Volumen 23

Letras Jurídicas

Volumen 23

Enero - Junio 2011

Centro de Estudios sobre Derecho, Globalización y Seguridad.

Galeana esquina 7 de Noviembre C.P. 91000 Xalapa Veracruz, México

Tel. (2288) 186841

ISSN 1665-1529

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Artículos

Efectos de los delitos informáticos en el Estado de Veracruz*

Dany Elena Hernández García** Carlos Arturo Vega Lebrún***

RESUMEN: El artículo tiene como finalidad analizar a los llamados delitos informáticos, así como hacer referencia del marco jurídico internacional del uso de las tecnologías de la información y sobre todo comparar la realización de estos delitos en legislaciones extranjeras respecto de las pruebas que sirven para acreditar la existencia de tales ilícitos. Considerando la necesidad de la creación de una agencia de investigación especializada, que cuente tanto con equipo de alta tecnología como con una policía cibernética, para que muchas conductas realizadas con el uso indebido de las tecnologías de la información en el Estado de Veracruz, no queden impunes. Palabras clave: delitos informáticos, delitos electrónicos.

ABSTRACT: The purpose of this article is to analyze the so-called computer crimes, as well as making a reference of the international legal agenda for the use of technologic information and specially to compare the descriptions of these crimes in foreign law systems and the parameters they have to prove their existence. It is also suggested the need for the creation of a specialized agency, with hi-tech equipment and personnel for a Cyber Police, so the illegal use of technologies may be punished in the State of Veracruz. Key words: computer crime, electronic crime.

SUMARIO: Introducción. 1. Los delitos informáticos, aspectos generales. 2. El marco jurídico internacional respecto del uso de las tecnologías de la información. 3. La problemática actual para la comprobación de los delitos informáticos en Veracruz. Reflexión final. Bibliografía.

* Artículo recibido el 10 de enero de 2011 y aceptado para su publicación el 29 de marzo de 2011. ** Maestra en Derecho, con especialización en Derecho Penal y Criminología por la Universidad Veracruzana. Servidor Público del Poder Judicial del Estado. *** Investigador SNI. Coordinador de CONACyT y Cuerpos Académicos. Coordinación de Investigación del Posgrado. Universidad Popular Autónoma del Estado de Puebla.

Dany Elena Hernández García y Carlos Arturo Vega Lebrún

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Introducción En la actualidad, el uso de las tecnologías de la información, resulta una herramienta indispensable para el desarrollo de la humanidad, y debido al fenómeno social de la globalización, el cual ha producido un gran impacto en el mundo, en cierta forma ha generado aspectos negativos, puesto que aún cuando la humanidad evoluciona, cierto es que en la misma medida y movimiento social se generan conductas que atentan contra los bienes jurídicos que el estado tutela y respecto del tema en análisis, tenemos a los llamados delitos informáticos, los cuales pueden llevarse a cabo en todo el mundo a través del ciberespacio, desde el punto de vista internacional las legislaciones la mayoría de los países han legislado al respecto, y especialmente en nuestro país los han contemplado en sus legislaciones penales.

En el caso concreto, hablar de dichos delitos en nuestro país, nos conduce a la idea de necesitar conocimientos y habilidades especiales del uso de las tecnologías de la información, al utilizar a la computadora como objetos o instrumentos para llevar a cabo la realización de conductas que pueden vulnerar cuestiones personales, patrimoniales, contra la moral pública, así como ingresar a base de datos, a dañar soportes lógicos o programas informáticos o la información contenida en los mismos; a quienes nos interesa esta problemática, advertimos la falta de uniformidad legislativa (este sería otro tema a tratar en otro artículo), además de percatarnos que nuestras instancias investigadoras, carecen de alta tecnología para poder llevar a cabo un dictamen pericial adecuado para la comprobación de los multicitados delitos, quedando impunes muchos de ellos, lo que se traduce en una vulneración al Estado de Derecho, en el que nos regimos.

En el Estado de Veracruz a partir del año dos mil cuatro, ante la posible serie de conductas ilícitas realizadas a través de las tecnologías de la información, se incorporó en el nuevo Código Penal la figura jurídica de Delitos Informáticos en el artículo 181 del Código Penal vigente en el Estado, sin embargo fue hasta febrero de este año, cuando se radicó una causa penal respecto de éste delito; pero ante la falta de un órgano especializado en conocimientos sobre la utilización y manejo de dichas tecnologías, con las pruebas aportadas en la investigación ministerial, el juzgador no tuvo por acreditados los elementos que componen el delito en análisis.

Lo anterior conlleva a que existen dificultades en la investigación ministerial para recabar las pruebas conducentes y sobre todo su persecución; ocasionando que aquellas personas físicas y morales que se han convertido en sujetos pasivos queden de alguna manera en estado de indefensión, pues hoy en día en Veracruz el tipo penal referido es letra muerta.

Efectos de los delitos informáticos en el Estado de Veracruz

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Es por ello que el presente artículo tiene por objeto reflexionar sobre la problemática actual que existe en torno a los delitos informáticos y su combate en el Estado de Veracruz, teniendo en consideración las legislaciones internacionales que han empezado a dar solución a este tipo de problemas.

1. Los delitos informáticos, aspectos generales

Para poder entender en que consisten los delitos informáticos, es menester remontarnos al origen de la informática como tal, por lo que sin abundar en el tema, se realizará un breve análisis del origen de la misma.

La informática tiene sus orígenes a finales de la década de los años cincuenta, creada por la Agencia de Proyectos de Investigación Avanzada o por sus siglas en ingles (ARPA), perteneciente al Departamento de Defensa de los Estados Unidos, cuyo objetivo era investigar los campos de ciencia y tecnología militar, a través de una red que tuviera la mayor protección de información1.

Asimismo, a finales de la década de los sesentas, en Inglaterra se generó la primera red con seguridad y protección de información, en el Laboratorio Físico Nacional en Inglaterra, misma que fuera presentada en la ARPA, nombrándola, red ARPANET, la cual funcionaba en un principio con un nodo de información, integrando posteriormente tres más, creados por la Universidad de California en Santa Bárbara, el Instituto de Investigación de Stanford y la Universidad de Utah. Estos sitios (como denominamos a los nodos) constituyeron la red original de cuatro nodos de ARPANET, los cuales permitían transferir datos entre ellos, con la finalidad de compartir información.

Para el año de 1971, ARPANET había incrementado los nodos, hasta llegar a 15 con 23 ordenadores hosts, los cuales comienzan a utilizar un protocolo de control de redes, creando las primeras interfaces, las cuales eran muy lentas.

En 1972, se realizó la Conferencia Internacional sobre Comunicaciones por Ordenador, en donde se formó un grupo de trabajo internacional para el análisis de protocolos de comunicación que permitirían a ordenadores conectados a la red, comunicarse de una manera transparente a través de la transmisión de paquetes de información, en dicho año se crea un aplicación de correo electrónico que funcionaba en redes distribuidas como ARPANET.

Asimismo, fueron la Universidad College London, en Inglaterra y en el Royal Radar Establishment, en Noruega, junto con EE.UU., quienes realizaron las primeras conexiones internacionales, en el año de 1973.

1 CARRETERO, Jesús y otros, Descubre Internet, Ed. Pearson Educación-Prentice Hall, Madrid, 2001, p. 17.


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En 1974 se estableció el Transmission Control Protocol (TCP), creado por Vinton Cerf y Bob Kahn que luego fue desarrollado hasta convenirse en el Transmission Control Protocol/Internet Protocol (TCP/IP), el cual convierte los mensajes en pequeños paquetes de información, mismos que pueden ser enviados por la red. Asimismo la IP maneja el direccionamiento de los envíos de datos, asegurando que los paquetes de información separados se encaminan por vías separadas a través de diversos nódulos, para 1984 el número de servidores conectados a la red había ya superado los 1.000. Dado que el software de TCP/IP era de dominio público y la tecnología básica de Internet, entendida como la red de comunicación internacional (internacional network) que se maneja mediante los sistemas informáticos2, la cual permitía conectarse a la red desde múltiples sitios.

En el año de 1986, en los Estados Unidos de Norteamérica, la NSF(por sus siglas National Science Foundation) inició el desarrollo de NSFNET que se diseñó originalmente para conectar cinco superordenadores, permitiendo acelerar el desarrollo tecnológico de internet y brindó a los usuarios mejores infraestructuras de telecomunicaciones.

Ante el desarrollo de la informática, el día 1 de noviembre de 1988 se crea el primer acto que atenta contra las mismas, pues el Internet fue "infectado" con un virus de tipo "gusano". Hasta el 10% de todos los servidores conectados fueron afectados, de ahí que lo que permite observar la ineficacia de los mecanismos de seguridad en Internet.

A partir del ataque a las redes de internet, DARPA decide crear el Computer Emergency Reponse Team (CERT), el cual consiste en un equipo de reacción rápida que mantiene datos sobre todas las incidencias en red y sobre las principales amenazas.

Para el año de 1989 el número de servidores conectados a Internet alcanza ya los 100.000. En este mismo año, y para 1992 el número de servidores conectados a INTERNET sobrepasaba la cifra de un millón de servidores, por lo que la ISOC (Internet Society) se formó para promocionar el intercambio global de información.

En ese mismo año se desarrolló la World Wide Web en el Laboratorio de Física en Suiza. Esta tecnología provocó un drástico cambio en la apariencia del internet, generando que para el año de 1993 el número de servidores sobrepasa los 2.000.000, llegando a duplicarse para el siguiente año.

Así, desarrollándose mayores servidores de internet, permitiendo el acceso a la información de manera más rápidas y eficiente, hasta la actualidad, sin embargo, el desarrollo del mismo, trajo aparejado el ataque a los sistemas informáticos y vías de comunicación electrónicas, realizado por los denominados Hackers, consideradas como personas que se dedican a cortar las defensas preestablecidas de los equipos informáticos ajenos o de las páginas web para poder, de esa forma,

2 http://www.microsoft.com/spain/windows/internet-explorer. Consultado el 15 de octubre del año 2010. Página recomendada por el colaborador Dr. Vega Lebrún.


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introducirse y espiar la información ajena o bien producir daños que pueden llegar al borrado total de los datos del equipo al cual se le han cortado las defensas.

Lo anterior ocasiona un serio problema de carácter general, en el cual se comienzan a violar no sólo las comunicaciones privadas, sino también se genera el mal uso de las redes de internet, que lesionan actos y denigran a la sociedad, es por ello que se comienza a construir el esquema de los delitos informáticos en los Estados Unidos de Norteamérica, protegiendo con ello los Derechos Informáticos, considerados como el:

Conjunto de principios y normas que regulan los efectos jurídicos nacidos de la interrelación entre el derecho y la informática. Sin embargo, no es un término unívoco, pues también se han buscado una serie de términos para el derecho informático como derecho telemático, derecho de las nuevas tecnologías, derecho de la sociedad de la información, iuscibernética, derecho tecnológico, derecho del ciberespacio, derecho de internet, etcétera.3 Se consideran delitos electrónicos o informáticos electrónicos, a aquellos que

son una “especie del género delitos informáticos en los cuales el autor produce un daño o intromisión no autorizada en aparatos electrónicos ajenos, y que a la fecha por regla general no se encuentran legislados, pero que poseen como bien jurídico tutelado en forma especifica la integridad física y lógica de los equipos electrónicos y la intimidad de sus propietarios”.4

2. El marco jurídico internacional respecto del uso de las tecnologías de la información

En los últimos años y con el desarrollo de la tecnología informática se ha ido perfilando en el ámbito internacional un análisis político-jurídico de los problemas derivados del mal uso que se hace de la misma, lo cual ha dado lugar a que, en algunos casos, se modifiquen los derechos penales nacionales.

La primera propuesta de la creación legislativa de protección de los medios informáticos, fue elaborada en 1983, por la Organización de Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE), en donde se planteó la idea de aplicar y armonizar en el plano internacional las leyes penales, con la finalidad de luchar contra el problema del uso indebido de los programas computacionales, bajo el argumento de que la delincuencia informática afecta cuestiones económicas de carácter internacional, ante el peligro de que la diferente protección jurídico-penal nacional pudiera perjudicar el flujo internacional de información.

3 http://informaticajuridica.com. Consultado el 16 de octubre del año 2010. 4 CÁMPOLI, G., Delitos Informáticos en la Legislación Mexicana, Instituto Nacional de las Ciencias Penales, México, 2005, p. 14.


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No fue sino hasta 1986 que la OCDE publicó un informe titulado Delitos de Informática: análisis de la normativa jurídica5, en donde se reseñaban las normas legislativas vigentes y las propuestas de reforma en diversos Estados Miembros y se recomendaba una lista mínima de ejemplos de uso indebido que, los países podrían prohibir y sancionar en leyes penales (Lista Mínima), como por ejemplo el fraude y la falsificación informáticos, la alteración de datos y programas de computadora, sabotaje informático, acceso no autorizado, interceptación no autorizada y la reproducción no autorizada de un programa de computadora protegido, entre otros, asimismo se recomendó que los Estados instituyesen protecciones penales contra otros usos indebidos, espionaje informático, utilización no autorizada de una computadora, utilización no autorizada de un programa de computadora protegido, incluido el robo de secretos comerciales y el acceso o empleo no autorizado de sistemas de computadoras.

Por su parte, el Consejo de Europa aprobó la recomendación R(89)9 sobre delitos informáticos, en la que se “recomienda a los gobiernos de los Estados miembros que tengan en cuenta cuando revisen su legislación o preparen una nueva, el informe sobre la delincuencia relacionada con las computadoras... y en particular las directrices para los legisladores nacionales”.

Asimismo, en la Organización de las Naciones Unidas (ONU), en 1990 durante el desarrollo del Octavo Congreso sobre Prevención del Delito y Justicia Penal, celebrado en la Habana, Cuba, se vislumbro el concepto de la delincuencia relacionada con la informática, causada por el mayor empleo del proceso de datos en las economías y burocracias de los distintos países y que por ello se había difundido la comisión de actos delictivos, precisando que la mayor injerencia de los delitos informáticos, en ese momento era la reproducción y la difusión no autorizada de programas informáticos y el uso indebido de los cajeros automáticos, sin embargo, era necesario perfilar un sistema para prevenir nuevos actos ilícitos en materia informática, por lo que se recomendó que se establecieran normas y directrices sobre la seguridad de las computadoras, a fin de ayudar a la comunidad internacional a hacer frente a estas formas de delincuencia.

Así las cosas, el primer país en legislar en la materia lo fue Estados Unidos de Norteamérica, propuesta llevada al Congreso Federal por el Senador Demócrata Ribicoff6.

Por otra parte, en la República Mexicana se incluyen los delitos de esta índole el 17 de mayo de 1999, en el Código Penal Federal, con las reformas publicadas en el Diario Oficial de la Federación, dentro de Título Noveno del código punitivo federal, al que se denominó “Revelación de Secretos y Acceso Ilícito a Sistemas y Equipos de Informática”, con lo cual se pretende proteger el acceso no autorizado a sistemas electrónicos o redes informáticas, así como la

5 LÓPEZ BETANCOURT, Eduardo, Delitos en Particular, Ed. Porrúa, México, 2004, p. 270. 6 Ibídem p. 274.


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destrucción o alteración de información, el sabotaje por computadora, la intercepción de correo electrónico, el fraude electrónico y la transferencia de fondos, dejando libre la facultad de los Estado para plasmar los ilícitos informáticos en sus legislaciones penales.

Asimismo en el año 2004, en nuestro Estado como ya se dijo líneas anteriores, se introdujeron en el nuevo Código Penal los delitos informáticos, justificando los avances que se habían alcanzado con las tecnologías de la información; por lo que desde esa fecha hasta el día de hoy, han transcurrido ya seis años que tiene vigencia dicho código, y sólo en un caso se ha comprobado la existencia del delito informático –que por razones de sigilo no se menciona-, como se ha hecho en otros países, como los son Estados Unidos de Norteamérica por lo que analizaremos tres casos concretos:

CASOS DE DELITOS INFORMÁTICOS

PAÍS DELITO PRUEBAS RECURSOS RESOLUCION

CASO I MÉXICO

(VERACRUZ)

DELITOS INFORMÁTICOS ARTÍCULO 181

FRACCIÓN I CÓDIGO PENAL

DENUNCIA TESTIMONIALES DOCUMENTAL

PÚBLICA INFORMES DE

LA SHCP

AMPARO NO SE ACREDITÓ EL CUERPO DEL

DELITO

CASO II EE.UU.

(NUEVA JERSEY)

FRAUDE INFORMÁTICO

DENUNCIA TESTIMONIAL PERICIAL EN

INFORMÁTICA DOCUMENTAL

SE ACREDITA LA

EXISTENCIA DEL DELITO

CASO III CHILE

DELITOS DE SABOTAJE

INFORMÁTICO

SE ACREDITA LA

EXISTENCIA DEL DELITO

Fuente: Cuadro de elaboración propia.7 En nuestro país, el caso más concreto sucedió en la ciudad de Perote,

perteneciente al Estado Veracruz8, en donde se interpuso una denuncia por la comisión de delitos informáticos previsto por el artículo 181 fracción I del Código

7 Fuentes de información, páginas consultadas: http://translate.google.com.mx/translate?hl=es&sl=en&u=http://www.justice.gov/usao/nj/press/files/pdffiles/duro1213rel.pdf&ei=DZLPTPCkAoH7lwe87KzGBg&sa=X&oi=translate&ct=result&resnum=2&ved=0CB8Q7gEwAQ&prev=/search%3Fq%3Dsentence%2Bcase%2BRoger%2BDuronio%26hl%3Des%26biw%3D1280%26bih%3D610%26prmd%3Do. Consultado el 30 de octubre del dos mil diez y http://www.alfa-red.org/enlinea.shtml. Consultado el 18 de octubre del 2010. 8 Causa Penal del 2010, Distrito Judicial de Jalacingo, Veracruz.


8

Penal de Veracruz, el cual precisa que “comete delito informático quien, sin derecho y con perjuicio de terceros: I. Ingrese en una base datos, sistema o red de computadoras para obtener, conocer, utilizar, alterar o reproducir la información en ellas contenida”; lo anterior bajo el argumento de que el supuesto sujeto activo utilizó de manera indebida la Clave de Identificación Electrónica Confidencial Fortalecida (CIECF), la cual equivale como una firma electrónica, la cual utilizada de manera indebida, suspendió la actividad fiscal de la supuesta víctima del delito, analizando como elementos de prueba la denuncia interpuesta por la agraviada, el acuse de la actividad fiscal del Registro Federal de Contribuyentes, testimoniales, declaración de los inculpados y el informe realizado por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (SHCP), dictando el correspondiente Auto de Formal Prisión, resolución que fuera modificada a través de la resolución del Amparo Indirecto, bajo el argumento de no tener acreditada la figura delictiva prevista por el artículo ya referido, puesto que del material de prueba valorado no se advirtió en ningún momento el ingreso a una base de datos, pues el sujeto denunciado ya tenía la CIECF (Clave de Identificación Electrónica Confidencial Fortalecida) de la agraviada y sólo ingresó al portal de la SHCP, el cual es un portal público y utilizó la misma para suspender su actividad fiscal, por lo que en conclusión no se acredita el delito informático.

De lo anterior se desprende, la carencia en todo momento de la práctica de acopio de medios de prueba del área forense del órgano investigador, para acreditar en los elementos del tipo penal, como lo es el ingreso a una base de datos, quizás por la falta o carencia de los medios eficaces para la comprobación de los mismos, o tal vez la falta de capacitación o información de los encargados de investigar los delitos.

El segundo de los casos, llevado a cabo en la ciudad de Nueva Jersey, EE.UU.9, donde un exempleado de la compañía UBS Paine Webber, inconformé por el pago de un bono menor a la cantidad esperada, decidió lanzar una “bomba lógica” en un ordenador para que atacará el sistema de red de la compañía, generando perdidas millonarias en la misma y en las máquinas de dicha empresa, las pruebas recabadas durante el proceso, fueron las testimoniales de algunos compañeros de trabajo del inculpado, junto con la denuncia de los apoderados legales de la empresa, sin embargo, las pruebas más importantes fueron recabadas por Agentes del Servicio Secreto de los Estados Unidos de Norteamérica, especializados en materia de crímenes electrónicos, en conjunción con investigadores del servicio secreto de Nueva Jersey, que al realizar la investigación

9http://translate.google.com.mx/translate?hl=es&sl=en&u=http://www.justice.gov/usao/nj/press/files/pdffiles/duro1213rel.pdf&ei=DZLPTPCkAoH7lwe87KzGBg&sa=X&oi=translate&ct=result&resnum=2&ved=0CB8Q7gEwAQ&prev=/search%3Fq%3Dsentence%2Bcase%2BRoger%2BDuronio%26hl%3Des%26biw%3D1280%26bih%3D610%26prmd%3Do. Consultado el 30 de octubre del 2010.


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a la red de la compañía, pudieron determinar las causas que dieron origen al colapso de la misma, acreditando la culpabilidad del imputado.

Por último, en la ciudad de Chile10, en los años 2001 y 2002, un empleado de la empresa denominada ATI Chile, al ser despedido, decidió tomar represarías contra la misma, ingresando a los sitios de red de ésta, creando una nueva página de internet en la que se establecieron ofensas para la empresa y argumentando que el sitio web había sido vulnerado, por lo que el administrador de la web al darse cuenta realizó un análisis del sistema de red, percatándose que toda había sido vulnerada; ante tal situación se realizó la querella correspondiente y se recabaron las pruebas necesarias para la acreditación del delito y la búsqueda del inculpado, a través de la brigada del ciber crimen de la policía de investigación de Chile, donde se advirtió que el ataque provenía de un IP de un café internet, y al realizarse el peritaje oportuno en la computadora de dicho lugar, se percataron de que existían programas informáticos que ocasionaron la intromisión a la red, aunado a la confesión del señalado ante la policía, lo que culminó con una sentencia de condena en contra del inculpado; de ahí que se advierta que las pruebas fundamentales fueron las periciales en la materia informática que permitieron precisar el origen del daño y la forma en que se llevó a cabo.

3. La problemática actual para la comprobación de los delitos informáticos en Veracruz

Partiendo del análisis comparativo de los casos anteriormente mencionados, se puede observar que las medidas que se han adoptado a escala internacional para atender esta problemática han avanzado de manera inmediata, sin embargo, cabe precisar que en México y en especial en el Estado de Veracruz, dicho avance es casi nulo, pues la falta de cognoscitiva sobre lo que son los delitos informáticos, la ausencia de una definición jurídica de derechos informáticos, así como la falta de conocimientos técnicos avanzados por parte de los órganos que investigan los delitos ocasiona dificultades de carácter procesal, aunado a la falta de una verdadera armonización de las legislaciones penales para investigaciones nacionales de delitos informáticos, puesto que a nivel federal existe la Policía Cibernética de la Procuraduría General de la República, la cual si bien una de sus funciones es apoyar a las Agencias del Ministerio Público de cada uno de los Estados, para la comprobación de ilícitos llevado a cabo por medio del uso de las tecnologías información, estos casi siempre son en su mayoría para los delitos del orden federal.

10 http://www.alfa-red.org/enlinea.shtml. Consultado el 18 de octubre del 2010.


10

Teniendo presente dicha situación, consideramos que la tipificación de los delitos informáticos en Veracruz, resultan ser simbólicos en el Código Penal, pues como ya se enunció sólo existe una causa penal radicada y no se tuvo por acreditada la existencia del delito, esto en razón que para poder dictar un auto de formal prisión debe estar debidamente acreditada la existencia del ilícito, así como la probable responsabilidad penal, y en este caso, las pruebas que integraban la investigación ministerial, no eran aptas para acreditar que los presuntos indiciados habían entrado a una base de datos, siendo de la opinión que ante la falta de una agencia especializada en tecnologías de la información en nuestro Estado, que cuente con una policía cibernética, para que no queden impunes los delitos de esta naturaleza.

Reflexión final

En virtud de lo anterior, estimamos necesario, para resolver los problemas derivados del incremento del mal uso de las tecnologías de la información, es preciso, no sólo desarrollar un régimen jurídico completo, donde se garantice no sólo un bien jurídico tutelado, sino que se abarque todos aquellos que puedan verse afectados con el uso indebido de las tecnologías de la información, como se ha mencionado la creación de una Agencia de Investigación Especializada en tecnologías de la información, que además de contar con equipo de alta tecnología, cuente con una policía cibernética, para así poder alcanzar una verdadera aplicación adecuada del derecho penal vigente, aunado a que consideramos necesario llevar a la Legislatura del Estado una propuesta de reforma respecto de los delitos informáticos en el que se especifiquen los términos referentes a las tecnologías de la información.


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Bibliografía

CÁMPOLI, G., Delitos Informáticos en la Legislación Mexicana, Instituto Nacional de las Ciencias Penales, México, 2005.

CARRETERO, Jesús y otros, Descubre Internet, Pearson Educación-Prentice Hall, Madrid, 2001.

LÓPEZ BETANCOURT, Eduardo, Delitos en particular, Porrúa, México, 2004.

Páginas web

http://informaticajuridica.com. Consultado el 16 de octubre del 2010. http://translate.google.com.mx/translate?hl=es&sl=en&u=http://www.justice.go

v/usao/nj/press/files/pdffiles/duro1213rel.pdf&ei=DZLPTPCkAoH7lwe87KzGBg&sa=X&oi=translate&ct=result&resnum=2&ved=0CB8Q7gEwAQ&prev=/search%3Fq%3Dsentence%2Bcase%2BRoger%2BDuronio%26hl%3Des%26biw%3D1280%26bih%3D610%26prmd%3Do. Consultado el 30 de octubre del 2010.

http://www.alfa-red.org/enlinea.shtml. Consultado el 18 de octubre del 2010. http://www.microsoft.com/spain/windows/internet-explorer Consultado el 15

de octubre del 2010.

Otra fuente

Causa Penal del 2010, Distrito Judicial de Jalacingo, Veracruz.

Aborto o respeto a la vida humana∗∗∗∗

Carmen González Marsal∗∗

RESUMEN: Para justificar el aborto en España se ha diferenciado entre “seres de la especia humana” y “seres humanos”. Este planteamiento conduce a la despenalización del infanticidio. Sin embargo, el ordenamiento jurídico reconoce el derecho a la vida del niño y obliga así a respetar su vida. Palabras clave: Derechos humanos, aborto, infanticidio, derecho a la vida.

ABSTRACT: In order to justify abortion in Spain it has been differentiated between “beings of the human race” and “human beings”. This approach leads to the decriminalization of infanticide. However, the legal system recognizes the child’s right to life and so forces to respect his life. Key words: Human rights, abortion, infanticide, right to life.

SUMARIO: 1. ¿Seres de la especie humana que no son seres humanos?. 2. Del aborto al infanticidio. 3. Respeto a la vida, reconocimiento del derecho a la vida. Bibliografía.

1. ¿Seres de la especie humana que no son seres humanos?

Para justificar la ley que despenaliza el aborto libre durante las catorce primeras semanas de embarazo1, en España hemos oído que el feto es un ser vivo, pero “lo que no podemos hablar es de ser humano porque eso no tiene ninguna base

∗ Artículo recibido el 8 de marzo de 2011 y aceptado para su publicación el 30 de marzo de 2011. ∗∗ Diploma de Estudios Avanzados en Filosofía del Derecho, Especialista en Derechos Humanos, Universidad Complutense de Madrid. 1 Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción

voluntaria del embarazo.

Carmen González Marsal

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científica”2. Con esta afirmación se desvincula la categoría de "ser humano" del dato objetivo de la pertenencia a la especie humana. Entonces entre los individuos de la especie humana se distinguen dos grupos: quienes se consideran seres humanos –cuya vida merece respeto– y a quienes se les niega tal cualidad –cuya vida puede ser eliminada por deseo de otros–.

2. Del aborto al infanticidio

Uno de los defensores a ultranza de esta diferenciación es el bioético Singer, que señala la autoconciencia como elemento fundamental para que el ser de la especie humana sea persona3. Profundizando en sus argumentos a favor del aborto llega a ser partidario también del infanticidio legal:

No entiendo cómo es posible defender la postura de que se puede "reemplazar" el feto antes de nacer, pero no a los recién nacidos (…) Hoy en día, los padres pueden decidir mantener o destruir a sus hijos discapacitados sólo si da la casualidad de que la discapacidad es detectada durante el embarazo. No existe base biológica para limitar la decisión de los padres a estas discapacidades concretas. Si no se considerase que los recién nacidos discapacitados tienen derecho a la vida hasta, digamos, una semana o un mes después de nacer se permitiría a los padres, previa consulta con sus médicos, decidir basándose en un conocimiento mucho más amplio sobre el estado del recién nacido de lo

que es posible antes de nacer4.

Todo razonamiento coherente favorable al aborto conduce a la inevitable consecuencia de permitir el infanticidio. Si se defiende el aborto porque se considera que son necesarias determinadas cualidades en acto para que el individuo sea persona humana y su vida merezca respeto, antes o después se pretenderá justificar también el infanticidio hasta que tales cualidades se manifiesten en el niño. Debemos ser conscientes de que como advierte Stith, “el niño recién nacido y el niño no nacido viven o mueren juntos. No hay manera de permitir el aborto (…) que no conlleve al infanticidio”5.

2 Como así afirmó la entonces ministra de Igualdad en "Entrevista a Bibiana Aído", Hoy por Hoy, Cadena Ser, 19-05-09, disponible en http://www.cadenaser.com/sociedad/audios/entrevista-bibiana-aido-hoy-hoy/csrcsrpor/20090519csrcsrsoc_2/Aes/ [ref. 02-03-2011]

3 «Yo propongo utilizar el término "persona" en el sentido de ser racional y consciente de sí mismo, para englobar los elementos del sentido popular de "ser humano" que no entran dentro de la expresión "miembro de la especie homo sapiens"», SINGER, P., Ética práctica, Cambridge University Press, 1995, pp. 109-110.

4 SINGER, P., Op. Cit., pp. 232 y 235. 5 STITH, R., Cuadernos de Bioética, "La vida considerada como cosa: un error norteamericano

fundamental", 2005/1ª, pp. 23-42.

Aborto o respeto a la vida humana

3

3. Respeto a la vida, reconocimiento del derecho a la vida

El sumo respeto a la vida del recién nacido, con el consiguiente rechazo absoluto del infanticidio, se concreta jurídicamente en el deber de no vulnerar su derecho a la vida. Como el recién nacido es titular del derecho a la vida, la violación de este derecho constituye un delito.

De la misma forma, en la medida en que el ordenamiento jurídico amplíe la titularidad del derecho a la vida al concebido no nacido, se protegerá eficazmente su vida frente a cualquier intento de despenalización o legalización de su muerte.

Dado que el individuo humano es un continuo desarrollo, desde que

comienza su vida nos encontramos ante una nueva personalidad en acto. Si entendemos que desde el momento mismo del nacimiento el niño es titular de derechos, un razonamiento jurídico coherente nos exigirá reconocer que lo fue desde que comenzó su existencia. Así afirma Ollero que “la vía adecuada para proteger con eficacia la vida humana desde sus comienzos no pasa por aparcar el concepto jurídico de persona, para intentarlo al margen de él, sino –muy al contrario– por extenderlo al no nacido”6.

El reconocimiento de la personalidad jurídica del no nacido y su titularidad

en primer lugar del derecho a la vida, es la única forma de asegurar el deber de respeto a su vida tanto antes como después de nacer y tipificar con sólido fundamento su eliminación.

6 OLLERO, A., Derecho a la vida y derecho a la muerte, Ed. Rialp, Madrid, 1994, p. 53.

Carmen González Marsal

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Bibliografía

OLLERO, A., Derecho a la vida y derecho a la muerte, Ed. Rialp, Madrid, 1994. SINGER, P., Ética práctica, Cambridge University Press, 2ª ed., 1995. STITH, R., Cuadernos de Bioética, "La vida considerada como cosa: un error

norteamericano fundamental", 2005/1ª.

Legisgrafía

Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo.

La necesaria diferenciación entre Proceso y Procedimiento con énfasis en el Derecho Procesal del Trabajo*

Jacinto García Flores** Ana Lilia Silva Ambríz***

RESUMEN: De manera frecuente se escucha a las personas que intervienen en un juicio, referirse al proceso y al procedimiento como algo similar, lo cual es incorrecto. La intención del presente artículo es establecer el concepto de ambos términos jurídicos, la importancia de distinguirlos y en particular, las características y naturaleza del proceso, su finalidad, los principios que lo rigen y, finalmente apreciar como el proceso del trabajo ha adquirido fisonomía propia lo que evita que siga teniendo al derecho común como fuente supletoria. Palabras clave: Proceso, procedimiento derecho procesal del trabajo.

ABSTRACT: It is commonly listened from people, who participate in a trial, to point out the process as well as the proceeding like something quite similar. That is incorrect. The purpose of this article is to establish the concept of both juridical terms, their differences and characteristics as well as the origin of the process, its goal and their basic principles, which they guide the same process. Last but not least, to asses the way of how the trial’s process has gotten its own body, thus it is useful in the sense of that the trial’s process will not be abided by the common law. Key words: Process, proceedings, procedural law work.

* Artículo recibido el 12 de marzo de 2011 y aceptado para su publicación el 1 de abril de 2011. ** Doctor en Derecho por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Benemérita Universidad Autónoma de Puebla; Profesor Investigador en la Facultad de Contaduría Pública de la misma Universidad; Perfil Promep e Integrante del Cuerpo Académico “Sistema Tributario, Administrativo y Contable”, integrante del Sistema Nacional de Investigadores nivel I; Profesor invitado en la Maestría de “Derecho Procesal del Trabajo” en la Facultad de Derecho de la Universidad Veracruzana. *** Maestra en Administración. Profesora Investigadora en la Facultad de Contaduría Pública de la Benemérita Universidad Autónoma de Puebla; Perfil Promep e Integrante del Cuerpo Académico “Sistema Tributario, Administrativo y Contable.

Jacinto García Flores y Ana Lilia Silva Ambríz

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SUMARIO: Introducción. 1. Concepto de proceso. 2. Concepto de procedimiento. 3. Importancia de distinguir al proceso del procedimiento. 4. Características del proceso. 5. Naturaleza del proceso. 6. Finalidad del proceso. 7. Principios reguladores del proceso. Conclusión. Bibliografía.

Introducción

Por el hecho de que el hombre vive en sociedad, en muchos casos de manera accidental y en otros intencionalmente, lesiona los derechos de alguno de sus congéneres quien de manera inmediata exige la reparación del daño sufrido, por lo que cabe preguntar: ¿Qué instrumentos ha establecido el hombre para lograr tal reparación y vivir en armonía?, la respuesta a tal interrogante tiene que ver tanto con la existencia del Estado, como con la impartición de justicia, haciendo uso el órgano jurisdiccional encarnado en la figura del juez, del derecho y del proceso. Al respecto ha dicho Carnelutti:1 “El proceso sirve, pues, en una palabra, para hacer que entren en juicio aquellos que no lo tienen.”

Si bien es cierto que en la época del Emperador Hamurabi la Ley del Talión era el instrumento apropiado para obtener la reparación del daño sufrido, también es cierto que hoy la sociedad hace uso del derecho y del proceso para vivir en armonía; es decir, tiene el medio adecuado para que sus derechos le sean restituidos sin llegar a la violencia física.

A ello se debe que en nuestro país el artículo 17 constitucional prohíbe la autotutela y establece la obligación de los tribunales para que impartan justicia en los plazos y términos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial; a lo anterior debemos agregar que el artículo 14 constitucional en su segundo párrafo establece el derecho de toda persona para no ser privado de sus derechos, sino mediante proceso seguido ante los tribunales previamente establecidos en el que se cumplan las formalidades del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho y, finalmente, el artículo 16 establece el deber de todas las autoridades de fundar y motivar legalmente todos sus actos a fin de no dejar en estado de indefensión a un particular.

1. Concepto de proceso La violación de los derechos de un gobernado por otro, hace necesaria su restitución, aplicando al efecto una de las siguientes soluciones:

1 CARNELUTTI, Francesco, Cómo se hace un Proceso, 6ª ed., Ed. Colofón, S.A., México, 2002, p. 32.

La necesaria diferenciación entre Proceso y Procedimiento con énfasis en el Derecho Procesal del Trabajo

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a) Permitir que cada persona se autodefienda y aplique justicia por su propia mano contra quien lo ofendió; o,

b) Reconocer a un tercero, en este caso al Estado, la facultad de resolver dichos conflictos. Si se opta por la primera postura se estará aceptando la Ley del Talión ya

referida y sucederá lo que alguna vez Mahatma Gandi señaló: “Ojo por ojo y el mundo se quedará ciego”; si se opta por la segunda se estará aceptando que el Estado mediante el derecho procesal encauza la acción de un afectado contra todo aquel que le ha desconocido algún derecho.

En la realidad que vivimos, a nuestro alrededor se suscitan procesos naturales e intencionales, tal como lo señala Francisco Javier Romero Montes,2 siendo en los últimos donde precisamente se desarrolla el proceso jurídico, reconociendo que proceso deriva de procedo que significa avanzar.

Considerando los argumentos anteriores y para comprender al derecho procesal del trabajo es necesario conocer el significado de proceso desde el punto de vista jurídico, para posteriormente diferenciarlo del procedimiento.

Calamandrei3 establece que el proceso “…es la serie de las actividades que se deben llevar a cabo para llegar a obtener la providencia jurisdiccional.”

Carlos Arellano García4 indica: “En el proceso jurisdiccional la finalidad que relaciona los diversos actos es la solución de una controversia entre partes que pretenden, en posiciones antagónicas, que se les resuelva favorablemente a sus respectivas reclamaciones, deducidas ante un órgano que ejerce facultades jurisdiccionales.”

Por su parte Cipriano Gómez Lara5 establece: Es común que los significados de los vocablos proceso y juicio se confundan, se tomen uno por otro y, que en algún sentido, se hagan equivalentes. En este último caso, la palabra juicio parece equivaler a lo que hoy entendemos por proceso. Para explicar lo anterior es conveniente recordar que en el siglo pasado (este autor se refiere al siglo XIX) los códigos españoles no se llamaron procesales o de procedimientos, sino leyes de enjuiciamiento. El código español de 1855, por ejemplo, fue denominado precisamente Ley de Enjuiciamientos Civiles. Aquí están subyacentes los conceptos de juicio y de enjuiciar, es decir, de proceso y de procesar.

2 Cfr. ROMERO MONTES, Francisco Javier, Derecho Procesal del Trabajo, 3ª ed., Ed. Portocarrero, Perú, 2005, p. 22. 3 PIERO CALAMANDREI, citado por ROMERO MONTES, Francisco Javier, Op. cit., pp. 22 y 23. 4 ARELLANO GARCÍA, Carlos, Teoría General del Proceso, 5ª ed., Ed. Porrúa, México, 1995, p. 9. 5 GÓMEZ LARA, Cipriano, Derecho Procesal Civil, 6ª ed., Ed. Oxford, México, 2001, p. 3.


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Por su parte, Francisco José Contreras Vaca6 señala: “...en todos los procesos de carácter judicial se han mantenido principios rectores que los unifican, por lo que no podemos referirnos a procedimientos autónomos, sino a una teoría general del proceso.”

Considerando los argumentos citados se puede afirmar que el proceso, desde el punto de vista jurídico, es la serie de actos concatenados entre sí, desde la presentación de la demanda hasta la ejecución de la sentencia o laudo, que respectivamente realizan las partes, para dirimir el conflicto de intereses surgido entre ellas, permitiendo al juzgador percatarse a quien le asiste la razón y el derecho.

Finalmente cabe decir que el juicio es la controversia surgida entre el actor y el demandado sometida al conocimiento de un juez competente que además de dirigirla la termina con su decisión.

2. Concepto de procedimiento

Es necesario tener presente en todo momento que proceso y procedimiento no es lo mismo pese a su íntima relación, siendo este el motivo por el cual en la praxis forense los litigantes les dan el mismo significado. Mientras el proceso es la suma de todas y cada una de las etapas de que consta un juicio; el procedimiento en cambio, es el modo como va desenvolviéndose el proceso, en cada uno de los actos, actuaciones, promociones, solicitudes o trámites que cada parte hace al y ante el órgano jurisdiccional para satisfacer sus intereses en los tiempos y lugares establecidos al efecto.

El argumento anterior permite establecer lo siguiente: el proceso es el todo, el procedimiento es una parte de ese todo. Si fuera un rompecabezas, el proceso es el rompecabezas debidamente armado, en cambio, cada una de las piezas es un procedimiento.

3. Importancia de distinguir al proceso del procedimiento

Dada la relación mencionada entre el proceso y el procedimiento motivo por el que llegan a ser tomados como sinónimos, lo cual, es incorrecto, ello obliga a señalar sus características para comprenderlos. Armando Porras y López7 establece:

6 CONTRERAS VACA, Francisco Javier, Derecho Procesal Civil, Vol. I, Ed. Oxford, México, 2001, p. 2. 7 PORRAS Y LÓPEZ, Armando, Derecho Procesal del Trabajo, Librería de Manuel Porrúa, S.A., México, 1971, p. 190.


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El proceso, ya como relación o como situación, es principio o idea jurídica directriz, en tanto que el procedimiento es la realización plena, concreta, sucesiva de los actos jurídicos del proceso. El proceso es un sistema para el desarrollo de la actividad jurisdiccional, en tanto que el procedimiento es la forma real, concreta, material del desenvolvimiento del proceso. El proceso es lo abstracto, en tanto que el procedimiento es lo concreto; el proceso es el continente y el procedimiento es el contenido. Por su parte, Francisco Ross Gamez8 señala que para distinguir al proceso

del procedimiento se debe considerar: 1. En el proceso siempre existirá una finalidad compositiva de litigio y en el procedimiento tal función teleológica no existe, pues solo hay una serie de actos unidos para el desarrollo de la actividad jurisdiccional ligados entre sí y adminiculados por el resultado del acto final; 2. Diversos procesos se manejan por el mismo procedimiento. 3. A la inversa, pueden existir distintos procedimientos aplicables al mismo proceso. 4. Todo proceso requiere para su desarrollo un procedimiento, pero no todo procedimiento es un proceso, ya que si bien pueden coincidir con el resultado final del fallo, también lo es, que puede ser un fragmento de dicho proceso, por ejemplo, cuando se habla de un procedimiento incidental.

Lo establecido con anterioridad permite señalar que todo proceso requiere forzosa y necesariamente para su desarrollo de un procedimiento, sin embargo, no todo procedimiento es un proceso.

4. Características del proceso El proceso jurídico en general, en palabras de José Becerra Bautista9 tiene las siguientes características:

a) Es de Derecho Público, con ello quiere decir que se origina entre los particulares y el Estado, actuando éste último como Poder en el ejercicio de una potestad pública: la potestad jurisdiccional.

b) Es Autónomo, por que es del todo independiente del derecho substantivo hecho valer.

c) Es Trilateral, en cuanto se establece entre el actor y el Estado y entre éste y el demandado.

8 Cfr. ROSS GAMEZ, Francisco, Derecho Procesal del Trabajo, 3ª ed., Cárdenas Editores, S.A. de C. V. México, 2005, pp. 240-241. 9 BECERRA BAUTISTA, José, El proceso Civil en México, 10ª ed., Ed. Porrúa, México, 2003, p. 86.


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d) Tiene un objeto particular, pues existe una pretensión del actor y otra del demandado, normalmente antitética, que piden al Estado-Juez la realización de la norma jurídica abstracta: que es el objeto del proceso.

e) Es Compleja, toda vez que comprende una serie de facultades aisladas y obligaciones y cargas de las partes y de los órganos jurisdiccionales, que constituyen el proceso mismo.

f) Es Dinámica o progresiva y no estática, en virtud de que se desarrolla con actos sucesivos de las partes y de los órganos jurisdiccionales.

g) Es Unitaria, en cuanto a que esta multiplicidad de facultades y de obligaciones y cargas sucesivas, se funden y reúnen en una relación idealmente única, que trae vida con el ejercicio de la acción judicial, mediante la demanda y se extingue con la sentencia.

Señalado lo anterior es pertinente preguntar: ¿Las características del proceso en general, son aplicables al derecho procesal del trabajo?, la respuesta es afirmativa por lo siguientes razonamientos: En primer lugar el proceso del trabajo o laboral es de derecho público ya que la Junta de Conciliación y Arbitraje tiene y ejerce potestad jurisdiccional; en segundo lugar es autónomo por su independencia frente a otras materias, en particular frente al derecho común; en tercer lugar es trilateral ya que en él encontramos la presencia tanto del Estado mediante las Juntas, como del actor y demandado; en cuarto lugar es complejo, por que además de comprender las facultades de la Junta, también comprende las obligaciones y cargas de las partes; en quinto lugar es dinámico y progresivo por los distintos actos sucesivos que desarrollan las partes y el órgano jurisdiccional; en sexto lugar es unitario por que conjunta todas las facultades, obligaciones y cargas sucesivas impuestas a las partes y a las Juntas en una relación única visibles en el proceso.

5. Naturaleza del proceso Cuando se hace la clasificación del derecho se alude a las materias que engloba el derecho interno y externo en primer lugar y en segundo, a las que engloba el derecho público, el privado y el social, debiendo señalar que cada una de dichas materias tienen características que les dan su identidad propia, establecen su campo de acción y sus destinatarios. Así, con el nombre “naturaleza del proceso”, se hace referencia a la investigación que los estudiosos del derecho realizan para determinar el lugar que corresponde al proceso en la clasificación del derecho; en otras palabras, indagar la naturaleza del proceso, forzosa y necesariamente obliga a determinar el lugar que ocupa en el mundo jurídico.


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Al respecto Couture10 afirma: “…consiste ante todo, en determinar si este fenómeno forma parte de algunas de las figuras conocidas del derecho o si por el contrario constituye por sí solo una categoría especial.” El contenido, los destinatarios, las instituciones que intervienen en la resolución de conflictos entre los particulares y la presencia predominante del órgano jurisdiccional en dicha resolución, lleva a establecer que el derecho procesal y por lo mismo el proceso, debe ser encuadrado en el derecho público, donde el Estado, en su calidad de ente soberano, imparte justicia a los gobernados que la solicitan.

6. Finalidad del proceso

Cuando alguna persona ve afectados sus derechos por otra, la primera buscará la restitución de los mismos ante un tribunal, con dicha conducta materializa el derecho objetivo aplicándolo al caso concreto y que mediante la resolución que al efecto se dicte, así lo ordene. José Becerra Bautista11 señala: “…el fin normal del proceso es la obtención de una sentencia que, en forma vinculativa, resuelva entre las partes una controversia sobre derechos substantivos.” Entonces, si se pregunta: ¿cuál es la finalidad del proceso?, la respuesta nos lleva a establecer que es la impartición de justicia por el órgano jurisdiccional, cuando alguna persona la solicita, pues la autoridad, mediante la función pública que desarrolla, procura restablecer el orden jurídico aplicando la ley a una situación concreta y, de ser necesario, obliga a las partes a su observancia, incluso mediante el uso de la fuerza pública.

7. Principios reguladores del proceso El proceso está sujeto a una serie de principios que lo regulan y le dan identidad, los cuales, a decir de Luis Dorantes Tamayo12 son los siguientes:

a) El de igualdad. Esto permite que las partes se encuentren en un plano de igualdad ante el Juez, lo que evita que haya ventajas o privilegios a favor de una de ellas u hostilidad en contra de la otra.

10 COUTURE, Eduardo, J., Fundamentos de Derecho Procesal Civil, 3ª ed., Ed. De palma, Buenos Aires, Argentina, 1974, p. 124. 11 BECERRA BAUTISTA, José, Op. Cit., p. 90. 12 Cfr. DORANTES TAMAYO, Luis, Teoría del Proceso, 10ª ed., Ed. Porrúa, México, 2005, pp. 281-288.


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b) El de disposición. Consistente en que las partes impulsan el proceso y el juez no puede actuar sino a petición de éstas.

c) El de economía. Significa que el proceso debe desarrollarse con la mayor economía de tiempo y gastos.

d) El de probidad. Implica el deber de las partes de actuar en el juicio con buena fe y con honradez.

e) El de publicidad. Las diligencias deben ser públicas, o sea, pueden ser presenciadas por las partes y por terceros.

f) El de preclusión. Consistente en la pérdida o extinción de una facultad procesal, cuando ésta no es ejercitada oportunamente.

g) El de concentración. Significa que todas las cuestiones litigiosas deben ser resueltas en la sentencia definitiva, sin que el proceso se suspenda.

h) El de inmediación. Que alude al hecho de que el juez actúe en contacto personal con las partes y los demás sujetos que intervienen en el proceso, sin intermediarios, relatores o asesores.

i) El de adquisición procesal. Consistente en que las pruebas rendidas por una de las partes, pueden ser aprovechadas por la otra, aunque no sea ésta las que las haya ofrecido ni rendido.

j) El de congruencia de la sentencia. Consistente en que la sentencia debe ser congruente consigo misma y con la litis.

Si bien estos principios son los predominantes en la teoría del proceso, en el derecho procesal del trabajo no tienen cabida plena por que esta materia tiene sus propios principios, que rompen con la teoría del proceso establecidos en el artículo 685 de la Ley Federal del Trabajo que literalmente establece:

El proceso del trabajo será público, gratuito, inmediato, predominantemente oral y se iniciará a instancia de parte: Las Juntas tendrán la obligación de tomar las medidas necesarias para lograr la mayor economía, concentración y sencillez del proceso. Cuando la demanda del trabajador sea incompleta, en cuanto a que no comprenda todas las prestaciones que de acuerdo con esta Ley deriven de la acción intentada, o procedente, conforme a los hechos expuestos por el trabajador, la Junta, en el momento de admitir la demanda, subsanará ésta. Lo anterior sin perjuicio de que cuando la demanda sea obscura o vaga se proceda en los términos previstos en el artículo 873 de esta Ley. Conclusión

Para evitar que la persona cuyos derechos han sido violados por un particular queden sin reparación y evitar la justicia por mano propia, el Estado ha establecido en el marco legal de todos los países el procedimiento apropiado para lograr tal reparación, lo que necesariamente nos obliga a diferenciar entre proceso y


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procedimiento, ya que a pesar de que se les toma como sinónimos, no lo son, significan e implican situaciones completamente distintas, tal como se puede apreciar de este artículo. Por lo que hace al derecho procesal del trabajo, si bien es cierto que observa la estructura establecida por la Teoría General del Proceso, también es cierto que ha adquirido fisonomía propia y sus principios los encontramos debidamente establecidos en el artículo 685 de la Ley Federal del Trabajo.


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Bibliografía

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Los menores frente a sus ascendientes (una relación de vulnerabilidad)*

Miriam Elsa Contreras López** Rey Martínez Franco***

RESUMEN: Los derechos y deberes que derivan de la relación entre los ascendientes y descendientes está regulada, entre otros dispositivos, en el Código Civil de Veracruz y muestran la intención de proteger a los menores y procurar una relación armoniosa con sus padres; no obstante, existen muchos casos de abusos de los progenitores hacia sus hijos, que muestran la vulnerabilidad de éstos frente a sus ascendientes y que han llegado incluso, a que los menores sean privados de la vida por sus propios padres o madres. En este artículo se ejemplifican algunos de estos casos y se resaltan algunas reglas civiles y penales relacionadas, así como aspectos criminológicos que pueden ayudar a vislumbrar algún tipo de explicación (no justificación) para estas atrocidades. Palabras clave: Vulnerabilidad, filiación, delitos, perfil criminológico.

ABSTRACT: The rights and duties deriving from the relation between ascendants and descendants, among other devices is regulated in the Civil Code of Veracruz and show the intention of the legislature to protect minors and ensure a harmonious relationship with their parents, however, there are many cases of abuse of parents towards their children, showing their vulnerability in front of their ancestors and have even, to children being deprived of life by their own fathers or mothers. In this article we illustrate some of these cases and highlights some related civil and criminal rules and criminological aspects that can help discern some kind of explanation (not justification) for these atrocities. Key words: Vulnerability, affiliation, crimes, criminological profile.

* Artículo recibido el 4 de abril de 2011 y aceptado para su publicación el 6 de abril de 2011. ** Doctora en derecho público. Maestra en Ciencias Penales. Investigadora Nacional del SIN nivel I. Académica de tiempo competo de la Facultad de Derecho de la Universidad Veracruzana. Catedrática de posgrado en diversas instituciones. *** Maestro en derecho procesal y criminología. Diplomado en técnicas periciales. Catedrático en diversas instituciones de educación superior.

Miriam Elsa Contreras López y Rey Martínez Franco

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SUMARIO: Introducción. 1. Problemática y vulnerabilidad de los menores frente a sus ascendientes. 2. Aspectos criminológicos de la problemática. 3. Obligaciones civiles derivadas de la filiación. 4. Tipos penales relacionados. Reflexión final. Bibliografía.

Introducción

La relación entre los padres y los hijos es o debe ser la más cercana entre los sujetos; los niños dependen totalmente de las personas mayores para subsistir y, la naturaleza muestra que quienes brindan protección y alimento a los descendientes, son precisamente los padres o, al menos, en el caso de los seres humanos, la madre, por ser quien da a luz al hijo y, necesariamente, tiene proximidad con éste cuando nace.

No obstante, cada vez con mayor frecuencia, se presentan y conocen casos gravísimos de maltrato dentro del seno familiar, de abusos sexuales por parte de los padres o madres, de maltratos físicos o psicológicos, de golpes e incluso de homicidios perpetrados por los ascendientes respecto a sus descendientes. Asimismo, de suicidios de jóvenes que, por muy graves problemas sentimentales o escolares que pudieran tener, seguramente optan por quitarse la vida, ante un entorno familiar que no es suficiente para darles confianza, seguridad, tranquilidad y una alternativa mejor que la muerte.

¿Qué protección brinda el derecho a esos menores dentro de su relación

familiar? ¿Existen y en su caso, son suficientes para garantizar que estos niños no sean abusados por sus propios familiares? ¿Los ciudadanos tenemos responsabilidad en estos casos, o preferimos callar frente a los abusos que llegamos a presenciar? ¿Seguimos pensando que los padres son una especie de dueños de los hijos y que éstos son prácticamente objetos de los que se puede disponer y usar impunemente? Éstas y muchas más interrogantes surgen ante problemas que ya son notas cotidianas en los diarios y en los diversos medios de comunicación. Como ejemplo, basta señalar algunos casos que han llegado incluso a la privación de la vida de los menores y que señalamos en seguida.

¿Qué regulación se aplica o debe aplicarse a esta problemática, en el ámbito civil como regulador de las relaciones filiales, qué delitos se pueden cometer o cometen y qué aspectos criminológicos resultan importantes para comprender la gravedad del asunto? La pretensión de este artículo es acercarnos a las respuestas de algunas de estas cuestiones.

Los menores frente a sus ascendientes (una relación de vulnerabilidad)

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1. Problemática y vulnerabilidad de los menores frente a sus ascendientes

En todos los tiempos ha habido abusos por parte del más fuerte contra el más débil, del más poderoso contra el más vulnerable, del más grande contra el más pequeño. También, de los padres contra los hijos, aunque por regla general, con la moderación que genera el cariño y la intención de educar o corregir, aunque en ocasiones, por ignorancia, inmadurez o presiones de diversa índole se generan, como dijimos, abusos.

Sin embargo, parece no haber explicación alguna y mucho menos, justificación, cuando leemos encabezados en la plana roja que nos informan que una madre mató a su hija, sentándola en un hormiguero, porque mojó la cama y que la pequeña ya no pudo resistir tantos piquetes y dolor, pues no era la primera vez que sufría esta tortura1; que un bebé fue abandonado en un hormiguero y lo encontraron con un cuadro de hipotermia y luchando por su vida después de tres paros cardiacos2; que un enloquecido sujeto trató de acabar con su familia, que arrojó a su mujer por el balcón y puso en riesgo la vida de su hija, de meses de nacida3 y una página más adelante la nota de que una abuela permitía a un sujeto que acariciara a su nieta a cambio de veinte o cincuenta pesos que ocupaba para comprar aguardiente4; otra más, sobre una joven de diecinueve años acusada de matar a su hijo de un año de edad, quien presentaba síndrome de niño maltratado5; una madre detenida que se ensañaba con su hijo de doce años de edad y que, para fortuna de este menor y de su hermanita de cuatro años de edad, también maltratada, fue denunciada por los vecinos después de que le dio una golpiza como de media hora a su hijo y después lo echó a la calle descalzo y el niño se salió con su hermanita6; o un padre que drogó a sus hijos de siete, nueve y once años de edad, quienes resultaron intoxicados porque su progenitor les dio una gran cantidad de caña y los exhortó a drogarse con limpiador para PVC7 y

1 SÁNCHEZ, Nidia, ¡Madre desnaturalizada! Sentó a su hija en un hormiguero, la pequeña murió, Diario de Xalapa, Martes 15 de septiembre de 2009, sección policíaca, p. 1 H. 2 RAMOS, Héctor, Bebé abandonado en hormiguero. Ha sufrido 3 paros cardiacos; está hospitalizado, grave, Diario de Xalapa, Martes 4 de enero de 2010, sección policíaca, pp. 1 y 2 H. 3 RAMOS, Héctor, Arrojó a su mujer por el balcón. Enloquecido trató de acabar con su familia, Diario de Xalapa, Viernes 9 de abril de 2010, sección policíaca, p. 1 H. 4 CRUZ, Gerardo, Vendieron a su nieta por 50 pesos ¡Abuelos malosos!, Diario de Xalapa, Viernes 9 de abril de 2010, sección policíaca, p. 2 H. 5 SÁNCHEZ, Nidia, Acusada de matar a su hijo. La criatura presentaba síndrome de niño maltratado, Diario de Xalapa, Martes 4 de mayo de 2010, sección policíaca, p. 1 H. 6 SÁNCHEZ, Nidia, En la Carolino Anaya. Detienen a madre que se ensañaba con su hijo, Diario de Xalapa, Jueves 27 de mayo de 2010, sección policíaca, p. 1 H. 7 SALAZAR, Miguel, ¡Drogó a sus hijos! Tres niños resultaron intoxicados, Diario de Xalapa, Sábado 5 de junio de 2010, sección policíaca, p. 1 H.


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finalmente (no porque sea el último, sino para concluir la ejemplificación), dos notas en la misma página y por lo tanto fecha, con los títulos “Hallan a recién nacida en la basura”8 y “Consignan al padre golpeador de un bebé”9. Estos y otros casos nos hacen indignarnos ante tales abusos que pequeños indefensos sufren por parte de quienes deben darles atención y cariño; no obstante, como estudiosos del derecho es importante resaltar algunas de las normas que tenemos y en su caso, insuficiencia de ellas, para regular la relación entre ascendientes con descendientes y los delitos y sanciones que se pueden imponer, así como los aspectos criminológicos que pudieran vislumbrar alguna explicación para tales atrocidades.

Y muestran, además, la extrema vulnerabilidad de los pequeños frente a sus ascendientes, quienes los tienen a su libre disposición para golpearlos, abusar de ellos e incluso privarlos de la vida, en un espacio cerrado que es el domicilio familiar, lo que muchas veces genera impunidad a favor de los padres que pueden ocultar sus delitos.

2. Aspectos criminológicos de la problemática

Qué aspectos criminológicos pueden revelar alguna explicación para que el padre o la madre (quien en la mayoría de los casos reseñados es quien abandona e incluso priva de la vida a sus hijos) realicen este tipo de conducta. Indudablemente existe algo fuera de lo normal, por llamarlo de alguna manera, en estas personas y sería muy importante para preservar la integridad y subsistencia de los menores, que pudiera ser detectado a tiempo; por ejemplo, cuando existen conductas de violencia familiar, que se realizara un estudio de esta naturaleza para poder brindar protección a los menores por parte de algún tutor o autoridad. Al respecto, cabe apuntar que el perfil criminológico es el conjunto de estudios criminógenos del delincuente, traducidos específicamente en el análisis biospicosocial, económico y familiar, puede definirse como una estimación acerca de las características biográficas y del estilo de vida del responsable de una serie de crímenes graves y que aún no se ha identificado. De acuerdo con el jurista colombiano Alfonso Reyes Echandia “las corrientes positivistas buscaron ansiosamente la explicación del delito en alteraciones orgánicas”10. Busca las bases fisiológicas del comportamiento anormal de los seres humanos que los predisponen a la antisocialidad.

8 RODRÍGUEZ CAMACHO, Aldo, Hallan a recién nacida en la basura. Estaba envuelta en una bolsa con sábanas, Diario de Xalapa, Martes primero de Marzo de 2011, sección policíaca, p. 2 H. 9 RAMOS, Héctor, Consignan al padre golpeador de un bebé, Diario de Xalapa, Martes primero de Marzo de 2011, sección policíaca, p. 2 H. 10 REYES ECHANDIA, Alfonso, Criminología, en www.buscape.com.co/criminologia-alfonso-reyes-echandia. Consultado el 29 de Marzo de 2011.


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El objetivo de este perfil es delimitar las características del presunto culpable, saber y conocer por qué comete los ilícitos tipificados y con ello brindarle ayuda para su pronta recuperación física. En el caso de, por ejemplo, las madres que maltratan a los hijos e incluso los han privado de la vida, es relevante mencionar que existen diversos factores y elementos circunstanciales predisponentes para la comisión de las conductas delictivas, entre ellos podemos mencionar a los factores somáticos de la criminalidad, traducidos en las causas endógenas somáticas como por ejemplo; el ADN, a ello se debe el estudio realizado por Lombroso en el que dice que puede existir en determinadas personas, debido a rasgos hereditarios o genéticos, un desarrollo direccional hacia la criminalidad. O también a los trastornos bioquímicos, condiciones congénitas, el efecto de golpes-traumas y alteraciones del lóbulo frontal, efectos nutricionales, trastornos hormonales, daño cerebral, intoxicaciones y contaminación ambiental, entre otros. Aspectos tales como el sexo, edad, posición económica, cultura, educación, la comunidad misma donde viven, tienen efecto en el individuo, en la comisión de los delitos del orden familiar. El perfil criminológico es un instrumento que debería aplicarse cuando se detecta la violencia hacia los niños, lo cual sólo puede lograrse con la solidaridad de la ciudadanía para denunciar los abusos de que tengan noticia; pero además, cuando existe la comisión de un delito de esta naturaleza y la madre (o padre) tiene más hijos bajo su patria potestad, ya que pudiera ser que si los niños están sujetos a ella, tengan que seguir conviviendo con su progenitora y su familia, en un ambiente de riesgo y sea más benéfico romper esos vínculos y que el Estado se haga cargo de ellos, o en su caso algún pariente de quien también se realizara un estudio exhaustivo para evitar que, por virtud de compartir ciertos antecedentes de violencia, costumbres, economía, etc., puedan igualmente abusar de los pequeños. No se trata de criminalizar a los ascendientes, sino de aplicar un instrumento con bases científicas que puede servir para prevenir este tipo de desenlaces, los cuales se dan, no sólo a nivel local, sino en cualquier parte del mundo. Por ejemplo, Plantl reseña algunos eventos sobre asesinatos de niños en Alemania y se pregunta “¿A dónde llevar a los autores impulsados por sus instintos? ¿A dónde a los autores de delitos graves con trastornos de la personalidad y a los autores que comienzan a desarrollar a edades tempranas tendencias delictivas? Esa era la cuestión que se planteó en aquel momento, después de los asesinatos de niños. Hace treinta años ya se sabía una respuesta a esa pregunta, pero era demasiado cara. En el marco de la gran reforma del Derecho penal de entonces, se pensaba en internar a los autores mencionados en instituciones especiales”.11

11 PRANTL, Heribert, “La ciencia alemana del Derecho penal debe aprender a hablar (Comentario)”, en Muñoz Conde, Francisco (Coord. Versión española) ESER, Albin, Winfried


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3. Obligaciones civiles derivadas de la filiación

En el ámbito civil, la filiación se refiere a la relación del padre o la madre con el hijo o hija, y genera un conjunto de derechos y deberes recíprocos entre el ascendiente y el descendiente. Entre ellos, el respeto mutuo que debe imperar en esa relación; el derecho a recibir alimentos, con la amplitud que este concepto implica; el derecho de convivencia; la patria potestad; el derecho a heredar; a evitar conductas que generen violencia familiar; la representación de los hijos por parte de los padres; la administración de sus bienes; entre otros. Las disposiciones relativas las encontramos en la legislación civil y tomamos como referencia el Código Civil para el Estado Libre y Soberano de Veracruz (CCV).

En tal sentido, si nos remitimos a los casos graves ejemplificados anteriormente, tenemos un panorama desolador para los menores. Resienten abusos por parte de quienes tienen obligación de brindarles protección, respeto y consideración (art. 340 CCV), de darles un entorno sin violencia (art. 254 BIS. y TER. CCV), de alimentarlos (art. 234 CCV), etc. Lo más grave es que los niños deben ser representados para hacer valer sus derechos, pero en estos casos, quien abusa de ellos es, precisamente, su representante legal, por lo cual quedan en estado de indefensión, sin poder dar a conocer a la autoridad la violencia que sufren, ya que conforme al art. 353 CCV. “el que está sujeto a la patria potestad no puede comparecer en juicio, ni contraer obligación alguna, sin expreso consentimiento del que o de los que ejerzan aquel derecho”; además, “los que ejercen la patria potestad son legítimos representantes de los que están bajo ella, y tienen la administración legal de los bienes que les pertenecen…”(art. 354 CCV). Más aún que en ocasiones se trata de recién nacidos, quienes incluso han sido privados de la vida. No obstante, advertimos una serie de disposiciones que implican derechos y deberes, pero muy pocas sanciones. Por ejemplo, la violencia familiar sólo se establece, expresamente, como causa de limitación de la patria potestad (art. 373 BIS. CCV) y como pérdida de patria potestad cuando “el que la ejerce haya sido limitado en la misma tal y como lo describe el artículo 373 Bis, y al recuperarla reincida en conductas de violencia familiar” (art. 372 fracc. VII CCV) Es decir, se les da una “segunda oportunidad” a los ascendientes violentos, pero los menores no siempre la tienen; además, el código se refiere a los casos que han llegado al conocimiento de la autoridad, lo que en la mayoría de casos no ocurre sino cuando leemos la página policíaca en los diarios, no solamente locales sino de cualquier lugar.

Hassemer y Bjon Burkhardt (Coords versión alemana), La ciencia del derecho penal ante el nuevo

milenio, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, España, 2004, pp. 367-374, 371- 372.


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Algunas disposiciones importantes al respecto, las encontramos en los artículos 351 y 352 CCV, que establecen, el primero, que “a las personas que tienen al menor bajo su patria potestad o custodia, incumbe la obligación de cuidarlo convenientemente” y el segundo, que “quienes ejerzan la patria potestad o tengan menores bajo su custodia, tienen la facultad de corregirlos…La facultad de corregir no implica infligir al menor actos de fuerza que atenten contra su integridad física o psíquica…”. Sin embargo, no encontramos reglas para verificar que estas disposiciones se cumplan dentro de los límites permitidos por la ley. Los abusos que dentro del núcleo familiar se presentan, con la gravedad, no sólo del hecho, sino de privar al sujeto o sujetos afectados de un entorno seguro y armonioso, han generado que se tipifiquen delitos que se pueden actualizar dentro de ese ámbito. Como señala Muñoz Conde, “Las nuevas concepciones sobre la familia, como núcleo natural y básico de la sociedad y del Derecho de familia, motivaron la introducción en los Códigos Penales de nuevas figuras de delitos relacionados con este ámbito”.12 Sobre estos aspectos haremos referencia en el siguiente apartado.

4. Tipos penales relacionados Los delitos que pueden cometerse por los ascendientes en contra de sus descendientes menores de edad, son ilimitados, ya que no sólo se actualizan delitos que tienen como sujeto pasivo a un menor o a un descendiente, sino los que vulneran casi cualquier bien jurídico, tales como el más grave que es el homicidio, las lesiones, la violación, etcétera. Pues “En este punto surge la polémica doctrinal a la hora de identificar el bien jurídico específicamente protegido, ya que los actos de violencias (sic.) en el mencionado ámbito suponen o pueden suponer, de hecho y objetivamente, la lesión de una pluralidad de bienes jurídicos emanados de la persona, como son los casos de amenazas, coacciones, agresiones sexuales, injurias, atentados contra la integridad moral, etc.”13 Haremos referencia a algunos de los tipos penales señalados por el Código Penal para el Estado de Veracruz (CPV). Así tenemos los delitos de homicidio, lesiones, violencia familiar, omisión de auxilio, omisión de cuidado, incumplimiento en la obligación de dar alimentos, maltrato, violación, entre otros. Algunos de ellos incluyen disposiciones que agravan las sanciones cuando se cometen contra un menor de edad o contra un pariente; además, sólo algunos se clasifican como delitos contra la familia. Por razón de espacio, nos referiremos a la 12 MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho penal (Parte especial), 15ª. Ed., Tirant Lo Blanch, Valencia España, 2004, p. 297. 13 NUÑEZ CASTAÑO, Elena, El delito de malos tratos en el ámbito familiar (Aspectos fundamentales de la

tipicidad), Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, España, 2002, p. 183.


