VIII JORNADAS INTERNACIONALES DE DERECHO...

FUNDACIN ESTUDIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

VIII JORNADAS INTERNACIONALESDE DERECHO ADMINISTRATIVO

ALLAN RANDOLPH BREWER-CARAS

CARACAS, 2005

FUNDACIN ESTUDIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

PRESIDENTEBeln Ramrez Landaeta

VICE-PRESIDENTEGustavo Urdaneta Troconis

SECRETARIANorka Moncada Redondo

Copyrigth 2005 Ediciones FunedaHecho el depsito de LeyDepsito legal:IBSN

EDICIONES FUNEDAAv. Tamanaco, Edif. Impres, El Rosal,Caracas - VenezuelaTelfonos: 953-19-95 953-26-65e-mail: [email protected]

ALLAN RANDOLPH BREWER -CARIAS

INDICE

Nota Biobibliogrfica. .........................................................................

Derechos y Prerrogativas de la Administracin en la ejecucin de losContratos.Carmelo De Grazia. ............................................................................

El Derecho del Contratista al Precio en los Contratos Administrativos.Toms Ramn Fernndez. ..................................................................

El Equilibrio Econmico en los Contratos del Estado y la Teora de laImprevisin.Marcelo Figueiredo. ............................................................................

El Equilibrio Econmico en los Contratos del Estado y la Teora de laImprevisin.Henrique Iribarren. ............................................................................

Temas Principales de la Contratacin Administrativa en Especial elControl sobre las Adjudicaciones.Santiago Gonzlez-Varas Ibaez. .......................................................

El Tiempo y las Concesiones Administrativas.Jaime Rodrguez Arana. .....................................................................

Contratos de Obra Pblica y de Concesin de Obra Pblica.Carlos Enrique Delpiazzo. ..................................................................

La Licitacin Pblica en los Contratos Administrativos..Julio Rodolfo Comadira. .....................................................................

La Inmunidad de Jurisdiccin y el Arbitraje en los ContratosAdministrativos.Joffre Campaa. .................................................................................

Aspectos del Arbitraje Pblico en la Contratacin Administrativa.Carlos Urdaneta Sandoval. ................................................................

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El Arbitraje Internacional en los Contratos Administrativos.Margot Y. Huen Rivas. .......................................................................

Contratos de la Administracin y Contencioso Administrativo.Jos Ignacio Hernndez. ....................................................................

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NOTA BIOBIBLIOGRFICA SOBREALLAN RANDOLPH BREWER-CARAS

1939 Nace en Caracas, el 13 de noviembre.

BIOGRAFA ACADMICA

1960 Investigador adscrito al Instituto de Derecho Pblico, UniversidadCentral de Venezuela hasta 1987.

1962 Abogado, Universidad Central de Venezuela, Diploma Summa CumLaude, otorgado por la misma Universidad.

1962-63 Estudios de Postgrado (Derecho Administrativo), Universidad dePars.

1963 Profesor de Derecho Administrativo por concurso, Facultad deCiencias Jurdicas y Polticas, U.C.V. Ha sido Jefe de la Ctedrade Derecho Administrativo y Jefe del Departamento de DerechoPblico en la Escuela de Derecho de la misma Facultad. Desde 1984es Profesor Titular.

1964 Doctor en Derecho, Universidad Central de Venezuela.

1967 Asistencia al Seminario para Profesores de Derecho sobre AspectosJurdicos de Integracin Latinoamericana, INTAL, Buenos Aires.

Profesor del Seminario de Derecho Pblico, Universidad CatlicaAndrs Bello, Caracas hasta 1979.

1968-71 Organiz y dirigi los Cursos de Derecho Comparado en Caracas,de la Facultad Internacional para la Enseanza del DerechoComparado, Estrasburgo. (Caracas)

1968-73 Profesor de la Facultad Internacional para la Enseanza del DerechoComparado, Estrasburgo con cursos dictados en Pars y Madrid(Problemas constitucionales de la integracin econmicalatinoamericana), y Beirut (Las empresas pblicas en el derechocomparado).

1970 Profesor del Curso de Derecho Pblico en la Escuela deAdministracin Pblica, Comisin de Administracin Pblica, Caracas.

Organizador de la Mesa Redonda del Instituto Internacional deCiencias Administrativas, Caracas.

1972-74 Visiting Fellow, Clare Hall y Center of Latn American Studies,Cambridge UK, y miembro de la Facultad de Derecho, Universidadde Cambridge, UK.

1973-81 Profesor del Seminario sobre Reforma Administrativa en AmricaLatina en el Instituto Internacional de Administracin Pblica, Pars.

1974 Profesor Honorario de la Universidad del Rosario, Bogot, Colombia.

1975 Organizador del Congreso Internacional de Derecho y Administracinde Aguas, Caracas.

1976 Profesor de Fundamentos de la Administracin Pblica hasta 1980,Escuela de Estudios Polticos y Administrativos, Facultad de CienciasJurdicas y Polticas, Universidad Central de Venezuela. Ha sido Jefede la Ctedra de Fundamentos de la Administracin Pblica y Jefedel Departamento de Administracin Pblica en la Escuela de EstudiosPolticos y Administrativos de la misma Facultad.

1977 Profesor Honorario de la Universidad de Mendoza, Argentina.

Distincin, con su nombre, de la Promocin de Abogados, UniversidadCentral de Venezuela.

1979 Director del Instituto de Derecho Pblico de la Universidad Centralde Venezuela hasta 1987.

1980 Distincin con su nombre de la Promocin de Licenciados en CienciasPolticas, Mencin Administracin Pblica.

1981 Premio Nacional de Ciencias, Consejo Nacional de InvestigacionesCientficas y Tecnolgicas.

1981-84 Coordinador fundador de los Cursos de Especializacin en DerechoAdministrativo, cursos de Postgrado, Facultad de Ciencias Jurdicas

y Polticas, Universidad Central de Venezuela. Profesor de la materiaDerecho Administrativo Profundizado en dichos cursos de Postgradoy del Seminario sobre el Contencioso de los actos administrativos.

1982 Organizador del IX Congreso Internacional de Derecho Comparado,Caracas.

1982-84 Profesor de Derecho Pblico de la Economa, Instituto de EstudiosSuperiores de Administracin, Caracas.

1984 Miembro Honorario del Centro de Estudios Interdisciplinarios de laUniversidad Catlica del Tchira, San Cristbal.

1985-86 Profesor Simn Bolvar de la Ctedra de Estudios Latinoamericanos,Universidad de Cambridge, Fellow del Trinity College y Profesor delCurso sobre "Control Judicial de la constitucionalidad en el DerechoComparado" en el Curso de Postgrado (L.L.M.) de la Facultad deDerecho de la Universidad de Cambrige UK.

1986 Doctor Honoris Causa de la Universidad de Granada, Espaa.

1987 Profesor Distinguido de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico.

1987-89 Profesor de Derecho Administrativo en los Cursos de Doctorado dela Universidad Catlica Andrs Bello, Caracas.

1989-90 Profesor Asociado en la Universidad de Derecho, Economa yCiencias Sociales de Pars (Universidad Pars 2) donde dict el cursosobre "Principios del Procedimiento Administrativo" en el curso depostgrado de Derecho Administrativo.

1991 Distincin, con su nombre, de la Ctedra Fundacional Allan R.Brewer-Caras de Derecho Administrativo. Universidad CatlicaAndrs Bello.

1992 Profesor del seminario sobre "Justicia Constitucional y Poder Judicial"en el V Curso Internacional de Justicia Constitucional, Universidadde Aix-en-Provence, Francia, Septiembre.Doctor Honoris Causa en Derecho de la Universidad Catlica delTchira.Distincin con su nombre, de la Ctedra Fundacional Allan R.Brewer-Caras, para el Estudio y la Investigacin del Derecho Pblico,Universidad Catlica del Tchira.

1995 Profesor Honorario de la Universidad Externado de Colombia y dela Pontificia Universidad Javeriana, Bogot.

1996 Doctor Honoris Causa, Universidad Carlos III de Madrid.

1998 Profesor de Postgrado, Universidad del Rosario, Bogot

2000 Profesor de Postgrado, Universidad del Rosario, Bogot

Profesor Asociado, Universidad de Paris X, Nanterre

2002 Visiting Scholar, Universidad de Columbia, New York

ACADEMIAS, INSTITUTOS Y ASOCIACIONESNACIONALES E INTERNACIONALES

1966 Miembro correspondiente del Instituto Latinoamericano de CienciasFiscalizadoras.

1971 Vicepresidente del Instituto Internacional de Ciencias Administrativas,Bruselas (1971-1977).

1972 Fundador y Secretario Organizador de la Asociacin Latinoamericanade Administracin Pblica y miembro del Directorio desde 1981.

Organizador y primer Presidente del Centro Latinoamericano deAdministracin para el Desarrollo.

1975 Presidente de la Asociacin Internacional de Derecho yAdministracin de Aguas hasta 1989.

1978 Individuo de Nmero de la Academia de Ciencias Polticas y Sociales(silln N 10), electo en 1978, Caracas.

Secretario General de la Asociacin Venezolana de DerechoAdministrativo y Ciencias de la Administracin, hasta 1987.

1981 Miembro de la Sociedad de Legislacin Comparada, Pars, desde1981.

Presidente del Instituto Internacional de Derecho AdministrativoLatino, desde 1981.

1982 Acadmico Titular de la Academia Internacional de DerechoComparado, La Haya.

Vicepresidente de la Academia Internacional de Derecho Comparado,La Haya, desde 1982.

Presidente de la Asociacin Venezolana de Derecho Comparado,hasta 1985.

1985 Miembro del Consejo Directivo del Instituto Interamericano deDerechos Humanos.

1992 Miembro correspondiente de la Academia Nacional de Derecho yCiencias Sociales de Crdova, Argentina.

1993 Miembro Honorario del Instituto de Estudios Constitucionales CarlosRestrepo Piedrahita de la Universidad Externado de Colombia.

1996 Miembro Honorario de la Organizacin Iberoamericana deCooperacin Intermunicipal (O.I.C.I.), Espaa.

1996 Miembro correspondiente Extranjero de la Academia Colombianade Jurisprudencia.

1997 Miembro Honorario de la Asociacin Venezolana de DerechoConstitucionalPresidente de la Academia de Ciencias Polticas y Sociales

1998 Miembro Asociado Correspondiente de la Asociacin Peruana deDerecho ConstitucionalMiembro Honorario de la Asociacin de ConstitucionalistasColombianos.

