«C32»,«C33»

Santiago, veinte de noviembre de dos mil trece.

A fojas 121 y 122: téngase presente.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que don Pablo Rodríguez Grez, abogado, en

representación de PricewaterhouseCoopers Consultores,

Auditores y Cía. Ltda., ha deducido recurso de queja en

contra de los Ministros de la Corte de Apelaciones de

Santiago don Mario Rojas González y doña Jessica González

Troncoso y de la Abogado Integrante doña Claudia Schmidt

Hott, por las graves faltas y abusos cometidos al

pronunciar sentencia definitiva con fecha 8 de marzo del

año en curso, que rechazó la reclamación interpuesta por

dicha empresa en contra de la Superintendencia de Bancos e

Instituciones Financieras, en el marco de su eventual

responsabilidad al haberse desempeñado como evaluador de

los llamados “informes Previamente Acordados” que

practicaba a Inversiones SCG S.A. empresa ligada a La Polar

y que concluyó con la dictación de la Resolución N° 93 que

le aplicó una multa a beneficio fiscal ascendente a 4.500

unidades de fomento por “infracción a lo dispuesto en el

artículo 248 inciso 1 de la Ley 18.045, en relación a la

Circular N 17, de 28 de abril de 2006, de esta

Superintendencia”.

Segundo: Que el quejoso esgrime que los jueces

recurridos incurrieron en las siguientes graves faltas y

abusos:

«C32»,«C33»

1) La sentencia extiende la competencia del organismo

público, dándole facultades jurisdiccionales para sancionar

una infracción que es materia de competencia exclusiva de

los tribunales ordinarios de justicia.

Apunta que los preceptos que invoca la

Superintendencia para sancionarla aluden a los auditores

externos en cuanto dictaminan acerca de si los estados

financieros que confeccionan las empresas periódicamente

cumplen con los Principios de Contabilidad Generalmente

Aceptados, empero, los auditores externos pueden, además

elaborar informes sobre “procedimientos previamente

acordados” que corresponden a una mera descripción de

antecedentes y datos específicos y objetivos convenidos con

el cliente o el organismo interesado respecto de los cuales

el auditor no emite opinión, dictamen o juicio.

Anota que la sentencia, con la finalidad de justificar

la competencia de la Superintendencia hace referencia al

reenvío que el artículo 26 de la Ley General de Bancos

efectúa a las facultades fiscalizadoras de la

Superintendencia de Valores y Seguros, pero no repara que

respecto de los auditores externos esas facultades se

ejercen sólo en tanto ellos efectúan una auditoría externa

de los estados financieros, tal como se desprende de

artículo 240 inciso 1° de la Ley N° 18.045. Asevera que en

otros términos la Ley N° 18.045 reconoce el derecho del

auditor externo a ejecutar tareas y servicios especiales,

«C32»,«C33»

diversos del examen de los estados financieros, en cuyo

caso la autoridad sólo puede velar porque no se comprometa

su idoneidad técnica y su independencia de juicio en la

prestación de servicios de auditoría externa de los estados

financieros.

2) Se violenta el principio constitucional del “debido

proceso legal”, toda vez que la Superintendencia de Bancos

e Instituciones Financieras no podía juzgar a la

reclamante, desde que el día 29 de junio de 2011, esto es,

antes de iniciar el procedimiento administrativo había

deducido ante el Ministerio Público una denuncia en la cual

se imputa a la recurrente responsabilidad en la comisión de

diversos delitos ejecutados por la plana mayor de La Polar.

3) Se prescindió de la normativa que precisa las

obligaciones que asume el auditor externo tratándose de la

elaboración de los informes sobre “procedimientos

previamente acordados”.

4) Los falladores confunden las normas que deben

aplicar tratándose de la revisión de los estados

financieros, con las normas que rigen los informes sobre

procedimientos previamente acordados. Expresa que el

quehacer del auditor externo se rige por normas

profesionales, las que son emitidas, nacional e

internacionalmente, por organismos competentes, las que son

obligatorias para la profesión, constituyendo su lex artis

que se conocen como Normas de Auditoría Generalmente

«C32»,«C33»

Aceptadas (NAGAs). Indica que con el paso del tiempo éstas

se han venido especificando y acotando, a punto tal que las

NAGAs se dividen en Sección AU (auditoría) y Sección AT

(atestiguación).

5) Se sustrae la decisión sobre el cumplimiento de una

convención privada de los tribunales quedando a merced de

la autoridad administrativa. Manifiesta que los informes

sobre procedimientos acordados están regidos, en lo que

concierne a la responsabilidad que asume cada una las

partes que interviene, a las normas de derecho común y, por

ende, se someten a las normas que regulan la contratación

civil.

6) Indica que la Resolución se fundamentó en seis

cargos, pero ninguno de ellos fue analizado ni se

ponderaron defensas y medios probatorios hechos valer ante

la autoridad administrativa. Manifiesta que los cargos no

se hallan justificados y son fruto de un análisis

superficial y una lectura incompleta del informe sobre

procedimientos acordados.