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violencia familiar, lesiones y homicidio, que tienen relación con los casos ejemplificados en este trabajo.

La violencia familiar se describe en el artículo 154 Bis. Del CPV, que indica:

A quien ejerza cualquier tipo de violencia física, psicológica, patrimonial, económica o sexual, dentro o fuera del domicilio familiar, comparta éste o no, en contra de su cónyuge, concubina o concubinario, pariente hasta el cuarto grado en ambas líneas o incapaz sobre el que sea tutor o curador, se le impondrán, independientemente de las sanciones que correspondan por cualquier otro delito, de dos a seis años de prisión, multa de hasta cuatrocientos días de salario, caución de no ofender y, en su caso, pérdida de los derechos que tenga respecto de la víctima, incluidos los de carácter sucesorio, patria potestad o tutela.

Como se advierte, actualmente ya no se requiere la reiteración de la conducta ni la afectación física o psicológica a la víctima, sólo el ejercicio de la violencia. Sin comentar ahora lo relativo a la forma en la cual se puede actualizar este delito, sí debemos apuntar que el problema para los menores que sufren esta conducta, es que la padecen al interior del seno familiar y, normalmente, en lugar cerrado, donde están totalmente vulnerables frente a sus ascendientes; donde sus familiares o vecinos, que pudieran darse cuenta de lo que sufren, muchas veces prefieren no denunciar. Además, otro problema es que la pérdida de los derechos civiles que menciona la disposición, no es competencia de la autoridad penal y, aunque se establecen como sanción para el sujeto activo, no se indican las reglas para hacer efectiva esa pérdida, ni se armoniza esta disposición con las que ya hemos mencionado en el ámbito civil y admite, por la penalidad, el beneficio de la libertad provisional bajo caución. Por ello, si se obtiene, o en su caso se concede, algún beneficio en la sentencia, es un riesgo para el menor que no se concrete la pérdida de la patria potestad o custodia, para que no sufra nuevamente la violencia. En cuanto a las lesiones, se clasifican y sancionan según su gravedad, pero además, aunque sean leves, se perseguirán de oficio cuando la víctima sea menor de edad o incapaz; además, si las lesiones se infieren dolosamente a un pariente, se aumentará hasta seis años la prisión y hasta ciento cincuenta días de salario las sanciones. Respecto al homicidio, si éste es calificado, como consideramos los casos ejemplificados, el artículo 130 del CPV indica que “Al responsable de homicidio calificado, se le impondrán de veinte a setenta años de prisión y multa hasta de mil días de salario; si además en la comisión del homicidio se actualizan cuatro o más de las circunstancias agravantes señaladas en el artículo 144 de este Código, se le impondrán de treinta años a prisión vitalicia”.


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Y en el caso de los menores, indudablemente que hay calificativas, y si consideramos a la premeditación, ventaja y traición (art. 144 fracción I CPV) como distintas, además de la saña, crueldad o depravación (art. 144, fracción IV), tenemos en los ejemplos descritos casos que pudieran ameritar inclusive la imposición de prisión vitalicia y, sin discutir la pertinencia en su aplicación, de acuerdo a las reglas legales se explicaría, ya que,

La muerte que se produce como resultado de maltratamiento se presenta con frecuencia como resultado de gravísimas lesiones cerebro meníngeas o viscerales, o de cualquier otra lesión o conjunto de lesiones, que producen la pérdida de la vida…La frecuencia del desenlace mortal en los casos de maltratamiento infantil se debe a la debilidad y fragilidad propias del niño, así como a la extraña e inaudita crueldad con que son tratados por los agresores.14

Reflexión final

La problemática que se ejemplifica, muestra el desorden social que impera y que trae como consecuencia una grave afectación en las relaciones familiares, dentro de las cuales los menores son los sujetos más vulnerables, que son victimizadas por sus ascendientes. A pesar de que existen reglas civiles y penales relacionadas con estos problemas, además de algunas otras que por razón de espacio no comentamos, es indudable que lo primordial es encontrar un mecanismo para que esos abusos sean denunciados y atendidos debidamente por la autoridad, quien debe encontrar además, mecanismos eficaces para determinar si los menores pueden continuar en el seno familiar o, por el contrario, la mejor opción para ellos resulta ser tutelados por instituciones especializadas que los protejan. Asimismo, una vez conocidos estos casos, aplicar instrumentos que permitan saber el estado psicológico de los ascendientes y los factores que los llevan a cometer ilícitos en contra de sus propios hijos; en tal sentido, uno de los mecanismos sugeridos es la elaboración del perfil criminológico en todos los casos en que exista, inclusive una sospecha de maltrato hacia los menores. Todo ello con la finalidad de proteger debidamente el interés superior de los niños, sus derechos subjetivos públicos y su desarrollo integral como individuos que merecen respeto y consideración, pues como señala Carrancá y Rivas “Estudiar la familia en su realidad, en sus problemas, en sus perspectivas, es comprender el mundo de nuestros días y percibir – aunque sea entre sombras – el mundo del futuro”.15

14 OSORIO Y NIETO, César Augusto, El niño maltratado, Ed. Trillas, México, 2005, p. 56. 15 CARRANCÁ y RIVAS, Raúl, El Drama Penal, Ed. Porrúa, México, 1982, p. 370.


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Bibliografía

CARRANCÁ Y RIVAS, Raúl, El Drama Penal, Ed. Porrúa, México, 1982. MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho penal (Parte especial), 15ª ed., Ed. Tirant Lo

Blanch, Valencia España, 2004. NUÑEZ CASTAÑO, Elena, El delito de malos tratos en el ámbito familiar (Aspectos

fundamentales de la tipicidad), Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, España, 2002. OSORIO Y NIETO, César Augusto, El niño maltratado, Ed. Trillas, México, 2005. PRANTL, Heribert, “La ciencia alemana del Derecho penal debe aprender a hablar

(Comentario)”, en Muñoz Conde, Francisco (Coord. Versión española) ESER, Albin, Winfried Hassemer y Bjon Burkhardt (Coords versión alemana), La ciencia del derecho penal ante el nuevo milenio, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, España, 2004.

REYES ECHANDIA, Alfonso, Criminología, en www.buscape.com.co/criminologia-alfonso-reyes-echandia. Consultado el 29 Marzo 2011.

Hemerografía

CRUZ, Gerardo, Vendieron a su nieta por 50 pesos ¡Abuelos malosos!, Diario de Xalapa, Viernes 9 de abril de 2010, sección policíaca, p. 2 H.

RAMOS, Héctor, Bebé abandonado en hormiguero. Ha sufrido 3 paros cardiacos; está hospitalizado, grave, Diario de Xalapa, Martes 4 de enero de 2010, sección policíaca, pp. 1 y 2 H.

_______, Arrojó a su mujer por el balcón. Enloquecido trató de acabar con su familia, Diario de Xalapa, Viernes 9 de abril de 2010, sección policíaca, p. 1 H.

_______, Consignan al padre golpeador de un bebé, Diario de Xalapa, Martes primero de Marzo de 2011, sección policíaca, p. 2 H.

RODRÍGUEZ CAMACHO, Aldo, Hallan a recién nacida en la basura. Estaba envuelta en una bolsa con sábanas, Diario de Xalapa, Martes primero de Marzo de 2011, sección policíaca, p. 2 H.

SÁNCHEZ, Nidia, ¡Madre desnaturalizada! Sentó a su hija en un hormiguero, la pequeña murió, Diario de Xalapa, Martes 15 de septiembre de 2009, sección policíaca, p. 1 H.

_______, Acusada de matar a su hijo. La criatura presentaba síndrome de niño maltratado, Diario de Xalapa, Martes 4 de mayo de 2010, sección policíaca, p. 1 H.


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_______, En la Carolino Anaya. Detienen a madre que se ensañaba con su hijo, Diario de Xalapa, Jueves 27 de mayo de 2010, sección policíaca, p. 1 H.

SALAZAR, Miguel, ¡Drogó a sus hijos! Tres niños resultaron intoxicados, Diario de Xalapa, Sábado 5 de junio de 2010, sección policíaca, p. 1 H.

Legisgrafía

Código Civil para el Estado Libre y soberano de Veracruz. Código Penal para el Estado Libre y Soberano de Veracruz de Ignacio de la

Llave.

Análisis de la criminalidad organizada en México*

Wael Hikal**

RESUMEN: Parece que a la par de la Tecnología llega la criminalidad, actualmente es increíble la cantidad de delitos y conductas antisociales que se llevan a cabo por grupos altamente capacitados y profesionalizados para delinquir y dañar a la sociedad. Al parecer a algunos gobiernos se les ha salido de control (si es que en algún momento se tuvo) el trato con los grupos criminales organizados. El presente muestra un análisis de la criminalidad organizada en México, que se ha destacado por sus altos índices de violencia. Palabras clave: Crimen organizado, Situación del crimen en México, Grupos de narcotráficantes, Prevención del delito, Acciones de gobierno.

ABSTRACT: It seems that at the same moment from the Technology the criminality arrives, at the moment is incredible the antisocial amount of crimes and conducts that are carried out by groups highly enabled and professionalized to break the law and to damage the society. Apparently to some governments the deal with the organized criminal groups has been gone them control (if at some time it was had). The present sample an analysis of the criminality organized in Mexico case, that outstanding by its high indices of violence is had. Key words: Organized crime, Crime situation en Mexico, Crime groups, Crime preventino, Goverment actions.

SUMARIO: 1. Un negocio internacional. 2. La investigación criminal. 3. Persecución y prevención. 4. Acciones del gobierno federal mexicano para el combate al crimen organizado. 5. Los narcotraficantes más conocidos de México: resumen de capturas y muertes. Bibliografía.

1. Un negocio internacional

* Artículo recibido el 9 de febrero de 2011 y aceptado para su publicación el 8 de abril de 2011. ** Presidente de la Sociedad Mexicana de Criminología Capítulo Nuevo León.

Wael Hikal

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La criminalidad organizada o también llamada delincuencia organizada no es un fenómeno espontáneo. Siempre existen grupos de personas que como su nombre lo dice, la organizan. La violencia delictiva puede considerarse como la expresión de un serio y complicado malestar social con repercusiones hacia la misma sociedad y a la ley penal. En todos los países del mundo y en todas las épocas de la historia ha habido crímenes. La delincuencia organizada es una conducta exclusivamente humana que no se observa en otros seres vivos, en los que la agresión se limita por la necesidad de alimentarse y defender la especie y el territorio.

Para entender bien qué es la delincuencia organizada, habrá primero que definir su concepto: “se entiende una organización de hecho de tres o más personas, para cometer delitos en forma permanente o reiterada, en los términos de la ley de la materia”.1

La criminalidad organizada está caracterizada por la ejecución de actos desarrollados por una organización metódica y que proporciona a sus miembros los medios de existencia; gravemente, la delincuencia organizada depende mucho del apoyo de servidores públicos que le permitan trabajar, trasciende de un área o País en específico, pues actualmente se tienen redes de trabajo criminal, la delincuencia organizada es un negocio ilícito cuyo impacto o empresa ha trascendido a otros países, sobre ello Loretta NAPOLEONI opina que:

El territorio es de gran importancia para el crimen, y en una economía globalizada la Geografía del crimen se expande potencialmente. Las organizaciones criminales son presentadas con una nueva oportunidad internacional diariamente. Los nuevos modelos del crimen maximizan los beneficios en escalas anteriormente desconocidas.2 Por su parte Sandro CALVANI3 considera que son tres los factores que

afectan a la criminalidad transnacional:

1. La globalización de la economía; 2. Mejorar las Tecnologías de comunicación; y 3. El incremento en el número de inmigrantes.

Sobre lo anterior, aclara que éstos no son los causantes, pero si favorecen,

por parte de los inmigrantes, implican ser utilizados como mercancías de traslado así como los que trasladen el material ilícito.

Así mismo, señala que: plural

1 Cámara de diputados, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, México, 2009, p. 9. 2 NAPOLEONI, Loretta, “Criminal Connections”, Freedom from free, Italy, 2009, p. 2. 3 CALVANI, Sandro, “Transnational Organized Crime: a global concern”, Nato Defense College, Rome, 2008, p. 2.

Análisis de la criminalidad organizada en México

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La globalización y el crecimiento económico ha (sic-han) promovido fuertemente la transformación del crimen más allá de las fronteras en todas partes del mundo. La mejora de las comunicaciones y la información tecnológica ha desbordado los límites nacionales con mayor movilidad de las personas, bienes y servicios alrededor del mundo, y el emerger de la economía globalizada ha movido al crimen más allá de su base doméstica4. Kofi ANNAN, ex Secretario General de las Naciones Unidas, opina: La globalización ofrece oportunidades extraordinarias. Desafortunadamente, hace posible diversas actividades antisociales que devienen problemas sin pasaporte. Entre éstos se encuentra el abuso de la droga, la cual trae miseria a millones de familias alrededor del mundo cada año, y el tráfico de drogas, que descaradamente promueve la explotación de la miseria como comercio. Si la comunidad internacional merece dicho nombre, debe responder hacia el cambio. Afortunadamente es un buen comienzo para hacerlo5. Por otra parte GRUBAČ explica porqué el crimen organizado se ha

convertido en un negocio tan atractivo y opina que: Junto con el número de dificultades y dolorosos asuntos que actualmente los Estados tienen que enfrentar como problemas ambientales, desempleo, migración, terrorismo y crimen organizado, que hoy son los primeros en escala de problemas de la humanidad; además de ello, el constante incremento en las agresiones, el crimen moderno está caracterizado por nuevas formas de ofensas, cuyo objetivo común es el convertirse en rico, donde el uso de la violencia y la corrupción son las formas regulares para llegar al mismo. El crimen organizado, se ha convertido en una industria multinacional, la cual ofrece la oportunidad de ganar dinero. No reconoce límites nacionales ni la soberanía de un Estado. En cuyo intento de legalizar la actividad ilícita, se transfiere el dinero de un banco a otro, de un Estado a otro, y de esa forma regresa al lugar de origen de una forma “lavada”6. En síntesis de lo anterior, el crimen organizado ha expandido su red a todo

lugar donde haya oportunidad de traficar con todo tipo de materiales y donde por desgracia haya funcionarios públicos que faciliten el trabajo de éstos. Sin aplicar regla general, no hay duda que en ciertos países la situación no es igual, y desafortunadamente México no se puede librar de lo mismo, sobre ello Carlos ELBERT dice:

La inserción social del poder narco ya era explícita en México. Recuerdo que el hermano de un ex presidente cumple prisión por hechos ligados al lavado de dinero, y que fueron detenidos también policías, generales y políticos de alto rango, por sus vínculos con las mafias de la droga, evidenciando que, en lo que hace al poderío y penetración institucional

4 Ídem. 5 Cit. pos. CALVANI, Sandro, “People’s power against drugs, adaptive changes in southeast Asia”, Harvard Asia Quarterly, Asia, 2002, p.1. 6 GRUBAČ, M., “Organized crime in Serbia as a phenomenon of recent times”, The fight against organized crime in Serbia, Ed. UNICRI, Belgrade, 2008, p. 29.

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del narcotráfico en América Latina, México está ubicado apenas un escalón por debajo de Colombia.7 Lo mencionado es referente al caso bien conocido, al respecto, del citado

autor, se encargo de hacer un estudio sobre los hechos en los que se vio involucrado un cardenal, y sobre esto mismo señala que:

Seguramente la vecindad con los Estados Unidos (el gran mercado consumidor) transformó a México en un pasaje tan estratégico como el canal de Panamá. Theodore Roosevelt había señalado, con su habitual sutileza, que “no hay general latinoamericano que resista un cañonazo de un millón de dólares”. A través de la investigación del caso Posadas, vemos que, en efecto, el dinero corruptor alcanza amplios espacios y rangos muy altos de funcionarios del Estado. Ello no debe ser motivo de asombro para los mexicanos. Recordemos que, en 1983, Roberto Suárez Gómez, “el rey de la cocaína de Bolivia” ofreció al presidente Siles Suazo un crédito de dos mil millones de dólares (dinero que tenía en un banco de Estados Unidos) para contribuir a pagar la deuda externa de ese país y que luego, un cártel de Colombia ofreció a su gobierno hacerse cargo de su deuda externa completa, a cambio del cese de la persecución judicial. Estos casos permiten tener una idea de la magnitud del poder corruptor de montañas de dólares, combinado con coacciones violentas de todo tipo, dentro de las cuales conceptos como atentado, secuestro, asesinato o tortura, son lugares comunes.8

2. La investigación criminal

Para Luis Alonso BRUCCET:

La investigación de la criminalidad organizada consiste en recabar, compilar, obtener, conseguir o alcanzar todo el conjunto de datos posibles, que traducidos en información, permitan conocer el modo de operar de los delincuentes que se organizan para atentar contra la sociedad.9 Para realizar la investigación es importante contar con elementos adecuados

y suficientes para llevarla a cabo; es decir, investigadores aptos y capacitados y con la tecnología moderna y adecuada. El crimen organizado puede ser investigado con el apoyo de las diferentes organizaciones mundiales dedicadas a la seguridad, como la AFI (Agencia Federal de Investigación), FBI (Federal Bureau of Investigation) o Buró Federal de Investigación, la CIA (Central Intelligence Agency) Agencia o Central de Inteligencia, INTERPOL (International Police) u Organización

7 ELBERT, Carlos, “El crimen organizado y la crisis de la justicia mexicana a través de un caso resonante”, Archivos de Criminología, Criminalística y Seguridad Privada, Vol. I, Sociedad Mexicana de Criminología Capítulo Nuevo León A.C., en Internet: http://somecrimnl.es.tl/Carlos-Elbert--k1-Argentina-k2-.htm. Consultado el 8 de abril de 2011. 8 Ídem. 9 Cfr. BRUCCET ANAYA, Luis Alonso, El crimen organizado, 2ª ed., Ed. Porrúa, México, 2007, p. 547.


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Internacional de Policía Criminal, entre otras, agencias de investigación criminal, en las que se incluye además ONU a través de sus diversas Oficinas encargadas de la investigación y proposición de medidas adecuadas para la reducción del delito.

Para el mismo autor en la investigación de la delincuencia organizada se obtienen datos como: identificar al grupo organizado; miembros del grupo y su labor; líderes; actividad del grupo; zona de actividad; y conocer si tiene protección y apoyo por servidores públicos. A continuación se explican:

• Identificar al grupo organizado. Consiste en identificar a la organización a la

que se investiga y con esto determinar el número de sus integrantes; así como quiénes les aportan seguridad, información y recursos, además, su estructuración; también, si el grupo tiene labor Internacional; por ejemplo, en los lentes, ropa, discos de música, películas y muchos otros productos que se adquieren en lugares establecidos a la vista de muchos (menos de la Policía) no autorizados, la mayoría de su mercancía es falsa, no es de marca original, mejor conocida como piratería; habrá que ver también su área de operación;

• Miembros del grupo organizado. El grupo organizado, se compone por diferentes tipos de integrantes; primero, están los que podrían decirse dueños de la organización, son los líderes, son los que planean y dan las órdenes a sus allegados o miembros de confianza; después están los que realizan el trabajo de conseguir a los miembros, buscarán, capacitarán y ordenarán el trabajo físico; y el último grupo dentro de la organización, pues son los que ejecutan los actos ilícitos;

• Puede haber de todo tipo de labores y de profesiones en un grupo criminal organizado, pueden haber los administradores económicos, abogados para su defensa, los que consiguen el armamento, vigilantes para mantener la seguridad y protección de su área de trabajo, golpeadores que podrían ser los mismo vigilantes u otros dedicados a vengar las traiciones hechas al grupo organizado, los espías dentro de alguna institución u otro grupo que obtengan información y/o faciliten el trabajo del grupo, los encargados de empaquetar la mercancías, los que organizan el traslado de tal mercancía y otros muchos más que logran impunidad, como lo son los que sobornan a los servidores públicos para que les permitan trabajar fácilmente, y pueden ser desde policías, hasta los altos funcionarios. De lo anterior se puede comparar a la delincuencia organizada como una empresa; hay una estructura laboral, se presentan grados o rangos, existen el o los dueños y los demás miembros tienen su especialización, unos son jefes de otros y unos ordenan a otros y así cada uno tiene su labor específica;

• La actividad del grupo. El grupo organizado tiene distintas áreas de trabajo; la delincuencia organizada no sólo se dedica al tráfico de drogas sino que a cualquier actividad que afecte al Estado, al igual que cualquier actividad

Wael Hikal

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ilícita organizada, siendo el tráfico de drogas y de productos ilegales las labores más comunes que se observan en muchos lugares, pero que las autoridades no ven. También se da el robo de automóviles, que muchas veces son utilizados para cometer otros delitos, como el secuestro, robo en instituciones bancarias o negociaciones, en otros casos, son trasladados a otras entidades para su venta o hasta al extranjero, con documentación falsa o para desmantelarlos y vender sus partes; problema muy común, ya que es habitual escuchar que el vehículo en el que se secuestro a alguien, era robado, o que las partes que le han robado a un auto, después están a la venta en algún establecimiento;

• La zona de actividad. El área de actividad de la delincuencia organizada puede tomar calles, colonias, ciudades, Estados, el país y hasta puede ser internacional; así como entre éstas, organizarse y trabajar en conjunto;

• Conocer si tiene protección y apoyo por servidores públicos. Esta situación es preocupante, ya que una gran cantidad de ilícitos, son cometidos o auspiciados por servidores públicos, que tienen a su cargo la seguridad pública y la seguridad nacional; aun más común y alarmante es escuchar que tal Candidato, Gobernante o algún Secretario sea vinculado fuertemente con un grupo de delincuencia organizada, incluso artistas, cantantes y representantes de la Iglesia, y

• Los traficantes pueden tener relaciones con diferentes instituciones del Estado, logrando así su actividad; con la defensa militar, que podría facilitar la obtención de equipo militar, la marina para el traslado de un país a otro, aduanas, aeropuertos, policías federal y local para facilitar el traslado, introducción y/o el envío de mercancías. Esto no sólo afecta gravemente a la sociedad sino que también mancha la imagen de las Secretarias que suponen estar a la defensa de nuestra sociedad lo que contribuye a la mala percepción en la seguridad.10

3. Persecución y prevención

Haciendo memoria histórica, pero no más allá de 10 años atrás, en cuanto a los negocios desarrollados por la criminalidad organizada ha tenido influencia en casi todos los ámbitos de la vida (falsificación de casi todo tipo de productos, así como tráfico de casi todo e incluso terrorismo por las mismas bandas organizadas). Ésta le ha dado a México un estatus internacional grave, ha habido temporadas en las que se realizan enfrentamientos, tiroteos, persecuciones, capturas, investigaciones y demás resonantes actividades que han ocasionado un sentimiento generalizado

10 Cfr. HIKAL, Wael, Introducción al estudio de la Criminología, 2ª ed., Ed. Porrúa, México, 2011, pp. 310-312, y BRUCCET ANAYA, Luis Alonso, Op. cit.


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de inseguridad en todo el país,11 anteriormente, esto podía ser de desinterés para muchas personas, pero la misma gravedad de los hechos, han llevado a estar alerta casi en cualquier lugar.

Durante el trascurso de los años 2007, 2008 y 2009, los homicidios debidos a ajustes de cuentas han sido de fuertes consecuencias, diariamente se veía en los diversos medios de comunicación: Internet, radio, periódicos, televisión y otros, se encontraban cuerpos tirados sin vida, descuartizados, narcomantas, atentados contra instalaciones gubernamentales, funcionarios públicos secuestrados, asesinados o atentados contra éstos, además de los cientos de policías privados de la libertad y de la vida por los delincuentes organizados; la contraparte a esto ha sido las capturas que diariamente se anuncia igualmente en los medios de comunicación, aunque la estadística a favor es para los muertos que para los capturados. Se han anunciado las capturas de múltiples líderes de grupos organizados tras investigaciones y en algunas ocasiones con ayuda de la participación ciudadana, pero a pesar de ello, el crimen organizado sigue cobrando la vida de servidores públicos de cualquier nivel gubernamental: municipales, estatales y federales, desde policías preventivos e investigadores, hasta federales y militares.

CARLOS E. señala que: El narcotráfico atenta contra la estabilidad social del país por lo que su prevención y combate resulta prioritario y urgente para el gobierno y la sociedad. En esta lucha, dentro de la Marina y del Ejército se han realizado numerosas bajas en el cumplimiento de su deber, no obstante, falta mucho por realizar en esta incipiente lucha que cada vez se torna más compleja.12 En respuesta a lo anterior, la sociedad, en su desesperación por obtener

alivio, lleva a cabo marchas nacionales o estatales en las que el lema es por “La Paz”, lo cual sirve para ejercer una presión política y en otras ocasiones para criticar a los Gobiernos (en su ineficacia para combatir el crimen o en las propuestas de campaña por la seguridad13). Personalmente, no se está ni a favor ni en contra, simplemente no se comparten las actividades llevadas a cabo para ejercer ese reclamo público, se está más a favor de llevar a cabo actividades propias y participación ciudadana para la prevención del delito.

Para llevar a cabo la prevención se alude la propuesta de Carlos ELBERT: “soy un convencido de que la investigación criminológica es imprescindible en el momento actual, para profundizar en el conocimiento de los fenómenos llamados

11 V. GÓMEZ, CAMPO DEL, Díaz, Bernardo, La delincuencia organizada, Ed. Porrúa, México, 2006. 12 CARLOS E., Alejandro, Derecho Militar Mexicano, Ed. Porrúa, México, 2003, p. 46. 13 RAMÍREZ GARZA, Camilo, “Balacera en el TEC de Monterrey, la visión del psicoanálisis”, SDPnoticias.com, en http://sdpnoticias.com/sdp/columna/camilo-ramirez-garza-psicoanalista/2010/03/20/1010577. Consultado el 8 de abril de 2011.

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de corrupción y crimen organizado; en gran medida, porque exceden las posibilidades de cualquier Derecho Penal”.14

Sobre el fenómeno de la globalización al que atribuye Sandro CALVANI

como factor de la delincuencia organizada, ELBERT opina que: En cuanto a la sociedad, es paradójico “entender” a la globalización o “resistirla”, sabiendo que no podemos escapar de ella, y por ahora, tampoco detenerla. Tenemos que adaptarnos a una realidad, al mismo tiempo que vamos interpretándola. Pero lo más difícil radica, sin duda, en el deber de imaginar alternativas que no sean meros regresos al pasado de los principios sólidos (nuestras búsquedas son, todavía, balbuceos).15 Y concluye: Por el momento, estimo que desde las ciencias sociales debemos conformarnos, pero también comprometernos, con ejercicios como el que aquí intento, multiplicando la tarea analítica que vaya separando la paja del trigo y abriendo camino para las instituciones novedosas que debemos establecer, antes de que la violencia social sea el único camino apto para dirimir las diferencias en nuestras sociedades, en medio de la crisis más profunda de los últimos cien años. Si algo deja en claro la megacorrupción de esta etapa histórica, es la necesidad de estudiar sus mecanismos políticos, sociales, culturales y su desenvolvimiento en las redes del poder.16 Otra medida preventiva que utiliza desesperadamente el Derecho Penal, es

la amenaza a través de la pena, se vienen anunciando penalidades altas y de graves consecuencias para los criminales, pero tras los intentos, aun no resultan los efectos esperados, y no se espera que se cumplan.

También en palabras Eugenio ZAFARONNI en el “Congreso Latinoamericano de Criminología, Sistema Penal, Derechos Humanos y Participación Ciudadana”, que: “la penicilina cura la sífilis, a las brujas se les eliminaron (o se convive con ellas), la drogadicción se cura, pero el Derecho Penal ha sabido curar nada”.17

Ya lo mencionaba el argentino José INGENIEROS que, la Clínica Criminológica debe estar constada por tres partes: la etiología del crimen (que son los factores endógenos y exógenos); el diagnóstico y el pronóstico; y la terapéutica (que será el tratamiento y la rehabilitación). Así debe ser, que las cárceles dejen de ser centros de estudios universitarios del crimen y que el sistema penal deje de ser un monstruo represivo, para que se conviertan en verdaderas “Clínicas

14 ELBERT, Carlos, Loc. Cit. 15 Ídem. 16 Ídem. 17 ZAFARONNI, Eugenio Raúl, “El futuro de la Dogmática Penal Latinoamericana”, en Congreso Latinoamericano de Criminología, Sistema Penal, Derechos Humanos y Participación Ciudadana, Universidad Autónoma de Nuevo León, México, 2005.


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Criminológicas” con estudio, diagnóstico y tratamiento penitenciario y pospenitenciario.

4. Acciones del gobierno federal mexicano para el combate al

crimen organizado Sobre al combate contra el Crimen Organizado, Gobierno Federal a cargo de Felipe CALDERÓN HINOJOSA ha asignado mucho presupuesto y prioridad al tema, siendo éste uno de los problemas más importantes en la presente administración pública o vista de otro modo, en esta época del siglo.

Así, en el Plan Nacional de Desarrollo, documento rector de las actividades a desarrollarse durante la administración de un funcionario público y que marca el estándar para los Estados desde el nivel Federal, señala que:

No se debe permitir que ningún Estado de la República sea rehén del narcotráfico, del crimen organizado o de la delincuencia. Una de las manifestaciones más violentas de la delincuencia organizada la representan los cárteles del narcotráfico, los cuales a través de una estrategia de posicionamiento dejaron de ser transportadores de droga hacia los Estados Unidos para convertirse en líderes de estas operaciones. Estos grupos han dejado de considerar a México como un país de tránsito, buscando transformarlo en un país consumidor. El narcotráfico genera inseguridad y violencia, degrada el tejido social, lastima la integridad de las personas y pone en riesgo la salud física y mental del activo más valioso que tiene México: los niños y los jóvenes. Como manifestación de la delincuencia organizada, el narcotráfico desafía al Estado y se convierte en una fuerte amenaza para la seguridad nacional. Los recursos producto del narcotráfico dan a las bandas criminales un poder enorme para la adquisición de distintas formas de transporte, armas de alto poder y sistemas avanzados de comunicación, así como equipamiento que con gran frecuencia supera al de los cuerpos policíacos encargados de combatirlos y de prevenir los delitos asociados a dicha actividad. Por eso es necesaria la colaboración de las Fuerzas Armadas en esta lucha. ESTRATEGIA 1. Aplicar la fuerza del Estado, en el marco de la ley, para recuperar los espacios que han sido secuestrados por las bandas de narcotraficantes y otras organizaciones delictivas. El Gobierno está determinado a reducir los espacios en que se mueven los criminales, localizar y posteriormente eliminar los plantíos de enervantes e interceptar cargamentos de droga por tierra, mar y aire. Se destinarán los recursos necesarios para modernizar la Fuerza Aérea Mexicana y la Fuerza

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Aeronaval de la Armada de México, en particular para poner a su alcance los avances de la tecnología, de la información y de la digitalización. Mediante ésta y otras medidas se buscará apoyar la labor de las Fuerzas Armadas en sus labores como garantes de la seguridad interior del país, y específicamente en el combate al crimen organizado. ESTRATEGIA 2. Implementar una política integral que coordine esfuerzos y recursos de los tres órdenes de gobierno para el combate al narcomenudeo. Cada delincuente que se captura, cada sembradío que se erradica, cada red de narcomenudeo que se desintegra es una posibilidad más de desarrollo para los jóvenes de México. Se implementarán operativos permanentes en coordinación con los tres órdenes de gobierno, para asegurar a distribuidores de droga al menudeo, así como un sistema de inteligencia para combatir la existencia de centros de distribución de drogas y laboratorios clandestinos. ESTRATEGIA 3. Alcanzar y consolidar estándares internacionales en materia de prevención y combate al lavado de dinero de procedencia ilícita. La capacidad económica del crimen organizado es uno de sus principales apoyos para evadir la acción de la justicia. Una de las estrategias más efectivas en la lucha contra esta perniciosa actividad es la que se orienta a golpearla en su abastecimiento de recursos económicos. Se intensificarán las acciones específicas en contra del lavado de dinero en México. ESTRATEGIA 4. Desarticulación de cadenas delictivas mediante la destrucción de los nodos de creación de valor. Se propiciará la desarticulación de organizaciones criminales atendiendo a la naturaleza económica de sus actividades mediante la destrucción de los elementos que les permiten generar riquezas ilícitas y afianzarse en el territorio mexicano.18

5. Los narcotráficantes más conocidos de México: resumen de capturas y muertes

El 17 de diciembre del 2009 ocurre un hecho que llama aun más la atención: la muerte del “Jefe de Jefes”, pero con ello, se señala que al menos existen al menos cinco grupos con cabecillas prófugos. La muerte de Arturo Beltrán Leyva, uno de los narcotraficantes más buscados de México, ha sido calificada como “un gran éxito” por los gobiernos de México y

18 Plan Nacional de Desarrollo, Crimen organizado, en http://mail.live.com/default.aspx?wa=wsignin1.0. Consultado el 08 de abril de 2011.


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Estados Unidos. Pero en el escenario del país, aún existen al menos cinco grandes organizaciones de tráfico de drogas, cuyos cabecillas siguen prófugos. De acuerdo con analistas, los carteles mexicanos tienen presencia en al menos 47 naciones. El Ministerio de Defensa ha dicho que unas 450.000 personas en México se dedican al narcotráfico, en distintos niveles.

Este es una breve descripción de estos grupos: Los Zetas

La banda fue creada por ex militares de élite, dedicada al tráfico de cocaína, extorsión y secuestro según la Procuraduría General de la República (PGR). El líder es Heriberto Lazcano, conocido como El Lazca. Los Zetas tienen presencia en al menos seis estados de México, pero se ha detectado su presencia en países de Centroamérica como Guatemala y Honduras. La Policía Internacional descubrió vínculos de la banda con la Ndrangheta, uno de los grupos delictivos más peligrosos de Italia. En marzo pasado el presidente de Guatemala, Álvaro Colom, reconoció haber sido amenazado por Los Zetas. La Familia Michoacana

Es una de las organizaciones más violentas y peligrosas del país, dedicada a la producción de drogas sintéticas, la venta de productos apócrifos y la extorsión, según la PGR. La organización tiene su base en Michoacán, al occidente de México, aunque sus redes se extienden a estados del centro y municipios aledaños a la capital del país. El grupo surgió de la ruptura con la banda de Los Zetas. Los principales líderes son Jesús Méndez Vargas, El Chango, Dionicio Loya Plancarte, El Tío, y Servando Gómez Martínez, La Tuta. De acuerdo con las autoridades, los jefes de La Familia son, al mismo tiempo, líderes religiosos. Cartel de Sinaloa

Es el grupo del narcotráfico más poderoso de México, según la agencia antidrogas de Estados Unidos, la DEA. El líder visible es Joaquín Guzmán Loera, El Chapo, considerado como uno de los hombres más ricos y poderosos del mundo según la revista Forbes.

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El narcotraficante comparte el mando con Ismael Zambada, El Mayo, e Ignacio Coronel, El Nacho. El Cartel de Sinaloa se dedica al tráfico de marihuana, cocaína y drogas sintéticas, aunque la DEA y la PGR han documentado vínculos con bandas de trata de personas. La organización tiene presencia en la mitad de México, pero la Interpol y la DEA localizaron redes del grupo en países tan distantes como Argentina y Australia. Cartel de Juárez La organización tiene presencia en 17 de los 32 estados de México, se dedica sobre todo al tráfico de cocaína y marihuana. Su líder es Vicente Carrillo Fuentes, hermano del fallecido Amado Carrillo a quien se le conocía como El Señor de Los Cielos. El grupo mantiene con el Cartel de Sinaloa una cruenta disputa por el control del tráfico en Ciudad Juárez, que ha causado la muerte de 2.500 personas este año. Cartel de Tijuana

Es, de acuerdo con las autoridades, la organización más perjudicada en la lucha contra el tráfico de drogas, pues sus principales líderes están muertos o fueron capturados. Actualmente su presencia se limita a Baja California, al norte de México, aunque mantiene algunos grupos en ciudades de Estados Unidos como San Diego, Los Ángeles. La PGR afirma que su líder visible es Fernando Sánchez Arellano, sobrino de los fundadores del grupo, los hermanos Arellano Félix. El cartel se dedica al secuestro y tráfico de drogas sintéticas.19

19 BBC Mundo, ¿Qué carteles de la droga quedan en México?, en www.bbc.co.uk/mundo/america_latina/2009/12/091217_0020_mexico_perfil_carteles_jrg.shtml. Consultado el 8 de abril de 2011.


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Bibliografía BRUCCET ANAYA, Luis Alonso, El crimen organizado, 2ª ed., Ed. Porrúa, México,

2007. CALVANI, Sandro, “Transnational Organized Crime: a global concern”, Nato

Defense College, Rome, 2008. CALVANI, Sandro, “People’s power against drugs, adaptive changes in southeast

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de un caso resonante”, Archivos de Criminología, Criminalística y Seguridad Privada, Vol. I, en http://somecrimnl.es.tl/Carlos-Elbert--k1-Argentina-k2-.htm. Consultado el 8 de abril de 2011.

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HIKAL, Wael, Introducción al estudio de la Criminología, 2ª ed., Ed. Porrúa, México, 2011.

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psicoanálisis”, SDPnoticias.com, en http://sdpnoticias.com/sdp/columna/camilo-ramirez-garza-psicoanalista/2010/03/20/1010577. Consultado el 8 de abril de 2011.

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Otras fuentes de consulta

BBC Mundo, ¿Qué carteles de la droga quedan en México?, en

www.bbc.co.uk/mundo/america_latina/2009/12/091217_0020_mexico_perfil_carteles_jrg.shtml. Consultado el 8 de abril de 2011.

Cámara de diputados, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, México, 2009.

Plan Nacional de Desarrollo, Crimen organizado, en http://mail.live.com/default.aspx?wa=wsignin1.0. Consultado el 8 de abril del 2011.

Derecho y política en la Edad Media*

Ana Lilia Ulloa Cuellar** RESUMEN: Este artículo analiza las Ideas Políticas y Jurídicas que están presentes en el pensamiento cristiano de la Edad Media. Se estudia la Patrística y la Escolástica. Se analiza la recuperación del Corpus iuris civile y se estudia la noción de Constitución y Soberanía de esa época. Palabras clave: Constitución, cristianismo, Dios, escolástica, feudalismo, feudo, monarca, patrística, papado, papa, poder, rey, soberanía, vasallaje y Corpus iuris civile.

ABSTRACT: This article analyzes the political and legal ideas present in Christian thought of the Middle Ages. We study the Patristic and Scholastic. We analyze the Corpus juris civile recovery and explores the notion of Constitution and Sovereignty of the age. Key words: Constitution, Christianity, God, scholasticism, feudalism, fief, Monarch, patristic, papacy, pope, power, king, sovereignty, allegiance and Corpus juris civile.

SUMARIO: Introducción. 1. Teoría Política Medieval. 2. Poder y pensamiento cristiano. 2.1. La Patrística. 2.2. El pensamiento aristotélico. 3. La recuperación de la jurisprudencia. 4. Constitución y Soberanía en la Edad Media.

Introducción Etimológicamente la palabra Política proviene de polis que remite a todo lo relativo al ordenamiento de la ciudad; la ciudad-estado griega, a la que Aristóteles define como la asociación de varias aldeas o poblados que poseen todos los medios para bastarse a sí misma, alcanzando el fin para que fue formada.

* Artículo recibido el 25 de febrero de 2011 y aceptado para su publicación el 22 de abril de 2011. ** Doctora en Filosofía UNAM, Investigadora del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Veracruzana. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores y profesor con perfil PROMEP-SEP.

Ana Lilia Ulloa Cuellar

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Ya en la época de Aristóteles, cinco siglos antes de cristo, se tenía un conocimiento básico pero sistematizado del comportamiento del individuo, con relación al todo social. Y los diferentes sistemas y mecanismos de dominación y sometimiento de los individuos al poder del Estado, concretizado en la ciudad griega. La realidad política es un sector de la realidad social que se traduce en acciones y formas vinculadas al poder. Se puede manifestar como lucha por el poder, como arte de gobierno y como empresa comunitaria. Así, la política tiene que ver con un conjunto de acciones, dentro de una comunidad organizada, que tiene como fin influir, obtener, conservar, crear, extinguir o modificar el poder, la organización o el ordenamiento de la comunidad. Y la ciencia que estudia este o estos fenómenos recibe el nombre de ciencia política. La política como ciencia estudia entonces la organización y gobierno de las comunidades, las formas de organización y de gobierno que ha tenido y tiene la sociedad humana. Estudia el poder y su institucionalización en el Estado. Ahora bien, definida la política desde el poder y las relaciones entre individuos en y para el desarrollo de una comunidad, ella se encarga de una variedad de actividades. Además, entendida la política como la ciencia que estudia el fenómeno político ella ha tenido, como toda ciencia, su propia evolución con avances y retrocesos. Pero es justo a mediados del siglo XX cuando se empieza hablar de una posible muerte o extinción de la política. Sin embargo, frente a estos pronósticos de extinción surgieron nuevas y mejores propuestas teóricas y socio-históricas sobre el fenómeno político. Por mencionar algunas, está la propuesta de autores como Charles Taylor, Leo Strauss y Sheldon Wolin quienes trabajan en el revivir de la teoría política a partir del análisis y énfasis en la reflexión filosófica de conceptos, teorías y argumentos políticos. Está también la propuesta de autores como Dunn, Pocock y Skinner quienes igualmente reviven a la política, pero desde el análisis y atención a los aspectos prácticos e ideológicos de los textos políticos; recuperan la política desde contextos específicos. Y contamos también con un grupo de autores como Michael Oakeshott, Hannah Arendt y Alasdair MacIntyre, quienes intentan un equilibrio entre aquellos. De manera que frente a la supuesta extinción de la política ésta se encuentra hoy más que nunca, de pie y con una fuerte vitalidad. Es de subrayar que la actual vitalidad de la política no ha perdido del todo sus raíces clásicas de los griegos ni los antecedentes modernos del Estado-nación que se encuentran como sabido es, en la Edad Media. Es por ello que la historia de la política tampoco ha perdido su valor. Además, al igual que Fernando Vallespin, considero “… que el pensamiento político es inconcebible sin su propia historia, sin una reflexión y dialogo en profundidad con los que ya antes de nosotros

Derecho y política en la Edad Media

suscitaron preguntas y avanzaron respuestas sobre los problemas fundamentales de la organización social y política”.1 Partiendo de esta reflexión sobre la importancia de la historia en el pensamiento político, dedicamos este espacio a la reflexión filosófica sobre la Política en la Edad Media y su relación con el Derecho.

1. Teoría Política Medieval Lo primero por señalar es que la teoría política de la Edad Media se desarrolla a través de la teología. San Agustín, por ejemplo, elabora toda una serie de categorías políticas que formarán parte de la teoría política de esa época pero que en principio, las confecciona no por un interés directo con la política, sino más bien con un interés en las cuestiones cristianas. Se da entonces un desarrollo teórico de conceptos políticos como el de ciudadanía pero todo ello se desarrolla no en forma directa sino en forma indirecta desde los estudios cristianos, la teología, la fe, etc. A San Agustín lo mueve en principio su interés por el conocimiento de Dios y el estudio de las escrituras y, en segundo lugar está su interés por la filosofía política. Algo parecido sucede con Santo Tomás, el estagirita también está en principio interesado por las cuestiones religiosas y de la fe cristiana y en segundo lugar por la filosofía política. Sin embargo, con Santo Tomás tenemos una variante muy significativa: este filósofo se mueve en la época de la escolástica y con ello se tiene un conocimiento político un tanto distinto de la primera parte de la Edad media. San Agustín, esta en el período inicial de la Edad Media: La Patristica. Con la escolástica, como se verá más adelante, se da el establecimiento de las universidades. Éstas, así como la aplicación del método escolástico y la recuperación del Corpus iuris civile, presentan una modalidad especial en la filosofía política de la Edad Media. Además, entre el pensamiento político de San Agustín y de Santo Tomás tenemos una etapa sui generis para el conocimiento político, a saber la etapa carolingia. Mucho de la teoría política del Medievo se encuentra enraizado en la cuestión sobre el dador de las leyes y quien posee el poder. San Agustín dice que Dios da sus leyes a la humanidad por medio de los reyes. Y en el siglo XIII Santo Tomás de Aquino señala que el Poder desciende de Dios. Y es desde esta perspectiva cristiana como se va conformando la teoría política medieval.

1 VALLESPÍN, Fernando, Historia de la teoría política, 1, Ed. Alianza, Madrid, España, 1990, pp. 8-9.


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En términos generales se puede decir que había dos formas teóricas de concebir el gobierno y la ley. Una llamada teoría ascendente y otra llamada teoría descendente:

“Puesto que el poder residía originalmente en el pueblo, era éste quien en sus asambleas populares elegía aun jefe para la guerra, un duque, un rey, etc. Dicho jefe no tenía más poderes que los que la asamblea electoral le había concedido. Se le consideraba como representante de la comunidad, y por lo tanto era responsable ante la asamblea popular. En consecuencia, existía un derecho a resistirse a las órdenes del gobernante en tanto que dirigente (…). Esta teoría ascendente del gobierno puede denominarse también teoría popular de gobierno, porque el poder residía, en su origen, en el pueblo. Frente a esta forma se daba una concepción descendente del poder. El poder reside originalmente en un ser supremo, que con el predominio del Cristianismo se identificó con la misma divinidad. En el siglo V, San Agustín había dicho que Dios daba sus leyes a la humanidad por medio de los reyes. Y en el siglo XIII Santo Tomás de Aquino expresó la misma idea al afirmar que el poder descendía de Dios. También puede imaginarse en este caso una metafórica pirámide, si bien con la totalidad del poder concentrada en su vértice. Cualquier forma de poder que se diera «más abajo» provenía de «arriba», puesto que, como dijo San Pablo, «no existe más poder que el de Dios». Podemos hablar aquí tan sólo de poder delegado. Era Dios quien designaba a un representante sobre la tierra, y de hecho se consideraba que este representante encarnaba el origen de todo poder. Según esta concepción, el pueblo no tenía más poder que el que se le había dado «desde arriba» y no por elección de una asamblea popular. Quien desempeñaba la dignidad suprema era tan sólo representante ante Dios. Esta teoría del gobierno puede denominarse también teocrática, porque todo poder residía en Dios”.2

Los pueblos germánicos finalmente terminaron aceptando la enorme influencia cristiana. Y en este momento la teoría ascendente pierde todo valor mientras la teoría descendente adquiere el poder. Esta adopción del sistema descendente de gobierno, explica el carácter acentuadamente eclesiástico y latino del pensamiento político en la Baja Edad Media. Un dato importante que no debe dejarse de mencionar es que, hasta antes del siglo XI no hubo laico culto. Sólo los clérigos contaban con una formación cultural, y no existía una educación general para los laicos. Desde cierto punto de vista el pensamiento político de la Edad Media se puede calificar como un pensamiento político primitivo pues sólo los clérigos tenían trabajo en las cancillerías, y en los despachos de los reyes y emperadores. Todo tipo de cargo de esta naturaleza no se le daba a ningún laico. Esto hace la diferencia entre el pensamiento antiguo (griego y latino) y el pensamiento moderno. Sin embargo, como ha señalado Ullmann, la primitiva ideología política medieval es el antecedente básico del pensamiento político moderno. Por ello Ullmann considera que las diferencias entre lo medieval y lo moderno, sólo son de grado.

2 ULLMANN, Walter, Historia del Pensamiento Político en la Edad Medieval, Ed. Ariel, Barcelona, 2002, p. 15.


En cuanto a los autores de las teorías políticas medievales estos fueron filósofos, religiosos y gobernantes.

“Los mismos gobernantes, los papas, reyes y emperadores, quienes a través de medidas de gobierno creaban, informaban y aplicaban las ideas políticas. Toda doctrina política estaba implícita en las acciones de los mismos gobernantes, acciones que a menudo constituían respuestas a situaciones y problemas reales y concretos. El pensamiento político de la Baja Edad Media debe deducirse de las manifestaciones oficiales de los gobernantes y del mismo proceso histórico. Esta es la razón por la que el período más temprano de la historia de las ideas políticas está estrechamente relacionado con la historia real de la época. El vehículo a través del cual los gobernantes expresaban sus concepciones políticas es la ley. En efecto, la tarea de todo gobernante es gobernar, y en las sociedades civilizadas el gobierno tan sólo puede llevarse a término por medio de la ley. La estrecha correlación entre las concepciones de un gobernante y sus acciones es un rasgo sobre el que merece la pena insistir”.3

En cuanto a la distinción contemporánea entre teoría política, entendida esta como ciencia política y filosofía política entendida esta como un metalenguaje, cuyo lenguaje objeto de estudio es la Ciencia política, es obvio que tal distinción no se encuentra en la època medieval. De hecho como se vio líneas arriba, el conocimiento político se conforma y se da desde el pensamiento cristiano.

2. Poder y pensamiento cristiano El cristianismo tiene un papel rector tanto de la política como de la filosofía en general. Igualmente, tiene un papel decisivo en la historia de la metafísica. Por ejemplo, modificó esencialmente los supuestos sobre los que se mueve el hombre, y, por tanto, la situación desde la cual tiene que filosofar. Es el hombre cristiano el que es otro, y por eso es otra su filosofía y su política, distinta, por ejemplo, de la griega. Mientras para un griego no fue problema la existencia de las cosas todas, para el cristiano eso es lo extraño que hay que explicar. Las cosas podrían no ser; es su propia existencia lo que requiere justificación, no el que sean. De allí la nueva metafísica. El cristianismo se ve obligado, primero a una formulación intelectual de los dogmas, y en segundo lugar a una discusión racional con sus enemigos heréticos o paganos. Para esta labor contó con San Agustín y Santo Tomas en dos momentos extremos del período medieval. Al inicio tenemos la especulación patrística. Y aunque los padres de la Iglesia no tienen un sistema definido y riguroso tratan de fundamentar y/ o demostrar los principales dogmas desde un enfoque racional. La razón sirve, pues, para esclarecer y formular los dogmas o para defenderlos. Explicación racional de: La creación, la relación de Dios con el mundo, el mal, el alma, el destino de la existencia, el sentido de la redención, para la filosofía

3 ULLMANN, Walter, Op. Cit., pp. 15-17.


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política, lo que interesa es que en toda la explicación cristiana subyace la idea de un poder superior, de manera que desde la teoría cristiana se desarrolla, en el Medievo, una teoría del poder. El poder del monarca y de los reyes es explicado desde el poder divino se trata entonces de una teoría y filosofía política desde una teoría cristiana. La teoría del gobierno medieval es una teoría política que tiene sus fundamentos en una teoría religiosa.

2.1 La Patrística Los primeros pensadores de la Edad Media fueron los padres y por ello al primer período de esta época se llama patrística. El estudio partía del Nuevo Testamento con su revolucionaria concepción del hombre, del mundo y, en consecuencia, de la política que encierra. En los primeros siglos del Cristianismo brilló singularmente el genio de San Agustín, obispo de Hipona (354-430) Su libro La Ciudad de Dios, es un texto clásico en la historia de las ideas políticas. San Agustín no sólo reunió y sintetizó todo lo que hasta su tiempo se había producido en este campo, sino que su espíritu sutil erigió en un sistema integral y trascendental, con personales aportaciones, toda la doctrina católica sobre el Derecho Natural en el que vino a inspirarse después no sólo la Escolástica, fincada en la vieja idea platónica, sino la aristotélica de Santo Tomás de Aquino. Es por tanto San Agustín, según expresión del doctor Recaséns Siches, el más ilustre entre todos los escritores cristianos de todos los tiempos. San Agustín elabora su propia concepción de Ley y Derecho Natural. Llega a los principios inmutables y absolutos de la ley eterna. Sienta las bases del Derecho Natural. Resuelve el problema que se plantea en torno a la mutabilidad de las leyes humanas de acuerdo con los tiempos y las circunstancias. Emplea, en la búsqueda de la verdad el sistema que más tarde inspirará el método de Descartes. Después, hay una gran laguna de cuatro siglos, del V al lX, en que propiamente no hay filosofía ni teoría política; los elementos de la cultura antigua quedan casi perdidos y, sobre todo, dispersos. Luego, en el siglo lX aparecen, como consecuencia del renacimiento carolingio, las escuelas, las universidades. El trabajo de la escuela es colectivo; es una labor de cooperación, en estrecha relación con la organización eclesiástica, que asegura una especial continuidad del pensamiento. Con el surgimiento de las escuelas la filosofía política se empieza a trabajar desde la enseñanza universitaria.


Terminada la patrística y pasado el período oscuro del siglo V al X da inicio otros dos momentos importantes para la filosofía política de la Edad Media: la recuperación de la filosofía de Aristóteles durante la escolástica así como el descubrimiento del Corpus iuris civilis. Los problemas de la Escolástica, como antes los de la Patrística, siguen siendo problemas teológicos, y aun simplemente dogmáticos, de formulación e interpretación del dogma, generalmente de explicación deductiva. Y así como al inicio de la Edad Media la filosofía y la teoría política se enfrenta con la filosofía griega en especial con Platón. De igual forma en los últimos años de la Escolástica, nuevamente el pensamiento medieval vuelve a enfrentarse con la filosofía griega pero ahora con Aristóteles.

2.2 El pensamiento aristotélico

Los siglos XII y XIII marcan una etapa nueva en el pensamiento político medieval. Irrumpe el pensamiento de Aristóteles. A la influencia platónica agustiniana que se dio al iniciar la Edad Media, se añade la aristotélica. Los filósofos cristianos, en posesión de un instrumento mental incomparablemente superior, llegan a su plena madurez. Al mismo tiempo, en este siglo XIII, aparecen las Universidades más importantes, sobre todo París y Oxford, y las dos grandes órdenes mendicantes, la de los franciscanos y la de los dominicos. Estos elementos juntos, y en especial el trabajo de Santo Tomás de Aquino, producen el Gran Siglo Clásico de la Edad Media. La traducción de Obras de Aristóteles y de sus comentadores, así como la de los pensadores árabes, proporcionó a los escolásticos latinos una gran riqueza de material intelectual. Les proporcionó el conocimiento de sistemas filosóficos que eran metodológicamente independientes de la teología. El sistema de Aristóteles abría amplias perspectivas a la razón humana; se empieza a concebir la verdad con independencia de la revelación cristiana. Las traducciones ayudaron a poner en claro en las mentes medievales la relación entre la filosofía y la teología, y contribuyeron en gran medida a la delimitación de los campos de una y otra. En un principio las ideas de Aristóteles eran consideradas heterodoxas, sobre todo porque se las conocía a través de las versiones al árabe efectuadas por los filósofos Avicena y Averroes, que les hicieron sufrir las influencias de su posición mahometana. Así, en 1210 el Concilio Provincial de París, reunido bajo la presidencia de Pedro de Corbeil, arzobispo de Sens, prohibió la enseñanza pública o privada de la “filosofía natural” de Aristóteles o de los comentarios a la misma. Sin embargo fue ordenado el estudio de la lógica y el estudio de la ética no fue prohibido.


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Posteriormente se hizo notar la concordancia de gran parte del pensamiento del estagirita con los principios del Cristianismo, especialmente por las elaboraciones de San Alberto el Magno y de Santo Tomás de Aquino. La trascendencia de esas elaboraciones fue de extraordinaria importancia para el desarrollo de la filosofía y de las Ciencias, pues en adelante las construcciones de los pensadores tendrían por base la sólida argumentación lógica y metafísica del insigne filósofo griego. A partir de 1255 se enseñaban oficialmente en la universidad de París todas las obras conocidas de Aristóteles. Y en 1366, los legados de Urbano V exigen de todos los candidatos a la licenciatura en Artes por París un conocimiento de todas las obras conocidas de Aristóteles. Posteriormente y relacionado con la querella de las investiduras, la doctrina política del Medievo se expresó, como era natural, en dos direcciones:

a) A favor de la supremacía de la potestad política del emperador y los reyes. b) A favor de la supremacía de la potestad del Papa.

Guillermo de Ockam y Marsillo de Padua defienden la supremacía del poder del emperador. En su libro Defensor pacis, Marsillo de Padua, se aparta totalmente del origen divino del poder, secularizando por completo la ciencia política. Derivado de su enfoque nominalista, se obtiene con Guillermo de Ockám un nuevo pensamiento y forma de filosofar; el nominalismo. Este movimiento es la cuña colocada entre la filosofía y la teología. La que hizo saltar la síntesis conseguida en el siglo XIII. En la misma línea se citan en esa época a Juan de París y en especial por su genio literario a Dante Alighieri (1265-1321) quien en su libro De Monarchia interpreta el pensamiento de San Pablo de que “toda potestad viene de Dios”. El emperador recibe su investidura directamente de Dios y por ello no está sujeto a la potestad del Papa. Defensores de la supremacía del poder espiritual fueron Egidio Romano y muy especialmente el clérigo inglés Juan de Salisbury (1115-1180). En su libro el Policraticus, expresa sin variantes la doctrina de las dos espadas tal como fue expresado por el Papa San Gelasio I en el siglo V en el sentido de la supremacía indiscutible del poder espiritual sobre el temporal. Pero la doctrina filosófico-política de mayor altura en la escolástica es sin duda la que elabora Santo Tomás de Aquino.


3. La recuperación de la Jurisprudencia

En el siglo XI se descubre el Corpus iuris civilis de Constantino y con ello se da una revolución en el pensamiento político y filosófico de la Edad Media. Si la jurisprudencia reformula el derecho positivo de un Estado (reino, república, principado), entonces la jurisprudencia es una teoría sobre las funciones del Estado; única fuente autoritaria sobre las cuestiones prácticas; éticas. La jurisprudencia puede fundamentar, justificar o prescribir una acción política o gubernamental, de allí la importancia de la recuperación de la jurisprudencia romana. Los juristas medievales, después del siglo XI abordaron las cuestiones de filosofía política con el rigor propio de la jurisprudencia. Su análisis seguía la temática del Corpus iuris. Desde este Corpus pudieron realizar diversos análisis sobre la naturaleza y función del Estado. Desde la doctrina romana de la societas se estructuraba una propuesta teórica sobre lo público. Y así los glosadores dirán que la función principal del gobernante es buscar el interés común. Las acciones políticas y gubernamentales se empiezan a proscribir desde la jurisprudencia

“… [M]e parece importante subrayar que la jurisprudencia romana no sólo proporcionó conceptos y doctrinas de derecho privado. Proporcionó, también, los conceptos con los que se había de construir la parte fundamental de la dogmática del derecho público. Basta recordar los conceptos de lex, constitutio y, con ellos, la doctrina del populus (y el papel que éste juega en la creación del derecho). Igualmente relevantes fueron los conceptos de merum imperium y iurisdicto, conjuntamente con la doctrina de la lex regia. Son tan importantes tales conceptos que sin ellos no hubiera nacido, por ejemplo, la teoría de la soberanía. Que el “derecho romano” (i.e. jurisprudencia medieval) haya ejercido enorme influencia en la estructuración política de Europa, en la formación de su ideología política, es un hecho indiscutible. Su impacto en las ideas y en la práctica gubernamental no tuvo paralelo. Su peso y su fuerza se debe, sin duda, a que el “derecho romano” era la madura expresión de la más ecuménica de todas las ideas occidentales; simbiosis bizantina de jurisprudencia y tradición romanas, cultura griega y doctrina cristiana”.4

4.1 Constitución y Soberanía en la Edad Media En la edad Media se usó el término constitución con cuatro sentidos: “legislación”, “fueros”, “estatutos” y “pacto de gobernabilidad”. En este período la Iglesia católica utiliza la palabra “constitución” para referirse a reglas del derecho canónico. Así tenemos que en los siglos IX y X se usa la palabra constitución, por ejemplo, para designar el conjunto de fueros de los hombres libres de los reinos de

4 TAMAYO Y SALMORÁN, Rolando, Los publicistas medievales y la formación de la tradición política de Occidente. Estudio histórico sobre la recepción de la ciencia jurídica y su impacto en las ideas políticas. UNAM, México, 2005, pp. 18-19.


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Castilla y Aragón. Igualmente se usa constitución para referirse a la Carta Magna Inglesa de 1215. En cuanto a la soberanía en la Edad Media tenemos que debido al amplio poder del Papa y del emperador, la soberanía se vigorizaba o bien se debilitaba de acuerdo con los apoyos que recibían y perdían, por parte de los reyes. En el modelo francés localizamos con claridad la definición de soberanía cuando Felipe II derrotó al emperador Otón en la batalla de Bouvins. Es un tiempo en que la Iglesia sustenta su supremacía frente al poder temporal. La titularidad de la soberanía es asignada a Dios por lo que la Edad Media es considerada siempre como un sistema teocrático. Se legitima entonces la titularidad de la potestad pública en la idea de Dios y se define a la Iglesia católica como la única entidad que puede calificar esta legitimidad. De esta forma, la nueva concepción ideológica que cubrió Europa a través del cristianismo, después de la caída del Imperio romano de Occidente, permitió la justificación del ejercicio de poder en el principio teocrático derivado de las ideas de Pablo de Tarso quien afirma que todo poder emana de Dios. Relacionado con el redescubrimiento del derecho romano está también el movimiento a favor del absolutismo. Algo parecido se puede decir también del trabajo de los publicistas medievales.

“Podemos decir que las primeras fuerzas en andar el camino que alejaba de la Edad Media eran los campeones del absolutismo papal, aunque al pronto parecen tan genuinamente medievales. Luego el estudio del derecho romano y los argumentos a favor del absolutismo imperial con que proveen a los Hohenstaufen marchan realmente en la misma dirección. Nuevas fuerzas fueron reclutadas por los estudiosos escolásticos de la filosofía aristotélica, y aun Santo Tomás de Aquino trabajó inconcientemente en una tarea de destrucción e innovación. Nuevo y poderoso impulso fue dado por la batalla literaria estallada en Francia y Alemania cuando el siglo XIV empezaba. Polémica sobre la relación entre Iglesia y Estado, en cuyo desarrollo muchas de las ideas de la Reforma, y aun de la Revolución Francesa fueron proclamadas, aunque en atuendo escolástico, por hombres como Marsiglio de Padua y Guillermo de Ockam. Luego, a lo largo de varias rutas, los escritores de la era conciliar activaron, les gustara o no, el avance victorioso de las fuerzas antiguo-moderno. Por fin en el siglo XV el humanismo rompió incluso con las formas de la Edad Media y en su deseo de restaurar lo puramente clásico, pareció un tiempo amenazar aquellos elementos medievales sin cuya conservación el mundo moderno no podía haber sido lo que es”.5

El feudalismo, pero sobre todo la naturaleza del señor feudal y en particular la relación concreta y metafísica de “feudalismo y vasallaje” recuperaban parte de la esencia medieval durante la lucha por el interés de querer partir solo de la antigüedad brincando o ignorando la propia Edad Media; lucha estéril porque siempre de una u otra forma el vinculo feudal se imponía.

5 Ibídem., pp. 91-92.


“Ese noble –el señor del feudo- estaba unido al rey –o al noble de quien recibiera la tierra, o a ambos- por su doble vínculo: el del ‘beneficio’, que lo obliga a reconocer la propiedad eminente de quien le había otorgado el feudo, y el ‘vasallaje’ por el que se comprometía a mantener la fe jurada con su señor, obligándose a combatir a su lado y a prestarle todo suerte de ayuda. El beneficio se suponía la aceptación de una tierra con la condición de no tener sobre ella sino el usufructo, en tanto que se reconocía el dominio al señor que la entregaba. Podía ser hereditario y se revocaba de común acuerdo o cuando una de las partes podía probar que la otra había violado alguno de los puntos del contrato feudal. Cada señor podía, a su vez, entregar parte de la tierra recibida a otro señor en las mimas condiciones. El vasallaje suponía la admisión de una relación de dependencia política, pues el vasallo era automáticamente enemigo de los enemigos de su señor y amigo de sus amigos, hasta el punto de que no se invalidaban los compromisos derivados del vínculo vasallático ni siquiera por los lazos del parentesco: se llegaba a ser enemigo del propio padre si el señor lo era. El vínculo feudal se establecía mediante un contrato, que por cierto no solía fijarse por escrito, pero que se formalizaba en ceremonia pública y ante testigos. Un juramento ligaba no sólo a las dos partes contratantes sino también a los testigos que se hacían solidarios del cumplimiento de lo pactado. El contrato feudal tenía dos fases. En la primera se establecía el vínculo del beneficio, mediante la “investidura” o entrega de un objeto que representaba simbólicamente la tierra que el beneficiario recibía. En la segunda, se establecía el vasallaje por el juramento de “homenaje” que hacía el futuro vasallo a su futuro señor, besando su mano o poniendo las suyas entre las de él”.6 Por su parte, la obra de los publicistas medievales mantiene también una corriente singularmente activa hacia la monarquía.

“La Edad Media considera el universo mismo como un solo reino y a Dios como su monarca. Dios es por tanto el verdadero monarca, la cabeza única y el motor principal de aquella sociedad eclesiástica y política que comprende a toda la humanidad. Toda soberanía terrena es una representación limitada de una soberanía divina sobre el mundo. La soberanía humana proviene, sale y está controlada por la soberanía divina. En consecuencia, como instituciones permanentes, los poderes existentes, eclesiásticos y temporales están instituidos por Dios”.7

El individuo es entendido como un miembro orgánico de aquellas Civitas Dei, aquel Estado de Dios que comprende los cielos y la tierra. Todos los individuos se

6 ROMERO, José Luís, La Edad Media, Ed. Fondo de Cultura Económico, México, 1995, pp. 48-49. 7 GIERKE, Otto Von, Teorías políticas de la edad media, Ed. Huemul, Buenos Aires, 1963, p. 120.


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relacionan con todo en el universo siendo éste último un ordenamiento divino. A cada ser le está asignado su lugar en su conjunto, y a cada lazo entre los seres corresponde un decreto divino. Se trata de una cosmovisión orgánica. Cada ser individual es un microcosmus donde el macrocosmus se refleja. La filosofía política del Medievo nos muestra que hay una sola comunidad comprensiva de la humanidad. Sin embargo la filosofía del Medievo señala como eterno consejo de Dios la separación de esta comunidad entre dos órdenes organizados de la vida: el espiritual y el temporal. El hombre tiene así una doble naturaleza. Hay entonces dos órdenes o reinos externamente separados, pero representado por un sólo pueblo o gente y gobernado por un sólo gobierno. A partir de esta unidad y separación, Iglesia y Estado interactúan desde una diversidad de relaciones. El espíritu medieval se rehúsa a aceptar este dualismo Iglesia-Estado como definitivo. De allí que se establezca la soberanía del poder espiritual. A partir de Gregorio VII se insiste en que todos los ordenamientos políticos se consideren como parte y jurisdicción de la organización eclesiástica. En general a lo largo de la Edad Media se mantuvo que la Iglesia y el Estado eran dos poderes coordinados. De esta forma, en la Edad Media, el Cristianismo afirmó la existencia de una comunidad espiritual conjuntamente con la comunidad política. Mucha de la filosofía política de la Edad Media se va dibujando a partir del trabajo detallado que se hace con los textos cristianos. Los textos fundamentales del Cristianismo se encuentran en los cuatro evangelios: en San Mateo, San Lucas, San Marcos y San Juan, en las Epístolas o Cartas de los Apóstoles, en los Hechos de los Apóstoles (segunda parte del Evangelio de San Lucas) y en el Apocalipsis de San Juan; estos textos en conjunto constituyen la segunda parte de la Biblia, o Nuevo testamento. Como resultado de la confusión europea ocasionado por las invasiones, la cultura se refugió en los claustros. En ellos se conservó el pensamiento de la antigüedad, que se fue mezclando con los principios, del cristianismo. La presencia de las dos esferas: Iglesia y política en la Edad Media fue también señalada implícitamente en un texto del Evangelio de San Lucas (29, 38), punto de partida de la célebre teoría de las dos espadas que habría de ser motivo de polémicas e interpretaciones opuestas durante la Edad Media. Se decía que Dios había dado dos espadas a San Pedro, y por intermedio de éste a los papas, quienes debían conservar la espada espiritual, mientras entregan la temporal a otro. Esta entrega, sin embargo, conferirá no una libre propiedad, sino el derecho de un funcionario de oficio eclesiástico. Finalmente el Papa es el que tiene el poder. Entonces, en medio del derecho feudal, el derecho papal al poder temporal se presenta ni más ni menos que como una soberanía feudal.