1999 Miembro de la Real Academia Valenciana de Jurisprudencia.

FUNDACIONES

1988 Presidente de la Fundacin de Derecho Pblico desde 1988.

1990 Presidente de la Fundacin Editorial Jurdica Venezolana desde1996.

FUNCIONES PUBLICAS

Consultor Jurdico Adjunto del Ministerio de Justicia (1963-1964).

Contralor Delegado en la Contralora General de la Repblica (1964).

Consultor Jurdico del Consejo Supremo Electoral (1965-1969).

Presidente de la Comisin de Administracin Pblica de la Presidenciade la Repblica (1969-1972).

Miembro de la Delegacin de Venezuela a la Sexta Reunin de laComisin Mixta de la Declaracin de Bogot Cartagena (1969) y

Observador Venezolano a la Primera Reunin de Cancilleres del GrupoAndino, Lima, 1969.

Consejero Cientfico (ad-honoren), Embajada de Venezuela enInglaterra (1972-1974).

Conjuez de la Sala Poltico Administrativa de la Corte Suprema deJusticia (1979) y Conjuez del Tribunal de la Carrera Administrativa(1976-1970.

Senador Suplente por el Distrito Federal (1978-1984), (1984-1989).(Incorporado el 14-07-82 al 10-08-83; 28-02-84 al 02-03-84;15-12-87 al 16-12-87 y 17-02-88 al 24-02-88).

Magistrado Suplente de la Sala Poltico-Administrativa de la CorteSuprema de Justicia (1979-1984).Miembro Suplente del Consejo Supremo Electoral desde 1979 hasta 1994.

Ministro de Estado para la Descentralizacin (1993-1994).

Miembro de la Asamblea Nacional Constituyente (1999)

ACTIVIDAD PROFESIONAL

Desde 1965, Abogado Asesor de numerosas instituciones pblicas y entreellas, de la Procuradura General de la Repblica; Contralora General de laRepblica; Ministerio de Hacienda; Comisin del Plan Nacional para elAprovechamiento de los Recursos Hidrulicos; Oficina de Planeamiento Urbanodel Distrito Federal; Gobernacin del Distrito Federal; Ministerio de ObrasPblicas; Consejo Supremo Electoral; Petrleos de Venezuela S.A.; InstitutoVenezolano de Investigaciones Cientficas; Instituto Postal Telegrfico; Ministeriodel Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables; Congreso de la Repblica.

Corredactor de las ms importantes leyes administrativas del pas, yentre ellas, la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos; la Ley Orgnicade la Administracin Central; la Ley Orgnica del Sufragio; la Ley Orgnica deSalvaguarda del Patrimonio Pblico; la Ley Orgnica para la Ordenacin delTerritorio; la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y GarantasConstitucionales; Ley Orgnica de Rgimen Municipal; Ley Orgnica deOrdenacin Urbanstica; Ley Orgnica del Distrito Federal, as como de muchosotros Proyectos de Ley en el campo administrativo, como los de la Ley de laJurisdiccin Contencioso-Administrativa; la Ley de la Jurisdiccin Constitucional;

la Ley Orgnica de la Administracin Descentralizada; la Ley de Coordinacindel Trnsito y Transporte en el rea Metropolitana de Caracas y la Ley deAguas.Corredactor de la Constitucin del Estado Aragua y del Estado Yaracuy(1979-1980) y de otras Leyes y Constituciones de diversos Estados de laRepblica.Ejercicio libre de la profesin de Abogado desde 1975 Escritorio JurdicoBaumeister & Brewer, dedicado a materias propias del derecho pblico,particularmente, del derecho constitucional, administrativo, urbanstico,municipal.

PREMIOS POR PUBLICACIONES"La ms alta mencin honorfica que conceden los Reglamentos Universitarios"de la Universidad Central de Venezuela, concedida a la Tesis del DoctoradoLas Instituciones fundamentales del Derecho Administrativo y laJurisprudencia Venezolana, segn veredicto inscrito en el Libro de Actasde Examen de Tesis de Doctorado, No. 72 de fecha 24-04-64, Facultad deDerecho de la Universidad Central de Venezuela.Premio Luis Sanojo 1963-1964, concedido por la Fundacin Rojas Astudillo,Biblioteca de los Tribunales del Distrito Federal a la obra Las InstitucionesFundamentales del Derecho Administrativo y la Jurisdiccin Venezolana.Primer Premio en el Concurso Abierto por la Contralora General de laRepblica de Venezuela en Amrica Latina, en 1968, para estudios sobreControl Fiscal, otorgado al estudio El control de las actividades econmicasdel Estado en el Derecho Venezolano. (1968).Premio Anual a la Investigacin de la Asociacin de Profesores de laUniversidad Central de Venezuela (1974-1975), y Premio de la Academiade Ciencias Polticas y Sociales correspondiente al ao 1976, otorgado allibro Cambio Poltico y Reforma de Estado en Venezuela.Mencin de Honor en el Premio XX Aniversario del Ministerio de Justicia,otorgado al libro Derecho Administrativo, Tomo 1. (1979).

LIBROS

1964 Las Instituciones Fundamentales del Derecho Administrativoy la Jurisprudencia Venezolana, galardonado con el Premio "LuisSanojo 1963-1964", Caracas.

1965 El Rgimen Jurdico Administrativo de la Nacionalidad yCiudadana Venezolana, Caracas.Estudio sobre la delimitacin de competencias entre el PoderNacional y el Poder Municipal en materia de Trnsito yTransporte Terrestre, Caracas.

1966 La Expropiacin por causa de Utilidad Pblica o IntersSocial, Caracas.

1967 Las Empresas Pblicas en el Derecho Comparado, Caracas.1968 El Rgimen de Gobierno Municipal en el Distrito Federal

Venezolano, Caracas.Les Entreprises Publiques en Droit Compar, Pars.Los Problemas Constitucionales de la Integracin EconmicaLatinoamericana, Caracas.

1969 El Control de las Actividades Econmicas del Estado en elDerecho Venezolano, Caracas.

1970 Una Revolucin para el desarrollo, Caracas1971 El Estatuto del Funcionario Pblico en la Ley de la Carrera

Administrativa.El proceso de regionalizacin y la reforma administrativa enlos Estados y Municipios, Caracas.Derecho y desarrollo

1971 Aspectos Institucionales del Transporte y Trnsito en el reaMetropolitana de Caracas, Caracas

1975 Cambio Poltico y Reforma del Estado en Venezuela, Madrid.Derecho Administrativo Tomo I, Caracas.Un Derecho para el Desarrollo y la Proteccin de losparticulares frente a los Poderes Pblico y Privado.(Maracaibo)

1975-1979Jurisprudencia de la Corte Suprema 1930-1970 y Estudios deDerecho Administrativo, 6 Tomos, Caracas.

1976 Derecho y Administracin de las Aguas y otros RecursosNaturales Renovables.Garantas Constitucionales de los Derechos del Hombre

1977 El Control de la Constitucionalidad de los Actos Estatales.1978 Introduccin al Estudio de la organizacin Administrativa

Venezolana.

La carga de la Prueba en el Derecho Administrativo, Caracas.1979 Poltica, Estado y Administracin Pblica, Caracas.1980 El Rgimen Jurdico de las Empresas Pblicas, Caracas.

Estudios sobre la Reforma Administrativa, Caracas.Urbanismo y Propiedad Privada, Caracas.Fundamentos de la Administracin Pblica, Tomo I, Caracas.Evolucin del Rgimen Legal de la Economa 1939-1979,Valencia.

1982 El Derecho Administrativo y la Ley Orgnica deProcedimientos Administrativos.La Defensa de la Constitucin, Caracas.Instituciones Polticas y Constitucionales. (1 Edicin), Caracas.El Estado. Crisis y Reforma, Caracas.

1983 La Concepcin del Estado en la Obra de Andrs Bello, Madrid.La jurisdiccin Contencioso-Administrativa en Venezuela,Caracas.Sumario de la Constitucin de 1961, Caracas.

1983-1990Estudios de Derecho Pblico, Tomo 1, 3 Tomos.1984 Constitucin de 1961, Enmiendas N 1 y 2, Caracas.

El Rgimen Municipal en Venezuela, Caracas.1985 Ley Orgnica para la Ordenacin del Territorio, Caracas.

Las Constituciones de Venezuela, Madrid.El Estado Incomprendido, Caracas.Instituciones Polticas y Constitucionales; 2da. Edicin, 2 Vols.,Caracas.

1986 Estudios de Derecho Administrativo (Bogot).1987 Estado de Derecho y Control judicial (Justicia Constitucional,

Contencioso administrativo y Amparo en Venezuela), Madrid.Reflexiones en Espaa, Caracas.

1988 Problemas del Estado de Partidos, CaracasLey Orgnica de Rgimen Municipal, Caracas.

1989 Judicial Review in comparative law, Cambridge1990 Los derechos humanos en Venezuela: casi 200 aos de historia,

Caracas.Principios del Procedimiento Administrativo, Madrid.

1991 La Constitucin y sus Enmiendas, Caracas.

Principios del Rgimen Jurdico de la OrganizacinAdministrativa Venezolana, Caracas.

1992 Les Prncipes de la Procedure Administrative non Contentieuse,Pars.Reflexiones sobre la Revolucin Americana (1776) y laRevolucin Francesa (1789) y sus aportes al constitucionalismomoderno, Caracas.Contratos Administrativos, Caracas.

1993 El amparo a los Derechos y Garantas Constitucionales (unaaproximacin comparativa), Caracas.Ley Orgnica del Sufragio, CaracasNuevas Tendencias en el Contencioso Administrativo enVenezuela, Caracas.

1994 El control concentrado de la constitucionalidad de las leyes.Estudio de Derecho Comparado, Caracas.Rgimen Cambiarlo, Tomo I, Caracas.

1995 El Sistema mixto o integral de control de constitucionalidaden Colombia y Venezuela, Bogot.

1996-1998Instituciones Polticas y Constitucionales, 7 Tomos, Caracas.1997 La Ciudad Ordenada, Madrid

Reflexiones sobre la Organizacin Territorial del Estado enVenezuela y la Amrica Colonial, Caracas.Las Constituciones de Venezuela, Caracas.

1998 Cinco Siglos de Historia y un pas en crisis (Estudio para elDiscurso de Orden en la Sesin Solemne de las AcademiasNacionales el da 7 de agosto de 1998 con motivo de lacelebracin del V Centenario de Venezuela), CaracasLas implicaciones constitucionales de la integracineconmica regional, Caracas.

1999 Asamblea Constituyente y Ordenamiento Constitucional,CaracasPoder Constituyente Originario y Asamblea NacionalConstituyente, CaracasDebate Constituyente, 3 Tomos, Caracas

2000 La Constitucin de 1999, Caracas.El Sistema de Justicia Constitucional en la Constitucin de1999, Caracas

2001 El rgimen legal de la Ofertas Pblicas de adquisicin deacciones y de toma de control de empresas, Caracas.Federalismo y Municipalismo en la Constitucin de 1999,CaracasEtudes de Droit Public Compar, BruselasReflexiones sobre el constitucionalismo en Amrica, Caracas.

