competencia económica (art. 333, inciso 2° de la Constitución). En efecto, en primera medida se tiene que la existencia de los secretos comerciales e industriales son una expresión concreta del derecho a la libertad de empresa. Por lo tanto, permitir su 50 La Corte Constitucional declaró la exequibilidad del literal h del artículo 19 de la Ley 1712 de 2014 que clasifica los documentos e informaciones que versen sobre la estabilidad macroeconómica y financiera del país. Cfr. Sentencia C-274 de 2013 (M.P. María Victoria Calle).

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Concepto No. 5810 divulgación sería inconstitucional porque desconocería un aspecto fundamental de dicha garantía y, además de eso, permitiría que los demás competidores, de manera ilegítima, se beneficien de una información que no le es propia51.

En términos generales eso mismo puede decirse de los planes estratégicos de las empresas de servicios públicos. En efecto, si se tiene en cuenta que el artículo 365 de la Constitución permite que dichos servicios puedan ser prestados por múltiples agentes (i.e. no se establece un monopolio), puede decirse, sin lugar a dudas, que puede existir competencia entre éstos. Bajo ese escenario, es deber del Estado proteger el derecho a la libertad de competencia y, por lo tanto, de manera análoga a como sucede con los secretos industriales y comerciales, no sería constitucionalmente válido conocer de manera libre los planes estratégicos de este tipo de empresas puesto que se daría una ventaja ilegítima a los competidores que, con un mero derecho de petición, podrían conocer las estrategias de mercado que tienen estas empresas para el futuro52. De todas maneras, como ya se ha reiterado, no todo el plan estratégico goza de reserva, sino únicamente aquella información del mismo cuya divulgación pueda poner en desventaja competitiva a la empresa de servicios públicos correspondiente.

51 Una reserva muy similar se encuentra en el literal c del artículo 18 de la Ley 1712 de 2014 cuyo contenido relevante para este caso, fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-274 de 2013 (M.P. María Victoria Calle).52 Las estrategias contenidas en el plan que refiere la norma, tienen una incidencia fundamental sobre el derecho a la competencia porque por medio de estas se “[d]efine el posicionamiento competitivo de la compañía [y se] [c]onstruye una diferencia con su competencia. El resultado de todo este proceso debe conducir a la construcción de una ventaja competitiva, difícilmente copiable duradera en el tiempo y rentable”. Humberto SERNA GÓMEZ, et. al., Mercadeo estratégico, 3R Editores, Bogotá, 2009, p. 35

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Concepto No. 5810 (7) Información y documentos amparados por el secreto profesional: esta excepción al acceso a la información, en concepto de esta jefatura, es constitucional53. Lo anterior, pues la misma encuentra respaldo explícito en el artículo 74 de la Constitución según el cual “[e]l secreto profesional es inviolable”, así como en el derecho a la intimidad (art. 15 Superior).

(8) Los datos genéticos humanos: como bien ha señalado la Corte Constitucional, este tipo de información sólo interesa a su titular54, puesto que está relacionada con su derecho a la intimidad y al hábeas data55. Por esa razón, esta vista fiscal considera que este numeral es constitucional.

Una vez definido lo anterior, esta vista fiscal analizará el parágrafo único del artículo 24, apartado que dispone que la información reservada contenida en los numerales 3°, 5°, 6° y 7° podrá ser solicitada por el titular de la información, por sus apoderados o por personas autorizadas con facultad expresa para conocer estos datos. Si se observa, estos cuatro numerales tienen un común denominador que se refiere a informaciones cubiertas por el derecho a la intimidad. Por lo tanto, esta jefatura encuentra que es completamente legítimo que los titulares de esta información o las personas que éstos autoricen para el efecto, puedan acceder a la información56. 53 Una reserva muy similar se encuentra en el literal c del artículo 18 de la Ley 1712 de 2014 cuyo contenido relevante para este caso, fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-274 de 2013 (M.P. María Victoria Calle).54 Sobre este punto, esta jefatura llama la atención que el titular de estos datos es la persona de quien directamente se obtiene la información genética (no sus progenitores, quien obtiene la información respectiva o cualquier tercero, sin perjuicio de que los primeros puedan eventualmente acceder a la misma en virtud de la representación respectiva). Acerca de la importancia de este punto véase el concepto 5779 del 6 de junio de 2014, rendido por esta vista fiscal dentro del expediente D-10127.55 Cfr. Sentencia C-334 de 2010 (M.P. Juan Carlos Henao). 56 Esto es compatible, además, con el contenido esencial del derecho al hábeas data entendido como la facultad que tiene la persona de conocer, actualizar y rectificar las informaciones que hayan recogido sobre

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Sin embargo, esta jefatura observa que el parágrafo no contempló el numeral 8° de este artículo, lo que resulta problemático puesto que, como ya se analizó en el examen formal del proyecto, los datos genéticos humanos son una especificación de datos protegidos por el derecho a la intimidad. En consecuencia, esta vista fiscal no encuentra ninguna justificación para el tratamiento diferenciado que hace el parágrafo entre la información de que trata el numeral 8° y la que tratan los numerales 3°, 5°, 6° y 7°57. Como consecuencia de ello, se solicitará la exequibilidad del parágrafo, bajo el entendido que también comprende los datos genéticos previstos en el numeral 8° del artículo 24.

Por último, resta por estudiar un aspecto que esta jefatura no encuentra en la gran mayoría de los numerales del artículo 24 del proyecto de ley y que se refiere al aspecto temporal de las reservas. Como se observa, únicamente el numeral 4° establece un límite temporal a la reserva prevista en ese apartado, de lo cual se seguiría que las materias reguladas en los demás numerales estarían o podría estar sometidas a una reserva indefinida. A lo que podría agregarse que el artículo 22 de la Ley 1712 de 2014 ya citada varias veces, sí establece un término de quince años para levantar la reserva de algunas materias que también se encuentran incluidas en este proyecto de ley, como son específicamente aquellos documentos o informaciones referidos a las relaciones internacionales y a la defensa y seguridad nacional.

ellas en bases de datos (art. 15 constitucional). Al respecto véase también la Ley 1266 de 2008 y C-1011 de ese mismo año (M.P. Jaime Córdoba Triviño). 57 Como ya se estudió, en el análisis formal del proyecto de ley este olvido se explica en que el numeral 8° fue incluido en el segundo debate en el Senado, esto es, con posterioridad a la redacción del parágrafo que fue hecho en la ponencia.

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Concepto No. 5810 Así las cosas, lo primero que se debe señalar es que, de conformidad con lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia C-274 de 2013 (M.P. María Victoria Calle), si bien la regla general es que las reservas deban tener un límite temporal, en algunas ocasiones, atendiendo a la naturaleza de los datos, no es posible establecer un plazo para que dicha información pueda ser conocida de manera libre. Esto es así toda vez que, mientras subsista el riesgo de afectar principios constitucionales con la divulgación de la información, se justifica el carácter reservado. Por lo tanto, descendiendo al caso en cuestión, es posible afirmar que estas consideraciones son plenamente aplicables a los numerales que se refieren a informaciones o datos que pertenecen a la esfera íntima de la persona (nums. 3, 5 y 8).

En efecto, “frente a la afectación de intereses tales como […] la intimidad, no es posible fijar de antemano una limitación temporal, pues ésta depende de que subsistan las condiciones materiales que justifican la reserva. En ese sentido, la expresión ‘ilimitada’ no resulta contraria al derecho a acceder a la información pública”58. Por estas razones, a pesar de que los numerales 3°, 5° y 8° del Proyecto de ley estatutaria no establecen una limitación temporal, esta situación no hace que estos apartados sean inconstitucionales, dada la naturaleza de la información que allí se protege con reserva.

Ahora bien, en relación con los datos referidos al secreto industrial y comercial, así como los planes estratégicos59 (nums. 6 y 7), se debe recordar, como ya se dijo anteriormente, que el mismo enunciado con el 58 Sentencia C-274 de 2013 (M.P. María Victoria Calle).59 Un plan estratégico puede asimilarse a un secreto empresarial dado el valor que tiene para la empresa de cara a la competencia. Cfr. Artículo 260 de la Decisión 486 de 2000 de la Comunidad Andina de Naciones. En el mismo sentido véase a David D. FRIEDMAN, William M. LANDES y Richard A. POSNER, “Some Economics of trade Secret Law”, en Journal of Economics Perspectives, 5, 1, (invierno de 1991), p. 61.

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Concepto No. 5810 que inicia el artículo 24 analizado remite expresamente a la Ley y a la Constitución. Así las cosas, como bien lo advirtió la Corte Constitucional en la sentencia C-274 de 2013 (M.P. María Victoria Calle), respecto del secreto profesional o los secretos industriales y comerciales “sí es posible establecer una limitación temporal, generalmente consagrada en las normas que regulan cada secreto en particular” (resaltado añadido). De este modo, el proyecto analizado, en sí mismo, no es inconstitucional al no establecer un término para levantar las reservas que recaen sobre los temas referidos, toda vez que es preciso remitirse a las normas particulares que regulan el asunto que pueden o no establecer un término atendiendo a las particularidades de la respectiva información reservada60.

Por otra parte, frente a las informaciones y documentos referidos a la defensa y seguridad nacional, así como las instrucciones y negociaciones reservadas en materia diplomática, es posible hacer un razonamiento semejante en el sentido de advertir que el artículo 22 de la Ley 1712 de 2014 establece un término de hasta quince (15) años para la reserva de la información relativas a estos asuntos61. Por lo tanto, como el artículo 24 del proyecto de Ley bajo estudio remite a otras leyes, es preciso afirmar que esta remisión es suficiente para considerar que este término es el aplicable para los numerales 1° y 2°. Además, esta interpretación sistemática guarda una relación de armonía con el principio pro homine, en tanto que maximiza la aplicación del derecho de petición de información así como del derecho al acceso a la 60 Para el caso de los secretos industriales y comerciales, véanse el artículo 61 del Código de Comercio, así como los artículos 206 y 265 de la Decisión 486 de 2000 de la Comunidad Andina de Naciones. En relación con los secretos profesionales, es necesario remitirse a cada una de las disposiciones que regulan cada profesión en particular. 61 Este artículo fue declarado exequible por la corte constitucional en la sentencia C-274 de 2013 (M.P. María Victoria Calle). A su vez, esta misma lógica es aplicable al numeral 6°: remite a la Ley estatutaria 1266 de 2008 cuyo control previo e integral se efectuó en la sentencia C-1011 de 2008 (M.P. Jaime Córdoba Triviño).

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Concepto No. 5810 información pública al permitir que este tipo de asuntos, después de la expiración de un tiempo razonable, puedan ser conocidos.

Por último, en relación con el numeral 4°, esta jefatura no encuentra ningún reparo a que el término para levantar la reserva de los documentos e informaciones referidos a las condiciones financieras de las operaciones de crédito público y tesorería que realice la nación, así como los estudios técnicos de valoración de sus activos, sea de seis (6) meses contados a partir de la realización de la respectiva operación. Por el contrario, se trata de un término corto, establecido por el legislador en ejercicio de su libertad de configuración legislativa, que favorece el necesario control que debe existir sobre este tipo de operaciones que comprometen las finanzas públicas. De cualquier manera, no sobra recordar que los demás documentos e informaciones que se refieran a la estabilidad macroeconómica y financiera de la nación deben seguir las reglas establecidas en la Ley 1712 de 2014 en su artículo 22 (en donde se establece una reserva de hasta quince años).