El emperador y cualquier otro gobernante mundano están en el deber de usar para servicio y bajo la dirección de la Iglesia la espada que les ha sido confiada. El poder de la Iglesia es al que le corresponde instaurar césares y reyes sobre los pueblos, y el derecho de proceder así. Lo usa dondequiera que no haya establecido otro modo de instituir un gobernante, o el modo establecido haya mostrado insuficiencia. Si se daba el caso de que un emperador era elegido por príncipes electores, era en todo caso un hecho político también autorizado por el Papa, quien puede revocar por justa causa. El Papa San Gelasio I en el siglo V expresó la doble potestad que tenía la Iglesia: temporal y espiritual. La Iglesia presta la espada temporal pero para su servicio. Esto a su vez dio motivo a un sin numero de luchas por el poder, a lo largo de la época medieval. Los hechos políticos en la Edad Media se pueden resumir en las luchas por la delimitación del poder entre papado, reyes y señores feudales. El hombre de la Edad media, busca entonces tener los tres poderes. El pontífice niega que el emperador tenga potestad para conferir la dignidad eclesiástica a las jerarquías religiosas. El problema político fundamental de la Edad Media es entonces, el problema de determinar cuál de las dos potestades era suprema, la espiritual o la temporal. La argumentación que se empleaba para defender las respectivas posiciones, se basaba en consideraciones teológicas, derivadas de la Sagrada Escritura y también en principios del Derecho Natural. Y así, de esta forma, el pensamiento cristiano fue conformándose desde el derecho y la política a la vez que daba forma a estas dos importantes ciencias sociales: Política y Derecho. A manera de conclusión cabe señalar que: La política medieval se desarrolla de manera indirecta a través de la teología. Tanto San Agustín como Santo Tomas están en principio interesados en las cuestiones religiosas, de la fe cristiana y solo en un segundo lugar y desde su interés teológico van conformando una filosofía política. Los políticos medievales son en primer lugar los hombres de la religión y solo en segundo lugar gobernantes y/o filósofos. Mucha de la teoría política del medievo se encuentra enraizada en la cuestión sobre el dador de las leyes y quien posee el poder. Es a través de la formulación intelectual de los dogmas y la discusión racional sobre los paganos que se va conformando en forma implícita el pensamiento político de la Edad Media. Todo este trabajo se elabora desde la interpretación de las Sagradas Escrituras.


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El periodo histórico de la Edad Media cuenta, a su vez con varias etapas significativas de los cuales destacan principalmente dos: La Patrística, primera etapa de la Edad Media, cuyo principal representante es San Agustín. Y la Escolástica donde lo fundamental es toda la obra de Santo Tomas. De esta última etapa, cabe distinguir dos acontecimientos fundamentales para el pensamiento político de la Edad Media: La recuperación de la filosofía aristotélica durante la escolástica así como el descubrimiento del Corpus iuris civiles. La recuperación del pensamiento aristotélico por parte de Santo Tomas es un fenómeno fundamental, no solo para la filosofía política medieval sino para todo el pensamiento medieval. Como sabido es, este fenómeno adquiere mayor relevancia al ir de la mano con el surgimiento de las universidades. Mientras en los primeros siglos de la Edad Media solo el clero culto detenta casi en exclusiva los medios del saber y dispone de los conocimientos que permiten abordar las cuestiones de modo teórico y pensar por escrito, para la época de la escolástica, con el surgimiento de las universidades, el conocimiento y todos los saberes, desde la teología, se van socializando. Este fenómeno recibe a su vez un impulso decisivo con el descubrimiento del Derecho Romano y las obras de Aristóteles. Pero a pesar de la recuperación del pensamiento aristotélico y del corpus iuris civiles, en la escolástica se mantiene el interés por el pensamiento cristiano. Ahora el trabajo se centra en establecer las concordancias entre estos contenidos filosóficos y jurídicos, y el pensamiento cristiano. Por ello este pensamiento escolástico de Santo Tomas, a pesar de presentar diferencias significativas respecto a la patrística, sigue siendo, no obstante, un pensamiento medieval. Un pensamiento político que se encuentra enraizado en la cuestión sobre el dador de las leyes y quien posee el poder. El poder emana de Dios, y por ello al rey se le debe obedecer en el entendido de que él es el contacto directo con el poder divino. Es un poder espiritual y de allí su grandeza y trascendencia. El pensamiento político medieval es finalmente,

“…un sistema de valores y creencias heredados de los padres de la iglesia, que culmina con la idea de una comunidad instituida por Dios mismo y que comprende a toda la humanidad; un convencimiento arraigado de que todo lo humano, como todo el cosmos, responde a una orden jerárquico que sigue el modelo divino; finalmente la fe en que el hombre está destinado a una vida superior futura y que debe encaminarse en ella en el presente, subordinándolo todo a su fin último.”8

Es un periodo de la humanidad humana que presenta una única sociedad caracterizada por la condición cristiana.

8 VALLESPÍN, Fernando, Op. Cit., p. 229.


El legado patrístico, la tradición jurídica romana, y el pensamiento griego principalmente la obra aristotélica, desde la filosofía de Santo Tomas, constituyen las principales fuentes de los escritos medievales. Hemos estudiado pues, que la Edad Media comprende un vasto espacio de mil años que conoce mutaciones en todos lo ordenes de la acción y el pensamiento pero que sin embargo mantiene, a lo largo de todos esos años, la unidad de los saberes en donde se amalgama desde el pensamiento cristiano, la filosofía, la moral, el derecho y la política. Las ideas políticas medievales están siempre referidas a la religión y a la moral; se centran primordialmente en torno a las cuestiones del origen y del ejercicio correcto del poder; todo ello desde la condición cristiana. Por ultimo cabe señalar que si bien es cierto que el nacimiento del Estado, una institución fundamental para la Política y el Derecho, se asocia a la modernidad, no obstante esta institución se va gestando aun antes del siglo XIV; se gesta en la paulatina e incontenible quiebra de la perspectiva religiosa. En esa pérdida de poder político que va sufriendo la iglesia aun desde el propio medievo; en esa pérdida de dominio espiritual; En ese proceso de secularización que comienza a generalizarse a partir del renacimiento. Es en la misma Edad Media, en sus últimas etapas, donde se encarna el proceso de la separación entre el Derecho natural y su fundamentación religiosa. Las leyes naturales, van a dejar de ser aquella parte integrante del orden de la creación, estructurado por la ley eterna para convertirse en una pura construcción de la razón, a partir de la naturaleza del ser humano. Los teólogos inician su descenso y los filósofos y juristas se encaminan al ascenso. Ya no preocupará el entronque con la ley eterna, en el que derecho natural y derecho divino se dan las manos, se reemplazará la revelación y el fundamento religioso por la razón natural. Pero es por todo ello, que el estudio del pensamiento político y jurídico de la Edad Media resulta relevante.


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La argumentación jurídica: del modelo positivista al llamado estado de derecho constitucional*

Cedma González Andrade**

RESUMEN: La tradición formalista del sistema jurídico mexicano nos ha llevado a una aplicación mecánica del derecho, entendiendo por derecho al conjunto de normas vigentes y expresando la labor del juez como un acto de traducción o reproducción del significado de la ley de acuerdo con la voluntad legislativa. Estos paradigmas sin embargo, se han fracturado con la evolución de las sociedades, pasando de ser unitarias a plurales y diversas donde apreciamos diferentes grupos e intereses minoritarios. Apareciendo por tanto, nuevos conceptos sobre lo que es el derecho, mismo que transita de ser un catálogo normativo, a un fenómeno social en el que se consideran la supremacía de la Constitución, el apego a los derechos fundamentales y las condiciones democráticas; la interpretación desde una perspectiva hermenéutica y la argumentación como instrumento para aplicar el derecho. En tal sentido, esta colaboración tiene como propósito identificar cómo ha transitado la labor interpretativa y argumentativa del modelo positivista del siglo XIX al modelo hermenéutico del siglo XXI que prevalece en el denominado estado de derecho constitucional.

ABSTRACT: Formalist tradition in mexican juridical system, has derived into a mechanical application of law, considering law as a group of force rules and expressing the function of judges as a translation of the legislative will. But these paradigms have been fractured with social evolution; societies used to be one unit and now are plural and diverse and we see different groups and minorities interests. There are new concepts about law. Law is no longer a catalog of rules and we understand it as a social phenomenon that considers the Constitution supremacy, fundamental rights and democratic conditions. Considering hermeneutics as well as argumentation. The main purpose of this work is to identify how has changed juridical interpretation and argumentation from 19th century positivist model to 21st century hermeneutic model that prevails in constitutional model.

* Artículo recibido el 27 de marzo de 2011 y aceptado para su publicación el 25 de abril de 2011. ** Investigadora del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Veracruzana.

Cedma González Andrade

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Palabras clave: Interpretación, argumentación, derechos fundamentales.

Key words: Interpretation, argumentation, fundamental rights.

SUMARIO: Introducción. 1. El formalismo y positivismo como sistema de derecho. 2. Nuevos paradigmas frente al formalismo jurídico. 3. El inicio de la interpretación, la integración normativa y la argumentación jurídica. 3.1. La interpretación jurídica. 3.2. La argumentación jurídica. Conclusiones. Bibliografía.

Introducción

En México, la mayoría de los operadores jurídicos estamos muy familiarizados con la visión formalista del derecho en oposición a la escuela del realismo jurídico, y en gran medida también, en oposición a la hermenéutica y la concepción dialéctica de la argumentación. El paso del estado de derecho positivo decimonónico al estado neo-constitucional como lo ha referido Miguel Carbonell al analizar las teorías de Luigi Ferrajoli, Gustav Zagrebelsky y Jürgen Habermas, entre muchos otros, es por decir lo menos, aún inacabado en nuestro país.

1. El formalismo y positivismo como sistema de derecho

En la actualidad, la cultura jurídica tiene una fuerte carga formalista difícil de superar, y el sistema de derecho encuentra una parte central de su fundamento en el positivismo jurídico, el cual según Norberto Bobbio,1 puede considerarse desde las perspectivas siguientes:

a) Como “approach” (aproximación) al derecho, distinguiendo el derecho como hecho, es decir, el derecho que es, del derecho como valor, es decir, el derecho que debe ser;

b) Como teoría, misma que vincula el fenómeno jurídico a la formación de un poder soberano (el Estado), capaz de ejercer la coacción;

c) Como ideología, tomando en cuenta que el derecho es, sólo por el hecho de existir, un valor positivo, prescindiendo de toda consideración acerca de su correspondencia con el derecho ideal.

1 BOBBIO, Norberto, El problema del positivismo jurídico, 4ª ed., Ed. Distribuciones Fontamara, S.A., México, D.F., 1995, p.p. 41-47.

La argumentación jurídica: del modelo positivista al llamado estado de derecho constitucional

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En relación a este punto, el derecho por el sólo hecho de emanar de una voluntad dominante, es justo y por lo tanto, es válido. Así mismo, se determina al derecho como un conjunto de reglas, independientes del valor moral, que son obedecidas por el respeto a las leyes y por el temor a la sanción.

En el mismo sentido, ciertos aspectos esenciales del formalismo jurídico que han sido el centro y base de nuestra actuación en la materia son los siguientes:2

a) Concepción formal de la justicia, b) Concepción del derecho como forma, c) Concepción de la ciencia jurídica como ciencia formal, por lo que la

construcción del derecho se explica a partir de la dogmática jurídica. Desde esta perspectiva, la interpretación formal del derecho, hace referencia a un método que da preferencia a la lógica en sentido estricto, realizando operaciones de deducción de ciertas conclusiones a partir de determinadas premisas, y al método sistemático frente al histórico y teleológico. En el mismo sentido, la interpretación formal considera el método analítico prevaleciente en la escuela de la exégesis, método3 que se refiere al análisis de los preceptos de conformidad con el orden de los mismos en el cuerpo legal. Por lo tanto, se atribuye al juez un poder meramente declarativo de las leyes vigentes y no el poder de crear un nuevo derecho. Con el paso del tiempo y la evolución de las instituciones jurídicas, se puede advertir la fractura de los paradigmas del estado formalista y liberal, siendo en términos de Zagrebelsky4 que los pilares del derecho del siglo XIX son: el principio de legalidad (la autoridad sólo puede hacer aquello que esté expresamente permitido, los particulares pueden hacer todo aquello que no esté expresamente prohibido); el principio de libertad; la generalidad de la ley, principio por medio del cual se validaba la igualdad ante la ley; la abstracción de las leyes, que se consideraba como la generalidad en el tiempo, al dotar de certeza y previsibilidad al sistema jurídico; y la homogeneidad del estado liberal, que reconocía la existencia de una sociedad monista, vinculada a un contexto político-social e ideal, definido y homogéneo.

2 Ibídem, pp. 23-33. 3 CARMONA TINOCO; Jorge Ulises, La interpretación judicial constitucional, Universidad Nacional Autónoma de México, México, D.F., 1996, p. 33. 4 ZAGREBELSKY, Gustav, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, 2ª ed., Simanca Ediciones, Valladolid, 1997, p. 155.


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2. Nuevos paradigmas frente al formalismo jurídico.

No obstante, con el proceso de evolución observamos el advenimiento de las llamadas sociedades complejas, en las que los grupos minoritarios se diversifican y la pluralidad de intereses se intensifica, sobreviniendo la crisis del estado liberal. Crisis en la libertad del particular, al identificarse la existencia de los actos aplicativos individuales y concretos, así como también la asunción por parte del Estado de la gestión directa de intereses públicos, enderezando la libertad individual a fines colectivos. Se reduce la generalidad y abstracción de las leyes, pues al diversificarse los grupos y estratos sociales, aparecen diversas legislaciones sectoriales, surgidas de acuerdo a cambiantes necesidades. Se señala la heterogeneidad del derecho, debido a que los contenidos que se refieren en las leyes son el reflejo de los diversos valores e intereses sociales. En un estado de derecho positivista y formalista, al aplicar el método lógico-deductivo, centro de la escuela exegética, las teorías de interpretación y argumentación jurídica no eran necesarias. Al erigirse el juez como un mero traductor de la norma, no se debían señalar los juicios deliberativos que precedían la toma de decisiones por parte de la función jurisdiccional. Como antítesis, el denominado irracionalismo jurídico, también sostiene que no existe un método o procedimiento que dote de garantías a la decisión jurídica. La escuela libre, encabezada por Francois Geny intentaba demostrar que la ley era insuficiente para prever todos los casos y que el juzgador debía efectuar una labor de investigación libre para colmar las lagunas jurídicas, así como también las escuelas del realismo jurídico estadounidense y escandinavo, representadas por Jerome Frank y Alf Ross respectivamente, también parten de la absoluta discrecionalidad del juez en la toma de decisiones, y la construcción del derecho con base en la aplicación al caso concreto, empíricamente verificable. Refiriéndonos al contexto formalista, que es el que precede nuestra tradición jurídica, nos remitimos a las interpretaciones literales, por medio de las cuales el juez produce un texto distinto que exhibirá el mismo sentido y significado del texto del cual se parte, por lo tanto, no hay proceso discursivo-argumentativo y en


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palabras de Jaime Cárdenas Gracia5 esta actividad constituye una suerte de traducción.

3. El inicio de la interpretación, la integración normativa y la argumentación jurídica

En este punto, llegamos a un tema fundamental para el derecho contemporáneo, ¿qué es interpretar? y ¿qué es argumentar?, y especialmente cuál es el carácter de estas dos actividades dentro del sistema constitucional de derecho. Aún inmersos en la tesitura estrictamente positivista pero situados ya en un contexto de evolución jurídica, el inicio de la interpretación e integración de las normas que ha caracterizado el objeto de estudio de las teorías contemporáneas del siglo XX, inicia con lo expuesto por Kelsen al plantear que si bien el juzgador debía resolver los casos que se le plantearan con base en el sistema normativo, el propio juez tenía un grado de discrecionalidad al realizar tal actividad.6 Para Kelsen, la interpretación es de autoridad o auténtica y por lo tanto, obligatoria jurídicamente; y científica, la cual no es obligatoria, sino que la considera conocimiento. Al distinguir la ciencia del derecho (despolitizada) de lo que es el derecho (objeto de la ciencia del derecho), advierte que entonces el objeto del derecho es tanto su propia creación como su aplicación, actividades que al ser funciones de órganos de autoridad, constituyen funciones políticas determinadas por juicios de valor. En tal sentido, la interpretación de autoridad es por tanto, un acto discrecional, y la interpretación jurídica hace referencia a la indeterminación del derecho.7 En un camino similar, para Hart la interpretación se explica a partir de la indeterminación en el lenguaje del legislador (indeterminación semántica porque todo lenguaje representa un halo de vaguedad o de textura abierta; y la indeterminación voluntaria). Aunado a la ambigüedad que define en términos de la existencia de más de una norma aplicable a un mismo caso concreto, y la indeterminación por considerar los propósitos perseguidos por la regla.8

5 CARDENAS GRACIA, Jaime, La argumentación como derecho, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2006, p. 238. 6 NIETO, Santiago, Interpretación y argumentación jurídicas en materia electoral. Una propuesta garantista, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2005, pp. 2-3. 7 CÁRDENAS GRACIA, Jaime, Op. Cit. p. 58. 8 Ibídem, p. 63.


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3.1. La interpretación jurídica Si dejamos de considerar una visión estatalista del derecho y lo concebimos como un fenómeno social objeto de interpretación, ésta comienza a delinearse como la pre-comprensión, o en su caso, una comprensión con base en el horizonte hermenéutico9 del operador que intente llevar a cabo la interpretación, es decir, con base en el bagaje cultural y las vivencias que posee. Para determinar el concepto de interpretación, podemos aproximarnos a su estudio desde diversas perspectivas, tales como:

a) Su objeto, señalando si es posible interpretar cualquier entidad capaz de transmitir un sentido, o si solamente se interpretan entidades lingüísticas;

b) Partiendo de la distinción entre el proceso de interpretación y el producto de la misma;

c) Señalando si se trata de una actividad de atribución de significado o bien de comprensión de sentido.

De acuerdo con Santiago Nieto, la pluralidad normativa y el rompimiento posterior del monopolio legislativo por parte de otros órganos estatales, originó que se hicieran patentes las deficiencias internas del ordenamiento jurídico. Siendo los problemas esenciales, la ausencia de regulación de conductas en las normas jurídicas, dada la evolución social; la opacidad, debido a una jerarquización mal establecida y la contradicción de normas en el mismo ordenamiento jurídico. Esto es, el problema de las lagunas jurídicas, la jerarquización de las normas y las antinomias jurídicas. 10 En términos generales, se puede señalar que la interpretación es indispensable en el caso de lo que algunos estudiosos refieren como textos dudosos, es decir, aquellos que contienen expresiones imprecisas, ambiguas o vagas; lagunas; antinomias; intenciones del autor no claras; contradicción entre el texto y las finalidades o valores de la norma. Sintetizando el proceso de interpretación se puede señalar que el primer paso corresponde a la deliberación o juicio, posteriormente se actualiza o concreta la norma y finalmente se aplica el derecho.

9 GADAMER, Hans George, Verdad y método, 7ª ed., Ediciones Sígueme, Salamanca, 1997, citado por NIETO, Santiago, Op. Cit., p. 1. 10 Ibídem, p. 16.


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Al momento de aplicarse el derecho, es indispensable motivar la decisión, es decir, expresar sus razones y alejarla de todo arbitrio (como lo consideran Kelsen o Hart). La aplicación exige de la motivación para lograr el convencimiento de las partes y la persuasión del auditorio universal (decisión razonable); por lo tanto, la argumentación se erige como el instrumento de la aplicación.11

3.2. La argumentación jurídica El derecho como argumentación implica el carácter específicamente práctico del mismo. Según Manuel Atienza,12 existen tres concepciones sobre argumentación:

a) Lógica-formal, que se concreta con la relación entre proposiciones, el cumplimiento de reglas y el silogismo sin atender el contenido de verdad de las premisas;

b) Material, desde una perspectiva tópica, que examina las premisas o “buenas razones” que determinan la corrección del razonamiento y por tanto la relación entre razones, creencias, acciones y actitudes;

c) Pragmática o dialéctica, que parte de la interacción lingüística o proceso dialógico. Se trata de una concepción pragmática en la que es imposible hacer abstracción por parte de los sujetos que argumentan. El paso de un enunciado a otro se da mediante la aceptación, esto es, el consenso de cada participante en el proceso argumentativo.

La argumentación entonces, se entiende como un proceso integral de motivación, en el que si únicamente atendemos el aspecto formal que considera la competencia del órgano, el procedimiento y la previsión normativa, sería un proceso incompleto. Es necesario considerar también el aspecto material o de contenido del razonamiento, y la relación intersubjetiva entre las partes (juez, interesados, auditorio universal). No sobra decir que el contexto del auditorio universal es el que presupone condiciones democráticas no sólo como sistema de renovación de élites de gobierno y procedimentales de carácter electoral, sino también con estricto a pego a los derechos fundamentales y a los medios de acceso a la justicia (tanto jurisdiccionales como administrativos, públicos y privados). En este sentido, diversas teorías jurídicas contemporáneas sobre argumentación (entre las que podemos mencionar la de Robert Alexy o la de Ronald Dworkin, entre muchas otras) sostienen que la parte justificativa de la decisión se concentra

11CÁRDENAS GRACIA, Jaime, Op. Cit. p. 18. 12 ATIENZA, Manuel, El derecho como argumentación, Ed. Distribuciones Fontamara, México, D.F., 2009, p. 96.


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en dar razones, apelando a la autoridad y al procedimiento, así como al contenido de la decisión, buscando siempre que el resultado sea formal, material y dialécticamente correcto. Al abordar las teorías de la argumentación que consideran el contenido normativo y la relación intersubjetiva, sobreviene la necesidad de replantear el método para llevar a cabo tal proceso de motivación, y en esta tesitura referimos el pensamiento de Alexy13 cuando se pregunta cómo afecta la existencia de los derechos fundamentales básicos al razonamiento jurídico. Su propuesta señala que la argumentación se realiza a través del método de la ponderación, es decir, de un procedimiento racional de balanceo de los principios, los cuales constituyen mandatos de optimización que implican la llamada regla de proporcionalidad (según la terminología alemana). A su vez, esta regla comprende tres subreglas: la regla de adecuación; la regla de necesidad y la regla de proporcionalidad en sentido estricto. La adecuación y la necesidad devienen porque los principios son reglas que ordenan que algo debe realizarse en la mayor medida fácticamente posible y los derechos como principios exigen soluciones como óptimos de Pareto, es decir, no son aceptables soluciones que no conlleven ganancias para una de las partes y a su vez generan pérdidas para la otra parte. De lo que se trata es de llegar a decisiones con la fórmula ganar-ganar, en la que el beneficio para uno no implique el deterioro del otro. La proporcionalidad en sentido estricto se vuelve relevante cuando un acto realizado por el Estado es adecuado y necesario. Cuanto más intensa sea la interferencia en un principio, más importante tiene que ser la realización del otro principio. En este caso, la regla establece cómo argumentar cuando sólo se puede cumplir un principio a costa de otro, debiendo investigar la intensidad de la interferencia, prohibiendo en todo caso, que se siga un solo principio, pues esto sería caer en una postura extremista que hiciera prevalecer únicamente un principio, denegando totalmente la existencia del otro, lo cual no es aceptable en un modelo principalista. Lo anterior conllevaría llegar a resultados divergentes, por lo que para Alexy, en contraste con los representantes de la teoría de principios estricta, en el

13 ALEXY, Robert, Derecho y razón práctica, Ed. Distribuciones Fontamara, México, D.F., 1993, pp. 31-34.


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razonamiento práctico general y en el razonamiento jurídico, no se puede contar con un método que permita llegar a una solución definitiva para cada caso difícil. Alexy resume entonces que los derechos fundamentales basados en principios implican una estructura racional de argumentación orientada a través del concepto de ponderación y que una estructura racional de argumentación jurídica implica que los derechos fundamentales tienen que basarse en principios.

Conclusiones El espectro de las teorías de argumentación contemporáneas es muy amplio. Pasa revista por una perspectiva hermenéutica, intermedia entre el formalismo jurídico y el irracionalismo jurídico, que a su vez es vasta y posee cierto grado de complejidad. Se puede ir desde aquellos juristas que parten del procedimiento y las normas (Kelsen, Hart), los que distinguen las reglas y principios y señalan métodos de ponderación para interpretar los principios (Robert Alexy); quienes sostienen el modelo de construcción interpretativa y la única respuesta correcta, basado en principios (Ronald Dworkin); los que defienden la teoría del garantismo que enfatiza la maximización de los derechos fundamentales (Luigi Ferrajoli), y en términos generales el delineado de un sistema neo-constitucional, que considera a la Constitución como el centro, base y fundamento de todo el sistema jurídico. La respuesta al problema sobre cómo argumentar en una sociedad compleja, compuesta de intereses y grupos minoritarios diversos que muchas veces ya identificamos como mayorías (mujeres, niños, consumidores, grupos indígenas, entre otros), encuentra una limitación en el modelo positivista del siglo XIX y al mismo tiempo advierte una propuesta alternativa para interpretar y argumentar en el modelo hermenéutico, mismo que se delinea como un punto intermedio entre el formalismo y ciertos elementos del realismo jurídico. Se trata entonces de un modelo integral que se basa en:

a) La hermenéutica como interpretación; b) La ponderación como método argumentativo; c) La corrección del derecho a partir de las decisiones materialmente

jurisdiccionales al momento de la aplicación en el caso concreto, partiendo de la crítica interna del derecho vigente;


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d) Un concepto de certeza y seguridad jurídica más exigente porque implica tener en cuenta todos los elementos normativos y sociales que intervienen en una decisión jurídica;

e) La consideración de la relación intersubjetiva por parte del operador jurídico al aplicar el derecho (juez, participantes, auditorio universal), con el objeto de que la decisión sea aceptada y en su caso interiorizada por todos;

f) La supremacía de la Constitución y los derechos fundamentales dentro de un sistema democrático.

Al estudiar el espectro social en el que han transitado la interpretación y la argumentación jurídicas, advertimos que hemos pasado de una innecesaria labor argumentativa dentro del sistema positivista que se ha distinguido por la plenitud del derecho y la negación de la existencia de antinomias y lagunas, así como tampoco de la necesidad de considerar el contenido normativo. A un sistema jurídico en el que la motivación y las razones para tomar decisiones jurídicas se han hecho indispensables para explicar y comprender lo que es el fenómeno del derecho. Entendiendo a este último como un fenómeno social que en su desarrollo y aplicación involucra todas las partes, desde el contexto, pasando por la normatividad (Constitución, legislación, precedentes judiciales), las autoridades y la sociedad civil. Y ciertamente esta interpretación y argumentación jurídicas son las que refiere un estado de derecho constitucional, en el que la Constitución como fundamento normativo implica no sólo el centro del que emana el derecho sino en el que converge todo lo relativo a la práctica jurídica.


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Bibliografía

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Generaciones de derechos humanos y desarrollo. Reflexiones para caso mexicano*

Juana Luisa Ríos Zamudio** Omar García Luna ***

RESUMEN: En la teoría de los derechos humanos se ha venido utilizando el término “generaciones” para hacer referencia al catálogo de derechos jurídica y políticamente aceptados en un periodo histórico determinado, buscando así asegurar una situación generalizada de bienestar y de igualdad de oportunidades para todos los integrantes de una comunidad. El reconocimiento de esos derechos, como garantías de los gobernados y como limitantes del poder político, no ha sido lineal en todos los contextos temporales ni espaciales, ha estado sujeto a diversos aspectos de carácter económico, político, ideológico e incluso cultural. Este breve trabajo se busca dar a conocer los procesos de conquista de los derechos humanos en Europa, como referente para reflexionar y contrastar los logros alcanzados a la fecha en el Estado Mexicano. Palabras clave: Derechos humanos, generaciones de derechos humanos, desarrollo, Estado Mexicano.

ABSTRACT: The term "generations" in human rights theory has been used to refer to the catalog of accepted political rights in a particular historical period. This catalog seeks to ensure a widespread situation of welfare and equal opportunities for all members of a community. The acceptance of these rights as citizen guarantees and as political power limits has not been similar in all temporal and spatial contexts, particularly in economic, political, ideological and even cultural aspects. This paper seeks to present the conquest process of human rights in Europe, as a reference to think and contrast the achievements and challenges of the Mexican state. Key words: Human rights, human rights generations, development, Mexican state.

* Artículo recibido el 10 de marzo de 2011 y aceptado para su publicación el 29 de abril de 2011. ** Profesora-Investigadora de la Universidad del Istmo, adscrita a la Licenciatura en Administración Pública. *** Profesor-Investigador de la Universidad del Istmo, adscrito a la Licenciatura en Derecho.

Juana Luisa Ríos Zamudio y Omar García Luna

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SUMARIO: Introducción, objetivos y alcances del trabajo. 1. Clasificaciones de los derechos humanos. 2. Desarrollo de las generaciones de derechos humanos en México. 3. Procesos de evolución de las generaciones de derechos humanos y las nociones de desarrollo. 4. El desarrollo de las generaciones de derechos humanos en México. Consideraciones finales: algunos de los retos del Estado Mexicano en materia de derechos humanos. Bibliografía.

Introducción, objetivos y alcances del trabajo

Los derechos humanos se han entendido como la gama de derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos por el solo hecho de serlo.1 Esta definición puede ser útil para fines académicos, ya sea que la aceptemos o la rechacemos; pero si nos colocamos en el lugar del ciudadano común, debemos reconocer que dice bien poco. Incluso puede resultar apenas esclarecedor saber que a nivel internacional México es un activo promotor de los derechos humanos, que se ha adherido y ha ratificado las principales declaraciones y conferencias internacionales, o que existe en la Constitución Mexicana un aceptable catálogo de éstos.

Los derechos humanos comenzaron por ser un reclamo para limitar el poder de los gobernantes (en ese entonces reyes y príncipes), y constituyen de hecho la manifestación jurídica del cambio del sistema social, económico y político que se estaba viviendo en la Europa occidental a finales del Siglo XVIII.2 Son también el resultado de una filosofía que exige un Estado limitado pero que, al mismo tiempo, ofrezca garantías para la libre actividad social, política y económica de las personas. Una filosofía (liberal) que reclama considerar a todas las personas iguales ante la ley.

Los derechos humanos deben ser vistos entonces como la expresión jurídica de una vida digna, estrechamente relacionados con el bienestar que debieran alcanzar

1 La definición completa, obra del jurista italiano Luigi Ferrajoli que dice: “Son derechos fundamentales todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del estatus de persona, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar; entendiendo por derechos subjetivo cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurídica; y por estatus la condición de un sujeto, prevista asimismo por una norma jurídica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/o autor de los actos que son ejercicio de éstas”. 2 Con la Constitución Norteamericana (1776) y la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789), se consolidó la idea de los derechos humanos como una serie de garantía jurídicas otorgadas por el Estado a sus súbditos en defensa de los abusos de poder del propio Estado y de sus representantes. Cfr. FERRAJOLI, Luigi, Los fundamentos de los derechos fundamentales, Ed. Trotta, Madrid, 2001, p. 19.

Generaciones de derechos humanos y desarrollo. Reflexiones para caso mexicano

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todos los seres humanos, es decir, como la expresión del desarrollo que la humanidad pretende alcanzar. Son ideales que buscan contradecir una realidad a veces francamente adversa. En este sentido, tanto los derechos humanos como el Estado de derecho, no pueden ser nunca un escenario acabado, pues siempre deseamos mejorar. Constituyen por tanto, una guía que nos permite evaluar nuestra realidad, saber qué está bien y qué está mal en nuestras comunidades, aun cuando en cada una de ellas esa realidad sea diferente. Así, la situación que guardan los derechos humanos varía de un Estado a otro, pues su reconocimiento y efectividad conlleva implicaciones políticas, jurídicas, económicas y culturales. En este trabajo haremos un breve recorrido por los principales procesos que ayudaron a ir consolidando el catálogo actual de derechos humanos en Europa y América de Norte, identificando qué derechos corresponden a cada época, las situaciones políticas-económicas prevalecientes y las ideas de los pensadores más destacados que les influyeron. Con ello, estaremos en posibilidad de identificar los aciertos, desaciertos y retos que el Estado Mexicano ha tenido y tiene en la materia.

1. Clasificaciones de los derechos humanos

Como resultado de un largo proceso histórico que se ha traducido en el incremento gradual de la esfera de protección jurídica de las personas en lo individual y en lo colectivo, los académicos han venido a clasificar de diversas formas los derechos humanos según el punto que deseen discutir o resaltar. Sin embargo, se debe estar consiente que independientemente de la clasificación o tipología que se elabore los derechos humanos constituyen una unidad, y que en las sociedades actuales no se deben ni se pueden entender unos derechos sin otros, pues son mutuamente incluyentes y la violación de alguno constituye en no pocas ocasiones la violación sistemática de otros varios. La elaboración de una clasificación de los derechos humanos dependerá incluso de la concepción que de los mismos se tenga. Así, Duverger3, jurista y politólogo francés, habla de libertades públicas de los gobernados, clasificándolas en libertades límite y libertades oposición. Las primeras identifican un coto cerrado a las actividades del poder político, entre ellas están las denominadas libertades civiles, las económicas o patrimoniales, y las libertades de pensamiento en sus diversas manifestaciones y ámbitos de aplicación; a su vez, las libertades oposición implican no sólo un límite para el poder político, sino una oposición a él. Otra conocida clasificación de los derechos humanos es la desarrollada por

3 Cfr. DUVERGER, Maurice, Instituciones políticas y derecho constitucional, Ed. Tecnos, Madrid, 1970.


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Loewenstein4, jurista alemán exiliado en los Estados Unidos a inicios del régimen nazi. Este autor identifica tres tipos principales de derechos: civiles, políticos y económicos. Las libertades civiles se hacen necesarias para la protección física de las personas y sus bienes o posesiones; entre estas libertades civiles Loewenstein integra la libertad personal y las garantías de protección arbitraria, la inviolabilidad del domicilio y la correspondencia, el derecho de tránsito y residencia dentro del propio Estado al que se pertenezca, entre otros. Para este autor los derechos de autodeterminación económica comprenden todos aquellos derechos que se vinculan de manera directa o indirecta con las diversas actividades económicas, y que pueden repercutir en el ejercicio profesional y en la composición de un patrimonio; tales como la libertad de profesión y oficio, el derecho de propiedad, la libertad contractual y la protección a la posesión, por nombrar algunos. Las libertades políticas fundamentales devienen de la necesidad de dotar de estabilidad al sistema político a través de una activa participación de los individuos en los procesos que lo sustentan, mediante la efectividad de libertades como las de reunión y asociación política, el sufragio efectivo y la igualdad en el acceso a los cargos de representación popular.

Otras formas de clasificar los derechos humanos atienden a criterios como la vía por la que se pueda reclamar su cumplimiento (vía jurisdiccional o vía administrativa), así como el alcance de los órganos de que los protegen (internos o nacionales e internacionales). No obstante que todas las anteriores clasificaciones tienen su utilidad teórica y práctica, quizá la que más se ha dado a conocer es la desarrollada por Karel Vasak5, quien acuña el concepto y definición de generacion de derechos humanos en una conferencia dada en Estrasburgo en 1979.

Con el término generaciones, Vask buscó referirse al proceso de desarrollo histórico en que diversos derechos son arrebatados por las sociedades al poder político. Así, Vasak nos habla de derechos humanos de primera, segunda y tercera generación.6 Nos parece ésta una clasificación conveniente para nuestro trabajo, toda vez que en su desarrollo se abarcan los contextos sociales, políticos e ideológicos en los que se dan tales logros, aspectos que buscamos estudiar también para el caso del Estado mexicano.

Exploremos ahora cuál es el contenido que se adjudica a cada generación de derechos humanos, revisando con ellos los escenarios históricos en que se

4 Cfr. LOEWENSTEIN, Carl, Teoría de la Constitución, Ariel, Barcelona, 1979. 5 Citado por GONZÁLEZ ÁLVAREZ, Roberto, “Aproximaciones a los derechos humanos de cuarta generación”, Revista electrónica Tendencias, No. 21, s/n, 2008. Disponible en http:www.tendencias21.net/derecho/attacgment/113651/. 6 Hay algunos que han intentado esbozar criterios para hablar de una cuarta, quinta e incluso sexta generación de derechos humanos. Sin entrar en mayores consideraciones, remitimos al lector al paper de GONZÁLEZ ÁLVAREZ, Roberto, Op. Cit., Aproximaciones a los derechos humanos de cuarta generación, para que conozca y amplíe su perspectiva sobre el tema, y pueda posteriormente adoptar una postura propia con suficientes bases de argumentación.


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produjeron, pues sólo así se logran entender los verdaderos alcances de los derechos reconocidos.

2. Desarrollo de las generaciones de derechos humanos en México

En el plano doctrinario los derechos de primera generación se plasman en los escritos de algunos pensadores de la Ilustración como Locke, Montesquieu, Rousseau, y otros; mientras que, en el plano jurídico, se cristalizan por vez primera en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789.

Se consideran de primera generación los derechos civiles y políticos (individuales). Básicamente la libertad personal y el derecho de propiedad. Incluyen la libertad de expresión, de imprenta, de conciencia o de culto y, por supuesto, los derechos políticos a votar y ser votado para ocupar cargos de elección popular. Parte medular de esta primera generación son los derechos de seguridad jurídica, de legalidad, de audiencia, de defensa adecuada y debido proceso.

Estos derechos no han sido estáticos, han evolucionado ampliando su esfera de protección a sectores que inicialmente no contemplaban, como el derecho al voto para las mujeres. En un principio la obligación del Estado para con sus ciudadanos, en relación a los derechos de primera generación, se tradujo en una actitud pasiva para que las personas pudieran libremente ejercer esos derechos. En la actualidad, sabemos que la obligación del Estado va más allá, pues debe asegurar las condiciones jurídicas, políticas e institucionales necesarias para que tales derechos puedan ser ejercidos de modo efectivo.

Los derechos de segunda generación también denominados derechos sociales o económicos, son producto de las diferentes luchas de clases que se dieron a mediados del siglo XIX y principios del siglo XX, como las revueltas obreras en Francia e Inglaterra. Se consideran triunfos del proletariado que gracias a la conciencia de clase que como clase va adquiriendo, y al empuje de las doctrinas de Marx y Engels, logran imponer a su favor ciertas obligaciones al Estado y a la burguesía; esta última detentadora entonces del poder económico en un capitalismo ya consolidado para esos momentos. Son considerados de segunda generación el derecho al trabajo, a la salud, a la adecuada alimentación, a la educación y a la vivienda digna, entre otros.

La obligación del Estado frente a los titulares de los derechos económicos y sociales, se tradujo -al menos en el plano prescriptivo, no siempre en el de los hechos- en una serie de conductas positivas u obligaciones de hacer. Esa conducta positiva incluye realizar una adecuada distribución de la riqueza, delinear modelos macroeconómicos en beneficio de toda la población e implementar políticas


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públicas que coadyuven en la disminución de las desventajas económicas (a fin de alcanzar una igualdad social real).

En el plano doctrinario el aporte principal se atribuye a El manifiesto comunista publicado por Marx y Engels en 1848. En el ámbito jurídico el primer instrumento que plasma estos derechos de segunda generación es la Constitución Mexicana de 1917; aunque mayor reconocimiento tiene la Constitución de la República de Weimar (Alemania) de 1919, ello debido a que contempló un capítulo especial con los derechos sociales de protección a la familia, al trabajo y a la educación7, mientras que en la Constitución Mexicana la regulación, además de desordenada, carecía de mecanismos mediáticos de efectividad de esos derechos, y de obligaciones concretas oponibles al Estado, situación que todavía prevalece para determinadas prestaciones.

La tercera generación de derechos humanos se desarrolla en la segunda mitad

del siglo XX. En realidad, los derechos que se le atribuyen a esta generación tienen diferentes orígenes, aunque todos concatenados. Por un lado, debemos hacer hincapié en la necesidad de restablecer el equilibrio en el orden mundial después de dos guerras que dejaron al mundo entero económica, social y ambientalmente desgastado. A la postre, el continuo desarrollo económico, impulsado por el tecnológico y viceversa, generaron un crecimiento sin conciencia del problema ambiental que se avecinaba, y de sus implicaciones para con la naturaleza y los seres humanos como parte de ella.

Así, la tercera generación tutela el derecho a la paz, al medio ambiente sano, al desarrollo, a disfrutar y preservar un patrimonio cultural, y la protección al consumidor; incluye los derechos de las comunidades tribales y pueblos indígenas a utilizar sus recursos naturales, conservar y a fomentar sus culturas, idiomas y prácticas jurídicas tradicionales.8

Este grupo de derechos de tercera generación se desarrolló en las últimas décadas del siglo XX, y continúa en proceso de aceptación jurídica en muchos países. Por la diversidad de derechos que tutela es difícil precisar dónde se plasmaron en principio en el plano doctrinario, pues seguramente correríamos el riesgo de dejar fuera autores sobresalientes. Mas en el ámbito normativo podemos señalar la Declaración Americana de los derechos y deberes del hombre y la Declaración Universal de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas, ambas de 1948, como los primeros documentos que establecen algunos derechos humanos de tercera generación, ampliados posteriormente en otros instrumentos internacionales

7 PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique, Los derechos fundamentales, Ed. Tecnos, Madrid, 1998, p. 39. 8 En relación a los derechos difusos o de tercera generación persiste el problema de su efectividad, ya que los titulares no son sujetos individuales sino que suelen ser atribuidos a colectividades que en ocasiones carecen de personalidad jurídica, lo que muchas veces da lugar a la imposibilidad jurídica para hacerlos valer reclamando su cumplimiento por la vía jurisdiccional.


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globales y regionales, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (los dos últimos de 1966), o de forma más reciente el Protocolo de San Salvador (2007), amén de otros documentos que han ido regulando problemas específicos en materias como la ambiental, la indígena, la humanitaria, la tecnológica, y demás. El reconocimiento de estos derechos fue en un plano supranacional, es decir, más allá de los ámbitos domésticos de los Estados integrantes de la comunidad internacional, requiriendo para hacerse efectivos del compromiso y la cooperación de cada uno de ellos, hecho por el cual Vasak les denominó también derechos de la solidaridad.

3. Procesos de evolución de las generaciones de derechos

humanos y las nociones de desarrollo

Si conectamos las nociones anteriores con las diferentes formas en que se ha concebido el desarrollo9, podremos apreciar que la primera generación de derechos humanos se corresponde con la idea de desarrollo como acumulación de riqueza, para lo cual es preciso un Estado que proteja la libertad del individuo y garantice (fundamentalmente) el derecho de propiedad en un contexto de igualdad jurídica.10 En la segunda generación, que consagra derechos sociales, predomina la idea de la creación del Estado bienestar bajo los postulados de que la riqueza generada debe ser redistribuirla mejorando el nivel de vida de obreros y campesinos. Por último, con la tercera generación de derechos humanos, a la par que se complementa y amplía la cobertura de las anteriores generaciones, se plantea la necesidad del desarrollo sustentable, reconociendo que el modelo de desarrollo industrial capitalista ha generado un grave desequilibrio ambiental que es preciso detener y en lo posible revertir, para asegurar la supervivencia de las presentes y las futuras generaciones.

En los países desarrollados esta sucesión de generaciones de derechos humanos ha sido un proceso histórico de varios siglos que se ha dado de forma concomitante con la acumulación de riqueza y la creación de sistemas políticos democráticos. Obsérvese que cuando en la Europa occidental se gestaban las primeras Cartas Fundamentales modernas a finales del siglo XVIII, se vivían al

9 SEN, Amartya, “Teorías del desarrollo a principios del siglo XXI”, en Cuadernos de economía, v. XVII, n. 29, Bogotá, 1998, pp. 73-100. 10 La idea de que una unidad política para ser independiente y considerarse exitosa debe acumular riquezas posiblemente coexiste desde siempre con el hombre como ser social. Sin embargo, la expresión países desarrollados comenzó a utilizarse a finales de la Segunda Guerra Mundial para referirse precisamente a los países ricos e industrializados; en contraposición, los países no industrializados y con escasa generación de renta pasaron a ser los países subdesarrollados.


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mismo tiempo procesos de cambio en la generación de riqueza, procesos que después serían conocidos como Revolución Industrial (Inglaterra y Francia, principalmente) y que a la postre posicionarían a esos países como potencias dominantes del panorama internacional desde el siglo XIX a la fecha.11 En esos mismos países la consolidación del modo de producción industrial acarreó una numerosa clase proletaria que vendría a ser la protagonista de diferentes luchas sociales desembocadas en la adopción de una nueva generación de derechos sociales y posteriormente en la creación de los Estados (europeos) de bienestar.12 Es también en los países europeos en los que la reciente preocupación por el medio ambiente y la consecución de un desarrollo sustentable se ha transformado en instituciones jurídicas y políticas.13

Es posible apreciar que en los países más adelantados, tanto en la práctica como en el plano conceptual, el desarrollo y los derechos humanos han evolucionado de forma más o menos paralela, transformándose a la par estructuras económicas, sociales y estatales. Pero cabe preguntarse: cómo entender el desarrollo y los derechos humanos en el caso de los países emergentes y del tercer mundo; sobre todo, teniendo en cuenta que en países como el nuestro la realidad indica que existe una distribución sumamente desigual de la renta, amén que no hemos logrado consolidar sistemas políticos democráticos.

Además, debemos tener presente que los procesos históricos han sido diferentes. En el caso concreto de México, estamos obligados a considerar que continuábamos siendo Colonia de una potencia decadente cuando en Europa Occidental se estaban ya cocinando la Revolución Industrial (Inglaterra) y la

11 Esta etapa histórica representa no sólo el triunfo del liberalismo en lo político y lo jurídico, sino también, y quizá sobre todo, en lo económico. Es precisamente en los siglos XVIII y del XIX cuando se vive la Revolución Industrial en naciones como Inglaterra y Francia, y es cuando ven la luz las teorías económicas de Adam Smith, David Ricardo y John Stuart Mill. Es decir, se consolida el sistema económico capitalista después de quizá cuatro o cinco siglos de gestación. Cfr. PIPITONE, Ugo, Ciudades Naciones, Regiones, los espacios institucionales de la modernidad, Ed. Fondo de Cultura Económica, México, 2003. 12 De esta forma, andando el tiempo, durante el último cuarto del siglo XX se forjó una noción de desarrollo que considera el crecimiento económico no como un fin en sí mismo, sino como un medio a través del cual la mayoría de los seres humanos logran mínimos de bienestar que les permiten una vida digna, todo esto promovido e incluso asegurado por el Estado mismo. 13 Sólo de forma muy reciente se ha tomado en cuenta, aunque posiblemente no con la debida seriedad, la problemática que se ha impuesto a nivel mundial durante los últimos cien años generada por el acelerado ritmo de industrialización y consumo. En otras palabras, se está cuestionando la capacidad de carga de la naturaleza para soportar el ritmo de extracción y obtención de recursos naturales que son necesarios para el crecimiento económico y la satisfacción de las necesidades básicas de una población en espectacular y continuo crecimiento. Nacen entonces las nociones de desarrollo sostenido y sustentable, las cuales se asocian no sólo con el crecimiento económico y la satisfacción de necesidades para la mayoría de los ciudadanos de un determinado Estado, sino también con el respeto al medio ambiente y el aseguramiento de las condiciones necesarias para la subsistencia de las generaciones futuras.


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Revolución Política (Francia); y que aun después de la Independencia se vivió en nuestro país un largo periodo de inestabilidad en todos los aspectos de la vida nacional, pues en México, tras continuas guerras intestinas y diversos conflictos con potencias extranjeras, no es sino hasta 1857 que se logra promulgar una constitución liberal en la cual se diseña un estado democrático, una moderna división de poderes, y se enuncian garantías civiles y políticas o derechos humanos de primera generación, similares a los otorgados en las cartas fundamentales europeas y norteamericanas.

En analogía con lo que se vivía en otras latitudes, a finales del siglo XIX y principios del siglo XX, se presentaron en México una serie de conflictos y movimientos sociales que vinieron a dar lugar a la Revolución, lo que condujo a la promulgación de una nueva Constitución Política en 1917, en la cual, al igual que en la de 1857, se reconocen los derechos individuales, pero se consagran además los llamados derechos sociales a favor de los campesinos y la clase obrera, es decir, derechos humanos de segunda generación, como se comentó líneas arriba.

Recientemente se han adicionado a la lista de derechos tutelados en la Constitución los de tercera generación, reconociéndose el derecho de los mexicanos a gozar de un medio ambiente adecuado, y se hacen distinciones indispensables a favor de ciertos grupos vulnerables como niños y mujeres. Se suma a esto la respuesta a la demanda histórica de reconocer el carácter pluriétnico del país, elevándose a rango constitucional el respeto y la preservación de las culturas, lenguas y sistemas jurídicos de los pueblos indígenas.

Hasta aquí podemos apreciar que si bien el proceso de reconocimiento de los derechos humanos en sus diferentes y sucesivas generaciones ha sido desigual entre las naciones desarrolladas y México, tampoco se puede decir que nuestro país se encuentre rezagado en esta materia. Sin duda existen documento constitucionales mejor redactados o más completos, y si bien es cierto que en los detalles estriban las diferencias, en términos generales la mayoría de las actuales Constituciones registran catálogos similares de derechos humanos. Preguntémonos ahora cómo se han ejercido los derechos humanos en México en el plano fáctico. Eso nos exige repasar de nueva cuenta los contextos históricos.

4. El desarrollo de las generaciones de derechos humanos en México En México la primera generación de derechos fundamentales se consagró en la misma Constitución de 1857, mas por las condiciones políticas dadas entonces no podemos decir que el ejercicio de esas libertades civiles y políticas fuera efectivo; por el contrario, se trataban de una práctica limitada y elitistas. En primer lugar,


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porque sólo hasta el régimen porfirista se encuentra la estabilidad social que hiciera posible la consolidación del Estado. Mas en una dictadura difícilmente podemos hablar de respeto a los derechos políticos, no sólo porque el voto era restringido (lo cual era “normal” para la época en casi todos los países), sino porque no se organizaban elecciones libres y periódicas en las que se diera una verdadera contienda entre dos o más partidos políticos. Por otro lado, las libertades de prensa y expresión eran objeto de especial censura y persecución, y en consecuencia la libertad personal se encontraba también defectuosamente tutelada contra las detenciones arbitrarias. Como corolario, la extrema desigualdad provocaba continuas muestras de descontento social que a la larga desencadenaron el movimiento revolucionario de 1910.

No obstante, es preciso reconocer que si bien de forma sesgada y elitista, el régimen porfirista logró medianamente garantizar los derechos de propiedad y crear las condiciones para una primera etapa de industrialización en nuestro país, aunque eso tampoco se tradujera en una distribución adecuada de la riqueza. La historia nos muestra que esa bonanza económica, más que producto del respeto a los derechos humanos en materia de propiedad y libre empresa, fue el fruto de acuerdos clientelares y negociaciones elitistas, dado que tampoco se procuró una verdadera transformación de las relaciones de producción, pues en las haciendas y sus tiendas de ralla persistió un modelo de producción casi feudal; así como uno de semi esclavitud en las factorías.

Pasemos ahora a consideraciones más contemporáneas. Como ya se mencionó, la Constitución de 1917 reproduce el repertorio de garantías individuales contenidas en la de 1857, reconociendo además algunos derechos a favor de obreros y campesinos, como producto de sus luchas sociales.14 Con este reconocimiento y su posterior desarrollo legislativo mejoraron considerablemente las condiciones de vida de esos sectores sociales, especialmente de los obreros, los trabajadores del Estado y, en menor medida, de los campesinos. La creación de sindicatos públicos y privados posibilitó la movilización social lícita de los trabajadores en defensa de sus derechos.15 La creación del ejido y la pequeña propiedad dentro de la llamada Reforma Agraria hicieron posible la repartición de tierras. Con el tiempo se logró la creación de instituciones públicas de salud que permitieron un incipiente Estado de bienestar mexicano (que además de no terminar de consolidarse, se encuentra en la actualidad sumido en una severa crisis

14 De esta forma, la Constitución mexicana de alguna manera se coloca a la vanguardia respecto de otros documentos constitucionales al consagrar estos derechos sociales de segunda generación, y no es que en otros países no se reconocieran ciertos derechos a estos sectores de la población, sino que lo hacían en leyes secundarias, no en sus cartas fundamentales. 15 La otra cara de la moneda de la organización obrera y campesina estuvo representada por el corporativismo político fomentado por el partido dominante, situación que vició la vida política nacional durante no pocas décadas.


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de financiamiento, al igual que muchos otros). Pero si hablamos de derechos sociales no podemos dejar de lado la obligación

del Estado, consagrada en el propio texto constitucional, de proporcionar educación pública gratuita y de calidad a sus ciudadanos. Si bien es cierto que en México la educación formal fue durante muchos años una de las vías más efectivas de movilidad social, es innegable la persistencia de numerosos rezagos en la materia, principalmente en las zonas rurales e indígenas; en contraste, la falta de oportunidades para los cuadros mejor capacitados ha generado un aumento en el fenómeno conocido como fuga de cerebros.

En resumen, a la fecha los logros en materia social no han sido suficientes. La realidad se impone. Cerca del cuarenta por ciento de los mexicanos viven actualmente en condiciones de pobreza, y de ellos dieciocho millones se consideran en pobreza extrema, viviendo en los límites de subsistencia con apenas un dólar al día; súmese a esto que grandes sectores de la población se vean obligados a migrar en busca de mejores condiciones de vida.16 En contraste, una pequeña élite concentra cerca del 90% del producto interno bruto, de tal forma que nuestro país está considerado entre los de mayor desigualdad en el mundo.

En materia de derechos políticos, la Constitución de 1917 consagra la obligación de votar y el derecho a participar en la vida pública del país, mas la realidad nos ha mostrado que durante la primera mitad del siglo XX, en los primeros años que siguieron a la Revolución, fue complicado hablar de una normalidad en la vida institucional. Quizá esta regularidad se obtiene hasta la formación del Partido Revolucionario Institucional, pero de forma paradójica, la estabilidad política que nos distinguió de otras naciones latinoamericanas tuvo como precio la creación de un régimen de partido dominante que gobernó al país por espacio de casi siete décadas,17 de forma que la realidad mostró y sigue mostrando serias limitaciones al ejercicio de los derechos políticos. Sólo de manera reciente, gracias a fuertes presiones sociales, se logró la instauración de un sistema electoral más plural e inclusivo a través de la reforma electoral de la década de los setenta y con la creación del Instituto Federal Electoral en la década de los noventa, proceso que apoyó se diera la anhelada alternancia en el poder en el año 2000; aunque después de las elecciones federales de 2006 se ha aprobado una reforma electoral que no termina de satisfacer ni siquiera a los que la gestaron.

16 Paradójicamente, el trabajo de los mexicanos en el extranjero se ha convertido en fechas recientes en una de las mayores fuentes de divisas para el país, la que se ha visto severamente afectada ante la actual crisis financiera en los Estados Unidos. Esto sin dejar de lado la enorme presión que representa el retorno forzado de miles de compatriotas que debido esta crisis han perdido sus empleos en la Unión Americana y se están sumando a las filas de desempleados de nuestro México. 17 En algunas entidades federativas esta situación de dominio de partido sin alternancia está cerca de llegar a la octava década, como en los casos de Veracruz e Hidalgo.


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Ese régimen de partido único que nació de la Revolución Mexicana generó también serias conculcaciones a las garantías de libertad que fueron visibles de manera clara en la represión de los diferentes movimientos sociales, principalmente el estudiantil de 1968 y la llamada “Guerra sucia” de los años setenta, todo ello acompañado de un férreo control de la mayoría de los medios de comunicación y la persecución de periodistas independientes. Incluso, en la misma organización estatal se ha distorsionado lo previsto por el texto constitucional, pues la independencia del Poder Legislativo respecto del Ejecutivo es relativamente reciente y la del Poder Judicial aún se pone en duda. De la misma forma el federalismo es un proyecto inacabado dada la extrema centralización de la vida política y económica, área esta última en la que tampoco se nos muestra un panorama alentador.

Después del éxito del llamado “milagro mexicano” (en lo económico) en los años cuarenta y cincuenta del siglo pasado, nuestro país no ha logrado las tasas de crecimiento que requiere. Tampoco se han creado empleos suficientes, ni es adecuada la recaudación de riqueza por parte del Estado para prestar los servicios públicos a los que está obligado por mandato constitucional. Es preciso recordar que a principio de la década de los ochenta se adoptó un modelo neoliberal de desarrollo económico que, a consideración de muchos, no ha obtenido los resultados esperados; todo esto acompañado de una dependencia poco sana respecto a los ingresos derivados de las remesas y de la extracción de hidrocarburos, la cual recientemente se está viendo comprometida debido a la eminente caída en la producción petrolera. Esto nos coloca en una situación de virtual estancamiento económico en medio de una serie de crisis recurrentes18.

La realidad en materia de respeto a los derechos humanos de seguridad jurídica y de seguridad pública tampoco es halagadora. En la actualidad una de las principales preocupaciones de la ciudadanía mexicana es precisamente la falta de seguridad pública y de un sistema adecuado de impartición de justicia. El crimen organizado y la corrupción generalizada en el aparato gubernamental han generado un clima de desconfianza de la ciudadanía hacia sus instituciones. Además, debemos tener en cuenta que la falta de seguridad irremediablemente se traduce en falta de inversiones productivas que animen la economía nacional.

A todo este panorama debemos sumar los demás problemas y situaciones que dificultan el goce de los derechos de tercera generación. Problemática que por cierto compartimos con otros países, desarrollados y no desarrollados: la degradación del medio ambiente, la sobrepoblación, la migración, la carestía y escasez de los combustibles (fósiles o alternativos), la globalización desigual, la creación de bloques regionales que bien a bien aún no sabemos en qué dirección

18 RÍOS ZAMUDIO, Juana Luisa, “Marco constitucional de la rectoría económica del Estado Mexicano”, en Observatorio Latinoamericano de Economía, no. 19, Málaga, 2008. Disponible en http://www.eumed.net/cursecon/ ecolat/mx/2009/jlrz.htm.


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avanzan y, por supuesto, las crisis cíclicas de la economía mundo19. Ante este escenario nada alentador cabe preguntarnos nuevamente cuál es el

papel de los derechos humanos en un contexto como este. Consideramos pertinente la pregunta sobre todo desde la perspectiva del ciudadano común, quien percibe la problemática nacional y posiblemente no alcance a comprender de qué le sirve que exista un documento como la Constitución o que se hayan generado instituciones como las Comisiones de derechos humanos.

Consideraciones finales: algunos de los retos del Estado

Mexicano en materia de derechos humanos El breve repaso histórico de los apartados anteriores nos permite afirmar que si bien es de suma importancia, no basta sólo con que los derechos humanos se encuentren reconocidos en la Constitución o que sean adoptadas las convenciones internaciones respectivas. Es necesario que los esfuerzos constitucionales y jurídicos todos sean acompañados de una acción efectiva de los actores involucrados, tanto del Estado, como de los sectores sociales, políticos y económicos; es decir, de todos los ciudadanos en lo individual y en lo colectivo.

En la tarea que representa acercar la realidad al ideal concebido como derechos humanos, corresponde al Estado la obligación de respetarlos, protegerlos, garantizarlos y promoverlos, asegurándose que estas acciones se manifiesten en las abstenciones y acciones necesarias, es decir, en políticas públicas eficaces, más allá de la mera creación de leyes secundaria y reglamentos.

Es una labor que requiere instituciones sanas, sólidas e independientes. Se trata de lograr que los tres Poderes de la Unión, en los tres niveles de gobierno, se involucren. De nada sirve el compromiso federal si no existe en las entidades. Es necesario asimismo un esfuerzo uniforme a todo lo largo del territorio nacional, de lo contrario se corre el riesgo de acentuar las diferencias que ya se viven entre el norte, el centro y el sur del país.

A los ciudadanos nos corresponde en primer lugar, exigir a los Poderes que dichas acciones sean efectivamente tomadas. Debemos construir una conciencia ciudadana que se responsabilice de su entorno comunitario y nacional. No es casualidad que las diferentes generaciones de derechos humanos hayan sido reconocidas jurídicamente justo después o en respuesta a movimientos sociales. En realidad, las personas tienen el poder de cambiar su entorno y no precisamente por la vía de la lucha armada, sino a través de la acción cívica, pues otra de las lecciones de la historia es que precisamente dentro de los conflictos bélicos es

19 Cfr. DÍAZ MÜLLER, Luis, Derecho internacional de los Derechos Humanos, Ed. Porrúa, México, 2006.


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cuando más se vulneran los derechos humanos, y que los mejores entornos se logran en condiciones de estabilidad social.

No es ocioso insistir que los derechos humanos representan una unidad, por lo que si bien es cierto en nuestro país como en muchos otros las libertades civiles y políticas se encuentran aceptablemente garantizadas, no podemos dejar de reconocer que aún no se ha logrado hacer realidad el acceso a la justicia para todos los mexicanos, amén de la desconfianza de los ciudadanos hacia las instituciones encargadas de aplicarla. En relación a los derechos sociales debemos reconocer que mientras no se traduzcan en un mejor nivel de vida para la mayoría de los mexicanos, seguirán siendo un tema pendiente de solventar.

Lo más preocupante desde nuestro punto de vista es que el modelo de desarrollo basado en la industrialización y el consumo masivo parece haberse agotado. Hoy se plantea seriamente la duda sobre la posibilidad de que países no industrializados alcancen algún día a los más adelantados, al menos en lo que a generación de riqueza e industrialización se refiere. Probablemente sea necesario redefinir estrategias y metas; como quiera que sea, los derechos humanos como ideal de desarrollo humano continúan siendo una guía indispensable para evaluar nuestra realidad y mejorarla.

En fechas más o menos recientes se está tomando conciencia de que quizá no sea viable que los países menos adelantados alcancen un desarrollo basado en la industrialización, las razones son que las condiciones históricas de los mercados mundiales nunca lo han permitido y posiblemente nunca lo hagan, además que los recursos naturales existentes no soportarían ya la carga. Pero ello no significa que los pueblos no puedan aspirar al desarrollo, todo lo contrario, ya que el derecho al desarrollo es precisamente también una aspiración fundamental de la humanidad entera, sólo que debemos pensar el desarrollo más a modo de desarrollo humano que como simple acumulación de riqueza, como reiteradamente lo han señalado varios tratadistas, Sen20 entre los más destacados. En necesario hacer notar que algunos países han mejorado los niveles de vida de su población combatiendo la desigualdad en el ingreso y ofreciendo mejores servicios de educación y salud, y no precisamente aumentando la renta personal21.

Resulta interesante cotejar que de acuerdo con los reportes de desarrollo humano del Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD, 2006) no son las naciones más ricas e industrializadas (Estados Unidos, Inglaterra, y Alemania) las que aparecen en los primeros lugares de su listado, sino aquellas como Noruega, Suecia, Canadá y Australia, que desatacan sobre todo por la igualdad de

20 Cfr. SEN, Amartya, Desarrollo y libertad, Ed. Planeta, México, 2000. 21 Cfr. PIPITONE, Ugo, “La salida del atraso y el caso mexicano”, en José Luis Calva, México en el mundo: inserción eficiente. Agenda para el Desarrollo, Vol.3, Miguel Ángel Porrúa-Cámara de Diputados-UNAM, México, 2007.


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oportunidades de que gozan sus ciudadanos22. México se encuentra en el lugar 52 del ranking (de un total de 177 naciones),

colocándose por encima de países como Rusia (67), Brasil (71), Venezuela (74), Colombia (75), China (81) o la India (128). Pero por debajo de naciones como España (13), Grecia (24) o Portugal (29); y en América Latina por debajo de Barbados (31), Argentina (38), Uruguay (46), Chile (40), Costa Rica (48) y Cuba (51). Si bien es cierto México se encuentra catalogado como país de alto desarrollo humano, podemos observar que algunas naciones con economías más grandes que la nuestra se catalogan como de menor desarrollo humano, pero también que economías semejantes o más pequeñas son capaces de ofrecer mejores niveles de bienestar a su población.

Estos son datos dignos de tomar en cuenta para nuestro país, pues reflejan que si bien por un lado ha logrado equilibrar las finanzas públicas y se ha vivido una razonable expansión de la economía; por el otro lado, se han agravado los índices de desigualdad, lo que a su vez genera desnutrición, problemas de salud y deserción escolar. Tampoco se han logrado generar los empleos suficiente para absorber a los jóvenes que año con año se suman a la fuerza de trabajo. Todo esto provoca, entre otros problemas sociales, la escalada de violencia que tanto está resintiendo el pueblo de México y que ha puesto en jaque a nuestras autoridades.

Asimismo, debemos estar conscientes de que si bien es de suma importancia que nuestro país suscriba los documentos internacionales en materia de derechos humanos y que los asimile en la legislación nacional, ello no es suficiente. Es necesario luchar por mejorar las condiciones de vida de toda la población, haciendo que la esfera de derechos fundamentales de las personas sea realmente respetada y disfrutada. Esto se puede y se debe hacer aun en medio de las crisis económicas que aquejan a nuestro país, incluso ante la posibilidad cada vez más cercana de que se agoten los recursos petrolíferos, que siguen siendo la principal fuente de ingresos del Estado Mexicano. Para afrontar esos escenarios inciertos es preciso mejorar los índices de bienestar y desarrollo humano, pues sólo así se logrará una población y un Estado mejor preparados para afrontar el futuro. Consideramos que la búsqueda de un desarrollo humano basado en el ejercicio pleno de las libertades y derechos fundamentales de todos los habitantes del país, es una de las mejores vías y debe ser la principal meta.

22 Cfr. PROGRAMA DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DESARROLLO, 2010, Informe sobre desarrollo humano 2010, disponible en http://hdr.undp.org/.


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Bibliografía

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2001. GONZÁLEZ ÁLVAREZ, Roberto, “Aproximaciones a los derechos humanos de cuarta

generación”, Revista electrónica Tendencias 21, s/n, 2008. Disponible en http:www.tendencias21.net/derecho/attacgment/113651/.

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1998. PIPITONE, Ugo, “La salida del atraso y el caso mexicano”, en José Luis Calva, México

en el mundo: inserción eficiente. Agenda para el Desarrollo, Vol.3, Miguel Ángel Porrúa-Cámara de Diputados-UNAM, México, 2007.

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SEN, Amartya, Desarrollo y libertad, Ed. Planeta, México, 2000.

El derecho penal en la modernidad tardía*

Salvador Martínez y Martínez**

RESUMEN: Este artículo plantea el problema del derecho penal y el régimen político. La perspectiva del estudio se encuentra en las fuentes formales del derecho. En la época moderna, el derecho penal se vincula con la autocracia: texto legislativo y derecho son idénticos. El derecho penal es una manifestación de los políticos. No es expresión de la voluntad popular. En la era postmoderna, el derecho penal del régimen democrático está al servicio de la persona y sus derechos. Texto legislativo y derecho son diferentes. El derecho penal es expresión de la voluntad popular. No obstante, el derecho penal autocrático pretende continuar...es la modernidad tardía. Palabras clave: Derecho penal, autocracia, democracia.

ABSTRACT: This article raises the question of criminal law and the political regime.The study perspective is in the formal sources of law.In modern times, criminal law is linked with autocracy: legislative text and right are identical.Criminal law is not an expression of popular will. In the postmodern era,the role of criminal law in the democratic regimeis to serve people and their rights.Legislative text and right are different.Criminal law is an expression of popular will.However, the criminal law of the autocratic regime intends to continue...late modernity is. Key words: Criminal law, autocracy, democracy.

SUMARIO: Introducción. 1. Descripción del derecho penal moderno. 2. Las fuentes formales del derecho. 3. Derecho penal postmoderno. Últimas consideraciones.