Tercero: Que en lo concerniente a la procedencia del

recurso de queja como modalidad de control jurisdiccional,

deducido en el caso sublite con el objeto de enmendar una

sentencia definitiva de única instancia confirmatoria de

una sanción administrativa aplicada en el ámbito de la

potestad sancionatoria o ius puniendi de que está investido

el Estado, cabe señalar que de la lectura del recurso y de

«C32»,«C33»

los antecedentes y argumentos expuestos por las partes se

desprende que la materia controvertida versa sobre la mayor

o menor extensión de la competencia fiscalizadora y

sancionatoria de la Superintendencia de Bancos e

Instituciones Financieras recaída en conductas sólo

referentes a los informes sobre estados financieros de los

auditores externos o, además, a los denominados “Informes

previamente acordados” respecto de una empresa filial de La

Polar con giro en la emisión y operación de tarjetas de

crédito de la Polar de la referida empresa, materia sobre

la que convergen conclusiones diferentes sobre la normativa

aplicable.

Cuarto: Que esta Corte ha sostenido en reiterados

fallos que el recurso extraordinario de queja no se ha

establecido para corregir errores de interpretación

jurídica en términos de provocar una nueva revisión del

asunto controvertido en punto a que se dicte sentencia

revocatoria en una nueva instancia. Así, se ha establecido

que los errores o equivocaciones de una sentencia no

representan necesariamente falta o deberes funcionarios ni

un abuso de facultades que amerite sanciones

disciplinarias, sino que, a lo más, un criterio errado

sobre el negocio que les corresponde resolver (SCS,

21.09.1951 RDJ T. LVII, 2ª parte, sección 3ª, pág. 123),

opinión reiterada posteriormente en múltiples decisiones de

esta Corte. (SCS, 21.09.1951 RDJ T. LVII, 2ª parte, sección

«C32»,«C33»

3ª, pág. 123), opinión reiterada posteriormente en

múltiples decisiones de esta Corte.

Quinto: Que la falta o abuso grave que hace viable el

recurso extraordinario de queja debe, además, tener

carácter grave, es decir, de acuerdo al Diccionario de la

Lengua Española, grande, de mucha entidad o importancia,

exigencia que no concurre en el caso sublite según lo

expuesto precedentemente, pues no obstante la solidez que

puedan revestir los argumentos del recurrente y encontrarse

discutida la tesis jurídica sustentada en la sentencia

recurrida, ello no basta para acoger un recurso de la

naturaleza y características extraordinarias que exhibe el

arbitrio deducido que lleva aparejada la aplicación de

medidas disciplinarias que de ello se derivan y a que se

refiere el inciso final del artículo 545 del Código

Orgánico de Tribunales.

Sexto: Que, por otra parte, se aprecia que en uso del

derecho privativo de interpretar las normas jurídicas que

corresponde a los jueces, éstos han motivado suficiente y

cabalmente su parecer al conocer del recurso jurisdiccional

de reclamación interpuesto por el quejoso y resolverlo con

consideraciones múltiples, esmerados raciocinios y

fundamentos jurídicos entrelazados unos con otros –

considerandos 3° a 9°- los que se hacen cargo de las

pretensiones de las partes que, al margen que puedan o no

ser compartidas, son garantía para los justiciables y

«C32»,«C33»

requisito esencial de toda sentencia. No existe, por lo

tanto, abusos o faltas graves de parte de los recurridos

que justifique medidas inmediatas para su remedio y la

consiguiente aplicación de sanciones disciplinarias de

parte del tribunal pleno.

Y de conformidad, además, con lo dispuesto en los

artículos 545, 548 y 549 del Código Orgánico de Tribunales,

se declara que se rechaza el recurso de queja interpuesto a

fojas 16.

Regístrese, comuníquese, devuélvanse los autos traídos

a la vista, previa agregación de copia autorizada de esta

sentencia y archívese.

Redacción a cargo del Ministro señor Muñoz.

N° 1584-2013.

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema

integrada por los Ministros Sr. Sergio Muñoz G., Sr. Pedro

Pierry A., el Ministro suplente Sr. Carlos Cerda F. y los

Abogados Integrantes Sr. Luis Bates H. y Sr. Emilio Pfeffer

U. No firman, no obstante haber concurrido a la vista y al

acuerdo de la causa, los Abogados Integrantes Sr. Bates y

Sr. Pfeffer por estar ambos ausentes. Santiago, 20 de

noviembre de 2013.

Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.

En Santiago, a veinte de noviembre de dos mil trece,

notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución

precedente.

«C32»,«C33»

Santiago, ocho de marzo de dos mil trece.