2002 Golpe de Estado y Proceso Constituyente en Venezuela, MxicoLa crisis de la democracia en Venezuela. La CartaInteramericana y los sucesos de abril de 2002, Caracas.

2003 Principios del Procedimiento Administrativo en AmricaLatina, Bogot.

Es coautor en las siguientes publicaciones de Leyes, editadas por la EditorialJurdica Venezolana: Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos(1982), Ley Orgnica de Salvaguarda del Patrimonio Pblico, LeyOrgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales (1988),Ley Orgnica de Ordenacin Urbanstica (1988), Ley Orgnica de laCorte Suprema de Justicia (1989), Ley Orgnica del Rgimen Municipal1989 (1990), Leyes para la Descentralizacin Poltica de la Federacin(1990); Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la LibreCompetencia (1996), Ley Orgnica de la Administracin Pblica (2002),Ley de Expropiacin por causa de utilidad pblica o social.

INFORMESEn la funcin pblica ha presentado y editado los siguientes Informes Oficiales,Informe sobre la Reforma de la Administracin Pblica Nacional, 2Tomos, 1972; Informe sobre la Descentralizacin en Venezuela 1993,Memoria de Allan R. Brewer-Caras, Ministro de Estado para laDescentralizacin, 1994.

REVISTASEs Director-Fundador de la Revista de Derecho Pblico (Trimestral), EditorialJurdica Venezolana, desde 1980.

DERECHOS Y PRERROGATIVAS DE LA ADMINISTRACINEN LA EJECUCIN DE LOS CONTRATOS

ADMINISTRATIVOS(ESPECIAL REFERENCIA A LOS CONTRATOS DE CONCESIN)

DERECHOS Y PRERROGATIVAS DE LA ADMINISTRACIN EN LAEJECUCIN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

(ESPECIAL REFERENCIA A LOS CONTRATOS DE CONCESIN)

Carmelo De Grazia Surez

I. GENERALIDADES.

En todo contrato administrativo el ente pblico contratante goza de unaserie de prerrogativas exorbitantes que le garantizan la posibilidad de conducir,unilateralmente, la vida del contrato. As, el ente pblico se encuentra facultadopara:

a. Inspeccionar y controlar la gestin del co-contratante, pudiendo llegarincluso a la intervencin del contrato;

b. Interpretar unilateralmente las clusulas del contrato, en caso dediscrepancias en torno a la inteligencia o alcance de las mismas.

c. Modificar unilateralmente las caractersticas de las obras y servicioscontratados.

d. Sancionar al contratista por el incumplimiento de sus obligaciones.

e. Extinguir, unilateralmente, el contrato, existiendo o no falta del co-contratante.

Tales prerrogativas exorbitantes tienen carcter virtual pues son de laesencia misma del contrato administrativo, de modo que ellas existen inclusocuando no se encuentren expresamente previstas en el texto del contrato. Esms, como ha tenido oportunidad de sealarlo la Sala Poltico-Administrativade la Corte Suprema de Justicia, son poderes que detenta la Administracincomo consecuencia del principio de Autotutela Administrativa, de all que nopuedan ser relajados o renunciados por la Administracin1.

1 Sentencia del 6 de agosto de 1998. Caso: Consorcio Aeropuertos del Zulia, C.A.(Conaerozulia). En el mismo sentido, sentencia del 14 de junio de 1993, en el juicio deAccin Comercial, S.A.

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DERECHOS Y PRERROGATIVAS DE LA ADMINISTRACIN EN LA EJECUCIN DELOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. (ESPECIAL REFERENCIA A LOS CONTRATOS DE CONCESIN)

El estudio de esas prerrogativas exorbitantes, es precisamente el temaque abordamos en esta oportunidad. Para ello, hemos tenido en cuenta, ademsde los principios generales elaborados por la doctrina y jurisprudencia, laregulacin del rgimen jurdico de las concesiones de obras y servicios pblicos,contenido en el Decreto Ley No. 318, de fecha 17 de septiembre de 19992 pormedio del cual se reform parcialmente el Decreto Ley No. 138, de fecha 20de abril de 1994, sobre Concesiones de Obras Pblicas y Servicios PblicosNacionales (en adelante: Ley de Concesiones)3. Hemos preferido efectuar elanlisis de este tema a la luz de ese instrumento legal, por cuanto en l serecogen los lineamientos fundamentales de cada una de las prerrogativasexorbitantes del ente contratante, y porque su mbito de aplicacin comprendela mayora de las obras y servicios pblicos susceptibles de ser explotadosmediante concesin, tanto aquellos cuya titularidad ejerce la Repblica a travsde los rganos o entidades que conforman la Administracin Nacional (artculo4); como las obras y servicios a cargo de los Estados y Municipios, cuandodichas entidades decidan acogerse a esta normativa (artculo 5).

Como ya hemos adelantado, estas prerrogatoivas que solo por razonesde conveniencia, dado el soporte normativo existente, abordamos a la luz de laLey de Concesiones- son aplicables a todos los contratos administrativos.

II. FACULTAD DE INSPECCIN Y CONTROL.

La primera prerrogativa exorbitante que se reconoce a todo ente pblicocontratante, consiste en la facultad de disponer, en cualquier momento, lasmedidas de inspeccin, vigilancia y control necesarias para asegurar elcumplimiento del contrato.

Para la doctrina PEQUIGNOT, MARIENHOFF- el fundamento de esaprerrogativa se encuentra en que la Administracin no puede desentendersecompletamente de la manera como los particulares o administrados que colaborancon ella, para realizar las misiones especficas de la misma, cumplen tal misin.Como la Administracin tiene el deber de asegurar la buena marcha de losasuntos pblicos, le corresponde, entonces, el poder de vigilar a los particulares

2 Gaceta Oficial de la Repblica de Venezuela No. 5.394, Extraordinario, del 25 de octubrede 1999.

3 El Decreto-Ley No. 318, ms que una reforma parcial, constituye una derogatoria delDecreto 138, desde que modific la totalidad de sus artculos, e incluso vari sudenominacin formal: el instrumento legal pas a llamarse Decreto con rango y fuerza deLey sobre Promocin de la Inversin privada bajo el rgimen de concesin

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CARMELO DE GRAZIA SUREZ

que en ese orden de actividades actan contractualmente como colaboradoressuyos4.

Los artculos 7, literal j) y 37 de la Ley de Concesiones aluden de manerageneral a esta atribucin del ente concedente. La ltima de las disposicionesmencionadas (art. 37), delimita enunciativamente el propsito que debe guiar ala Administracin en el ejercicio de esa facultad exorbitante, y en tal sentidoseala que las medidas de inspeccin, vigilancia y control han de tener comofin especfico verificar el adecuado desempeo del concesionario y comprobarla conformidad existente entre el proyecto o la obra ejecutados y las condicionesde calidad y dems especificaciones tcnicas fijadas en el pliego de condiciones,en el contrato, y en su caso, las que se desprendan de las instrucciones emanadasdel ente concedente.

Ntese, entonces, que las obligaciones del concesionario cuyocumplimiento es verificado por la Administracin concedente a travs de lasmedidas de inspeccin, vigilancia y control- pueden encontrarse previstas bienen el pliego de condiciones, en el contrato o en instrucciones u ordenes dictadasunilateralmente por el ente concedente.

Para BERCAITZ, el poder de control y direccin abarca cuatro aspectosde la gestin del cocontratante:

a) un aspecto material: para determinar si cumple los actos o ejecutalos hechos que el contrato pone a su cargo;

b) un aspecto tcnico: para determinar si esos actos o hechos secumplen conforme a las prescripciones especiales del contrato;

c) un aspecto financiero: para determinar si cumple las clusulasrelativas al pago de los subcontratistas que hayan sido autorizados,de los materiales, de la mano de obra, de los impuestos, de las cargassociales, etc., o referente a las tarifas aprobadas, a los elementos queinciden sobre ellas y las hacen variar, a las inversiones que integranel capital, a la libre disponibilidad de los bienes afectados, etc.;

d) un aspecto legal: para determinar si cumple con las normas jurdicasque regulan el funcionamiento del servicio, la ejecucin de la obra,etc., contenidas en el contrato o fuera de l, en cuanto puedan serleaplicables.5

4 Marienhoff, Miguel S. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo III-A. Editorial AbeledoPerrot. 4 Edicin, pg. 394.

5 Bercaitz, Miguel A. Teora general de los contratos administrativos. Ediciones Depalma,Buenos Aires, 1980. pp. 308-309.

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III. FACULTAD DE INTERPRETACIN UNILATERAL DEL CONTRATO.

La facultad de interpretacin unilateral del contrato se encuentraconsagrada en el artculo 38 de la Ley de Concesiones, en los siguientes trminos:

ARTCULO 38: Interpretacin unilateral.- De surgir discrepancias entrelas partes durante la ejecucin del contrato acerca de la interpretacin oel alcance de cualquiera de sus disposiciones, el ente concedente, de nolograrse un acuerdo, interpretar mediante acto administrativodebidamente motivado las estipulaciones o clusulas objeto de ladiferencia. Quedan a salvo los derechos del concesionario de utilizar losmecanismos de solucin de controversias contemplados en este Decreto-Ley para la defensa de sus intereses y de reclamar los daos y perjuiciosque el acto administrativo pueda ocasionarle.

Diversos aspectos pueden deducirse de la norma antes transcrita:

a. Existencia de discrepancias.

En primer lugar, para que el ente concedente ejerza su facultad deinterpretacin unilateral, es menester que existan discrepancias con elconcesionario acerca del alcance o interpretacin de cualquiera de lasdisposiciones del contrato de concesin.

b. No se logre un acuerdo.

De otra parte, la Ley condiciona el ejercicio de esta facultad a que no selogre un acuerdo entre concedente y concesionario respecto del alcance ointerpretacin del contrato. De all se desprende que el acto por medio del cualla Administracin interpreta unilateralmente el contrato, debe estar precedidode un procedimiento previo en el cual se hubiere gestionado la posibilidad deun acuerdo con el concesionario. Slo si esas gestiones resultan infructuosas,podr la Administracin hacer uso de la prerrogativa de interpretacin unilateral.

c. Acto administrativo debidamente motivado.

El acto administrativo por medio del cual el ente concedente interpretael contrato debe ser motivado, esto es, debe contener expresin sucinta de loshechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legalespertinentes.