* Artículo recibido el 28 de marzo de 2011 y aceptado par su publicación el 4 de mayo de 2011. ** Maestro en Ciencias Penales

Salvador Martínez y Martínez

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Introducción De cara al futuro de la democracia, Ernesto Garzón Valdés señala como un desafío externo, alimentador de una actitud pesimista, el hecho de que el estado democrático ha perdido buena parte de su capacidad de control político-institucional, ya que su soberanía está minada por la intervención de nuevas leyes trasnacionales en cuya promulgación es muy reducida la participación de los representantes directamente elegidos por el pueblo.1 Esta es una muy mala y grave noticia en general para el derecho y en particular para el derecho penal. La perspectiva que se adopta en el presente artículo obedece a las fuentes formales del derecho. El tema que se aborda tiene un enunciado complejo: o las leyes penales son manifestación de la voluntad popular, o las leyes penales no son manifestación de la voluntad popular (o lo que es igual, son expresión de la voluntad de un autócrata). En la primera proposición simple se está señalando una peculiaridad del estado de derecho y, en la segunda, se está indicando una característica del estado de policía. Puesto que en el enunciado anterior se está enseñando que las leyes penales son o no manifestación de la voluntad popular, la estrategia para abordar el tema es elemental en un doble sentido, pues la voz “elemental” debe entenderse como referida a los elementos o principios del saber jurídico y como algo de fácil comprensión. El propósito u objetivo general que se persigue con este escrito consiste en descubrir las implicaciones o enredos que suscita la toma de posición. Ésta, en el caso, es clara: se está a favor de impulsar el estado de derecho y suprimir del estado de policía o, por lo menos, limitar sus efectos. Los objetivos específicos del artículo son:

a) Describir las características del derecho penal en la modernidad tardía; y, b) Plantear el problema de las fuentes del derecho penal para transitar a la

postmodernidad. Eduardo García Maynez con suma elegancia refiere un texto de Claude Du Pasquier para exponer que “El término fuente crea una metáfora bastante feliz, pues remontarse a las fuentes de un río es llegar al lugar en que sus aguas brotan de la tierra; de manera semejante, inquirir la fuente de una disposición jurídica es buscar el sitio en que ha salido de las profundidades de la vida social a la

1 GARZÓN VALDÉS, Ernesto, “El futuro de la democracia, problemas conceptuales y empíricos: algunas propuestas de Norberto Bobbio”, En L. Cordova y P. Salazar Ugarte, [Re] pensar a Bobbio (p. 102-128), UNAM y Editorial Siglo XXI, México 2007, p. 107.

El derecho penal en la modernidad tardía

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superficie del derecho.”2 El lenguaje poético de Du Pasquier impide calificar el enunciado como falso o verdadero. En este artículo se inicia la búsqueda encaminada a encontrar ese sitio en el cual la disposición jurídica ha salido de las profundidades de la vida social a la superficie del derecho, pero se siente el temor de que ocurra lo mismo que sucede a los niños con la averiguación del tesoro al final del arcoíris. Por esto, lo mejor será dar un rodeo. El tema fue muy querido por García Maynez, lo cual se echa de ver en el Diálogo sobre las fuentes formales del derecho3. Sin embargo, hoy lo que importa destacar y rescatar de este escrito es el planteamiento del problema que el conspicuo filósofo mexicano pone en boca de Antonio, uno de sus personajes en el Diálogo aludido:

Antes de examinar cómo deban ser interpretadas las formas verbales de que el legislador y, en general, los órganos de creación jurídica se valen para expresar lo que es derecho, precisa un criterio para decidir cuándo esas formas expresivas pueden ser consideradas como una notificación de la voluntad soberana del Estado. Empleando otro giro diría que antes de saber cuál es el sentido de un texto legal, resulta imprescindible cerciorarse de que es realmente una ley, o sea, tener la certeza de que da expresión a un mandato legítimo4.

En el texto trascrito pueden leerse dos cuestiones generadoras de sendos problemas: 1) ¿El legislador, o en general ciertos órganos de poder, expresan lo que es derecho? 2) ¿El intérprete antes de saber cuál es el sentido de un texto legal necesita lograr una determinación rigurosa del concepto de fuente? Si el legislador expresa lo que es derecho, entonces el intérprete es solamente revelador del significado de la ley. Si el legislador solamente formula y promulga la ley, entonces el intérprete es quien expresa lo que es derecho (el sentido de la ley). Por lo demás, “El carácter figurado y metafórico de la expresión fuentes de Derecho es algo que torna problemática y oscura esta categoría central de la Teoría Fundamental del Derecho5. En esto último se advierte que el asunto no resulta de fácil comprensión como se afirmó en un principio.

1. Descripción del derecho penal moderno 2 GARCÍA MAYNEZ, Eduardo, Introducción al estudio del Derecho, Ed. Porrúa S. A., México 1965, p. 52. 3 GARCÍA MAYNEZ, Eduardo, “Diálogo sobre las fuentes formales del Derecho”, en E. García Maynez Ensayos Filosófico-jurídicos, Universidad Veracruzana, Xalapa, Veracruz, México, 1959, p. 142. 4 Ídem. 5 MONTORO BALLESTEROS, Alberto, Sistema de teoría fundamental del Derecho, Tomo I, Ed. Tirant lo blanch, Valencia, España 1999, p. 315.


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Las sabias palabras de Antonio Beristain son alentadoras para la praxis jurídico-penal. En su obra póstuma, La dignidad de las macrovíctimas transforma la justicia y la convivencia, él escribe: “Aparentemente comentaré esto: la evolución que mejora la Dogmática penal; pero, realmente no pretendo mejorar la Dogmática penal, pretendo transformarla…”6 Beristain espera algo distinto que la Dogmática penal. Sin embargo, en un país dentro del cual el ciudadano común mide la historia por sexenios, la esperanza del ilustre profesor vasco carece de sentido. Las palabras de Beristain se deben entender como propias de un distinguido seguidor de Theilard de Chardin. Al respecto, Ignace Lepp narra que:

El optimismo religioso de Theilard de Chardin arranca de su convencimiento científico de la grandeza y teleología de la creación. Cuando después de aparecer la encíclica Humani Generis le confesé un día mi desaliento, él me respondió con su discreta y habitual ironía: “Qué joven eres aún. Reflexiona sobre lo que dentro de cincuenta mil años se pensará de ella. ¡Una gotita de agua en el océano! Sólo los historiadores de la Iglesia la recordarán. Nosotros somos aún cristianos de los primeros tiempos, pues ¿qué significan dos mil años en la historia del cosmos? Estamos sólo al comienzo de la evolución espiritual del universo”7.

Una paráfrasis: ¿Qué se pensará de la Dogmática penal dentro de cincuenta mil años? No sé sabe. Pero, lo que la voz profética de Beristain anuncia, es que ─aquí y ahora─ es necesaria una transformación. Los diccionarios recogen los significados usuales de las palabras y resulta curioso que el Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia de Joaquín Escriche se allega el siguiente concepto del término Derecho criminal: “El conjunto de leyes que define los delitos, señala las penas, y fija el modo de proceder para la averiguación de aquellos y la justa aplicación de éstas”8. Una revisión de los textos mexicanos de derecho penal confirmaría que dicho significado continúa siendo usual. El lector puede examinar los siguientes ejemplos:

1. “…el derecho penal objetivamente considerado es el conjunto de leyes, mediante las cuales el Estado define los delitos, determina las penas

6 BERISTAIN IPIÑA, Antonio, La dignidad de las macrovíctimas transforma la justicia y la convivencia (In tenebris, lux), Ed. Dikinson S. L., Madrid, España 2010, p. 139. 7 LEPP, Ignace, La nueva tierra. Teilhard de Chardin y el cristianismo en el mundo moderno, (Traducción de Justo Molina), Ed. Carlos Lohlé, Buenos Aires, Argentina 1963, p. 20. 8 ESCRICHE, Joaquín, “Derecho criminal”, Diccionario razonado de Legislación y Jurisprudencia, Cárdenas Editor y Distribuidor, México 2003, p. 545.


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imponibles a los delincuentes y regula la aplicación concreta a los casos de incriminación”9.

2. “Por Derecho Penal debe comprenderse el conjunto de normas jurídicas que prohíben determinadas conductas o hechos u ordenan ciertas conductas, bajo la amenaza de un sanción.”10

3. “Un conjunto de normas que rigen la conducta externa de los hombres en sociedad, las cuales pueden imponerse a sus destinatarios mediante el empleo de la fuerza de que dispone el Estado.”11

4. “Un conjunto de normas jurídicas que describen las conductas constitutivas de delitos, establecen las penas aplicables a las mismas, indican las medidas de seguridad y señalan las formas de su aplicación.”12

5. “Es el conjunto de normas de Derecho Público, que definen los delitos y señalan las penas (o medidas de seguridad) aplicables para lograr la protección de bienes jurídicos y contribuir a la paz y seguridad sociales.”13

Los autores mexicanos admiten otras definiciones del derecho penal, pero la citada por autor es la primera o principal. Además, a dicha definición le suelen denominar “derecho objetivo” por oposición al ius puniendi o derecho de castigar que ─afirman─ tiene el Estado. El último ejemplo, que ofrece un matiz ligeramente diferente, también fue notado por Escriche: “El derecho criminal forma parte del derecho público, pues tiene por objeto mantener en el Estado la tranquilidad pública y la seguridad de los particulares”14. En esta cosmovisión, aunque haya que reducir la palabra “cosmos” al orden jurídico, no es sorprendente que la dogmática jurídica se presente como la tentativa de construir una teoría sistemática del derecho positivo, sin formular sobre el mismo ningún juicio de valor, convirtiéndola en una mera ciencia formal. Conforme a este pensamiento, la dogmática jurídica partiría del presupuesto de que es posible describir el orden legal, sin ningún tipo de referencias de carácter sociológico, antropológico, político y económico. Por lo tanto, sería una elaboración conceptual del derecho vigente, sin indagación alguna de su instancia ideológica y

9 CARRANCÁ Y TRUJILLO, Raúl, Derecho Penal Mexicano, Parte General, Ed. Porrúa S. A., México 1976, p. 17. 10 PORTE-PETIT CANDAUDAP, Celestino, Apuntamientos de la Parte General del Derecho Penal, Ed. Porrúa S. A., México 1980, p. 16. 11 CASTELLANOS, Fernando, Lineamientos elementales de Derecho Penal (Parte General), Ed. Porrúa S.A., México, 1991, p. 18. 12 MÁRQUEZ PIÑERO, Rafael, Derecho Penal (Parte General), Ed. Trillas S. A., México, 1994, p. 13. 13 CONTRERAS LÓPEZ, Rebeca E., Derecho Penal: Parte General, Universidad Veracruzana, Xalapa, Veracruz, México, 2009, p. 38. 14 ESCRICHE, J., Op. Cit., p. 545.


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política. El texto legal es el dato inmediato del cual parte el jurista en su trabajo científico. Ese planteamiento es insostenible e injustificable, pero comprensible, pues, aún cuando se niegue o no se piense en ella, la instancia ideológica y política existe. En el supuesto paradigmático expuesto implica una alianza de la dogmática penal con el poder de castigar, en donde los juristas, con mil discursos, se esfuerzan en legitimar dicho poder. De cara a tales discursos, no debe extrañar que Antonio Beristain, inspirado en Goya, lance una descripción definitiva en los siguientes términos: el derecho penal es “…un látigo con la única función de hacer sufrir, de matar a todos”15. Con las palabras de Joaquín Escriche también es posible describir el derecho penal moderno: se trata de un derecho criminal16. Hoy por hoy, nadie que presuma de jurista se casa con el derecho penal moderno en los términos descritos. Sin embargo, existen actitudes diferentes frente a él: unos consideran que es un problema de evolución, todo lo que se necesita es que el derecho moderno se desarrolle o se desenrolle para alcanzar sus propósitos originales: mantener en el Estado la tranquilidad pública y la seguridad de los particulares (modernidad tardía); otros sufren una tensión entre sus raíces modernistas y la necesidad de transitar hacia un paradigma jurídico diferente; finalmente, están aquellos que dan un salto cualitativo hacia ese modelo cultural distinto con todos los riesgos que implica, pero teniendo claros los propósitos antropológicos de la transformación jurídica: un derecho penal al servicio de la persona humana (postmodernidad).

2. Las fuentes formales del derecho Miguel Villoro Toranzo, en su Introducción al estudio del Derecho, invoca a Julián Bonnecase para definir las fuentes formales del Derecho y su aporte consiste en explicar los elementos de esa definición17 (1999: 161):

a) Las fuentes formales son formas externas o procesos de manifestación. b) Las fuentes formales manifiestan normas jurídicas o preceptos de conducta

exterior. 15 BERISTAIN IPIÑA, Antonio, Protagonismo de las víctimas de hoy y mañana (Evolución en el campo jurídico-penal, prisional y ético), Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, España, 2004, p. 123. 16 El documental “Presunto culpable” tan en boga en los días en que se escribe este artículo pone en evidencia esta alianza, pues es verdad que le “ensucia la cara a los jueces”, como afirmó algún funcionario judicial, pero con las porquerías de las agencias ejecutivas (prisiones y policías). Aunque también es cierto que el juez del caso puso la cara para que se la ensuciaran. 17 VILLORO TORANZO, Miguel, Introducción al estudio del Derecho, Ed. Porrúa S. A., México, 1999, p. 161.


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c) Cada sistema de Derecho predetermina, a veces en forma muy minuciosa, cómo debe ser el proceso de manifestación.

d) Las formas predeterminadas obligan a todos, a los gobernantes y a los gobernados, y eso en virtud de la potencia coercitiva del Derecho.

e) Las normas jurídicas que no se manifiestan de acuerdo a las formas predeterminadas y obligatorias no pueden imponerse socialmente, es decir, carecen de aceptación social.

Villoro Toranzo introduce de nueva cuenta al lector en el problema que ocupa la atención cuando comenta alguno de esos elementos. Del punto señalado con la letra “c” dice lo siguiente: “Las normas jurídicas que se manifiesten en procesos no predeterminados o en procesos predeterminados pero sin satisfacer todos los requisitos del proceso no son consideradas válidas, no llegan a constituir verdadero Derecho.” (Las cursivas son nuestras). Ante lo cual cabe preguntar: ¿las fuentes formales o son procesos de producción de normas jurídicas (ley, costumbre, jurisprudencia) o son procesos de producción del derecho18? Eduardo García Maynez19 explica: “Al referirse al problema que analizamos, los autores mencionan, en primer término, la ley; pero al hacerlo olvidan que no es fuente del Derecho, sino producto de la legislación.”La costumbre será el producto del proceso consuetudinario y la jurisprudencia del proceso jurisprudencial. En cuanto al elemento indicado con la letra “d” Villoro Toranzo comenta: “Las fuentes formales son medios de control, impuestos por el sistema de Derecho, para limitar y regular a los gobernantes en su actividad creadora del Derecho.” (Las cursivas son nuestras). Aquí se sorprende una flagrante contradicción: los gobernantes creadores del Derecho son controlados por el sistema de Derecho. Nada más sencillo y fácil para estos <<dioses>> del derecho ─como de hecho está sucediendo─ que mediante reformas destruyan tales medios de control. También Alberto Montero Ballesteros queda atrapado en el garlito de la modernidad cuando, después de explicar las fuentes formales refiriéndolas a los órganos y a los procesos de producción de normas jurídicas, asevera: “ Desde esos supuestos, y de acuerdo con el sentido originario, natural, de la palabra fuente, creemos que la expresión fuentes del Derecho, en sentido formal, debe reservarse de modo exclusivo para designar a los órganos legitimados para crear Derecho y a

18 Para Miguel Villoro Toranzo no habría ningún problema, pues considera que “derecho” es un término análogo. Y, el analogado principal de la voz “derecho” es la norma jurídica o conjunto de normas jurídicas (derecho objetivo, según él). 19GARCÍA MAYNEZ, E., Op. Cit., p. 52.


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los procedimientos de elaboración del mismo.”20. Queda claro que este autor también concibe al derecho como norma o conjunto de normas jurídicas.

3. Derecho penal postmoderno El orden de las ideas sufre un golpe de timón cuando se replantea el problema. Se venía sosteniendo que las fuentes formales del “derecho” manifiestan normas jurídicas (leyes, costumbres, jurisprudencia) y no expresan “el” Derecho. ¿Qué pensará el lector cuando se le diga que dichas fuentes ni siquiera manifiestan normas jurídicas? En efecto, existe una postura doctrinal en materia de interpretación jurídica que afirma: por definición, las normas son producidas por el intérprete.21 Riccardo Guastini explica que existen dos conceptos de interpretación: en sentido estricto y en sentido amplio22. Todos los que aceptan el primer concepto de interpretación comúnmente tienden a identificar texto legislativo y normas: todo texto o fragmento de texto expresa una norma. Por el contrario, quienes adoptan el segundo concepto de interpretación se inclinan a distinguir entre textos legislativos y normas: las normas son el significado de los textos. La interpretación tiene como objeto no ya normas sino textos. Interpretar es decidir el significado de un texto legislativo. Por lo tanto, interpretar es producir una norma. A la luz del principio de legalidad en materia penal, lo expuesto por Guastini sería materia suficiente para pensar. Sin embargo, lo dicho por este autor tiene validez tanto para la costumbre como para la jurisprudencia. De esta última, podría hablarse de texto jurisprudencial, el cual también se interpreta, aunque habría que matizar tal afirmación. Más complicado es referirlo a la costumbre, pero con el saber hermenéutico de Mauricio Beuchot las complicaciones se esfuman. Este autor expone que las realidades sociales también son objeto de lectura y de interpretación23.No cabe duda, los usos (inveterata consuetudo) para convertirse en costumbre jurídica (inveterata cosuetudo et opinio juris seus necesitatis) necesitan la mediación de la interpretación.

20MONTERO BALLESTEROS, A., Op. Cit., p. 319. 21 GUASTINI, Riccardo, Estudios sobre la interpretación jurídica, (Traducción de M. Carbonell y M. Gascón), UNAM y Ed. Porrúa S. A., México, 2001, p. 15. 22 Ibídem, pp. 3-8. 23 V. BEUCHOT, Mauricio, Hermenéutica analógica y educación multicultural, CONACYT, UPN y Ed. Plaza y Valdés S. A., México, 2009.


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Esquematizando las cosas, es posible afirmar que en la actualidad coexisten dos regímenes políticos: regímenes autocráticos y regímenes democráticos. La idea de régimen político implica una relación congruente y compacta entre tres factores fundamentales: ideología informadora, orden constitucional y sistema jurídico.A causa de esa relación congruente y compacta las ideologías que informan y configuran el orden constitucional, la estructura y ordenación del estado, inciden, a través de esa estructura, en la conformación y organización del sistema jurídico y, por lo tanto, en la conformación y organización de un específico sistema de fuentes formales del Derecho, el cual, en el contexto del orden político constitucional, adquiere la significación de medio para la realización de los específicos fines que cada régimen político se propone. Ello hace que la diferencia entre los órganos y los métodos o procedimientos para la creación del Derecho (fuentes formales) se configure como uno de los criterios diferenciadores de las formas políticas.24 Sin precipitar conclusiones ─expresión con la cual se advierte que es necesario volver a pensar el tema─, el derecho penal postmoderno solamente puede existir dentro de un régimen democrático en cual no se confundan los órganos y los procedimientos de creación de textos legislativos con el derecho mismo. Coloquialmente, los textos legislativos son producidos por los políticos, pero estos no son los creadores del derecho. Su obra debe ser interpretada por los profesores de derecho. El jurista es quien te puede decir qué es el derecho y hasta dónde se extienden sus límites y su validez. “El derecho penal es una ciencia o saber normativo, o sea, que se ocupa de las leyes que interesan a los penalistas y en base a ellas construye una teoría.”25 Si en la antigüedad y en el medioevo se identificó el derecho con lo justo en sí mismo. Si para la modernidad el derecho se definió como el conjunto de normas jurídicas. Entonces, en la postmodernidad el derecho se debe concebir como el saber jurídico que se construye a partir de los textos legislativos, los usos y los textos jurisprudenciales. En materia jurídico-penal, el criterio de interpretación es el otorgamiento de sentido de la ley penal y esto a través o partir del texto legislativo. El camino a seguir está señalado por la historia del derecho y es la dogmática jurídica actual que lleva la impronta de la hermenéutica. Seguir este camino tiene la ventaja de que respeta la obra de los legisladores (de los políticos), pero no se esclaviza a ella, pues se adapta de manera racional y razonada a la dinámica realidad social.

24 MONTERO BALLESTEROS, A. Op. Cit., p. 332. 25 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Estructura Básica del Derecho Penal, Ed. EDIAR, Buenos Aires, Argentina, 2009, p. 15.


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Ultimas consideraciones O las leyes penales son manifestación de la voluntad popular, o las leyes penales son expresión de la voluntad de un autócrata. La alternativa lleva a pensar que el poder político descansa originariamente en el pueblo, es decir, no en el individuo en cuanto tal ni en la masa (también puede existir una dictadura de las mayorías). Por lo tanto, habrá que atender a la noción de pueblo políticamente unido para transitar a la postmodernidad y a un derecho penal democrático. La consigna se escucha en las calles: “El pueblo unido jamás será vencido”. El origen constitucional e ideológico de lo anterior se encuentra en el artículo 39 de la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos: “La soberanía nacional reside esencial y originariamente en el pueblo. Todo poder público dimana del pueblo y se instituye para beneficio de éste. El pueblo tiene en tiempo el inalienable derecho de alterar o modificar la forma de su gobierno.” El pueblo unido y el estado no están separados, pero sí diferenciados. No es posible confundir la voluntad del estado con la voluntad popular. Además, la voluntad no puede relegar la inteligencia. La voluntad popular tampoco puede prescindir de su inteligencia. Ante el panorama social actual se torna indispensable distinguir entre la legislación penal que la hace el legislador; el poder punitivo (poder de castigar) que lo ejercen las agencias ejecutivas y el derecho penal que lo elaboran los profesores y doctrinarios. No se considera necesario cambiar la expresión “fuentes formales del derecho”, ya que por su ambigüedad, fruto de su índole metafórica, puede tener una extensión y una comprensión muy flexibles. No se puede terminar el presente artículo sin una rápida referencia a las fuentes reales o materiales del derecho. Al decir de Antonio Beristain26, el contenido de la normas jurídicas en el derecho penal moderno se caracteriza por in dubio pro reo (en caso de duda todo a favor del reo), el derecho postmoderno se caracteriza por in dubio pro víctima (en caso de duda todo a favor de la víctima). Beristain profetiza una época sine dubio…en donde las protagonistas serán las víctimas.

26 BERISTAIN IPIÑA, Antonio, Op. Cit., pp. 82 y ss.


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la convivencia (In tenebris, lux), Ed. Dikinson S. L., Madrid, España, 2010. BERISTAIN IPIÑA, Antonio, Protagonismo de las víctimas de hoy y mañana (Evolución

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ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Estructura Básica del Derecho Penal, Ed. EDIAR, Buenos Aires, Argentina, 2009.

Alcance de las garantías de la víctima y el ofendido en Materia Penal*

Cristina Ortiz Hernández**

RESUMEN: Con el desarrollo y la humanización del Derecho Penal de nuestro país, a través de la historia, se procuró el reconocimiento de los derechos fundamentales del probable responsable, procesado o sentenciado por la comisión de algún delito, trayendo como consecuencia el otorgamiento de beneficios, no sólo procesales sino sociales y culturales, en detrimento de la víctima del delito. Sin embargo, se observa intención de darle mayor protección y hacer efectiva la reparación del daño, otorgándole una mayor participación dentro del proceso penal. El papel que se reconoce actualmente a la víctima y al ofendido del delito, dentro de la Constitución Política de los Estado Unidos Mexicanos, y por consiguiente en el proceso penal, no es el mismo que tenía con anterioridad a las reformas realizadas en 1993, 2000 y 2008, al artículo 20 Constitucional. Palabras clave: Víctima, Ofendido, Limitaciones constitucionales.

ABSTRACT: With the development and humanization of the criminal law of our country, throughout history, sought recognition of the fundamental rights of the suspect, accused or convicted of committing a crime, consequently resulting in the granting of benefits not only procedural but also social and cultural, to the detriment of victims of crime. However, there is intent to give greater protection and to enforce the repair of damage, providing a greater involvement in criminal proceedings. The paper currently recognizes the victim and the offense of the crime, within the Constitution of the United Mexican States, and therefore in the criminal process is not the same as it was prior to the reforms made in 1993, 2000 and 2008 of Article 20 of the Constitution. Key words: Victim, Hurt, constitutional limitations.

* Artículo recibido el 24 de marzo de 2011 y aceptado para su publicación el 4 de mayo de 2011. ** Licenciada en Derecho por la Universidad Veracruzana, Maestra en Derecho Penal por la UNIPUEBLA, Juez del Poder Judicial del Estado de Veracruz de Ignacio de la Llave.

Cristina Ortiz Hernández

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SUMARIO: Introducción. 1. Distinción conceptual entre agraviado, víctima y ofendido. 2. Reconocimiento constitucional a la víctima y el ofendido. 3. Reformas al Artículo 20 Constitucional relativas a la victima y al ofendido. A) Reforma de 1993. B) Reforma de 2000. C) Reforma de 2008. 4. Limitaciones constitucionales de la víctima y el ofendido dentro del juicio de amparo. Conclusiones. Bibliografía.

Introducción En el derecho penal, se puede observar que la situación de la víctima y del ofendido por el delito resulta angustiosa e injusta, a consecuencia de su escasa participación en el proceso penal – la cual se ubica sólo en la interposición de la denuncia, tratándose de los delitos de querella, y en la declaración de hechos – y su limitada legitimación para impugnar resoluciones de la autoridad, aunque le ocasionen graves perjuicios. El presente artículo tiene por objeto señalar las limitaciones constitucionales de la víctima y el ofendido en el Juicio de Amparo. Para ello, analizaremos la diferencia conceptual y legal entre la víctima y el ofendido de delito, sus derechos consagrados en el artículo 20 de la Constitución Federal, así como las reformas a dicho artículo. Existe en la actualidad una notable evolución en los derechos que la ley le otorga a la víctima y al ofendido dentro del derecho penal, con la finalidad de darle una mayor protección, una verdadera reparación del daño y otorgarle mayor participación dentro del proceso penal, aunque en menor medida que el sujeto activo. No pueden pasar inadvertidas las reformas realizadas al artículo 20 Constitucional con la intención de obtener un equilibrio procesal entre los sujetos que intervienen en el proceso penal, asignando diversos derechos fundamentales a la víctima y al ofendido, de los que en un inicio carecía, pero que no logran abarcar todas sus expectativas y necesidades de protección jurídica.

1. Distinción conceptual entre agraviado, víctima y ofendido Al abordar temas de derecho procesal penal, es menester hacer la distinción conceptual de agraviado, víctima y ofendido, términos aplicados constantemente en el desarrollo del proceso penal. Así, tenemos que: agraviado es la “persona que

Alcance de las garantías de la víctima y el ofendido en Materia Penal

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sufre una lesión jurídica de cualquier índole”, entendiéndose por ésta un “perjuicio u ofensa que se causa a uno en sus derechos o intereses”1. Alberto Bovino2, citando a Olga Islas, señala que los conceptos de víctima y ofendido son diferentes, al afirmar que el concepto de víctima resulta más criminológico que jurídico, es decir, la víctima es aquella persona a quien se causa un daño individual o colectivo, físico o mental, patrimonial o moral, es decir “la persona que padece la violencia a través del comportamiento del individuo-delincuente. Que transgrede las leyes de sociedad y cultura”3. El ofendido es la persona que resiente la conducta que afecta o pone en peligro su esfera jurídica4 – patrimonio u honor –, desde el punto de vista criminológico, también se le considera como el tercero que, por razones económicas o familiares resiente el daño, es decir, es la víctima indirecta5. Realizada esta distinción y toda vez que el enfoque del presente artículo es la víctima y el ofendido, las consideraciones giraran en torno a ellos.

2. Reconocimiento constitucional a la víctima y el ofendido La preocupación por la situación de la víctima tiene una larga historia, y aún en la actualidad suele ser la parte olvidada en el proceso criminal, omitiendo la ayuda y protección necesarias para ella. El daño provocado por el delito, la carencia de atención, la falta de información para aliviar su sentido de incertidumbre y ansiedad, y la ausencia de facilidades para el acceso a la justicia, son factores que acentúan y agravan la situación que viven la víctima y el ofendido del delito dentro del proceso penal.

1 PALOMAR DE MIGUEL, Juan, Diccionario para juristas, Tomo I, 2°, Ed. Porrúa, México, 2003, p. 63. 2 BOVINO, Alberto, Víctima y derecho penal, en www.alfonsozambrano.com. Consultado el Consultado el 5 de agosto de 2010. 3 COLÓN MORÁN, José, “Los Derechos Humanos de las Víctimas del Delito”, Gaceta de la Comisión de Derechos Humanos del Estado de México, Año 3, Número 19 (Mayo-Junio), CODHEM, México, 1996, p. 341, en http://www.codhem.org.mx/LocalUser/codhem.org/info/gacetas/gaceta19.pdf. Consultado el 12 julio de 2009. 4 OJEDA VELÁZQUEZ, Jorge, Garantías de la víctima y del ofendido, p. 215, en www.bibliojuridica.org/libros/6/2680/19.pdf. Consultado el 9 de junio de 2010. 5 LERIN VALENZUELA, Jorge, “La víctima del delito, en el Juicio de Amparo”, El sol de Puebla, México, 13 de mayo de 2009, en http://www.oem.com.mx/elsoldepuebla/notas/n1160533.htm. Consultado el 3 de agosto de 2009.


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La protección y participación de la víctima y el ofendido del delito dentro del proceso han avanzado lentamente, siendo preciso señalar que dentro de esa lenta evolución encontramos una serie de garantías de nivel constitucional, otorgadas dentro del artículo 20 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. En origen, el texto del artículo 20 de la Constitución Federal de 1957 y de la Constitución Federal de 1917, contemplaba únicamente los derechos del procesado, dejando en el total olvido a la víctima y al ofendido del delito. Dicha situación continúa hasta la reforma de 1993, que reconoce los derechos de la víctima u ofendido del delito, a través de la adición de un párrafo al artículo 20 constitucional que consagra las garantías mínimas a las que deberían tener derecho las víctimas del delito. Posteriormente, en el 2000 se deroga el último párrafo del mismo precepto y se crea un apartado “especial” para la víctima y el ofendido, ampliando sus garantías. La última reforma que encontramos al precepto en comento es la del 2008, mediante la cual se crea el apartado C y se establece una fracción más. La finalidad de estos derechos otorgados a la víctima y al ofendido por delito, es la de ser ejercidos durante y posteriormente a los procedimientos penales. Cabe señalar que algunas de las garantías que fueron consagradas en el artículo 20 de la Constitución Federal, ya habían sido establecidas como derechos en el marco jurídico – ya fuese ley o decreto – de algunas entidades federativas y otras, con el paso del tiempo, han sido instauradas en las mismas, de manera independiente, algunas entidades otorgaron otros derechos que se mencionarán a continuación6:

� Asesoría jurídica especializada y/o gratuita: Puebla (1996), Chiapas (1997), Jalisco (1998), Durango (1998), Sinaloa (1998).

� Atención médica, psicológica, social y/o psiquiátrica, no sólo de urgencia: Veracruz (1991, antes de la reforma de 1993), Chiapas (1997), Jalisco (1998), Durango (1998), Sinaloa (1998).

� Regulación de la coadyuvancia: Chiapas (1997), Jalisco (1998), Durango (1998), Sinaloa (1998).

� Prestación de servicios victimológicos: Chiapas (1997), Durango (1998). � “Protección de la autoridad investigadora o judicial para el caso de

protección” (sic): este derecho se podría relacionar con las medidas y

6 MARTÍNEZ SOLARES, Verónica, “Víctimas y Justicia Penal”, Gaceta de la Comisión de Derechos Humanos del Estado de México, Año 11, Número 65 (Enero/Febrero), CODHEM, México, 2004, en http://www.codhem.org.mx/LocalUser/codhem.org/info/gacetas/gaceta65.pdf. Consultado el 15 de julio de 2009.


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providencias de protección y auxilio establecidas en la reforma de 2000 y lo referente a la fracción V y VI de la reforma de 2008. Chiapas (1997), Jalisco (1998), Sinaloa (1998).

� Sistemas, centros de atención y/o fondos de auxilio a víctimas y ofendidos: Estado de México (1969), Tamaulipas (1987), Veracruz (1991), Chiapas (1997), Jalisco (1998), Durango (1998).

� Estrategias de prevención victimológica: Chiapas (1997), Jalisco (1998), Durango (1998).

� Ayuda a familiares de víctimas de homicidio: Se relaciona con prestación de atención médica y psicológica. Veracruz (1991), Puebla (1996), Chiapas (1997).

� Límites a la intervención de los medios masivos de comunicación: Se relaciona con la garantía establecida en la fracción V del artículo 20 resultado de la reforma de 2008, referente al resguardo de la identidad y otros datos personales, en casos específicos. Durango (1998).

Los aspectos de asesoría jurídica especializada y/o gratuita, atención médica, psicológica, social y/o psiquiátrica, regulación de la coadyuvancia, “protección de la autoridad investigadora o judicial para el caso de protección” (sic), ayuda a familiares de víctimas de homicidio y los límites a la intervención de los medios masivos de comunicación, son aspectos que el artículo 20 de la Constitución Federal contempla en sus diversas fracciones y que las entidades federativas regularon aún antes de las reformas de dicho artículo constitucional.

3. Reformas al Artículo 20 Constitucional relativas a la víctima y al ofendido

A) Reforma de 1993

En la reforma de 1993, nuestros legisladores aprobaron una iniciativa incluyente de la víctima y del ofendido, destacando: “… en un párrafo las garantías de las víctimas u ofendidos por el delito, relativas a contar con asesoría jurídica, a obtener la reparación del daño, a poder coadyuvar con el Ministerio Público, a recibir atención médica de urgencia cuando lo requiera y las demás que señalen las leyes.”7

Con la mencionada reforma, el sistema penal constitucional fue modificado en diversos puntos, provocando cambios significativos de gran transcendencia, con la

7 COLÓN MORÁN, José, “Derechos Humanos de las Víctimas del Delito”, Cuarto Certamen de Ensayo sobre Derechos Humanos, CODHEM, México, 2001, p. 62.


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finalidad de lograr un equilibrio justo entre el sujeto activo, la víctima u ofendido y la sociedad. Algunos estudiosos del derecho consideraron que esta reforma fue realizada de manera apresurada y con un escaso análisis, que trajo consigo avances y desaciertos8. Con lo reformado en 1993 al artículo 20 de la Constitución Política Federal, se agregó un párrafo al final de dicho precepto, en el que se consagraron por primera vez los derechos de la víctima u ofendido por el delito, permitiendo que la víctima adquiriera presencia en el ámbito del derecho penal. En palabras de Elías Romero9, dicha modificación fue con la finalidad de “… llenar un vacío o iniciar un proceso para colmar una laguna existente en nuestra normatividad a lo largo de muchas décadas… [de] nuestra historia jurídica y particularmente el área procesal penal…”. Con la adición de este párrafo, se le otorgó a la víctima u ofendido por el delito, el derecho de recibir asesoría jurídica, satisfacción del pago de la reparación del daño cuando procediere – establecida como pena pública –, atención médica de urgencia cuando la requiriere y a coadyuvar con el Ministerio Público, con esta última, el ofendido deja de ser un mero espectador del proceso y entra a participar dentro del mismo, aunque de manera mínima, y las demás que señalarán las leyes secundarias, tomando en consideración no sólo las leyes expedidas en el ámbito federal sino también las expedidas por las entidades federativas. La inclusión de los derechos de la víctima constituyó un gran avance, aunque hubiesen tenido mayor relevancia si estos no hubieran sido ubicados discretamente entre las garantías que le asisten al inculpado10.

B) Reforma de 2000 Posteriormente, se aprobó una nueva reforma al Artículo 20 Constitucional en el año 2000, que contribuyó a mejorar la situación de la víctima u ofendido del delito. Con dicha reforma se derogó el último párrafo producto de la adición de 1993, y se

8 GARCÍA RAMÍREZ, Sergio, “Una Reforma Constitucional inquietante”, Criminalia, Año LXIV, Número 1 (Enero-Abril), Ed. Academia Mexicana de Ciencias Penales–Porrúa, México, 1998, p. 6. 9 ROMERO APIS, José Elías, “Los Derechos Humanos y las Víctimas del delito en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos”, Gaceta de la Comisión de Derechos Humanos del Estado de México, Año 11, Número 65 (Enero/Febrero), CODHEM, México, 2004, p. 89, en http://www.codhem.org.mx/LocalUser/codhem.org/info/gacetas/gaceta65.pdf. Consultado el 15 de julio de 2009. 10 COLÓN MORÁN, José, Op. Cit., p. 343.


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forman dos apartados: el “A”, relativo a las garantías del inculpado, y el “B”, centrado en las garantías de la víctima u ofendido del delito. En este último apartado se refuerzan sus derechos de recibir asesoría jurídica, de coadyuvar con el Ministerio Público – al aportar los medios de prueba para acreditar la existencia del cuerpo del delito y la responsabilidad del ofensor –, recibir atención médica, la reparación del daño, y se añaden los derechos de solicitar las medidas y providencias de protección y auxilio; el derecho de impugnar las actuaciones del Ministerio Público cuando éste considere que no es necesario el desahogo de ciertos medios de prueba; y el supuesto de que si la víctima u ofendido es menor de edad, no tendrá la obligación de carearse con el inculpado de secuestro o violación, con la finalidad de garantizar plenamente los derechos de los menores. Por su lado, Jorge Ojeda11, para mejor comprensión divide los derechos de la víctima u ofendido señalados con anterioridad de la siguiente manera:

1. Información penal pasiva:

a. Recibir asesoría jurídica; b. Ser informado de los derechos que en su favor establece la Constitución; c. Ser informado del desarrollo del procedimiento penal.

2. Información penal activa: a. Coadyuvar con el Ministerio Público; b. Ofrecer medios de prueba y exigir que éstas se desahoguen en las

diligencias correspondientes, en las que debe estar presente; c. No ser obligado a carearse con el inculpado, cuando se trate de un

menor de edad en los delitos de violación o secuestro.

3. Defensa adecuada:

a. Que se le repare el daño material y moral y se le paguen los perjuicios. b. Derecho a impugnar las actuaciones del Ministerio Público cuando éste

considere que no es necesario el desahogo de ciertos medios de prueba.

Derechos:

1. Recibir, desde la comisión del delito y el periodo de ejecución de penas, atención médica y psicológica de urgencia, así como los tratamientos correspondientes.

11 Garantías de la víctima y del ofendido, en www.bibliojuridica.org/libros/6/2680/19.pdf. Consultado el 9 de junio de 2010.


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2. Solicitar las medidas y providencias que prevea la ley para su seguridad y auxilio.

C) Reforma de 2008 La reforma más reciente al artículo 20 Constitucional, es la realizada el 18 de junio de 2008, la cual ratifica los derechos anteriormente otorgados por las reformas de 1993 y 2000, y el artículo en comento, al ser dividido en tres apartados:

A) De los principios generales, este apartado contiene diez fracciones, en las que se establecen los principios básicos por los cuales se debe regir el procedimiento penal.

B) De los derechos de toda persona imputada, este apartado contiene nueve fracciones con los derechos del imputado, cuya aplicación será antes, durante y al final del procedimiento penal; y

C) De los derechos de la víctima o del ofendido, en este apartado, se reafirman los derechos establecidos por las reformas de 1993 y del 2000, se deroga la fracción relativa al no careo cuando se trata de menores de edad, sustituyendo dicho derecho con el resguardo de identidad y otros datos personales en diferentes supuestos, además se agrega una nueva fracción, otorgando legitimación a la víctima o al ofendido para impugnar, ante autoridad judicial, las omisiones del Ministerio Público en la investigación de los delitos, las resoluciones de reserva, no ejercicio, desistimiento de la acción penal o suspensión de procedimiento cuando

no esté satisfecha la reparación del daño. Este apartado señala de manera textual: De los derechos de la víctima o del ofendido: I. Recibir asesoría jurídica; ser informado de los derechos que en su favor establece la Constitución y, cuando lo solicite, ser informado del desarrollo del procedimiento penal; II. Coadyuvar con el Ministerio Público; a que se le reciban todos los datos o elementos de prueba con los que cuente, tanto en la investigación como en el proceso, a que se desahoguen las diligencias correspondientes, y a intervenir en el juicio e interponer los recursos en los términos que prevea la ley.12 Cuando el Ministerio Público considere que no es necesario el desahogo de la diligencia, deberá fundar y motivar su negativa; III. Recibir, desde la comisión del delito, atención médica y psicológica de urgencia;

12 Si bien es cierto, la víctima o el ofendido del delito podrán intervenir en el juicio e interponer los recursos previstos en la ley, lo es también que ambos sujetos se encuentran limitados, toda vez que dicha impugnación deberá ir relacionada a la reparación del daño, y será el Ministerio Publico quien promueva dichos recursos.


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IV. Que se le repare el daño. En los casos en que sea procedente, el Ministerio Público estará obligado a solicitar la reparación del daño, sin menoscabo de que la víctima u ofendido lo pueda solicitar directamente, y el juzgador no podrá absolver al sentenciado de dicha reparación si ha emitido una sentencia condenatoria. La ley fijará procedimientos ágiles para ejecutar las sentencias en materia de reparación del daño; V. Al resguardo de su identidad y otros datos personales en los siguientes casos: cuando sean menores de edad; cuando se trate de delitos de violación, secuestro o delincuencia organizada; y cuando a juicio del juzgador sea necesario para su protección, salvaguardando en todo caso los derechos de la defensa. El Ministerio Público deberá garantizar la protección de víctimas, ofendidos, testigos y en general todas los sujetos que intervengan en el proceso. Los jueces deberán vigilar el buen cumplimiento de esta obligación; VI. Solicitar las medidas cautelares y providencias necesarias para la protección y restitución de sus derechos, y VII. Impugnar ante autoridad judicial las omisiones del Ministerio Público en la investigación de los delitos, así como las resoluciones de reserva, no ejercicio, desistimiento de la acción penal o suspensión del procedimiento cuando no esté satisfecha la reparación del daño.

La importancia de esta reforma se ubica en el resguardo de la identidad y de otros datos personales de la víctima cuando sean menores de edad, cuando se trate de delitos de violación, secuestro o delincuencia organizada y en la fracción VII del artículo en comento al permitir a la víctima y al ofendido del delito impugnar las omisiones del Ministerio Público en la investigación de los delitos, las resoluciones de reserva, no ejercicio, desistimiento de la acción penal o suspensión del procedimiento. Claro está que, esta última, sólo podrá llevarse a cabo cuando esté relacionada con la reparación del daño. Específicamente esta reforma responde, en parte, a las exigencias de una sociedad cambiante, de una sociedad moderna que requiere que su sistema procesal penal sea más incluyente y equitativo, empero, como señala atinadamente la penalista Rebeca Contreras López13, en el Apartado C) del Artículo 20 Constitucional, se enfatiza la importancia que cada vez más tiene la víctima en el procedimiento penal, sin embargo, sigue sin ser parte en el mismo y representado por el Ministerio Público.

4. Limitaciones constitucionales de la víctima y el ofendido dentro del juicio de amparo

13 CONTRERAS LÓPEZ, Rebeca Elizabeth, Derecho Penal: parte general, Vol. IV, Ed. CÓDICE, México, 2009, p. 90.


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Los avances que ha otorgado la reforma del artículo 20 constitucional del 2008 a la víctima y al ofendido del delito, han sido enormes, en comparación con los años anteriores; sin embargo, no son suficientes para acreditar una verdadera protección y participación de la víctima y el ofendido, tan es así que la deja en total indefensión cuando culmina un proceso penal con la absolución del inculpado, o el sobreseimiento del juicio, al limitarla para intervenir en el trámite impugnatorio, ante el órgano judicial federal, es decir, al terminar el proceso judicial penal ¿qué sucede con los derechos de la víctima y ofendido del delito? Sus derechos son limitados, en virtud de que las garantías que le otorga la Constitución – y en consecuencia la ley secundaria – no le dan la legitimación para impugnar por vía del Juicio de Amparo los actos emitidos en el juicio penal que tengan que ver con la absolución del inculpado, con el auto de sobreseimiento del juicio, el auto de libertad, o los actos de autoridad emitidos en segunda instancia. Es decir, la víctima y ofendido del delito pasan a ser víctimas del propio sistema penal, al tener limitado su campo de acción, en lo que respecta a la impugnación de actos emitidos en el proceso penal y en su segunda instancia, a través del Juicio

de Amparo. Dicha limitación se observa en los artículos 5° y 10 de la Ley de Amparo (que se refieren a las partes y a la procedencia del Juicio de Amparo por el tercero perjudicado, respectivamente), y establecen que sólo procederá el juicio de amparo cuando sean titulares del derecho de exigir la reparación del daño o la responsabilidad civil proveniente de la comisión de un delito, así mismo pueden promover juicio de amparo – por criterio jurisprudencial – cuando se trate de violaciones de alguna de las fracciones del artículo 20 de nuestra Carta Magna, anteriormente estudiadas.

Conclusiones La preocupación por la víctima y el ofendido tiene un largo trayecto, sin embargo, hasta hoy, suele ser la parte olvidada en el proceso criminal. La protección y participación de la víctima y ofendido del delito dentro del proceso ha tenido grandes avances, pero éstos han sido realizados lentamente y aún con ellos, no se logra colocar a la víctima en una situación jurídica privilegiada. Tenemos como ejemplo la reforma al artículo 20 de nuestra Constitución Federal, realizada en 1993, con la que le fueron otorgadas las garantías mínimas a la víctima u


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ofendido del delito, trayendo consigo dos reformas más al mismo precepto, en 2000 y 2008 respectivamente, ampliando las mismas. Si bien es cierto, las garantías constitucionales han otorgado a la víctima y al ofendido, una mayor protección y participación, también lo es que distan mucho de otorgarle garantía total de participación en el proceso penal. Dicha insuficiencia transciende a las demás leyes, tales como la Ley de Amparo, que dentro de su normatividad permite al ofendido y a la víctima promover dicho juicio, pero sólo procederá en casos específicos como son: la reparación del daño y la responsabilidad civil, ambos derivados del delito, y bajo la figura del tercero perjudicado. Al ser la víctima y el ofendido del delito el sujeto pasivo de la conducta típica, es necesario que se regulen de mejor manera sus derechos consagrados en nuestra Constitución Federal, así mismo, que se prevean nuevas hipótesis de procedencia del juicio de amparo a su favor, contra actos que beneficien al sujeto activo del delito.


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Ley de Amparo, Vigente.

Estados Transnacionales: la globalización y su impacto en las estructuras sociales*

Luis Fernando Villafuerte Valdés**

RESUMEN: La globalización ha impactado de manera muy clara a las estructuras societales en su conjunto, sin embargo, apenas se están visualizando los impactos sobre los distintos aspectos de la realidad social. En este sentido, este ensayo tratará sobre las transformaciones que el Estado contemporáneo necesita replantearse para poder hacer frente a la globalización, es decir, las definiciones clásicas de Estado poco a poco se van desfasando de las nuevas realidades que se van presentando en la dinámica social, en donde los problemas y las temáticas van rebasando a la propia conceptualización del mismo Estado, tanto en su lógica jurídica como desde una lectura sociológica, es decir, la lógica del capital ha rebasado los planteamientos jurídicos sociales y se presenta un nuevo escenario societal. Así, esta reflexión girará en torno a estas transformaciones y las adecuaciones que el Estado en su perspectiva político sociológica tendrá que hacer para irse ajustando a la nueva lógica mundial, presentando así, la idea de construir un Estado transnacional, el cual incluya

ABSTRACT: Globalization has had a great impact on the social structures as a whole. Nevertheless, the impacts on the different aspects of social reality have been seen recently. In this sense, this essay is about all the transformations the contemporary state needs to raise again to face globalization, that is the classical definitions of State little by little have been behind the times from the new realities submitted by social dynamics where problems and topics have overcome the concept of state itself. Not only as within its legal logic but also as a sociological reading, the logic of the capital goods have exceed social legal approaches and it is offered in a new social scenario. In this way, this reflection will revolve around the appropriateness the State on its sociological and political perspective will have to make to adjust to a new world logic presenting the idea to build a transnational State which includes integrative perspectives about social, economical, cultural and political processes according to trans modernism times we are now living.

* Artículo recibido el 4 de abril de 2011 y aceptado para su publicación el 11 de mayo de 2011. ** Profesor de la Facultad de Ciencias Administrativas y Sociales de la Universidad Veracruzana, Doctor en Ciencias Políticas y Administración Pública, Profesor con perfil PROMEP y miembro del Sistema Nacional de Investigadores Nivel 1.

Luis Fernando Villafuerte Valdés

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perspectivas más integradoras de los procesos sociales, económicos, culturales, políticos acorde a los tiempos de trans modernidad que se están viviendo. Palabras clave: Estado, Globalización, Libre Mercado, Estado Transnacional

Key words: State, Globalization, Free Market, Transnational State.

SUMARIO: Introducción. 1. Estado y Globalización: ¿conceptos irreconciliables?. 2. Estado y Globalización: ¿conceptos irreconciliables?. 3. Globalización ¿cuál es el futuro del Estado: una especie en extinción o un modelo exitoso de evolución?. 4. Libres fuerzas del mercado o el Estado interventor: a manera de conclusión. Bibliografía.

Introducción El fenómeno de la globalización ha impactado de manera directa las estructuras tradicionales del Estado y de la sociedad en su conjunto. Un fenómeno que inicio exclusivamente referido al ámbito económico, ahora a traspasado esta esfera y se ha convertido en un referente que impacta directamente las estructuras sociales en todas sus dimensiones -política, cultural, social, laboral-, generando un sentido de destructuración social, en el cual, tanto la administración pública, como la política o el derecho, tienen que adaptarse a las necesidades del propio contexto de la globalización, la cual sin embargo, tiene un ritmo tan vertiginoso que cualquier intento de adecuarse a ella resulta por momentos infructuoso. Entonces lo que se puede hacer es establecer parámetros más amplios de interpretación de estos fenómenos que permitan contextualizar estos nuevos marcos de regulación de la sociedad, que sean más flexibles en cuanto a la definición de estos fenómenos y que permitan mayor amplitud para intentar interpretar a los nuevos fenómenos sociales productos de las dinámicas globalizadas dentro de los contextos sociales de los distintos Estados Nación. Esta reflexión obliga a entender entonces que los conceptos tradicionales que le daban sentido a la vida social dentro de la modernidad, tales como el Estado, las políticas públicas, el derecho o la economía, tienen que entenderse en un nuevo contexto, determinado por nuevas dinámicas sociales, que escapan la lógica de los ejes de los Estado Nación construidos en el siglo XIX, es decir, fenómenos sociales que escapan al territorio nacional y por lo tanto la soberanía y a las naciones, encontrando fenómenos como: los delitos económicos transnacionales, fraudes o usurpación de identidades, procesos migratorios no solamente de países en desarrollo a países desarrollados, sino a la inversa,

Estados Trasnacionales: la globalización y su impacto en las estructuras sociales

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profesionistas de países desarrollados que emigran a países en vías de desarrollo, procesos de transculturación social, etcétera, es decir, la idea de la Nación – Estado ha mutado a partir de la globalización, encontrando a la Unión Europea como el ejemplo más claro de esta fenómeno de integración en todos los ámbitos de la vida social. En este nuevo entorno, las tensiones entre los modelos clásicos de las Relaciones Internacionales aparecen, la globalización ha impactado de manera fundamental la manera de entender el papel de los Estados en este nuevo contexto, así, pasamos del realismo político, basado en la idea de la necesidad del uso de la fuerza militar para pacificar las relaciones entre los Estado, ya que por naturaleza del ser humano, este tiene como fin último el codiciar el poder y por lo tanto, la manera en que se dirimen estos conflictos es por el uso del poder armado, en esta línea de argumentación tenemos a Hobbes, y su famoso argumento del Leviathan1. Esta escuela tuvo en los Estados Unidos a su principal exponente, y aun en la actualidad, se siguen realizando acciones militares bajo el argumento de ser “guerras preventivas”, sin embargo, estos argumentos ya con la globalización resultan insuficientes, ya que el uso de la fuerza militar dentro de estos parámetros de colaboración internacional es vista como un último recurso. Aquí es donde entra la otra la visión de las relaciones internacionales, la cual es el idealismo político. Esta visión es heredera principalmente de los argumentos dados por Kant, quien es sus postulados de la Paz perpetua antepone el fin colectivo a los intereses individuales2 -en esta línea se mueve la Unión Europea-, en la construcción de instituciones que buscan establecer la cooperación entre las naciones para obtener ventajas mutuas, sin embargo, a pesar de ser uno de los intentos más acabados de estos esquemas de co - participación, no podemos negar que prevalecen los problemas para calificar ciertas dinámicas sociales ya que tanto las instituciones o los marcos normativos han sido rebasados por las propias dinámicas generadas por la globalización, las cuales son mucho más vertiginosas de lo que podríamos suponer, así que se hace urgente el reflexionar tanto teórica como prácticamente la mejor manera de enfrentar esta situación de estas nuevas dinámicas sociales ya que en estos momentos podemos hablar de un Estado postnacional3 o también Transnacional, en el cual las funciones básicas del Estado, así como las dinámicas de las relaciones sociales se trastocan, por lo que se torna urgente entonces ubicar lo que significa el Estado dentro de este contexto de globalización.

1 Cfr. HOBBE, Thomas, El Leviathan, Ed. Alianza, Madrid, 2008, p. 378. 2 VILLAFUERTE VALDÉS, Luis Fernando, “El espacio Público y la publicidad en Kant” en La palabra y el Hombre, Universidad Veracruzana, 2005, pp. 81 – 97. 3 HABERMAS, Jurgen, Más allá del Estado Nacional, Ed. Fondo de Cultura Económica, México, 1997, p. 199.


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1. Estado y Globalización: ¿conceptos irreconciliables?

Los debates acerca de la relación entre el Estado y la globalización se han centrado en la relación de tensión que hay entre ambos conceptos, ya que ambos pertenecen a esferas distintas. El concepto de Estado esta vinculado a la noción de un territorio determinado, si partimos de la visión tripartita del Estado desde el clásico punto de vista del derecho, lo entendemos como: territorio, población y gobierno, es decir, partimos de una lógica territorial del mismo, por lo que entonces reconocemos implícitamente la idea de la soberanía como uno de los aspectos básicos que le dan sentido y coherencia a su accionar y a su administración. A partir de esta reflexión, la actividad entre países se rigió a partir de la idea de relaciones entre Estados, con delimitaciones jurídicas y territoriales propios, en donde las interacciones siempre fueron regidas por lineamientos jurídicos que mediaban entre ellos, pero siempre respetando los marcos normativos propios de cada Estado. Esta visión dominante del Estado acompaño de manera estrecha la noción de modernidad impulsada a partir del siglo XVIII hasta prácticamente el último cuarto del siglo XX, sin embargo, con el erosionamiento de la idea del Estado - Nación con las dinámicas de la globalización, se agoto la idea de la modernidad y se dio paso a la entrada de la post modernidad. El eje analítico de este argumento se sustento en las transformaciones sociales que se dieron como consecuencia de la entrada de la globalización a partir del último cuarto del siglo XX, en donde lo local perdió sentido y se genera la idea de la glocalidad, es decir, lo global viene a sustituir los parámetros del entendimiento de lo social llevándolo al terreno del plano internacional, generándose dinámicas de desterritorialización de las dinámicas económicas, educativas, laborales por solo mencionar algunos ejemplos. Sin embargo, el fenómeno de la globalización tampoco ha logrado una definición conceptual clara, ni sus alcances ni sus delimitaciones, ya que durante el desarrollo del debate intelectual durante el tiempo que lleva implementado el concepto, ha sido muchas veces más una batalla ideológica que teórica acerca del mismo, discutimos acerca de las bondad o la maldad de esta, y el ejemplo más claro de esto es por ejemplo en México, en el que estamos debatiendo la maldad del imperialismo a partir de la globalización y hemos olvidado el reflexionar el cómo potencializar la globalización o el cómo insertarnos de manera más efectiva en este proceso.

Las definiciones acerca de la globalización pueden ser de distintas índoles, aunque el punto de partida es indudablemente económico, sin embargo, esta ha rebasado ya claramente las fronteras de lo monetario y se ha instalado en aspectos sociales, políticos, empresariales, culturales, laborales e ideológicos. El examen de la globalización se ha sustentado en dos posiciones contrapuestas; por un lado tenemos a los globalifóbicos, o defensores de la globalización y el libre mercado a


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ultranza, y por otro lado están los globalifóbicos, quienes sostienen que la globalización es perversa y mala en sí misma, sin embargo, es necesario ir a una reflexión más amplia en cuanto a la globalización, ya que está finalmente ni es mala ni es buena, simplemente es un fenómeno que esta rebasando los límites de la territorialidad, y de los modelos explicativos tradicionales a los procesos sociales. En este sentido, tenemos autores que desde los distintos ámbitos de la estructura social hacen reflexiones acerca de las consecuencias de la globalización, estos análisis van desde la economía con autores como Stiglitz4 y Sen5, en la política esta Vallespín6, en la cultura Zermeño7 por solo citar algunos ejemplos.

Así, la discusión de la globalización se centra más en aspectos ideológicos que reflexivos, ya que:

la idea de un mundo globalizado per se no es perversa, es más pudiésemos decir que es un ideal planetario (respetando las diferencias), el problema es el trasfondo ideológico del proceso que estamos viviendo, la globalización actualmente se funda en bases neoliberales que significan la reproducción a escala mundial de las diferencias que este modelo económico significa, es decir genera la concentración de riquezas en aquellos que son dueños del capital los que ahora además no tienen patria, por lo tanto no beneficia a naciones sino a determinado grupos oligarcas con trascendencia planetaria8. En esta afirmación se vincula de manera muy clara el precepto de la

globalización con el libre mercado y por lo tanto con el neoliberalismo, por lo que se relaciona con una perspectiva estrechamente ligada con los Estados Unidos y los postulados de Milton Friedman en su libro de libertad de elegir, sin embargo, esta aseveración puede resultar paradójicamente muy ideológica, ya que la globalización también ha traído una serie de beneficios a ciertos países que podemos clasificar como emergentes, por lo que esta perspectiva puede ser fuertemente cuestionable también.

En el ámbito cultural, también hay lecturas bastantes extremas del fenómeno de la globalización, hay quienes hacen aseveraciones muy drásticas, por ejemplo, hay quienes argumentan que se esta dando en el mundo un fenómeno de aculturación, lo cual es bastante incorrecto, ya que históricamente nos encontramos

4 Cfr. STIGLITZ, Joseph, El malestar de la globalización, Ed. Taurus, Madrid, 2002, p. 314 y Cómo hacer que la globalización funcione, Ed. Taurus, Madrid, 2006, p. 464. 5 Cfr. SEN, Amartya, Primero la Gente. Una mirada desde la ética del desarrollo, Ediciones Deusto, España, 2008. 6 Cfr. VALLESPÍN, Fernando, El futuro de la política, Ed. Taurus, Madrid, 2000, p. 280. 7 Cfr. ZERMEÑO, Sergio, “La democracia como identidad restringida” en Sergio Zermeño (coord.) Revista Mexicana de Sociología, Instituto de Investigaciones Sociales, Universidad Autónoma de México, Año XLIX, Vol. XLIX, Núm. 4, octubre – diciembre, México, 1987 y La sociedad derrotada, Siglo XXI Editores, México, 1996. 8 VARGAS AGUIRRE, Mónica, Algunas reflexiones acerca de la globalización, en http://www.rcci.net/globalizacion/2000/fg139.htm. Consultado el 14 de mayo de 2010.


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con casos de construcción de procesos de transculturación, -lo cual, además no es un fenómeno nuevo-, y el caso más evidente se da desde la conquista europea de América en el siglo XVI, en donde se desarrollaron procesos de cambio cultural, a partir de crear culturas híbridas o por otro lado, generar resistencias por parte de los grupos que eran conquistados militarmente, pero culturalmente generaban un proceso de sincretismo, los que les permitía dentro de su construcción de identidad étnica sobrevivir la esclavitud, y así, en su imaginario colectivo eran libres9, por lo que estos argumentos de la destrucción de la cultura son bastante fuertes, habría que matizarlos a partir de argumentar que más bien se están construyendo nuevas referencias culturales a partir de la globalización

Así podríamos seguir argumentando las posturas a favor o en contra de la globalización, sin embargo, lo importante es el cómo reflexionar el impacto de la globalización dentro de las estructuras de un Estado que fue diseñado bajo la lógica de la territorialidad y la soberanía.

Así, para ir delimitando el argumento, debemos de partir de la idea de que la globalización es un fenómeno muy complejo, ya que cuando hablamos de este concepto tenemos que definir como lo entendemos, y a que aspecto de la realidad social lo vamos a aplicar. Tendríamos en primera instancia que aclarar a que nos estamos refiriendo, si al aspecto económico, al social, al cultural, al político, etcétera, es decir, ¿a cuál de ellos nos referimos?

En un segundo momento, tenemos que partir que la globalización desde un punto de vista económico ha impactado de manera distinta a regiones o bloques económicos, por lo que el discurso de la estandarización o la homogenización de los “modos de vida” resulta cuestionable, ya que aún en experiencias más o menos consolidadas de integración económica como sería el caso de la Unión Europea, no se han logrado resolver los problemas de desigualdad económica entre los países que integran el bloque económico.

En el plano social también tenemos problemas no resueltos; ya que por ejemplo, a pesar de los flujos migratorios que implica la globalización10, no se han logrado resolver los problemas de racismo ni de intolerancia religiosa, o de “otras formas de vida” entre los flujos que emigran y los países que reciben estos contingentes de personas. Esto se ve claramente una vez más en la Unión Europea, en donde hay actos de racismo, no solamente de grupos raciales que emigran de países que están fuera de Europa, sino también contra gente del mismo continente que emigra entre los países que conforman el espacio común europeo, acrecentando la lógica de los regionalismo y de las identidades nacionales,

9 Uno de los ejemplos más claros es el de la religión Santera en Cuba, en donde la fusión o el sincretismo de la religión africana se fusiono con la religión Española, dándose así, espacios de resistencia cultural y generación de una nueva identidad, lo que generó la cultura afrocaribeña. 10 Se maneja esta idea del “ciudadano del Mundo” desarrollada por la filosofa española Adela Cortina.


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contraponiéndose así a la lógica de la globalidad de todos los aspectos de la vida social.

Y por último, tenemos impacto tecnológico dentro de la globalización, ya que es una de las revoluciones más impresionantes y a su vez más vertiginosas. Las nuevas tecnologías han transformado absolutamente todo el espectro social, la deslocalización, las comunidades virtuales, o la aparición y consolidación de las llamadas redes sociales hacen que se genere una nueva idea y una nueva visión del espacio público, así que en vez de entender a la globalización como la perdida de la comunidad, nos encontramos ante la presencia de nuevas comunidades más complejas -ya que muchas de ellas son virtuales-, por lo que nos enfrentamos a una nueva sociedad -cada vez más compleja y virtual-, la cual genera nuevas identidades, las cuales le dan sentido a la orfandad que produce por momentos la despersonalización de la vida actual, centrada en la producción económica y en el estatus social y material de la vida económica capitalista. Así, con la globalización se transformó completamente el paradigma clásico del Estado – Nación, llevando a una necesidad de redefinir de manera clara los parámetros con que entendíamos los fenómenos sociales, ya que las estructuras, las teorías y las instituciones por medio de las cuales analizábamos los asuntos de la vida social no corresponden con las dinámicas en las que vivimos en la actualidad. Entonces la globalización no solo impacta de manera directa a la economía, sino que el Estado sufre transformaciones fundamentales debido a la propia lógica de la globalización. Por ejemplo, por la necesidad de atender asuntos de carácter mundial como el cambio climático, corrupción, derechos humanos y delincuencia organizada, es necesario redimensionar uno de los tres aspectos fundamentales del Estado: la soberanía; y es que para poder dar respuesta a problemas de alcance global como los anteriormente citados, es necesario firmar acuerdos, someterse al escrutinio internacional pero equilibrando para no perder soberanía ni la identidad como país, dándose así una de las principales paradojas de la globalización, salvaguardar la soberanía y el territorio del Estado – nación en un mundo desterritorializado y post soberano en un mundo formado por bloques económicos y políticos. En este sentido, debemos de preguntarnos si el Estado ha perdido su esencia o ha perdido centralidad en este proceso, y la respuesta nos las da Vallespín11 quien nos dice que ni estamos ante una crisis de gobernabilidad, ni por mucho ante el fin del Estado, pero tampoco podemos asumir que no ha pasado nada y el Estado se mantiene tal cual; la tesis de Vallespín hace referencia a que la transformación que ha sufrido el Estado, es simplemente resultado de un proceso evolutivo, permanente y continuo y que está condicionado por las transformaciones que ha sufrido la misma sociedad (la cual seguirá

11 VALLESPÍN, Fernando. Op. Cit., p. 280.


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transformándose); sin embargo, suponer que el Estado esta ante su fin, es una idea que no es correcta en su totalidad ya que más bien estamos ante la magistral ejecución de un actor versátil, que sabrá transformarse y sobrevivir en este embate de la globalización. Sin embargo, los últimos acontecimientos globales como el terrorismo -con su nueva faceta iniciada el 11 de septiembre con el ataque de las torres gemelas en Nueva York, las migraciones masivas ya no solamente de países pobres a Ricos, sino ahora en sentido inverso, la migración de profesionistas de países ricos a los países pobres, o las llamadas guerras “justas” o “preventivas” iniciadas hacia países con riquezas muy “objetivas” -como la invasión norteamericana a Irak o Afganistan-, la sistemática violación de los derechos humanos en nombre de la paz mundial, no son analizados como fenómenos propios de la globalización, sino se ven como una problemática aparte, no vinculadas al fenómeno propio, y esto resulta interesante en términos teóricos, ya que dejamos de lado aspectos que nos muestran la cada vez más compleja estructuración social a partir del fenómeno de la globalización, y la mayoría de los analistas siguen discutiendo las bondades o las maldades de la misma, es decir, es necesario el ampliar el horizonte analítico de la misma.

3. Globalización ¿cuál es el futuro del Estado: una especie en extinción o un modelo exitoso de evolución?

A partir de las líneas vertidas al final del apartado anterior, podemos desarrollar la pregunta inicial de este, la cual por cierto, tiene una construcción claramente darwinista y por lo tanto, evolucionista, ¿el Estado desaparece o se ajusta al fenómeno de la globalización? La respuesta ante esta pregunta podría ser simple, esta institución evoluciona y se ajusta a las necesidades del entorno social, en este sentido, podemos decir que:

“…este “cambio de forma” de la acción de gobierno nos permite imaginar un Estado mucho más versátil y multiforme que aquel al que estábamos acostumbrados […] Es importante tener en cuenta, de entrada que perder o ceder soberanía autonomía no es ni un proceso irreversible ni dramático, si no una de tantas estrategias de los órganos políticos para lidiar con el entorno.”12

Por lo que el Estado y -por ende-, el gobierno del futuro, podrán adaptarse a los tiempos y nuevas necesidades mundiales, manteniendo su capacidad administrativa central. Dicha capacidad se traducirá en función del lugar donde tenga que concentrar sus fuerzas en un futuro no muy lejano. En este sentido, el

12 VALLESPÍN, Fernando, Op. Cit., p. 140.


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tipo de ejercicio del poder en el Estado producto de la globalización ya no es solamente hacia adentro del mismo, sino que ahora tiene que conjugar este mismo poder con el resto del mundo, para lo cual deberá desarrollar la capacidad de hacerlo sin perder su soberanía ni el objetivo de la política a implementar, la cual básicamente se enfocará en filtrar dicho juego de poder y traducirlo en beneficios para su sociedad. En este sentido, los nuevos retos del Estado en el mundo globalizado los podemos situar en los siguientes aforismos:

(a) La condición de posibilidad en la eficacia estatal, depende directamente de su capacidad para interaccionar con una sociedad dinámica y cambiante.

(b) La transferencia de soberanía, no la toma como un signo de debilidad, sino como una estrategia de que al momento de hacerlo, a fin de cuentas regresará digerida a la sociedad a través del mismo Estado.