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

1°) Que, a fojas 1 comparece don Luis Enrique Álamos Olivos,

contador auditor, en representación de PricewaterhouseCoopers

Consultores, Auditores y Cía. Ltda., en adelante, la reclamante o PwC, e

interpone recurso de reclamación según lo prevenido pro el artículo 22 de la

Ley General de Bancos e Instituciones Financieras, en contra de la

Resolución N° 93 de 18 de abril de 2012 de la Superintendencia de Bancos

e Instituciones Financieras, en adelante, la Resolución y la reclamada o

SBIF, respectivamente.

Explica que, por la Resolución emanada de la reclamada, se le aplicó

a su representada, multa de UF 4500 por “infracción al artículo 248 inciso 1

de la Ley N° 18.045, en relación a la circular N° 17, de 28 de abril de 2006”

emanada de la referida Superintendencia.

Refiere a fojas 2 y siguientes, los antecedentes previos de su reclamo,

precisando que, su representada asumió la auditoría de los estados

financieros de Empresas La Polar S.A. en el año 2007, tarea que entiende

definida por una normativa profesional en el artículo 246 de la Ley N°

18.045, que requiere como requisito que califica “sine qua non” que la

empresa auditada entregue la información relevante, por lo cual, su

representada no debía realizar trabajos de investigación ni preparar

documentos, sino que analizar los antecedentes proporcionados, para en

definitiva verificar si la auditada cumplió con los “principios de

contabilidad generalmente aceptados”, para luego emitir una opinión.

Agrega además que, su representada fue contratada por una filial de

Empresas La Polar, “Inversiones SCG S.A.” para otros servicios, contrato

cuyo objeto era implementar los llamados “procedimientos acordados” que

«C32»,«C33»

la reclamada exige a los emisores y operadores de tarjetas, a través de la

Circular N° 17 de 2006, quedando precisado, el alcance de lo acordado en

la “carta de contratación” de 8 de junio de 2010.

Agrega que, el 9 de junio, Empresas La Polar S.A. comunicó el hecho

esencial a la reclamada, consistente en la detección de ciertas prácticas

contrarias a las políticas y procedimientos de la Compañía, en relación con

las renegociaciones de los créditos de La Polar S.A., complementándose el

17 de junio del mismo año el hecho esencial, señalando la Compañía que el

origen de las provisiones adicionales requeridas por Empresas La Polar está

“principalmente en repactaciones unilaterales no autorizadas, que

mantenían como cartera al día a clientes morosos que requerían una mayor

provisión contable.”

Aduce, que con estos antecedentes, la reclamada inició investigación

administrativa en contra de su representada, formulándolecargos por Ord.

N° 2856 de 21 de septiembre de 2011, concluyendo el proceso

administrativo con la Resolución que reclama.

En segundo término, a fojas 5 y siguientes, precisa la naturaleza

jurídica de un trabajo que se efectúa en el contexto de “procedimientos

previamente acordados” y el rol que le cabe al auditor en ellos, para abordar

latamente: a) el origen de la fiscalización de la reclamada a los emisores de

tarjetas de crédito, concluyendo respecto de ello que “el Banco Central de

Chile, en ejercicio de sus facultades legales, dispuso que la

Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras tuviese a su cargo

la fiscalización de las empresas emisoras de tarjetas de crédito, indicando

cuáles son los requisitos para poder constituirse como tal y operar en ese

mercado, siendo una de estas exigencias el obtener un informe emitido por

una firma de auditoría, el que constituye un elemento más, de aquellos que

«C32»,«C33»

la SBIF debe tener en consideración en su propio e indelegable rol de

fiscalización; b) el concepto de procedimientos acordados, los que

desarrolla a fojas 7 y 8, para concluir que, el auditor es contratado con un

fin particular, “emitir un informe de hallazgos y observaciones”,

limitándose a la aplicación de procedimientos específicos, previamente

acordados y establecidos en relación con las materias a evaluar, no

constituyendo ellos una auditoría a los estados financieros de una

compañía”; c) los procedimientos acordados en la Circular N° 17 de la

SBIF sobre normas generales para empresas emisoras y operaciones de

tarjetas de crédito, cuyo marco jurídico analiza a fojas 10,11,12 y 13,

concluyendo que, “de manera inequívoca, una de las exigencias previstas en

la ley para poder emitir y operar tarjetas de crédito, consiste en contar con

un informe anual, preparado por un auditor externo, sobre el cumplimiento

de ciertas materias previstas en la normativa que señalara, quedando

adicionalmente establecido que en ese marco jurídico, el rol del auditor se

limita a dar cumplimiento a los procedimientos previamente acordados, los

que fueron aceptados por la reclamada, fijando el detalle de los

procedimientos específicos a desarrollar por los auditores externos, así

como el alcance de los mismos, todo ello conforme a las pautas generales

acordadas por el Banco Central de Chile, por lo cual, en el fondo, los

procedimientos acordados constituyen una convención en virtud de la cual,

las partes especificadas (los emisores de tarjetas de crédito, el cliente, o la

SBIF como mandante) encarga al auditor concluir la existencia de hallazgos

u observaciones sobre la materia que es de interés de la parte especificada y

que ha sido previamente determinada por ella, por lo que no es posible

extender al auditor la responsabilidad a procedimientos no acordados ni

exigidos con anterioridad”; d) la lexartis en la ejecución del informe de

procedimientos acordados, que desarrolla a fojas 14, 15 y 16, para concluir

que escapa a la buena fe con que debe actuar la autoridad, actuando por el

«C32»,«C33»