En resumen, esta jefatura considera que: (1) el enunciado inicial del artículo 24 es exequible; (2) el contenido de las reservas establecidas en los numerales 1°, 3°, 4°, 5°, 6°, 7° y 8°es compatible con la Constitución; (3) el numeral 2° es constitucional siempre y cuando se interprete que las “negociaciones reservadas” deben referirse en todo caso a asuntos diplomáticos; y (4) el parágrafo es exequible bajo el entendido que también comprende los datos genéticos previstos en el numeral 8° del artículo 24. 4.2.13 Análisis de constitucionalidad del artículo 25

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Concepto No. 5810 “Artículo 25. Rechazo de las peticiones de información por motivo de reserva. Toda decisión que rechace la petición de informaciones o documentos será motivada, indicará en forma precisa las disposiciones legales que impiden la entrega de información o documentos pertinentes y deberá notificarse al peticionario. Contra la decisión que rechace la petición de informaciones o documentos por motivos de reserva legal, no procede recurso alguno, salvo lo previsto en el artículo siguiente.La restricción por reserva legal no se extenderá a otras piezas del respectivo expediente o actuación que no estén cubiertas por ella”.

Esta disposición está compuesta por dos incisos que serán examinados por separado. El primero de ellos dispone que en caso de que la autoridad rechace una petición de información de documentos por cuenta de una reserva (i) se deberá motivar dicha decisión y (ii) se deberán indicar de forma precisa las disposiciones legales que fundamentan la decisión. Como se observa, la respuesta de la autoridad a la petición debe tener dos elementos y en cuanto al primer requisito (motivación) esta vista fiscal no encuentra reparo porque se trata de una garantía mínima que es exige para efectos de salvaguardar la eficacia del derecho fundamental de petición. Dicho en otros términos, la ausencia de motivación de una decisión de esta magnitud implica necesariamente una violación al derecho fundamental de petición y al acceso a la información pública en la medida en que no se tendría ningún parámetro objetivo y controlable para efectos de identificar si la decisión fue razonable, salvo la simple voluntad de la autoridad..

Además, el carácter indispensable de esta motivación se explica, en términos constitucionales, en que es un presupuesto clave para que los solicitantes puedan presentar el recurso de insistencia dado que, pensar lo contrario, diluiría cualquier eficacia procesal de este instrumento. Así, la motivación que prevé el artículo busca también la garantía del

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Concepto No. 5810 derecho al debido proceso y a la defensa, permitiendo incluso un control judicial efectivo de este tipo de decisiones.

Ahora bien, aunque alguno podría pensar que la simple expresión “motivación” es insuficiente por sí sola, esta jefatura estima que no es así. En ese sentido, debe tenerse en cuenta que la acción o efecto de motivar62 supone que se deben expresar de manera específica las razones que se han tenido para no suministrar un dato reservado63. Por lo tanto, como ya se advirtió en diversos momentos en el análisis de los numerales del artículo 24, los argumentos que ofrece la autoridad deben estar dirigidos a demostrar detalladamente que la entrega de la información solicitada atenta de manera real, probable y específica contra un bien jurídico constitucional. Por lo tanto este primer elemento que debe tener la respuesta es constitucional. Con relación al segundo elemento, esto es, al señalamiento preciso de las disposiciones legales que impiden la entrega de la información, esta jefatura considera que el mismo también es compatible con la Constitución teniendo en cuenta que las reservas deben establecerse por vía legal (art. 74 Superior). Sin embargo, dado que también es posible que la Constitución pueda establecer algún tipo de reserva, la expresión “disposiciones legales” obviamente también debe abarcar las normas de rango constitucional.

Por otro lado, esta vista fiscal concluye que la obligación de notificar al peticionario de la respuesta se ajusta a la Constitución, y específicamente al derecho fundamental de petición (art. 23 de la Carta 62 Definición de la palabra “motivación” contenida en el Diccionario de la lengua española (DRAE). Edición 22.ª, 2001. Disponible en: http://lema.rae.es/drae/?val=motivaci%C3%B3n 63 Justamente esta es la definición del verbo “motivar”: “Dar o explicar la razón o motivo que se ha tenido para hacer algo”. Diccionario de la lengua española (DRAE). Edición 22.ª, 2001. Disponible en: http://lema.rae.es/drae/?val=motivar

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Concepto No. 5810 Política) y al derecho al debido proceso (art. 29 Superior). Sin embargo, estima que, de cualquier manera, la notificación debe ser eficaz, esto es, debe poner en conocimiento del peticionario la respuesta de manera efectiva.

El siguiente componente de la norma señala que no procede ningún recurso contra la decisión que niegue el suministro de una información, salvo lo previsto en el artículo 26 que regula el recurso de insistencia. A pesar del carácter ciertamente confuso de la norma, esta jefatura considera esta situación no es suficiente para solicitar la inexequibilidad de la norma. Por el contrario, la existencia de un recurso judicial por medio de la cual se pueda discutir la determinación de la autoridad es una garantía básica del derecho al debido proceso (art. 29 constitucional) que, a su vez, permite dotar de eficacia al derecho de petición (art. 23) y al derecho al acceso a la información pública (art. 74 Superior). Ahora bien, el análisis sobre la regulación específica del recurso se efectuará cuando ello corresponda, vale decir, cuando se aborde el examen del artículo 26 del Proyecto.

Finalmente, el segundo inciso dispone que la restricción de la reserva no se extenderá a otras piezas del expediente o actuación que no estén cubiertas por ella, frente a lo cual esta jefatura no encuentra reproche constitucional alguno. Por el contrario, considera que la norma desarrolla de manera adecuada el artículo 74 Superior, toda vez que, de conformidad con ello, aquella información pública no cubierta por la reserva podrá ser suministrada a los solicitantes. Así mismo, vale la pena anotar —como ya se ha hecho más atrás— que la Ley 1712 de 2014 es una norma general que complementa la aplicación del presente proyecto de ley. Así las cosas, para interpretar el presente inciso,

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Concepto No. 5810 deberán tenerse en cuenta las demás obligaciones y mandatos que prevé el artículo 21 de la misma los cuales se citan y subrayan a continuación:

“Artículo 21. Divulgación parcial y otras reglas. En aquellas circunstancias en que la totalidad de la información contenida en un documento no esté protegida por una excepción contenida en la presente ley, debe hacerse una versión pública que mantenga la reserva únicamente de la parte indispensable. La información pública que no cae en ningún supuesto de excepción deberá ser entregada a la parte solicitante, así como ser de conocimiento público. La reserva de acceso a la información opera respecto del contenido de un documento público pero no de su existencia.Ninguna autoridad pública puede negarse a indicar si un documento obra o no en su poder o negar la divulgación de un documento.Las excepciones de acceso a la información contenidas en la presente ley no aplican en casos de violación de derechos humanos o delitos de lesa humanidad, y en todo caso deberán protegerse los derechos de las víctimas de dichas violaciones”64.

Por las razones anteriores, esta jefatura solicitará a la Corte que declare la exequibilidad del artículo 25.

4.2.14 Constitucionalidad del artículo 26

“Artículo 26. Insistencia del solicitante en caso de reserva. Si la persona interesada insistiere en su petición de información o de documentos ante la autoridad que invoca la reserva, corresponderá al Tribunal Administrativo con jurisdicción en el lugar donde se encuentren los documentos, si se trata de autoridades nacionales, departamentales o del Distrito Capital de Bogotá, o al juez administrativo si se trata de autoridades distritales y municipales decidir en única instancia si se niega o se acepta, total o parcialmente, la petición formulada. Para ello, el funcionario respectivo enviará la documentación correspondiente al tribunal o al juez administrativo, el cual decidirá dentro de los diez (10) días siguientes. Este término se interrumpirá en los siguientes casos:

64 Esta disposición fue declara ajustada a la Constitución en la sentencia C-274 de 2013 (M.P. María Victoria Calle).

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Concepto No. 5810 1. Cuando el tribunal o el juez administrativo solicite copia o fotocopia de los documentos sobre cuya divulgación deba decidir, o cualquier otra información que requieran, y hasta la fecha en la cual las reciba oficialmente.2. Cuando la autoridad solicite, a la sección del Consejo de Estado que el reglamento disponga, asumir conocimiento del asunto en atención a su importancia jurídica o con el objeto de unificar criterios sobre el tema. Si al cabo de cinco (5) días la sección guarda silencio, o decide no avocar conocimiento, la actuación continuará ante el respectivo tribunal o juzgado administrativo”.

La disposición examinada establece, en términos generales, la prerrogativa que tiene el peticionario para insistir en su petición de documentos, expedientes o archivos, en caso de que la autoridad hay opuesto la existencia de reserva respecto de los mismos. De otro lado, el artículo del proyecto establece reglas de competencia atendiendo al factor territorial para su determinación, toda vez que dicha asignación competencial depende del lugar donde se encuentren los documentos y en atención al nivel jerárquico de la autoridad que opuso la reserva. Por último, el artículo establece el término para que le juez decida si la solicitud de insistencia es o no procedente, lo cual deberá hacerse dentro de los diez (10) días siguientes a la recepción de los documentos que conforman el expediente.

Sin embargo, siguiendo con la misma norma, este término para decidir se suspenderá en dos hipótesis: (i) en caso que el juez o tribunal competente requiera copia de los documentos respecto de los cuales se solicita la insistencia; y (ii) en caso de que el juez o tribunal que conoce del expediente de insistencia considere que el Consejo de Estado debe decidirlo en razón de su importancia jurídica o de la necesidad de unificar jurisprudencia sobre el tema, intervención que es puramente facultativa.

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Concepto No. 5810 Así planteado el contendió de la norma analizada, esta vista fiscal no encuentra reparos respecto de su constitucionalidad pues. tal y como lo indicó la Corte Constitucional en la Sentencia C-274 de 2013 (M.P. M.P. María Victoria Calle Correa) al analizar una norma muy similar contenida en el proyecto de Ley Estatutaria 228 de 2012, la posibilidad de controvertir la oposición a la reserva frente a documentos constituyen un medio que satisface “[l]os estándares de constitucionalidad señalados para asegurar la efectividad del derecho a acceder a documentos públicos, en tanto: (a) constituyen un recurso sencillo, de fácil acceso para todas las personas, ya que sólo exigen el cumplimiento de requisitos básicos para su ejercicio; (b) son gratuitos; (c) establecen plazos cortos y razonables para que las autoridades suministren la información requerida; (d) admiten solicitudes informales que se hagan de forma oral en los casos en que no pueda realizarse por escrito; y (f) se activan frente a una respuesta negativa y motivada del sujeto obligado que puede cuestionada en la vía judicial”.

Ahora bien, si bien es cierto que existen similitudes de la mayor importancia entre la norma allí analizada por la Corte y la que ahora se estudia, no es menos cierto que existen diferencias entre ellas respecto de aspectos puntuales como es el caso la posibilidad de interponer recursos ante la misma autoridad que alega la reserva.