(c) El Estado seguirá siendo necesario para negociar o dotar de eficiencia en su interior a nuevas regulaciones en las que participe.13

Por lo que el futuro del Estado se inclina más hacia la praxis política

internacional, que a la nacional. Por lo anterior, se tiene que redefinir la idea de soberanía nacional, así como también de los componentes que conforman al Estado desde una perspectiva administrativa, tales como el gobierno o la administración pública. Sin embargo, hay un nuevo componte en estos esquemas de gobiernos bajo el enfoque de la globalización, que son los nuevos actores sociales, quienes gradualmente se están convirtiendo en un engranaje de la hechura de políticas públicas a nivel internacional, se convierten en visores del respeto a los derechos humanos o en defender valores postmateriales, como la equidad social, los derechos de la diversidad sexual, el respeto a los estilos de consumo de la ciudadanía, etcétera. Así, la sociedad civil se convierte en un componente esencial en las relaciones entre el Estado, los actores económicos y los sociales, ya que podemos decir que el futuro de la política y del Estado y la economía es responsabilidad de todos y cada uno como ciudadanos, dándonos una dimensión más amplía de las responsabilidades ciudadanas frente al entramado institucional administrativo del Estado, lo que nos obliga a abrir nuevos paradigmas y enfoques de estos nuevos escenarios en los estudiosos de las ciencias políticas, el derecho, la economía, la sociología y la administración pública. A partir de lo anterior, podemos decir que en perspectiva general, el análisis de la globalización es en general positivo, sin embargo, si habría que hacer una serie de matizaciones para poder resolver algunos de los problemas generados por las propias inercias de este mismo proceso, Entre las ventajas de la globalización se cuentan la disminución de una situación de aislamiento experimentada por numerosos países en vías de desarrollo; la posibilidad real de un intercambio entre éstos y otros países 13 VALLESPÍN, Fernando, Op. Cit. pp. 155 – 156.


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desarrollados en un mercado internacional. La globalización ha permitido crecer en términos económicos a numerosos países mucho más rápidamente que en otras épocas; ha permitido, igualmente que un número mayor de personas gocen en la actualidad de un mayor nivel adquisitivo y de un nivel de vida muy superior al que habían disfrutado nunca y ha brindado a un mayor número de personas el acceso a un grado de conocimientos que sólo hace un siglo no era alcanzable ni por los más ricos del planeta. A todo ello ha colaborado, sin duda, el acceso a las fuentes de información, entre ellas, la más poderosa, el Internet.

Sin embargo, en la parte negativa, no cabe duda de que la globalización ha favorecido una mayor diferencia entre los países ricos y los que se encuentran en vías de desarrollo; el número de pobres ha aumentado de forma dramática a escala global, mientras que los ricos lo son cada vez menos, y esta situación se ve muy claramente en el caso de México, en donde nuestra concentración de pobreza es muy grande, incluso generándose nuevos tipos de pobreza14 En este sentido, Arroyo nos comenta que a los países se les aseguro que con la globalización se les brindaría una prosperidad sin precedentes; y los resultados han sido más bien magros, buenos para enriquecer a unos pocos mientras que para el resto se generó una pobreza mucho mayor.”15, ya que uno de los aspectos más claros es la manera en que los países ricos han mantenido sus barreras comerciales y arancelarias de manera muy clara, mientras que se ha obligado hasta el punto de imponer sanciones si no abren totalmente sus fronteras comerciales y arancelarias a los países en vías de desarrollo, sobre todo pensando en los commodities16, así mismo los obligan a comprar los productos con valor agregado de estos países industrializados, dándose así un reconocimiento a la disparidad de las relaciones comerciales entre los países, generando una incongruencia comercial en la globalización, ya que "la integración más estrecha de los países y pueblos del mundo, producida por la enorme reducción de los costes de transporte y comunicación y el desmantelamiento de las barreras artificiales a los flujos de bienes, servicios y capitales, conocimientos y (en menor grado) personas a través de las fronteras."17, pero no ha resuelto el problema ético de las relaciones entre Estados asimétricos, objeto de reflexión del idealismo político en las relaciones internacionales, por lo que entonces se justifica una vez más la aún presencia del

14 Para consultar estos datos, se pueden ver la base de datos manejados por el Consejo Nacional de Evaluación de la Política de Desarrollo Social, y se puede consultar en la página www.coneval.gob.mx. 15 ARROYO, Mercedes, reseña del libro de STIGLITZ, Joseph, El malestar en la globalización, Biblio 3W, revista Bibliográfica de Geografía y Ciencias Sociales, Universidad de Barcelona, Vol. VII, No 403, 10 de octubre de 2002 en http://www.ub/es/geocrit/b3w-403.htm. Consultado el 15 de mayo de 2010. p. 5. 16 Productos primarios comercializados en los mercados internacionales, como cítricos, café o azúcar. 17 STIGLITZ, Joseph, El malestar de la globalización, Op. Cit., p. 34.


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Estado, ya que ni el mercado, ni la mano invisible del mercado son capaces de regular las disparidades del libre comercio, por lo que se hace necesaria la defensa de la intervención del Estado para regular estas acciones asimétricas entre Estados.

4. Libres fuerzas del mercado o el Estado interventor: a manera de conclusión Para concluir esta reflexión, podemos decir que el fenómeno de la globalización en su relación con el Estado, se ha discutido más en términos ideológicos que en términos analíticos, y se ha dejado de lado el análisis de muchos de los nuevos fenómenos sociales que son producto de la propia globalización, así que es necesario ampliar las perspectivas teóricas de las implicaciones de la globalización dentro de las estructuras sociales, por lo que es necesario entonces abordar nuevas temáticas que nos permitan ir entendiendo este fenómeno de manera más integral y compleja. En este sentido, la recuperación de la presencia de un Estado más equilibrado y regulatorio esta en función de garantizar que haya contrapesos reales a las desiguales reglas del mercado, por ejemplo, en este sentido, Stiglitz nos comenta que es necesario el fomentar políticas económicas que tiendan a generar la inversión y el consumo, ya que "más que concentrarse en la efímera psicología de los inversores, en la imprevisibilidad de la confianza, el FMI debe retornar a su mandato original de proveer financiación para restaurar la demanda en los países que afrontan una recesión económica"18, así, como respuesta a la crisis es necesario incentivar la

“asistencia a países en vías de recesión económica debería considerar necesario un mayor conocimiento de las condiciones políticas y sociales. Y, lo más importante, se debería regresar a los principios económicos básicos postulados en la teoría keynesiana por una parte; por otra, el autor propone poner en práctica estrategias expansivas de carácter fiscal y monetario en los países en dificultades, de la misma manera que se realiza cuando EE UU atraviesa una recesión económica, y no a la inversa, como ha venido sucediendo hasta ahora19

Así, es posible todavía promover la igualdad y el crecimiento rápido al

mismo tiempo, a condición de que dicho impulso provenga de políticas más igualitarias y de la creación de nuevas empresas que potencien las exportaciones, para lo que el papel del Estado es fundamental al estimular sectores concretos y al ayudar a crear instituciones que promuevan el ahorro y a dirigir esos fondos de una manera eficiente.

18 Ibídem, p. 299. 19 ARROYO, Mercedes, Op. Cit., p. 13.


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En sintonía con los postulados de Sen, podemos decir que lo que se esta planteando es una "globalización con un rostro más humano" ya que,

“sería lo mejor que le podría pasar a la sociedad actual; una globalización que implicase el cambio de no sólo las estructuras institucionales, sino del propio esquema mental de dichas estructuras institucionales. Si en la actualidad la globalización se entiende en términos económicos, para muchos en el mundo subdesarrollado es bastante más; la globalización conlleva cambios que no han hecho más que empezar: está el problema del debilitamiento de las sociedades rurales tradicionales en favor de un proceso acelerado de urbanización; está el problema del ritmo de la integración global, que debería constituir un proceso gradual que no arrolle las instituciones precedentes, sino que se adapte y pueda afrontar la nueva situación observada desde más ángulos que el propiamente económico.20

Sin embargo, a pesar de estos aspectos que se han desarrollado, podemos

decir que: “la globalización puede ser una fuerza benigna. Puede ayudar a generalizar el conocimiento y el intercambio de ideas, puede contribuir a la transmisión de concepciones sobre la democracia y promover una sociedad civil más justa; y puede beneficiar a los países que, sin confiar en la noción de un mercado autorregulado, reconozcan el papel que puede cumplir el Estado en el desarrollo, y que, en consecuencia, estén en condiciones de resolver sus propios problemas.”21

Así, el binomio de la globalización y el Estado desde una perspectiva

analítica pueden dar una serie de nuevos temas, los cuales al abordarlos nos pueden dar una visión más integral de la misma, por lo que más allá de debates ideológicos, la recuperación de los temas que se derivan de la globalización y la capacidad de adaptarse del Estado en este proceso nos darán nuevas referencias a la interpretación de este fenómeno social que llego para quedarse por un largo tiempo en la sociedad.

20 ARROYO, Mercedes, Op. Cit., p. 14. 21 ARROYO, Mercedes, Op. Cit., p. 15.


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Bibliografía ARROYO, Mercedes, reseña del libro de STIGLITZ, Joseph, El malestar en la

globalización, Biblio 3W, revista Bibliográfica de Geografía y Ciencias Sociales, Universidad de Barcelona, Vol. VII, No 403, 10 de octubre de 2002 en http://www.ub/es/geocrit/b3w-403.htm. Consultado el 15 de mayo de 2010. p. 5.

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Omisión e imprudencia punibles*

Rebeca Elizabeth Contreras López**

RESUMEN: En este artículo se abordan aspectos relevantes de la teoría funcionalista para el caso concreto de la imprudencia y sus requisitos de imputación. Asimismo, se habla de la omisión, considerando sus antecedentes y concretas problemáticas para “equiparla” a la acción, se concluye con la referencia a la comisión por omisión que es una categoría dogmática compleja tanto para su análisis doctrinal, como para su aplicación en casos concretos. Palabras clave: Imprudencia, delitos culposos, omisión, comisión por omisión.

ABSTRACT: This article addresses relevant aspects of the functionalist theory for the specific case of recklessness and your imputation requirements. Also refers to the omission, considering their background and specific problems for rank equally with the action, it is concluded with the reference to the Commission by omission that is a complex dogmatic category both for doctrinal analysis and its application in specific cases. Key words: Imprudence, negligence offences, omission, Commission by omission.

SUMARIO: Introducción. 1. La imprudencia punible. 1.1 Sistemas de incriminación: problemáticas. 1.2 Causación de resultado e imputación objetiva. 2. Omisión típica. 2.1 Evolución. 2.2 Dificultades sistemáticas para su equiparación con la acción. 2.3 Comisión por omisión (omisión impropia). Reflexión final. Bibliografía.

Introducción La imprudencia punible es un tema relevante para la dogmática penal. Es de los que más han influido en la evolución de la ciencia penal y permiten evolucionar en

* Artículo recibido el 24 de abril de 2011 y aceptado para su publicación el 12 de mayo de 2011. ** Investigadora nacional, adscrita al Centro de Estudios sobre Derecho, Globalización y Seguridad de la Universidad Veracruzana. Profesora de derecho penal, política criminal y metodología jurídica de la Universidad Veracruzana y de la Universidad de Xalapa.

Rebeca Elizabeth Contreras López

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los distintos sistemas de explicación, dado que no cumple con las condiciones originales de los tipos dolosos. En este ensayo se abordan aspectos diversos, desde la teoría funcionalista moderada, para considerar su aplicación en México. Por otro lado, también se desarrolla el tema de la omisión que, de suyo, es también complicado para su aplicación a los casos concretos, procurando diferenciar entre la omisión simple y la comisión por omisión. Indicando, previamente, algunos elementos conceptuales que permiten entender la evolución de esta figura, además de las dificultades sistemáticas para “equipararla a la acción”, lo que se intentó por mucho tiempo, hasta que se establece que estamos en presencia de una categoría dogmática que debe ser, siempre, valorada respecto al marco normativo y no a su materialización concreta.

1. La imprudencia punible El derecho penal de la sociedad del riesgo es en el que se ponen de manifiesto situaciones “peligrosas” en ámbitos y contextos múltiples, que implican la necesidad de reducir esos peligros.

Ulrich Beck alude a la sociedad del riesgo mundial, indicando que: La definición de sociedad del riesgo mundial es que precisamente el poder y los rasgos distintivos de la nueva cualidad de la seguridad determinan al mismo tiempo la magnitud de la incontrolabilidad absoluta. Cuanto más perfectamente se incorpora la anticipación de las consecuencias a los sistemas técnicos, más evidente y definitivo es que perdemos el control. Cualquier intento de minimizar o eliminar técnicamente el riesgo multiplica la inseguridad en que sumimos al mundo.1

A pesar de ello, en el derecho penal posmoderno se intenta anticipar la prevención de riesgos diversos y como opción de política criminal se considera que el derecho penal es una vía idónea (frente a otras posibles) para lograrlo. Los ámbitos que han originado esta opinión, de acuerdo a Díez Ripollés, son:

Por un lado, la generalización en la sociedad moderna de nuevos riesgos, afectantes a amplios colectivos, y que podrían ser calificados como artificiales en cuanto producto de nuevas actividades humanas, en concreto, serían consecuencias colaterales de la puesta en práctica de nuevas tecnologías en muy diversos ámbitos sociales; tales riesgos resultan de difícil anticipación y suelen basarse en fallos en el conocimiento o manejo de las nuevas capacidades técnicas. Por otro lado, se aprecian crecientes dificultades para atribuir la responsabilidad por tales riesgos a determinadas personas individuales o colectivas: A la ya citada problemática previsión de su aparición, se añade la realidad de unas actividades

1 BECK, Ulrich, Poder y contrapoder en la era global, Ed. Paidós, Barcelona, 2004, p. 154.

Omisión e imprudencia punibles

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generadoras de riesgos que se entrecruzan unas con otras, de manera que el control del riesgo no sólo escapa al dominio de uno mismo, sino que tampoco está claro en manos de quién está; se hacen ineludibles criterios de distribución de riesgos que no satisfacen plenamente las exigencias de imputación de responsabilidad. Finalmente, en la sociedad se ha difundido un exagerado sentimiento de inseguridad, que no parece guardar exclusiva correspondencia con tales riesgos, sino que se ve potenciado por la intensa cobertura mediática de los sucesos peligrosos o lesivos, por las dificultades con que tropieza el ciudadano medio para comprender el acelerado cambio tecnológico y acompasar su vida cotidiana a él, y por la extendida percepción social de que la moderna sociedad tecnológica conlleva una notable transformación de las relaciones y valores sociales y una significativa reducción de la solidaridad colectiva.2

Situaciones éstas que son inobjetables y que nos invaden exponencialmente, de ahí que existe la necesidad de aceptar la producción de tales riesgos para mantener activo el sistema social, tal es el caso de los riesgos que conlleva el tráfico rodado o ciertas actividades profesionales. Sin embargo, el legislador penal ha asumido generalmente, una actitud “obsesiva” de tratar de disminuir esos riesgos, en ocasiones con evidente disminución de los principios garantistas del derecho penal democrático.

Por ello, en los delitos culposos o imprudenciales se parte de que el sujeto

activo no tiene la intención de afectar bienes jurídicos, su actividad no va dirigida a obtener el resultado típico. Ya que,

La norma subyacente en los delitos imprudentes o culposos persigue, por consiguiente, que la vida social se desenvuelva bajo esos presupuestos, y por tal razón impone a los ciudadanos que su participación en la vida de relación se acomode a ciertos deberes o reglas, con el fin de evitar la lesión o el peligro de los bienes jurídicos protegidos por el Derecho Penal. Es lo que se denomina deber de diligencia o de atención o, más usualmente, deber de cuidado. La persona cuya conducta es conforme al cuidado debido no hace otra cosa que vincular aquella en la dirección impuesta por la norma. 3

Los elementos del tipo de acción imprudente, en el sistema moderno4 de análisis del delito, son: 5

2 DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis, “De la sociedad del riesgo a la seguridad ciudadana: un debate desenfocado” En Criminet, España, 2004, en http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-01.pdf, pp. 3 y 4. 3 ROMEO CASABONA, Carlos María, Conducta peligrosa e imprudencia en la sociedad del riesgo, Ed. Cepolcrim, México, 2007, p. 20. 4 El sistema moderno es el funcionalismo moderado, dominante en Europa y Sudamérica, que fortalece los principios constitucionales de respeto al estado de derecho y la democracia y busca una explicación sistemática acorde a la realidad y a reglas objetivas de imputación. Al respecto, BERDUGO DE LA TORRE, Ignacio y otros, Curso de derecho penal, parte general, Ediciones Experiencia, Manuales Universidad Barcelona, 2004. 5 ROMEO CASABONA, Carlos María, Op. Cit., p. 20.


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a) Infracción del deber de cuidado; b) Resultado material o peligro concreto en los delitos imprudentes de

resultado; c) Relación de causalidad en éstos; y, d) Imputación objetiva del resultado.

1.1 Sistemas de incriminación: problemáticas Los tipos imprudentes se configuran como tipos abiertos, debido a que el efectivo deber de cuidado no está previsto en la ley penal, sino que es valorado por el juez en cada caso, además es un concepto objetivo y normativo porque no se refiere a lo observado por el activo de acuerdo a su capacidad, sino al criterio de cuidado que sea necesario en la relación concreta.6

En este ámbito aparecen diversos criterios para determinar el cuidado

debido: a) Teoría de la infracción del cuidado objetivo (Jescheck). Según la cual el

cuidado debido se determina por la “conducta que seguiría un hombre inteligente y prudente, en la situación del autor.”7 Ello origina que el cuidado objetivo muchas veces está por debajo del criterio que seguiría un ciudadano cuidadoso. Lo que ciertamente también presenta complicaciones especiales para determinar la “prudencia” o el “cuidado” que se debería haber observado para evitar la producción del resultado típico.

b) Teoría individualizadora del cuidado debido (Jakobs, Samson,

Stratenwerth). En ella, se rechaza la posibilidad de elaborar el deber de cuidado sólo con criterios objetivos, ya que se requiere considerar la capacidad individual de cada autor, lo que hace el juzgador al determinar la culpabilidad y, por ende, establecer el deber subjetivo de cuidado, una vez probada la tipicidad y la antijuridicidad. Aunque es evidente que en estos supuestos, existiría una desigual valoración si se trata de un sujeto altamente capacitado o, por el contrario, con deficientemente capacidad en la situación concreta generadora del riesgo.

c) Teoría mixta (Mir Puig, Romeo). Parte de la concepción objetiva, pero

introduce un correctivo, desde la perspectiva subjetiva, que posibilita la individualización del deber de cuidado conforme a las especiales características del

6 Ibídem, p. 21. 7 Ibídem, pp. 21 y 22 citando a Welzel.


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activo.8 Así, quien reúne los criterios objetivos, realiza el tipo culposo, aunque posea una capacidad personal disminuida. Pero, además, el que tiene una capacidad extraordinaria y estaba en posibilidad de evitar el resultado (a expensas de su capacidad personal) y no lo hace, infringe asimismo el deber de cuidado.

Para Roxin,

…la solución materialmente correcta discurre entre medias de las dos concepciones extremas: las capacidades inferiores a la media no pueden excluir el tipo y la antijuridicidad, mientras que las capacidades superiores a la media deben sin embargo emplearse. Por tanto, se ha de generalizar hacia “abajo” e individualizar hacia “arriba.”9

Lo que significa la valoración subjetiva del caso específico pero sin dejar de lado las capacidades “medias” requeridas por el tipo ya que, en ninguna circunstancia, esas capacidades inferiores del sujeto activo serán excluyentes de la responsabilidad, a menos que estemos en presencia de las concretas exclusiones que la ley determine (en el aspecto negativo del delito).

1.2 Causación de resultado e imputación objetiva Los dos elementos del tipo objetivo imprudente son: a) la infracción del deber objetivo de cuidado y b) la causación de un resultado típico que puede ser objetivamente imputable a dicha infracción. El primero, es el núcleo esencial del tipo objetivo y está plasmado en múltiples disposiciones, sin embargo, no toda infracción de cuidado es punible, ya que el legislador selecciona sólo aquellas que lesionan bienes jurídicos más relevantes.

Es importante distinguir entre deber de cuidado interno o intelectual (deber

de previsión) y deber de cuidado externo.10 En el aspecto interno es importante que exista la posibilidad de previsibilidad objetiva de producción o incremento del riesgo. “El juicio de previsibilidad es un juicio objetivo, el juicio de un observador ex ante en la posición y conocimiento del autor.”11

Por lo que se refiere al segundo elemento del tipo objetivo, es

imprescindible considerar los siguientes elementos de imputación.

8 Ibídem, p. 29. 9 ROXIN, Claus, Derecho penal, parte general, tomo I, trs. Diego Manuel Luzón, Miguel Díaz y García y Javier de Vicente, Ed. Civitas, Madrid, 1997, p. 1015. 10 BERDUGO DE LA TORRE, Ignacio y otros, Op. Cit., pp. 267 y ss. 11 Ibídem, p. 268.


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a) Que el resultado se deba a una relación de causalidad respecto de la conducta contraria a la norma de cuidado.

b) Que el resultado provenga de una conducta que hubiere creado un riesgo

jurídicamente desaprobado. c) Que los riesgos creados se identifiquen con los que la norma de cuidado

infringida pretendía evitar (fin de protección de la norma). Por tanto,

Para que el resultado típico producido sea atribuido al autor de la infracción de la norma de cuidado, el resultado tiene que ser objetivamente imputable a su acción, y el resultado será imputable si se encuentra en relación de causalidad con la acción, y la acción contraria a la norma de cuidado ha creado o incrementado el riesgo de realización del mismo y ese riesgo es de los que la norma de cuidado infringida quería evitar.12

Es decir, para la imputación objetiva sigue siendo igualmente relevante la demostración de la relación de causalidad, sólo que en relación a los límites normativos que el legislador elabora para evitar la creación o incremento de los riesgos no permitidos.

2. La omisión típica

2.1 Evolución

La construcción de “un injusto para la omisión se remonta a Schopenhauer, quien lo hacía en forma análoga a la del pensamiento sistémico contemporáneo, pues para este filósofo la exigencia de la justicia es no lesionar a otro… “(Deber es una acción mediante cuya omisión se lesiona a otro, esto es, se comete un injusto. Manifiestamente, esto sólo es posible cuando el omitente se había comprometido a esta acción).”13

Para el caso de la omisión, el legislador introduce en el código un “principio

de solidaridad social, en virtud del cual se responsabiliza al sujeto que omite realizar

12 Ibídem, p. 269. 13 ZAFFARONI, Eugenio Raúl; SLOKAR, Alejandro y ADAGIA, Alejandro, Derecho penal, parte general, Ed. Porrúa, México, 2001, p. 543.


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determinada prestación conducente a la salvaguarda de un bien jurídico, o que no impida la producción de un resultado típico, estando obligado a ello.”14

El concepto de omisión se ha debatido entre un concepto natural y uno

normativo. El natural se refiere al análisis de las propiedades naturales que dan sentido a la omisión. Algunas de ellas referidas a la actitud pasiva del sujeto activo que, sin embargo, en ocasiones es totalmente irrelevante si “no hizo nada”, como si “hizo cualquier otra cosa diferente a aquella que era su deber” y que podría evitar el resultado lesivo. Actualmente se acepta que el concepto de la omisión es normativo y se refiere a “abstenerse de realizar algo que debería haberse hecho.”15 Las omisiones que interesan al derecho penal, son las que están normativamente reguladas.

Existen dos tipos de delitos de omisión. Los de omisión propia y los de

comisión por omisión. En los de omisión propia, la norma obliga al autor a la realización de un determinado comportamiento, no requiere la producción de un resultado. En cambio, en la comisión por omisión, existe un resultado típico, que el sujeto en posición de garante debía (y podía) evitar.

Por tanto, el funcionario que omite su deber legal será penalmente

responsable siempre que a esa conducta omisiva se le puedan imputar los resultados penalmente relevantes; por tanto, no cualquier omisión es de naturaleza penal, así lo plantea la tesis jurisprudencial mexicana: DELITOS CULPOSOS. ES NECESARIO QUE LA CONDUCTA DEL ACTIVO AUN CUANDO SEA IMPRUDENTE, RESULTE FACTOR DETERMINANTE PARA LA PRODUCCIÓN DEL DAÑO CAUSADO. 16

2.2 Dificultades sistemáticas para su equiparación con la acción

La omisión es un concepto normativo, porque no se trata de una simple inactividad, sino de un “no hacer algo”, por ello para Zaffaroni debemos considerar que: “a) en el plano pretípico sólo existen acciones o conductas; en tanto que (b) en el plano típico existen dos estructuras al respecto (a) una que prohíbe las

14 SERRANO PIEDECASAS, José Ramón, El delito de omisión en el código penal español, Alé Kuma, núm. 23-24, enero-agosto, 2005, p. 32. 15 Ídem, p. 32. 16 Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época, Volumen 37, Primera Parte. Registro No. 192534, Localización: Novena Época, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XI, Enero de 2000, Página: 988, Tesis: VI.P.36 P, Tesis Aislada, Materia(s): Penal.


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conductas que describe (activa) y (b) otra que prohíbe conductas distintas de las que describe (omisiva).”17

Para Nuñez Paz18,

La estructura del tipo objetivo del delito de comisión por omisión se integra por tres elementos que comparte con la omisión pura o propia, y son: una situación típica, ausencia de la acción determinada que le era exigible y capacidad de realizarla; así como otros tres que le son característicos y necesarios para que pueda afirmarse la imputación objetiva: la posición de garante, la producción del resultado y la posibilidad de evitarlo (En este sentido S. 22-11999 [RJ 1999, 470]).

Así que, en el caso de la comisión por omisión, el resultado se atribuye al sujeto (en posición de garante) por no haber realizado la conducta a que estaba obligado, como es el caso del deber de supervisión o diligencia debida tanto de funcionarios, como de trabajadores y empleados.

2.3 Comisión por omisión (omisión impropia) La comisión por omisión contiene la misma estructura típica que los tipos omisivos simples: a) situación típica, b) ausencia de una acción determinada y c) capacidad de realizar dicha acción. En los tipos de comisión por omisión debemos agregar: d) la posición de garante, e) la producción de un resultado y f) la posibilidad de evitar dicho resultado.19

En este sentido, la doctrina penal asume los siguientes supuestos de

posición de garante:20

a) Función de protección de un bien jurídico (vínculos familiares).

b) Deber de control de una fuente de peligro. En ésta se distinguen los siguientes supuestos: i) el actuar precedente, ii) el deber de control de fuentes de peligro que se encuentran en la esfera de dominio propia y iii) la responsabilidad por la conducta de otra persona.

17 ZAFFARONI, Eugenio Raúl; SLOKAR, Alejandro y ADAGIA, Alejandro, Op. Cit., p. 544. 18 NÚÑEZ PAZ, Miguel Ángel, Contenido de la omisión. Alguna jurisprudencia reciente del tribunal supremo español, Jurisdicción: penal, Recurso de Casación núm. 1041/2001-P. 19 MIR PUIG, Santiago, Derecho penal, parte general, 6ª Edición, Ed. Reppertor, Barcelona, 2002, p. 311. 20 Ibídem, pp. 314 y ss.


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El actuar precedente tiene que ver con la posibilidad de que el sujeto que omite una conducta, haya ocasionado el peligro previamente. El deber de controlar las fuentes de peligro se refieren a “Quien posee en su esfera de dominio una fuente de peligro (instalaciones, animales, máquinas) para bienes jurídicos, es el responsable de que tal peligro no se realice. En este sentido se encuentra en posición de garante, pues le corresponde el control de que depende la indemnidad de los bienes jurídicos.”21

Respecto de la relación de causalidad entre la omisión y resultado, la

doctrina arriba a dos conclusiones: 1º)Lo decisivo en la comisión por omisión no es la existencia efectiva de una relación causal entre la omisión y el resultado, sino sólo la virtualidad causal de la acción que hubiera debido realizarse para evitarlo (<<causalidad hipotética>>, ya que hubiera concurrido en el caso hipotético de que hubiese podido evitar el resultado); 2º) En cualquier caso, resulta imposible sostener que un resultado positivo pueda haber sido causado, en el sentido de las ciencias de la naturaleza, por un puro no hacer…22

Conforme a la doctrina y la legislación española23, para realizar la imputación objetiva del resultado, no es necesario probar la relación de causalidad, sino que basta que el sujeto haya podido evitar el resultado, cuando se encuentra en posición de garante. El problema con esta fórmula es que requiere “que la equivalencia se realice ‘según el sentido del texto de la Ley’, lo que sucede en España (artículo 11 CP), pero no en México. Antes de la precisión legal, esto se resolvía con una “fórmula dogmática supralegal, a efectos de colmar este vacío normativo. Esta solución, o mejor dicho, la ausencia de una solución legal, suscitaba serias dudas acerca de la compatibilidad de los delitos de omisión impropia no regulados en la ley con el principio de legalidad.”24

Por lo que se refiere al tipo subjetivo: tanto la omisión simple, como la comisión por omisión admiten la realización dolosa, así como la imprudente.25 En la realización imprudente, el sujeto tiene un “desconocimiento negligente de las circunstancias que fundamentan su deber de actuar, desconocimiento que se hubiese evitado si el acusado hubiera actuado diligentemente conforme al deber de

21 Ibídem, p. 320. 22 Ibídem, pp. 322 y 323. 23 El Art. 11 del Código Penal Español establece “...se equipara la omisión a la acción: a) cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar. B) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedentes”. 24 SERRANO PIEDECASAS, José Ramón, Op. Cit., p. 35. 25 Ibídem, p. 34.


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cuidado que le incumbía.”26 Además de que, en el caso de servidores públicos o profesionales, es evidente que deben conocer sus deberes objetivos de cuidado en términos de leyes, reglamentos o normas técnicas diversas.

Reflexión final

Las leyes penales se han elaborado en primer lugar para personas físicas, en segundo lugar para describir acciones punibles y, en tercer lugar, para conductas dolosas o intencionales. Por tanto, las referencias a la imprudencia y a la omisión se van “incorporando” poco a poco y sin una visión sistemática, lo que genera problemas y contradicciones en su aplicación.

En este contexto también cuando hablamos de responsabilidad penal de las personas jurídicas colectivas hay problemas extremadamente relevantes que no son objeto de esta reflexión pero que son un buen ejemplo de las dificultades sistemáticas que nos plantean.

Para que la imprudencia sea punible es necesario que reúna las condiciones

exigidas por la norma, ya que básicamente no sólo se trata de violar un deber de cuidado, sino violar ese deber en los términos establecidos por la norma, siempre que la conducta culposa sea la causante del resultado, al incrementar el riesgo permitido. Además es relevante valorar el objeto de protección de la norma para poder atribuir responsabilidad penal.

Respecto de la omisión, las dificultades más relevantes, en principio, fueron

la insistencia de equiparla a la acción, así como la naturaleza dolosa e imprudente de la misma, lo que presenta problemas concretos. En la comisión por omisión u omisión impropia encontramos un resultado material, sólo que a través de la omisión, así que no se refiere sólo a tipos de peligro, como en la omisión simple, sino a aquellos que tienen resultado material (tipificados generalmente para la acción) como el homicidio o las lesiones.

26 NÚÑEZ PAZ, Miguel Ángel, Op. Cit.


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Código Penal Español. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.


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Páginas web www.scjn.gob.mx

Cambio climático: los derechos humanos en un azogue*

Ma. del Rosario Huerta Lara**

RESUMEN: Los efectos relacionados con el cambio climático, expuestos en los informes de evaluación del Grupo Intergubernamental de Expertos sobre el Cambio Climático, tienen una serie de consecuencias para el goce efectivo de los derechos humanos. Pueden ser de carácter directo, como el peligro que los fenómenos meteorológicos extremos pueden suponer para el derecho a la vida, y de efecto indirecto y progresivo en los derechos humanos, como el aumento de la tensión sobre los sistemas de salud y de las vulnerabilidades relacionadas con la migración inducida por el cambio climático. Estos corolarios suelen estar determinados por factores no climáticos, como la discriminación y la desigualdad de las relaciones de poder. En este artículo se subraya la importancia de abordar estas amenazas que plantea el cambio climático, en tanto se reflexiona si los efectos físicos del calentamiento del planeta pueden o no clasificarse directamente como violaciones a los derechos humanos, cuando los daños relacionados con el fenómeno pueden atribuirse claramente a actos u omisiones de determinados Estados. Palabras clave: Cambio climático,

ABSTRACT: The effects related with the climatic change which are exposed in the evaluation inform of the Intergovernmental Group of experts on climatic change, have a series of consequences on the effective enjoyment of human rights. They can be direct, just like the danger that extreme meteorological phenomena can are to the right for life, and indirect and progressive may be to human rights, such as the increase in the stress upon health systems and the vulnerabilities related to migration induced by climatic change. These effects usually are determined by non climatic factors, such as discrimination and inequity of power relationships. In this speech the importance of mentioning these threats brought up by the climatic change is highlighted, while we consider if the physical effects of global warming can or cannot be classified directly as a violation of human rights, when the damages related with the phenomenon may be attributed to acts or omissions from certain States. Key words: Climatic change, human

* Artículo recibido el 7 de abril de 2011 y aceptado para su publicación el 13 de mayo de 2011. ** Investigadora del Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Veracruzana.

Ma. del Rosario Huerta Lara

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derechos humanos, equidad internacional, mitigación y adaptación.

rights, international equity, mitigation and adaptation.

SUMARIO: Introducción. 1. El derecho y los desastres ambientales. 2. Los derechos económicos, sociales y culturales y su realización progresiva. 3. Derecho a la información y participación. 4. Políticas públicas en el contexto del cambio climático. 5. Daños ambientales y los derechos humanos. 6. Efectos en determinados derechos. A) Derecho a la vida. B) Derecho a una alimentación adecuada. C) Derecho al agua. D) Derecho a la salud. Bibliografía.

Introducción

Existe un amplio consenso que el cambio climático1 produce efectos inversos en la realización de los derechos humanos. En este ensayo se reflexiona sobre la forma que la realidad empírica y las previsiones de los efectos adversos del fenómeno climático repercuten en el goce efectivo de los derechos fundamentales, relacionados con las obligaciones asumidas por los Estados en virtud de los tratados internacionales de derechos humanos. En consecuencia, es necesario que las sociedades legislen en la materia para hacer frente a los efectos del calentamiento del planeta, que ya es inevitable. La mitigación y adaptación al cambio climático abarca un amplio abanico de prevenciones y estrategias, que no solamente se refieren a la construcción de defensas marinas, el traslado de poblaciones de las zonas inundables, la mejora de la gestión del agua y la adopción de sistemas de alerta temprana. La adaptación requiere el fortalecimiento de las capacidades y los mecanismos de superación de las personas y las comunidades,2 pero sobretodo el establecimiento de auténticos mecanismos regulatorios solo posibles en un estado de derecho que harían factible una intervención de la

1 La Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, en la que son partes casi todos los Estados, constituye el marco jurídico internacional común para hacer frente a las causas y consecuencias del fenómeno climático. La Convención define el cambio climático como "un cambio de clima atribuido directa o indirectamente a la actividad humana que altera la composición de la atmósfera mundial y que se suma a la variabilidad natural del clima observada durante períodos de tiempo comparables" United Nations Framework Convention on Climate Change (UNFCCC) article 1, para. 2. The Intergovernmental Panel on Climate Change (IPCC) 2 La mitigación y la adaptación son las dos principales estrategias para hacer frente al cambio climático. El objetivo de la mitigación es reducir al mínimo el alcance del calentamiento del planeta mediante la reducción de los niveles de emisión y la estabilización de las concentraciones de gases de efecto invernadero en la atmósfera. La adaptación tiene por objeto fortalecer la capacidad de las sociedades y los ecosistemas para hacer frente y adaptarse a los riesgos y efectos del cambio climático.

Cambio Climático: los Derechos Humanos en un azogue

sociedad en la ordenación de las tareas del Estado y el accionar de los gobernados en la toma de decisiones de las cuestiones cruciales que afectan la vida pública, el hábitat y sus entornos en relación a los efectos del aumento en la temperatura, ascenso del nivel medio del mar, mayor frecuencia e intensidad de huracanes, inundaciones, o sequías. Los efectos de los eventos extremos (p. ej., lluvias intensas alternado con sequías prolongadas) en el sector agrícola, o en el sector salud, tienen efectos tan contundentes que el gasto público, tanto inmediato, como en la atención posterior, supera los presupuestos asignados a atender emergencias. Esto es un indicador que sin una política de planificación estratégica, el futuro marca gran incertidumbre jurídica, ecológica, social y económica, por los efectos del cambio climático.3 Si bien el cambio climático tiene consecuencias obvias para el disfrute de los derechos humanos, no siempre es evidente determinar si esos efectos pueden calificarse como violaciones directas de los derechos humanos en estricto sentido jurídico y, de ser así, en qué medida. En los últimos años se han producido en algunos países litigios y otros procedimientos judiciales, relacionados con las emisiones de gases de efecto invernadero y su contribución al cambio climático, contra autoridades nacionales y actores privados. En ese contexto debe destacarse la petición del pueblo inuit4 ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, siendo el único caso que se ha acogido a las normas internacionales de derechos humanos.5 Los Inuit afirmaron que las emisiones de carbono de los Estados Unidos han contribuido tanto al calentamiento global que su actuación debería ser considerada como una violación de los derechos humanos. Sheila Watt-Cloutier, ex presidenta del Consejo Circumpolar Inuit, dijo que la desaparición de hielo ha aislado a las comunidades

3 TEJEDA-MARTÍNEZ, A., et al, Programa veracruzano de acción ante el cambio climático-síntesis de los

estudios. UV, INE, UNAM, México, 2008, en http://www.ine.gob.mx/descargas/cclimatico/e2008a_pvcc.pdf. Consultado el 15 de marzo 2011. 4 Los Inuit, el grupo indígena que habita las regiones árticas de Canadá, Alaska, Groenlandia y Rusia, se caracteriza por unas creencias y una cultura única. El sobrecalentamiento de la tierra en los últimos treinta años ha afectado con especial intensidad la región Ártica, produciendo cambios en las tierras ancestrales de los Inuit y en su forma de vida. Unidos en una campaña para defender sus derechos humanos, con amplio apoyo internacional, los Inuit luchan para defender el derecho a habitar una tierra que se derrite bajo sus pies. En http://www.ciel.org/Publications/Climate/CaseStudy_Inuit_Espanol_Sep07.pdf. Consultado el 15 de marzo de 2011. 5 Para una visión general de los pleitos relacionados con el cambio climático reciente, véase, por ejemplo Consejo Internacional para Estudios de Derechos Humanos, Cambio Climático y Derechos Humanos: una guía general de 2008.


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árticas de Estados Unidos y Canadá y, actividades de supervivencia como la caza y pesca, “se han vuelto más peligrosas o imposibles”.6 Calificar los efectos del cambio climático como violaciones de los derechos humanos plantea una serie de dificultades. En primer lugar, es prácticamente imposible desentrañar las complejas relaciones de causalidad existentes entre las emisiones históricas de gases de efecto invernadero de un país concreto con un efecto específico relacionado con el cambio climático, y mucho menos entre esas emisiones y todas las consecuencias directas e indirectas para los derechos humanos. En segundo lugar, el calentamiento del planeta suele ser uno de los diversos factores que contribuyen al cambio climático y sus efectos en la intensidad de los huracanes, la degradación del medio ambiente y la tensión sobre los recursos hídricos. Sin embargo, no siempre es posible determinar directamente en qué medida un fenómeno concreto, relacionado al cambio climático, con consecuencias para los derechos humanos, se debe al calentamiento del planeta. En tercer lugar, los efectos adversos del calentamiento del planeta suelen ser proyecciones de efectos futuros, mientras que las violaciones de los derechos humanos suelen quedar establecidas después de que se haya producido el daño7. No obstante lo anterior, se debe considerar que los efectos físicos del calentamiento del planeta si pueden clasificarse directamente como violaciones a los derechos humanos, cuando los daños derivados del fenómeno climático pueden atribuirse claramente a actos u omisiones de determinados Estados. Independientemente, si los efectos del cambio climático pueden interpretarse como violaciones de los derechos humanos o no, el cumplimiento de las obligaciones de derechos humanos por parte de los estados, proporcionan una importante protección a las personas cuyos derechos se ven afectados por eventos climáticos extremos o por las medidas adoptadas para responder al cambio climático.

1. El derecho y los desastres ambientales La falta de adopción de medidas contra los riesgos previsibles equivale a una violación de los derechos humanos. En virtud de la normativa internacional de derechos humanos, las personas dependen ante todo de sus propios Estados para la protección de sus derechos humanos. En relación con el cambio climático no

6 http://calentamientoglobalclima.org/2007/03/05/lideres-inuit-testifican-sobre-el-cambio-climatico-ante-la-comision-interamericana-de-derechos-humanos/. Consultado el 15 de marzo de 2011. 7 El Comité de Derechos Humanos ha aclarado que para que una persona pueda ser víctima de una violación de un derecho, "él o ella debe demostrar que un acto o una omisión de un Estado Parte ha afectado negativamente el disfrute de un derecho, o que tal efecto es inminente…”Aalbersberg v The

Netherlands (No. 1440/2005).


siempre puede ser claro, por las razones antes expuestas, para que una persona pueda exigir responsabilidades a un Estado particular por los daños causados por esta clase de fenómenos. Empero, las normas de derechos humanos proporcionan una protección más eficaz respecto a las medidas adoptadas por las instituciones estatales para hacer frente al cambio climático y sus consecuencias para los derechos humanos. Por ejemplo, si determinadas personas tienen que alejarse de una zona de alto riesgo, el Estado debe velar por que se respeten las garantías adecuadas y adoptar medidas para evitar los desalojos forzosos. Asimismo, distintos órganos judiciales y cuasi judiciales nacionales, regionales e internacionales, entre ellos el Comité de Derechos Humanos, se han ocupado de varias reclamaciones por las consecuencias de los daños ambientales para el derecho a la vida, a la salud, a la vida privada y familiar y a la información8. Los tribunales y los órganos de tratados de derechos humanos cuasi judiciales también podrían ocuparse de casos similares en que un daño ambiental esté relacionado con el cambio climático. Parece que en tales casos habría que determinar si el Estado, por acción u omisión, ha faltado a su deber de proteger a una persona contra un daño que afecta al disfrute de los derechos humanos. En algunos casos, los Estados podrían tener la obligación de proteger a las personas contra las amenazas previsibles para los derechos humanos relacionadas con el cambio climático, como un aumento del riesgo de inundaciones en determinadas zonas. En ese sentido, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos da una indicación de que la falta de adopción de medidas contra los riesgos previsibles podría equivaler a una violación de los derechos humanos. El Tribunal falló que se había producido una violación del derecho a la vida en un caso en que las autoridades del Estado no habían aplicado políticas de ordenación de la tierra y de socorro de emergencia aunque eran conscientes de un riesgo creciente de un gran alud de lodo. El Tribunal también señaló que no se había informado adecuadamente del riesgo a la población9. En el caso de México, hasta Ahora el derecho procesal en general y en particular el constitucional han soslayado la tutela de los llamados derechos colectivos. El dominio de una tradición de corte liberal decimonónica ha hecho insuperable la transición de un paleo Estado de derecho legislativo a la asunción de un Estado constitucional social de derecho capaz de amparar el problema de los actores colectivos en casos de desastres ambientales. En estos momentos, el desarrollo de

8 Para una revisión de la jurisprudencia pertinente, véase el Foro Asia-Pacífico, Instituciones Nacionales de Derechos Humanos, Human Rights and the Environment, 12th Annual Meeting, Sydney, 2007; D. Shelton, "Human rights and the environment: jurisprudence of human rights bodies", background paper No. 2, Joint UNEP-OHCHR Expert Seminar on Human Rights and the Environment, January 2002, en http://www.unhchr.ch/environment/bp2.html. Consultado el 15 de marzo de 2011. 9 Budayeva and Others v Russia, European Court of Human Rights (ECHR), No. 15339/02.


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estos derechos, a la luz del Juicio de Amparo mexicano de corte individual se encuentra en tránsito de adoptar el amparo colectivo bajo el reconocimiento de una más o menos amplia legitimación, que hará posible el desarrollo de nuevos medios para la tutela de derechos fundamentales y una defensa eficaz de aquellas políticas públicas necesarias para enfrentar los perjuicios a la población en ocasión de los efectos masivamente nocivos del cambio climático. Finalmente, tras largos e inopinados debates y silencios desde los años 70s en el foro mexicano, el Congreso mexicano ha desarrollado tres reformas constitucionales que pueden considerarse históricas, en el contexto del progreso del derecho mexicano. La primera, se refiere a la incorporación del derecho internacional en al enjuiciamiento nacional. La segunda esta referida al reconocimiento de los juicios colectivos10 y la tercera, de mayor importancia, esta referida a la reforma del Juicio de Amparo mexicano al reconocer el interés legítimo de intereses colectivos, dando con ello la posibilidad de defensa de intereses supraindividuales, colectivos y difusos que hasta ahora habían sido soslayados por el sistema legal naconal, lo cual indudablemente abre la puerta a la sociedad, a los justiciables a reclamar una acción decidida del Estado mexicano para enfrentar los efectos adversos del cambio climático.

2. Los derechos económicos, sociales y culturales y su realización progresiva

El cambio climático tendrá repercusiones en varios de los derechos económicos, sociales y culturales. Según lo especificado en las disposiciones pertinentes de los tratados, los Estados están obligados a tomar medidas para velar por la plena realización de estos derechos en la medida que les permitan sus recursos disponibles11. Como el cambio climático supondrá una carga adicional para los recursos disponibles de los Estados, es altamente probable que los derechos económicos y sociales sufran las consecuencias.

10 “El Congreso de la Unión expedirá las leyes que regulen las acciones colectivas. Tales leyes determinarán las materias de aplicación, los procedimientos judiciales y los mecanismos de reparación del daño. Los jueces federales conocerán de forma exclusiva sobre estos procedimientos y mecanismos” DECRETO por el que se adiciona un párrafo tercero y se recorre el orden de los párrafos subsecuentes del artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. DOF, Jueves 29 de julio de 2010. 11 Ver CESCR, Observación general N º 3 (1990) sobre la naturaleza de las obligaciones de los Estados Partes (art. 2, párr. 1 del Pacto). Para una discusión sobre el concepto de realización progresiva en virtud de los tratados internacionales de derechos humanos, véase el informe de la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos al Consejo Económico y Social (E/2007/82).


Si bien los tratados internacionales de derechos humanos reconocen que algunos aspectos de los derechos económicos, sociales y culturales sólo pueden realizarse progresivamente en el tiempo, también imponen obligaciones que exigen su cumplimiento inmediato. En primer lugar, los Estados partes deben adoptar medidas deliberadas, concretas y específicas, haciendo el uso más eficiente de los recursos de que dispongan, para avanzar de la manera más rápida y eficaz posible hacia la plena realización de los derechos12. En segundo lugar, independientemente de las limitaciones de recursos, los Estados deben garantizar la no discriminación en el acceso a los derechos económicos, sociales y culturales. En tercer lugar, los Estados tienen la obligación fundamental de velar, como mínimo, por los niveles esenciales de cada uno de los derechos consagrados en el Pacto. Por ejemplo, un Estado parte en el que "un número importante de individuos está privado de alimentos esenciales, de atención primaria de salud esencial, de abrigo y vivienda básicos o de las formas más básicas de enseñanza" no está cumpliendo sus obligaciones básicas mínimas y, prima facie, está violando el Pacto13. En resumen, independientemente de la presión adicional que los fenómenos relacionados con el cambio climático puedan ejercer sobre los recursos disponibles, los Estados están obligados a velar por el disfrute más amplio posible de los derechos económicos, sociales y culturales en cualquier circunstancia. Es importante destacar que los Estados deben, con carácter prioritario, tratar de satisfacer las obligaciones básicas y proteger a los grupos de la sociedad que se encuentren en una situación particularmente vulnerable14.

3. Derecho a la información y participación

La sensibilización y el acceso a la información son fundamentales para la lucha contra el cambio climático. Por ejemplo, es absolutamente fundamental que la información sobre la alerta temprana se proporcione en una forma accesible a todos los sectores de la sociedad. En la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, las Partes se comprometieron a promover y facilitar el acceso del público a la información sobre el cambio climático15. En la normativa internacional de derechos humanos, el acceso a la información queda implícito en el derecho a la libertad de opinión y de expresión16. La jurisprudencia de los

12 Véase por ejemplo, CESCR Observaciones generales No. 3, párrfs. 2 y 9, y No. 14 (2000) sobre el derecho al más alto nivel posible de salud (art. 12), párr. 31. 13 CESCR Observación general No. 3, párr. 10. 14 Véase la declaración del CDESC (E/C.12/2007/1, párrfs. 4 y 6). 15 UNFCCC, artículo 6. 16 Declaración Universal de Derechos Humanos. Artículo 19 y ICCPR, art. 19.


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tribunales regionales de derechos humanos ha subrayado también la importancia del acceso a la información en relación con los riesgos ambientales17. La participación en la toma de decisiones es de importancia clave en la lucha contra el cambio climático. Por ejemplo, una consulta adecuada y significativa con las personas afectadas debe preceder a la decisión de alejarlas de las zonas peligrosas18. En virtud de la Convención, los Estados partes promoverán y facilitarán "la participación del público en el estudio del cambio climático y sus efectos y en la elaboración de las respuestas adecuadas"19. El derecho a la participación en la toma de decisiones está implícito en el artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que garantiza el derecho a "participar en la dirección de los asuntos públicos". Asimismo, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas establece que los Estados consultarán a los pueblos indígenas y cooperarán con ellos "a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado" antes de adoptar medidas que los afecten20. La Convención sobre los Derechos del Niño consagra en su artículo 12 el derecho del niño a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que lo afecten.

4. Políticas públicas en el contexto del cambio climático

Las normas y principios de derechos humanos deberían informar y fortalecer la formulación de políticas en la esfera del cambio climático, promoviendo la coherencia de las políticas y la obtención de resultados sostenibles. El marco de derechos humanos destaca la importancia de armonizar las políticas y medidas en materia de cambio climático con los objetivos generales de derechos humanos, entre otras cosas evaluando los posibles efectos de tales políticas y medidas en los derechos humanos. Además, un examen de la vulnerabilidad y la capacidad de adaptación al cambio climático desde el punto de vista de los derechos humanos ponen de relieve la importancia de analizar las relaciones de poder y hacer frente a las causas subyacentes de la desigualdad y la discriminación, y presta especial atención a los miembros marginados y vulnerables de la sociedad. El marco de derechos humanos tiene por objeto empoderar a las personas y subraya la importancia crítica de la participación efectiva de las personas y las comunidades en los procesos de toma de decisiones que afectan a sus vidas. Asimismo, las normas de

17Véase por ejemplo, Guerra y otros contra Italia, CEDH 14967/89; Corte Interamericana de Derechos Humanos. 18 Véase A/63/275, para. 38. 19Artículo 6. Enmienda al programa de trabajo Nueva Delhi sobre el artículo 6 que amplía y refuerza este punto (FCCC/CP/2007/6/Add.1, decisión 9/CP.13, anexo, párrafo 17 (k)). 20 Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, artículo 19.


derechos humanos subrayan la necesidad de dar prioridad al acceso de todas las personas a, como mínimo, los niveles básicos de los derechos económicos, sociales y culturales, como el acceso a la atención médica básica, los medicamentos esenciales y la enseñanza primaria obligatoria y gratuita. El marco de derechos humanos destaca también la importancia de los mecanismos de rendición de cuentas en la aplicación de medidas y políticas en la esfera del cambio climático y obliga a los Estados a velar por el acceso a los recursos administrativos y judiciales en los casos de violaciones de los derechos humanos21. El principio precautorio recogido en el artículo 3 de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático señala que no debería utilizarse la falta de total certidumbre científica como razón para posponer las medidas de precaución para prever, prevenir o reducir al mínimo las causas del cambio climático y mitigar sus efectos adversos. Como se mencionó anteriormente, los litigios en materia de derechos humanos no son apropiados para promover medidas de precaución sobre la base de evaluaciones de los riesgos, a menos que dichos riesgos planteen una amenaza inminente a los derechos humanos de determinadas personas. Sin embargo, al destacar las consecuencias más amplias para los derechos humanos de los riesgos del cambio climático, la perspectiva de los derechos humanos, en consonancia con el principio precautorio, hace hincapié en la necesidad de evitar demoras innecesarias en la adopción de medidas para contener la amenaza del calentamiento del planeta.

5. Daños ambientales y los derechos humanos El principio 1 de la Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano, de 1972 (Declaración de Estocolmo), proclama: el hombre tiene "el derecho fundamental a la libertad, la igualdad y el disfrute de condiciones de vida adecuadas en un medio de calidad tal que le permita llevar una vida digna y gozar de bienestar". La Declaración de Estocolmo refleja el reconocimiento general de la interdependencia y la interrelación de los derechos humanos y el medio ambiente22.

21 Una orientación práctica sobre cómo las normas de derechos humanos y los principios se pueden incorporar en las medidas de política se encuentran en diversos instrumentos de orientación, se pueden encontrar en Preguntas más frecuentes en materia de derechos humanos basada en un enfoque de la cooperación al desarrollo; ACNUDH (2006), Principios y directrices para un enfoque de Derechos Humanos Estrategias para la Reducción de la Pobreza, en http://www.ohchr.org/EN/PublicationsResources/Pages/SpecialIssues.aspx. Consultado el 15 de marzo de 2011. 22 Un seminario conjunto sobre los derechos humanos y el medio ambiente organizado por el ACNUDH y el PNUMA en 2002 también se documenta un creciente reconocimiento de la conexión


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Si bien los tratados universales de derechos humanos no se refieren a un derecho específico a un medio seguro y saludable, todos los órganos de tratados de derechos humanos de las Naciones Unidas reconocen el vínculo intrínseco entre el medio ambiente y la realización de una serie de derechos humanos, como el derecho a la vida, a la salud, a la alimentación, al agua y a la vivienda23. La Convención sobre los Derechos del Niño dispone que los Estados partes adoptarán las medidas apropiadas para combatir las enfermedades y la malnutrición mediante "el suministro de alimentos nutritivos adecuados y agua potable salubre, teniendo en cuenta los peligros y riesgos de contaminación del medio ambiente"24. Asimismo, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha aclarado que el derecho a una alimentación adecuada requiere la adopción de "políticas económicas, ambientales y sociales adecuadas" y que el derecho a la salud se hace extensivo a los factores determinantes básicos de la salud, como un medio ambiente sano25.

6. Efectos en determinados derechos

A) Derecho a la vida El derecho a la vida está expresamente protegido por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención sobre los Derechos del Niño26. El Comité de Derechos Humanos ha calificado el derecho a la vida como el "derecho supremo", "fundamental para todos los derechos humanos", respecto del cual no se permite suspensión alguna, ni siquiera en situaciones excepcionales27. Además, el Comité ha aclarado que la protección del derecho a la vida exige que los Estados adopten medidas positivas, entre otras cosas para disminuir la mortalidad infantil,

entre los derechos humanos, protección del medio ambiente y desarrollo sostenible (véase E/CN.4/2002/WP.7). 23 Convenio de la OIT No. 169 (1989) sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes proporciona una protección especial para el medio ambiente de las regiones que los pueblos indígenas ocupan o utilizan de alguna manera. A nivel regional, la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos y el Protocolo de San Salvador a la Convención Americana sobre Derechos Humanos reconoce el derecho a vivir en un medio ambiente saludable o satisfactorio. Por otra parte, muchas constituciones nacionales se refieren al derecho a un ambiente de cierta calidad. 24 Convención sobre los Derechos del Niño (CDN), artículo 24, párr. 2 (c). 25 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC), Observaciones generales No. 12 (1999) sobre el derecho a una alimentación adecuada (art. 11), párr.4 y No. 14 (2000) sobre el derecho al más alto nivel posible de salud (art. 12), párr. 4. 26 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), artículo 6; CDN, artículo 6. 27 Comité de Derechos Humanos, Observaciones generales No. 6 (1982) sobre el artículo 6 (derecho a la vida), párr. No. 1 y 14m (1984) sobre el artículo 6 (derecho a la vida), párr. 1.


la malnutrición y las epidemias28. La Convención sobre los Derechos del Niño vincula explícitamente el derecho a la vida con la obligación de los Estados de "garantizar en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño"29. Según el Comité de los Derechos del Niño, el derecho a la supervivencia y el desarrollo sólo pueden realizarse de una forma holística, "mediante el refuerzo del resto de las demás disposiciones de la Convención, en particular los derechos a la salud, a la nutrición adecuada, a la seguridad social, a un nivel adecuado de vida, a un entorno saludable y seguro..."30. Varios efectos observados y previstos del cambio climático plantearán amenazas directas e indirectas a la vida humana. En el IE4 del IPCC se prevé con un alto grado de certeza un aumento en el número de personas que morirán o sufrirán enfermedades y lesiones como consecuencia de olas de calor, inundaciones, tormentas, incendios y sequías. Asimismo, el cambio climático afectará al derecho a la vida mediante un aumento en el hambre y la malnutrición, y las enfermedades conexas tendrán consecuencias para el crecimiento y desarrollo infantil, así como para la morbilidad cardiorrespiratoria y la mortalidad relacionada con el ozono troposférico31. El cambio climático exacerbará los desastres relacionados con los fenómenos meteorológicos que ya tienen efectos devastadores en las personas y en su disfrute del derecho a la vida, especialmente en los países en desarrollo. Por ejemplo, se estima que 262 millones de personas se vieron afectadas anualmente por los desastres climáticos ocurridos entre los años 2000 y 2004, de las cuales más del 98% viven en países en desarrollo32. Se calcula que los ciclones tropicales, que afectan a aproximadamente 120 millones de personas cada año, mataron a 250.000 personas entre 1980 y 200033.La protección del derecho a la vida, en general y en el contexto del cambio climático, está estrechamente vinculada con las medidas destinadas a la realización de otros derechos, como los relacionados con los alimentos, el agua, la salud y la vivienda. Con respecto a los desastres naturales relacionados con las condiciones meteorológicas, esa estrecha interrelación entre los derechos se refleja

28 Comité de Derechos Humanos, Observación general No. 6, párr. 5. Asimismo, el Comité ha pedido a los Estados a proporcionar datos sobre el embarazo y las muertes relacionadas con el parto y los datos desglosados por sexos sobre las tasas de mortalidad infantil, al informar sobre el estado de aplicación del derecho a la vida (Observación general No. 28 (2000) sobre el artículo 3 (igualdad de derechos entre hombres y mujeres), párr. 10). 29 CDN, artículo 6, párr. 2. 30 Comité de los Derechos del Niño, Observación general No. 7 (2006) sobre la aplicación de los derechos en la primera infancia, párr. 10. 31 IPCC AR4 Working Group II (WGII) Report, p. 393. 32 Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), Informe sobre Desarrollo Humano 2007/2008, Lucha contra el cambio climático: Solidaridad frente a un mundo dividido, p. 8. 33 IPCC AR4 Working Group II Report, p. 317.


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en las directrices operacionales sobre los derechos humanos y los desastres naturales del Comité Permanente entre Organismos34.

B) Derecho a una alimentación adecuada

El derecho a la alimentación se menciona explícitamente en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Convención sobre los Derechos del Niño y la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, e implícitamente en las disposiciones generales sobre un nivel de vida adecuado de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer y la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial35. Además del derecho a una alimentación adecuada, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales consagra también "el derecho fundamental de toda persona a estar protegida contra el hambre"36. Entre los elementos del derecho a la alimentación figura la existencia de una alimentación adecuada (por ejemplo, mediante la posibilidad de alimentarse uno mismo de los recursos naturales) y accesible a todas las personas bajo la jurisdicción de un Estado. Asimismo, los Estados deben velar por que no haya hambre y adoptar las medidas necesarias para aliviar el hambre, incluso en caso de desastre natural o de otra índole37. Se prevé que, como consecuencia del cambio climático, un aumento en la temperatura media mundial de entre 1ºC y 3ºC incrementará inicialmente las posibilidades de producción de alimentos en las latitudes medias y altas. Sin embargo, en las latitudes más bajas se prevén una disminución en la productividad de los cultivos, lo que aumentará el riesgo de hambre e inseguridad alimentaria en las regiones más pobres del mundo38. Según una estimación, 600 millones de personas sufrirán malnutrición a causa del cambio climático39, con un efecto especialmente negativo en el África subsahariana40. Las personas pobres que viven en los países en desarrollo, como los de América Latina, son particularmente vulnerables debido a su

34 Comité Interinstitucional Permanente, Protección de Personas Afectadas por Desastres Naturales - Guía del IASC Operativo de Derechos Humanos y Desastres Naturales, el Proyecto Brookings-Bern sobre Desplazamiento Interno de 2006. 35 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), art.11; CDN, artículo 24 (c), la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD), el artículo 25 (f) y el artículo 28, párr. 1; Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), el artículo 14, párr. 2 (h); Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial (CERD), el artículo 5 (e). 36 PIDESC, artículo 11, párr. 2. 37 CESCR Observación general No. 12 (1999) sobre el derecho a una alimentación adecuada (art. 11), párr. 6. 38 IPCC AR4 Synthesis Report, p. 48. 39 UNDP Human Development Report 2006, Beyond scarcity: Power, poverty and the global water crisis. 40 IPCC AR4 WG II Report, p. 275.


desproporcionada dependencia de los recursos sensibles al clima como medio de alimento y de subsistencia41. El Relator Especial sobre el derecho a la alimentación ha documentado el hecho de que los fenómenos climáticos extremos están amenazando cada vez más los medios de subsistencia y la seguridad alimentaria42. En respuesta a esa amenaza, la realización del derecho a una alimentación adecuada exige que se preste especial atención a los grupos vulnerables y desfavorecidos, incluidas las personas que viven en zonas propensas a los desastres y los pueblos indígenas cuyo medio de subsistencia pueda verse amenazado43.

C) Derecho al agua

El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha definido el derecho al agua como el derecho de todos a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para usos personales y domésticos como el consumo, la cocina y las necesidades de higiene personal y doméstica44. La Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer y la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad se refieren explícitamente al acceso a los servicios de abastecimiento de agua en las disposiciones sobre un nivel de vida adecuado, mientras que la Convención sobre los Derechos del Niño se refiere al suministro de "agua potable salubre" como una de las medidas que los Estados adoptarán para combatir las enfermedades y la malnutrición45. Se prevé que la pérdida de glaciares y la reducción de la capa de nieve irán en aumento y afectarán negativamente a la disponibilidad de agua de deshielo procedente de las cadenas montañosas para más de la sexta parte de la población

41 AR4 del IPCC WG II, p. 359. Proyecto del Milenio de las Naciones Unidas de 2005, reducir a la mitad el hambre: Se puede. Por hacer, la Fuerza de Tareas sobre el Hambre, p. 66. Además, de acuerdo con el Relator de Derechos Humanos del Consejo Especial sobre el derecho a la alimentación, "la mitad de personas que padecen hambre en el mundo... dependen para su supervivencia en las tierras que están intrínsecamente malas y que puede ser cada vez menos fértiles y menos productivas, como resultado de los impactos de las repetidas sequías, el cambio climático y el uso insostenible de la tierra" (A/HRC/7/5, párr. 51). 42 Véase por ejemplo, A/HRC/7/5, para. 51; A/HRC/7/5/Add.2, paras. 11 and 15. 43Véase por ejemplo, CESCR Observación general No. 12 (1999) sobre el derecho a una alimentación adecuada (art. 11), párr. 28. 44 CESCR Observación general No. 15 (2002) sobre el derecho al agua (artículos 11 y12), párr. 2. Si bien no se menciona explícitamente en el PIDESC, este derecho es implícito en los artículos 11 (nivel de vida adecuado) y 12 (salud). Observación general No. 15 proporciona nuevas orientaciones sobre el contenido normativo del derecho al agua y las obligaciones de los Estados. 45 CEDAW, el artículo 14, párr. 2 (h); CDPD, artículo 28. párr. 2 (a); CDN, artículo 24, párr. 2 (c).


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mundial. Las condiciones meteorológicas extremas, como la sequía y las inundaciones, afectarán también al abastecimiento de agua46. Así pues, el cambio climático agudizará las tensiones existentes sobre los recursos hídricos y agravará el problema del acceso a agua potable salubre, del que carece actualmente una cifra estimada de 1.100 millones de personas en todo el mundo, carestía que representa una de las principales causas de morbilidad y enfermedad47. En ese sentido, el cambio climático está relacionado con otras causas de tensión sobre los recursos hídricos, como el crecimiento demográfico, la degradación del medio ambiente, la mala gestión del agua, la pobreza y la desigualdad. Como se ha documentado en diversos estudios, los efectos negativos del cambio climático en el abastecimiento de agua y en el goce efectivo del derecho al agua pueden ser mitigados mediante la adopción de las medidas y políticas adecuadas48.

D) Derecho a la salud El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental (el derecho a la salud) está exhaustivamente consagrado en el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y aparece mencionado en otros cinco tratados internacionales principales de derechos humanos49. Ese derecho entraña el disfrute y el acceso en condiciones de igualdad a una atención médica adecuada y, más en general, a bienes, servicios y condiciones que permitan a una persona vivir una vida sana. Los factores determinantes básicos de la salud incluyen una alimentación y una nutrición adecuada, una vivienda apropiada, agua potable salubre y un saneamiento adecuado, y un medio ambiente sano50. Otros elementos clave son la disponibilidad, la accesibilidad, la asequibilidad y la calidad de las instalaciones, bienes y servicios de salud y de atención de la salud51.

46 IPCC AR4 Synthesis Report, pp. 48-49. 47 Millennium Ecosystems Assessment 2005, Ecosystems and Human Well-being, Synthesis, p. 52. 48 IPCC AR4 WG II Report, p. 191. UNDP Human Development Report 2006. 49 CEDAW, artículos 12 y 14, párr. 2 (b); ICERD artículo 5 (e) (iv); CDN, artículo 24; CDPD, los artículos 16, párr. 4, 22, párr. 2, y 25, Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus familiares (ICRMW), artículos 43, párr. 1 (e), 45, párr. 1 (c) y 70.Véanse también los artículos PIDESC 7 (b) y 10. 50 CESCR Observación general No. 12, párr. 8. 51 Ver CESCR Observación general No. 12, recomendación general No. 24 (1999) sobre el artículo 12 de la Convención (la mujer y la salud); CRC Observación general No. 4 (2003) sobre la salud de los adolescentes y el desarrollo en el contexto de la Convención sobre los Derechos del Niño.


Se prevé que el cambio climático afectará al estado de salud de millones de personas, en particular mediante un aumento de la malnutrición, las enfermedades y lesiones debidas a fenómenos meteorológicos extremos, y la carga de las enfermedades diarreicas, cardiorrespiratorias e infecciosas52. El calentamiento del planeta podría afectar también a la propagación del paludismo y otras enfermedades transmitidas por vectores en algunas partes del mundo53. En general, los efectos negativos para la salud se dejarán sentir desproporcionadamente en el África subsahariana, el Asia meridional, el Oriente Medio y las regiones de América Latina. La mala salud y la malnutrición aumentan la vulnerabilidad y reducen la capacidad de las personas y grupos para adaptarse al cambio climático. El cambio climático constituye una grave tensión adicional sobre los sistemas de salud en todo el mundo, lo que impulsó al Relator Especial sobre el derecho a la salud a advertir de que si la comunidad internacional no tomaba en serio las repercusiones sobre la salud del calentamiento del planeta, se estaría poniendo en peligro las vidas de millones de personas54. Las personas y comunidades con un mayor riesgo son aquellas con una baja capacidad de adaptación. Inversamente, abordar los problemas de salud es un aspecto central de la reducción de la vulnerabilidad a los efectos del cambio climático. Algunos factores no relacionados con el clima, como la educación, la atención de la salud y las iniciativas de salud pública, son fundamentales para determinar la manera en que el calentamiento del planeta afectará a la salud de las poblaciones55. La protección del derecho a la salud ante el cambio climático requerirá medidas globales, incluida la mitigación de los efectos adversos del calentamiento del planeta en los factores determinantes básicos de la salud y la prioridad a la protección de las personas y comunidades vulnerables.

52 IPCC AR4 Synthesis, p. 48. 53 Permanece la incertidumbre sobre el impacto potencial del cambio climático sobre la malaria a escala local y mundial debido a la falta de datos y la interacción de otros factores no climáticos que contribuyen, como el desarrollo socio-económico, la inmunidad y resistencia a los medicamentos (ver Informe del IPCC GTII, p. 404). 54 A/62/214, p. 102. 55 IPCC AR4 WGII Report, p. 12.