La inmotivacin del acto que se produce cuando no se indican en l lasrazones, de hecho y de derecho, que determinaron su emisin- es, de acuerdo

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con la jurisprudencia, un vicio de nulidad de la decisin administrativa, desdeque causa indefensin al interesado (en este caso, al concesionario) al impedirleconocer cul es la causa o motivo del acto administrativo.

d. mbito de la interpretacin.

El acto de interpretacin que dicte el ente concedente debecircunscribirse, nica y exclusivamente, a las estipulaciones o clusulas objetode la diferencia. Por lo tanto, ser nulo cualquier pronunciamiento que realicela autoridad concedente respecto de cuestiones que no hubieren sido objeto dediscusin previa con el concesionario.

e . Carcter ejecutivo de la decisin. Impugnabilidad yResponsabilidad del ente concedente.

El acto por medio del cual el ente concedente interpreta unilateralmenteel contrato es un acto administrativo. Como tal, goza de presuncin de legalidady produce efectos de inmediato, sin necesidad de confirmacin o ratificacinjudicial.

Sin embargo, si el concesionario estima que el acto de interpretacinunilateral dictado por la Administracin es ilegal (vgr. porque fue dictado porun rgano incompetente; porque se dict sin que se agotaran las gestionesprevias con el concesionario; porque interpret erradamente el contrato; porqueresulte inmotivado; etc.) puede utilizar cualquiera de los mecanismos de solucinde controversias previstos en la Ley de Concesiones.

En este sentido, puede el concesionario gestionar la solucin directa delconflicto a travs de los mecanismos de conciliacin y transaccin (artculo61); puede igualmente someter el asunto a un Tribunal Arbitral o de expertos,si ello hubiere sido acordado previamente entre las partes (art. 61, nico aparte).

Adems de esos mecanismos de solucin de controversias, puede tambinel concesionario demandar la nulidad del acto de interpretacin por ante lajurisdiccin contencioso administrativa, incluso sin agotar previamente la vaadministrativa, tal como lo permite el artculo 10 de la Ley de Concesiones.

En caso de declararse ilegal el acto de interpretacin, por cualquiera delos mecanismos antes sealados, el concesionario tendr derecho a que lesean indemnizados los daos o perjuicios que dicho acto le hubiere podidoocasionar. Tal pretensin de daos y perjuicios puede ser acumulada de maneraconjunta al recurso contencioso administrativo de nulidad, segn los principios

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generales establecidos en la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia(artculo 131).

IV. EL IUS VARIANDI O DERECHO DE MODIFICACIN UNILATERAL DELCONTRATO.

La doctrina y jurisprudencia, tanto nacional como extranjera, reconoceque en el curso de la ejecucin de los contratos administrativos, la Administracincontratante puede, unilateralmente, introducir cambios en las estipulacionesconvenidas.

Tal poder es propio del rgimen jurdico de los contratos administrativos,de all que rige igualmente en defecto de una previsin contractual expresa,pues se trata de una potestad virtual o implcita, inherente a la naturalezamisma del contrato administrativo e irrenunciable por la Administracin. Elcarcter implcito, natural, o virtual del ius variandi en el marco de unacontratacin administrativa, es un principio defendido por la mayora de losautores que han estudiado esta disciplina (vid., entre otros, JEZE, Principiosgenerales del Derecho administrativo. t. IV, traduccin de la 3 edicin,Buenos Aires, 1950, p. 76; LAUBADRE, MODERNE y DEVOLV, Traites descontrats administratifs, t. II, 2 Edicin 1984, p. 398; CHAPUS, Droitadministratif gnral, Pars, 1993; BERCAITZ, Teora General del ContratoAdministrativo, 2 Edicin, Buenos Ares, 1980, pp. 391 y ss.; HORGUE BAENA,La modificacin del Contrato Administrativo de Obra. El ius variandi.Ediciones Marcial Pons, Madrid, 1997; CASAGNE, El contrato administrativo,Editorial Abeledo Perrot, Buenos Ares, 1999, pg. 66).

La jurisprudencia venezolana, concretamente la Corte Suprema deJusticia, ha reconocido la existencia implcita del ius variandi y la posibilidad desu ejercicio en el marco de un contrato administrativo. En este sentido, elcarcter implcito del ius variandi, fue admitido jurisprudencialmente desde lasentencia del 5 de diciembre de 1944, en la cual se sostuvo que:

En el contrato administrativo... la parte representada por la autoridadadministrativa no est obligada inflexiblemente por la regla de derechoprivado de la intangibilidad de los contratos; sin necesidad de acuerdoprevio con la otra parte, tiene el derecho de introducir modificaciones enel plan de la obra, en sus planos, en los medios de ejecucin y en estamisma, aumentndola o disminuyndola [...].

[...] sera perjudicial a los intereses colectivos, pues fcilmente secomprende los perjuicios que habra si la Administracin necesitare deacuerdos previos con el contratista para introducir modificaciones en

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contratos que por su naturaleza y finalidad deben estar en todo momentosometidos a rectificaciones y mejoras que el mismo inters pblicoaconseja [...]

En sentido similar, la Sala Poltico-Administrativa sostuvo, ensentencia del 27 de enero de 1993, que La potestad de modificacin unilateral... fue tambin colocada dentro de las posibilidades de la Administracinde ejercer su supremaca en el negocio jurdico, por cuanto a travs deella la Administracin puede cambiar, de acuerdo con sus propiosintereses, alguno o algunos de los elementos del contrato, no solamenteen sentido cuantitativo, sino tambin, en ciertos casos, en sentidocualitativo.

En el mbito especfico de las concesiones, dicha potestad se encuentraconsagrada expresamente en el artculo 39 de la Ley de Concesiones, en lossiguientes trminos:

ARTCULO 39: Modificacin unilateral.- Desde que se perfeccione elcontrato, el ente concedente podr modificar, por razones de interspblico y mediante acto debidamente motivado, las caractersticas delas obras y servicios contratados. En tal circunstancia deber compensaral concesionario en caso de perjuicio, acordando con aqulindemnizaciones que podrn expresarse en el plazo de la concesin, enlas tarifas, en los aportes o subsidios o en otros factores del rgimeneconmico de la concesin pactados, pudiendo utilizar uno o varios deesos factores a la vez.

Si las modificaciones alteran el valor del contrato en un veinte por ciento(20%) o ms del valor inicialmente fijado en el contrato, el concesionariotendr derecho a solicitar la rescisin y a reclamar la indemnizacin delos daos y perjuicios que la modificacin le ocasione.

Segn se evidencia de la disposicin transcrita, el poder de modificacinunilateral del contrato o ius variandi, se encuentra sometido a los siguientesprincipios generales:

a. La modificacin se produce a travs de un acto administrativounilateral, debidamente motivado.

Las modificaciones que adopte el ente concedente, tienen eficaciainmediata desde el momento mismo en que sean notificadas al concesionario yno significan la extincin del contrato celebrado ni el otorgamiento de un nuevocontrato, antes por el contrario se trata del mismo contrato que simplementesufre una variacin en las caractersticas de las obras o servicios concedidos.

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En este sentido, es particularmente clara la explicacin del autor HORGUE BAENA,quien sostiene que el ius variandi:

...Se materializa a travs de decisiones de la Administracin contratantedirigidas directamente a provocar la modificacin del contrato, que noconstituyen propiamente un incumplimiento.

Tal como se entiende en nuestro Derecho, la modificacin de loselementos del contrato que responde al ius variandi, trae causa de unadecisin de la Administracin contratante dirigida directamente a talfinalidad; es por tanto una modificacin directamente perseguida, desdeel interior del contrato, por una de las partes de la relacin contractual.

El ius variandi tiene aplicacin cuando, una vez perfeccionado el contrato,sea preciso por razones de inters pblico alterar los elementos delmismo de forma que la ejecucin se acomode a las nuevas necesidadessurgidas, que hacen que el contrato en los trminos pactadosinicialmente no sirva a los fines que determinaron su celebracin. Pero,y aqu reside su virtualidad, el inters pblico no exige la extincin delcontrato por haber desaparecido las razones que justificaron sucelebracin, toda vez que ejecutado de conformidad a las nuevascondiciones se cumplira por entero dicho inters. (Autor cit. Lamodificacin del contrato administrativo de obra. El ius variandi. Ob.Cit., pp. 31-39).

Lo anterior se ve ratificado por lo dispuesto en el artculo 39 de la Leyde Concesiones, conforme al cual las modificaciones se producen medianteacto debidamente motivado.

En definitiva, la decisin de modificar el contrato se hace efectiva atravs de un acto administrativo de efectos particulares dictado por la autoridadconcedente, de all que no se requiera la celebracin de un nuevo contrato, y nisiquiera la suscripcin de un adendum del contrato inicial.

La decisin que adopte la Administracin deber ser motivada (i.e.:indicar las razones de hecho y de derecho que sirvieron de fundamento a lamodificacin) y tendr, como todo acto administrativo, efectos inmediatos apartir de su notificacin, en virtud de los principios de ejecutividad y ejecutoriedadque rigen en la materia.

b. Procedencia de la indemnizacin al concesionario.

La modificacin dispuesta unilateralmente por la Administracin no seconvierte en nula por el slo hecho de ocasionar perjuicios econmicos alconcesionario.

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En estos supuestos, la modificacin sigue siendo vlida, pero el enteconcedente deber compensar al concesionario, integralmente, los daos yperjuicios ocasionados.

La compensacin de los daos en tales casos, es un derecho subjetivodel concesionario, y as se deduce tanto del artculo 39 de la Ley de Concesiones,como del literal c) del artculo 33 ibdem. Esta ltima disposicin, garantiza alconcesionario el derecho de Solicitar la revisin del rgimen econmicode la concesin y del plazo de ejecucin por causas sobrevinientes, y aobtener, si fuere el caso, las compensaciones a que hubiere lugar quepodrn hacerse efectivas por medio de la revisin del rgimen tarifario uotras frmulas de remuneracin del concesionario, de su frmula dereajuste o de plazo del contrato, pudiendo utilizarse para ello uno o variosde estos factores a la vez. Pues bien, una de las circunstanciassobrevinientes que hara operativo ese derecho del concesionario, sera precisamente- la modificacin de las caractersticas de las obras y servicios,acordada unilateralmente por el ente concedente.

Tratndose de un derecho del concesionario, en el supuesto que el enteconcedente se niegue a compensar los daos y perjuicios generados por lamodificacin unilateral del contrato, el cocontratante quedar habilitado parademandar, ante la jurisdiccin contencioso-administrativa, el pago efectivo dela indemnizacin.

c. Mecanismos de indemnizacin.