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Concepto No. 5810 En efecto, el 2765 de la Ley 1712 de 2014 —analizado por la Corte en la sentencia citada con ocasión del control ejercido por esa corporación— estableció un término para interponer el recurso de reposición en la diligencia de notificación, o entro de los tres días siguientes a ella. Así las cosas, y a diferencia del proyecto sub examine, el artículo en comento no previó la posibilidad de recurrir ante la administración mediante el recurso de reposición ni estableció un término para interponer la insistencia.

Así, estas diferencias suponen que en el presente caso se haga necesario señalar un término específico para que el peticionario interponga la insistencia, pues es importante, desde el punto de vista constitucional, que los medios judiciales tengan términos para su ejercicio, por razones elementales de seguridad jurídica. En este sentido, podría argumentarse que deben aplicarse las reglas generales del Código Contencioso Administrativo o los términos previstos para

65 Artículo 27. Recursos del solicitante. Cuando la respuesta a la solicitud de información invoque la reserva de seguridad y defensa nacional o relaciones internacionales, el solicitante podrá acudir al recurso de reposición, el cual deberá interponerse por escrito y sustentando en la diligencia de notificación, o dentro de los tres (3) días siguientes a ella. Negado este recurso corresponderá al Tribunal administrativo con jurisdicción en el lugar donde se encuentren los documentos, si se trata de autoridades nacionales, departamentales o del Distrito Capital de Bogotá, o al juez administrativo si se trata de autoridades distritales y municipales, decidir en única instancia si se niega o se acepta, total o parcialmente, la petición formulada. Para ello, el funcionario respectivo enviará la documentación correspondiente al tribunal o al juez administrativo en un plazo no superior a tres (3) días. En caso de que el funcionario incumpla esta obligación el solicitante podrá hacer el respectivo envío de manera directa. El juez administrativo decidirá dentro de los diez (10) días siguientes. Este término se interrumpirá en los siguientes casos: 1. Cuando el tribunal o el juez administrativo solicite copia o fotocopia de los documentos sobre cuya divulgación deba decidir, o cualquier otra información que requieran, y hasta la fecha en la cual las reciba oficialmente. 2. Cuando la autoridad solicite, a la sección del Consejo de Estado que el reglamento disponga, asumir conocimiento del asunto en atención a su importancia jurídica o con el objeto de unificar criterios sobre el tema. Si al cabo de cinco (5) días la sección guarda silencio, o decide no avocar conocimiento, la actuación continuará ante el respectivo tribunal o juzgado administrativo. Parágrafo. Será procedente la acción de tutela para aquellos casos no contemplados en el presente artículo, una vez agotado el recurso de reposición del Código Contencioso Administrativo. 

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Concepto No. 5810 interponer el recurso de reposición regulado por la ley de información pública, por analogía.

No obstante, esta vista fiscal considera que no hay lugar a una ampliación analógica de esos términos a la presente norma, en razón a que (i) no existe en el proyecto bajo examen previsión alguna sobre la existencia de recursos contra la decisión que opone la reserva al particular y (ii) el propio artículo 25 del proyecto prevé que contra la decisión no procede recurso alguno, lo que significa que no puede hacerse uso de los recursos de la antiguamente llamada “vía gubernativa” ante la misma administración.

En este orden de ideas, el jefe del ministerio público considera, que ante el silencio absoluto del legislador y la consecuente imposibilidad de aplicar analógicamente otro términos para ello, se debe solicitar a la Corte que exhorte al Congreso de la República con el propósito de que fije un término para el efecto, lo cual no supone una restricción concreta para presentar la insistencia en cualquier tiempo.

4.2.15 Constitucionalidad del artículo 27

Artículo 27. Inaplicabilidad de las excepciones. El carácter reservado de una información o de determinados documentos, no será oponible a las autoridades judiciales ni a las autoridades administrativas que siendo constitucional o legalmente competentes para ello, los soliciten para el debido ejercicio de sus funciones. Corresponde a dichas autoridades asegurar la reserva de las informaciones y documentos que lleguen a conocer en desarrollo de lo previsto en este artículo.

Esta disposición establece una excepción a la reserva que, sobre ciertos documentos, se predica de ciertos documentos. La regla exceptiva consiste, en términos generales, que a las autoridades legislativas,

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Concepto No. 5810 judiciales o administrativas no les es oponible la reserva en razón a sus funciones constitucionales o legales.

Sobre el particular, observa este despacho que la Corte Constitucional, en Sentencia C-274 de 2013, se pronunció sobre una norma muy similar66 con ocasión de la revisión de constitucionalidad de la ley de acceso a la información pública —hoy Ley 1712 de 2014—. Y en ese pronunciamiento las razones de la Corte para declarar la inexequibilidad de aquella norma fueran las siguientes: (i) por el alto grado de indeterminación de la norma para efectos de levantar las reservas, porque la misma no estableció en qué casos no es oponible el carácter de una información ni especificó sus destinatarios, como tampoco fijó los criterios para las condiciones de entrega de los documentos e hizo reenvíos normativos confusos; y (ii) por la exclusión de los órganos de control de la inoponibilidad de la reserva.

En razón de lo anterior, se advierte que la norma objeto de revisión tiene un mayor grado de concreción, por cuanto: (i) establece con claridad que no le es oponible la reserva a las autoridades judiciales o administrativas; y (ii) establece que el levantamiento de la reserva debe tener conexidad con el ejercicio de las funciones de estas autoridades, las cuales están definidas en la Constitución y en la Ley.

Sin embargo, esta vista fiscal observa que el concepto de autoridades administrativas empleado por la norma todavía adolece de un grado de

66 La norma del proyecto decía lo siguiente:: Artículo 23. Inaplicabilidad de la reserva. El carácter reservado de un documento o de una información, salvo la reserva en los procesos judiciales, no será oponible a las autoridades judiciales y congresistas en el ejercicio del control que le corresponde adelantar al congreso. Dichas autoridades deberán asegurar la reserva de los documentos que lleguen a conocer en desarrollo de lo prescrito en este artículo, sin perjuicio de lo establecido en los artículos 136 de la Constitución y 52 de la Ley 5ª de 1992.

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Concepto No. 5810 indeterminación importante, en particular respecto de los órganos de control, habida cuenta de que el concepto de autoridad administrativa puede tener dos significados. Desde el punto de vista orgánico parecerá claro que la Procuraduría y la Contraloría no hacen parte del concepto de autoridad administrativa —fuertemente vinculado a los órganos de la rama ejecutiva—, pues se trata de órganos de control autónomos que no integran ninguna de las ramas del poder público. De otra parte, podría también hacerse una lectura más amplia al concepto de autoridad administrativa establecido en la norma, dado que el dicho concepto atiende a las funciones materiales de la entidad y no a su pertenencia a una rama determinada, a partir de la cual resultaría que tanto la Contraloría como la Procuraduría se entenderían como incluidas por el concepto de autoridad administrativa.

Ante esta indeterminación, el jefe del ministerio público considera que la norma es exequible, siempre y cuando se entienda que el concepto de autoridad administrativa allí empleado incluye a los órganos de control.

4.2.16 Análisis de constitucionalidad del artículo 28

“Artículo 28. Alcance de los conceptos. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”.

Esta norma tiene por objeto precisar los efectos jurídicos de la respuesta que se emite cuando se presenta un derecho de petición de consulta. Como se observa, el legislador consideró que, por regla general, estos

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Concepto No. 5810 conceptos no serán obligatorios en cuanto a su cumplimiento o ejecución.

Así, un cuestionamiento constitucional que surge de la mera lectura de este artículo es si resulta válido que los conceptos emitidos no sean obligatorios67. Un problema jurídico que ya fue tratado por la Corte Constitucional, a propósito de una acción pública de inconstitucionalidad contra el artículo 25 del derogado Código Contencioso Administrativo que también establecía que los conceptos que profiera la administración por cuenta del derecho de petición de consultas, no serían de obligatorio cumplimiento o ejecución68, por lo que esta jefatura estima que las acertadas razones esgrimidas en ese momento, para concluir que la norma era constitucional, son oportunas y relevantes para este caso.

La razón de ser de la no obligatoriedad de los conceptos a los que se refiere la norma bajo examen estriba en el contenido de la respuesta que se le da al peticionario. En tal sentido, debe recordarse que dichos pronunciamientos contienen opiniones o dictámenes de la entidad en relación con las materias a su cargo. Se trata, entonces, de pronunciamientos que, de manera general, no definen situaciones jurídicas y, por lo tanto, no pueden ser considerados como actos administrativos ya que no son fuente de obligación jurídica alguna69. Así las cosas, dado que estos conceptos no constituyen actos administrativos, sus efectos no pueden ser obligatorios.

67 Excepcionalmente, y dadas las particularidades del caso, es posible que ciertos conceptos de la administración sí sean vinculantes como se dijo en la sentencia C-487 de 1996 (M.P. Antonio Barrera Carbonell). Sin embargo, de cualquier manera ésta no puede ser la regla general porque comprometería varios principios constitucionales, como se explicará enseguida. 68 Cfr. Sentencia C-542 de 2005 (M.P. Humberto Sierra Porto). 69 Vale la pena anotar que un común denominador de las diversas definiciones doctrinales y jurisprudenciales de la expresión “acto administrativo”, se refiere a que este produce efectos jurídicos. Cfr. Diego YOUNES MORENO, Curso de derecho administrativo, Editorial Temis, Bogotá, 2007, pp. 163 y 164.

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Además de lo anterior, conferir efectos obligatorios a la respuesta de las entidades a los derechos de petición de consulta podría quebrantar el principio de separación de poderes (art. 113 constitucional), así como el de legalidad (arts. 6° y 121 Superiores). Esto es así porque, como bien lo ha explicado la Corte Constitucional, en muchas ocasiones las consultas que presentan las personas se refieren a la opinión de la autoridad pública sobre la interpretación de sus funciones legales o constitucionales.

Por lo tanto, si se acepta que la respuesta a la consulta es obligatoria, también tendría que reconocerse que la lectura de una ley o de una norma constitucional que efectúa la autoridad administrativa es una suerte de interpretación auténtica de la Ley o de la Constitución según el caso. Y, como es bien sabido, es el legislador a quien compete realizar la interpretación autorizadas de las leyes por lo que, en ese evento hipotético, la administración estaría invadiendo la órbita competencial del Congreso de la República70. Lo mismo podría decirse respecto de la interpretación auténtica de la Constitución toda vez que dicha función tampoco está atribuida a la administración pública71. 70 Cfr. Artículo 150, numeral 1° de la Constitución y sentencia C-542 de 2005 (M.P. Humberto Sierra Porto). 71 Aunque no es un punto central para el análisis del artículo 28 analizado, es preciso decir que, de manera constante, la Corte Constitucional ha sostenido desde sus primeros fallos, que dicho tribunal tiene la última palabra en la interpretación de la Constitución. Por solo mencionar dos ejemplos: (i) en la sentencia C-113 de 1993, (M.P. Jorge Arango Mejía), esa corporación judicial expresó que “entre la Constitución y la Corte Constitucional, cuando ésta interpreta aquélla, no puede interponerse ni una hoja de papel”; y (ii) más recientemente en la sentencia C-634 de 2011, dijo que dado que el artículo 241 de la Constitución le “confía a la Corte la guarda de [la] supremacía [constitucional], [esto] la convierte en el intérprete autorizado de las [normas constitucionales]”. Se hacen estas referencias compartiendo que la interpretación auténtica del texto constitucional no es una competencia de las autoridades administrativas, pero no queriendo decir que esta jefatura comparte esa interpretación que s eha hecho en la jurisprudencia constitucional. Por el contrario, en su del hecho según el cual un tribunal tenga la guarda de la supremacía de la Constitución no se sigue que el mismo tenga la última palabra en la interpretación de la misma. Sino que eso más bien equivale a una suerte de supremacía judicial en la cual ni siquiera la interpretación popular de la Constitución vertida en reformas constitucionales democráticamente aprobadas podrían dejar sin efecto las interpretaciones judiciales. Sobre este particular puede verse, en general, los diversos autores de la escuela del constitucionalismo popular y,

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Por las razones anotadas con anterioridad, esta vista fiscal considera que la norma analizada es exequible.