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De la importancia del proceso de recepción del Ius Romanum en la emergencia del Derecho Privado actual*

Teresa Maria Geraldes Da Cunha Lopes** María Teresa Vizcaíno López***

RESUMEN: La supervivencia del Ius Romanum en Occidente es comúnmente designada como “proceso de la recepción”. En el cuadro de este trabajo, entendemos” recepción”, a la vez, como la interpretación y la inserción de los principios, conceptos e instituciones del Ius Romanum en las grandes familias del Derecho de Europa Occidental y proponemos que la “obligación” es el concepto central sobre el cual se ha construido de este proceso. El Derecho del México Independiente y del México Contemporáneo es el heredero de dos vías diversas de este largo proceso de recepción. Por un lado, a través de las Reformas Borbónicas y del Derecho Indiano, ha insertado en su sistema los principios e las instituciones de la recepción visigoda, del Ius comune construido por los glosadores y post-glosadores y de la recepción humanista, en particular de autores franceses como

ABSTRACT: The survival of Ius Romanum in Western tradition is a long and complex process, known as “reception”. In the scope of this article we propose that the concept of “obligatio” is the central element and the basis of the production of this long process. During the twelfth century, commentaries on the Corpus Juris Civilis appeared, and in time men trained in Roman law found posts in secular and ecclesiastical bureaucracies throughout Europe, thus laying the foundations for the production of the great european legal systems. Mexican Law tradition, both in the Virreinato Era and in the independent Mexico of the XIX has its roots, both, in the line of the visigoth reception followed by the Ius comune and its mainmise on the “Derecho Indiano; and in the other hand, in the franco-german reception that produced the Napoleonic Code

* Artículo recibido el 25 de abril de 2011 y aceptado para su publicación el 14 de mayo de 2011. ** Doctora en Derecho; Profesora-Investigadora de T.C. de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UMSNH; Investigadora del Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales, UMSNH. Perfil PROMEP y Miembro del SNI. *** Doctora en Derecho; Profesora-Investigadora de T.C. de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UMSNH. Investigadora del Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales, UMSNH. Perfil PROMEP y Miembro del SNI.

Teresa Maria Geraldes Da Cunha Lopes y María Teresa Vizcaíno López

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Pothier y Domat. Sin embargo, cuando centramos nuestro análisis en el actual Derecho Privado Mexicano, este al ser fruto del movimiento de la codificación en la segunda mitad del siglo XIX, se inserta de manera evidente e históricamente probada en la recepción prusiana-francesa que producirá el proyecto de Pufendorf y el Código Civil Francés de 1804. Palabras clave: Recepción; Ius Romanum; Ius Privatum; Teoría General de las Obligaciones; Derecho del México Independiente y del México Contemporáneo; Reformas Borbónicas; Derecho Indiano; Derecho Visigodo; Glosadores; Post-Glosadores; Ius Commune ; Jurisprudencia Humanista; Escuela del Derecho Natural; Codificación.

Key words: Reception of Roman Law, Ius Romanum; Ius Privatum; General Theory of the Law of Obligation ;Contemporary and Independent Mexican Law; Bourbon Reforms; Spanish Colonial Law ; Post Glossators; Ius Commune; Humanism Jurisprudence; School of Natural Law; Codification.

SUMARIO: Consideraciones. 1. La Evolución Histórico-Doctrinal del concepto general de la Obligación, elemento central del Ius Privatum en el Derecho Romano. 2. Las Recepciones Medievales del Ius Romanum (476 d.C. hasta el siglo XIV). 3. La recepción Humanista y la Recepción Prusiano-Francesa. Conclusiones. Bibliografía.

Consideraciones El estudio que iniciamos, en el marco de un proyecto de investigación más vasto1 de la evolución histórica-doctrinal del Ius Privatum desde los contextos de producción histórico-jurídicos del Derecho Romano, hasta la actual estructura del mismo en el Derecho Mexicano, sirvió de base para nuestra participación en el Seminario “Historia y Prospectiva de la Ciencia Jurídica (1810-1910-2010).Esta propuesta tiene como principal objetivo aclarar y profundizar el análisis de los orígenes y del desarrollo de nuestro marco doctrinal en el campo del Ius Privatum, con particular incidencia en el contrato y la responsabilidad, que dominan el conjunto de las relaciones jurídicas entre los individuos. Consideramos, y partimos de la hipótesis, de que el Ius Privatum se construyó sobre la Teoría de la

1 El Proyecto “Evolución histórica-doctrinal del Ius Privatum en el Sistema románico-germánico” es un proyecto conjunto del área de Ciencias Sociales y del Área de Derecho Privado del CIJUS con el Cuerpo Académico “Derecho, Estado y Sociedad Democrática”.

De la importancia del proceso de recepción del Ius Romanum en la emergencia del Derecho Privado actual

Obligación, misma que está en el origen, no solamente del Derecho civil, SÍ, de todo el Derecho. Nos atrevemos a afirmar que el concepto mismo de “OBLIGACIÓN” constituye la arquitectura y el “substratun” del Derecho y, de una manera general, de las Ciencias Sociales. Su permanencia en el tiempo, y su ubicación transversal en diferentes civilizaciones, se explica por el hecho de que la “Obligación” es uno de los conceptos jurídicos más abstractos, y por consecuencia intercambiables, que posamos encontrar. Las mismas reglas (o reglas afines) pueden convenir a sociedades que poseen sobre los derechos de la Persona o sobre la organización del Estado, ideas diversas y opciones jurídico-constitucionales distintas. Es por definición, el terreno propicio y fértil sobre el cual se trasplantaron las diversas recepciones del Derecho Romano. Si bien es verdad, que la “techné” jurídica conservó en este campo la huella precisa del “Ius Romanum”, no debemos creer que el concepto de “Obligación” sea semejante en todos sus elementos a los principios romanos. El único punto estático, es determinado por la existencia, en todo momento y en todas partes, de determinadas necesidades económicas y de ciertas reglas morales, compartidas. Es evidente que no negamos los inmensos progresos que Roma aportó al campo del Derecho de las Obligaciones. Pero, tal como no elaboraron una Teoría general del Negocio Jurídico, o una Teoría General del Contrato2, de la misma manera, no pudieron individualizar un Principio General de la Responsabilidad, a partir del Principio de la Autonomía de la Voluntad. Con efecto, tendremos que esperar por la emergencia de nuestro Sistema románico-germánico, bajo la influencia de los Canonistas y, más tarde de la Escuela del Derecho Natural, para poder constatar y verificar la presencia de una Teoría General de las Obligaciones. Con efecto, en los siglos XVII y XVIII, los jurisconsultos ( Domat, Pothier3, etc) secularizaron las normas religiosas y, a partir de los textos de los Instituta y del Digesto, construyeron una teoría que sería usada por los Redactores del Código Civil de 1804 y, por ende, por aquellos jurisconsultos mexicanos que retomaron los elementos de la recepción prusiana-francesa y la integraron al Código e Oaxaca (1827-1829); al proyecto de Código Civil de Zacatecas y a la primera parte del Código Civil de Jalisco. De la misma manera, al proyecto de Código Civil de Justo Sierra, redactado a petición de Juárez (y adoptado en Veracruz en 1868) y al proyecto de Código Civil de Guanajuato (1833 y 1835)4. Es esta genealogía francesa que podemos, también recuperar en el

2 v. MONCAYO RODRÍGUEZ, Socorro, “Origen y transformaciones del contrato en el Derecho Romano, en Colección Transformaciones Jurídicas en el Contexto de la Globalización”, Vol. II: Contratos: Tradición y Globalización, CONACYT – Universidad Veracruzana, Xalapa, 2007. 3 Para DOMAT, el excelente artículo de RENOUX-ZAGAMÉ, Marie-France, Domat, le salut, le droit,en la Revue d'histoire des facultés de droit et de la science juridique, 1989, no 8, p. 69-111 R. y, para POITHIER , la tesis de BATIZA, Domat, Pothier and the Code Napoléon : some observations concerning the actual sources of the french civil code, Mexico, 1973. 4 v. DA CUNHA LOPES, Teresa, Desarrollo Doctrinal del Concepto de la Obligación, in Seminario Estatal

de Tópicos del Derecho, UMSNH, Mayo, 2010.


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Proyecto de Código Civil elaborado por Fernando CORONA, presidente del Supremo Tribunal de Veracruz y que será aprobado en 1868. Sabemos que el Proyecto de Corona está muy cercano al proyecto de Justo Sierra y que los dos tienen como fuentes5: 1) el Código Civil de 1804; 2) el Proyecto de García Goyena; 3)los códigos de Luisiana; 4)el código holandés; 5) del Cantón de Vaud; 6)del Piamonte /Cerdeña; del Reino de Nápoles (Dos Sicilias); 7)Austria (ABGB); 8) Bavaria, 9)Prusia( ALR); 10)Suecia, 11)Renania y 12) Haiti. Corona, en particular, tiene muy presente estas fuentes al momento de elaboración de su proyecto, pero es evidente que se trata, no de una teoría o doctrina romana, sí de una teoría decimonónica elaborada a partir elementos romanos interpretados por la recepción histórica prusiana y por la recepción iusnaturalista racional. Cuanto al aspecto metodológico de este trabajo, después de definir el sentido jurídico de “Obligación”6 como núcleo central de la construcción del Ius Privatum, nos acercamos al análisis de las características de la recepción del Derecho Romano en el Derecho Visigodo; en el “Mos Italicum”, en el “Mos gallicum” y en la Recepción Prusiana- Francesa.

1. La Evolución Histórico-Doctrinal del concepto general de la Obligación, elemento central del Ius Privatum en el Derecho Romano. La obligación era considerada por los romanos como un vínculo jurídico (“vínculum iuris”), por el cual una Persona era constreñida a realizar una prestación a favor de otra. Se discute si el origen de las obligaciones debe hallarse en la responsabilidad penal “ex delicto” o bien, como parece más probable, en un acuerdo, “ex contractu”. Como quiera que sea, es cierto que en un principio y por largo tiempo el “obligatus” respondía con la propia Persona. Gradualmente se fue desarrollando, sin embargo, una concepción patrimonial de la obligación, hasta que se reconoce que sólo el patrimonio constituía la garantía del crédito (“bona

5 v. NARVÁEZ HERNÁNDEZ, José Ramón, La Crisis de la Codificación y la Historia Del Derecho, in Anuario Mexicano de Historia del Derecho, Vol. XV, 2003, en http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/hisder/cont/15/cnt/cnt9.htm. Consultado el 14 de julio 2010. 6 Bajo de un punto de vista cronológico-taxonómico identificamos la existencia de cinco (5) grandes etapas de desarrollo del Derecho de las Obligaciones: 1.-Emergencia del concepto de “Obligación” (del 753 a.C. hasta 146 a.C.); 2.-Extensión de la noción de “Obligación” (del 146 a. C. hasta el 476 d.C.) 3.-Regresión de la noción de “Obligación” (del 476 d. C. hasta el siglo XII d. C.) 4.- La afirmación de la idea de la “Obligación” (del siglo XII al 1804) 5.- La recepción de la Teoría de las Obligaciones en el Derecho Mexicano (1812-1868), a las cuales haremos breves referencias a lo largo del artículo.


debitoris non corpus obnoxium ese”) y que sólo contra el patrimonio, ya nunca más contra la Persona, debía referirse el procedimiento ejecutivo. Esta evolución se había ya realizado al final de la república y conoció etapas anteriores la abolición del “nexum”7 por la Lex Poetelia8 del año 326 a. de C., y así, pues, la introducción de la venta en bloque del patrimonio del deudor en caso de incumplimiento (“bonorum benditio”). Sin embargo, la ejecución judicial sobre la Persona permanece siempre como subsidiaria, aun en el derecho justinianeo. El concepto de “obligatio” se mantuvo así, pues, para significar la obligación jurídica que recae sobre un sujeto y sólo en sentido traslativo es usada la misma palabra para indicar el deber jurídico al cual él quedaba obligado, que más propiamente se llamaba “debitum”. El derecho del acreedor se indicaba con las palabras “creditum”. La obligación jurídica se actuaba mediante la acción, que representaba el elemento dinámico y la posición avanzada de la obligación. A diferencia de la “Actio in rem”, que tutelaba los derechos reales y era considerada “erga omnes”, para las obligaciones se tenía una “Actio in Personam”, contra una Persona determinada, que era la del obligado. La noción de “obligatio” permanece por largo tiempo circunscrita a las singulares figuras de las obligaciones típicas reconocidas por el antiguo “Ius Civile”, y tan sólo para ésta los clásicos, con un rigorismo estrecho, hablaban de “obligatus”. Sin embargo, así como junto a la propiedad quiritaria el pretor dio vida a algún nuevo tipo de propiedad como fue la propiedad “iii bonis habere” o propiedad pretoria, así junto a las obligationes de derecho civil el mismo pretor va poco a poco reconociendo y protegiendo una serie de relaciones en las cuales, aun no existiendo una verdadera y propia “obligatio”, él concedía igualmente una “Actio”9, no ya civil pero sí honoraria. Así, pues, estas relaciones, en las que no existía un “opertere” sino tan sólo una “Actione teneri” fueron en fin, consideradas como “obligationes”. La igualdad es completada en el derecho justinianeo, donde, sin embargo, precisamente por la equiparación que había tenido lugar, se quiere distinguir las “obligationes civiles” de las “Obligationes Praetoriae”, teniendo en cuenta el origen histórico diverso, el cual ya había perdido toda importancia práctica. La doctrina considera que las “Causae obligationum” o, en el lenguaje moderno, fuentes de las obligaciones, eran los hechos jurídicos de los cuales el derecho hacía depender el nacimiento de una obligación. Desde el final de la edad

7 El Pretor acepta la “actio in personam”, en un número muy restricto de casos previstos en la ley o autorizados por la costumbre. Por ejemplo: en el “nexum”; en el “mutuum” y en la “sponsio”. 8 El año 326 a.C. marca una divisoria entre dos sub-períodos: antes del 326, sólo encontramos la figura del “obligatus”, o sea de individuos sometidos personalmente y físicamente a un tercero que lo puede retener como prisionero. Después del 326, con la Lex Poetelia-Papiria vemos nacer la noción abstracta de obligación. Con efecto un periodo totalmente nuevo se abre con la Lex Poetelia- Papiria, la cual “pur se in limiti non fácilmente identificabili, abrogava l’antico instituto del nexum”. Vide TALAMANCA, Mario, Lineamenti di Storia del Diritto Romano, pág.233. 9 v. GAIUS 4, 19 y KASER, Max, Das romische Zivilprozesrecht, cit., 80-82, Munchen, Alemania1966 y SANTOS JUSTO, A., Direito Privado Romano, vol. I, 2ª ed., U. de Coimbra, Portugal, 2003.


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republicana se hace una primera clasificación, por la cual se decía, como más tarde enseñó Gayo10, que las obligaciones nacían “ex contractu”, o “ex delicto”, según que se fundamentaran sobre un acuerdo reconocido válidamente para producir un vinculo obligatorio o fuesen producidas por un hecho ilícito, por el cual el culpable debía pagar una pena pecuniaria a quien hubiera sido lesionado. A partir del siglo II a.C., el “creditor” dispone de nuevos instrumentos de defensa de los derechos , introducidos por la Lex Silia ( cerca del año 250 a.C.) y por la Lex Calpurnia (circa 200 a.C.), que le permiten recurrir a las Acciones de Ley ( Legis Actio per condictionem) . La Actio prevista en la Lex Silia, abre la posibilidad de recuperar una suma determinada de dinero (Actio Certae Creditae Pecuniae) y la Actio prevista en la Lex Calpurnia, concierne las obligaciones que tienen por objeto una Cosa (Res) determinada (Actio Certae Rei). Las formas del procedimiento, para este último tipo de Actio, fueron encontradas en un fragmento de Gaius recuperado en 1933. (GAIUS, Instituta, 4, 17b). En la época clásica con el Procedimiento Per Formulas, encontramos la “Condictio Certae Pecuniae” y la “Condictio Certae Rei” que son derivaciones de la “Legis Actio Per Condictionem”Junto a estas dos fuentes fundamentales fueron reconocidas “variae causarum figurae”, que no entraban en ninguna de las precedentes categorías. En la compilación justinianea, además de esta división tripartita de Gayo, se encuentra también una cuatripartita que se considera de origen bizantino, pero que encierra notables síntomas clásicos, según la cual las obligaciones nacían: “ex contractu”, “ex delicto” (o “ex maleficio”), “quasi ex contractu” y “quasi ex delicto” (o “quasi ex maleficio).

2. Las Recepciones Medievales del Ius Romanum (476 d.C. Hasta el siglo XIV)

10 La división fundamental entre obligaciones nacidas de situaciones “lícitas” y obligaciones nacidas de situaciones “ilícitas”, tan importante a partir del 326, será teorizada por Gaius en la definición de la división entre “contratos” y “delitos “que encontramos en el fragmento Instituta, 3,88. Justiniano, retoma esta división y le agrega las dos otras fuentes: “casi contratos” y “casi delitos” (Instituta, 3, 13, 2). Sin embargo, observamos que estas clasificaciones son construidas por su valor operativo para la práctica jurídica y, no por la elaboración teórica de la ciencia jurídica. Ellas se desarrollan en paralelo con una doble tendencia: por un lado, siguen la transformación de las formas de contratar; por otro reflejan el fortalecimiento de la función del Estado en la persecución del delito. La transformación de las formas de contratar se traduce por el “consensualismo” ; por el hecho de que, cada vez con mayor frecuencia, garantías son entregues al acreedor (hipoteca) y por colocar el onus probandi (o carga de la prueba) en el acreedor (la famosa excepción “non numeratae pecuniae” introducida por una Constitución de Caracalla del 215 d.C.).


Como consecuencia de los movimientos de los pueblos nómadas de las estepas de Asia Central, conocidos comúnmente como “invasiones bárbaras”, asistimos a la caída del imperio en Occidente, coincidente con la conquista de la “urbs condita”, por Odoacro, en el 476 d.C. Tal significa la pérdida de la unidad política y de la unidad jurídica, que observamos en la fragmentación de los reinos bárbaros y en el rompecabezas de leyes y de sistemas jurídicos, en la cohabitación de los derechos consuetudinarios y ancestrales germánicos con las “Leges barbarorum”, o sea, con la recepción de los conceptos e institutos del Derecho romano a partir del siglo Vd.C. Al momento de la caída de Roma, dos reinos bárbaros se sedentarizaron y protagonizaron un importante movimiento de recepción del Ius Romanum, concentrado en dos Estados: el Visigodo11 y el Francoo. Las principales fuentes del Derecho Visigodo suelen ser clasificadas de acuerdo al lugar y época en que se promulga el respectivo cuerpo legislativo. Así, distinguimos leyes Tolosanas y leyes Toledanas. De entre las primeras resalta el Código de Eurico que sería obra de los asesores del rey como León de Narbona, Marcelino y otros juristas de la recién caída prefectura de las Galias. Esta ley romano- bárbara es promulgada en las Galias, hacia el año 476, el mismo de la caída de Roma. Su texto original estaba compuesto por unos 365 libros que tenían una amplitud tal que cubría la mayor parte de las instituciones públicas y de derecho privado del derecho romano vulgar. El contenido, según Álvaro D'Ors, abarcaría: Los Jueces, Falsarios, acusaciones, refugio o asilo, fugitivos, plagiarios, hurtos, asesinatos, heridas, envenenamiento, médicos, violadores de sepulcros, negocios transmarinos, nupcias ilícitas, rapto de vírgenes y viudas, adulterios, expósitos, incendios, daños a los árboles, daño a animales, daño causado por animales, viajeros, divisiones, puercos, invasiones, términos o plazos, depósitos o comodatos, ventas, donaciones, sucesiones, libertades. Grande parte del Código de Eurico será retomado en el Liber Iudiciorum (perteneciente a las Leyes Toledanas), el cual será una de los principales documentos establecidos en el orden de prelación usado en los tribunales novohispanos, a través de la vigencia del Fuero Juzgo de Fernando II.12

11 Bajo el reinado de Eurico (en el 476) tiene lugar la caída de Roma. Hasta entonces se reconocía, a lo menos formalmente, la autoridad del prefecto romano de las Galias, con sede en Arlés. Sin embargo, a partir de este momento el reino godo adquiere completa autonomía y extiende su autoridad sobre la población romana de la región dominada. Con el reinado de Teudis, se inicia la tradición de que la Corte Real residiese en Toledo. El reino suevo es anexado definitivamente al visigodo en tiempos del católico hijo de Leovigildo, Recaredo I. Leovigildo asume también las dignidades reales por las cuales acuña moneda, utiliza los atributos de realeza, corona y manto y somete a la nobleza a su poder. Su hijo Recaredo I da un paso fundamental al convertirse, junto con su pueblo a la religión católica (abandonando el arrianismo nacional) en 589. 12 Para una extensión de este argumento remitimos al lector para el capítulo “Derecho Indiano” en la obra de CRUZ BARNEY, Oscar, Historia del Derecho Mexicano, Ed. Oxford, México, 2009. El Liber es aplicado, por la lex quoniam y la lex pragma, a la totalidad del territorio visigodo. Con la


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En el 711 d.C. con la derrota del Guadalquivir, asistimos a la desaparición del Reino Visigodo y a la llegada de los musulmanes a la Península Ibérica. Dejamos de tener una aplicación territorial del Derecho, existente desde Eurico, y pasamos a una aplicación con base al criterio de la Personalidad. El centro de resistencia al avance de los ejércitos islamistas se ubica en el Reino de los Francos (que a partir del 732 y de la victoria de Poitiers conseguirán mantener la línea de los Pirineos) y en los núcleos de Reconquista de los Reinos de Asturias, León, y, posteriormente Castilla y Portugal. En estos núcleos cristianos, observamos la existencia de un mínimo de relaciones obligacionales y, que se enmarcan, tal como en los primeros tiempos del Derecho romano, en un formalismo ritualista riguroso. El acuerdo de voluntades no produce efecto salvo si se manifiesta a través de una declaración solemne o de una prestación.13 A su vez, en la Ley Sálica (51 y 52) de los Francos, los contratos son formales o reales. Será sólo bajo la influencia del Derecho Canónico, en el siglo XIII, que veremos desaparecer este formalismo. Los contratos formales previstos en la Ley Sálica se acercan a la “Stipulatio” romana. La “fides facta” germánica se manifiesta por una promesa pronunciada ritualmente por el deudor en respuesta a una pregunta solemne del acreedor, acompañada de gestos rituales y simbólicos, de los cuales depende la validez partes a favor de la otra. Se concluye por la transferencia de la cosa (res), sea que esta deba ser restituida por aquel que la ha recibido como préstamo, depósito o prenda, o la transferencia de los derechos sobre la cosa puede ser definitiva, como en el caso de la venta, de la donación o del intercambio. Material y simbólicamente la transferencia de los derechos se opera por “traditio”. Tanto en la sociedad visigoda como en la sociedad franca, la tierra es símbolo de status social y de poder económico. A través de la Lex Visigothorum 10, 1, 16, sabemos que los dos tercios de las tierras romanas quedaron en manos de los conquistadores, ya que las propiedades en manos de las poblaciones romanas se designan como “tertiae Romanorum”.Toda la actividad contractual está casi exclusivamente conectada al “fundus”: venta, concesiones, divisiones, intercambio, etc. , cuya transferencia, como ya lo mencionamos se hace a través de la “traditio” con un acto simbólico: entrega de un puñado de tierra, de una cepa de vid, de un lazo de seda, o de algunos pelos de la crina del caballo (Lex Burgundorum 35,5 y Lex Visigothorum 5, 4, 5). Una prestación comporta siempre una contra- prestación simbólica (ej.: un

invasión musulmana, pierde vigencia territorial, salvo en la nueva monarquía asturiana, en las montañas del norte de España. Además se sostiene que recobró también vigencia territorial con la reconquista y el avance de los reinos cristianos, especialmente León y Castilla en la Edad Media. Finalmente se ha postulado acertadamente que también tuvo vigencia personal en la España Musulmana. Los mozárabes (cristianos que vivían en los territorios sujetos al Islam) estaban autorizados a invocar el Líber en sus relaciones privadas entre ellos. Con los musulmanes y en ámbito público regía la ley islámica. 13 Esto ya lo había comentado TACITUS, en la obra Germania.


anillo); o sea el contrato primitivo del intercambio estaría en el origen de la venta.La restructuración obligada de los reinos europeos confrontados con el inminente peligro del avance del Islam, produce dos grandes movimientos, paralelos en el tiempo, pero conformados por fuerzas centrífugas: por un lado, un movimiento de fortalecimiento de la Corona y de las Cancelerías Reales; por otro lado, un movimiento de explosión fragmentaria de poderes locales, cuyo máximo expoente, son el feudalismo y los regímenes señoriales14. El “renacimiento” del Ius Romanum es una componente fundamental del movimiento de fortalecimiento de la Corona y de las Curias y Cancelerías y se inicia en el Siglo XI , con el movimiento cultural general europeo post primero milenio15. Su punto máximo es la llamada Escuela de Bolonia, activa y dominante durante los siglos XII y XIII. Dos factores propiciaron esta recepción, en península itálica, centrada en el estudio del Corpus Iuris Civilis: 1.-La permanencia, a lo largo de los siglos VI-XI, de la influencia de la Ciencia jurídica del Imperio Oriental (Bizancio) a través de la Escuela de Ravena, de la Escuela de Venecia y de la Escuela de Milán16; 2.-El hallazgo en Pisa(siglo XI) de un manuscrito completo del Digesto, que será amplamente usado por Irnerius Es, precisamente, Irnerius, profesor de Gramática y de Dialéctica (“magister in artibus”) que funda la Escuela Jurídica de Bolonia, aplicando al estudio del Corpus Iuris Civilis , en particular al Digesto o Pandectas, el método exegético17 con breves comentarios o glosas. La interpretación de los textos justinianeos es literal, minuciosa llegando a resultados que, todavía hoy, nos sorprenden por la profundidad analítica, aún y cuando es una interpretación sin aplicación de los modernos criterios filológicos e históricos. Los principales discípulos de Irnerius son: Martinus, Bulgarus, Jacobus y Hugus. Cuanto a Acursio, este es una figura

14 Sabemos, hoy, después de los magníficos estudios de Robert DURAND que la Península Ibérica, en particular el territorio hoy portugués estuvo básicamente libre del feudalismo. Consultar sobre la cuestión general de los regimenes feudales y señoriales: TOUBERT, P., El régimen domanial y las estructuras productivas en la Alta Edad Media, en Castillos, señores y campesinos en la Italia medieval, Crítica, Barcelona, 1990, pp. 17-80; POLY, J.-P., El régimen dominical y relaciones de producción feudalistas en el sur de Francia (ss. VIII-X), en Bonnassie, P., Bisson,Th., Pastor, R. y Guichard, P., en Estructuras feudales y feudalismo en el mundo mediterráneo, Barcelona, 1990, pp. 146-174. Para las cuestiones relacionadas con la Península Ibérica, v. BOURIN, Monique, y DURAND, Robert, Forasteros y vecinos, en Lester K. LITTLE, Barbara ROSENWEIN (eds.), La Edad Media a debate, pp. 289-303; RODRÍGUEZ LÓPEZ, A. y PASTOR, R., Reciprocidades, intercambio y jerarquía en las comunidades medievales, Hispania, LX/1, 204 (2000), pp. 63-101. 15 Es el “resplandor” de que habla JOINVILLE en las crónicas del reino de Francia, en http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/bec_0373-6237_1872_num_33_1_446433. 16 Sería también importante considerar las condiciones económicas y políticas de estas ciudades italianas, aunque especialistas como WEACKER, in Privatrechtsgeschichte der Neuzeit,Gotinga, 1967, pág. 47 rechace este argumento. 17 Cfr. H.J. WOLF, Introducción Histórica al Derecho Romano o Álvaro D’ORS.


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preponderante por ter reunido las diversas aportaciones de esta Escuela Jurídica en la “Magna Glosa” o Glosa Ordinaria. A los juristas de Bolonia, se siguen los comentadores o “consiliatores” de Peruggia (siglos XIII-XIV), que utilizaron el método escolástico y comentaron, no directamente el Corpus Iuris Civilis, sí las Glosas, en particular la “Magna Glosa”, lo que les valió el nombre de “acursianos”. Sus comentarios intentan penetrar el “sensus” de la norma, en cuanto los glosadores se habían quedado en la identificación “littera” de la norma18. O sea, el “comentario” es ya un tratado ordenado sobre institutos concretos, que busca armonizar el Ius Romanum con el derecho de las Ciudades italianas y con elementos del Derecho Canónico19. El resultado es el Ius Commune, derecho común que pretendía substituir los derechos particulares de los pueblos románicos, estableciendo un sentimiento de unidad espiritual y creando una verdadera ciencia jurídica europea. Los principales autores de esta escuela, también llamada de los “bartolistas” son: Cino de Pistoia, Baldo y Bartolo. En el Derecho Privado, los “bartolistas” se interesaron sobre el problema de la libertad del consentimiento, con la finalidad de proteger las personas o grupos cuya “ignorancia” era, entonces un presupuesto social, como las mujeres, los menores, los soldados, los campesinos, etc. A estos grupos reconocían el derecho a la restitución, al mismo tiempo que acordaban la total libertad contractual al comerciante (mercator) y se mantenían fieles al derecho romano clásico, en lo que respeta las relaciones individuales.Una de las grandes aportaciones de este período, patente en la “Magna glosa” de Acursio y que nos permite recuperar la genealogía jurídica de los conceptos en el campo de las relaciones obligacionales y del contrato es, haber aclarado los principios del Derecho Romano sobre los pactos, en particular, el sentido de la formula “ex nudo pacto oritur actio”. En la interpretación medieval, los pactos sancionados por una acción, están obligados a la enunciación de una formula solemne o a la redacción de un documento. Acursio complementará esta explicación, comentando el concepto de “consentimiento” (Jurisgentium, 1,7; Digesto,2,14 ; Glosa§ 5). Es evidente que las aportaciones eruditas de los “romanistas”, ni siempre fueron bien acogidas por los jueces y los litigantes, cuya presión es visible en el énfasis colocado por la escolástica en la individualización de los principios generales del derecho y la identificación de sus consecuencias prácticas.Las dos escuelas, Glosadores y post-glosadores conforman el “Mos italicum”.

3. La Recepción Humanista y la Recepción Prusiano-Francesa

18 v. KANTOROWWICZ y BUCKLAND, Studies in the Glossators of the Roman Law Cambridge, 1938 o, KOSCHAKER, Europa und das Romische Recht, Munchen, 1947. 19 v. ROBLEDA ,Ius Privatum Romanum, pp.19-21 y WEACKER, Op. Cit. pp. 82-85.


La “Escuela Culta” de Bourges o “Jurisprudencia humanista”, también llamada “Mos gallicum” aparece y se desarrolla en los siglos XVI-XVII-XVIII. Fue fundada por el italiano Alciato y por el holandés Vigilio De Ayatta. Está dominada por los principios renacentistas y por elementos historicistas, dedicándose al descubrimiento de nuevos manuscritos del Corpus Iuris, a su lectura y al tratamiento histórico-crítico de las fuentes jurídicas romanas. Sus principales autores fueron: Cujas (Cujacius); Antonio Agostiño (español);António de Gouveia(Portugal); Alciato(Italia); Donelo; Antonio Fabro; Dionisio Godofredo; Halcandro; Voet; Guillaume Budé; François Douaren; François Baudoin; Hotman ; Doneau; etc. Esta reacción es consecuencia de un pronunciado movimiento que favorece el individualismo, frente al profundo sentido de lo “social” propio a la escolástica , plasmado en el respecto de las promesas, del juramento, de la lealtad , de la protección de los más débiles, etc, que observamos en el “Mos itallicum”. El impulso que la Escuela de la Jurisprudencia Humanista imprime al estudio y recepción del Ius Romanum se vio coartado por el ataque de la Escuela del Derecho Natural, fundada por Hugo Grocio (Grotius) y continuada por Leibniz y por Thibaut. Esta Escuela influenciada y enmarcada en el movimiento de la Ilustración, considera al Derecho como un producto de la “Razón”, igual para todos los pueblos, común para todos los tiempos. Por consecuencia, el Ius Romanum deja de ser considerado como la “ratio scripta” del derecho, lo que refuerza el principio del movimiento codificador y la reacción de las legislaciones nacionales contra la vigencia del Derecho Romano y contra el principio unificador europeo del Ius commune. Felizmente, la recepción en Alemania (”Die Reception”), comparativamente tardía, ya que sólo se verifica a partir del siglo XVI, preservará los estudios y la vigencia del Derecho Romano. Supervivencia matizada por el surgimiento de la Escuela Historica-alemana, fundada por Savigny (1779-1861), pero que tendrá un período de esplendor a finales del siglo XIX y en la primera década del XX.Formateada al interior del movimiento conocido como romanticismo, esta Escuela sustenta que el Derecho no es un mero producto de la razón, sí una manifestación de la consciencia popular “”Volksgeist”. Con respecto al Derecho Romano, la Escuela de Savigny adoptó dos posiciones teóricas: 1.-Una posición histórico-crítica, defendiendo la necesidad de una política editorial crítica y “purista” de las fuentes, o textos, jurídicos. O sea, vemos aquí una continuación del humanismo jurídico del siglo XVI y de las propuestas del “Mos gallicum”. Los principales autores representantes de esta vía de conocimiento se afirman como “historiógrafos puros” o “filólogos” del Derecho Romano y, son: Momnssen, Bruns, Karlova, Grandenwwitz, Bluhme, Lenel, Ferrini; Scialoja; Perozzi; Bonfante;Segré,etc. 2.-una posición dogmático-pandectística, adoptando “científicamente” el Ius Privatum romano (representado por el Digesto o Pandectas justinianeo) a las


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complejas relaciones jurídicas privadas modernas. Los principales proponentes de esta posición teórica son: Ihering: Brinz; Dernburg; Puchta; Vangerow; Windescheid. Es en el seno de la Pandectística que nació el BGB ( “Bürgerliches Gesetzbuch”), el Código Civil Alemán, de 1900, que es la mejor y mayor consagración del Ius Romanum Privatum20. Los meandros (o ¿”avatares”?) de las recepciones humanista y prusiana- francesa tienen un impacto significativo sobre la doctrina del Ius Privatum, en particular en la re-construcción del concepto de Obligación. El Humanismo del siglo XVI, impregnado por una “imago mundi” en que el hombre tiene una posición y es la medida de todas las cosas, defendió la libertad intelectual y el fundamento humano de la moral. En la secuencia de la Reforma, las propias concepciones del Estado y, por ende, de la “Obligación” son re-formuladas y revitalizadas, tomando como punto de partida el principio del contrato y el respecto de la convención. Más tarde, tanto Spinoza, como Pufendorf (que raramente concuerdan entre sí), proclaman que del Principio del contrato, transportado al derecho político, nacen los derechos civiles individuales, tales como la propiedad y la libertad. Esta Teoría del Contrato Social expuesta en el “Tratado de Teología y Política” del 1670 de Spinoza, oblitera el dualismo entre Sociedad e Individuo. El Individuo al crear la Sociedad crea el Derecho. O sea, en el campo de lo político, todas las relaciones emanan de este “contrato”, se basan en relaciones obligacionales consensuales y, por lo tanto, pueden desaparecer, en función de la introducción de un nuevo “contrato”. Recuperando la visión de Hobbes, Pufendorf, a su vez nos aclara que en el estado “natural” las relaciones están sometidas a las condiciones establecidas por la fuerza, pero que en la “Obligación” que fundamenta la unión en la Sociedad del grupo humano, el Hombre encuentra los instrumentos que le aseguran seguridad y tranquilidad. O sea es el “contrato”, la relación de obligación subyacente que los hace pasar del estado de naturaleza al estado”civil” (usamos aquí el término “civil” en su connotación con “cives”).El concepto de “contrato” fundado en la naturaleza y la razón, sirvió, también como punto de partida para el desarrollo de la Teoría de la Autonomía de la Voluntad, a partir del siglo XVII. Kant, ya en el siglo XVIII enunciará la llamada “Willenstheorie” (“Willensdogma”), la cual, de una forma simplificada, desarrolla tres principios jurídicos: 1.- La voluntad humana, dotada de un de una autonomía contractual casi ilimitada, crea el derecho y la obligación a través de la relación libremente aceptada entre “debitor” y “creditor” y, por ende, puede en sentido inverso, modificar, transferir o suprimir el derecho.21Tal implica la desaparición de todo

20 RAMPELBERG, L'obligation du droit romain aux droits européens, Paris, 2005. 21 Según PUFENDORF, derecho y libertad son indisociables, v. De officio hominis et civis juxta legem naturalem libri duo ,1673.


tipo de formalismo en la creación de la obligación y, obliga, a reconocer, contrariamente al Derecho romano, que todo pacto, obliga; 2.- El Contrato, base de toda la autoridad, é superior a la ley, ya que tal como lo explica Rousseau, la ley es solamente la expresión de la voluntad general. 3.-“Volenti non fit Injuria”. La voluntad solo puede hacer justicia22 (crear derecho). Esta relación entre libertad y contrato la encontramos, también en Domat y en Pothier. Este último autor, en la obra publicada en 1740 “Coutume d’Orléans”, en el comentario del Digesto intitulado “Pandectae Justinianea in novum ordinem digestae”, publicado en Paris en 1760 y en su “Traité des Obligations”, consagra una serie de elementos retomados del Derecho romano, y que los redactores del Código Civil del 1804 integraron a su texto. La principal característica, tanto de Domat como de Pothier es el espíritu de síntesis y el esfuerzo de sistematización, que interpretamos como un precedente directo de la codificación decimonónica. A partir del estudio de los Instituta y del Digesto, presentan una teoría de las Obligaciones que hace del consentimiento ( y sólo del consentimiento) la fuente del contrato. Para tal, se sirven de Grotius y de Pufendorf, aceptando la premisa de que todos los individuos son naturalmente libres e iguales y que, por lo tanto, crean sus propias leyes: “Les conventions, sont des engagements qui se forment par le consentement mutuel de deux ou de plusieurs personnes qui se font entre eux une loi d'exécuter ce qu'ils promettent “23. Sin embargo, esta libertad contractual no es absoluta. Los individuos deben tener capacidad jurídica; la convención no puede ser contraria a las buenas costumbres; no pueden existir vicios en el consentimiento. Es precisamente, sobre este último punto, el de los vicios del consentimiento, que partiendo del Derecho Romano, de la reflexión del Derecho canónico, y, de los trabajos de los Iusnaturalistas , que Domat elabora una definición clásica: “Les conventions étant des engagements volontaires, qui se forment par le consentement, elles doivent être faites avec connaissance et avec liberté ; si elles manquent de l'un ou de l'autre de ces caractères (..) elles sont nulles “24.

Conclusiones

En la introducción de este artículo hacíamos referencia a la influencia de los jurisconsultos Domat y Pothier25, y a su esfuerzo de secularizaron de las normas

22 KANT explica este último principio en los siguientes términos: “Quand quelqu'un décide quelque chose à l'égard d'un autre, il est toujours possible qu'il lui fasse quelque injustice, mais toute injustice est impossible quand il décide pour lui-même “(Doctrine du droit, trad. Barni, p. 169). 23 DOMAT, Les loix civiles dans leur ordre naturel, Chez la veuve Savoye, Paris, 1767, t. 1, 1, 1 p. 19, citado por LASSARD, Y, Histoire des Droits des Obligations, Grenoble, 2005. 24 Ibídem, pp. 21-22.


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religiosas y de relectura de los textos de los Instituta y del Digesto, que les permitió construir una Teoría General de las Obligaciones que sería usada por los Redactores del Código Civil de 1804 y, por ende, por aquellos jurisconsultos mexicanos que retomaron los elementos de la recepción prusiana-francesa y la integraron al Código de Oaxaca (1827-1829); al proyecto de Código Civil de Zacatecas , a la primera parte del Código Civil de Jalisco, al proyecto de Código Civil de Justo Sierra, y al proyecto de Código Civil de Guanajuato (1833 y 1835)26. Autores como Cruz Barney y como Narvaez, han ampliamente demostrado la tesis de la filiación de la codificación civil decimonónica mexicana en el “Code Civil” de 1804. Es esta, también nuestra opinión. Finalmente, queremos resaltar la genealogía del “Code Civil” y su directa inserción en el largo proceso de 13 siglos de recepción del Ius Romanum privatum. Con efecto, los redactores del Código Civil del 1804, fundadores (¿“involuntarios”?) del grande movimiento general de codificación del siglo XIX, siempre se consideraron “discípulos” y no “profetas”. 27 En el caso preciso de las obligaciones, el Código del 1804 retoma los elementos esenciales de los juristas que desglosamos en los apartados anteriores, y que fueron los transmisores de la tradición romana corregida por el Ius commune, por el Derecho Canónico y por el Derecho Natural. Con relación a las disposiciones normativas sobre el Contrato, el Código recupera y asimila como suyos, los principios de los filósofos y de los juristas liberales de los siglos XVII y XVIII: autonomía de la voluntad, libertad contractual, etc. Sobre el plan general, sigue básicamente el “Traité des Obligations” de Pothier. Sin embargo, con la unificación de las leyes civiles, al realizar el viejo sueño de Justiniano, el Código del 1804 inicia una nueva era en la historia del contrato. Pela primera vez, los juristas tienen a su disposición un corpus normativo que organiza el conjunto de las relaciones contractuales.28 En este campo ,el Código sólo se aleja de las recepciones del Derecho romano en la materia de la responsabilidad, ya que se publica en el contexto histórico- económico de la industrialización, y, como lo acuñaría André Tunc en la “edad de la máquina” y la “edad de los accidentes”.

25 Para DOMAT, el excelente artículo de RENOUX-ZAGAMÉ,Marie-France, Domat, le salut, le droit en la “ Revue d'histoire des facultés de droit et de la science juridique”, 1989, no 8, p. 69-111 R. y, para POITHIER , la tesis de BATIZA, Domat, Pothier and the Code Napoléon : some observations concerning the actual sources of the french civil code, Mexico, 1973. 26 v. DA CUNHA LOPES, Teresa, Desarrollo Doctrinal del Concepto de la Obligación, in “Seminario Estatal de Tópicos del Derecho, Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo, Mayo, 2010. 27 ESMEIN, L'originalité du Code civil, en Le Code civil, 1804-1904; t. 1, Paris, p. 5. 28 Consultar GAZZANIGA, Introduction historique au droit des obligations, Paris, 1992.


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Juicio de amparo y la iniciativa para su reforma contra leyes fiscales *

Ivonne Nohemi Díaz Madrigal **

RESUMEN: El amparo es el instrumento constitucional mexicano más importante contra actos arbitrarios de las autoridades y para la defensa y guarda de los derechos de los ciudadanos frente a ella. La reciente iniciativa de reforma en materia de amparo contra leyes fiscales, representa serios daños en la defensa de los derechos de los contribuyentes. Palabras clave: Amparo, certeza jurídica, Constitución, juicio, devolución, reforma constitucional, derecho fiscal.

ABSTRACT: The Writ of Amparo is the most important mexican constitucional instrument against arbitrary acts of authorities and to defend and guard citizen´s rights in front of them. The recent propose to reform the law of Amparo relating to tax laws, represents serious damages in the defense of taxpayer´s rights. Key words: Amparo, legal certainty, Constitution, trial, refund, constitutional reform, law tax.

SUMARIO: Introducción. 1. Antecedentes. 2. Importancia del juicio de amparo. 3. Análisis jurídico a la propuesta de reforma al juicio de amparo en materia fiscal. Conclusiones. Bibliografía.

Introducción

El juicio de amparo es un procedimiento extraordinario de naturaleza jurisdiccional, que se establece en defensa del orden constitucional1. Es el medio protector por excelencia de las garantías individuales establecidas en nuestra

* Artículo recibido el 28 de marzo de 2011 y aceptado para su publicación el 19 de mayo de 2011. ** Licenciada en derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México, con especialidad en Justicia Administrativa. Actualmente estudia la Maestría en Derecho en la Unidad de Estudios de Posgrado de la Facultad de Derecho de la UNAM. Asistente de investigación en el Sistema Nacional de Investigadores y Becaria del Instituto de Investigaciones Jurídicas. 1 TENA SUCK, Rafael, Revista Latinoamericana de Derecho Social, Núm.3, julio-diciembre de 2006, p. 147.

Ivonne Nohemi Díaz Madrigal

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constitución política. Se trata de un juicio que se promueve en contra de actos de autoridad y no de particulares. Tiene carácter federal, pues está previsto en la Constitución y en la Ley de Amparo, reglamentaria de los artículos 103 y 107 de la Constitución Federal. Ha sido adoptado por las legislaciones de diversos países a partir de la concepción de los abogados mexicanos Manuel Crescencio Rejón y Mariano Otero. Incluso en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas se reconoce a este tipo de juicios como fundamentales.

1. Antecedentes El juicio de amparo nace en la península de Yucatán, que en su Constitución de 1841, por iniciativa de don Manuel Crescencio Rejón, reconoció los derechos del hombre y, por primera vez, se les denominó a éstos "garantías individuales", dotándolas de un mecanismo jurídico para hacerlos exigibles de manera individual y reparar sus violaciones 2 . El sistema estaba diseñado para impugnar no sólo violaciones de garantías individuales, sino la infracción de cualquier precepto constitucional, por parte de cualquiera de los poderes locales. El acta de reformas de 1847, restaura la vigencia de la Constitución de 1824, y se convierte en el documento que otorga existencia jurídica al juicio de amparo a nivel federal. En estas reformas quedarían retomados dos principios de la Constitución yucateca: el de iniciativa o instancia de parte agraviada y el de relatividad de las decisiones. 3

El proyecto presentado por don Mariano Otero, limitado a la protección de las garantías individuales de libertad, seguridad, propiedad e igualdad, ampliado respecto de violaciones de todos los poderes federales y locales, prevaleció en la citada acta de reformas de 1847, mediante la fórmula jurídica que encierra los efectos de la sentencia del juicio de amparo tal como los conocemos hasta nuestros días, al otorgarle competencia a los tribunales de la Federación para proteger a cualquier habitante de la República, en el ejercicio y conservación de los derechos que le conceden la Constitución y las leyes constitucionales, contra todo ataque de los poderes legislativo y ejecutivo, ya de la Federación, ya de los Estados, limitándose dichos tribunales a impartir su protección en el caso particular sobre el que verse el proceso, sin hacer ninguna declaración general respecto de la ley o acto que la motivare.

2 Cfr. AROLLO MORENO, Jesús A., La formula de Otero y el amparo contra leyes, Jurídica. Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana 1990-1991, Núm. 20, Año 1990 pp. 459 y ss. 3 v. “A Brief Introduction to the Writ of Amparo”, en Revista California Western International Law Journal, San Diego, California, Vol. 9, No. 2, primavera de 1979.

Juicio de amparo y la iniciativa para su reforma contra leyes fiscales

La Constitución de 1857, marcada por la ideología individualista y liberal, consagró al individuo y sus derechos como el objeto principal de las instituciones políticas y sociales, las cuales debían supeditarse al respeto de los primeros y promover la protección, conservación y desarrollo de la personalidad individual4. En este sentido, instauró las bases del juicio de amparo y su reglamentación básica que conocemos hasta el día de hoy. 5

La Constitución de 1917, de corte social, deja a un lado el sentido individualista de la Constitución de 1857. En ella, el juicio de amparo aparece como un medio de control constitucional integral a partir de la tutela no sólo de las garantías individuales, sino del régimen competencial entre autoridades federales y estados, mediante la inclusión de la garantía de legalidad.6 Así, el objetivo del juicio de amparo se consolidó, por un lado, como un medio de control constitucional, y por el otro, como un instrumento para proteger al gobernado frente al poder público.

2. Importancia del juicio de amparo

Un estado de derecho proporciona seguridad jurídica a sus gobernados. La seguridad jurídica es la garantía otorgada al individuo de que su persona, sus bienes y sus derechos no serán transgredidos arbitrariamente por la autoridad. En un estado de derecho, el individuo tiene la certeza de que su situación jurídica no será modificada más que por procedimientos regulares, establecidos previamente y a los que la autoridad deberá ceñirse a fin de legitimarse.

La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos es el ordenamiento de mayor jerarquía dentro del sistema jurídico mexicano, su contenido, en su totalidad, es supremo. Se trata de supremacía material porque sus disposiciones son la base y fundamento del resto del sistema jurídico, colocándola jerárquicamente en la cúspide. Determina los procesos de creación (validez formal de una norma), fuerza y vigencia de los elementos normativos por debajo de ella en el ordenamiento jurídico.7 Simultáneamente, implica supremacía formal en cuanto su creación y modificación, ya que se siguen procedimientos especiales,

4 En esta Constitución desaparece el control constitucional mixto que estableció el Acta de Reformas de 1847, al eliminar el control por órgano político y mantener solamente el sistema de protección constitucional por vía y órgano jurisdiccional, bajo la competencia de los tribunales federales para conocer de violaciones a las garantías individuales y, atendiendo a los principios de iniciativa de parte agraviada, substanciación judicial del procedimiento y relatividad de los fallos. 5 v. BURGOA, Ignacio, El Juicio de Amparo, 32ª ed., Ed. Porrúa, México, 1995, pp. 15 y ss. 6 Cfr. CAPELLETTI, Mauro, La jurisdicción constitucional de la libertad, trad. de Héctor Fix Zamudio, Instituto de Derecho Comparado, UNAM, México, 1961, pp. 5 y ss. 7 LOEWENTEIN, Karl, Teoría de la Constitución, Ed. Ariel, España, 1986, pp. 232 y ss.


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más complejos a los necesarios para alterar normas en niveles inferiores; procedimientos contenidos en ella misma. 8

El juicio de amparo es un método de control de la constitucionalidad, sin embargo no es el único9. Por su naturaleza, su finalidad es limitar y evitar abusos por parte de la autoridad hacia los gobernados y la preservación del estado de derecho.

El reconocimiento de los derechos fundamentales de los individuos en virtud de la dignidad del ser humano, que realizan la mayoría de los Estados modernos requiere de un mecanismo adjetivo que se articule jurídicamente para su defensa10. Este mecanismo es el juicio de amparo, cuya importancia radica en que mediante él, se asegura el respeto de los imperativos fundamentales y las garantías individuales del gobernado, razones que los convierten en una institución jurídica mexicana de suma importancia en nuestro sistema jurídico.

3. Análisis jurídico a la propuesta de reforma al juicio de amparo en materia fiscal El 10 de marzo del año 2009, el Presidente de la Mesa Directiva de la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión turnó, para su estudio y dictamen, la iniciativa de decreto por la que se adiciona una fracción VII Bis al artículo 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, con siete transitorios respectivos, misma que era firmada por los diputados Héctor Larios Córdova, Javier González Garza, Emilio Gamboa Patrón, Dora Alicia Martínez Valero, José Gildardo Guerrero Torres y Juan Nicasio Guerra Ochoa.11

Con fecha 26 de marzo del año 2009, en sesión plenaria de la Comisión de Puntos Constitucionales, fue aprobado el dictamen respectivo por unanimidad de

8 HUERTA OCHOA, Carla, Teoría del derecho. Cuestiones relevantes, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2008, pp. 35 y ss. 9 En nuestra Constitución se encuentran contemplados diversos medios jurídicos del control de la misma constitucionalidad. El artículo 128 y 133 prevén formas de auto control, en tanto que el amparo, las controversias constitucionales y la acción de inconstitucionalidad, constituyen las formas de control jurisdiccional. 10 v. HUERTA OCHOA, Carla, “El control de la Constitucionalidad, análisis del artículo 105 constitucionalidad”, en Revista Jurídica, Boletín Mexicano de Derecho comparado, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2009, en http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/cont.htm?r=boletin. Consultado el 12 de mayo de 2009. 11 Integrantes de las fracciones parlamentarias de los partidos Acción Nacional, de la Revolución Democrática, y Revolucionario Institucional.


votos de los presentes.12 Es decir, en tan solo veintiún días fue aprobado el dictamen sin mayor debate o controversia en el Congreso.

El principal argumento sobre el que pretende legitimarse la propuesta de reforma, es hacer extensivo a toda la población el amparo y protección que la justicia federal conceda a un contribuyente, logrando la democratización del juicio de amparo contra leyes en materia fiscal.13 Sin embargo, del análisis del proyecto se deriva que la razón impulsora es el incremento en la recaudación, reduciendo las garantías individuales contempladas en nuestra Constitución.

Son siete los puntos de esta iniciativa que representan graves reducciones a los derechos de los contribuyentes y su defensa, atentando contra principios constitucionales, en materia de amparo y, generales del derecho.

1. Especificidad: Se dota de un carácter especial a las leyes fiscales, al

establecer reglas particulares en la tramitación del amparo tratándose de éstas. Se formula sin justificación un régimen de tramitación especial, ya que en la exposición de motivos nada se menciona al respecto, con exclusión de los fines tributarios que se persiguen.

2. Sentencias con efectos generales: La iniciativa de reforma termina con uno de los principios controvertidos del amparo mexicano, pero inherentes a su naturaleza. Se trata del principio de relatividad, consistente en que los efectos del amparo tienen incidencia en la esfera jurídica únicamente de quien lo interpuso, es decir, cuando un particular promueve un juicio de amparo, la sentencia a favor solamente es aplicable a quien lo promovió. Vinculado con el punto anterior, de nueva cuenta el efecto se limitaría para las sentencias en materia de leyes fiscales. Actualmente, el principio de relatividad tiene su fundamento en el artículo 76 de la Ley de Amparo14 . Esto parece muy favorable, y es uno de los argumentos que los defensores de la reforma, destacan con mayor orgullo, afirmando que de ser declarada una ley como inconstitucional, no tendría porque seguirse aplicando al resto de los ciudadanos. De aprobarse las reformas, los beneficios se extenderían a todos los contribuyentes. No obstante, al profundizar el análisis notamos que el argumento proporcionado es parcial. Es decir, pese a que se haya declarado que una ley fiscal sea inconstitucional, los ingresos recaudados por ella, los conservará el Fisco, contrario a lo que en la actualidad menciona el artículo 22, párrafo 8° del Código fiscal. De tal suerte que, en el supuesto de que la Corte fallara a favor del

12 336 Diputados. 13 Entre 2002 y 2007, un 2 o 3% de los contribuyentes registrados promovieron amparos contra leyes fiscales. "De esa minoría, sólo aquellos que obtuvieron resultados favorables se beneficiaron de la protección constitucional, dejando al resto de los contribuyentes en desigualdad de circunstancias”, menciona la exposición de motivos de la iniciativa de reforma en comento. 14 En la Constitución Federal, su correlativo es el artículo 107, fracción II.


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contribuyente y éste ya hubiera pagado el crédito fiscal derivado de una ley declarada inconstitucional, se perderá el derecho a la devolución del dicho crédito con los intereses y actualizaciones respectivas. Lo anterior deja la puerta abierta a una recaudación bajo la creación irresponsable de leyes inconstitucionales, ya que lo recaudado previo a su declaratoria de inconstitucionalidad de ninguna forma regresará al patrimonio de quien fue recaudado inconstitucionalmente, pese a que la razón y el derecho le asistan. 15

3. Tramitación colectiva: Bajo el actual esquema, se respeta el principio de

instancia de parte en materia de amparo16. En la iniciativa de reforma se considera la figura acciones de clase o class actions, denominada así en el derecho anglosajón. Consiste en que la Suprema Corte de Justicia de la Nación conocerá de la controversia desde la primera instancia, resolviendo de plano si, por lo menos cinco contribuyentes promuevan, en contra de una ley fiscal, un amparo indirecto. Existe un plazo, previo a la resolución definitiva, en que se podrá adherir cualquier contribuyente en situaciones similares. El tema de la acción colectiva es controvertido en cuanto hasta dónde la tramitación colectiva deja de lado el principio de inmediación, fundamental en el proceso. Vale la pena cuestionar el papel que desempañaran los magistrados al conocer de las demandas y los argumentos individuales sobre el agravio personal y directo. Sin lugar a duda, este aspecto de la iniciativa es nebuloso, pues en su contenido no se aclara en qué casos habrá de

15 En contraste, el principio constitucional de legalidad en materia tributaria contenido en el artículo 31 de la Constitución Española, impide que puedan considerarse ingresos tributarios aquellos que satisfechos en virtud de un proceso legal declarado nulo. El único título que constitucionalmente justifica el tributo es la ley. Los efectos tributarios ya producidos de una ley nula no constituyen un tributo. Esto en virtud de que se trata de una prestación pecuniaria exigida por la Administración pública en virtud de que un sujeto se haya posicionado en el supuesto de hecho al que la ley vincula el deber de contribuir. El maestro García de Enterría indica que no existen supernulidades que impidan la adquisición o consolidación de derechos por el transcurso del tiempo, tampoco en el ámbito tributario. En esta tesitura, el tributo se consideraría un bien mueble del que su propietario ha sido privado ilegalmente, y su prescripción a favor del fisco primeramente tendría que estar a un periodo de tiempo, a no ser que se invoque una “buena fe constitucional”. El artículo 217 de la LGT española, establece la posibilidad –sin mencionar limitación temporal –para instalar la declaración de nulidad de pleno derecho, de actos de aplicación de tributos basados en preceptos de una ley tributaria declarada nula. En caso de que se declarara en sentencia del Tribunal Constitucional, el mantenimiento de los actos firmes dictados en aplicación de la ley inconstitucional, se plantea, adicionalmente de la cuestión de la compatibilidad de dicho efecto con el procedimiento general de declaración de nulidad de pleno derecho de dichos actos, la de los recursos legalmente disponibles contra la resoluciones contrarias a la revisión de los mismos, tal es el caso del recurso de amparo. Ruiz Zapatero Guillermo, “Efectos de las leyes tributarias inconstitucionales”, Revista de la Administración Pública, Madrid, núm. 169, enero – abril 2006, pp. 99-148. 16 Artículo 4 Ley de Amparo.


proceder, pues bien dicho documento se limita a mencionar sobre el particular, lo siguiente:

“La presente propuesta de reforma consiste en sentar las bases constitucionales para crear un procedimiento acorde con las demandas actuales, particularmente para aquellos amparos contra leyes fiscales que se promuevan de forma masiva o cuyo contenido sea de suma importancia y trascendencia para el país”.17 4. Unistancialidad: Una vez cerrada la instrucción, se propone que el

expediente sea remitido a la Suprema Corte de Justicia de la Nación, a fin de que el mismo se resuelva en una única instancia y que su resolución tenga efectos generales, sin que éstos sean retroactivos. Los amparos contra leyes en materia fiscal se convertirán en unistanciales, limitando las oportunidades del particular a que la resolución emitida en su contra sea sometida a una revisión.

5. Mayoría calificada para resolución favorable: El tercer párrafo del inciso

a) propuesto, establece: “Las sentencias que se emitan en los juicios de amparo a que se refiere esta fracción deberán ser aprobadas por cuando menos ocho votos para declarar la inconstitucionalidad de una ley en materia fiscal y, en caso de no lograrse tal votación, se desestimarán los argumentos materia del juicio. En este último caso, dichos argumentos no podrán ser revisados sino por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en los casos y plazos que determine la ley. ” En la actualidad para declarar una ley inconstitucional se necesita una

mayoría simple, es decir, seis votos de los ministros. Podría darse el caso de que estuvieran ocho ministros presentes en la decisión, siete decidieran sobre la inconstitucionalidad, uno decidiera que es constitucional y ese uno constituiría el factor decisorio, pues no sería posible la declaratoria de inconstitucionalidad. La exposición de motivos sostiene que una diferencia fundamental entre el amparo contra leyes en materia fiscal, la acción de inconstitucionalidad y las controversias constitucionales, radica en que en la reforma propuesta, de no alcanzarse la votación calificada de referencia, se tendrá como efecto la validación de la constitucionalidad de la norma. Por tanto, cualquier impugnación posterior contra el mismo precepto será notoriamente improcedente. Estos argumentos evidencian por parte de nuestros legisladores, una notoria confusión sobre los medios de control constitucional, su naturaleza y finalidades particulares.

Se adiciona que la validación de la constitucionalidad es necesaria para garantizar un mínimo de estabilidad a las sentencias que en esta materia dicte nuestro máximo tribunal. Ello se justifica, además, porque a diferencia de la acción de inconstitucionalidad, interpuesta por órgano político dentro de un sistema de control abstracto puro, en el caso del amparo fiscal, serán los contribuyentes quienes estarán legitimados para iniciar este procedimiento. En tal caso, no tendría

17 Las cursivas son nuestras.


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razón de ser el que pueda volverse a impugnar un mismo precepto luego de que la Suprema Corte ya realizó un análisis exhaustivo sobre su apego a la Constitución. No obstante, con esta disposición y bajo la consigna de garantizar seguridad jurídica para el contribuyente, se está limitando su defensa jurídica contra las arbitrariedades que cometa la autoridad al legislar y posteriormente al resolver sobre una controversia en su perjuicio. Los órganos y entes públicos se conforman por seres humanos, quienes por naturaleza son imperfectos y pueden cometer errores, realidad que no cambiará por decreto. En el intento de flexibilizar lo estipulado, la reforma, en un aparente intento de prever la inamovilidad de tales criterios emitidos, establece la posibilidad de que estos sean revisados por el propio Pleno, pero sólo en los supuestos específicos que establezca la Ley Reglamentaria, abriendo otra puerta a la incertidumbre.

La mayoría calificada que se requiere para declarar inconstitucionalidad una ley fiscal, hace aún más difícil una resolución favorable para el particular agraviado. De nuevo surge la pregunta ¿Cuáles son las particularidades de las leyes fiscales para darles un tratamiento distinto? La Suprema Corte no es un órgano político; es un órgano técnico-jurídico, Razón por la cual, como en el resto del mundo, la votación para validar o anular debe ser por mayoría simple. En este sentido, la utilización de una mayoría calificada, que da control a una minoría de Ministros, ha sido objeto de críticas a nivel de derecho comparado.18

6. Irretroactividad de la resolución: El último párrafo de la fracción que se

propone dispone: “La declaración de inconstitucionalidad a la que se refiere esta fracción no tendrá efectos retroactivos”.

La exposición de motivos menciona que la característica principal del proceso propuesto, es el ejercicio de un control abstracto de constitucionalidad, lo cual además, equilibra el interés de los gobernados con los intereses del Estado, dejando a un lado el hecho de que el amparo es un medio de defensa de los particulares contra el actuar del Estado que lesione sus garantías. De igual forma se violenta uno de los principios a la naturaleza del juicio del amparo, establecido en el artículo 80 de la ley respectiva, que establece:

“La sentencia que conceda el amparo tendrá por objeto restituir al agraviado en el pleno goce de la garantía individual violada, restableciendo las cosas al estado que guardaban antes de la violación, cuando el acto reclamado se de carácter positivo; y cuando sea de carácter negativo, el efecto del amparo será obligar a la autoridad responsable a que obre en el sentido de respetar la garantía de que se trate y a cumplir, por su parte, lo que lo que la misma garantía exija.”

Este punto tiene relación directa con la explicación del punto dos en esta investigación. Por principios constitucionales a ninguna ley se le dará efecto

18 BRAGE CAMAZANO, Joaquín, La acción abstracta de inconstitucionalidad, UNAM-Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2005, pp. 340 y ss.


retroactivo en cuanto perjudique al particular – artículo 14 constitucional –, sin embargo, en cuanto lo beneficie si procede; este principio interpretado en conjunto a las disposiciones fiscales, nos da a todas luces, la procedencia de la devolución de aquellas contribuciones que se pagaron en razón de una ley declarada inconstitucional, pero las reformas propuestas lo prohíben. Y como lo hemos manifestado, esto puede derivar en la aprobación irresponsable de leyes evidentemente inconstitucionales, en que éstas cobren vigencia y en tanto que se declaran o no inconstitucionales el Fisco se allegue de recursos, sin que los particulares cuenten con ningún medio de protección para posteriormente reclamar lo pagado. Quien cause un daño, bajo el amparo del derecho, está obligado a repararlo y, en un contexto de Estado de Derecho vigente en México, esto es aplicable también a la autoridad.

Así mismo, se deja a un lado el principio general de derecho reconocido en el artículo 1883 del Código Civil Federal, que establece que cuando se reciba alguna cosa que no se tenía derecho de exigir y que por error ha sido indebidamente pagada, se tiene obligación de restituirlo. Este pago de lo indebido surge en el momento en que el impuesto ha sido declarado inconstitucional, naciendo así, la obligación de restituirlo con actualizaciones correspondientes, pues éste ha sido indebidamente pagado. 19

Adicionalmente esta “novedad” en la iniciativa deja imprecisiones sobre la fecha en que se declara inconstitucional una ley - de lograrlo, pese a los obstáculos manifiestos-. A nuestro parecer, esto sucedería desde la emisión definitiva de la Corte, antes no por no ser de efectos retroactivos. Este aspecto resulta ser el punto más perjudicial para el particular, quien de haber logrado salvar las múltiples barreras en el acceso a la justicia, de tener razón no verá un beneficio inmediato que recompense el esfuerzo invertido.

En el ámbito internacional, desde 1928, el principio de restitución fue consagrado en una sentencia de la Corte Permanente de Justicia Internacional, antecesora de la actual Corte Internacional de Justicia, que menciona:

“El principio esencial contenido en la noción misma de un acto ilegal —un principio que aparece estar establecido por la práctica internacional y en particular por las decisiones de tribunales arbitrales— es que la reparación debe, en cuanto sea posible, eliminar todas las consecuencias del acto ilegal y restablecer la situación que habría, en toda probabilidad, existido si ese acto no se hubiere cometido.”20

19 Las resoluciones sobre la constitucionalidad de una ley tributaria, toman como parámetros los derechos constitucionales de los ciudadanos. La inconstitucionalidad representaría la imposibilidad de mantener una situación tributaria que ha vulnerado dichos derechos, con independencia de las razones de “eficiencia” que justifiquen su mandamiento pasado. 20 Precedente en el caso de La Fábrica en Chorzów, citado en CRAWFORD, James, The Internacional

Law Commission’s Articles on State Responsibility, Cambridge University Press, NY, 2002, p. 201.


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7. Artículos transitorios: En la iniciativa se contemplan siete transitorios. Sobresale el artículo cuarto, segundo párrafo21. Se mencionó, por parte de las autoridades, a la certeza jurídica como bandera de esta iniciativa, sin embargo, con esta disposición el contribuyente queda en la zozobra ante la posibilidad de perder beneficios otorgados por criterios jurisprudenciales, incluso reforzados durante décadas, ante la resoluciones posteriores, excluyendo del control del fondo de las mismas, primando así sobre las anteriores de manera irracional, sólo en función su posterioridad en el tiempo.

Respecto al artículo quinto22, se omite intencionalmente su mención por los padres de esta iniciativa al defenderla públicamente, pues a todas luces se limita los medios de defensa del particular ante la autoridad.

En efecto, los transitorios de esta reforma siguen limitando las garantías constitucionales de defensa para los contribuyentes cuya obtención deviene de años de lucha por su reconocimiento.

En diciembre de 2010, el Senado turno a los Congresos estatales, las últimas reformas a la Constitución Federal en materia de Amparo. En lo que refiere a nuestro tema estudiado cabe señalar que con tales modificaciones se faculta a la Suprema Corte de Justicia de la Nación para hacer declaratorias generales de inconstitucionalidad de leyes y de normas. Cuando exista jurisprudencia reiterada y hayan transcurrido 90 días, y la autoridad no la corrija, la Corte podrá hacer una declaratoria de inconstitucionalidad que tendrá validez general o colectiva.

Es de esta forma que se altera la conocida Fórmula Otero, por tanto, la declaratoria de inconstitucionalidad será para todos los ciudadanos, y no sólo a la parte que impugnó. No obstante tal efecto no es aplicable en tanto se trate de materia tributaria.