sesgo retrospectivo, al exigir a su representada la ejecución de

procedimientos que no fueron previamente solicitados, pues dada la

normativa pertinente, unido a la opinión de expertos que señala, su

representada actuó de acuerdo a las exigencias que las normas profesionales

imponen, no pudiendo tampoco considerarse que el informe sobre

procedimientos acordados sustituya la función fiscalizadora de la reclamada

según el capítulo 5.1. de la Circular N° 17, dado que, la labor de su

representada sólo constituye un elemento de juicio más para la labor de

fiscalización que lees propia al ente contralor; e) el informe de

procedimientos acordados en el ámbito de la Circular N° 17 de la SBIF,

acápite que desarrolla a fojas 17, 18, 19, 20 y 21, precisando que, no puede

exigírsele a su representada que detecte determinados hechos cuando no se

solicitó el procedimiento requerido al efecto, excediéndose el alcance del

informe convenido, por lo que no es admisible, según aduce, que se le

formule cargos y se les imponga una sanción, debido a eventuales

incumplimientos de los objetivos genéricos que enunciara, en relación a

situaciones que sólo podrían haber sido detectadas en la medida que la

reclamada, en su carácter de parte especificada, hubiera dispuesto la

realización de otros procedimientos específicos distintos a los referidos en

la primera columna de los anexos de su informe; f) los argumentos de la

resolución Reclamada N° 93, acerca de la naturaleza de los procedimientos

acordados y el rol que al auditor le cabe en ellos, tópico que desarrolla

latamente entre fojas 22 a 30, y en que señala, que la reclamada tuerce el

sentido de sus alegaciones con la finalidad de deslindar su evidente

responsabilidad en la inadecuada fiscalización de Inversiones SCG S.A.,

precisando a modo de conclusión, que queda en evidencia el error

manifiesto que se halla plasmado en el considerando 12 de la Resolución

N° 93, en el cual se desecha la alegación de PwC consistente en que el

informe de procedimientos acordados debía sujetarse a lo dispuesto en las

«C32»,«C33»

normas profesionales especiales tratadas en la sección AT 201 y no a los

procedimientos propios de una auditoría de estados financieros destinados a

emitir una opinión.

En tercer término, esgrime la incompetencia de la reclamada para

iniciar un procedimiento sancionatorio en contra del auditor que emite un

informe de procedimientos acordados, en conformidad a lo preceptuado en

los artículos 6, 7 y 19 N° 3 de la Carta Fundamental, precisando que las

normas sancionatorias no pueden interpretarse analógicamente ni en forma

extensiva, dando revista a la normativa legal que desarrolla a fojas 32, 33 y

34, para concluir que, en su concepto no existe disposición legal precisa que

expresamente le atribuya competencia a la reclamada para fiscalizar a las

empresas de auditoría u otras firmas evaluadoras que emitan informes de

procedimientos acordados, debiendo ventilarse la cuestión de proceder, a

través de oras vías legales que establece el ordenamiento jurídico.

En cuarto término, analiza los fundamentos que sustentan la

Resolución reclamada y las disposiciones legales invocadas en ella.

Explica que, en el considerando 14 de la Resolución reclamada que,

refiriéndose a la teoría de los actos propios que esgrimiera como alegación

en favor de su representado, en tanto no podría la reclamada efectuar ahora

cargos, dado que entre otros argumentos, recibió cada año los informes de

procedimientos acordados sin haber formulado reproches, alegación que

desestimara la reclamada al considerar que la mentada teoría se habría

sustentado en el silencio de la administración, olvidando que el silencio

puede constituir una manifestación de voluntad, esto es, el “silencio

circunstanciado no habiendo efectuado la reclamada reproche alguno en

contra de su representada desde el año 2006, teoría que además tiene

recepción jurisprudencial, según explica a fojas 37.

«C32»,«C33»

Agrega que, en los considerandos 15 y 16 de la Resolución, la

reclamada desecha su alegación de la procedencia del sesgo retrospectivo y

las alegaciones relativas a la falta de imparcialidad y objetividad, que según

refiere, constituyen declaraciones de principios, en tanto dada la gravedad

de los hechos ocurridos al interior de Empresas La Polar y el cúmulo de

presiones de que eran objeto, no se tuviera para con su representada un

juicio imparcial y objetivo como lo exige la Ley N° 19.880, cuyo trabajo

fuere denostado públicamente, en tanto se deslindó responsabilidades en el

auditor que sólo se limitó a llevar a la práctica los procedimientos

acordados confeccionados, entregados y revisados por la reclamada que la

sancionara.