4.2.17 Análisis de constitucionalidad del artículo 29

“Artículo 29. Reproducción de documentos. En ningún caso el precio de las copias podrá exceder el valor de la reproducción. Los costos de la expedición de las copias correrán por cuenta del interesado en obtenerlas. El valor de la reproducción no podrá ser superior al valor comercial de referencia en el mercado”.

Esta norma jurídica contiene tres elementos que se encuentran relacionados: (a) establece que en caso de que sea necesario tomar copias, el interesado asumirá su costo; (b) señala que en ese caso los costos de las copias no puede exceder el valor de la reproducción; y (c) dispone que este costo no puede sobrepasar el valor comercial de referencia en el mercado.

Por razón de lo anterior, a continuación se analiza cada uno de los elementos de la norma reseñada:

(i) Una primera pregunta que surge frente a la norma citada radica en determinar si la obligación a cargo del peticionario de pagar el valor de

más específicamente, puede consultarse, entre otros, a Jack M. BALKIN, “Populism and Progressivism as Constitutional Categories”, en The Yale Law Journal 104, 7 (mayo de 1995), Larry KRAMER, Constitucionalismo popular y control de constitucionalidad, Madrid, Marcial Pons, trad. de Paola Bergallo, 2011 y Mark TUSHNET, Taking the Constitution away from the courts, Princeton, Princeton University Press, 1999. En este sentido, para esta jefatura el intérprete autorizado de la Constitución es, en primer término, la ciudadanía, la cual puede expresar su voluntad a través de la reforma constitucional implementada por medio de un referendo o de una asamblea nacional constituyente. Y, en segundo lugar, por la legitimidad democrática que tiene, le corresponde al Congreso efectuar dicha labor. En tal sentido, si el constituyente derivado puede modificar la Constitución a tal punto que puede incluso derogar normas constitucionales, con mayor razón puede o debería poder interpretar con autoridad las disposiciones superiores.

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Concepto No. 5810 las copias requeridas a la petición supone una restricción indebida del derecho fundamental de petición. En concepto de esta vista fiscal, no existe tal restricción porque el cobro de las copias está fundado en diversos principios constitucionales. Así, como la misma Corte Constitucional tuvo oportunidad de exponerlo en la sentencia C-099 de 2001 (M.P. Fabio Morón Díaz), que el costo de las copias se traslade al peticionario encuentra fundamento en:

• Diversos principios de la función pública, toda vez que, en efecto, el objetivo de la norma “no es otro que el de pretender racionalizar el ejercicio de la función administrativa (art. 209 de la Constitución Política) [así como] el de preservar el patrimonio público de las entidades públicas”72.

• Los criterios de razonabilidad y proporcionalidad73 bajo los cuales el legislador, en virtud de lo dispuesto en el artículo 150 Superior, tiene la atribución de delimitar los contornos de los derechos. En este sentido, esta jefatura también estima que el cobro de las copias que interesan al solicitante, cuyo valor no puede superar el valor de la reproducción ni del mercado, no impone una barrera infranqueable al ejercicio del derecho fundamental de petición.

• El principio de solidaridad, en virtud del cual, de acuerdo con el artículo 95.9 Superior, es posible concluir que “es deber de las

72 En el mismo sentido, en esa sentencia la Corte dijo que: “el derecho a una acción estatal que involucra la utilización de recursos públicos limitados se deben configurar dentro de unas condiciones materiales definidas previamente por el legislador, ya que la actividad estatal pero especialmente la administrativa se sustenta en los principios de eficiencia, moralidad, economía, celeridad y equidad. (art. 209 Superior)”.73 Se trata además, como bien lo dijo la Corte en la sentencia C-099 de 2001 (M.P. Fabio Morón Díaz), de una función propia del Congreso referida a la posibilidad de crear tasas: “el legislador […] se ajustó a lo dispuesto en los artículos 338 en concordancia con los artículos 150-12, 300-4 y 313-4 superiores pues el Congreso de la República ejerció una función propia de su ámbito constitucional al establecer una modalidad de tasa a favor de una entidad pública [sic] cuando autorizo [sic] el cobro de las copias, cuando la cantidad así lo justifique, tendientes a la recuperación de los costos de la producción de la publicaciones por parte de los organismos públicos tarifa que además no podrá exceder el costo económico material de la reproducción”.

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Concepto No. 5810 personas y de los ciudadanos contribuir con el funcionamiento y los gastos en inversiones del Estado dentro de los conceptos de justicia y equidad”74.

(ii) En todo caso, para que la obligación de sufragar el costo de las copias no sea un obstáculo para el normal ejercicio del derecho de petición, el legislador estableció dos reglas que limitan el margen de acción de las entidades al disponer que el valor de las copias no puede ser superior al mero costo de reproducción ni al monto que usualmente se cobra en el mercado. Estos dos apartados que se consideran razonables en tanto que buscan que el cobro excesivo del valor de las copias no se transforme en una talanquera indebida para el ejercicio del derecho.

(iii) Finalmente, subsiste un interrogante que se produjo en uno de los debates que antecedieron la aprobación de la norma y que se refiere a la posibilidad cierta y real de determinada persona no pueda ni siquiera pagar el valor de reproducción de las copias por su exigua capacidad patrimonial75. Para esta jefatura, una primera lectura aislada de la norma llevaría a concluir que ante esa posibilidad la norma desconoce el artículo 13 constitucional (inciso 3°) toda vez que no tuvo en cuenta a los sujetos que deben gozar de una especial protección por cuenta de su debilidad económica manifiesta. Por lo mismo, esa barrera económica también podría entenderse como una violación del derecho fundamental de petición (art. 23 constitucional).

74 Ibídem. 75 Cfr. Gaceta del Congreso de la República número 790 del 3 de octubre de 2013, pp. 18 a 20.

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Concepto No. 5810 No obstante, para esta jefatura es preciso advertir que, dado que la norma analizada se introduce al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y, por ende, pasa a ser parte integral del mismo, es relevante señalar que el artículo 3° de dicho estatuto dispone lo siguiente:

“Artículo 3°. Principios. Todas las autoridades deberán interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de los principios consagrados en la Constitución Política, en la Parte Primera de este Código y en las leyes especiales” (subrayado añadido).

Y en el mismo sentido, más adelante esa misma norma prescribe que:

“En virtud del principio de igualdad, las autoridades darán el mismo trato y protección a las personas e instituciones que intervengan en las actuaciones bajo su conocimiento. No obstante, serán objeto de trato y protección especial las personas que por su condición económica, física o mental se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta” (subrayado añadido).

Por lo tanto, una interpretación conjunta y armónica del artículo 3° parcialmente transcrito y del artículo 29 analizado llevan a concluir, en concepto de esta jefatura, que las reglas previstas en esta última disposición deben leerse a la luz del principio constitucional de igualdad en sentido material. Por lo que, desde una aproximación hermenéutica razonable, puede afirmarse que en caso de que el solicitante sea una persona que se encuentra en tal situación de debilidad económica que le es imposible pagar las copias de la información solicitada, en todo caso el Estado deberá asumir directamente el valor de las mismas en atención a la especial protección que debe prodigar a las personas que revisten estas características.

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Concepto No. 5810 Lo anterior, teniendo en cuenta que es deber de las autoridades aplicar el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo a la luz de los principios referidos (incluyendo las normas relativas al derecho de petición), por lo que no es necesario efectuar condicionamiento alguno sobre la norma analizada. Sin embargo, esta jefatura insistirá en que las entidades públicas no podrán cobrar el valor de las copias a las personas que por su condición económica no pueden pagarlas.

Por todas las razones anotadas, el jefe del ministerio público le solicitará a la Corte Constitucional que declare la exequibilidad del artículo 29 analizado.

4.2.18 Análisis de constitucionalidad del artículo 30

“Artículo 30. Peticiones entre autoridades. Cuando una autoridad formule una petición de información o de documentos a otra, esta deberá resolverla en un término no mayor de diez (10) días. En los demás casos, resolverá las solicitudes dentro de los plazos previstos en el artículo 14”.

El artículo 30 del proyecto de ley establece la posibilidad de que una autoridad pueda presentar una petición a otra, en cuyo caso esta última deberá responder en los plazos previstos por la ley estatutaria: diez días en caso de que la solicitud se refiera a documentos o información, y en caso de que se trate de peticiones distintas a ésta los términos establecidos en el artículo 14 del proyecto de ley (que ya se analizó con anterioridad).

A juicio de esta vista fiscal, la norma estudiada es constitucional debido a que encuentra fundamento constitucional en varios principios:

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En primer término, es preciso decir que la norma examinada facilita que las entidades públicas puedan ejercer adecuadamente sus funciones (art. 2° constitucional). Esto por cuanto muchas veces ocurre que cierta autoridad no tiene toda la información disponible para tomar cierta decisión, toda vez que la misma reposa en los archivos de otra entidad. Así las cosas, para tener información de calidad y en un tiempo razonable, la norma permite que las entidades puedan presentar solicitudes a otras autoridades públicas para el adecuado ejercicio de sus funciones, lo cual contribuirá, en último término, a la garantía de los derechos de las personas. En otras palabras, la disposición sub examine es un instrumento eficaz para la correcta marcha de la administración pública (art. 209 Superior), toda vez que las entidades públicas pueden contar con información actualizada, de primera mano y a tiempo, información que a su turno es vital para tomar decisiones acertadas en el desarrollo de sus funciones.

Adicionalmente, esta norma se justifica porque, como lo reconoce la misma Constitución, incluso las personas jurídicas de derecho público tienen ciertos derechos fundamentales76. En efecto, como bien lo ha advertido de manera reiterada la Corte Constitucional, las personas jurídicas (incluyendo las de derecho público) son titulares de algunos derechos fundamentales, siempre que éstos sean compatibles con su particular naturaleza77. Como corolario de esto, es posible decir que una 76 Al respecto puede verse, por ejemplo, el artículo 287 de la Carta Política que establece que las entidades territoriales tienen ciertos derechos como gobernarse por autoridades propias, ejercer las competencias que les correspondan, administrar sus recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones y participar en las rentas nacionales. 77 La Corte Constitucional de manera correcta señala que el fundamento de los derechos fundamentales de las personas jurídicas no radica en el valor de la dignidad humana (como en el caso de la persona humana), sino que la fuente de los mismos estriba en la protección de (i) los derechos fundamentales de las personas naturales que la conforman; y (ii) la misma existencia de la persona jurídica (p.ej. derecho al debido proceso). Cfr. Sentencia C-105 de 2004 (M.P. Jaime Araujo Rentería). Por esa misma razón esta vista fiscal ha señalado

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Concepto No. 5810 manifestación de esta idea la representa el artículo analizado al prever la posibilidad de que las personas jurídicas de derecho público puedan presentar derechos de petición. Como es obvio, el fundamento de este derecho no sería la dignidad humana del ente estatal sino, más bien, los derechos de los asociados. En efecto, como se anotó más atrás, la existencia de información de calidad y oportuna permite a las entidades públicas tomar mejores decisiones, lo cual sin duda contribuirá a un mejor ejercicio de sus funciones en aras de garantizar los principios, derechos y deberes previstos en la Constitución (art. 2° de la Carta Política).