Conclusiones

1. La adición de un inciso a) a la fracción VII del artículo 107, pretende establecer un régimen especial y más restrictivo en el ejercicio de los derechos procesales constitucionales, aplicable exclusivamente a materia de amparo contra leyes fiscales. Los puntos más cuestionables, en tanto a la vulneración de garantías de los contribuyentes, son: a) Para obtener una sentencia favorable se requiere votación

21 Artículo Cuarto. (…) Las sentencias así publicadas, dejarán sin efecto, en adelante, aquellas sentencias de amparo dictadas previamente y que se contrapongan a las mismas. 22 Artículo Quinto. No procederá el otorgamiento de suspensiones provisionales ni definitivas en los juicios de amparo con efectos generales. Las suspensiones provisionales o definitivas decretadas por un Juzgado de Distrito en los juicios que se encuentren en trámite al momento de la actualización del supuesto del artículo 107, fracción VII Bis, de esta Constitución, serán revocadas por el juez que las haya otorgado, en los términos que la ley reglamentaria señale.


calificada de ocho Ministros; b) La declaratoria de inconstitucionalidad no tendrá efectos retroactivos, por lo tanto, no se restituirá al quejoso en el pleno goce de su garantía individual violada, como actualmente lo establece el artículo 80 de la Ley de Amparo. Constituyéndose así, un pago de lo indebido bajo el amparo constitucional; c) No se respeta el principio de cosa juzgada, pues si una persona obtiene un amparo en contra de una ley fiscal y esta determinación queda firme, tal determinación quedará sin efecto si el Pleno de la Suprema Corte niega los amparos en forma general. 2. De valorar los cambios en su conjunto, estos no representan un beneficio mayor sobre los perjuicios que se le causa al contribuyente, de hecho, el diseño de la propuesta de reforma limita drásticamente la defensa del contribuyente frente al actuar de la autoridad. Aunado a lo anterior, cualquier restricción establecida en materia de impartición de justicia, tiene como consecuencia desbalancear la equidad procesal que debe reinar entre dos partes contendientes en un proceso23. 3. Los problemas en la recaudación fiscal deben atenderse24, mediante el fomento de una cultura contributiva (aportar al gasto público con conciencia de que es necesario y en mi beneficio) no tributaria (cumplir las obligaciones fiscales por miedo a las acciones del fisco sobre mí y mis bienes), aunado a una transparencia y responsabilidad en la administración de lo recaudado. Si la práctica recaudatoria del Estado no es suficiente, el camino para lograr una recaudación satisfactoria no es con leyes arbitrarias que atenten contra nuestro régimen constitucional, y mucho menos con sentencias que respalden el deficiente trabajo legislativo. A través de resoluciones jurisdiccionales debe emitirse el mensaje a los hacedores de leyes y demás Poderes, que es su obligación emitir ordenamientos jurídicos dentro del marco constitucional y que cualquiera que no se encuentre apegada a los principios rectores de nuestro país no prevalecerá ni trascenderá.25

23 No debe perderse de vista que en el juicio de amparo la autoridad responsable debe considerarse en una situación de igualdad procesal frente al gobernado, parte contendiente. 24 Adicionalmente, deben planearse integralmente políticas y mecanismos que distribuyan las cargas tributarias en toda la población económicamente activa y no presionando aún más a los contribuyentes cautivos. 25 MARTÍNEZ DE MEZA, Mauricio y CERVANTES, Hugo, Improcedencia del juicio de amparo indirecto contra leyes fiscales: un retroceso en el control constitucional, Ed. Deloitte, Galaz, Yamazaki, Ruiz Urquiza S.C, México, en http://www.deloitte.com.mx. Consultado el 20 de diciembre de 2010.


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Seguridad Jurídica y Neoconstitucionalismo*

Luis Ernesto Orozco Torres**

RESUMEN: La seguridad jurídica es tributaria de la necesidad del ser humano de seguridad lato sensu. Tal vez por ello, el concepto, seguridad jurídica, tiene un raudal de acepciones en el campo del quehacer jurídico. Y la problematicidad aumenta más cuando tratamos de establecer relaciones entre la seguridad jurídica y el Estado constitucional y el Neoconstituciona-lismo. De hecho, con la aparición del Estado Constitucional y la ideología jurídica neoconstitucionalista, como paradigma jurídico propuesto, como ideal para una vida social democrática la cuestión de la seguridad jurídica se transfigura. Sin embargo, nosotros somos de la visión de que la seguridad jurídica es una nota sine qua non de un Estado constitucional y una sociedad democrática.

ABSTRACT: Legal certainty derives from the human need of security widely. Perhaps for this reason, the concept, legal certainty is a torrent of meanings in the field of legal endeavor. And the problem which further increases when we try to establish relationships between legal certainty and the constitutional state and the Neoconstitutionalism. In fact, with the emergence of the Constitutional and legal ideology neoconstitutionalism as legal paradigm proposed as ideal for a democratic social life the question of legal certainty is transfigured. However, we are of the view that legal security is a sine qua non note of a constitutional state and a democratic society.

* Artículo recibido el 23 de abril de 2011 y aceptado para su publicación el 19 de mayo de 2011. ** Profesor investigador del Programa de Ciencias de la Seguridad de la Universidad Autónoma de Ciudad Juárez. Es autor también de los libros: La nueva política europea de vecindad, ¿de la Paneuropa a la Paraeuropa?, Sevilla, Universidad de Sevilla, 2006; El crimen de agresión en derecho internacional contemporáneo, Ciudad Juárez, UACJ, 2008. Coautor de libro colectivo: Memoria del Seminario Permanente de legislación, teoría y filosofía del derecho, con el capítulo: “La cuestión bélica en los padres del Derecho internacional”, Ciudad Juárez, UACJ, 2009. Y autor de los siguientes artículos: “¿Occidente escindido en la era del fin de la historia?”, Revista de las fronteras, UACJ, número 7, año 2, primavera 2007; “La globalización de la justicia”, Revista de las fronteras, UACJ, número 10, año 3, verano 2008; “Seguridad pública: ¿civilidad o barbarie?”, Cuadernos fronterizos, UACJ, número 14, año 5, primavera 2010; “Delicta iuris gentium tipificados en México”, Criminogenesis, número 7, septiembre 2010; “Multiculturalismo y derechos humanos en perspectiva iusinternacional”, Heurística jurídica, año 1, número 1, agosto-diciembre 2010.

Luis Ernesto Orozco Torres

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Palabras clave: Seguridad jurídica, Estado constitucional, ponderación, axiología jurídica.

Key words: Legal certainty, constitutional state, weight, legal axiology.

SUMARIO: Introducción. 1. Seguridad jurídica, demarcaciones conceptuales. 2. Estado constitucional y neoconstitucionalismo. 3. Seguridad jurídica y Estado constitucional: dinámica relacional. Bibliografía.

Introducción

No parece difícil encontrar una justificación a la inquietud y al ímpetu por conocer y exponer sobre la cuestión de la seguridad jurídica, pues, tiene un fundamento antropológico muy marcado. Además, la seguridad jurídica, en todo caso, es tributaria de la necesidad del ser humano de seguridad lato sensu1. Y esto, es aún más evidente en la modernidad, la cual ―si hemos de tener en cuenta a Klaus Bodemer― “…fue siempre un proyecto de seguridad, tanto en la teoría política como en la realidad”2. Así ello, la justificación del tema queda zanjada.

Los problemas comienzan en cuanto tratamos de delimitar conceptualmente la seguridad jurídica y pretendemos sacar consecuencias prácticas ―ya sean jurídicas, políticas, sociales, etc.― de dicha estructuración teórico-conceptual. Y la problematicidad aumenta más aún, cuando tratamos de establecer relaciones entre la seguridad jurídica y ―por ejemplo, en nuestro caso― el Estado constitucional y los ímpetus teóricos que genera, como el neoconstitucionalismo.

A la luz de nuestras incipientes investigaciones sobre el problema que capta nuestro afán, hemos podido encontrar que el concepto, seguridad jurídica, tiene un raudal de acepciones en el campo del quehacer jurídico. Esta situación, definitivamente, incide sobre cualquier tipo de investigación que se pretenda realizar sobre ella, y se extrapola con ello a nuestro tema de estudio. Por esto,

1 Seguridad. (Del lat. securĭtas, -ātis). 1. f. Cualidad de seguro. 2. f. certeza (conocimiento seguro y claro de algo). 3. f. ~ jurídica. 1. f. Cualidad del ordenamiento jurídico, que implica la certeza de sus normas y, consiguientemente, la previsibilidad de su aplicación. Obtenido en la página del Diccionario de la Real Academia Española, en http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=seguridad. Consultado el 3 de enero de 2010. 2 “En el siglo XVII, Descartes intentó superar la inseguridad de la duda por el método, el camino seguro”. BODEMER Klaus, “Democracia y seguridad en un mundo globalizado y de riesgos. Algunas Anotaciones”, Revista Quórum, Universidad de Alcalá, número 12, 2005, pp. 126-139, p. 129. Podemos encontrar autorizadas voces que tienen opiniones divergentes, véase a GARCÍA MANRIQUE, Ricardo, El valor de la seguridad jurídica, México, Ed. Fontamara, 2007, pp. 23, 24 y 25.

Seguridad Jurídica y Neoconstitucionalismo

hemos de comenzar por paliar, en la medida de lo posible y provisionalmente, el carácter anfibológico de nuestro concepto, seguridad jurídica3.

Otro tanto podemos decir del Estado constitucional y del neoconstitucionalismo.

Sobre esta cuestión, es posible esbozar unas interrogantes iniciales y que nos servirán de guía en la investigación en su conjunto: ¿Qué se entiende por Estado?, ¿qué debemos entender por Estado de derecho?, ¿qué se entiende por Estado constitucional?, ¿qué debe entenderse por seguridad?, ¿qué entendemos por seguridad jurídica?, ¿Estado, Estado de derecho y/o Estado constitucional son un pleonasmo?, ¿Estado de derecho y Estado constitucional son sucedáneos?, ¿es la seguridad una categoría jurídica?, ¿qué gama de potenciales relaciones pueden establecerse entre la seguridad jurídica y el Estado constitucional?, ¿qué rol juega la seguridad jurídica en el derecho?, ¿qué papel tiene la seguridad jurídica en el llamado Estado constitucional?, ¿el neoconstitucionalismo ha incidido sobre el tema de la seguridad jurídica? Y de ser así ¿de qué forma y en qué medida la seguridad jurídica se ha visto impactada por el neoconstitucionalismo?; estos y, desde luego, otros cuestionamientos más habremos de plantearnos, tratando de proyectar racionales y metodológicas respuestas a algunos de ellos.

1. Seguridad jurídica, demarcaciones conceptuales

Podemos decir que las distintas connotaciones, usos y acepciones que los juristas, abogados y demás operadores jurídicos en colectivo le atribuyen a nuestro concepto son ―inter alia―, la seguridad jurídica entendida como:

o valor jurídico, o principio jurídico, o certeza jurídica, o atributo objetivo del sistema jurídico, o derecho fundamental, o garantía de bienes jurídicos, o garantía del orden jurídico.

Desde luego que abordar y dilucidar sendas modalidades de uso lingüístico

del concepto en cuestión, desbordaría con mucho los objetivos de la presente comunicación; es por esa razón que trataremos someramente de aproximarnos a algunas de las modalidades de uso apuntadas. El espacio que hemos planeado

3 “La seguridad no es uno más entre los conceptos básicos de la Filosofía y la Teoría del Derecho, sino que aparece inmediatamente enlazada con el funcionamiento de las demás formas, instituciones, derechos y deberes jurídicos de los que, en muchos casos, constituye un punto de referencia insoslayable”. PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique, La seguridad jurídica, Ed. Ariel, Barcelona, 1994, p. 29.


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abrir aquí, servirá para dilucidar el papel de la seguridad como categoría jurídica; y a su vez, esto nos pondrá en aptitud de poder analizar y establecer el rol que cumple ―o se espera que cumpla― en el Estado constitucional, en tanto realidad institucional históricamente dada, y sus derivaciones teóricas, particularmente, el neoconstitucionalismo.

La mayor parte, o en todo caso una buena parte, de la doctrina interesada en el tema de la seguridad jurídica, se ubica en un lugar común: la concepción bifurcada de la seguridad jurídica en formal y material. Y también, las estimaciones teóricas al respecto de sendas concepciones, son meridianamente homologadas. Merece mención las ideas de Alexander Peczenik, al afirmar: El principio central del Estado de derecho exige la seguridad jurídica como predecebilidad (sic) del ejercicio del poder público sobre la base de las reglas jurídicas. Puede ser llamado el principio de la seguridad jurídica en sentido formal. (…) Sin embargo, el principio de la seguridad jurídica no es una regla. Con otras palabras, tiene un carácter prima facie, es decir, tiene que ser ponderado frente a otros principios (o valores). El resultado de esta ponderación es la seguridad jurídica en sentido material. La seguridad jurídica material resulta en una ponderación de la predecibilidad (sic) de las decisiones jurídicas sobre la base del derecho y de otras cualidades morales de las decisiones.4

Especialmente, nos serviremos de ―y revisaremos― parte del quehacer doctrinal previo oportuno; verbi gratia, las construcciones de Gustavo Radbruch en este sentido nos serán de gran ayuda, aunque, desde luego, no será el único autor que habrá de alumbrar nuestro camino en el desarrollo de nuestras investigaciones en su conjunto.

Gustav Radbruch sostenía una visión del derecho que lo llevó a plantear que el derecho positivo buscaba tres metas básicas: seguridad jurídica, justicia y orden (bien común). Y para él, la seguridad jurídica era el valor que debería ser primado. Esto, lo llevó a elaborar una doctrina sobre la seguridad jurídica bastante acabada, en la cual sostenía que la seguridad jurídica podía ser entendida desde tres distintos enfoques:

1. La seguridad por medio del derecho, 2. La seguridad ante la lesión de un bien jurídicamente protegido (como garantía de

los valores jurídicos), 3. La seguridad del derecho mismo, es decir, la seguridad intrínseca del derecho.

La primera de ellas, bien podría ser entendida como la seguridad material extrínseca otorgada por el derecho, es decir, por consecuencia normal del orden jurídico; en donde la relación derecho-seguridad se desvela como una dinámica de medio a fin. La segunda, como la seguridad-garantía del orden jurídico, que bien podría ser una variante de la primera, manteniendo su condición de relación de

4 PECZENIK, Alexander, Derecho y razón, Ed. Fontamara, México, 2000, pp. 133 y 134.


medio a fin; y la tercera, como una condición sine qua non del derecho mismo, de la cual sería un tanto difícil ―o al menos no fácil― encontrar una manifestación objetiva. Ésta última, es la que a nosotros nos interesa en particular, y es la que pretendemos someter a análisis y confrontación con respeto a la idea del Estado constitucional, en concreto, y los postulados teóricos del neoconstitucionalismo, en general. Y así, verificar si, en el Estado constitucional, se cumple con las exigencias que ―según Rodolfo Luis Vigo― se formulan al derecho, en nombre de la seguridad jurídica, estas son:

o determinación en general de los derechos, deberes y permisiones, o promulgación de las reglas jurídicas, o acceso fácil y permanente a lo determinado jurídicamente, o comprensión de las determinaciones jurídicas, o estabilidad de las disposiciones jurídicas, o cumplimiento posible y fácil de las normas, o resolución de los conflictos jurídicos por terceros imparciales, o acceso fácil a los jueces, o resolución en tiempo oportuno de los conflictos, o posibilidad de defender pretensiones ante los jueces, o justificación de las normas jurídicas, o modos previstos de crearse y derogarse las normas, o eficacia de las normas jurídicas, o existencia en el derecho de un poder coercitivo, o poder político legitimado democráticamente, o tratamiento jurídico igualitario, o capacidad suficiente de respuestas del derecho vigente, o visión sistemática del derecho vigente, o disposición ciudadana al cumplimiento de sus deberes, o existencia de una moneda estable5.

2. Estado constitucional y neoconstitucionalismo En la actualidad, y esto lo podemos advertir analizando el status quæstiônis sobre teoría jurídica constitucional contemporánea, los autores vienen hablando del “Estado constitucional” o el “Estado constitucional de derecho” (desde luego, habrá que dilucidar luego si es que, estos dos conceptos, son sucedáneas en realidad). En todo caso, nosotros entendemos que el Estado constitucional es un escaño evolutivo distinto cualitativa ―y nominativamente― al Estado de derecho;

5 VIGO, Rodolfo L., “Aproximaciones a la seguridad jurídica”, Revista Derechos y Libertades, año 3, No. 6, Instituto Bartolomé de las Casas, Universidad Carlos III, Madrid, 1998, pp. 502 y ss.


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concepto este acuñado por Robert Von Mohl6, en los albores de la teoría positivista; así pues, el Estado constitucional lo ubicamos, al igual que lo hace Ferrajoli, dentro de la teoría del derecho positivo contemporáneo7.

Nosotros hemos podido identificar un fenómeno jurídico contemporáneo consistente en redimensionar la función de la constitución en un Estado democrático; con lo cual, la constitución pasa de ser un texto político-jurídico fundacional de la vida social estatalizada en el que se consignan programáticamente ciertos principios y valores, o expectativas axiológicas, los cuales no pretenden ir más allá de ser una guía o modelo de vida colectiva diseñada por el constituyente, y que muy en especial sirven de luz en las decisiones jurídicas, en concreto las judiciales en su quehacer de interpretar el ordenamiento jurídico dado; a ser un texto jurídico en el que se pretende dar materialización a esos mismos principios y valores, o expectativas axiológicas ―los cuales por cierto no siempre se encuentran de forma explícita―, mediante su ponderación en la dinámica de la toma de decisiones jurídicas y muy en especial las judiciales; convirtiendo a estos principios y valores, o expectativas axiológicas, en derechos auto-aplicables o directamente aplicables a cada caso concreto que pueda ser planteado a órgano jurisdiccional alguno.

Para algunos autores este fenómeno jurídico, que Guastini denomina “ordenamiento jurídico constitucionalizado” se caracteriza por “…una Constitución extremadamente «invasora», capaz de condicionar tanto la legislación como la jurisprudencia y el estilo doctrinal, la acción de los actores políticos y las relaciones sociales…)8; es el acontecimiento jurídico más importante de nuestra época, y el cual requiere, en todo caso, de nuevas construcciones teóricas.

Uno de los autores que tempranamente se había ya ocupado de esta temática es Carl Schmitt, quien nos indica que, lo que él denomina como “…la reinterpretación bien intencionada de los derechos fundamentales, de la así llamada eficacia respecto de terceros y de su validez inmediata en la esfera del Derecho Privado…”,9 ―así conceptualiza él lo que hoy llamamos neoconstitucionalismo― se remonta a la época de entreguerras y es la resulta de la introducción de “…diversos conceptos y líneas de argumentación provenientes de la filosofía del valor (…) en el corpus de la doctrina estatal y constitucional referente a la Constitución de Weimar (1919-1933)… “.10 En su obra la tiranía de los

6 La frase, ya con la connotación que actualmente conserva, apareció por vez primera en su obra: Die Polizei-Wissenschaft nach den Grundsätzen des Rechtsstaates, Tübingen, Laupp, 1833. 7 FERRAJOLI, Luigi, Epistemología jurídica y garantismo, Ed. Fontamara, México, 2004, p. 112 y ss. Él habla del derecho pre-moderno, el derecho moderno y el derecho contemporáneo. 8 GUASTINI, Riccardo, la cita es de: ATIENZA, Manuel, “Constitución y argumentación”, Anuario de Filosofía del Derecho, No. XXIV, enero de 2007, p. 199. 9 SCHMITT, Carl, La tiranía de los valores, Ed. Hydra, Buenos Aires, 2009, p. 92. 10 Ibídem, pp. 91-92.


valores, Schmitt nos remite a las ideas de Ernst Forsthoff sobre la transición del Estado de Derecho y sus implicaciones, operadas por la introducción de conceptos propios de la filosofía del valor en la esfera de la doctrina del Estado y del Derecho constitucional; pero sugiere que la mayor incidencia de los postulados de la filosofía del valor en este ámbito, viene dada por introducción de la lógica de los valores que desplaza a la lógica jurídica o lógica del derecho, ya que “…el valor tiene su propia lógica”.11

Para analizar debidamente el tema, se hace necesario una primigenia bifurcación: 1. Una teórica: En la que se analice tanto la teoría como la meta-teoría; 2. Una práctica: en donde se abra un espacio para el análisis de la práctica estatal efectuada por los tribunales constitucionales de distintos países.

3. Seguridad jurídica y Estado constitucional: dinámica relacional Contrario a lo que pudiera parecer, establecer y analizar la relación, o mejor dicho, las relaciones posibles, entre la idea de seguridad ―y muy en particular la de seguridad jurídica12― de una parte, y el Estado constitucional, de otra, no es tarea fácil, y mucho menos obvia. Por ello, realizar esta tarea se presenta como una de las más acuciantes tareas dentro de la teoría jurídica contemporánea; que tiene también incidencia dentro de otras teorías, como son: la política, la de los derechos humanos, la del Estado y, desde luego, de la democracia13.

En la teoría jurídica moderna, el papel de la seguridad jurídica pareció estar bien definido, al entender que ésta, era una nota consustancial al orden jurídico mismo, así, el principio de legalidad ―hermanado con la seguridad jurídica14― configuraba el llamado Estado de derecho, que se erigió como la construcción conceptual ideal para la vida social democrática.

En cambio, ahora, con la aparición del Estado Constitucional y la ideología jurídica neoconstitucionalista, como paradigma jurídico propuesto, como ideal

11 Ibídem, p. 93. La obra de FORSTHOFF, Ernst a la que Schmitt nos remites es: Rechtsstaat im Wadel, Stuttgart, 1964. 12 Según GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo, SCHOLZ, Franz, sostiene que el concepto seguridad jurídica es una construcción decimonónica. GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo, Filosofía del Derecho, Ed. Porrúa, México, 1977, p. 477; citado por: VIGO, Rodolfo L., Op. Cit., p. 495. 13 En este sentido, véase a VIGO, Rodolfo L., Op. Cit., p. 515; y también al profesor PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique, Op. Cit., p. 14. 14 ATIENZA, Manuel, al exponernos su concepción de la seguridad jurídica, nos habla de seguridad jurídica lato sensu y seguridad jurídica stricto sensu. Y nos plantea que, así entendida la seguridad jurídica, esta es en realidad “… un valor adjetivo respecto de los otros dos que componen la idea de justicia” [está hablando del orden y la certeza]. ATIENZA, Manuel, Introducción al Derecho, Ed. Fontamara, México, 2007, p. 107.


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para una vida social democrática; la cuestión de la seguridad jurídica se transfigura. Y, ¿cómo, y en qué medida la cuestión de la seguridad jurídica se ve modificada por los planteamientos del neoconstitucionalismo y, en concreto, en el Estado constitucional? De manera provisional, incluso intuitiva, nosotros consideramos que el cúmulo de teorías que podemos enmarcar dentro del neoconstitucionalismo adolecen de ―o podrían estar cometiendo― una falacia, pues, se pretende realizar una actividad de ponderación de principios y valores, los cuales de alguna forma, se encuentran positivados en el texto constitucional; empero, la fraseología que el constituyente emplea es meramente programática y sumamente vaga e incierta, como corresponde a una constitución, que no es otra cosa que un texto político-jurídico, por cierto15.

Así pues, la pretendida base positiva de la ponderación de principios y valores constitucionales, esto es, la referencia al texto constitucional, no es tal. A esto nosotros queremos llamarle: la falacia neoconstitucionalista. La cual, incide de lleno sobre la idea de la seguridad jurídica. Pues bien, esta es una de las muchas cuestiones que nos planteamos abordar y responder en el presente trabajo de investigación, pero este punto, en particular, pasa por ser uno de los más importantes, ya que nosotros proyectamos esta cuestión como nuestra hipótesis de trabajo16.

Estaremos ya en la capacidad de establecer, exponer y justificar nuestra postura respecto del tema; esto es, la visión de que la seguridad jurídica es una nota sine qua non de un Estado constitucional y una sociedad democrática17; lo cual implica, que habremos de establecer los puntos en que la seguridad jurídica, tal como nosotros la entendemos, impacta en la consideración de un Estado como Estado constitucional (una eventualidad de verificación histórica) y el peso específico de la seguridad jurídica en la teoría o teorías del neoconstitucionalismo.

En esta entrega de nuestro trabajo de investigación, habremos de prescindir de ocuparnos del análisis doctrinal y, desde luego, jurisprudencial18 de la transición llevada a efecto con respecto al Estado de derecho hacia el Estado

15 “La Constitución posee, más bien, el carácter de un amplio modelo, es un modelo de vida para la comunidad política orientado hacia el futuro... y, por ello, siempre tiene algo de utopía concreta”. H. P. SCHNEIDER, Democracia y constitución, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, p. 49. 16 POPPER, Karl, La lógica de la investigación científica, Ed. Tecnos, Madrid, 2004, p. 32. 17 “Esta bondad intrínseca puede explicarse más o menos en estos términos: cuando el poder político se ejerce mediante normas preestablecidas y conocidas por sus destinatarios, los individuos sujetos a dicho poder tienen la capacidad de predecir su ejercicio y, por lo tanto, de actuar en consecuencia; es decir, saben a qué atenerse con respecto a los agentes del poder político”. GARCÍA MANRIQUE, Ricardo, “Acerca del valor moral de la seguridad jurídica”, Doxa, Nº 26, 2003, p. 477. 18 Véase a GARCÍA AMADO, J. A., “Del método jurídico a las teorías de la interpretación”, Anuario de Filosofía del Derecho, No. III, 1986, pp. 151-182. Citado por: OTERO PARGA, Milagros, Cuestiones

de argumentación jurídica, Ed. Porrúa, México, 2006, pp. 164 y 165.


constitucional, y de la incidencia de esta transformación sobre el tema de la seguridad jurídica. La razón de ello, es que abordar esta cuestión, rebasaría el propósito concreto de esta comunicación; no obstante, adelantamos nuestra postura sobre la cuestión: dicha transición, consideramos que ha sido catalizada por dos figuras operadas por los tribunales constitucionales, estas figuras son: la interpretación y ponderación.

En efecto, en el Estado de derecho la seguridad jurídica residía en gran medida en el hecho de que el Tribunal constitucional “interpretaba” la constitución; pero, una de las novedades del neoconstitucionalismo, es la transmutación de la interpretación del derecho positivo hacia la ponderación de valores y principios condensados (muchas de las veces no previstos expresamente) en el ordenamiento constitucional, lo que da nacimiento a, lo que algunos llaman, principialismo. Para ello, habremos de utilizar, sistematizar y analizar una amplia bibliografía pertinente a nuestro tema de estudio, con el fin de encontrar los hilos teórico-conductores de la doctrina especializada en temas relacionados con nuestra investigación.

Así pues, para estar en aptitud de entender la relación entre seguridad jurídica y Estado constitucional, habremos de tener en cuenta ―en el marco de la investigación en su conjunto― el desarrollo jurisdiccional que la seguridad jurídica ha venido experimentando a lo largo del tiempo, y en distintos lugares. Lo cual nos llevará a abrir un espacio de reflexión para enfocaremos en tratar de analizar la seguridad jurídica entendida como “valor jurídico-político”; el cual, planteado así, necesariamente nos ubica más allá del orden constitucional, en donde parece moverse el neoconstitucionalismo.

De igual forma, es indispensable analizar con los ejes de análisis propuestos, las relaciones potenciales que podemos establecer entre la seguridad jurídica y el Estado constitucional. Lo que preverá de la capacidad de ocuparnos de exponer y analizar el status quæstiônis sobre nuestro tema de investigación; esforzándonos en todo momento por hacer un crítico y objetivo ejercicio de análisis, síntesis y prospección19.

Consideramos que debe de fundamentarse debidamente, cómo las nuevas concepciones del Estado constitucional, las cuales podríamos, no sin cierto temor, aglutinar en el concepto neoconstitucionalismo, inciden profundamente ―aún no sabemos el cómo eficiente y en qué medida― en la seguridad jurídica;

19 ATIENZA, Manuel, nos informa que el pensamiento de Luigi Ferrajoli sostiene las siguientes ideas: “… el Derecho no consiste ya en un sistema unitario de fuentes, dada la posibilidad de existencia de normas formalmente válidas, pero sustancialmente inválidas. La ciencia jurídica no puede entenderse en términos puramente descriptivos, sino también críticos y prospectivos: su función esencial es la de mostrar y tratar de corregir las lagunas y contradicciones generadas por la violación de los derechos”. ATIENZA, Manuel, Op. Cit., p. 203.


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reconfigurando así su rol, naturaleza y alcance, como valor adjetivo20 . Seguridad jurídica que, en todo caso, la entendemos como un atributo sine qua non de todo sistema jurídico; por ello, también será de suma importancia para el desarrollo de nuestra investigación, el abocarnos a dilucidar la relación inversa, es decir, el papel que la seguridad jurídica desempeña en el Estado constitucional y las tendencias teóricas que ha venido generando.

20 ATIENZA, Manuel, Op. Cit., p. 107.


Bibliografía

ATIENZA, Manuel, Introducción al Derecho, México, Ed. Fontamara, 2007. ATIENZA, Manuel, “Constitución y argumentación”, Anuario de Filosofía del

Derecho, No. XXIV, enero de 2007. GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo, Filosofía del Derecho, Ed. Porrúa, México, 1977. BODEMER, Klaus, “Democracia y seguridad en un mundo globalizado y de

riesgos. Algunas Anotaciones”, Revista Quórum, Universidad de Alcalá, número 12, 2005.

FERRAJOLI, Luigi, Epistemología jurídica y garantismo, México, Ed. Fontamara, 2004.

GARCÍA AMADO, Juan Antonio, “Del método jurídico a las teorías de la interpretación”, Anuario de Filosofía del Derecho, No. III, 1986.

GARCÍA MANRIQUE, Ricardo, El valor de la seguridad jurídica, México, Ed. Fontamara, 2007.

PECZENIK, Alexander, Derecho y razón, Ed. Fontamara, México, 2000. PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique, La seguridad jurídica, Ed. Ariel, Barcelona, 1994. POPPER, Karl, La lógica de la investigación científica, Ed. Tecnos, Madrid, 2004. SCHNEIDER, H. P., Democracia y constitución, Centro de Estudios

Constitucionales, Madrid, 1991. SCHMITT, Carl, La tiranía de los valores, Ed. Hydra, Buenos Aires, 2009. VIGO, Rodolfo L., “Aproximaciones a la seguridad jurídica”, Revista Derechos y

Libertades, año 3, No. 6, Instituto Bartolomé de las Casas, Universidad Carlos III, Madrid, 1998.

Bibliografía recomendada GARCÍA MANRIQUE, Ricardo, “Acerca del valor moral de la seguridad jurídica”,

Doxa, Nº 26, 2003. OTERO PARGA, Milagros, Cuestiones de argumentación jurídica, Ed. Porrúa,

México, 2006.

Los juicios orales, una alternativa*

Ana Gamboa de Trejo** RESUMEN: Los juicios orales responden a la corriente del Derecho penal mínimo y tienen el acierto de proponer una intervención limitada y racional del sistema punitivo (en consonancia con el carácter fragmentario, subsidiario y de ultima ratio del Derecho penal y con el principio de intervención penal mínima y necesaria) y de fomentar un análisis crítico de toda concentración de poder punitivo en manos del Estado, tal y como lo aseguran Günther Jakobs y Miguel Polaino Navarrete, en su libro: El Derecho penal ante las sociedades modernas. Con la aplicación de los juicios orales se trata de minimizar la intervención del derecho penal como usualmente se aplica con un distingo de represión e intimidación, sin duda, son ideas que para la aplicación de esta propuesta resultan contradictorias por ello, es aceptable cuando se habla de un “derecho penal ‘mínimo’ versus derecho penal ‘máximo”. Las ideas sobre este derecho penal mínimo que ahora tendrán que ser adoptadas en la República mexicana a causa de la reforma

ABSTRACT: The oral judgments, respond to the current of the penal minimum Right, and have the success to rational propose an intervention limited and of the punitive system (in consonance with the fragmentary, subsidiary to character and of it you complete ratio of the penal Right and with the principle of penal minimum and necessary intervention) and to foment to critical able analysis of all concentration of being punitive into the hands of the State, under and ace they assure Günther Jakobs and Miguel Polano Navarrete in their book: The penal Right before the modern societies. With the application of the oral judgments one is to diminish the intervention of the penal right as usually it is applied with a distinguish of repression and intimidation, without a doubt, are ideas than the application of this proposal stops are contradictory for that reason, is acceptable when “versus maximum penal right is spoken of a ‘minimum penal right”. The ideas on the minimum right penal that now they will have tobe adopted in the Mexican Republic because of the

* Articulo recibido el 25 de mayo de 2011 y aceptado para su publicación el 8 de junio de 2011. ** Doctora en Derecho. Doctora en Educación. Investigadora del Centro de Estudios sobre Derecho, Globalización y Seguridad de la Universidad Veracruzana. Docente de la Facultad de Derecho de la misma Universidad. Miembro del SNI.

Ana Gamboa de Trejo

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constitucional, obedecen a las aportaciones de Alessandro Baratta, que se asumen como una propuesta humanista, en donde tal y como lo asienta: los derechos humanos cumplen con una función importante: limitar la intervención penal del Estado, cuestión que es garantizada en los juicios orales. Palabras clave: Juicios orales, derecho penal mínimo.

constitucional reform, obey to the contributions of Alessandro Baratta, that assume like proposal humanist, in where so and as it seats it: the human right fulfill an important function, to limit the penal intervention of the State question that is guaranteed in the oral judgments. Key words: Oral the judgments, minimum right penal.

SUMARIO: Introducción. 1. Derecho penal alternativo. 1.1 El acceso a la justicia penal alternativa. 2. Política criminal alternativa: los juicios orales. Conclusión. Bibliografía.

Introducción

La puesta en marcha de los juicios orales en cualquiera de las entidades de la Federación, implica entender a fondo la esencia de los mismos con la idea de obligar a quienes imparten justicia y operan el derecho, a que éste sea transparente y ágil privilegiando los principios de legalidad, proporcionalidad y de respeto a los derechos humanos del inculpado y la víctima. Con ello estaremos ante la posibilidad de acceder a un derecho penal alternativo, y a evitar criminalizar sin medir las consecuencias victimizadoras, y ofrecer un derecho moderno en donde se cumpla realmente con lo que dice la ley. Para ello no basta con la reforma jurídica. Aunada a ella deben de crearse espacios adecuados, adiestramiento meticuloso para llevar a cabo estos juicios cuya garantía principal deberá la inmediatez en las resoluciones.

1. Derecho penal alternativo Los juicios orales constituyen una alternativa dentro de la aplicación del derecho penal. A raíz de la firma del Decreto emitido por el Presidente de la República Felipe Calderón Hinojosa el 17 de junio de 2008, ante los Poderes Judicial y Legislativo, los artículos constitucionales relativos al derecho penal: 16, 17, 18, 19, 20, 21 y 22; así como las fracciones XXI y XXIII del artículo 73; la fracción VII del artículo 115 y la fracción XIII del apartado B del artículo 123 del propio ordenamiento jurídico, se dio paso a una nueva política criminal.

Los juicios orales, una alternativa

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De manera explícita es en el artículo 20 constitucional en donde queda esclarecida la política penal alternativa que a futuro habrá de acatarse en cada uno de los Estados de la Federación se señala:

A. De los principios generales: I. El proceso penal tendrá el esclarecimiento de los hechos, proteger al

inocente, procurar que el culpable no quede impune y que los daños causados por el delito se reparen;

II. Toda audiencia se desarrollará en presencia del juez, sin que pueda delegar en ninguna persona el desahogo o valoración de las pruebas, la cual deberá realizarse de manera libre y lógica;

III. Para los efectos de la sentencia sólo se considerarán como prueba aquéllas que hayan sido desahogadas en la audiencia de juicio. La ley establecerá las excepciones y los requisitos para admitir en juicio la prueba anticipada, que por su naturaleza requerirá desahogo previo;

IV. El juicio se celebrará ante un juez que no haya conocido del caso previamente. La presentación de los argumentos y los elementos probatorios se desarrollarán de manera pública, contradictoria y oral;

V. … VI. …

VII. … VIII. …

IX. … X. Los principios previstos en este artículo, se observarán en las

audiencias preliminares al juicio1. Al aprobarse el Decreto emitido por el Presidente de la República se sienta como precedente el que sin excepción alguna en los treinta y dos estados que conforman la Federación se tendrá que adoptar un sistema de justicia penal acusatorio con juicios orales y procesos simplificados. En dichos juicios estarán presentes las partes involucradas que indiscutiblemente conocerán de manera pormenorizada la esencia de este nuevo sistema de justicia penal, que se explica como una medida que obliga a quienes imparten justicia y operan el derecho, y que hace que éste sea transparente y ágil y en donde el respeto de los derechos humanos del inculpado y la víctima no se vean vulnerados.

1 Véase el Decreto en donde se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Cámara Permanente del Honorable Congreso de la Unión.

Ana Gamboa de Trejo

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Dentro de esta propuesta los beneficios son varios, por ejemplo: se adopta el principio elemental de presunción de inocencia, se reafirman las medidas para el combate de la delincuencia organizada con centros de reclusión preventiva y se establece el Sistema de Seguridad Pública. Con esta reforma constitucional se hace énfasis en los medios alternativos para resolver controversias y evitar la criminalización por problemas civiles o comerciales. De esta manera el estado mexicano accede a un derecho penal alternativo, moderno y democrático en aras de evitar el congestionamiento en las prisiones y mantener el respeto a los derechos humanos de los gobernados.

1.1 El acceso a la justicia penal alternativa Acceder a un sistema jurídico diferente al acostumbrado, no es simple como algunos piensan, de principio implica adentrarse en la filosofía del mismo y para ello saber el por qué de su adopción la idea de este derecho penal mínimo la dan varios estudiosos del derecho, entre ellos el doctor Miguel Polaino Navarrete, catedrático de derecho penal de la Universidad de Sevilla, España:

Para que el Derecho penal pueda arribar a resultados positivos han de reducirse sus originarias brutalidad y violencia, por lo que su legitimación pasa por aceptar criterios estrictamente garantistas, a más de buscar medidas alternativas a la pena (especialmente privativa de libertad) en numerosos tipos de delito en los que su imposición ha demostrado un rotundo fracaso. La corriente del Derecho penal mínimo tiene el acierto de proponer una intervención limitada y racional del sistema punitivo (en consonancia con el carácter fragmentario, subsidiario y de última ratio del Derecho penal y con el principio de intervención penal mínima y necesaria) y de fomentar un análisis crítico de toda concentración de poder punitivo en manos del Estado2.

Minimizar la intervención del derecho penal como usualmente se aplica con un distingo de represión e intimidación, sin duda, son ideas que para la aplicación de esta propuesta resultan contradictorias, por ello es aceptable cuando se habla de un “derecho penal ‘mínimo’ versus derecho penal ‘máximo”3:

…el Estado intervencionista (paternalista o proteccionista) acoge un sistema de Derecho penal máximo o maximalista, mientras que el estado liberal o de autorresponsabilidad del ciudadano se corresponde mejor con un sistema de Derecho penal mínimo o minimalista.

2 GÜNTHER, Jakobs y POLAINO NAVARRETE, Miguel, El Derecho penal ante las sociedades modernas, Flores Editor y Distribuidor, México 2006, p. 73. 3 Ibídem., p. 69.


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El sistema penal imperante en los Estados democráticos modernos tiende a ser un sistema de intervención mínima, esto es, un sistema que se basa en la autorresponsabilidad del ciudadano, y crea un amplio ámbito de libertad para el ciudadano minimizando los costes sociales que la pena comporta y maximizando los beneficios logrados con la conminación punitiva. Por ello, la difusión de este Derecho penal mínimo o minimalista –por oposición al Derecho penal máximo o maximalista- ha sido considerable en las dos últimas décadas del siglo XX4.

Las propuestas sobre este derecho penal mínimo que ahora tendrá que ser adoptado en la República mexicana obedecen a las ideas aportadas también por Alessandro Baratta y que se asumen como una propuesta humanista, en donde tal y como lo asienta los derechos humanos cumplen con una doble función:

En primer lugar, una función negativa concerniente a los límites de la intervención penal. En segundo lugar, una función positiva, respecto de la definición del objeto, posible, pero no necesario, de la tutela por medio del derecho penal. Un concepto histórico-social de los derechos humanos ofrece, en ambas funciones, el instrumento teórico más adecuado para la estrategia de la máxima contención de la violencia que actualmente constituye el momento prioritario de una política alternativa del control social. La orientación hacia tal estrategia puede derivar también de los resultados hasta ahora alcanzados en el ámbito de las ciencias histórico-sociales y de la criminología crítica, en el análisis de los sistemas punitivos en sus manifestaciones empíricas, en su organización y sus funciones reales5.

Los criterios expuestos para ofrecer una política criminal alternativa se explican ampliamente en el texto abajo citado, que vale la pena resumir porque son los puntos medulares que Baratta destaca como los que el propio sistema penal a través de sus órganos esenciales y principalmente operativos tendrá que modificar en cuanto a su modo de actuar e impartir la justicia:

La pena: Sanción de la que nos hemos ocupado en varias ocasiones6 y que uno de esos textos que anotamos a pié de página asegurábamos lo siguiente: “La prisión debe ser la última sanción a la que se habrá de acudir y no la primera como se inscribe en los códigos penales mexicanos. Su finalidad es suprimir la libertad, no devolver hombres y mujeres llenos de rencor y de venganza…”7

4 Ibídem, p. 70 5 BARATTA, Alessandro, Criminología y sistemas penales, Carlos Alberto Elbert (Comp.), Ed. B de F, Buenos Aires 2006, p. 300. 6 GAMBOA DE TREJO, Ana, “Inicio de la reforma penitenciaria en Veracruz”, Anuario, Núm. 1, IIJ, UV, México 1983-1984; “Alternativas a la prisión”, Revista Jurídica Veracruzana, Ts. XLII – XLIII, núms. 57 – 58 (abr – sep), Xalapa, Ver, México 1991; La criminalidad en Veracruz. Análisis de la ejecución de las sanciones. Universidad Veracruzana, Xalapa, Ver., México 1994; La pena de prisión (teoría y prevención), Universidad Veracruzana, Xalapa, Ver., México 2005. 7 GAMBOA DE TREJO, Ana, La pena de prisión (teoría y prevención), Universidad Veracruzana, Xalapa, Ver., México, 2005. Introducción.

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En este sentido, la decadencia de la institución –al menos en México – ha hecho evidente lo anterior. Efectivamente, los hombres y mujeres que egresan de las muchas prisiones mexicanas son sujetos a quienes de ninguna manera se les puede catalogar como rehabilitados – por eso ahora reinsertados - por el contrario, dentro de la prisión se convierten cuando ingresan en víctimas del propio sistema, durante su permanencia en victimarios y cuando egresan en reincidentes. A todo esto que sucede tras las rejas de una prisión, Baratta lo define así:

a) La pena, especialmente en sus manifestaciones más drásticas, que tienen por objeto la esfera de la libertad personal y de la incolumnidad física de los individuos, es violencia institucional, esto es, limitación de derechos y represión de necesidades reales fundamentales de los individuos, mediante la acción legal o ilegal de los funcionarios del poder legítimo o de poder de facto en una sociedad8.

b) Los órganos que actúan en los distintos niveles de organización de la justicia penal (legislador, policía, ministerio público, jueces, órganos de ejecución) no representan ni tutelan intereses comunes a todos los miembros de la sociedad, sino, prevalentemente, intereses de grupos minoritarios dominantes y socialmente privilegiados…

c) El funcionamiento de la justicia penal es altamente selectivo, ya sea en lo que respecta a la protección otorgada a los bienes y los intereses, o bien en lo que concierne al proceso de criminalización y al reclutamiento de la clientela del sistema (la denominada población criminal). Todo ello está dirigido casi exclusivamente contra las clases populares y, en particular, contra los grupos sociales más débiles, como lo evidencia la composición social de la población carcelaria, a pesar de que los comportamientos socialmente negativos están distribuidos en todos los estratos sociales, y de que las violaciones más graves a los derechos humanos ocurran por obra de individuos pertenecientes a los grupos dominantes o que forman parte de organismos estatales u organizaciones económicas privadas, legales o ilegales9.

Sin duda, el discurso de Baratta se actualiza cada vez que abrimos un diario o vemos y escuchamos un noticiero en donde destacan las diferencias en la aplicación y administración de la justicia. Hoy existen medios extralegales del poder punitivo, que se explican cuando los militares irrumpen en la vida urbana argumentando la garantía de seguridad, protección de los narcotraficantes y pseudonarcotraficantes; estas acciones son vistas por muchos gobernados como un “defensa” en donde mueren civiles que no tienen ninguna participación, hombres, mujeres y niños que eventualmente cruzan una calle en donde se lleva a cabo una ejecución. Organización de la justicia:

8 BARATTA, Alessandro, Op. Cit., p. 301. 9 Ídem.


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En cuanto a los órganos que intervienen en la aplicación del derecho penal, llámense: ministerio público, jueces, policía ministerial y directores de prisiones, Baratta asegura que “no representan ni tutelan intereses comunes a todos los miembros de la sociedad, sino, prevalentemente, intereses de grupos minoritarios dominantes y socialmente privilegiados”.10 Funcionamiento judicial: Cómo funciona la justicia penal, implica necesariamente analizarla por no decir enjuiciarla. Sobre esto último, Baratta la sienta en el banquillo de los acusados porque sus fallas son altamente atentatorias11. El sistema punitivo: Ya hemos señalado las carencias que ostenta el sistema punitivo. En nada cumple con los contenidos legales, continúa ostentándose como un sistema carente de humanismo y plagado de improvisación. Dentro de cada una de las prisiones existentes en México prevalece la ley del más fuerte, por ello asegura el autor:

El sistema punitivo produce más problemas de cuantos pretende resolver. En lugar de resolver conflictos, los reprime y, a menudo estos mismos adquieren un carácter más grave en su propio contexto originario; o también por efecto de la intervención penal, pueden surgir conflictos nuevos en el mismo o en otros contextos12.

Es evidente por qué la pena de prisión desde muchos años atrás se ha quedado como una réplica permanente de mazmorra que ni siquiera el tiempo y los avances tecnológicos han logrado modificar. En este sentido Alessandro Baratta deja suficientemente claro por qué se hace necesaria la intervención mínima del derecho penal, misma que alerta y pone en tela de juicio la aplicación de un derecho penal “máximo”, que atenta en contra del principio de humanidad13. 2. Política criminal alternativa: los juicios orales

10 Ídem. 11 Ídem. 12 Ídem. 13 “Del principio de humanidad se deduce la proscripción de las penas crueles y de cualquier pena que desconozca al hombre como persona” ZAFFARONI, Eugenio R., Manual de derecho penal, Parte general, Cárdenas Editor, México 1991, p. 140.

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Heinz Zipf14, acude a Sax (JZ, 1957, 1) para explicar el concepto de política criminal como el “conjunto de las tendencias y disposiciones dirigidas a la adecuada aplicación del derecho penal”.15 Sin duda, la puesta en práctica de los juicios orales en México, obedece a una nueva política criminal que viene a ofrecer una alternativa que tiene una serie de beneficios que se resumen de la manera siguiente:

Los juicios orales se caracterizan por funcionar con base en ciertos principios denominados: a) públicos, lo que implica tener transparencia, evitando la corrupción de funcionarios

judiciales; b) oralidad, consistente en el predominio de la palabra hablada; c) imparcialidad, este principio es un supuesto básico para el juzgamiento, consistente

en la falta de designio anticipado o de prevención a favor o en contra de alguien; d) concentración, permite al juez, resolver casi de inmediato, de cara al público, todo

un proceso que actualmente lleva años en tramitarse; e) continuidad, se refiere a la exigencia de que el debate no sea interrumpido; f) inmediación, impone al tribunal la obligación de decidir de acuerdo con las

impresiones personales que obtenga del acusado y de los medios de prueba rendidos en el juicio;

g) contradicción, se refiere a la posición antagónica que asumen las partes, pero no se limita a la postura de la pretensión de la parte actora frente a la demanda, sino en general al cierre de la litis; se enfoca en la tarea del juzgador; por último,

h) igualdad, reviste la posibilidad de acceso a justicia y garantizar la misma…16

Las características de las que se revisten los juicios orales sin duda constituyen un avance sustancial en la aplicación y operación del derecho penal, porque rompen con el aspecto tradicional en donde los juicios son tardados y muchos casos resultan a fin de cuentas extraños para el propio juzgador, por el número de expedientes que acumula y que humanamente no logra desahogar, en perjuicio del acusado y del acusador que no ve clara la impartición de justicia; aunado a todo esto, está la tramitología o la burocracia excesiva que provoca la corrupción para darle celeridad a los asuntos.

Conclusión Lo anterior que hemos asentado a propósito de los juicios orales, ha sido con la intención de dejar en claro el por qué de su importancia. No hay que verlo como una justicia inalcanzable en que deben conjugarse varios e importantes

14 HEINZ ZIPF, Introducción a la política criminal, Ediciones de Derecho Reunidas, Caracas, 1979, p.2. 15Otras definiciones sobre Política criminal, están contenidas en el capítulos tercero, en el texto de nuestra autoría: Derecho penal, editado por Oxford Universite Press, México, 2010, p. 46. 16 GONZÁLEZ ALCÁNTARA, José Luis, “Juicio oral: breve comentarios del derecho anglosajón y su viabilidad en México”, en Juicios orales en materia familiar, Ed. UNAM, México 2010, p. 67.


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participantes, por un lado, por supuesto tuvo que haber una reforma a la ley para poner en juego una política criminal novedosa que tiene como propósito principalmente evitar la tardanza en la resolución de los casos que se llevan a juicio y por otro, la oportunidad de dilucidar en vivo la suerte del acusado y poner en juego el conocimiento jurídico. Pero sabemos que nada de esto se logra por decreto. Tienen que darse las condiciones esenciales para estar dentro de un juicio oral. No se trata de una representación, tampoco la demostración de una verborrea interminable; es sobre todo mostrar el conocimiento del derecho penal, del procedimiento, de la criminología, de la criminalística, de la teoría del delito y sobre todo, del dominio de la palabra o argumentación jurídica. Lo anterior implica refrescar lo aprendido en el aula para ponerlo en práctica en la sala donde se lleven a cabo estos juicios. Sin embargo, habrá que aceptar que son contadas las instituciones universitarias en donde se enseña esta nueva política criminal, incluso, en muchas no se cuenta dentro de programas educativos alguna de las disciplinas que hemos anotado; por ello resulta urgente tomar en cuenta estas consideraciones, porque si no, la función tan importante que reviste los juicios orales, en el avance de la ciencia jurídico-penal se verá obstaculizada por la improvisación y por la carencia de conocimiento de la materia. No podríamos concluir este escrito sin antes anotar como buena noticia para la aplicación del derecho penal, la aprobación por parte del Congreso de Veracruz de las adiciones de cuatro párrafos al artículo cuarto de la Constitución local que hacen obligatorios los juicios orales en el sistema penal veracruzano en delitos cuyas condenas no sobrepasen los seis años”17.

SÁNCHEZ, Nidia, ¡Madre desnaturalizada! Sentó a su hija en un hormiguero, la pequeña murió, Diario de Xalapa, Martes 15 de septiembre de 2009, sección policíaca, p. 1 H.

17 “Congreso del Estado avala obligatoriedad de los juicios orales”, Diario AZ, viernes 29 de abril del 2011, Xalapa, Ver., p. 5 A.

Ana Gamboa de Trejo

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Bibliografía

BARATTA, Alessandro, Criminología y sistemas penales, Carlos Alberto Elbert

(Comp.), Ed. B de F, Buenos Aires 2006. GAMBOA DE TREJO, Ana, “Inicio de la reforma penitenciaria en Veracruz”,

Anuario, Núm. 1, IIJ, UV, México 1983-1984. ________, “Alternativas a la prisión”, Revista Jurídica Veracruzana, Ts. XLII – XLIII,

núms. 57 – 58 (abr – sep), Xalapa, Ver, México, 1991. ________, La criminalidad en Veracruz. Análisis de la ejecución de las sanciones.

Universidad Veracruzana, Xalapa, Ver., México, 1994. ________, La pena de prisión (teoría y prevención), Universidad Veracruzana, Xalapa,

Ver., México, 2005. ________, Derecho penal, Ed. Oxford, Universite Press, México, 2010. GONZÁLEZ ALCÁNTARA, José Luis “Juicio oral: breve comentarios del derecho

anglosajón y su viabilidad en México”, en Juicios orales en materia familiar, Ed. UNAM, México, 2010.

JAKOBS GÜNTHER y POLAINO NAVARRETE, Miguel, El Derecho penal ante las sociedades modernas, Flores Editor y Distribuidor, México 2006.

ZAFFARONI, Eugenio R., Manual de derecho penal, Parte general, Cárdenas Editor, México 1991.

ZIPF, Heinz Introducción a la política criminal, Ediciones de Derecho Reunidas, Caracas, 1979.

Documentos

Decreto en donde se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Cámara Permanente del Honorable Congreso de la Unión.

Hemerografía

“Congreso del Estado avala obligatoriedad de los juicios orales”, Diario AZ, viernes 29 de abril del 2011, Xalapa, Ver., p. 5 A.

El interés superior del niño*

Elva L. Cárdenas Miranda** RESUMEN: El interés superior del niño aunque presente en diversos instrumentos internacionales de derechos humanos alcanzó su máxima expresión como principio guía y espíritu que inspira la Convención sobre los Derechos del Niño , adoptada por la ONU en 1989, la normativa internacional de derechos humanos que más ratificaciones ha recibido a la fecha. México se encuentra entre los países ratificantes y en consecuencia, dado su carácter vinculante se ha comprometido a cumplirla cabalmente, adoptando todas las medidas necesarias para la protección de los derechos de su infancia, no obstante, el Estado Mexicano ha cumplido parcialmente con estos compromisos y actualmente enfrenta graves rezagos dado que no ha instrumentado políticas y un sistema de protección infantil. De ahí que ha recibido observaciones específicas por parte del Comité de los Derechos del Niño, que ha recomendado a nuestro país acciones concretas para traducir los principios de la Convención en intervenciones efectivas. La aprobación de la reforma para elevar a rango constitucional el interés superior de niño, son algunas de las acciones; para crear un

ABSTRACT: The best interest of the child, eventhoug presented in several international instruments of the human rights, reached the upper expression as principle guide and spirit that prospected at the Convention on the Rights of the child adopted by the ONU in 1989 , which international normative of human rights has the more ratification receives up to day. México is one of the countries that ratified, and, therefore given it’s coercive character has committed to accomplish fully taking all the necessaries measures for the protection of the childhood rights. The Mexican State, partially fulfilled with these commitments and actually faces serious setbacks since it hasn’t been implemented policies and child protection system. From there it has received specific observations from the Committe on the Rights of the child, whom has recommended to our country actions to translate the principles of the in effective interventions. The approval of the constitutional reforms to the child best interest, are some of these actions that are to create an effective environment protection, oriented to the progressive realization of the Mexican

* Artículo recibido el 10 de mayo de 2011 y aceptado para su publicación el 13 de junio de 2011. ** Doctora en Derecho, catedrática de la División de Posgrado de la Facultad de Derecho de la UNAM y del Posgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad La Salle.

Elva L. Cárdenas Miranda

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entorno de protección efectivo, orientado a la realización progresiva de los derechos de la infancia mexicana. Palabras clave: La protección de los derechos de la infancia.

children rights. Key words: The protection of the childhood rights.

SUMARIO: Introducción. 1. El interés superior de la infancia. Antecedentes. 2. La Convención sobre los Derechos del Niño. 3. ¿Qué es el interés superior del niño?. 4. El interés superior del niño en la legislación nacional. 5. Hacia la construcción de un sistema nacional de protección a la infancia. Reflexión Final. Bibliografía.

Introducción Los dirigentes que se reunieron en la Cumbre Mundial de la Infancia (1990) instaron a que se promoviera la pronta ratificación de la Convención sobre los Derechos del Niño (1989) y su aplicación y difusión efectivas .En un hecho sin precedentes, la Convención recibió la ratificación casi unánime de todos los países en un plazo muy breve, México destaca entre estos países. Como parte de los compromisos que asume el país que la ratifica o se adhiere debe examinar su legislación nacional para cerciorarse de que se encuentre acorde con las disposiciones de la Convención .Asume así, la obligación de observar los principios y disposiciones que preconiza y es responsable ante la comunidad internacional en caso de incumplimiento Desde que nuestro país ratificó la Convención, se ha avanzado en la adecuación de la normativa nacional lo que ha permitido que a nivel constitucional se reconozcan los derechos de la infancia y asimismo que se promulgara en el año 2000 la Ley para la Protección de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes. No obstante, se subraya que la reforma constitucional no incorporó expresamente el “principio del interés superior del niño” que ha sido reconocido como el espíritu que inspira la Convención y que tiene una influencia fundamental en la legislación, las estrategias, las políticas públicas y los programas que apoyan los derechos de la infancia, de ahí que en el presente artículo se aborde la importancia de este principio rector , y la trascendencia que tendrá la reforma al artículo 4ºconstitucional recientemente aprobada por el Congreso de la Unión y remitida para sus efectos constitucionales a las Legislaturas de los Estados, que permitirá subsanar esa omisión y sentar las bases para la construcción de un sistema nacional de protección integral de los derechos de la infancia.

El interés superior del niño

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1. El interés superior de la infancia. Antecedentes Si bien desde la Declaración de Ginebra de 19241 aprobada por la Sociedad de las Naciones en su quinta asamblea y la Declaración Universal de los Derechos Humanos, adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 10 de diciembre de1948, se reconoce que los niños tienen derecho a cuidados y asistencias especiales, es en la Declaración de los Derechos del Niño, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 1386(XIV) de 20 de noviembre de 1959, que encontramos la referencia específica de que además de gozar de protección especial, el interés del niño debe ser la consideración fundamental al promulgar las leyes que tengan como fin brindar oportunidades para su desarrollo físico, mental, moral espiritual,así como y el principio rector para quienes tienen la responsabilidad de su educación y orientación.

La Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación

contra la Mujer de 1979, en sus artículos 5 y 16, retoma el principio. En 1986, la Declaración sobre los Principios Sociales y Jurídicos relativos a

la Protección y el Bienestar de los Niños, con particular referencia a la Adopción y la colocación en Hogares de Guarda, en los planos Nacional e Internacional, enfatiza que en todos los procedimientos de adopción y colocación en hogares de guarda, los intereses del niño deben de ser la consideración fundamental.

En esta evolución de normativa internacional, la Convención sobre los

Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, ocupa un lugar preeminente dado que establece como uno de sus principios fundamentales, el interés superior del niño.

Asimismo, el interés superior de niño se destaca en la Convención de la

Haya sobre la Protección de Menores y la Cooperación en materia de Adopción Internacional de 1993, al señalar en su artículo 1 que la Convención tiene por objeto:

1 La Declaración de Ginebra de 1924, fue resultado de los trabajos de Eglantine Jebb y de Save the Children International. Los cinco principios rectores de la Declaración de Ginebra son: Dar carácter prioritario al derecho de la infancia de disponer de los medios necesarios para alcanzar el desarrollo material y espiritual; ayudar a los niños y niñas hambrientos, enfermos, discapacitados, huérfanos o en contacto con la ley; prestar asistencia prioritaria en tiempos de peligro; proteger a los niños y niñas contra la explotación, y ofrecerles una educación orientada a la vida en sociedad.


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“Establecer garantías para que las adopciones internacionales tengan lugar en consideración al interés superior del niño y al respeto de los derechos fundamentales.”

En este sentido en materia de adopción internacional, el interés superior del niño implica que en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial que se atenderá será el interés del niño2 El principio también se recoge en los artículos 14 y 19 de la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopción de Menores (1984) y en el Preámbulo de la Convención de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores(1980).

2. La Convención sobre los Derechos del Niño Es el tratado internacional de derechos humanos que más ratificaciones ha recibido, a la fecha suma 193 países y se reconoce como el instrumento internacional de promoción y protección de los derechos del niño, más completo, dado que articula todos los derechos: económicos, sociales, culturales y políticos. La Convención contempla 54 artículos y se estructura a partir de cuatro principios fundamentales: la no discriminación, el interés superior de la infancia, el derecho a la vida, supervivencia y el desarrollo y el respeto por el punto de vista de la infancia. El carácter vinculante de la Convención la convierte en una normativa internacional de cumplimiento obligatorio para los Estados ratificantes, la satisfacción y protección de los derechos de los niños ya no es una opción, sino una obligación que los gobiernos se han comprometido a cumplir. Con respecto al interés superior del niño en su artículo 3 establece:

“En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos una consideración primordial a la que se atenderá será el interés superior del niño”.

2 CÀRDENAS MIRANDA, Elva L., “Adopción Internacional”·en Estudios sobre Adopción Internacional, GONZÁLEZ MARTÍN, Nuria y RODRÍGUEZ BENOT, Andrés, (coords), UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2001, p.38.


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En este contexto, se le reconoce como un principio jurídico garantista que se traduce en una limitación, una obligación, una prescripción de carácter imperativo hacia las diferentes instituciones autoridades y órganos a efecto de promover y proteger los derechos de la infancia y no conculcarlos. Antes de la Convención sobre los Derechos del Niño, aunque la noción sobre el interés superior del niño existía en algunas Convenciones y Declaraciones como se ha mencionado con antelación, se trataba de una referencia vaga que estaba sujeta a la discrecionalidad de las autoridades que lo aplicaban. A partir de la Convención, se abandona cualquier sentido paternalista y se entiende el interés superior del niño como una concepción de derechos humanos, como facultades que permiten oponerse a los abusos del poder superando, así la concepción de la doctrina de la situación irregular de la infancia en la que los infantes son considerados como objetos de derecho, de tutela, de una minoridad absoluta, no sujetos de derechos y deberes. En el sistema de minoridad absoluta o de situación irregular los niños eran excluidos social y éticamente. En el marco de la doctrina de la situación regular que preconiza la Convención sobre los Derechos del Niño, los derechos de la infancia forman parte de la protección integral de los derechos humanos; los niños son considerados personas que adicionalmente gozan de una supraprotección o protección complementaria en consideración de su vulnerabilidad y exclusión social. La Convención eleva el interés superior del niño al carácter de norma fundamental, que además va más allá del ordenamiento jurídico, dado que incide en las políticas públicas y orienta el desarrollo de una cultura más amplia y respetuosa de los derechos de todas las personas. De ahí la importancia de este principio que ha sido reconocido por el propio Comité de los Derechos del Niño, como el principio “rector-guía de la Convención3.

3. ¿Qué es el interés superior del niño?

3 La Convención de los Derechos del Niño, en su artículo 43 dispuso la creación de un Comité de los Derechos del Niño integrado por expertos de gran integridad moral y reconocida competencia en las esferas reguladas por la Convención. A la fecha se compone por 18 miembros, de acuerdo con la Enmienda al párrafo 2 del artículo 43 de la Convención, adoptada por la Conferencia de los Estados Partes el 12 de diciembres de 1995.Decreto Promulgatorio, Diario Oficial de la Federación, 1 de junio de 1998.


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Por tratarse de un concepto jurídico indeterminado dentro del ámbito de protección internacional de la infancia, como afirma Sonia Rodríguez4 no resulta fácil arribar a una definición del mismo. Así cita que para la profesora Elisa Vera al abordar el interés superior del niño, en el informe explicativo relativo a la Convención sobre sustracción de menores, señala que resulta de tal imprecisión que parece más un paradigma social que una norma jurídica concreta. ¿Cómo dar consistencia a esta noción para decidir cuál es el interés último del menor sin caer en suposiciones, que sólo tienen su origen en el contexto moral de una cultura determinada?. Independientemente de tratarse de un concepto jurídico indeterminado, la destacada investigadora Sonia Rodríguez concluye que en materia de sustracción de menores existen unos parámetros mínimos dentro de los cuales se puede mover el concepto de interés superior del niño; entre éstos es factible indicar la estabilidad emocional y afectiva del niño, el respeto a su centro de vida, a sus decisiones cuando se le presupone cierto grado de madurez, el evitar rupturas bruscas e innecesarias en su entorno familiar y amistoso, o el mantener un nivel de vida parecido al que el menor tenía. La conceptualización de interés superior cambia si se trata de aplicar una convención internacional en materia de alimentos, en la que el interés superior puede consistir en que el niño reciba una pensión alimenticia acorde a sus gastos de manutención, o bien derivado de un instrumento internacional en materia de adopción en el que en opinión de la especialista en adopción Ingrid Brena5, la mención del interés superior del niño no debe quedar como una mera declaración sino como un principio que sirva de criterio de selección entre diferentes o eventuales opciones entre los cuales la autoridad administrativa o el juez deban resolver. En materia de convenios internacionales del trabajo adoptados por la OIT, es factible desprender que ese interés será, no ser sujeto de explotación y privación de sus derechos a la educación y a la recreación. Bajo este contexto entenderemos que el interés superior del niño deberá ser entendido y orientado según la materia de que trate la convención internacional o normativa nacional aplicable al caso concreto, pero indefectiblemente deberá ser

4 RODRÍGUEZ, Sonia, La Protección de los Menores en el Derecho Internacional, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Serie Doctrina Jurídica, Núm. 322, México, 2006, pp. 31 y 32. 5 BRENA SESMA, Ingrid, “El interés del menor en las Adopciones”, en Estudios sobre Adopción Internacional, GONZÁLEZ MARTÍN, Nuria y RODRÍGUEZ BENOT, Andrés, (coords), UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2001, p. 92.


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de aplicación imperativa e inmediata, en aras de la protección de los derechos de la infancia. En opinión de Miguel Cillero6 es posible afirmar que el interés superior del niño es, nada más pero nada menos, que a la satisfacción integral de sus derechos fundamentales. Señala como sus características:

Es una garantía, porque toda decisión que concierna al niño, debe considerar primordialmente sus derechos; es de una gran amplitud ya que no solo obliga al legislador sino también a todas las autoridades e instituciones públicas y privadas y a los padres; es una norma de interpretación o de resolución de conflictos jurídicos y es una orientación o directriz política para la formulación de políticas públicas para la infancia.

El máximo tribunal del país, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha interpretado el concepto de “interés superior del niño”, en la siguiente tesis aislada7.

INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO (CONCEPTO) En términos de los artículos 4º. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño (ratificada por México y publicada en el DOF el 25 de enero de 1991); y 3, 4, 6 y 7 de la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, los tribunales deben atender primordialmente al interés superior del niño, en todas las medidas que tomen concernientes a éstos, concepto interpretado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (cuya competencia aceptó el estado mexicano el 16 de diciembre de 1998 al ratificar la Convención Interamericana de Derechos Humanos) de la siguiente manera: la expresión “interés superior del niño” implica que el desarrollo de éste y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración de normas y la aplicación de éstas en todos los órdenes relativos a la vida del niño.

4. El interés superior del niño en la legislación nacional Atendiendo a los compromisos derivados de la ratificación del Estado Mexicano de la Convención sobre los Derechos del Niño, el 7 de abril de 2000 se publica en el Diario Oficial de la Federación el Decreto por el que se declara reformado y adicionado el artículo 4° de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, elevando así a rango constitucional los derechos de la infancia.

6 CILLERO BRUÑOL, Miguel, “El interés superior del Niño en el marco de la Convención de los Derechos del Niño” en Infancia, Ley y Democracia en América Latina, GARCÍA MÉNDEZ, Emilio, BELFOFF, Mary (comps.), Ed. Temis Depalma, Bogotá-Buenos Aires, 1998, p. 84. 7 Novena Época, Instancia: Primera Sala Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, .XXVI, julio de 2007, p. 265.


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El citado precepto constitucional estableció:

4º… Los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral. Los ascendientes, tutores y custodios tienen el deber de preservar estos derechos. El Estado proveerá lo necesario para propiciar el respeto a la dignidad de la niñez y el ejercicio pleno de sus derechos. El Estado otorgará facilidades a los particulares para que coadyuven al cumplimiento de los derechos de la niñez.

Como puede desprenderse de la lectura de esta disposición constitucional, no se hace referencia alguna al interés superior de la infancia. El 29 de mayo de ese mismo año, se promulgó la Ley para la Protección de los Derechos de las Niñas, Niños y adolescentes, que en su artículo 3 establece como uno de los principios rectores de la protección de los derechos de niñas, niños y adolescentes: El interés superior del niño Por su parte el artículo 4º de este ordenamiento dispone:

“Artículo 4. De conformidad con el principio del interés superior de la infancia , las normas aplicables a niñas, niños y adolescentes , se entenderán dirigidas a procurarles, primordialmente los cuidados y la asistencia que requieren que requieren para lograr un crecimiento y un desarrollo plenos dentro de un ambiente de bienestar familiar y social . Atendiendo a este principio, el ejercicio de los derechos de los adultos no podrá, en ningún momento, ni en ninguna circunstancia, condicionar el ejercicio de los derechos de niñas, niños y adolescentes. La aplicación de esta ley atenderá al respeto de este principio, así como al de las garantías y los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.”