Afirma que, en el considerando 18 de la Resolución reclamada, se

rechazó su alegación en orden a la improcedencia de la aplicación del

artículo 248 inciso 1 de la Ley N° 18.045, pues la materialización del

informe de procedimientos acordados no constituye una auditoría externa

de estados financieros de una empresa y por ello, se rige por normas de

atestiguación y no de auditoría, lo que tuvo directa influencia en lo

dispositivo, toda vez que en lo resolutivo 1 de la Resolución reclamada se

señala que la multa aplicada es en razón de lo prevenido en el artículo 248

inciso 1 de la Ley N° 18.045 en relación a la Circular N° 17 de 28 de abril

de 2006 de la SIBF.

En último lugar, analiza los cargos que sustentan la sanción aplicada

a fojas 39 y siguientes, reparando la letra a) del considerando 3 y el

considerando 19, en tanto su representada no informó como excepción, que

la aprobación de los procedimientos de crédito estaba centralizada en las

subgerencias pertenecientes a la Gerencia Corporativa de Productos

Financieros, en tanto los procedimientos de crédito no eran aprobados por el

Directorio ni tampoco por la Alta Dirección (entendiéndose por tal a un

«C32»,«C33»

Comité de Gerentes de primera línea), en circunstancias que, en los

descargos presentados se demostró que existía una delegación explícita por

parte del directorio de Empresas La Polar S.A., sociedad matriz de su filial

financiera Inversiones SCG S.A., en la Gerencia General, que era la misma

de Inversiones SCG, en relación a que la autorización y análisis detallado

de los cambios introducidos al conjunto de normas y procedimientos

necesarios para dar cumplimiento a la disposiciones de la Circular N° 17,

quedaba radicada en la Gerencia General, aplicándose a todo el ámbito que

cubre la referida circular, esto es, al riesgo de crédito, operacional,

tecnológico, entre otros, por lo que lo afirmado por la reclamada en cuanto

a que esto habría sido incluido en un punto diverso del Informe, resulta

insostenible.

Agrega, que en el considerando 20, la reclamada señala que de los

descargos de su representada, no se explican cómo una delegación que

habría otorgado el Directorio al Gerente General, justifica que la aprobación

de los procedimientos de créditos, hubiera estado centralizada en Sub

Gerencias pertenecientes a la Gerencia Corporativa de Productos

Financieros, lo que a su juicio es equivocado, en tanto, el gerente

corporativo de productos financieros era la cabeza del negocio financiero,

por lo que si la respectiva aprobación se radicó en las subgerencias de su

dependencia directa, ello no resulta extraño.

Repara además, la letra b) del considerando 3 y el considerando 20,

señalando ya en sus descargos, la segregación de funciones según precisa a

fojas 42, afirmando que a nivel exclusivo de Inversiones SCG S.A., a

consecuencia de sus procedimientos, se observó que el negocio financiero

del grupo empresarial estaba liderado en la práctica por la Gerencia

Corporativa de Productos Financieros y que, de la revisión de los

organigramas, se identificó que existían gerencias y subgerencias

«C32»,«C33»

independientes para la administración del riesgo de crédito y para la gestión

comercial de la tarjeta y que, las tareas de dichas sub gerencias, no

contemplaban la existencia de atribuciones o responsabilidades de índole

comercial.

Contradice también, la letra c) del considerando 3 y el considerando

21, según explica a fojas 44, que relativos a las repactaciones hasta por

cinco veces consecutivas, ello no estaba contemplado en los procedimientos

acordados, específicamente efectuar una investigación policial para

identificar si potencialmente la entidad estaba aplicando políticas distintas a

las oficiales.

Agrega además en relación a este reparo de los cargos que, no puede

ser que el fiscalizador se funde, para justificar la sanción, en que la

información estaba en una u otra columna, lo que en su parecer, evidencia

el sesgo que denuncia, por lo que es de la opinión que la reclamada no

revisó el informe de procedimientos acordados o, a lo menos, no lo hizo con

la debida diligencia, en clara infracción al deber impuesto en el Capítulo 5.1

de la Circular 17.

Concluye respecto de este reparo que, en tanto realizar

procedimientos destinados a detectar renegociaciones sin pago, en el marco

de los procedimientos acordados, nunca fue requerido por la reclamada.

Repara la letra d) del considerando 3 y el considerando 22, conforme

a los cuales, su representada no reparó en la inexistencia de documentación

dentro de la empresa que diera cuenta de los supuestos de la metodología de

determinación de provisiones, del área responsable a cargo de la medición y

de la mantención del modelo, lo que refuta a fojas 47 y 48.