Por las dos razones anotadas, esta jefatura le solicitará a la Corte Constitucional que declare la exequibilidad de la disposición examinada.

4.2.19 Análisis de constitucionalidad del artículo 31

“Artículo 31. Falta disciplinaria. La falta de atención a las peticiones y a los términos para resolver, la contravención a las prohibiciones y el desconocimiento de los derechos de las personas de que trata esta Parte Primera del Código, constituirán falta gravísima para el servidor público y darán lugar a las sanciones correspondientes de acuerdo con el régimen disciplinario”.

El artículo 31 del Proyecto de ley dispone que la ausencia de atención a las peticiones, el incumplimiento de los términos para resolverlas y el desconocimiento de las prohibiciones y de los derechos de las personas contenidos en la Primera Parte del Código, constituirán faltas gravísimas.

en reiteradas oportunidades que no encuentra explicación alguna para negar el derecho a la objeción de conciencia de las personas jurídicas que, precisamente, reflejan de manera nítida el ideario o las creencias de las personas naturales que las constituyen.

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Concepto No. 5810 De manera muy breve, no sobra recordar que la tipificación de las conductas que merecen sanciones disciplinarias encuentra un fuerte respaldo constitucional en diversas normas constitucionales. En efecto, en primera medida el legislador tiene un margen de libertad razonable para definir, entre otros asuntos, las conductas reprochables desde el punto de vista disciplinario y las respectivas sanciones que correspondan a éstas últimas (art. 150, nums. 2° y 23)78 y, en segundo lugar, el derecho disciplinario es, como se ha reconocido por la jurisprudencia constitucional, un elemento “consustancial a la organización política”79 y, por tanto, “absolutamente necesario en un Estado de derecho, que entre otras cosas, no podría alcanzar sus fines si careciera de un sistema jurídico enderezado a regular el comportamiento disciplinario de sus servidores, fijando los deberes y obligaciones de quienes lo integran, las faltas, las sanciones correspondientes y los procedimientos para aplicarlas”80. En suma, el derecho disciplinario tiene, como fundamento último, el adecuado funcionamiento del aparato estatal en pro de los derechos de las personas, lo cual, desde el punto de vista constitucional, se traduce en el cumplimiento de los principios que deben guiar la función pública (art. 209 Superior). Así las cosas, en el caso sub examine se tiene que el legislador, en el marco de las funciones que le son propias, decidió establecer ciertas conductas que son reprochables desde el punto de vista disciplinario por afectar el derecho de petición y determinó que estas serían consideradas faltas gravísimas.

78 Ver, por ejemplo, la sentencia C-152 de 2003 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra). 79 Corte Constitucional, Sentencia C-417 de 1993 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo).80 Corte Constitucional, Sentencia SU-714 de 2013 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio).

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Concepto No. 5810 Ahora bien, para determinar en concreto si la norma es compatible con la Carta Política, en primer lugar se describirá cada una de las conductas reseñadas en la disposición.

El artículo dispone que será disciplinariamente reprochable (i) no atender las peticiones de las personas, (ii) incumplir los términos previstos en el artículo 14 para efectos de responder oportunamente, (iii) infringir “las prohibiciones” y (iv) desconocer los derechos de las personas “de que trata esta Parte Primera del Código”. Como se observa, las dos primeras conductas están dirigidas a sancionar aquellas omisiones del servidor público que vulneran de manera evidente el derecho fundamental de petición, vale decir, recibir una respuesta oportuna.

Por su parte, las dos últimas conductas, prima facie no tendrían relación alguna con el derecho de petición. En efecto, la tercera acción no establece de manera textual a cuáles prohibiciones se refiere la norma, mientras que, por su parte, el asunto referido a la vulneración de los derechos de las personas contenidos en la Parte Primera del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no siempre se relaciona con el derecho fundamental de petición, puesto que existen múltiples derechos en la Parte Primera del Código que tratan aspectos diversos como sucede, por ejemplo, con el derecho a la consulta previa previsto en el artículo 46 de esta codificación.

De acuerdo con lo anterior, esta vista fiscal considera que el reproche disciplinario a las dos primeras conductas referidas más atrás es constitucionalmente admisible porque persigue fines constitucionalmente valiosos. En efecto, la obligación de responder

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Concepto No. 5810 oportunamente las peticiones formuladas por los ciudadanos, no solo contribuye a la salvaguarda del derecho de petición (art. 23 constitucional), sino que también protege otros derechos fundamentales de la más alta importancia como la libertad información (art. 20 Superior), el acceso a los documentos públicos (art. 74 de la Constitución) y el derecho a controlar el poder político (art. 40 de la Carta Política). Eventualmente y, dependiendo del contenido de la solicitud, la respuesta oportuna es crucial para lograr el respeto de otros derechos como la vida, la salud, la igualdad o el mínimo vital. En el mismo sentido, la obligación de responder a tiempo las peticiones que eleven las personas, se justifica en los principios que informan la actuación de las autoridades públicas como la publicidad, la celeridad, la eficacia y la igualdad.

Por todo lo expresado, es posible concluir que la infracción del deber de responder puntualmente compromete múltiples principios y derechos constitucionales. Por lo tanto, se encuentra justificado que, por medio del derecho disciplinario, el legislador desincentive la comisión de estos comportamientos y sancione aquellas actuaciones que atentan contra el correcto funcionamiento del Estado y contra los derechos de las personas.

Por otra parte, esta jefatura encuentra que las dos segundas conductas, vale decir, la infracción a las prohibiciones y a los derechos contenidos en la parte primera del Código generan serias dudas de cara al principio de unidad de materia (art. 158 Superior). Por lo tanto, para resolver estos interrogantes, a continuación se describirán brevemente los parámetros definidos por la propia Corte Constitucional como guías para adelantar el escrutinio de presuntas vulneraciones del principio de

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Concepto No. 5810 unidad de materia. Posteriormente, esta vista fiscal confrontará los referidos estándares con el caso concreto.

La Corte Constitucional ha advertido que el principio de unidad de materia, previsto en los artículos 158 y 169 constitucionales, tiene como objetivo último lograr la transparencia, coherencia y seguridad jurídica en el desarrollo del trámite legislativo81. Sin embargo, también ha señalado que la interpretación del principio de unidad de materia no debe realizarse de manera extremadamente rígida82 porque de lo contrario se podrían afectar de una manera muy sensible algunos otros principios constitucionales, como el caso del principio democrático83 o la libertad de configuración legislativa84.

De acuerdo con lo anterior, el principio de unidad de materia no exige que todos los proyectos de ley se refieran a un único asunto85. Por el contrario, lo que la Constitución ordena es que exista una conexión razonable entre el núcleo temático general de la ley con cada uno de los artículos que la componen86.

La pregunta que surge en este punto para el presente proceso de constitucionalidad, por lo tanto, se refiere a los criterios para determinar si existe dicha conexión razonable temática. Sobre ese particular, la 81 Para más detalles, véanse las sentencias C-886 de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), C-570 de 2003 (M.P. Marco Gerardo Monroy C.), C-812 de 2009 (M.P. Mauricio González Cuervo) y C-102 de 2011 (M.P. Mauricio González Cuervo).82 Ver sentencias C-570 de 2003 (M.P. Marco Gerardo Monroy C.), C-245 de 2004 (M.P. Clara Inés Vargas), C-460 de 2004 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), C-214 de 2007 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), C-812 de 2009 (M.P. Mauricio González Cuervo), C-400 de 2010 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt) y C-490 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas). 83 Cfr. C-400 de 2010 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt).84 Cfr. Sentencia C-102 de 2011 (M.P. Mauricio González Cuervo). 85 De ser así, se desconocería la necesaria interrelación que existe entre las diversas ramas del derecho, así como la existencia de normativas integrales. Ver sentencia C-570 de 2003 (M.P. Marco G. Monroy Cabra). 86 Cfr. C-886 de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).

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Concepto No. 5810 misma Corte Constitucional ha concluido que primero debe identificarse (a) el núcleo temático general de la Ley87; posteriormente, se debe determinar (b) el tema del que se ocupa el o los artículos censurados; y por último se debe establecer (c) si entre el núcleo temático general y asunto regulado por el artículo analizado, existe algún tipo de conexión temática, causal, teleológica o sistemática88.

De conformidad con esto, esta jefatura considera que en el caso de la norma sub examine se puede concluir lo siguiente:

(a) El núcleo temático al cual se refiere la ley, es la regulación del derecho fundamental de petición, para lo cual se sustituye el Título II de la Parte Primera de la Ley 1437 de 2011. Esta conclusión puede deducirse de (i) el título de la ley (“por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un Título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”); (ii) la exposición de motivos y los debates parlamentarios que antecedieron la aprobación de la norma89; y (iii) la estructura de la ley que, como se sabe, cuenta con tres capítulos: uno primero que contiene una serie de normas que regula el derecho de petición ante autoridades (arts. 13 a 23), uno segundo en donde se establecen ciertas reglas especiales frente al derecho de petición ante autoridades (arts. 24 a 31) y, 87 Cfr. C-245 de 2004 (M.P. Clara Inés Vargas) y C-100 de 2013 (M.P. Mauricio González Cuervo). La identificación de esta temática general de la Ley puede lograrse por medio del análisis de su exposición de motivos, del desarrollo de los debates, de su Título, así como de la estructura de la Ley. Ver sentencias C-886 de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), C-460 de 2004 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra) y C-214 de 2007 (M.P. Álvaro Tafur Galvis). 88 Cfr. Sentencias C-886 de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) y C-400 de 2010 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt).89 En la exposición de motivos del Proyecto de Ley se dice: “El presente proyecto de ley tiene como objetivo prever el vacío jurídico que se generará en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), conforme lo establecido en la Sentencia C-818 de 2011 la cual declaró inexequible los artículos 13 al 33, sobre el derecho fundamental de petición. Ver la Gaceta del Congreso de la República Número 500 del 10 de agosto de 2012, p. 5. En el mismo sentido véanse las Gacetas identificadas con los números 270 del 10 de mayo de 2013 (p. 2) y 334 del 29 de mayo de 2013 (p. 1).

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Concepto No. 5810 finalmente, un último capítulo en donde se regula el derecho de petición ante organizaciones e instituciones privadas (arts. 32 y 33).