La reforma al artículo 4° constitucional así como la promulgación de la Ley para la Protección de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes impulsó a los estados así como al Distrito Federal a aprobar y poner en vigor sus leyes respectivas. Actualmente 28 entidades federativas incluyendo el Distrito Federal cuentan con su propia ley y carecen de una legislación actualizada: Baja California, Chihuahua, Guanajuato, Morelos y Querétaro. En el año 1999, el Comité de los Derecho del Niño, en las observaciones(CRC/C/15/Add.112) que formuló al Estado Mexicano con motivo de la presentación de su segundo informe periódico, aunque reconoció el esfuerzo realizado para integrar el principio del interés superior del niño en la legislación


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doméstica ambos a nivel federal y local, recomendó realizar esfuerzos adicionales para asegurar la implementación del principio del interés superior del niño8. En 2006 con motivo de la presentación del tercer informe periódico, en sus observaciones finales, el Comité reiteró su preocupación de que en la legislación y las políticas nacionales de nuestro país no se preste la debida atención al principio del interés superior del niño y que la población tenga escasa conciencia de la importancia de este principio. En tal virtud recomendó:

“Que el Estado Parte adopte medidas para sensibilizar a la población acerca del significado y la importancia de aplicar el principio del interés superior del niño y vele porque el artículo 3 de la Convención esté debidamente reflejado en sus medidas legislativas y administrativas, como las relacionadas con la asignación de los recursos públicos”9.

En el año 2010 la Comisión de Atención de Grupos Vulnerables de la LXI Legislatura de la H. Cámara de Diputados del Congreso de la Unión, inició los trabajos tendientes a proponer una reforma constitucional a fin de incorporar el interés superior del niño en nuestra Carta Magna. De la lectura del dictamen del proyecto de Decreto, se desprende que se retomaron iniciativas de pasadas legislaturas que sirvieron de referente para enriquecerlo y se analizaron las presentadas por los diputados de las diferentes fuerzas políticas que integran a la fecha esa Comisión, a fin de consensuar la iniciativa, que finalmente además de reformar el artículo 4 constitucional , adiciona una fracción al artículo 73, a fin de dotar de competencia al Congreso Federal para legislar en materia de infancia.

El proyecto de decreto por el que se reforman los párrafos sexto y séptimo

del artículo 4º, se adiciona la fracción XXXIX de la Constitución presentado al pleno de la H. Cámara de Diputados, dice a la letra:

PROYECTO DE DECRETO POR EL QUE SE REFORMAN LOS PÁRRAFOS SEXTO Y SÉPTIMO DEL ARTÍCULO 4º; SE ADICIONA LA FRACCIÓN XXIX-P AL ARTÍCULO 73 AMBOS DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. Artículo Único. Se reforman los párrafos sexto y séptimo del artículo 4º; se adiciona la fracción XXIX-P al artículo 73 ambos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; para quedar como sigue:

8 El Comité de los Derechos del Niño tiene a su cargo examinar los progresos realizados en el cumplimiento de las obligaciones contraídas por los Estados Partes de la propia Convención. De acuerdo con el artículo 44 de esta normativa internacional, los Estados Partes se comprometen a presentar a este Comité informes sobre las medidas que hayan adoptado para dar efecto a los derechos reconocidos en la Convención. 9 Comité de los Derechos del Niño, 42º periodo de sesiones, CRC/C/MEX/C0/3,8 de junio de 2006, p.6


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Artículo 4º… En todas las decisiones y actuaciones del estado se velará y cumplirá con el principio del interés superior de la niñez, garantizando de manera plena sus derechos. Los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral. Los ascendientes, tutores y custodios tienen la obligación de preservar y hacer cumplir estos derechos y principios. … Artículo 73. … XXIX-P. Expedir leyes que establezcan la concurrencia de la Federación, los Estados, el Distrito Federal y los Municipios, en el ámbito de sus respectivas competencias, en materia de niñas, niños y adolescentes, velando en todo momento por el interés superior de los mismos y cumpliendo con los Tratados Internacionales de la materia, de los que México sea parte. … Transitorio Único. El presente decreto entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Diario Oficial de la Federación.

El dictamen en sentido positivo del texto arriba transcrito, se presentó ante el pleno de la H. Cámara de Diputados el 12 de octubre de 2010, resultando aprobado y turnado al Senado de la República, con esa fecha; la Cámara revisora aprobó parcialmente y regresó a la Cámara de origen, para los efectos del inciso e) del artículo 72 constitucional. De acuerdo con la Gaceta Parlamentaria de Cámara de Diputados, el 28 de abril del 2011, la Cámara de Diputados aprobó por mayoría y pasó a las legislaturas de los Estados por tratarse de reformas y adiciones constitucionales, atendiendo a lo previsto en el artículo 135 de nuestra Carta Magna.

5. Hacia la construcción de un sistema nacional de protección a la infancia

En 2009, con motivo de la conmemoración de los 20 años de la Convención sobre los Derechos del Niño, UNICEF realizó un balance sobre los avances en el cumplimiento de la misma, por parte de los gobiernos que la han ratificado, pero también un llamado internacional para enfrentar los retos que aún faltan por alcanzar para lograr un mundo apropiado para la infancia. Como parte de los desafíos que enfrentan los Estados Partes de la Convención, esa agencia internacional señala la creación de un sistema nacional de protección a la infancia, un verdadero entorno de protección para niñas y niños.


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Este entorno de protección encarna el espíritu de la Convención sobre los Derechos del Niño y de otros tratados sobre derechos humanos, concibiendo un mundo en el que concurren todos los elementos necesarios para proteger a la niñez de todas las formas de violencia y explotación y de la separación innecesaria de sus familias. Provee un contexto que engloba mejoras en las leyes las políticas los servicios, la promoción, las prácticas y la participación infantil a fin de minimizar la vulnerabilidad de la infancia y fortalecer su protección frente al abuso10. Este sistema integral de protección a de la infancia implicaría la puesta en marcha de distintas medidas interrelacionadas que se requieren para que exista un entorno de protección de la infancia, dentro de de éstas se encuentra: Aprobar y aplicar leyes que aborden de manera integral los problemas que afectan a la infancia, medida que inicia con la ratificación y aplicación de normas internacionales sobre los derechos de la infancia y con el fortalecimiento de la legislación nacional. México no cuenta con un sistema integral de protección a la infancia y aunque ha sido reconocido como uno de los países precursores de la Cumbre Mundial de la Infancia y asimismo como un decidido defensor de los derechos de los niños y ha alcanzado logros importantes, persisten rezagos, problemas graves que afectan el desarrollo de su infancia.

Reflexión Final La voluntad internacional de reforzar y hacer respetar los derechos de la infancia se ha plasmado en diversos instrumentos internacionales; su máxima expresión ha sido la Convención sobre los Derechos del Niño y el reconocimiento del interés superior del niño, como principio guía, cúspide del sistema de protección de los derechos de los niños. Aunque considerado como concepto jurídico indeterminado, su importancia es tal que representa un principio de prioridad en la instrumentación de políticas públicas, de asignación de recursos, de resolución de conflictos, destacándose también su función hermenéutica que permite interpretar sistemáticamente las disposiciones de la propia Convención. En suma se traduce en la satisfacción de los derechos de la infancia. La satisfacción de sus derechos no podrá lograrse si no se adoptan las medidas necesarias para hacerlos efectivos y si no se crean las condiciones para que

10 UNICEF, “Estado Mundial de la Infancia. Conmemoración de los 20 años de la Convención sobre los Derechos del Niño”. UNICEF, Edición Especial, Nueva York, EEUU, 2008, p.28.


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puedan desarrollar sus potencialidades y prepararse para una vida adulta, plena y satisfactoria. La aprobación por parte del Congreso de la Unión y las Legislaturas de los Estados de las reformas a nuestra Carta Magna que permita elevar a rango constitucional el interés superior del niño, daría un impulso decisivo para la construcción de un sistema de protección integral de los derechos de la infancia del que México adolece.


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Bibliografía

BRENA SESMA, Ingrid, “El interés del menor en las Adopciones”, en Estudios sobre

Adopción Internacional, GONZÁLEZ MARTÍN, Nuria y RODRÍGUEZ BENOT, Andrés, (coords), UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2001.

CÁRDENAS MIRANDA, Elva L., “Adopción Internacional”·en Estudios sobre Adopción Internacional, GONZÁLEZ MARTÍN, Nuria y RODRÍGUEZ BENOT, Andrés, (coords), UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2001.

CILLERO BRUÑOL, Miguel, “El interés superior del Niño en el marco de la Convención de los Derechos del Niño” en Infancia, Ley y Democracia en América Latina, GARCÍA MÉNDEZ, Emilio, BELFOFF, Mary (comps.), Ed. Temis Depalma, Bogotá-Buenos Aires, 1998.

RODRÍGUEZ, Sonia, La protección de los menores en el Derecho Internacional Privado Mexicano, UNAM Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2006.

Bibliografía recomendada CILLERO BRUÑOL , Miguel, Infancia, Autonomía y Derechos : Una cuestión de

Principios en Derecho a tener Derecho. Infancia, Derecho y Políticas Sociales en América Latina y el Caribe,UNICEF-Instituto Interamericano del Niño Fundación Ayrton Senna, Uruguay, 1999.

PÉREZNIETO CASTRO, Leonel y SILVA SILVA, Jorge, Derecho Internacional Privado, Parte especial, 2ª ed., Ed. Oxford, México, 2006.

Documentos

Los Derechos de la Infancia y Adolescencia en México, una Agenda para el presente, UNICEF, México, 2010.

Observaciones finales del Comité de los Derechos del Niño, México.10/11/99, 22ª periodo de sesiones, CRC/C/15/Add.112, Ginebra, Suiza, 8 de octubre de 1999.

Observaciones finales del Comité de los Derechos del Niño, 42º periodo de sesiones, CRC/C/MEX/C0/3, Ginebra, Suiza, 8 de junio de 2006.


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Jurisprudencia INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO (CONCEPTO) Registro:172,003. Novena Época.

Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXVI, julio 2007.Pág.265 Tesis 1ª CXLI /2007. Tesis Aislada. Materia: Civil.

Legisgrafía Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos Convención sobre los Derechos del Niño. Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes.

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La protesta social y las manifestaciones públicas en Xalapa, Veracruz*

Marta S. Moreno Luce** María del Pilar Espinosa Torres***

RESUMEN: En el presente trabajo se analizan las manifestaciones y reuniones públicas que afectan considerablemente a la sociedad, pero que constituyen un derecho considerado por algunos juristas como el derecho de reunión, las autoras sostenemos la tesis de que se trata propiamente del derecho de protesta. Se realizaron entrevistas a personas activistas que consideran a las manifestaciones como la única solución a los problemas que las autoridades no resuelven por otras vías. Se comenta la Constitución Mexicana de 1917 y la Española de 1978 para comparar la figura de las reuniones públicas. Palabras clave: Reuniones públicas, manifestaciones públicas, activistas, derecho de protesta, libertad de reunión o derecho a la protesta pública.

ABSTRACT: In the present article there are analyzed the declarations and public meetings that affect considerably the society, but that constitute a right considered by some jurists as the right of assembly, the authoresses support the thesis that we are properly talking about the right of protest. There were made interviews persons that are activists who consider public declarations as the only solution to the problems that the authorities do not solve for other routes. We comment the Mexican Constitution of 1917 and the Spanish of 1978 to compare the figure of the public meetings. Key words: Public meetings, public declarations, activists, right of protest freedom of meeting or right to public declaratios.

SUMARIO: Introducción. 1. Las reuniones públicas y manifestaciones en opinión de los activistas. 2. Teoría sobre la libertad de reunión y de protesta pública. 2.1. El Derecho de protesta. El primer Derecho. 2.2. El Derecho de reunión. 2.3. La

* Artículo recibido el 14 de mayo de 2011 y aceptado para su publicación el 20 de junio de 2011. ** Investigadora del Centro de Estudios sobre Derecho, Globalización y Seguridad de la Universidad Veracruzana. *** Investigadora Jubilada de la Universidad Veracruzana.

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Manifestación. 3. Los Derechos o libertades de protesta y de reunión en la Constitución Mexicana. 4. El Derecho o libertad de reunión en la Constitución Española de 1978. Bibliografía.

Introducción Actualmente, las quejas de los ciudadanos respecto a necesidades insatisfechas han aumentado notablemente en todo el mundo. En contrapartida, se produce un descenso generalizado de los resultados positivos en lo relativo al tratamiento de tales demandas y quejas por parte de los poderes públicos. En nuestro país nunca se llegó al estado de bienestar europeo y los efectos de la globalización han provocado una mayor crisis económica dando lugar a multitud de situaciones conflictivas de diversa índole. El reto de la inserción del estado en un contexto globalizado produce por una parte, un fenómeno de redefinición de espacios que tienden a transformarse en globales y/o locales, o lo que es lo mismo, en subnacionales y/o supranacionales a lo cual se añade la grave consecuencia de la imposibilidad de resolver demandas de los ciudadanos. Tomando como punto de referencia el espacio-nación, ello supone una alteración de sus límites y funciones clásicas afectando directamente a conceptos tan fundamentales como el de la soberanía. El Estado-nación se revela demasiado pequeño a nivel global y demasiado grande para gestionar o representar la diversificación y diversidad que aparece en su seno, dejando así un espacio emergente en el ámbito local. Esta realidad señalada como “glocal” da origen a un amplio desarrollo municipal y regional. El reclamo de una mayor atención a las necesidades de una seguridad vinculada a los ciudadanos y a sus demandas básicas ha desarrollado un creciente interés por los aspectos micro-securitarios en un espacio local que reclama para sí el ámbito de lo asistencial, de la solución de problemas, de la mediación, etcétera. Por ello, en este lugar no nos referiremos al aspecto global, centrándonos en cambio en el local aunque dichos reclamos se hacen a todos los niveles y través de diferentes vías, generalmente manifestaciones, bloqueos, plantones en las principales ciudades, generalmente sedes municipales. El caso de nuestra capital veracruzana será ilustrativo. Analizaremos las diversas formas de protesta, tratando de ubicar las libertades públicas vinculadas a las mismas y las repercusiones en el derecho, desde los ámbitos constitucional, administrativo y penal.

1. Las Reuniones Públicas y Manifestaciones en opinión de los activistas

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En Xalapa, Veracruz, México, es raro un día en que no se den manifestaciones y reuniones públicas (En ocasiones cuatro en una misma mañana) con las más dispares demandas que pueden ocasionar lesiones a derechos de terceros, principalmente obstaculizando en la mayoría de los casos el tránsito vehicular. Reiteramos que tomaremos de manera preferente el ámbito municipal como fondo de la problemática, excepcionalmente el estatal y nacional.1

Entrevistando a algunos participantes de reuniones en la Plaza Lerdo de Xalapa, recibimos respuestas que aunadas a la observación nos permiten hacer el siguiente planteamiento. La Plaza Lerdo es el espacio natural para manifestarse o plantarse después de un recorrido por las principales calles de la ciudad por estar frente a Palacio de Gobierno. No se logra la misma atención cuando se instalan en otro lugar, inmediatas como puede ser el Parque Juárez o distantes, como las oficinas de las dependencias supuestamente agraviantes. A través de esos actos es posible expresar a las autoridades y público en general, las necesidades, situaciones de emergencia y opiniones tanto de individuos como de grupo de personas, ante la ineficiencia burocrática de las instituciones. Es un último recurso, dicen, después de que han intentado otras formas de hacerse escuchar.2 Respecto al tipo de manifestaciones, hay varios tipos, uno, realizado por parte de ciudadanos como apoyo a diferentes demandas nacionales, estatales o locales, por ejemplo al movimiento de los despedidos de la Comisión de Luz y Fuerza del D. F., o a movimientos indígenas, por considerar injusto el tratamiento dado a sus problemas; otro tipo, realizado por organizaciones de diferentes afiliaciones políticas o colectivos, en los cuales se nota el posible acarreo o participación obligatoria, por ejemplo de agrupaciones tales como Antorcha Campesina o 400 Pueblos3. Se han presentado últimamente manifestaciones de empleados gubernamentales exigiendo cumplimiento de prestaciones tales como bases, sueldos, despido de jefes. Llama la atención en estas últimas ver a policías o empleados del DIF, hasta agentes de tránsito. Se duda de la manipulación política por grupos adversarios o partidarios del gobierno, sobre todo en épocas pre o electorales. Casi todos los días hay algún grupo proveniente de algún municipio de Veracruz, con demandas de lo más dispares: apoyo a algún maestro acusado de golpear o violar a un menor, invasión de tierras, solicitud de construcción de carreteras y caminos vecinales, hospitales, concesión de ambulantaje, etcétera.

1 En el Distrito Federal, según encuestas, se dan hasta 6.7 manifestaciones por día. MARTÏNEZ BUYE GOYRI, Víctor M. Marchas, manifestaciones, bloqueos, plantones ¿y el derecho?, en http://www.juridicas.unam.mx/. Consultado el 3 de febrero de 2010. En BBC NOTICIAS encontramos que hubo 6000 protestas de diferente índole de enero a marzo de 2010 en la capital del país, con ocho marchas al día en promedio, ocasionando conflictos viales con pérdidas de 4 millones de dólares, en http://www.bbc.co.uk/news/world/latin_america/, 06/04/2010. Consultado el 20 de abril de 2010. 2 No solicitamos sus nombres para ofrecer mayor libertad de respuesta. 3 Algunos no pueden decir claramente cuál es el motivo de la reunión.

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En ocasiones las marchas son interceptadas en las entradas a la ciudad, en donde se pretende convencer a los líderes de entrevistarse con algún representante del Gobierno estatal y desistir de entrar a la ciudad. Recuerda una entrevistada el caso ocurrido hace cuatro años cuando campesinos independientes fueron agredidos por granaderos enfrente de la SEV4, en la carretera Xalapa-Veracruz. Afirman otros entrevistados que manifestarse es efectivo porque a la autoridad le preocupa que la población se de cuenta de que “No todo está bien en el Estado, municipio o ciudad”. Por cuanto a las estrategias para fragmentar o disolver las manifestaciones citan: a) amedrentar difundiendo la existencia de cámaras de alta resolución instaladas en Palacio de Gobierno, a través de las cuales se fotografía para identificar a los participantes; b) levantamiento de datos por orejas o policías, o bien “presuntos periodistas”. Solo en algunos casos intervienen representantes del Gobierno para dialogar, en muchos otros como en la queja contra la ley del aborto no apareció nadie. c) Otra forma de fragmentación, dicen, es organizando una o más manifestaciones paralelas, con más apoyo o música para acallar la opositora. Algunas opiniones afirman que la Presidencia Municipal también obstaculiza a través de la instalación de vendimias, de jardineras, ferias o festivales en la Plaza, con la finalidad de que ésta no sea ocupada por los manifestantes. La anterior autoridad municipal de Xalapa, afirmaba que estaba en contra de los bloqueos en la vialidad, tomando diferentes medidas: arrestos, denuncias o utilización de la fuerza pública. Habiendo presentado a la fecha (6 de abril de 2010) 6 denuncias, de las cuales algunas han procedido, por lo que ahora los líderes se acercan antes a buscar alguna solución, expresa que está en contra de las manifestaciones más frecuentes en época electoral. “debieran desaparecer, ya que entorpecen el desarrollo de la ciudad”.5 Un entrevistado recuerda el 1º de mayo de 1999, cuando Miguel Alemán entró a la gubernatura y en el desfile grupos independientes, organizaciones civiles, Ongs, colonos y campesinos que siempre desfilaban fueron agredidos por llevar pancartas de protesta, con gases lacrimógenos, golpes con toletes y jalones, presentando la autoridad demanda contra ellos, misma que fue retirada mucho tiempo después debido a existir pruebas filmadas e intervención de organizaciones nacionales. Respecto a la reacción de la población xalapeña, se dan adhesiones de simpatía para algunas manifestaciones (pocas) y también de enojo por las molestias ocasionadas, sobre todo por parte de los automovilistas. Y esta es la principal queja. El congestionamiento vial es atroz, oficialmente en Xalapa hay cupo para 80,000 autos, circulando 150,000, lo cual, aunado a la estrechez de la mayoría de las calles y a las pocas vías de circulación, ocasiona el caos ante la

4 Secretaría de Educación de Veracruz. 5 ALVARADO, Carlos, En la semana del 12 al 16 de abril se utilizó la fuerza pública para quitar a manifestantes de la Avenida Presidentes y se declara en televisión que se seguirá haciendo eso, Periódico AZ, martes 6 de abril de 2010, p. 7 A. en http://www.diarioaz.com.mx/.

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imposibilidad de atravesar el centro de la ciudad irrita a los conductores.6 Los manifestantes piden acordarse que “hay suspensiones por otras causas pero que solo hay molestia por ellos sin acordarse de desfiles deportivos, religiosos, obras viales, choques, estacionamientos prohibidos, etcétera, que sería conveniente que los automovilistas se enteraran y tomaran conciencia de los problemas que los aquejan y de que esa expresión es un último recurso. Que ellos no tienen los recursos para salir en periódicos o en televisión y que esas manifestaciones implican su libertad de expresión.” 7

2. Teoría sobre la libertad de reunión y de protesta pública

El derecho o libertad pública de reunión es considerado como la base y punto de confluencia de otros derechos como el de pensamiento, expresión, petición y asociación e instrumento principal de participación ciudadana en un estado democrático. La Constitución Mexicana reconoce dicho derecho en el artículo 9, sin embargo, dicho artículo permanece sin reformas desde 1917 y no hay muchos estudios sobre el tema. Trataremos de resolver la cuestión de si es necesaria una reglamentación más precisa a nivel constitucional, no solo de competencia administrativa municipal como existe actualmente. Igualmente tocaremos la relación que existe entre el ámbito administrativo y el penal.

2.1 El Derecho de protesta. El primer Derecho

Inicialmente el tema de este artículo era el relativo al derecho de libertad de reunión y las manifestaciones, conforme se recababa información detectamos que es más preciso señalar como punto nuclear o inicial, el de la PROTESTA SOCIAL, misma que puede expresarse por escrito o personalmente, de manera individual, por la reunión de dos o más personas en un plantón, o por un grupo más numeroso en una marcha. 8

La protesta social, es el reclamo por vías no institucionales para la satisfacción de derechos, siendo lo ideal que el estado resolviera todas las necesidades por vía institucional, lo cual no sucede en casi ningún país. En realidad las protestas se realizan como presión para que los poderes públicos realicen las funciones señaladas en las leyes, que se de solución a los problemas

6 En el D.F., hay 4 millones de automóviles en circulación cada día. BBC NOTICIAS. 7 Efectivamente, el 19 y 20 de abril de 2010 se congestionó el centro de la ciudad por el paso de una “Carrera internacional de ciclistas TELMEX 2010). 8 GARGARELLA, Roberto, citado por ZAFFARONI, E. Raúl, “Derecho penal y protesta social”, en Hacia dónde va el poder punitivo, Universidad de Medellín, Medellín, Colombia, 2009. p. 38.

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mediante la intervención de las propias autoridades. Se protesta para llamar la atención pública y de esas mismas autoridades, casi siempre como último recurso.

La protesta social, al igual que la desobediencia civil debería responder a una técnica de no violencia, sin embargo es frecuente que se realicen actos esporádicos de uso de violencia o autoagresión de los protestantes. Es de destacar una protesta sabatina de madres xalapeñas en la Plaza Lerdo, que ya tiene varios años de realizarse en contra de la Planta Nucleoeléctrica de Laguna Verde, de manera pacífica, ordenada aunque en ocasiones con muy pocas participantes. La protesta puede ser hecha por una sola persona, como de hecho en ocasiones se realizan. Por cuanto a las modalidades hay plantones con duración más o menos prolongada en el atrio de la Iglesia Catedral, (hubo una manifestación de taxistas en el 2010, que duró más de dos meses) concentraciones tumultuosas, cortes de calle, desnudos masculinos y femeninos, bailes, gritos, etcétera.

La existencia de violencia esporádica en las expresiones de protesta casi siempre se traduce en molestias en el tráfico por invasión de vialidades o cortes de ruta, ocasionando que se neutralice la publicidad que se busca, magnificándose las mismas al extremo por quienes deslegitiman los reclamos y propugnan la represión indiscriminada de cualquier protesta social, olvidando que aun existiendo alguna violencia ésta no es comparable en muchos casos a la violencia y/o injusticia a la que históricamente se ha sometido a quienes protestan. Resulta sorprendente conocer la opinión de defensores de esos derechos humanos. 9

La denominación de derecho de protesta social y criminalización de la protesta social a su represión en preeminencia al derecho de expresión y de reunión es de reciente utilización por parte de los constitucionalistas. La protesta social va relacionada con la violación de derechos humanos de la primera generación.

Este derecho de protesta, no se encuentra de manera explícita en las legislaciones de muchos países, en México sí en el artículo 9, y está reconocido en los Tratados Internacionales de manera implícita en la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión (artículo 18 de la Declaración Universal de Derechos Humanos), y se articula con los artículos de la legislación mexicana que consagran la libertad de opinión y de expresión (artículos 6 y 7 de la CPEUM), en la libertad de reunión y de asociación (artículo 9 CPEUM), y el derecho de petición (artículo 8 CPEUM). Estos dispositivos imponen al estado el deber de respetar el derecho a 9 La Presidenta de la Comisión de Derechos Humanos de Veracruz está de acuerdo con la autoridad municipal y expuso que a pesar de estar consagrado en México el derecho de reunión, aprueba la utilización de la fuerza pública en contra de los manifestantes, ante el “secuestro de vialidades” mencionando que eso no sucede en otros países, y que en Xalapa se ha rebasado lo tolerable, afectando a terceros. Puntualiza que en ocasiones autoridades solapan, permiten o promueven dichas conductas que causan daños a terceros. VÁZQUEZ, Carolina, Diario AZ, lunes 8 de febrero de 2010, p. 3 A.

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disentir y a reclamar públicamente por sus derechos y, por supuesto, no sólo a reservarlos en el fuero interno, sino a expresar públicamente sus disensos y reclamos. Otra interpretación indicaría que la libertad de expresión y de reunión sería sólo para manifestar complacencia con la candidatura de un aspirante a un cargo político, con la gestión de funcionarios de todos los niveles, a una festividad religiosa o al resultado de un evento deportivo.

Consideramos con GARGARELLA, que el derecho de protesta social, al que aludimos brevemente, sería “el primer derecho”, el derecho de reunión la modalidad y las manifestaciones, los bloqueos de rutas o calles, los plantones, etcétera, las diferentes especies para expresar dicha protesta. Nos detendremos un poco más en estas formas.

2.2 El Derecho de Reunión

Tanto los documentos internacionales ratificados por México como la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos reconocen el derecho de reunión, complemento necesario de tres derechos como el de protesta, de libre manifestación de las ideas y de petición. Como ya mencionamos, el artículo 9 de la Constitución no ha sido modificado desde 1917. Los derechos reconocidos por las constituciones en la primera parte, son derechos públicos individuales pero en el caso que nos ocupa se ejerce de manera colectiva. Se señala que “está en medio entre la libertad de expresión y de asociación”.

Cuando la reunión, que generalmente es pública se realiza de manera pacífica, ordenada y con fines lícitos todas las autoridades deben respetarla, permitirla e incluso vigilar el orden. Sin embargo, en la historia de México hay antecedentes que indican que este derecho, íntimamente unido al derecho de asociación y reclamo de derechos laborales fue violentamente reprimido y encarcelados algunos de sus líderes. Recuérdese el caso del famoso pintor mexicano David Alfaro Siqueiros, quien estuvo en prisión varios años hasta que en 1970 se despenalizó el delito de disolución social, atribuido a esos líderes incómodos para el gobierno. En todos los países, los derechos de protesta y de reunión han estado en proporción directa con la libertad política y el poder de las autoridades. Los hechos del movimiento estudiantil de 1968 son otro ejemplo de la intolerancia del gobierno mexicano ante las protestas.10

Otros países como España tienen leyes especiales para reglamentar el derecho de reunión ya que como acertadamente señala Ramón SORIANO, además de ser indispensable establecer con claridad la definición de reunión y de manifestación, es prioritario también determinar los cauces y condiciones de su 10 OROZCO HENRÍQUEZ, J. Jesús. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos Comentada. Tomo 1, 9ª ed., Ed. Porrúa, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2006, pp. 85-97.

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ejercicio en una ponderación de los reunidos o manifestados y las exigencias del orden público”, lo cual lleva al tema del control de dicho ejercicio…”.11 Destaca este autor que bajo ese concepto de “orden público”, de por si vago e impreciso se ejercía y ejerce en los estados totalitarios la represión y el requisito de la autorización previa. 12

En México, la libertad de reunión aparece por primera vez en el Acta Constitutiva y de Reformas de 1847, pasando a las leyes posteriores hasta llegar a la Constitución de 1917.13 Coinciden los autores en la necesidad de reglamentación y en la observación de que desde 1879 los derechos humanos nunca han sido absolutos, sino limitados por el derecho de los demás. BUYE GOYRI se pregunta en el caso de las reuniones y manifestaciones públicas “¿y el derecho de los demás?” considerando que es necesaria la reglamentación para proteger al resto de la población de molestias que han llegado al extremo de ser dirigidas contra particulares, no autoridades, como el caso del bloqueo del Periférico en la ciudad de México con caballos, para pedir que el anterior concesionario del Hipódromo se desistiera de un amparo. 14

Los tratadistas establecen los requisitos para considerar que se da una REUNION, amparada por el orden jurídico, siendo estos: a) un mínimum de organización, b) encuentro momentáneo y discontinuo y c) finalidad, lo que permitiría distinguir este derecho de otras formas de agrupación. 15 Ramón Soriano aclara que respecto a la finalidad ésta podría ser más o menos definida. Contrastando estos requisitos con las expresiones mexicanas y xalapeñas podríamos decir que se da el primer requisito, bastante notoria cuando todos los manifestantes portan carteles impresos que requieren costo y tiempo de preparación, pero respecto del carácter eventual, discontinuo o momentáneo habría salvedades, como el ya citado caso de los plantones que en México y en Xalapa duran un mes o más, sin embargo es totalmente diferente del caso de una asociación, y es frecuente que asociaciones o agrupaciones políticas realicen esos plantones o marchas. Es más claro el término de transitoriedad, utilizado por autores mexicanos, atribuido a la reunión pública. Respecto a la finalidad, dicho autor distingue entre aquellas reuniones con fines políticos de las religiosas o deportivas. Es de destacar que en México casi nadie se queja de las procesiones guadalupanas ni tampoco de las del carnaval.

11 SORIANO, Ramón, Las libertades Públicas, Significado, fundamentos y estatuto jurídico, Ed. Tecnos, Madrid, 1990, p. 195. 12 Amnistía Internacional emite un llamado a Singapur para respetar esos derechos y no reprimirlos basados en la Ley de Orden Público de 13 de abril de 2009, en http://www.amnistia.org.mx/. Consultado el 20 de abril de 2010. 13 OROZCO HENRIQUEZ, J. Jesús, Op. Cit., p. 91. 14 MARTÍNEZ BUYE GOYRI, Víctor, M., Op. Cit., en http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/1/116/30.pdf. Consultado el 22 de abril de 2010. 15 SORIANO, Ramón, Op. Cit., p. 187.

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Por cuanto al número más o menos considerable de personas, algunas legislaciones como la española16 señalan un mínimo de 20. Consideramos que esto es arbitrario, existiendo la posibilidad de ser un grupo pequeño de 4 o 5. Una sola persona, por supuesto que tendrá el derecho de protestar pero en la reunión pública y manifestación, está implícita la participación de dos o más sujetos.

Dentro de la legislación comparada hay variaciones con la caracterización del tipo de reunión que requiere reglamentación, siendo la realizada “al aire libre”, de “tránsito público” o “en lugar público”, afirmando SORIANO que este último término es preferible por permitir distinguir dicha reunión de la celebrada en lugares privados. Las limitaciones en las constituciones y en los textos internacionales pueden remitir a las leyes de policía o bien expresarse como razones de “seguridad pública, seguridad nacional, alteraciones del orden público, salubridad, moral pública”. Menos frecuentemente, “defensa de los derechos y libertades de los demás, prevención del crimen”. Las notas sustanciales, desde la Constitución Francesa de 1871 son el que debe ser pacífica y sin armas.17

2.3 La Manifestación

En sentido gramatical, significa la acción de manifestar o manifestarse, expresar públicamente un sentimiento u opinión pública. MANIFESTAR es declarar, dar a conocer una opinión o deseo, descubrir, poner a la vista, participar en una manifestación. (Diccionario Larousse). Por lo anterior puede ser un verbo o bien un sustantivo, en este segundo sentido, puede tomar la forma de comunicación escrita, de una marcha o de un plantón y las medidas extremas son la invasión de vialidades de ciudades o el corte de vías de comunicación, que pueden ser carreteras federales, estatales o urbanas. Generalmente se utilizan como sinónimos reunión o manifestación, siendo más usual la segunda aunque en el derecho comparado se ha distinguido entre la reunión en lugares públicos o de tránsito público con la característica de estática, en oposición a la manifestación, dinámica o sea una marcha o cortejo, en movimiento.

3. Los Derechos o libertades de protesta y de reunión en la Constitución Mexicana Toda vez que ya hemos mencionado que el texto del artículo 9 de la Constitución Mexicana no se ha modificado desde 1917, resulta interesante analizarlo a la luz de

16 Ley Orgánica de 15 de julio de 1983, en SORIANO, Ramón, Op. Cit., p. 112. 17 Ídem.

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la teoría anteriormente expuesta y en el siguiente apartado compararlo con la nueva Constitución española de 1978, con la finalidad de poder sopesar la conveniencia o no de proponer alguna reforma.

El texto del artículo 9 dice: “No se podrá coartar el derecho de asociarse o reunirse pacíficamente con cualquier objeto lícito; pero solamente los ciudadanos de la República podrán hacerlo para tomar parte en los asuntos políticos del país. Ninguna reunión armada tiene derecho de deliberar.

“No se considerará ilegal, y no podrá ser disuelta una asamblea o reunión que tenga por objeto hacer una petición o presentar una protesta por algún acto a una autoridad si no se profieren injurias contra ésta, ni se hiciere uso de violencias o amenazas para intimidarla u obligarla a resolver en el sentido que se desee.”

Como puede observarse, en ese artículo 9 se reconocen tanto el derecho o libertad de reunión como el de asociación, del cual no nos ocupamos en este trabajo. Son requisitos para el derecho de reunión, tener un objeto lícito, ser pacífica y sin armas, limitaciones que ya se mencionaron anteriormente provenientes del derecho francés del siglo antepasado, estando reservados únicamente a los ciudadanos si se trata de participar en asuntos políticos.18 Los términos lícito e ilegal indican que la finalidad de la reunión debe ser permitida o no prohibida por una ley. Las limitaciones también pueden estar establecidas en otra parte del texto constitucional y leyes secundarias, como sucede para la participación de los ministros del culto religioso.

En el segundo párrafo del artículo constitucional en mención, puede destacarse un aspecto positivo a pesar de su lejano origen, la relación del derecho de reunión con el derecho de petición y de protesta, considerado esto último como novedad dentro de la teoría constitucional. Respecto al carácter ilegal de las reuniones tenemos que remitirnos a la legislación penal, lo cual haremos en un apartado posterior. Recordamos que en ocasiones se detuvo y encarceló a manifestantes por proferir injurias y ultrajes contra el Presidente de la República, considerando la autoridad judicial, al resolver el amparo, que los gritos contra autoridades no siempre encuadraban en ese tipo delictivo ya destipificado tanto a nivel federal como del Estado de Veracruz. Lo mismo puede decirse de las violencias y amenazas que pueden ser proferidas, mismas que deben apreciarse con objetividad.

4. El Derecho o libertad de reunión en la Constitución Española

de 1978

18 OROZCO HENRÍQUEZ, J. Jesús, Op. Cit., p. 93.

11

El artículo 21.1 de la Constitución Española establece: “Se reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas” Estos adjetivos, nos dice Soriano, son imprecisos, provenientes del constitucionalismo francés siendo necesario remitirse a la jurisprudencia de cada país. En España hay tesis jurisprudenciales y se complementa con lo dispuesto en la legislación penal, en México no encontramos tesis jurisprudenciales al respecto. Posteriormente nos remitiremos al código penal veracruzano respecto a posibles tipos penales relacionados con las manifestaciones.

En el mismo artículo de la Constitución española se instituye a) la definición del tipo de reunión: “…en lugar de tránsito público y las manifestaciones”, b) el régimen al que estará sometidas esas reuniones y c) el sentido y viabilidad de la desautorización que en determinados casos y por razón de orden público pueden establecerse. Respecto del primer elemento, SORIANO considera preferible esta terminología a otras utilizadas en la legislación comparada, señalando que la razón del legislador para reglamentar dichas reuniones no se deriva del lugar, sino de la posibilidad de colisión con derechos de terceros19.

La definición y distinción de los diferentes tipos de reunión es importante ya que el ordenamiento jurídico establece un tratamiento diferente, siendo, como ya comentamos la jurisprudencia de otros países la que realiza dicha tarea.

SORIANO, al igual que la mayoría de autores, justifica la necesidad de control del derecho de reunión en base al carácter no absoluto de dicho derecho, correlativo a la necesidad de proteger los derechos de los semejantes. Posteriormente haremos una alusión a este carácter. Clasifica dicho autor los tipos de control en: a) judicial, con posterioridad al evento; b) sistema administrativo a priori, que implica obtener una autorización previa y c) régimen de previa comunicación a la administración, opinando que la preferible es la primera por ser el juez el único facultado para poder interrumpir un acto de reunión y exigir responsabilidades una vez consumado el mismo. El segundo es el más rechazable por ser propio de los regímenes dictatoriales con trabas para el ejercicio del derecho de reunión, discriminación para las personas. El tercero respeta el derecho de reunión, con la posibilidad de organizar las medidas preventivas del tránsito y seguridad. En la Constitución y jurisprudencia española se prevé la posibilidad de desautorización de la reunión en casos de “razones fundadas de alteración del orden público, con peligro para personas o bienes”20.

19 SORIANO, Ramón, Op. Cit., p. 232. 20 Ídem

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Bibliografía BUYE-GOYRI, Víctor M., Marchas, manifestaciones, bloqueos, plantones. ¿y el derecho?,

en http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/. Consultado en enero de 2010. CARBONELL, Miguel, “Derecho de reunión, Las manifestaciones”. Anuario de

Derecho Constitucional, UNAM, México, 2006. GARGARELLA, Roberto. El derecho a la protesta. El Estado frente a la protesta social. El

primer derecho. Ed. Ad Hoc, 2005. OROZCO HENRIQUEZ, J. Jesús, “Artículo 9º”, Constitución Política de los Estados

Unidos Mexicanos Comentada, T. 1, 9ª ed., Ed. Porrúa, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2006.

SORIANO, Ramón, Las libertades Públicas, Significado, fundamentos y estatuto jurídico. Ed. Tecnos, Madrid, 1990.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl, “Derecho penal y protesta social”, en Hacia dónde va el poder punitivo, Universidad de Medellín, Medellín, Colombia, 2009.

Entrevistas Realizadas desde enero a abril de 2010, en las manifestaciones de la Plaza Lerdo,

Xalapa, Veracruz.

Hemerografía http://www.diarioaz.com.mx/. Consultado el 8 de febrero de 2010. http://www.bbc.co.uk/news/world/latin_america/. Consultado el 11 de mayo

de 2010. http://www.juridicas.unam.mx/. Consultado el 15 de mayo de 2010.

Legisgrafía Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Código Penal del Estado de Veracruz. Reglamento de Tránsito del Estado de Veracruz. Reglamento de Tránsito del Municipio de Veracruz-Boca del Rio.

Reseñas

Diagnóstico y Medidas a tomar en materia de Educación Ciudadana para una Cultura de la Legalidad

Lizbeth Gutiérrez Obeso∗

AGUILERA PORTALES, Rafael. Educación Ciudadana para una Cultura de la

Legalidad, Monterrey: CECYTE NL-CAEIP, 2010∗∗∗∗∗∗∗∗ Educación Ciudadana para una Cultura de la Legalidad, por el Doctor Rafael Enrique

Aguilera Portales y editada por CECYTE NL-CAEIP, Monterrey, 2010, es un libro para repensar la ciudadanía en el marco del centenario del inicio de la Revolución Mexicana.

En un contexto donde la posmodernidad y la modernidad se debaten entre el dualismo del reparto inequitativo del trabajo y la riqueza, y donde la sociedad de masas y la seguridad que debe garantizar el Estado están en jaque, sólo la educación ciudadana puede propiciar una cultura de la legalidad. Para ello, el profesor investigador malagueño aporta un diagnóstico de la confianza en las instituciones en América Latina, del grado de cohesión social, de la percepción de la corrupción así como de los problemas de las sociedades modernas occidentales, a saber, el deterioro del ecosistema y la calidad de vida, el incremento de mayores desigualdades sociales y económicas, el consumismo despilfarrador, el desencanto y la apatía de la democracia, la génesis rápida y confusa del pluralismo político, religioso, cultural, el descrédito y desconfianza de la esfera pública, la manipulación ideológica de los medios de comunicación social, así como la violación grave de los derechos humanos y, más allá de esto, el autor precisa los objetivos que los interesados en generar una cultura de la legalidad puedan apropiarse. Es importante, nos dice, no sólo la democratización del Estado, sino de la sociedad civil en general, por sociedad civil alude al desplazamiento del ideal de

∗ Colaboradora investigadora del Centro de Investigación y Tecnología Jurídica y Criminología (CITEJYC), Universidad Autónoma de Nuevo León (Monterrey, México). ∗∗ Disponible en el sitio web del Centro de Altos Estudios e Investigación Pedagógica (CAEIP), en el

siguiente enlace http://caeip.org/docs/altos-estudios/Educacion_ciudadana.pdf

Lizbeth Gutiérrez Obeso

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participación política (polites) de la antigua Grecia hacia la concepción de status jurídico y titularidad de derechos fundamentales (cives), ya que la democracia contemporánea es una partidocracia, una democracia representativa indirecta, donde decidimos a través de representantes políticos, la democracia es percibida por los ciudadanos como expresión de las libertades públicas y civiles; pero no como garantía de los derechos sociales, económicos y culturales, esto es, la mayoría de la población considera que la democracia no es un sistema que pueda garantizar la igualdad de oportunidades, la seguridad social o el mejor acceso a un puesto de trabajo o la protección ante el crimen. Pero agrega, que los grupos de la sociedad civil no necesariamente están “en contra” de los partidos, pues los cuadros que componen los partidos provienen de la sociedad civil, por tanto –concluye – es preciso regenerar una nueva concepción democrática para reconstruir la esfera pública, si ciudadanía y representantes políticos no realizan un cambio de cultura político-institucional y democrática difícilmente vamos a conseguir una mayor gobernabilidad democrática. Para llegar a esta determinación, nuestro mentor cívico-jurídico, en primer lugar, habla de las dimensiones de ciudadanía (ciudadanía social, democrática, nacional, transnacional, multicultural, cosmopolita, federal, europea, mundial), y los tres elementos que se le relacionan, como forma de participación ético-política, desarrollo y ampliación de derechos fundamentales y libertades públicas, y la problemática de construir una ciudadanía social a través de políticas públicas del Estado social. Habla también del papel que en esto juegan la libertad y la voluntad que, en relación a la enseñanza tradicional desde la perspectiva de John Dewey, transmisión jerárquica del saber, y el surgimiento de la sociedad de masas, en contraste con la educación para Jacques Derrida, intervención activa de cualquier texto, en el marco de la democracia, el verdadero peligro – como dice John Stuart Mill- no es el despotismo, sino la tiranía de la mayoría, tiranía de una colectividad mediocre o bien, en palabras de J. L. Aranguren, “la democracia no es un status en el que cómodamente nos podamos instalar, sino una permanente y constante conquista cotidiana”, y aquí comienza el autor a aterrizar los conceptos a la cotidianeidad con los pilares imprescindibles para la democracia: la vida asociativa y la opinión pública. Una vez conscientes del trabajo permanente por preservar la democracia, el formalismo de la misma como procedimental da paso hacia un modelo de democracia más participativa, deliberativa y comunitaria, pero donde la esfera pública carece de comunicación abierta, debate y deliberación, y donde la ciudadanía social, pobre, ignorante, marginada, tiene mermados el deseo y oportunidad de ejercer sus derechos civiles y políticos, producto del odio de clase, explotación, resentimiento histórico, desidia frente al gobierno, despolitización y

Diagnóstico y Medidas a tomar en materia de Educación Ciudadana para una Cultura de la

Legalidad

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pasividad, para un cambio político debe haber necesariamente un cambio de cultura política acompañada de un nuevo diseño institucional. Lo anterior, en el entendido de que:

• La gobernabilidad democrática implica que los actores sociales y políticos respeten las reglas del juego democrático y acaten las decisiones políticas, porque la sociedad e instituciones deben someterse al mandato de la representación política.

• La legitimidad democrática de un sistema requiere renovarse diariamente a través del grado de participación, confianza y evaluación crítica de los ciudadanos.

Todo en el marco del Derecho, visto como hecho social, como valor y como norma, cambiante y dinámico. Debido a este dinamismo, se establece un paralelismo entre el Estado y los derechos fundamentales: al Estado liberal corresponde la primera generación de derechos fundamentales, civiles, políticos e individuales, durante las Revoluciones Liberales; al Estado social de derecho corresponde la segunda generación, derechos económicos, sociales y culturales acaecidos durante la Revolución Industrial; al Estado Constitucional corresponde la tercera generación, derecho a la paz, derecho medioambiental, derechos de los consumidores, a la calidad de vida o libertad informática, durante la última revolución tecnológica o digital. Después del análisis de los elementos que la educación ciudadana para una cultura de la legalidad, sería lógico deducir que en las facultades y escuelas de Derecho se ha evolucionado a la par de las nuevas interpretaciones del mundo, sin embargo, en toda América Latina se sigue teniendo el modelo metodológico excesivamente normativo, positivista y formalista del Derecho que desprecia cualquier contenido proveniente de la sociología jurídica y la ciencia política y la filosofía del Derecho y este es el reto al que el Doctor Aguilera dedica la última parte del libro. Así, Educación Ciudadana para una Cultura de la Legalidad, de Rafael Aguilera Portales es la opción para quienes buscan un norte en la labor de formar a las nuevas generaciones, con respeto a sí mismos y del mundo, seres humanos libres y autónomos, porque emana de quien no sólo analiza la realidad y las posibles formas de transformarla, es resultado del esfuerzo por formar a las nuevas generaciones que enfrentan el reto de erradicar el dualismo, la distribución desigual del trabajo, el encono entre gobernantes y gobernados, así como entre los mismos gobernados, en el marco de la incertidumbre de ver garantizada o no la defensa de sus derechos fundamentales abatidos en el fuego cruzado de la violencia legítima e ilegítima, por desconocer de qué lado trabaja el bando que lo amenaza.

Derecho electoral

Petra Armenta Ramírez* ANDRADE SÁNCHEZ, Eduardo, Derecho electoral, Oxford, México, 2010, p. 378. En la sociedad de nuestro tiempo es muy difícil conciliar la política con la academia en este evento se constata que tales actividades se complementan y pueden desarrollarse de manera integral como es el caso del Dr. Eduardo Andrade que concilia sus actividades como profesor, politólogo, periodista, abogado; es por eso que para mí es honroso presentar el libro de derecho electoral de este jurista veracruzano que contribuirá al avance del proceso democrático de Veracruz y de México. Evaluar el sistema electoral amerita pensar que se cuenta con un objetivo concreto en relación con lo que se quiere evaluar. Evaluar es otorgar valor a un hecho cuando se tiene pensado qué se quiere lograr, evaluar es también comparar un objetivo con un resultado y no se puede evaluar fácilmente lo que no es producto de un objetivo sino que es producto de una dura lucha política y, el sistema electoral mexicano es, precisamente, el resultado de una larguísima lucha política de muchos años, que corre a lo largo de todo el siglo XX hasta llegar a donde estamos en este momento. Al hablar del derecho electoral mexicano, nos referimos básicamente al conjunto de disposiciones jurídicas que regulan la organización de las elecciones y la participación de la ciudadanía en ellas. A lo largo del tiempo, estas disposiciones estuvieron diseminadas en los diversos textos constitucionales, legales y reglamentarios vigentes en cada momento histórico, sin que si quiera fueran identificadas como normas electorales, sino que más bien eran consideradas como parte del diseño institucional del Estado nacional y, por ende, como parte del derecho constitucional y administrativo. Después surgieron los códigos electorales como cuerpos normativos específicamente especializados en materia de ciudadanía, elecciones, partidos y autoridades electorales, pero sin que el concepto de derecho electoral, dejara de estar intrínsecamente vinculado con el derecho

* Doctora en derecho por la Universidad Veracruzana. Profesor-investigador en la misma casa de estudios. Perfil-PROMEP. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores.

Petra Armenta Ramírez

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electoral. No fue sino hasta la década de los noventa, heredera de una historia política y jurídica particular, para presentarse como un campo de especialización del derecho, con postulados y propuestas propias. El derecho electoral, sin saberlo, se perfilaba como la disciplina que orientaría la labor del Estado en tres estadios importantes: la tarea legislativa, la práctica administrativa y, en corto tiempo, la decisión jurisdiccional e incluso la interpretación constitucional. En segundo lugar y a diferencia de otros momentos históricos, en los noventa el derecho electoral mexicano funciona como legitimado efectivo del poder. Es evidente que tal afirmación responde a cuestiones pragmáticas del orden político. Sin embargo, desde el punto de vista jurídico también es relevante afirmar que el derecho electoral logró funcionar como elemento efectivo de legitimación del poder público.

Recientemente, mucho se ha dicho respecto a los logros de nuestro sistema de justicia electoral, destacando que se han alcanzado en breve tiempo, medido en términos de desarrollo político electoral. Tales logros se deben, entre otras razones, a la especialización de los órganos electorales, ya sea administrativo o jurisdiccional, que si bien es cierto, hasta hace poco se planteaban como anhelo y aspiración, hoy son una realidad.

La presente obra tiene por objeto que trata de manera especifica, los valores y principios constitucionales y legales, referentes a la materia electoral que ha existido en México.

Ahora bien, sin ánimo, como es lógico, de emprender un estudio sistemático de la democracia dentro de la configuración del Estado contemporáneo, parece que no puede pasarse por alto la estrecha vinculación que, en primera fase, existe entre el derecho electoral y la propia democracia. El derecho electoral ha sido considerado uno de los sectores del ordenamiento jurídico más decisivo en una democracia. Por ello la importancia de la obra que hoy ponemos a su disposición que de manera puntual se sintetiza y analizan los marcos teóricos y paradigmas en donde se origina el derecho electoral, haciendo un recorrido histórico del sufragio, y de la aparición de la política de masas, en la cual las elecciones, justas, competitivas son un elemento esencial. También se analizan los órganos surgidos de la elección, los requisitos que deben cumplirse para ser consideradas como tales, como se ve desde esta perspectiva, el libro acuciosamente se aboca a los contenidos fundamentales que son las cuestiones técnicas que consisten desde la preparación en todas sus fases del proceso electoral, el papel de los partidos políticos desde su concepción hasta sus alcances normativos y limitativos, sobre que son los sistemas electorales, ciudadanía, instituciones electorales que comprende la administración electoral hasta la jurisdiccional, con un apartado de sanciones.

Como un segundo aspecto, se aportan elementos metodológicos relevantes que deben tenerse en cuenta al analizar datos electorales en donde se presentan

Derecho electoral. Eduardo Andrade Sánchez

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algunas recomendaciones y herramientas para el análisis del comportamiento electoral a partir de resultados electorales.

Todo ello enriquecido y valorado en el contexto de la vida política, característico del sello editorial Oxford, en su didáctica pedagógica que nos brinda la sólida formación del autor. El libro es un abanico de propuestas en sus once capítulos, para todos los interesados en el tema, en el que se cumple con eficacia su finalidad como material de consulta y dirección obligada, para coadyuvar a fomentar la alfabetización electoral, a desarrollar la destreza política y participación ciudadana. Considero que el derecho electoral es mutatis mutandi, cada elección determina una reforma electoral, la democracia electoral es cara, y aquí muchos de los presentes no me dejarán mentir, cuesta ganarse un cargo público en muchos sentidos, pero eso es motivo de otro análisis, pero hago hincapié que un buen libro genera nuevos planteamientos, y este no es la excepción, hay todavía nuevos retos y Veracruz tiene el momento histórico de ser un ejemplo para el futuro en la vanguardia electoral, ya que este es dinámico, que se modifica cotidianamente, el cual obliga al ciudadano a conocer la normatividad electoral, sea o no militante de algún partido político, para que comprendan la ley que inciden en los procesos electorales. Con motivo de los cambios de gobierno, todos los sistemas experimentan ajustes. La perspectiva de que algunas de las reglas del juego sean objeto de modificación a causa de la adopción de nuevos planes y programas políticos, genera situaciones de relativa incertidumbre. Éste es un fenómeno común en todas las democracias, pero lo importante es que los efectos puedan ser absorbidos por un complejo institucional que permita encauzar las dudas sin causar tensiones. Los cambios democráticos suponen siempre modificaciones en la forma de ejercer el poder, pero en algunas ocasiones también comprenden la transformación de sus órganos. En cuanto al primer caso, el ejercicio del poder está sujeto a las reglas conocidas y vigentes; en el segundo, lo que se plantea es precisamente la adopción de nuevas reglas. Prolongar excesivamente la incertidumbre acerca del rumbo que tomarán esas definiciones altera el comportamiento de los agentes sociales y hace impredecible el comportamiento del poder durante algún tiempo. Por ello la importancia del estudio del libro del derecho electoral, del profesor Andrade que nos permite advertir las tendencias que en ese sentido se han venido registrando, y que van adquiriendo una difusión progresiva. Dentro de las reflexiones se puede apreciar y vislumbra que el estado de derecho requiere ajustes permanentes en el funcionamiento de las instituciones. Desde luego, lo que aquí se ha planteado es apenas una parte de los muchos cambios que requiere el sistema constitucional electoral. Como todo orden normativo, siempre necesitará ajustes que lo hagan permanentemente funcional. Mantenerlo inmutable es transformar los aciertos previos en problemas futuros.

Petra Armenta Ramírez

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En este orden de ideas, el libro del Dr. Andrade más allá de los mínimos electorales, la relevancia y actualidad de estas transformaciones tienen especial importancia en un momento de nuevas formas de hacer política y de entender la política parece transcender, ya que proporciona los escenarios para evaluar lo que se ha logrado en los últimos años en materia de desarrollo democrático y, con base, en ello, plantea los principales desafíos que continúan enfrentando en lo que concierne al fortalecimiento democrático y la reforma institucional. Ya que el cuerpo electoral se convierte en responsable directo de su destino político, mediante su apoyo a los candidatos electos y su imbricación con el gobierno resultante, consiguiéndose la legitimidad del gobernante. Desde esta perspectiva resulta imprescindible la lectura de esta obra, que logra un estudio fáctico, normativo y valorativo en la enseñanza del derecho electoral, que aparte de darnos nociones básicas, también nos presenta desde su presentación otra finalidad el de ser como una especie de código electoral comentado en cuanto a su estructura, dejando de lado todo aspecto de subjetividades, que cuando no se conoce la materia se caen en apreciaciones frívolas y coyunturales fuera de todo contexto, pienso y estoy convencida que el tema es de manejo sensible por su vinculación estrecha con el sistema político, llámese del país que sea, ya que las pasiones pueden ganar, que quizá también no es malo, pero es fundamental que las hipótesis sean de comprobación y experimentación (como regla de oro de todo proceso de investigación), y ese plus no todos lo tienen, per eso me siento en esta breve introducción agradecida por formar parte de esta presentación, que me dejó mucho que aprender, la visión ordenada y armoniosa del libro del doctor Andrade es una guía para los alumnos de las diversas universidades que ofrecen esta asignatura, aunado a ello, la bibliografía selecta y actualizada que lo complementan y apoyan.

¿Cómo investigar?

Salvador Martínez Y Martínez*

GAMBOA DE TREJO, Ana, ¿Cómo investigar?, Códice Servicios Editoriales, Xalapa, Veracruz, México, 2008. Ana Gamboa de Trejo es una persona que vive dedicada a la investigación, pero, en el libro que tengo el honor de presentar a ustedes, se manifiesta que ella no vive para investigar sino que investiga para vivir y vivir plenamente. Se trata de un libro que constituye una afirmación de la vida frente a la nada. La autora no ahorra palabras para señalar lo antes dicho y lo manifiesta con prístina claridad en el siguiente párrafo de su libro:

Pudiera pensarse que la vida de un investigador es sólo permanecer en un solo sitio, encerrado con libros o instrumentos. Precisamente, parte de la buena salud es tomarse espacios de distracción y relajamiento. Es decir, lograr salirse del tema de investigación que nos tiene atrapados. Leer por ejemplo, una buena novela, ver una película que nos atraiga, salir al campo o la playa, sacar a pasear al cachorro, degustar una comida en compañía de la familia o el mejor amigo, asistir a una obra de teatro, acurrucarse en un sofá a leer un periódico o simplemente asomarse a una ventana de la casa y ver pasar la gente. (p. 126)

Aunque, se deben entender bien las cosas, pues Miguel León Portilla, en su Filosofía Náhuatl1, entre otras, muestra una hermosa y mística poesía de nuestros antecesores, cuyos versos son los siguientes:

“Verdaderamente allá es el lugar donde se vive. Me engaño si digo: tal vez todo Está terminado en esta tierra y aquí acaban nuestras vidas. No, antes bien, Dueño del universo, que allá con los que habitan en tu casa

*Licenciado en Derecho y Maestro en Ciencias Penales por la Universidad Veracruzana, Autor de diferentes libros y artículos, Docente de Universidades Públicas y Privadas. 1 LEÓN PORTILLA, Miguel, Filosofía Náhuatl, Universidad Nacional Autónoma de México, 1979, p. 216.


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te entone yo cantos dentro del cielo. ¡Mi corazón se alza, allá la vista fijo, junto a ti y a tu lado Dador de la vida.”

Ni duda cabe que esos versos cantan a otra coyuntura histórica. Los antiguos mexicanos ponían su confianza de la supervivencia en el más-allá: “en el lugar donde de verdad se vive”. El libro de Ana Gamboa no pone sus esperanzas en un lugar trascendente. Hay en esta obra algo implícito, algo que no se dice con toda claridad, pero que está allí, cuando la autora expresa la paradoja de que investigar requiere disciplina y que la tarea investigadora es placentera:

Sin lugar a duda, el despliegue de energía y el esfuerzo de trabajo que debe realizar cualquier investigador, sea novel o experimentado, redunda en alcanzar los objetivos que se ha planteado…Pero todo lo planeado no tiene sentido cuando la carencia de disciplina del investigador hace que el problema de conocimiento careza de interés, cuando han transcurrido meses y años desde que se hizo el esquema de trabajo…El placer de la investigación nos lleva a descubrir nuevos paradigmas, a hacer nuevos planteamientos sobre temas ya tratados, con la sana intención de contribuir a mejorar algún aspecto de la ciencia. (pp. 157-159)

En su sentido más original el vocablo “disciplina” denota el instrumento, hecho ordinariamente de cáñamo, con varios ramales, cuyos extremos o canelones son más gruesos, y que sirve para azotar. La palabra “disciplina” implica en su connotación la flagelación, la cual no es placentera, excepto para los masoquistas. No es, no puede ser éste, el significado de la voz que con frecuencia se utiliza en este libro. ¡Una “disciplina-placentera” es una contradicción en sus términos! Conociendo a la autora, y guardando con ella una respetuosa amistad, quien esto escribe, está seguro que ella comprende la acción de investigar como una de las vías para alcanzar la felicidad en este mundo. El placer al que alude es de otra índole, se refiere a la satisfacción del “apetito del saber”, que expusiera el viejo Aristóteles. Además, se trata de una felicidad que ─con la relatividad que se quiera─ se realiza en la historia y no en un “más allá”, cuya existencia no se va a someter a discusión aquí y ahora. Ciertamente, en esta ocasión Ana Gamboa intentó la faena más complicada para un educador que, expresada en términos platónicos, consiste en <<escribir sobre las almas>>. Ana calibró su discurso no de manera abstracta, en general, sino sobre casos particulares. En este escrito, dicho ahora en términos contemporáneos, la autora tuvo en cuenta las capacidades de aprendizaje de cada cual, el investigador profesional o aquél que solamente quiere hacer la tesis de licenciatura, maestría o doctorado.

¿Cómo investigar?

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Así, Ana Gamboa entrega a la comunidad académica un libro en el cual, con el estilo sencillo que caracteriza sus obras, formula una interrogante, <<¿Cómo investigar?>>, a partir de la observación de tres hechos:

• primero, los estudiantes de la licenciatura e incluso del postgrado quieren, pero no saben cómo o no pueden investigar;

• segundo, es un placer intelectual saber como escriben los que escriben; y, • tercero, la falta de salud es un obstáculo salvable para la investigación.

Hacer una pregunta, plantear un problema, poser une questión─que dirían los franceses─, es un arte difícil. Ana Gamboa domina dicho arte con confianza y naturalidad. Sin embargo, en esta obra, la contestación de la autora no avanza en prospectiva sino que lo hace por el camino sinuoso de la reflexión sobre la labor indagadora. Estos escritos tienen alguna semejanza con los consejos de la sagacidad. Guardando las debidas proporciones, se puede afirmar que sus consejos recuerdan las antiguas enseñanzas que los padres daban a sus hijos. No obstante, sería una simpleza observar los escritos de esta manera, pues en los tres que componen la obra se deja sentir la socióloga y la jurista en una sola persona, ya que Ana describe y prescribe casi simultáneamente. Ella se remonta a la cima de la investigación para con mirada de águila contestar la interrogante: ¿Cómo investigar? la respuesta se compone con una triada de trabajos que se juzgan independientes y que se titulan: “Una buena relación Asesor-Tesista”, “Como escriben los que escriben” e “Investigadores sanos”. En efecto, la peculiaridad sobresaliente del libro que hoy se pone a consideración, radica en que ─según conjetura quien reseña─ Ana lo escribió emulando de la visión del águila. Las cejas protuberantes del águila con su mirada aguda y profunda ha dado origen a la expresión “mirada de águila” que se dice de las personas que observan en forma acuciosa. El águila posee doble párpado. El párpado exterior lo emplea siempre. El interior lo emplea cuando está volando en dirección al sol y cuando está alimentando a los aguiluchos. Así al darle los alimentos pico a pico, los picos de estos no harán daño a sus ojos. Ella cuida muy bien su visión, ya que depende de ella para subsistir. El águila ve lo que otras aves no ven. Podría decirse que su visión es telescópica. Si nuestra hipótesis corresponde de algún modo a la realidad, y se tiene la intuición de que sí corresponde, entonces se puede afirmar quela obra es fruto de un examen atento de los hechos mencionados. El primer capítulo es un ensayo en el cual va re-visando el roll del director de tesis, el inicio de la investigación, la decisión de realizarla, el acuerdo necesario entre el asesor y el tesista, el respeto del tiempo, la disciplina, la necesidad de recordar lo aprendido y los elementos de un pre-diseño de investigación. Ana Gamboa tiene muy claro que investigar es hacer diligencias para descubrir una cosa o realizar actividades intelectuales o experimentales de modo


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sistemático con el propósito de aumentar los conocimientos sobre una determinada materia. Pero, sobre todo comprende cabalmente el manejo de la contingencia, el dominio sobre el tiempo y el espacio, que constituyen herramientas fundamentales del oficio de ser hombre o mujer, pero especialmente de la profesión de ser investigador. Las siguientes son palabras de la autora:

En la investigación…habrá que prever el lugar en que vayamos a trabajar y el tiempo que le dedicaremos (p. 23)…El tiempo en cualquier tarea es de suma importancia. Pero el tiempo que se debe programar para llevar a cabo una investigación debe ser cuidado y hasta vigilado (p. 20)…La clave de la investigación es respetar el tiempo (p. 24).

El segundo capítulo advierte, repara, que el aprendizaje por con-naturalidad es de suma eficacia. Por esto, presenta una antología para que el lector aprenda cómo escriben los que escriben. En este apartado sirve al lector el testimonio de un raudal de escritores. Con este apartado, la obra se coloca a la vanguardia de los libros escolares, pues no presenta las cosas hechas, sino que le ofrece al investigador los materiales para que él, con autonomía, construya el conocimiento nuevo. El tercer capítulo, además de la denotación que guarda la expresión “investigadores sanos”, tiene también la connotación de la sociedad terapéutica. El libro se deja guiar por una intuición. La autora mira con atención y recato, atisba en una dimensión de la vida del investigador que es una manifestación colonial, pero del colonialismo contemporáneo. Dicha intuición pareciera traer a colación ─una vez más─ la desgracia de los mexicanos “Tan lejos de Dios y tan cerca de los Estados Unidos”. Ciertamente, la sociedad terapéutica es la norteamericana, pero nos resulta imposible escapar al influjo imperialista. Sobre este punto Lluís Duch observa:

Tal vez no sea aventurado afirmar que, en una sociedad ferozmente marcada por un acusado individualismo solipsista, la depresión acostumbra a ser el reverso de la creciente inoperancia del vínculo social, es decir, de la pérdida de referencias a las tradiciones recibidas y a la orientación que éstas, en otros tiempos, desde el nacimiento hasta la muerte, ofrecían a los miembros de la sociedad.2

Por su parte, nuestra autora nota que la principal enfermedad propia del investigador es el estrés. Se trata de la respuesta automática y natural de nuestro cuerpo ante las situaciones que nos resultan amenazadoras o desafiantes. Nuestra vida y nuestro entorno, en constante cambio, nos exigen continuas adaptaciones; por tanto, cierta cantidad de estrés es necesaria.

2 DUTCH, Lluís. Estaciones del laberinto, Ensayos de Antropología. Ed. Herder, España, 2004.

¿Cómo investigar?

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En general, se tiende a creer que el estrés es consecuencia de circunstancias externas a nosotros, cuando en realidad ocurre que es un proceso de interacción entre los eventos del entorno y nuestras respuestas, cognitivas, emocionales y físicas. Cuando la respuesta de estrés se prolonga o intensifica en el tiempo, nuestra salud, nuestro desempeño académico o profesional, e incluso nuestras relaciones personales se pueden ver afectados. Ana Gamboa le ofrece al investigador una serie de tip’s para ponerle cara a dicha situación. Cada una de las partes del libro que se comenta manifiesta un motivo conductor: el deseo vehemente de la autora para que se haga investigación. Ella sabe bien que la investigación hace a la universidad crítica y que la investigación rigurosa es el camino para solucionar muchos de los problemas que aquejan al país y a la entidad federativa en la cual escribe y que es la suya. Pero, conoce también de los múltiples obstáculos que es necesario superar para lograr el conocimiento verdadero de las cosas, lo cual solamente se consigue a veces. En suma, y continuando con las metáforas, dispóngase el lector a recibir con este libro un alimento intelectual vis a vis, cara a cara. Dispóngase también a emprender La aventura de la investigación científica3. No quisiera terminar sin hacer referencia al trasfondo de este libro. De su lectura queda en claro que es un derecho de la humanidad en cuanto tal el buscar la verdad sin ninguna cortapisa y que el fin de la universidad es la investigación de la verdad en común por parte de los investigadores y de los estudiantes. En palabras de un conspicuo filósofo veracruzano Benigno ZilliMánica:

Se trata ahora del ejercicio de la investigación y de la crítica hasta sus últimas consecuencias y caiga quien cayere, porque la verdad, tan tenaz como el agua, se abre paso en medio de los prejuicios y atavismos, de los errores y de las mentiras y de los oficialismos y las ideologías. Este tipo de universitario está llamado a desenmascarar a todos los ideólogos, comenzando por el mismo.4

Quien conoce a Ana Gamboa de Trejo sabe que tras el raudal de títulos (licenciada en Derecho y en Sociología, Maestra en Ciencias Penales, Doctora en Derecho Público y en Educación) se encuentra la consistencia de una persona sencilla pero de firme carácter; exigente con sus alumnos, pero rigurosa consigo misma; tolerante con las personas, pero intolerante con el error y la mentira. En una palabra: una auténtica investigadora.

3 Cf. LÓPEZ YEPEZ, José. La aventura de la investigación científica. Guía del investigador y del Director de Investigación, Ed. AGAPEA, Madrid, 1995. 4 ZILLI MÁNICA, José Benigno. “Universidad y Educación”, De la Tarea Académica, Gobierno del Estado de Veracruz-llave, Xalapa, Ver., México 1994, p. 233.


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Bibliografía

DUTCH, Lluís. Estaciones del laberinto, Ensayos de Antropología. Ed. Herder, España, 2004.

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Volumen 23

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