A los fines de compensar los daos y perjuicios que la modificacinunilateral hubiere generado al concesionario, existen un conjunto de solucionesalternativas, que deben ser acordadas de mutuo acuerdo por las partes.Entre ellas, se encuentran:

a. La extensin del plazo de la concesin;

b. El aumento de las tarifas;

c. La modificacin de los aportes exigidos al concesionario;

d. La implementacin de subsidios; o

e. La variacin de otros factores del rgimen econmico de la concesinpactados.

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Las partes, concedente y concesionario, pueden acordar utilizar uno ovarios de esos factores a la vez, a los fines de la integral compensacin de losperjuicios generados por la modificacin unilateral del contrato.

d. Eventual rescisin del contrato de concesin por modificacionesexcesivas.

La Ley de Concesiones, seala que si las modificaciones alteran el valordel contrato en un veinte por ciento (20%) o ms del valor inicialmente fijadoen el contrato, el concesionario tendr derecho a solicitar la rescisin y areclamar la indemnizacin de los daos y perjuicios que la modificacin leocasione.

Ntese:

a. Que la variacin del veinte por ciento se calcula sobre el valorinicialmente establecido en el contrato, no sobre alguno de sus temscomo ocurre en otras legislaciones.

b. Que la rescisin es una posibilidad que se le otorga al concesionario,quien tiene la opcin de acogerse a ella o, si lo prefiere, solicitarnicamente que se le compensen los perjuicios ocasionados, en lostrminos previstos en la primera parte del artculo 39 de la Ley deConcesiones.

c. Que el concesionario slo tiene derecho a solicitar ante lasautoridades judiciales competentes- la rescisin. De manera que,hasta tanto se produzca una decisin definitivamente firme sobre lapretensin de rescisin, no puede negarse a ejecutar el contrato enlos trminos resultantes de la modificacin adoptada por laAdministracin. Ello no es ms que una consecuencia natural delcarcter administrativo y, por ende, ejecutorio del acto que introducelas modificaciones unilaterales.

d. Que adems de la rescisin del contrato, puede el concesionarioexigir indemnizacin de los daos y perjuicios que la modificacin lehubiere ocasionado.

V. POTESTAD SANCIONATORIA DEL ENTE CONCEDENTE.

Con el objeto de constreir al concesionario al cumplimiento de susobligaciones contractuales, se reconoce al ente concedente la potestad deimponer sanciones.

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El artculo 43 de la Ley de Concesiones dispone, en este sentido, losiguiente:

ARTCULO 43: Potestad sancionatoria.- El ente concedente estafacultado para imponer al concesionario las sanciones de apercibiento,de amonestacin o de multas establecidas previamente en el pliego decondiciones y en el contrato por el incumplimiento de dicho contrato,de su pliego y de condiciones o de las resoluciones expedidas por elente concedente, todo ello sin perjuicio de la facultad que le correspondede adoptar las medidas preventivas que fuesen necesarias paraasegurar la continuidad de una obra o servicio o para evitar su prdidao deterioro.

Asimismo, podr declarar suspendida temporalmente la concesin,acordar su intervencin y declarar su extincin, todo ello en conformidadcon las previsiones contenidas en el Decreto-Ley.

De acuerdo con la doctrina, tales potestades traducen un verdaderopoder disciplinario de la Administracin sobre el concesionario, y constituyeotra expresin del estado de subordinacin que crea el contrato administrativopara el cocontratante.

A los fines de su estudio, hemos dividido las sanciones que puede aplicarel ente concedente en: a) sanciones correctivas; b) sanciones pecuniarias; c)sanciones coercitivas o sustitutivas y d) sanciones rescisorias.

a. Sanciones correctivas. Apercibimiento y amonestacin.

Las sanciones correctivas persiguen advertir al concesionario sobre unincumplimiento leve de sus obligaciones contractuales, sin que ello impliqueaplicarle un perjuicio econmico, ni separarlo temporal o definitivamente de laconcesin.

Los casos tpicos de sanciones correctivas enumerados en el artculo43 la Ley de Concesiones- son (1) el apercibimiento, cuya finalidad es preveniral concesionario de la comisin de una falta leve, y el otorgamiento de un plazopara su correccin apercibindolo de la aplicacin de sanciones ms gravesen caso de no corregirse la falta detectada; (2) la amonestacin, de mayorgravedad que la anterior, que implica la emisin de un acto administrativo pormedio del cual se llama la atencin al concesionario que ha incumplido susobligaciones contractuales.

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b. Sanciones pecuniarias. Multas.

Las sanciones pecuniarias constituyen multas que aplica el enteconcedente al concesionario, en ejecucin de las clusulas penales previstascontractualmente.

A diferencia de las restantes sanciones, las multas no tienen carcterejecutorio, pues en caso de incumplimiento voluntario del pago por parte delconcesionario, el ente concedente no puede ejecutarlas forzosamente en vaadministrativa, sino que debe requerir para ello el auxilio de la autoridad judicial.

A estos fines, el Cdigo de Procedimiento Civil (artculos 653-659)consagra un procedimiento especial contencioso De Ejecucin de CrditosFiscales, al cual debe sujetarse el ente concedente a los fines de hacer efectivoel cobro de las multas aplicadas al concesionario.

c. Sanciones coercitivas o sustitutivas. Intervencin delconcesionario.

Las sanciones coercitivas o sustitutivas consisten en el reemplazoprovisorio del concesionario en la ejecucin del contrato para eliminar suinoperancia6.

En este sentido, la Ley de Concesiones contempla la intervencin delconcesionario como sancin de carcter sustitutivo. Tal medida, se encuentraregulada en el artculo 52 de la Ley, en los siguientes trminos:

ARTCULO 52: Intervencin de la concesin.- En caso de que elconcesionario abandone la obra, interrumpa el servicio de manerainjustificada, o incurra en uno de los supuestos de incumplimiento gravede las obligaciones del contrato, el ente concedente podr designar uninterventor con el propsito de impedir o evitar la paralizacin de la obrao el servicio.

Al conocer del asunto, el ente concedente abrir el procedimientodestinado a constatar la situacin del hecho, a establecer laresponsabilidad que pudiera caber al concesionario y a tomar lasdecisiones correspondientes de acuerdo con sus atribuciones.

A tales efectos notificar de la apertura del procedimiento alconcesionario y tendr de diez (10) das contados a partir de la fecha dedicha notificacin para decidir en forma motivada, con audiencia previa

6 Cfr. Bercaitz; Ob. Cit. pg. 420.

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del interesado y con plena observancia de sus garantasconstitucionales. Podr prorrogar dicho plazo por igual perodo y poruna sola vez.

Comprobados como estuvieren los supuestos que dieron lugar a laapertura de la averiguacin, adoptar las medidas y decisiones quecorrespondan y proceder a la designacin del interventor.

El interventor designado slo tendr las facultades de administracinnecesarias para velar por el cumplimiento del contrato de concesin.Cesar en su cargo en cuanto el concesionario reasuma sus funciones ocuando la concesin sea nuevamente otorgada en la forma prevista eneste Decreto-Ley. En todo caso, si despus de noventa (90) das de ladesignacin del interventor el concesionario no reasume, se entenderque hay incumplimiento grave y se proceder conforme a lo previsto enel artculo 50 de este Decreto-Ley.

Diversos son los lineamientos que deben tenerse presente en lo relativoa la intervencin de la concesin:

1. Finalidad de la figura.

La intervencin de la concesin tiene como finalidad mantener elfuncionamiento regular y continuo del servicio concedido, de all que el artculo52 de la Ley permita designar al interventor con el propsito de impedir oevitar la paralizacin de la obra o el servicio.

2. Supuestos de procedencia.

Para que proceda la intervencin, es necesario que se produzca algunode los siguientes supuestos:

.- Que el concesionario abandone la obra.

.- Que el concesionario interrumpa el servicio de manera injustificada.

.- Que el concesionario incurra en alguno de los supuestos deincumplimiento grave. Como casos de incumplimiento grave, quepodran generar la medida de intervencin, la Ley de Concesiones(artculo 51) enumera los siguientes:

a) Demoras no autorizadas en la construccin de las obras,por perodos superiores a los establecidos en el pliego decondiciones;

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b) Falta de cumplimiento reiterado de los niveles mnimos de calidaddel servicio establecidos en el pliego de condiciones;

c) Cobranza reiterada de tarifas superiores a las autorizadas;

d) Incumplimiento reiterado de las normas de conservacin de lasobras, especificadas en el pliego de condiciones;

e) No constitucin o reconstitucin de las garantas en los plazos ycondiciones estipuladas en el pliego de condiciones.

f) Cualquier otro supuesto de incumplimiento grave de lasobligaciones del concesionario que se encontraren previstos enel pliego de condiciones o el contrato.

3. Apertura y objeto del procedimiento.

La apertura del procedimiento de intervencin se produce de oficio.Dicho procedimiento tendr por objeto:

.- Constatar la situacin del hecho, es decir, determinar si se produjo ono alguno de los supuestos de procedencia de la intervencin.

.- Establecer la responsabilidad que pudiera caber al concesionario; y

.- Tomar las decisiones correspondientes de acuerdo con las atribucionesdel concesionario.

Queda claro entonces que la medida de intervencin coloca a laAdministracin concedente en disposicin de investigar y establecer las causasdel abandono de la obra, la interrupcin del servicio o el presunto incumplimientograve de las obligaciones contractuales. En especial, puede el ente concedente,una vez intervenida la concesin, determinar el grado de culpabilidad delconcesionario en el mal funcionamiento del servicio y, sobre la base de lainformacin obtenida, decidir si modifica el contrato de concesin, lo rescindeo rescata la concesin.

4. Notificacin al concesionario. Sustanciacin delprocedimiento.

La decisin de apertura del procedimiento debe ser notificada alconcesionario, a quien se le conceder un plazo prudencial para la consignacinde sus defensas y pruebas. El ente concedente dispondr de diez (10) dashbiles contados a partir de la fecha de dicha notificacin para decidir lo que

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estime procedente, en forma motivada. Este plazo podr prorrogarse por igualperodo y por una sola vez.

5. Garantas constitucionales del concesionario.

La Ley expresamente advierte que el trmite de la intervencin debeefectuarse con absoluta observancia de las garantas constitucionales delconcesionario.

Al respecto, debe tenerse en cuenta que en la actualidad la doctrina yjurisprudencia son unnimes en sealar que los principios constitucionales querigen el proceso penal judicial son enteramente aplicables al procedimientoadministrativo sancionatorio.