Repara además la letra e) del considerando 3 y el considerando 23, en

tanto la reclamada reprochara que la empresa auditora no informó

«C32»,«C33»

excepciones respecto de la cobertura de los trabajos de auditoría interna,

como tampoco excepciones respecto de la entrega de los informes de

auditoría interna al Directorio, a pesar de que en la práctica estos reportes

no eran entregados a dicho órgano, esgrimiendo que, nunca se contempló

expresamente verificar si la auditoría interna efectuaba revisiones sobre el

cálculo de la referida provisión.

Finalmente, repara la letra f) del considerando 3 y el considerando 24

a fojas 49 y 50.

Concluye, pidiendo se declare sin efecto la Resolución N° 93 que

impugna, en todas sus partes, que se absuelva a su representada de los

cargos formulados o, en subsidio se rebaja sustancialmente la multa, todo

ello, con costas de existir oposición.

2°) Que, a fojas 65 y siguientes, la reclamada evacúa el informe de

rigor, refiriéndose en materia de antecedentes generales a: a) Losreparos u

observaciones al Informe Circular N° 17 del año 2010 revisados por ella; y,

b) a los descargos de la reclamante de presentación de 13 de octubre de

2011.

Refiere, en cuanto a la incompetencia de la reclamada alegada por la

reclamante en el recurso de marras, que ésta no fue hecha valer en sede

administrativa, y pide sea desestimada, dado lo preceptuado por el artículo

26 de la Ley General de Bancos que le confiere la facultad fiscalizadora

respecto de los auditores externos que contraten las instituciones

fiscalizadas, agregando el artículo 4 letra k) del D.L. N° 3583 de 1980, la

atribución de vigilar las actuaciones de todos los auditores externos e

inspectores designados por las personas o entidades sometidas a su

fiscalización, sin perjuicio además, de impartirles normas en relación a sus

«C32»,«C33»

dictámenes y requerirles cualquier información relacionado con el

cumplimiento de sus funciones.

Estima sobre el particular, que la alegación de la reclamante es grave,

pues implica que una empresa auditora en el desempeño del rol que le ha

encomendado el Banco Central por acuerdo N° 1286-02-0608810, no

estaría sujeta a control alguno, por lo que pide se rechace esta alegación y el

reclamo sub lite, con expresa condena en costas.

Explica, en cuanto a la alegación de la reclamante respecto de la

naturaleza jurídica de los “procedimientos previamente acordados” que

éstas fueran las mismas que alegara en sede administrativa, en tanto en que

insiste en que el informe del auditor en este caso, se limita a describir los

procedimientos aplicables y los hallazgos observados, lo que en el Informe

Circular N° 17 de 2010, corresponden al detalle del resultado de las pruebas

efectuadas como, a los aspectos calificados como excepciones, alegaciones

todas que fueran desestimadas por la Resolución reclamada, en tanto a: a)

La sección AT 201 aprobada por el Consejo Nacional del Colegio de

Contadores de Chile A.G. de 2009 como la demás normativa alegada por la

reclamante en tanto aplicable, es posterior en casi tres años a la “carta

gerencia”;b) No puede pretenderse que la emisión de una normativa técnica

de un colegio profesional pueda restringir la normativa dictada por una

autoridad pública dentro de su competencia, como fuera la Circular N° 17

de 28 de abril de 2006; c) No es lo mismo el informe requerido de

procedimientos acordados de acuerdo a la Circular N° 17 al informe de un

auditor que deba emitirlo para un trabajo de atestiguación para

procedimientos acordados.

Afrima que la reclamante, no pudo alegar que en la especie debía

estarse a normas de atestiguación y no de auditoría, en circunstancias que al

«C32»,«C33»

emitir el Informe Circular N° 17 del año 2010, expresara haberlo realizado

conforme a las normas de auditoría generalmente aceptadas en Chile, por lo

que en sede administrativa se rechazara esta alegación de la reclamante.

Precisa que, la alegación señalar que, con anterioridad a la existencia

de la Sección AT 201, los informes acordados tomaban como referencia a

las normas internacionales de atestiguación, básicamente normas emitidas

por los organismos internacionales como la “International Federacion of

Accountants” y el “American Institute of Certified Public Accountants”, -

que según refiere-, son anteriores al año 2006, no se demuestra con esas

alegaciones que se haya tenido presente normas inexistentes a la fecha de la

Circular N° 17 de 28 de abril de 2006, pues tanto el modelo de “informe de

procedimientos acordados” adjunto a la “carta gerencia”, se efectuaron de

acuerdo con normas de auditoría generalmente aceptadas en Chile.

Afirma a fojas 79 que, la alegación de la reclamante en torno a la

infracción de la teoría del acto propio, y tal como se consignara en la

Resolución es errada, pues exige como uno de sus presupuestos una

conducta anterior relevante y eficaz, que es tomada en cuenta por la persona

que recepta y que ajusta su comportamiento a ella, atribuyendo la

reclamante, como ya lo hiciere en sede administrativa, que el silencio de su

parte, en tanto no haber formulado observaciones respecto de los informes

emitidos en cumplimiento de la Circular N° 17 conanterioridad al informe

del año 2010, doctrina que estima además inaplicable en el ámbito del

derecho público, más aun, cuando no se le puede confundir con la doctrina

de la confianza legítima.