(b) Por su parte, el artículo 31 estudiado establece en los apartes pertinentes que será falta disciplinaria el desconocimiento de las prohibiciones y de los derechos contenidos en la Parte Primera del Código. La pregunta que surge en este punto se refiere a cuál debe ser la correcta interpretación de estas expresiones. Y la respuesta a ese interrogante es determinante de cara al estudio de la unidad de materia que se viene adelantando, en la medida en que la fijación del alcance de la norma sobre la cual recae la duda, es un paso indispensable para (i) determinar el asunto que regula la misma y (ii) establecer si existe conexidad razonable entre el tema general de la Ley y la temática de las expresiones señaladas en el artículo 31 de la Proyecto de la ley.

Por lo tanto, se tiene que la frase respectiva es la siguiente: “la contravención a las prohibiciones y el desconocimiento de los derechos de las personas de que trata esta Primera Parte del Código, constituirán falta gravísima”. A partir de la misma, esta vista fiscal deduce que las prohibiciones y derechos a los que se refiere esta expresión, son aquellos contenidos en la Parte Primera del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, toda vez que, en primer término, una interpretación simple del texto del artículo lleva a la conclusión de que hubo una intención explícita de remitir a los derechos y prohibiciones contenidas en la Parte Primera de la referida codificación.

Adicionalmente, esta conclusión se reafirma si se tiene en cuenta que el propósito del proyecto es sustituir el Título II (Capítulos 1, 2 y 3) de la

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Concepto No. 5810 Parte Primera de dicho Código (Ley 1437 de 2011), ante la inexequibilidad de las reglas que esta ley preveía originalmente90. Por lo tanto, la remisión a esa Parte del Código se corrobora si se tiene en cuenta que los artículos que se examinan no son un cuerpo legal aislado del mismo sino que se incorporan a éste.

Por otro lado, una interpretación sistemática del proyecto de ley y del Código apunta en esa misma dirección. En efecto, el proyecto de ley estatutaria no tiene ningún artículo específico dedicado a los derechos de los peticionarios y las prohibiciones91 de las autoridades respecto del derecho fundamental de petición. Por su parte, tales derechos y prohibiciones sí aparecen formulados de manera explícita en los artículos 5° y 9° del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Por último, una interpretación teleológica del artículo conduce a la misma conclusión. En ese orden de ideas, cuando en un principio se redactó el artículo 31, en diversas oportunidades se afirmó al interior del Congreso de la República que la tipificación de estas conductas como gravísimas se explica en el deseo de “fortalec[er] el derecho de petición”92. Así las cosas, el propósito del legislador fue velar para que el derecho de petición fuera verdaderamente eficaz y, en tal sentido, buscó sancionar la infracción de las prohibiciones y de los derechos de los usuarios que, en últimas, atentan contra el núcleo esencial de dicho derecho. Así, si se lee con detenimiento, gran parte de las prohibiciones

90 Cfr. Gaceta del Congreso de la República Número 500 del 10 de agosto de 2012, p. 5.91 En todo caso los artículos 15 (parágrafo 2°), 16 (parágrafos 1° y 2°) y 25 (inciso 2°) del Proyecto de ley sí consagran algunas prohibiciones que, de todas maneras, son casi que una reproducción de las prohibiciones generales contenidas en el artículo 9° del Código.92 Cfr. Gacetas del Congreso de la República 1173 del 17 de noviembre de 2009, 1210 del 27 de noviembre de 2009, 264 del 27 de mayo de 2010 y 951 del 23 de noviembre de 2010.

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Concepto No. 5810 (art. 9°) y los derechos (art. 5°) contenidos en la Parte Primera del Código tienen que ver con asuntos referidos con el derecho de petición, como se explicará con más detalle en el siguiente literal. Pero por ahora sea suficiente con señalar que esta remisión a los derechos y prohibiciones de la Parte Primera se compadece con la finalidad de fortalecer el derecho de petición estableciendo como falta gravísima la inobservancia de los derechos y prohibiciones consagrados al comienzo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(c) Por virtud de todo lo anterior, salvando un punto específico que se señalará al final de este apartado, esta vista fiscal concluye que sí existe conexidad razonable entre las expresiones estudiadas y le materia general del Proyecto de Ley por las siguientes razones:

• Existe conexidad temática. En effecto, los artículos de la Parte Primera del Código a los cuales se remite la norma sub examine versan sobre derechos y prohibiciones relacionados con el derecho de petición. Así, los derechos listados del numeral 1° a 8° del artículo 5° del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se refiere a las garantías que tienen los ciudadanos en diversos momentos antes, durante y después de la presentación de peticiones a las autoridades públicas93. Lo

93 Esa norma establece lo siguiente: “Artículo 5. Derechos de las personas ante las autoridades. En sus relaciones con las autoridades toda persona tiene derecho a: 1. Presentar peticiones en cualquiera de sus modalidades, verbalmente, o por escrito, o por cualquier otro medio idóneo y sin necesidad de apoderado, así como a obtener información y orientación acerca de los requisitos que las disposiciones vigentes exijan para tal efecto. Las anteriores actuaciones podrán ser adelantadas o promovidas por cualquier medio tecnológico o electrónico disponible en la entidad, aún por fuera de las horas de atención al público. 2. Conocer, salvo expresa reserva legal, el estado de cualquier actuación o trámite y obtener copias, a su costa, de los respectivos documentos. 3. Salvo reserva legal, obtener información que repose en los registros y archivos públicos en los términos previstos por la Constitución y las leyes. 4. Obtener respuesta oportuna y eficaz a sus peticiones en los plazos establecidos para el efecto. 5. Ser tratado con el respeto y la consideración debida a la dignidad de la persona humana. 6. Recibir atención especial y preferente si se

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Concepto No. 5810 propio sucede con las prohibiciones enumeradas en el artículo 9° del mismo Código94.

• Existe conexidad causal y teleológica. Esto por cuanto la razón de ser de la remisión y su objetivo último es fortalecer el derecho de petición sancionando disciplinariamente aquellos comportamientos que infringen de manera directa el núcleo esencial del derecho de petición.

• Existe conexidad sistemática. En efecto, la expresión analizada tiene un nexo con los demás artículos de la ley, a tal punto que la ausencia de sanción a la infracción de las prohibiciones y derechos que atentan contra el derecho de petición harían inane el conjunto de garantías previsto en los demás artículos del Proyecto.

trata de personas en situación de discapacidad, niños, niñas, adolescentes, mujeres gestantes o adultos mayores, y en general de personas en estado de indefensión o de debilidad manifiesta de conformidad con el artículo 13 de la Constitución Política. 7. Exigir el cumplimiento de las responsabilidades de los servidores públicos y de los particulares que cumplan funciones administrativas. 8. A formular alegaciones y aportar documentos u otros elementos de prueba en cualquier actuación administrativa en la cual tenga interés, a que dichos documentos sean valorados y tenidos en cuenta por las autoridades al momento de decidir y a que estas le informen al interviniente cuál ha sido el resultado de su participación en el procedimiento correspondiente […]”.94 “Artículo 9°. Prohibiciones. A las autoridades les queda especialmente prohibido: 1. Negarse a recibir las peticiones o a expedir constancias sobre las mismas. 2. Negarse a recibir los escritos, las declaraciones o liquidaciones privadas necesarias para cumplir con una obligación legal, lo cual no obsta para prevenir al peticionario sobre eventuales deficiencias de su actuación o del escrito que presenta. 3. Exigir la presentación personal de peticiones, recursos o documentos cuando la ley no lo exija. 4. Exigir constancias, certificaciones o documentos que reposen en la respectiva entidad. 5. Exigir documentos no previstos por las normas legales aplicables a los procedimientos de que trate la gestión o crear requisitos o formalidades adicionales de conformidad con el artículo 84 de la Constitución Política. 6. Reproducir actos suspendidos o anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo cuando no hayan desaparecido los fundamentos legales de la anulación o suspensión. 7. Asignar la orientación y atención del ciudadano a personal no capacitado para ello. 8. Negarse a recibir los escritos de interposición y sustentación de recursos. 9. No dar traslado de los documentos recibidos a quien deba decidir, dentro del término legal. 10. Demorar en forma injustificada la producción del acto, su comunicación o notificación. 11. Ejecutar un acto que no se encuentre en firme. 12. Dilatar o entrabar el cumplimiento de las decisiones en firme o de las providencias judiciales. 13. No hacer lo que legalmente corresponda para que se incluyan dentro de los presupuestos públicos apropiaciones suficientes para el cumplimiento de las sentencias que condenen a la administración. 14. No practicar oportunamente las pruebas decretadas o denegar sin justa causa las solicitadas. 15. Entrabar la notificación de los actos y providencias que requieran esa formalidad. 16. Intimidar de alguna manera a quienes quieran acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para el control de sus actos”.

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Concepto No. 5810 Por estas razones, para esta vista fiscal la remisión a los derechos y prohibiciones contenidos en la Primera Parte del Código no es inconstitucional. Sin embargo, esta jefatura considera que existe un punto muy específico sobre el cual no existe, en ciertos eventos, esa conexión., cual es el de la remisión a uno de los numerales del artículo 5° del Código que establece que también serán derechos de las personas ante las autoridades “[c]ualquier otro que le reconozca la Constitución y las leyes” (art. 5°, num. 9°).

Como se observa, la infracción de estos otros derechos reconocidos por la Carta Política o las leyes no tiene, en abstracto, conexión alguna con el derecho fundamental de petición. Así las cosas, esta jefatura no encuentra relación alguna entre el fortalecimiento del derecho de petición por cuenta de una sanción disciplinaria, con la represión de las violaciones de derechos constitucionales o legales que prima facie no tienen contacto con el derecho de petición. Por lo tanto, para efectos de garantizar el principio de unidad de materia, esta vista fiscal solicitará la constitucionalidad de la frase “de los derechos de las personas de que trata esta Primera Parte del Código”, siempre que se entienda que la infracción a la que alude la norma se refiere a aquellos derechos constitucionales o legales que se relacionan, de acuerdo con el caso concreto, con el derecho de petición.

Finalmente, resta por analizar si existe algún problema constitucional relacionado con la calificación de las faltas mencionadas como gravísimas95. Al respecto esta jefatura no encuentra reparo alguno 95 Antes de la expedición de la Ley 1437 de 2011 la violación de los deberes funcionales relativos al derecho de petición era considerada también como una falta gravísima. Esto es así debido a que el numeral 49 del artículo 48 del Código Disciplinario Único, establece que serán faltas gravísimas aquellos comportamientos que la Constitución o la Ley hayan fijado como causales de mala conducta. A su vez, el artículo 7° del Código Contencioso Administrativo, disponía que irrespetar los términos para responder las solicitudes o desatender

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Concepto No. 5810 porque advierte que lo que se pretende es desincentivar y sancionar una conducta particularmente grave como es el desconocimiento de un derecho fundamental de los ciudadanos que puede tener incidencia en otros derechos muy relevantes para cualquier estado constitucional como son los derechos a la libertad de información, a controlar el poder público y a acceder a documentos públicos96. A su vez, infringir el derecho fundamental de petición implica un quebrantamiento fuerte en la correcta marcha de la administración pública toda vez que impide que el necesario contacto y comunicación que debe existir entre las autoridades y las personas. Por esta razón, dado que el desconocimiento de los elementos que componen el núcleo esencial del derecho de petición afecta diversos valores constitucionales de la más alta relevancia, esta vista fiscal considera que el legislador estatutario tiene la facultad de calificar como gravísimas las faltas que afecten el derecho de petición.