En este sentido, la sentencia de la Sala Poltico-Administrativa de laCorte Suprema de Justicia de fecha 17 de noviembre de 1983, ratificada endecisin del 1 de octubre de 1996, es sumamente clara, cuando, seala que lacobertura de las garantas constitucionales que rigen el proceso penal han sidointerpretada ampliamente por la doctrina y la jurisprudencia en nuestro pas,a tal punto que la aplicabilidad de los preceptos en ellos enunciados hasido extendida a todas las ramas del derecho pblico allende los lmitesdel derecho penal y de las normas que protegen exclusivamente la libertadfsica del individuo, a fin de convertirlas en pautas fundamentales de lagenrica potestad sancionadora del Estado (Gaceta Forense, TerceraEtapa; No. 122. Pg. 270).

La recin promulgada Constitucin (1999), recoge expresamente lasanteriores enseanzas, al disponer lo siguiente:

Artculo 49. El debido proceso se aplicar a todas las actuacionesjudiciales y administrativas y, en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurdica son derechos inviolables en todoestado y grado de la investigacin y del proceso. Toda persona tienederecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga,de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los mediosadecuados para ejercer su defensa. Sern nulas las pruebasobtenidas mediante violacin del debido proceso. Toda personadeclarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con lasexcepciones establecidas en esta Constitucin y la ley.

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe locontrario.

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3. Toda persona tiene derecho a ser oda en cualquier clase de proceso,con las debidas garantas y dentro del plazo razonable determinadolegalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcialestablecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no puedacomunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intrprete.

4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturalesen las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantasestablecidas en esta Constitucin y en la ley. Ninguna persona podrser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, nipodr ser procesada por tribunales de excepcin o por comisionescreadas para tal efecto.

5. Ninguna persona podr ser obligada a confesarse culpable o declararcontra s misma, su cnyuge, concubino o concubina, o parientedentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.La confesin solamente ser vlida si fuere hecha sin coaccin deninguna naturaleza.

6. Ninguna persona podr ser sancionada por actos u omisiones queno fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyespreexistentes.

7. Ninguna persona podr ser sometida a juicio por los mismos hechosen virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.

8. Toda persona podr solicitar del Estado el restablecimiento oreparacin de la situacin jurdica lesionada por error judicial, retardou omisin injustificados. Queda a salvo el derecho del o de laparticular de exigir la responsabilidad personal del magistrado omagistrada, juez o jueza y del Estado, y de actuar contra stos ostas (Resaltado).

En definitiva, las garantas constitucionales antes enumeradas, debenser respetadas en los procedimientos sancionatorios que instruya el enteconcedente contra el concesionario.

Por lo tanto, ser absolutamente nula cualquier sancin que hubiere sidoadoptada sin seguir el procedimiento administrativo previo, o con infraccin decualquier otro derecho constitucional del concesionario.

6. Decisin definitiva.

En caso de resultar comprobados los supuestos que dieron lugar a laapertura de la averiguacin, el ente concedente adoptar las medidas y decisionesque correspondan y proceder a la designacin del interventor.

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Obsrvese que a la par de la designacin del interventor, la Ley facultaa la Administracin concedente para adoptar las medidas y decisiones quecorrespondan. En tal virtud, el ente concedente podr adoptar cuantas medidasestime necesarias para evitar la parlisis del servicio pblico; y podr disponerque la ejecucin de tales medidas se realicen por cuenta y riesgo delconcesionario.

Conviene advertir que la intervencin es una medida temporal, quetendr vigencia hasta tanto se pueda ejecutar la decisin principal, quepuede ser la continuidad del concesionario a cargo de la obra o servicio,o la extincin del contrato de concesin. Es por ello que la parte final delartculo 53 de la ley dispone que el interventor cesar en su cargo en cuantoel concesionario reasuma sus funciones o cuando la concesin sea nuevamenteotorgada en la forma prevista en este Decreto-Ley.

7. Rescisin del contrato cuando el concesionario no reasumael servicio en el plazo de 90 das.

Segn la parte final del artculo 52 de la Ley de Concesiones En todocaso, si despus de noventa (90) das de la designacin del interventor elconcesionario no reasume, se entender que hay incumplimiento grave yse proceder conforme a lo previsto en el artculo 50 de este Decreto-Ley.

Para entender cabalmente lo regulado en esta parte de la norma, debetenerse en cuenta que la intervencin es como lo sealamos precedentemente-una medida temporal, que estar vigente hasta tanto se pueda ejecutar la decisinprincipal del procedimiento. Como tambin lo resaltamos en el punto anterior,la decisin principal del ente concedente puede ser: (a) la declaratoria deextincin del contrato por incumplimiento del concesionario; o (b) la orden alconcesionario para que reasuma el servicio.

Ahora bien, si la decisin principal adoptada por el ente concedentehubiere sido la segunda (orden al concesionario para que reasuma elservicio), y el concesionario no cumple la orden en el plazo de noventa (90)das, se entender que hay incumplimiento grave por parte del concesionario yel ente concedente quedar facultado para aplicar la sancin rescisoria.

d. Sanciones rescisorias. Extincin por incumplimiento.

La sancin ms grave que puede aplicar el ente concedente alconcesionario, es la rescisin o extincin del contrato por incumplimiento. Tal

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medida se encuentra prevista en el artculo 50 de la Ley de Concesiones, y ensu aplicacin deben observarse las siguientes condiciones:

1. Tipicidad de las causales de rescisin.

Las causales determinantes de la rescisin del contrato, porincumplimiento grave del concesionario, son nicamente- las siguientes:

.- Las establecidas en la misma Ley de Concesiones (artculo 51), lascuales hemos enumerado precedentemente;

.- Las previstas de comn acuerdo en el respectivo contrato deconcesin; o

.- Las contenidas en el pliego de condiciones, elaborado por el enteconcedente.

El ente concedente no puede, por tanto, fundamentar la rescisin delcontrato, en causales distintas a las sealadas.

2. Ejecutoriedad del acto de rescisin. Otorgamiento inmediatode nueva concesin.

La Ley reitera el principio de ejecutoriedad que rige en esta materia, aldisponer que la declaratoria de incumplimiento del contrato ser ejecutada sinnecesidad de pronunciamiento judicial.

En consecuencia, el ente concedente quedar habilitado para licitarpblicamente y en el plazo de 180 das contados desde la declaracin, el contratode concesin por el plazo que le reste. En estos casos, el pliego de condicionesde la licitacin deber establecer los requisitos que habr de cumplir el nuevoconcesionario, los que, en ningn caso, podrn ser ms gravosos que losimpuestos al concesionario original. Al asumir el nuevo concesionario, cesaren sus funciones el interventor que se hubiere designado.

3. Garantas constitucionales del concesionario. Procedimientoprevio.

En este punto, la Ley advierte nuevamente que la declaratoria deextincin del contrato por incumplimiento grave, slo podr acordarse previaaudiencia del concesionario y mediante un procedimiento que le asegure elpleno ejercicio de sus garantas constitucionales. Remitimos a lo que ya hemos

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sealado en cuanto al mismo tema, al analizar la potestad de intervencin de laconcesin.

La audiencia previa del interesado es, indudablemente, un requisitoarticulado al derecho a la defensa del concesionario. As lo ha entendido laSala Poltico-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia al sealar queno basta que se produzca el incumplimiento del contratista para que laAdministracin declare, ipso facto, la caducidad o rescisin del contrato. Elacto extintivo debe estar, en estos casos, precedido de un procedimientoadministrativo, en el curso del cual resulte comprobado el incumplimiento y suimputabilidad al cocontratante. Todo ello como nico medio capaz de garantizarel derecho a la defensa del particular cocontratante (Sentencia de fecha 11de julio de 1996. Caso: Milton Mujica Campins).

VI. EL RESCATE DE LA CONCESIN.

Finalmente, la doctrina y jurisprudencia reconocen a la Administracinconcedente la facultad exorbitante de rescatar anticipadamente la concesin,esto es: extinguir unilateralmente el contrato por razones de oportunidad oconveniencia.

Y es que en efecto, cuando la vigencia del contrato se vuelve incompatiblecon las necesidades pblicas, stas prevalecen sobre el mantenimiento de lacontratacin, y puede la Administracin concedente, para satisfacer de mejormanera los intereses pblicos, extinguir el contrato y, consecuencialmente,rescatar anticipadamente la concesin.

a. No hace falta procedimiento previo.

El rescate de la concesin no tiene como la rescisin por incumplimiento-carcter sancionatorio, de all que no haga falta sustanciar un procedimientoadministrativo previo para adoptar tal medida. As lo ha advertido la CortePrimera de lo Contencioso Administrativo al sealar, en sentencia del 25 deagosto de 1999 (Caso: Transporte Sicalpar), lo siguiente:

...si los motivos de rescisin (sic) unilateral del contrato no se hallanen una falta imputada al contratista, no encuentran justificacin las formasdel procedimiento, las cuales estaran destinadas se reitera- a laproteccin del derecho a la defensa y a la concrecin de la garanta aldebido proceso, ya que si nada se le imputa al contratista si suactuacin, en definitiva, no guarda relacin con los motivos del acto- denada tiene que defenderse, y, adems, si tan solo el inters general

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justifica el ejercicio de la potestad para rescindir el contrato, no existetampoco justificacin alguna para imponer a la autoridad administrativael deber de or previamente al interesado (...).

b. Indemnizacin al concesionario.

Teniendo en cuenta que en los casos de rescate anticipado de la concesinno existe incumplimiento imputable al concesionario, la ley reconoce a ste elderecho de obtener una indemnizacin integral, la cual incluir la retribucinque dejare de percibir el concesionario por el tiempo que reste para la terminacindel contrato (artculo 53).

EL DERECHO DEL CONTRATISTA AL PRECIO EN LOSCONTRATOS ADMINISTRATIVOS

SUMARIO: I. EL PRECIO EN LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. PRECISIONESTERMINOLGICAS. II. LA EXIGENCIA DE PRECIO CIERTO. III. LA PROHIBICIN DEL PAGOAPLAZADO. IV. LA REGLA GENERAL DEL PAGO EN METLICO Y SUS EXCEPCIONES. V. ELPAGO DEL PRECIO. VI. LA TRANSMISIN DE LOS DERECHOS DE COBRO. VII. EL DERECHOAL PRECIO COMO DERECHO AL MANTENIMIENTO DE LA ECUACIN FINANCIERA DELCONTRATO. LAS REVISIONES ORDINARIAS DE LOS PRECIOS O TARIFAS.

I. EL PRECIO EN LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. PRECISIONESTERMINOLGICAS.

Los contratos tendrn siempre un precio cierto, dice el artculo 14 dela vigente Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas.