Concluye en este acápite, desestimando el argumento de la

reclamante en cuanto a que las normas de auditoría generalmente aceptadas

son subsidiarias, pues habrían otras normas técnicas que regulan la

«C32»,«C33»

actividad de que se trata, pues de ello resultaría que la reclamante pretende

en definitiva, reducir los procedimientos de auditoría a un objetivo único,

cual sería, emitir una opinión sobre estados financieros.

Afirma, en cuanto a la alegación de la reclamante por la que invoca el

sesgo retrospectivo y la falta de imparcialidad y objetividad del señor

Superintendente, que delas alegaciones y defensas como, de la actividad

probatoria desplegada por la reclamante, inequívocamente no se trató en la

especie de una declaración de principios, como se señalara en el reclamo.

Sostiene que, la alegación de la reclamante por la que estima

inaplicable el artículo 248 inciso1 de la Ley N° 18.045, dice relación a su

defensa según la cual, un auditor externo debe efectuar un trabajo de

procedimientos acordados conforme a las normas de atestiguación

contemplada en la Sección AT 201, y no de acuerdo, a las normas de

auditoría, lo que refuta a fojas 82.

Explica, latamente a fojas 82 y siguientes, las observaciones de la

reclamante respecto a los cargos en que se sustenta la multa aplicada por la

Resolución N° 93, concluyendo que son los mismos que hiciera valer en

sede administrativa, y que no desvirtúan en forma alguna el cargo que

motivó la sanción aplicada.

3°) Que, esta Corte estima que la normativa aplicable en la especie,

esto es, respecto a las emisoras de tarjetas de crédito no bancarias, se

encuentran en el Capítulo III. J. 1 del Compendio de Normas Financieras

del Banco Central de Chile y, en la Circular N° 17 para Emisores y

Operadores de Tarjetas de Créditos, normativa de la que resulta que “los

procedimientos acordados” están sujetos a esa regulación que es la que

establece las materias que debe abarcar el informe anual de evaluación de

«C32»,«C33»

riesgos, tratándose en consecuencia de una supervisión delegada en

terceros, en la especie en la reclamante.

4°) Que, este Tribunal de Alzada tiene presente que, conforme a la

normativa referida en el motivo anterior, en “los procedimientos acordados”

el informe anual de evaluación de riesgos debe referirse a: 1) una

descripción detallada del sistema de tarjetas, centrándose especialmente en

los procesos operativo-comerciales y de gestión computacional; 2) cada

aspecto en la evaluación, tanto las políticas, procedimientos y unidades

objeto de la evaluación, con descripción de las pruebas realizadas y los

resultados, contemplando un seguimiento de todos los aspectos y materias

objeto de observaciones durante la evaluación previa, como de los

compromisos adquiridos por la administración, con el fin preciso de

superarlos, incluyéndose en las materias específicas de evaluación, la

modalidad de pago aplicada, la gestión de riesgos tanto en lo que respecta al

crédito, liquidez, operacional y tecnológico; administración del riesgo de

crédito, en especial, si la sociedad auditada mantiene o no políticas y

procedimientos formales en materia de riesgo de crédito aprobadas por la

administración superior o por el Directorio; existencia de una adecuada

segregación funcional entre el área comercial y el área de crédito o entrega

de tarjetas; si las políticas de renegociación de cartera se encuentran

formalizadas, de tal manera que pueda identificarse la cartera renegociada,

lo que implica que el análisis debe versar además, sobre el comportamiento

de pago antes de la renegociación, la capacidad de pago actualizada del

deudor, la morosidad, el número de cuotas pagadas del crédito que se va a

renegociar y, la relación carga financiera versus renta líquida; 3) la

administración del riesgo de liquidez, con el fin de asegurar una adecuada

identificación, cuantificación, limitación y control del mismo; 4) la

administración del riesgo operacional y tecnológico, con miras a la

«C32»,«C33»

utilización de buenas prácticas; 5) prevención del lavado de activos,

evaluando si existen políticas y procedimientos aprobados por el Directorio;

y, 6) que los contratos y tarjetas incluyan contenidos mínimos normativos, y

que la información que deba enviarse periódicamente, se ajuste a las

instrucciones de la entidad fiscalizadora.