Frente a esta última conclusión, podría responderse que la calificación de dichas conductas como gravísimas resulta ser desproporcionado toda vez que, por ejemplo, el mero retardo de un día podría dar lugar a una destitución o inhabilidad en los términos del artículo 44 de la Ley 734 de 2002. No obstante, para el jefe del ministerio público este argumento debe ser descartado por dos razones fundamentales que se relacionan entre sí. En primer término, porque lo aducido sería un problema de aplicación de la norma respectiva, lo cual escapa al control abstracto de constitucionalidad. Y en segundo lugar, porque el Código Disciplinario las peticiones, sería causal de mala conducta. Sobre el particular puede verse, por ejemplo, la Resolución 161-4801 (IUS-No. 2009-241899) de la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación del 4 de noviembre de 2010 (P.D.P. Rafael Eugenio Quintero). 96 Por esa razón, en su momento el Congreso de la República advirtió que, con el propósito de fortalecer el derecho de petición, “se enfatiza en el artículo 30, que la falta de atención a las peticiones y a los términos para resolver constituirán falta gravísima para el servidor público”. Gaceta del Congreso de la República número 264 del 27 de mayo de 2010.

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Concepto No. 5810 Único, establece una serie de instituciones y requisitos que impiden que dicha sanción sea automática.

En efecto, aunque no es materia de análisis en el presente control de constitucionalidad, la Ley 734 de 2002 dispone, por ejemplo, que sólo se puede sancionar al servidor si la conducta es dolosa o culposa (art. 13), establece ciertas causales de exoneración de la responsabilidad disciplinaria (art. 28) y, además de esto, exige que las faltas gravísimas deben ser cometidas con dolo o culpa gravísima (art. 44). Así las cosas, cometer las conductas que el artículo 31 del proyecto de ley sanciona de ninguna manera implica automáticamente hacerse merecedor de una sanción disciplinaria, toda vez que existe un presupuesto ineludible como es el dolo y la culpa gravísima del servidor.

Por lo expresado anteriormente, esta vista fiscal concluye que la calificación de dichos comportamientos como faltas gravísimas no supone una violación del principio de proporcionalidad puesto que su comisión —cuando efectivamente se configuran todos los elementos objetivos y subjetivos disciplinariamente relevantes— atenta de manera grave contra la correcta marcha de la administración pública, los principios de la función administrativa y los derechos fundamentales de las personas.

4.2.20 Análisis de constitucionalidad de los artículos 32 y 33

“Artículo 32. Derecho de Petición ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales. Toda persona podrá ejercer el derecho de petición para garantizar sus derechos fundamentales ante organizaciones privadas con o sin personería jurídica, tales como sociedades, corporaciones, fundaciones, asociaciones, organizaciones religiosas, cooperativas, instituciones financieras o clubes.

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Concepto No. 5810 Salvo norma legal especial, el trámite y resolución de estas peticiones estarán sometidos a los principios y reglas establecidos en el Capítulo I de este título.Las organizaciones privadas solo podrán invocar la reserva de la información solicitada en los casos expresamente establecidos en la Constitución Política y la ley.Las peticiones ante las empresas o personas que administran archivos y bases de datos de carácter financiero, crediticio, comercial, de servicios y las provenientes de terceros países se regirán por lo dispuesto en la Ley Estatutaria del Hábeas Data.Parágrafo 1°. Este derecho también podrá ejercerse ante personas naturales cuando frente a ellas el solicitante se encuentre en situaciones de indefensión, subordinación o la persona natural se encuentre ejerciendo una función o posición dominante frente al peticionario.Parágrafo 2°. Los personeros municipales y distritales y la Defensoría del Pueblo prestarán asistencia eficaz e inmediata a toda persona que la solicite, para garantizarle el ejercicio del derecho constitucional de petición que hubiere ejercido o desee ejercer ante organizaciones o instituciones privadas.Parágrafo 3°. Ninguna entidad privada podrá negarse a la recepción y radicación de solicitudes y peticiones respetuosas, so pena de incurrir en sanciones y/o multas por parte de las autoridades competentes.

Artículo 33. Derecho de petición de los usuarios ante instituciones privadas. Sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, a las Cajas de Compensación Familiar, a las Instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral, a las entidades que conforman el sistema financiero y bursátil y a aquellas empresas que prestan servicios públicos y servicios públicos domiciliarios, que se rijan por el derecho privado, se les aplicarán en sus relaciones con los usuarios, en lo pertinente, las disposiciones sobre derecho de petición previstas en los dos capítulos anteriores”.

Esta vista fiscal estudiará de manera conjunta los artículos 32 y 33 del proyecto de ley en la medida en que los dos regulan el mismo asunto, esto es, las reglas que rigen el derecho de petición ante las organizaciones privadas y personas naturales.

En primera medida, es preciso advertir que el artículo 23 de la Constitución prevé que el legislador podrá reglamentar el ejercicio del derecho de petición ante los particulares. Este punto es importante toda

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Concepto No. 5810 vez que los artículos 32 y 33 del proyecto son, justamente, una concreción de esa posibilidad conferida por el constituyente al Congreso de la República.

Ahora bien, estas dos normas jurídicas contienen diversos mandatos específicos cuya constitucionalidad se analizará por separado:

(1) Establecen los eventos en los cuales procede el derecho de petición ante las organizaciones privadas y ante las personas naturales (arts. 32 –inc. 1°, pár. 1°- y 33); (2) Disponen que las reglas relativas al trámite y la resolución de las peticiones presentadas a los particulares seguirán los principios establecidos en el capítulo I del Proyecto de ley, salvo que existan normas especiales (art. 32, inc. 2°); (3) Prevén las reglas relativas a la información reservada (art. 32, inc. 3°); (4) Remiten a lo dispuesto a la Ley Estatutaria de hábeas data en relación con las informaciones que administran ciertas bases de datos de cara a las peticiones que se presenten ante dichas centrales de información (art. 32, inc. 4°);(5) Ordenan a los personeros municipales y distritales, así como a la Defensoría del Pueblo que deben prestar asistencia a las personas que lo soliciten, en aquellos eventos en los cuales se presenten peticiones ante particulares (art. 32, pár. 2°); y(6) Prohíbe a las entidades privadas negarse a recibir y radicar las peticiones, so pena de incurrir en sanciones (art. 32, pár. 3°).

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Concepto No. 5810 Una vez definidos los contenidos de los dos artículos examinados, a continuación se conceptuará sobre la constitucionalidad de cada uno de ellos:

(1) Los artículos 32 (inc. 1° y pár. 1°) y 33 describen los eventos en los cuales procede el derecho de petición ante particulares. Como se anunciaba, en términos generales, esta vista fiscal observa que es plenamente constitucional que el legislador establezca ciertos escenarios o supuestos en los cuales procede el derecho de petición ante privados. En efecto, a diferencia de lo que ocurre en el caso de las autoridades públicas, el artículo 23 constitucional no establece una regla general sobre la procedibilidad del derecho de petición ante particulares sino que, por el contrario, le permite al legislador reglamentar en cuáles hipótesis es viable dicho derecho ante privados97. Además, no sobra advertir que el artículo 23 no ordenó de manera precisa los escenarios en los cuales los particulares están obligados a responder las solicitudes que presenten las personas, lo que resulta relevante puesto que ante esta ausencia de mandatos o prohibiciones específicas, el Legislador tiene un margen amplio (dentro de criterios de razonabilidad) para fijar tales eventos. Esta conclusión servirá como parámetro de interpretación de cada una de las causales que precisó el legislador estatutario.

Bajo este panorama, a continuación se define si los eventos en los cuales procede el derecho de petición ante privados son compatible con la Carta Política:97 Esta explicación textual encuentra respaldo además, en un argumento de principios. En tal virtud, el Estado, en tanto autoridad que tiene una posición privilegiada frente a los asociados a tal punto que es el primer llamado a garantizar y respetar sus derechos, tiene la obligación constitucional de atender las solicitudes que presenten las personas. Aunque esta misma situación puede presentarse en relación con las personas privadas, es preciso resaltar que su ocurrencia es excepcional. Dicho en otros términos, la relación de sujeción que existe entre el Estado y los asociados no se configura, por regla general, en las relaciones que se producen entre particulares.

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Concepto No. 5810

(1.1.) Las organizaciones privadas, con o sin personería jurídica, están obligadas a responder las peticiones que les presenten los ciudadanos cuando la solicitud esté encaminada a garantizar sus derechos fundamentales. Esta jefatura no encuentra reparos frente a esta primera hipótesis teniendo en cuenta que, además de que no infringe ninguna norma constitucional, es una concreción del artículo 5° Superior que, debe recordarse, establece la primacía de los derechos inalienables de la persona. Así, si el derecho de petición es un instrumento por medio del cual se pretende lograr la eficacia de otro derecho fundamental (como la vida, la igualdad o el debido proceso), las organizaciones privadas deben responder oportunamente y de fondo esta solicitud98.

(1.2.) Por otra parte, el parágrafo 1° del artículo 32 prevé la posibilidad de presentar peticiones ante personas naturales en aquellos eventos en los que (i) el solicitante se encuentre en estado de indefensión o subordinación y (ii) quien recibe la solicitud ejerza una función o posición de dominio frente al peticionario.

Esta vista fiscal considera que esta segunda posibilidad es también conforme a la Constitución debido a que desarrolla de manera adecuada el artículo 13 Superior. En ese sentido, el parágrafo 1° referido parte del presupuesto de que los particulares en ciertos eventos tienen una posición de dominio o de poder (jurídica o fáctica) frente a otras personas y esta situación ocasiona que las mismas puedan definir situaciones jurídicas relacionadas con sus derechos, como sucede, por ejemplo, en las relaciones laborales o educativas. En ese orden de ideas, el Estado tiene la obligación de proteger a las personas que se

98 Cfr. Sentencia T-1169 de 2008 (M.P. Jaime Araujo Rentería).

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Concepto No. 5810 encuentren en situaciones de debilidad y una forma de concretar ese mandato es través de la posibilidad que prevé la norma estudiada, cual es la de permitir la presentación de derechos de petición ante personas naturales que ostenten una posición de dominio.

(1.3.) En tercer lugar, el artículo 33 del proyecto dispone que a las Cajas de Compensación Familiar, a las Instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral, las instituciones financieras y a las empresas que prestan servicios públicos y que se rigen por el derecho privado, les aplicarán, en lo pertinente, las disposiciones relativas al derecho de petición contenidas en la ley. Así, estos entes también estarán obligados a responder derechos de petición.

De una manera similar a lo establecido en las dos hipótesis anteriores, esta jefatura estima que es constitucional que los sujetos mencionados en el artículo 33 estén obligados a atender las solicitudes que presentan las personas. Esto es así por dos razones ya expuestas con anterioridad: porque en algunos de los casos mencionados existe una relación de sujeción y, en en otros, el derecho de petición se utiliza como un medio para lograr la eficacia de los derechos fundamentales del solicitante. Por lo tanto, el artículo examinado, en concepto de esta jefatura, es constitucional.