La afirmacin parece, en principio, banal, si por precio se entiende lacontraprestacin a la que tiene derecho el contratista por la realizacin de laobra, servicio, suministro o actividad objeto del contrato. Sin embargo, haysupuestos en los que la propia Ley elude la utilizacin del trmino precio yemplea en su lugar el ms amplio de retribucin. As ocurre en los contratos degestin de servicios pblicos, cuya modalidad tpica es la concesin (vid., porejemplo, los artculos 126 y siguientes del viejo, pero vigente, Reglamento deServicios de las Corporaciones Locales de 17 de Junio de 1.955), lo que hallevado a la doctrina a afirmar en manifiesta contradiccin con lacategricaexigencia del artculo 14 de la Ley de Contratos que en este tipo decontratosno hay precio.

Hay aqu un equvoco que conviene disipar. En algunos contratos degestin de servicios pblicos el concesionario no recibe de la Administracin lacontraprestacin por los servicios que presta, sino que obtiene sta directamentede los usuarios del servicio, que, cada vez que lo utilizan, han de abonar lastasas o tarifas previamente establecidas al efecto por la Administracincontratante y titular del mismo. Es el caso de los servicios llamados utisinguli,cuyas prestaciones son susceptibles de individualizacin (transportes,

EL DERECHO DEL CONTRATISTA AL PRECIOEN LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Toms-Ramn Fernndez*

*Catedrtico de Derecho Administrativo de la Universidad Complutense.

EL DERECHO DEL CONTRATISTA AL PRECIO EN LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

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agua, gas, electricidad, etc, etc). Hay, en cambio, otros servicios pblicos (utiuniversi) cuyas prestaciones no son individualizables (limpieza y recogida deresiduos urbanos, alumbrado pblico, etc), por lo que ha de ser necesariamentela Administracin quien retribuya al concesionario abonando a ste el precio ocanon previamente pactado.

Hecha esta aclaracin, identificaremos a partir de ahora precio yretribucin para exponer lo que hay en este asunto de teora general, no sinadvertir que sta deber contextualizarse en relacin a cada tipo de contrato,porque las diferencias estructurales entre unos y otros son muchas y grandes ytranscienden necesariamente al rgimen jurdico modulando el derecho que alcontratista corresponde en cada caso y, muy especialmente, la forma de hacerloefectivo.

Las exigencias de ndole presupuestaria imponen tambin sus propiasmodulaciones, como ms adelante se ver. Siempre ha sido as, pero hoy lo estodava ms, dada la necesidad de controlar el gasto pblico y de mantener eldficit dentro de lmites compatibles con la poltica econmica general,exigencias stas que han puesto en primer plano el problema de la financiacinde los contratos, impulsando la bsqueda de soluciones capaces de asegurar elritmo de ejecucin de las infraestructuras que el desarrollo de la economareclama en trminos compatibles con la obligada disciplina presupuestaria, loque ha venido a traducirse en frmulas nuevas que afectan decisivamente a laconfiguracin de la retribucin del contratista y de las modalidades de percepcinde la misma.

De todo ello se ir dando cuenta a continuacin a medida que se vayananalizando las reglas generales, que, en lo que al precio respecta, establece elartculo 14 de la Ley, que es en este punto la norma de partida.

II. LA EXIGENCIA DE PRECIO CIERTO.

La certeza del precio que reclama el proyecto legal citado es un requisitoque prima facie no requiere explicacin alguna. Todos los contratos debentener un objeto cierto, como proclama el Cdigo Civil. La certeza del precio esun requisito sine qua non, segn el propio cuerpo legal, en los contratos decompraventa y de arrendamiento, matriz el primero de ellos del contratoadministrativo de suministros y de los contratos de obra y de servicios pblicosel segundo.

Las precisiones que en relacin al requisito de certeza del precio sehacen por la doctrina iusprivatista pueden obviarse aqu por conocidas. S es

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imprescindible resaltar, en cambio, las que especficamente resultan de ladisciplina jurdico-pblica, que enfatiza unas veces el requisito de certeza y, enotras, en cambio, contribuye a relajarlo.

Las exigencias presupuestarias proyectan inevitablemente sus rigoressobre la contratacin administrativa. Todo contrato requiere la previa existenciade crdito presupuestario bastante para concluirlo y la autorizacin del gastocorrespondiente, so pena de nulidad del contrato. El requisito de certeza delprecio adquiere por ello unos perfiles determinantes.

Sin embargo, precio cierto no es equivalente a precio fijo, ni siquiera enel caso particular del contrato de obra, que, aunque calcado de la locatio operisdel Derecho Comn, ha debido admitir por exigencias indeclinables del interspblico modulaciones importantes de los especiales rigores inherentes a la figuramatriz.

Las alteraciones en el precio de los materiales o en los salarios delpersonal empleado por el contratista podran colocar a ste en una situacininsostenible obligndole a tirar la toalla ante la imposibilidad de hacer frente alcontrato en tales condiciones con la consecuencia, rigurosamente insoportabledesde la perspectiva del inters pblico, de que la obra pblica contratadaquedara empantanada. Como este desenlace (que es el que impone la lgicainstitucional de la locatio operis como contrato de resultado segn el cual elcontratista slo puede exigir el precio pactado contra la entrega de la obra enlas condiciones y plazos previstos en el contrato), es indeseable, el legisladorse ve en la necesidad de evitarlo y de admitir por ello el reajuste de los preciospactados cuando las alteraciones experimentadas por sus componentes rebasanciertos lmites. Este es el origen de la tcnica de la revisin de precios, cuyaadmisin en el Derecho Espaol se remonta al Real Decreto de 31 de Marzode 1.917. La fecha de la norma explica por s sla las razones determinantesde la misma.

A la primera Gran Guerra se debe tambin el giro experimentado por elrgimen de la concesin, a partir del celebrrimo arrt Gaz de Bordeaux de30 de Marzo de 1.916, que puso en primer plano la idea del equilibrio financieroy el consiguiente derecho del concesionario al mantenimiento a todo lo largo dela vida de la concesin de la ecuacin financiera inicial sobre cuya base seconstruy el acuerdo de voluntades que dio lugar al negocio jurdico.

Ms adelante se har referencia especfica a estas cuestiones, sobre lascuales es necesario, sin embargo, llamar la atencin desde ahora para enmarcardentro de sus justos lmites el requisito de la certeza del precio.


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III. LA PROHIBICIN DEL PAGO APLAZADO.

El artculo 14.2 de la Ley prohbe el pago aplazado del precio de loscontratos, prohibicin que responde a las exigencias de ndole presupuestariams atrs aludidas (existencia de crdito en el presupuesto, fiscalizacin yautorizacin del gasto correspondiente), que careceran de todo sentido si alpropio tiempo se permitiera a la Administracin aplazar los pagos.

Esta prohibicin general ha debido admitir algunas excepciones en losltimos aos a resultas de la aparicin de modalidades contractuales nuevasque permiten seguir afrontando la ejecucin de obras pblicas para completaro mejorar las redes de infraestructuras existentes sin que ello se traduzca enun aumento del gasto pblico total que, en la coyuntura econmica del momento,era obligado reducir. El problema apuntado puede explicarse brevemente enpocas palabras: el Tratado de Maastricht dise, como es sabido, una monedacomn, el euro, a la que podran acceder los diferentes Estados miembros de laUnin que acreditaran un determinado nivel de convergencia econmicaexpresado en trminos de dficit, deuda, inflacin y tipos de inters a largoplazo. Ninguno de dichos Estados cumpla a priori los requisitos exigidos parasuperar el examen, por lo que todos ellos tuvieron que aplicarse y haceresfuerzos para limitar el gasto pblico, el dficit y la deuda en el periodoinmediatamente anterior a la fecha lmite fijada en el Tratado.

Es en este concreto marco en el que surgi la modalidad de contrato deobra con abono total del precio, el llamado modelo alemn, en el que elprecio del contrato se abona al contratista de una sla vez a la entrega de laobra ya terminada, lo que supone que el contratista ha de financiar laconstruccin adelantando las cantidades necesarias. En estos casos no esexigible, lgicamente, el requisito general de la existencia de crditopresupuestario bastante y, lgicamente tambin, es imprescindible que los pliegosde condiciones administrativas particulares especifiquen los trminos de lafinanciacin necesaria, as como los intereses aplicables, extremos ambos quehabrn de ser debidamente ponderados por la Administracin a la hora deseleccionar al contratista.

Este tipo de contrato fue introducido en nuestro Derecho por el artculo147 de la Ley 13/1.996, de 30 de Diciembre, desarrollado luego por el RealDecreto de 16 de Mayo de 1.997, que lo declar aplicable a los contratos quetienen por objeto la construccin de infraestructuras de carreteras, ferroviarias,hidrulicas, costeras y medioambientales cuyo importe supere determinadoslmites. Dicho Decreto precisa igualmente que el pago del precio, a realizar,

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como ya se ha dicho, en el momento de la recepcin de la obra terminada,podr fraccionarse en anualidades hasta un mximo de diez.

Estn tambin expresamente exceptuados de la prohibicin general deaplazamiento del pago los contratos de arrendamiento financiero y dearrendamiento con opcin de compra (artculo 14.2), en razn de su peculiarestructura. A estas modalidades contractuales habr ocasin de hacer nuevareferencia ms adelante, porque constituyen tambin una excepcin, siquierasea parcial, a otra de las reglas generales, la que exige que el pago se haga endinero.

No tiene nada que ver, sin embargo, con la prohibicin del pago aplazadola mecnica de pagos del tradicional contrato de obras. En ste es excepcionalque la contraprestacin a recibir por el contratista se exprese en un precionico global por el conjunto de la obra. Lo habitual es que se utilice el sistemade precios unitarios o por unidades de obra, con arreglo al cual el contratistava percibiendo durante la ejecucin de la obra los pagos parcialescorrespondientes a las unidades de obra que va realizando, cuya efectivaejecucin tiene que certificar el facultativo de la Administracin a quiencorresponda la direccin de la obra.

El artculo 145 de la Ley de Contratos precisa al respecto que a losefectos del pago, la Administracin expedir mensualmente, en los primerosdiez das siguientes al mes que correspondan, certificaciones que comprendanla obra ejecutada durante dicho periodo de tiempo. Estos pagos parcialespermiten al contratista financiarse, puesto que las certificaciones expedidaspor la Administracin son descontables en las entidades de crdito en cualquiercaso.

Los pagos parciales realizados por esta va tienen el carcter de abonosa cuenta y quedan a expensas, como es natural, de la liquidacin final y aresultas, en consecuencia, de las rectificaciones y variaciones que puedanproducirse al realizar la medicin final de la obra ejecutada. No suponen, por lotanto, en forma alguna, aprobacin y recepcin de las obras que comprenden,como tambin precisa el artculo 145.1, in fine, de la Ley.