5°) Que esta Corte, estima que la Superintendencia de Bancos e

Instituciones Financieras, cuya competencia en esta instancia ha

controvertido la reclamante, es competente para investigar y sancionar en su

caso, a un auditor, en la especie a PWC, en la emisión de un informe de

procedimientos acordados, en atención a lo prescrito por el artículo 26

inciso 2 de la Ley General de Bancos en relación a lo prevenido en el

artículo 4 letra k) del D.L. N° 3.538 de 1980, disponiendo el primero que,

“la Superintendencia tendrá, respecto de los auditores externos que

contraten las instituciones fiscalizadas, las mismas facultades que la Ley

Orgánica de la Superintendencia de Valores y Seguros y, la Ley de

Sociedades Anónimas confieren sobre ellos a dicha institución” y,

agregando el segundo que, “ la Superintendencia de Valores y Seguros tiene

la atribución de vigilar las actuaciones de todos los auditores externos e

inspectores de cuentas designados por las personas o entidades sometidas a

su fiscalización; impartirles normas respecto al contenido de sus dictámenes

y requerirles cualquier información o antecedente relacionado con el

cumplimiento de sus funciones”, por lo que en lo resolutivo, se desechará

esta alegación.

6°) Que, en mérito de las alegaciones y defensas que obran en el

proceso, esta Corte estima que, un informe de procedimientos acordados

debe evacuarse de acuerdo con las normas de auditoría generalmente

aceptadas en Chile, y no comparte la interpretación de la reclamante en

cuanto éste, debiera ajustarse a las normas sobre atestiguación para

«C32»,«C33»

procedimientos acordados emitidas por el Colegio de Contadores de Chile

A. G, llamada Sección AT 201. Tiene presente para ello, que esta última

normativa es posterior en tres años a la Circular N° 17 de 28 de abril de

2006 de la SBIF y, que al remitirse la Carta Gerencia, ésta no consideró la

Sección AT 201, máxime si en el informe Circular N°17 del año 2010, la

reclamante señalara que, “el informe de procedimientos acordados lo

efectuó de acuerdo con normas de auditoría generalmente aceptadas en

Chile”, no pudiendo aducirse normativas técnicas emitidas por un colegio

profesional por sobre la normativa de control de la reclamada.

7°) Que, esta Corte desestima la alegación de la reclamante en cuanto

a la procedencia de la teoría de los actos propios que imputara a la

reclamada ya alegada en sede administrativa, por cuanto no se cumple en la

especie uno de los presupuestos que aquella requiere, cual es, una conducta

anterior relevante y eficaz, y muy especialmente, porque no es factible

atribuirle al silencio en el derecho público, valor de manifestación de

voluntad, ni aun circunstanciado, teniendo además presente, la restricción

que sobre el particular se preceptúa en la Ley N° 19.880.

8°) Que esta Tribunal de alzada, no comparte el criterio de la

reclamante en torno al argumento del sesgo retrospectivo por ella alegado,

en que destaca -que su aspiración era que el ente fiscalizador la juzgare en

forma imparcial y objetiva, dado que no habría planteado defensas, sino que

una declaración de principios-, pues ello no se condice con su

comportamiento en sede administrativa, ni en esta instancia.

9°) Que esta Corte considera que, es aplicable en la especie, lo

prevenido en el artículo 248 inciso 1° de la Ley N° 18.045 conforme al

cual, “toda opinión, certificación, informe o dictamen de la empresa de

auditoría externa deberá fundarse en técnicas y procedimientos de auditoría

«C32»,«C33»

que otorguen un grado razonable de confiabilidad, proporcionen elementos

de juicio suficientes, y su contenido sea veraz, completo y objetivo” norma

que en caso alguno, puede interpretarse aplicable sólo a informes de

auditoría externa de estados financieros, pues el mismo legislador no le dio

ese carácter restringido, y tiene en especial presente para ello, lo prevenido

en el artículo 23 del Código Civil, conforme al cual “lo favorable u odioso

de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su

interpretación. La extensión que deba darse a toda ley, se determinará por

su genuino sentido y según las reglas de interpretación precedentes.”

10°) Que, esta Corte, dado el marco normativo referido llamado a ser

aplicado en el caso de autos, atendido los reparos formulados por el ente

fiscalizador y reclamada y, los descargos esgrimidos por la reclamante,

desestimará la reclamación de marras en todas sus partes.

Que, dado lo razonado, normas legales citadas y lo prevenido por los

artículos 144 del Código de Procedimiento Civil y, 22 de la Ley General de

Bancos e Instituciones Financieras, se RECHAZA, la reclamación

interpuesta a fojas 1 por don Luis Enrique Álamos Olivos, contra la

Resolución N° 93 de 18 de abril de 2012 pronunciada por la

Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, con expresa

condenación en costas.

Regístrese, comuníquese y, archívese en su oportunidad.

Redacción: Abogada Integrante, señora Claudia Schmidt Hott.

Rol N° 2937 -2012.

«C32»,«C33»

Pronunciada por la Novena Sala de esta Corte de Apelaciones de Santiago,

presidida por el ministro señor Mario Rojas González e integrada por la

ministro señora Jessica González Troncoso y la abogado integrante señora

Claudia Schmidt Hott