(1.4.) Finalmente resta por analizar un asunto que esta vista fiscal encuentra problemático desde el punto de vista constitucional. Se trata de la siguiente situación: si bien los eventos esbozados anteriormente se ajustan al ordenamiento superior, existe una omisión legislativa relativa que podría ocasionar una situación de desventaja para ciertos sujetos que se encuentran en situación de inferioridad. En efecto, si se leen de

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Concepto No. 5810 manera conjunta el inciso 1° y el parágrafo 1° del artículo 32, así como el artículo 33, se puede concluir que el derecho de petición ante personas jurídicas de derecho privado sólo procedería en los siguientes casos: (i) cuando el derecho de petición se utilice como instrumento para garantizar la eficacia de un derecho fundamental; (ii) cuando la persona jurídica preste un servicio público o sea una institución financiera que, de cualquier modo, presta también un servicio público; y (iii) cuando se trate de una institución del Sistema de Seguridad Social Integral o de una Caja de Compensación Familiar.

Sin embargo, como se observa, la norma no tuvo en cuenta un supuesto clave referido a la situación de indefensión o subordinación en la cual se encuentre el solicitante. En efecto, estas dos causales se reservaron, según el parágrafo 1° del artículo 32, a las personas naturales, con lo cual se excluyó a las personas morales o jurídicas.

Aunque podría pensarse que no existe tal omisión toda vez que cuando se presta un servicio público el peticionario o usuario se encuentra en una situación de inferioridad frente a la empresa, no es menos cierto que esta hipótesis no cubre todos los eventos de subordinación o indefensión que se pueden presentar ante las personas jurídicas. Por solo ilustrar el asunto piénsese, por ejemplo, en las solicitudes no referidas a derechos fundamentales que los propietarios, poseedores o tenedores presentan ante las personas jurídicas constituidas en virtud del régimen de propiedad horizontal (como sería el caso de información referente al pago de las cuotas de administración) o en las peticiones no referidas a derechos fundamentales que puede presentar un trabajador o un sindicato que se encuentra en relación de subordinación o indefensión ante una persona jurídica privada, como una sociedad

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Concepto No. 5810 comercial, que no necesariamente presta un servicio público (como sería el caso de la solicitud de certificaciones laborales o registro de pagos a seguridad social)99.

Por todo lo dicho, esta jefatura concluye que el legislador debió prever que en los casos en los cuales exista una relación de subordinación o indefensión entre una persona jurídica particular y un solicitante, aquella también estará obligada a responder las peticiones que le presenten. En este sentido, se solicitará la exequibilidad condicionada del inciso 1° del artículo 32 bajo ese entendido.

(2) Por otro lado, esta jefatura considera que el inciso 2° del artículo 32 es constitucional. Lo anterior, por cuanto advierte que el mismo se limita a remitir, en lo que sea aplicable, a las normas generales que rigen el derecho de petición ante autoridades públicas. Una remisión que se considera razonable y necesaria porque no de otro modo se podría determinar, por ejemplo, qué se entiende por respuesta oportuna y qué limitaciones del derecho de petición existirían frente a las informaciones reservadas (por ejemplo, el secreto profesional). Así, la remisión a las reglas detalladas que rigen el derecho de petición ante autoridades es necesaria para que el derecho de petición sea eficaz frente a los particulares obligados a responderlo.

99 Como bien lo señala la Corte Constitucional, en este tipo de eventos se justifica la procedibilidad del derecho de petición debido a que: “[e]ntre el peticionario y la organización privada exista una relación especial de poder, ya que al encontrarse indefensos los individuos frente a los poderes privados organizados, pues no existen conductos regulares de petición para dirigirse a ellos, cuando han tomado medidas que los afectan directamente. La extensión de este derecho a los centros de poder privado, sería una medida de protección al individuo, que le permitiría el derecho a ser oído y a ser informado sobre decisiones que le conciernen. El objetivo es democratizar las relaciones en el interior de las organizaciones particulares y entre estas y quienes dependen transitoria o permanentemente de la decisión adoptada por una organización privada”. Sentencia T-1169 de 2008 (M.P. Jaime Araujo Rentería).

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Concepto No. 5810 (3) De manera análoga a lo expresado en el numeral anterior, esta jefatura considera que el inciso 3° del artículo 32 del proyecto, en tanto se limita a establecer que las reservas que pueden invocar las organizaciones privadas deben estar definidas de manera previa por la Constitución o la Ley, también cumple con varios principios constitucionales. Así, permite que el derecho de petición ante particulares sea verdaderamente efectivo, toda vez que no deja a la mera voluntad, discrecionalidad y a veces arbitrariedad del particular, decidir si una información es reservada. En el mismo sentido, y como se vio en el análisis referido a los artículos que regulan las informaciones reservadas, esa remisión a la Ley y a la Constitución que efectúa el artículo es razonable dado que la definición legal de las informaciones reservadas tiene cargas específicas como la protección de los derechos fundamentales de las personas (como la intimidad) o de valores constitucionalmente relevantes como la seguridad.

(4) En cuarto lugar, esta jefatura concluye que el inciso 4° del artículo 32 no tiene problema constitucional alguno. Como se recordará, esta norma dispone que los derechos de petición que se presenten en relación con las bases de datos de carácter financiero, crediticio, comercial, de servicios y las provenientes de terceros países, se regirán por la ley estatutaria de hábeas data. Se trata entonces de una remisión a las reglas contenidas en la Ley 1266 de 2008 (específicamente a sus artículos 6° -nums. 1.2, 2.1, 2,2-, 7° -nums. 1 y 8-, 8° -num. 1-, 11 -num. 2- y 16), así como en la Ley 1581 de 2012 (especialmente a los artículos 14, 15 y 26). Y el análisis integral sobre la constitucionalidad de estas normas fue desarrollado en su momento por la Corte Constitucional en las sentencias C-1011 de 2008 (M.P. Jaime Córdoba Triviño) y C-748 de 2011 (M.P. Jorge Pretelt Chaljub), pronunciamientos

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Concepto No. 5810 en los cuales la Corte encontró que buena parte de las normas que regulaban las solicitudes ante las bases de datos eran constitucionales por desarrollar adecuadamente el derecho fundamental de petición. Por lo tanto, esta vista fiscal entiende que la remisión a leyes estatutarias que regulan el trámite de peticiones en materias específicas es una facultad que se enmarca dentro de la libertad de configuración legislativa.

(5) De manera semejante al análisis que se efectuó sobre el artículo 23 del proyecto de Ley, esta jefatura tampoco hace reproche alguno frente al parágrafo 2° del artículo 32 del mismo, en el cual se ordena a las personerías municipales y distritales, así como a la Defensoría del Pueblo, asistir de manera eficaz a las personas que los soliciten, con el fin de que puedan ejercer el derecho de petición ante autoridades. Para esta jefatura, esta obligación se deriva, como ya se vio más atrás, de los artículos 118 y 282 constitucionales, así como de las normas legales y reglamentarias respectivas que desarrollan estas disposiciones constitucionales.

(6) Por último, el parágrafo 3° del artículo 32 introduce una prohibición: las entidades privadas no podrán negarse a la recepción y radicación de solicitudes y peticiones respetuosas. Si se desconoce esta proscripción, las autoridades competentes podrán imponer las multas y/o sanciones del caso. Al respecto, un primer aspecto que se debe resaltar es que esta prohibición busca maximizar el ejercicio del derecho fundamental de petición ante particulares. Así, la obligación de recibir y radicar las peticiones respetuosas que presenten las personas es, en concepto de esta vista fiscal, un instrumento adecuado para evitar que las peticiones sean rechazadas in limine por el particular, sin analizar si está obligado o

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Concepto No. 5810 no a responder el derecho de petición. Así las cosas, la prohibición encuentra respaldo constitucional en el artículo 23 de la Constitución. Por su parte, la posibilidad que plantea la norma en el sentido de imponer sanciones y/o multas a los particulares que incumplan la prohibición, en nada infringe la Constitución. Por el contrario, es una norma que tiene en cuenta el derecho al debido proceso si se tiene en cuenta que (i) establece que la sanción será impuesta por el órgano competente, de lo cual se sigue que (ii) esta autoridad también deberá respetar las diversas garantías que componen el derecho al debido proceso como el principio de legalidad de la sanción y el derecho a la defensa. Adicionalmente, la norma tiene como fundamento el principio constitucional de legalidad (art. 6° Superior) debido a que reconoce que, dada la gran diversidad de particulares que estarían obligados a responder el derecho de petición, existen así mismo múltiples autoridades competentes para efectos de sancionarlos y, como consecuencia de ello, remite a las normas particulares que regularán los casos concretos atendiendo a las particularidades respectivas, así como a la naturaleza del particular.

5. Solicitud

En mérito de lo expuesto, el Ministerio Público solicita a la Corte Constitucional que:

(1) Declare EXEQUIBLES en su integridad: los artículos 14, 16, 17, 18, 19, 22, 23, 24 (enunciado y numerales 1°, 3°, 4°, 5°, 6°, 7° y 8°), 25, 26, 28, 29, 30 y 33.

(2) Declare EXEQUIBLES en forma condicionada las siguientes normas:

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Concepto No. 5810

A) Del artículo 15 la expresión "[l]as autoridades podrán exigir que ciertas peticiones se presenten por escrito", pero únicamente bajo el entendido de que la autoridad deberá motivar la necesidad de presentar la petición en forma escrita;B) Del artículo 21 la expresión "o en caso de no existir funcionario competente así se lo comunicará", pero únicamente bajo el entendido de que la autoridad deberá expedir un acto motivado donde explique las razones que permiten concluir la inexistencia de funcionario competente; C) Del artículo 24, numeral 2°, la expresión “negociaciones reservadas”, siempre y cuando se interprete que la misma se refiere exclusivamente a asuntos diplomáticos; D) Del artículo 24, el Parágrafo bajo el entendido que también comprende los datos genéticos previstos en el numeral 8° del artículo 24; E) Del artículo 27, el concepto de “autoridad administrativa”, siempre y cuando se entienda que el concepto de “autoridad administrativa” comprenda también a los órganos de control; F) Del artículo 31 la frase “de los derechos de las personas de que trata esta Primera Parte del Código”, siempre que se entienda que la infracción a la que alude la norma se refiere a aquellos derechos constitucionales o legales que se relacionan, de acuerdo con el caso concreto, con el derecho de petición; y G) Del artículo 32, el inciso 1° bajo el entendido que en los casos en los cuales exista una relación de subordinación o indefensión entre una persona jurídica particular y el solicitante, aquella estará obligada a responder las peticiones que le presenten.

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Concepto No. 5810 (3) Declare INEXEQUIBLES las expresiones “o de persona mayor cuando se trate de menores en relación a las entidades dedicadas a su protección o formación”, contenida en el inciso 3º del artículo 13, y la frase del artículo 20 “[s]i la petición la realiza un periodista, para el ejercicio de su actividad, se tramitara preferencialmente”. Respecto de los demás contenidos normativos de dichas disposiciones (arts. 13 y 20), se solicita que se declaren EXEQUIBLES.

(4) EXHORTE al Congreso de la República con el propósito de regule el término para interponer la solicitud de insistencia prevista en el artículo 26 del presente proyecto. De los Señores Magistrados,

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADOProcurador General de la Nación

ABG/ISO/DFFM/VBR/DFYM

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