El precio alzado del contrato de obra es, pues, el precio unitario fijadoen la documentacin contractual, minorado, en su caso, por la baja licitatoriaque resulte de la adjudicacin, porque el nmero de unidades de obra tenido encuenta por el presupuesto del contrato no est realmente garantizado. Lo quela Administracin paga finalmente es el nmero de unidades de obraefectivamente ejecutadas por el contratista que resulte de la medicin final


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multiplicado por el precio unitario de cada una de ellas, igual, exactamenteigual, que ocurre en los contratos privados de obras de una cierta envergadura,segn la frmula obra por medida a la que se refiere el artculo 1.592 delCdigo Civil.

IV. LA REGLA GENERAL DEL PAGO EN METLICO Y SUS EXCEPCIONES.

El artculo 14.1 de la Ley de Contratos establece que el precio seexpresar en moneda nacional y que cuando las condiciones establecidas enel contrato impliquen pagos en moneda extranjera, adems del precio total enmoneda nacional habr de indicarse tambin el importe mximo de aqulla y laclase de divisas de que se trate.

El precepto presupone en cualquier caso que el precio habr de pagarseen dinero precisamente, lo que ha sido tradicionalmente la regla. Hoy estaregla admite mltiples excepciones, que resultan unas veces de la evolucingeneral del trfico y otras de la magnitud de las operaciones contractuales y dela necesidad de buscar frmulas que de algn modo alivien la cargas financierasde la Administracin y sus limitaciones presupuestarias.

Al primer grupo corresponden las previsiones del artculo 187 de la Leyde Contratos en relacin al pago en el contrato de suministros, que podr hacerseen parte en dinero y en parte mediante la entrega de otros bienes de la mismaclase que los contratados cuando razones tcnicas o econmicas debidamentejustificadas lo aconsejen y los pliegos de condiciones administrativas particularesas lo precisen. La parte del precio a pagar en especie no podr superar enningn caso el 50% del precio total y su concrecin por los licitadores en susrespectivas ofertas se considerar un elemento econmico ms de stas a lahora de seleccionar la que se considere ms ventajosa y merecedora por ellode la adjudicacin del contrato.

El mercado es el que ha impuesto esta peculiar configuracin del precio,como indica claramente el propio artculo 187 de la Ley en su apartado 4 yltimo, aadido al texto inicial del precepto por el artculo 61 de la Ley 24/2.001, de 27 de Diciembre, al referirse expresamente a la compra de bienes yequipos informticos y de telecomunicaciones y a los contratos de serviciospara la gestin de los sistemas de informacin, sectores stos en los que eltrfico comercial se desarrolla con carcter general sobre estas bases.

Otro tanto ocurre en los contratos de arrendamiento financiero (leasing),que la Ley de Contratos ha tomado de la prctica civil y mercantil incorporndolos

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a la regulacin del contrato de suministro como una modalidad ms de ste(artculo 171).

Al segundo grupo de excepciones pertenece una amplia variedadde frmulas y modalidades contractuales de nuevo cuo en unos casos yresultantes en otros de la modernizacin y puesta al da de tcnicas tradicionalesque en las circunstancias actuales se han revalorizado a consecuencia de laconvergencia de dos necesidades contrapuestas y, en principio, contradictorias,la de afrontar la realizacin de obras ambiciosas de infraestructura que resultanimprescindibles para el desarrollo de la economa y la de evitar que su realizacingrave excesivamente el presupuesto y/o la deuda pblica.

Superar esta contradiccin slo es posible a partir de una nuevacombinacin de la financiacin pblica, cuya capacidad es por lo dicho muylimitada, y de la financiacin privada, cuyo concurso resulta hoy ms que nuncaimprescindible. Dicho en pocas palabras y de un modo grfico: la Administracincarece de recursos financieros suficientes para hacer frente a las grandesobras de infraestructura que se consideran precisas y necesita imperiosamente,por lo tanto, atraer los capitales privados. Para ello cuenta con ingentes recursospatrimoniales, no monetarios, no en vano es el primer propietario de terrenosen cualquier pas, bien sea en calidad de titular demanial de los mismos, bien encalidad de propietario more privato (bienes patrimoniales). La movilizacin deestos bienes, que, en general, han permanecido siempre improductivos, ofrece,pues, posibilidades nuevas de atraccin de los inversores privados a poco quese introduzcan en el rgimen jurdico tradicional de los mismos los reajustesque reclame su funcionalizacin al servicio de la financiacin de las obraspblicas y de los contratos necesarios para su ejecucin.

Este es el escenario en el que han ido surgiendo figuras contractualesinspiradas en el censo eufitutico (bail emphytotique) y modalidadesparaconcesionales, como la del llamado peaje en la sombra, y en el que hanadquirido tambin nuevos perfiles tcnicas tradicionales bien conocidas, comola de la concesin de obras pblicas, a la que ha dado nuevo impulso la Ley 13/2003, de 23 de Mayo, cuya regulacin ha pasado a formar parte de la Ley deContratos de las Administraciones Pblicas, como un nuevo Ttulo V de lamisma, artculos 220 a 266.

No es posible, naturalmente, analizar aqu con detalle todas y cada unade estas modalidades, ya que ello excedera con mucho el concreto mbito denuestro tema, por lo que me limitar simplemente a hacer algunas indicacionessobre ellas desde la perspectiva concreta de la composicin del precio oretribucin al contratista y de la utilizacin al respecto de pagos en especie.


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La primera y ms importante concierne a la novedad de estas variantescontractuales, que es, ms bien, relativa. La terminologa es, muchas veces,nueva y contribuye no poco a despistar y confundir al intrprete; la idea ltimaque late en el fondo de toda ellas es, sin embargo, muy antigua, tanto como laslimitaciones financieras de la Hacienda Pblica.

La legislacin de obras pblicas del siglo XIX utiliz a fondo las mismasideas que hoy impulsan el proceso a que se viene aludiendo. La implantacindel ferrocarril exigi unas inversiones que la precaria Administracin de laprimera mitad del siglo XIX, recin erigida, estaba muy lejos de poder afrontar.Ese es el origen de la concesin de obras pblicas. La Administracin convocpblicamente a los inversores privados ofrecindoles, a cambio de la ejecucina sus expensas de la obra pblica, la explotacin de sta en exclusiva duranteun periodo suficiente para que a lo largo del mismo pudieran recuperar lainversin realizada, cubrir los gastos de mantenimiento y explotacin y obtenerun beneficio a travs de las tarifas que les autorizaba a percibir de los usuarios.

El sistema, que se impuso pronto, fue luego extendido a las dems obraspblicas por la Ley general de Obras Pblicas de 13 de Abril de 1.877, queabri un amplio abanico de posibilidades combinando la percepcin de tarifascon el otorgamiento de subvenciones y la utilizacin por el concesionario deldominio pblico.

El esquema bsico sigue siendo el mismo en la novsima regulacin de laconcesin de obras pblicas recin incorporada a la Ley de Contratos, segn lacual la Administracin concedente otorga al concesionario, durante un plazo, laconstruccin y explotacin o solamente la explotacin de ciertas obras necesariaspara la prestacin de servicios pblicos de naturaleza econmica o para eldesarrollo de actividades o servicios econmicos de inters general,reconociendo al concesionario el derecho a percibir una retribucin consistenteen la explotacin de la propia obra, en dicho derecho acompaado del de percibirun precio o en cualquier otra modalidad (artculo 220.1).

El artculo 223 de la Ley permite a estos efectos que las obras pblicasde la concesin incluyan, adems de las superficies que sean precisas segn sunaturaleza, otras zonas o terrenos para la ejecucin de actividadescomplementarias, comerciales e industriales que sean necesarias o convenientespor la utilidad que prestan a los usuarios de las obras y que sean susceptiblesde un aprovechamiento econmico diferenciado, tales como establecimientosde hostelera, estaciones de servicio, zonas de ocio, estacionamientos, localescomerciales y otros susceptibles de explotacin.

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Estas zonas complementarias de carcter comercial sern explotadasconjuntamente con la obra pblica stricto sensu por el concesionario, biendirectamente, bien a travs de terceros, en los trminos en cada caso previstosen el pliego de condiciones y los bienes e instalaciones incluidos en ellasrevertirn a la Administracin concedente al trmino de la concesin.

La retribucin del concesionario se integra, pues, en estos casos por elprecio que abone el usuario o la Administracin por la utilizacin de la obra,por los rendimientos procedentes de la explotacin de la zona comercial y, ensu caso, con las aportaciones de la propia administracin (artculo 225),aportaciones que pueden ser, segn precisa el artculo 224.3 de la Ley, dinerariasy no dinerarias y tomar la forma de subvenciones o prstamos reintegrables,con o sin inters, o incluso de prstamos participativos.

Como habr podido observarse, el artculo 225 de la Ley se refiere enprimer trmino al precio que abone el usuario o la Administracin, previsinesta ltima que alude a la tcnica del llamado peaje en la sombra, que consistesimplemente en que quien paga al concesionario (o contratista de la obra, porquela tcnica en cuestin puede ser tambin utilizada en el contrato de obra puro ysimple, que adquiere en estos casos un tinte paraconcesional) por la utilizacinde la obra concedida (o contratada) no es el usuario, sino la propia Administracinconcesionaria (o contratante), aunque lo haga, al igual que lo hacen los usuariosen el supuesto ordinario del peaje convencional, en funcin de las unidades deuso que realmente se produzcan (del nmero de automovilistas que utilicen lava, para decirlo de un modo grfico).

Ese peaje en la sombra, as llamado porque, a diferencia del peajeordinario que pagan los usuarios no se visualiza directamente como ste, aunques se contabilice el nmero de unidades de uso, puede coexistir con el peajeordinario, de forma que la Administracin pague una parte del coste de lautilizacin de la obra y el usuario otra. El peaje a pagar por el usuario sera ental caso un peaje subvencionado, un peaje llamado por eso blando.

Las combinaciones posibles del precio en dinero y del precio en especie,dadas las mltiples modalidades que uno y otro pueden adoptar, sonprcticamente ilimitadas, porque de lo que en el fondo se trata es de asegurarun equilibrio entre las obligaciones y los derechos del concesionario o contratista,de garantizar la honesta equivalencia de las prestaciones, como acert adecir muy expresivamente el Comisario del Gobierno Len BLUM en el famosoarrt del Conseil dEtat de 11 de Marzo de 1.910, Cie Franaise desTrammways y ese equilibrio puede conseguirse de muchas maneras, con y sinaportaciones de la Administracin, con y sin el pago por sta en metlico deuna cantidad de dinero.


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V. EL PAGO DEL PRECIO.

El artculo 99 de la Ley establece en su apartado 1 que el contratistatendr derecho al abono de la prestacin reali

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