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VÍCTIMAS DE DELINCUENCIA ORGANIZADA TRANSNACIONAL:

“PROTOCOLO CONTRA EL TRÁFICO ILÍCITO DE MIGRANTES POR TIERRA, MAR Y AIRE”

Rodrigo Silva MedinaAbogado Adjunto V de la Dirección de Revisión

y Doctrina del Ministerio Público

Abogado egresado de la Universidad Central de Venezuela. Doctor en Derecho Penal por la Universidad PompeuFabra, Diploma de Estudios Avanzados (DEA) y Máster de Especia-lización en Derecho Penal y Ciencias Penales por esa misma casa de estudios.

Dentro de su experiencia laboral de ha desempeñado como: Profesor Asistente en la Universidad Católica Andrés Bello, Asesor Externo en el Ministerio de Interior y Justicia. Comisión Nacional para la Reforma Policial, Director de la de la Dirección de Investigaciones de la Defensoría del Pueblo. Actualmente se desempeña como Abogado Adjunto V de la Dirección de Revisión y Doctrina del Ministerio Público.

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VÍCTIMAS DE DELINCUENCIA ORGANIZADA TRANSNACIONAL: “PROTOCOLO CONTRA EL TRÁFICO

ILÍCITO DE MIGRANTES POR TIERRA, MAR Y AIRE”

El Protocolo Contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire (el Protocolo) señala en el artículo 6.1 que cada Es-tado Parte debe tipificar como delito las siguientes conductas:

• El tráfico ilícito de migrantes con el fin de obtener un beneficio económico u otro beneficio de orden material directa o indirectamente.

• La creación de un documento de viaje o de identidad falso con el fin de posibilitar el tráfico ilícito de mi-grantes.

• La facilitación de un documento de viaje o de identi-dad falso con el fin de posibilitar el tráfico ilícito de migrantes.

• El suministro de un documento de viaje o de identi-dad falso con el fin de posibilitar el tráfico ilícito de migrantes.

• La posesión de un documento de viaje o de identidad falso con el fin de posibilitar el tráfico ilícito de mi-grantes.

• La habilitación de una persona que no sea nacional o residente permanente para permanecer en el Estado interesado sin haber cumplido los requisitos para per-manecer legalmente en ese Estado, recurriendo a la creación, la facilitación, el suministro o la posesión de documento de viaje o de identidad falso, o a cualquier otro medio ilegal.

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A continuación se hará un breve estudio comparativo entre el Protocolo y la legislación penal venezolana vigente, limitado, por razones de espacio, a la conducta de tráfico ilícito de mi-grantes, que es la figura delictiva más relevante entre las reco-gidas en el mencionado instrumento internacional.

El tráfico Ilícito de Migrantes

El Protocolo insta a criminalizar el tráfico ilícito de migrantes con el fin de obtener un beneficio económico u otro beneficio de orden material directa o indirectamente para los autores. El artículo 3 del mismo Protocolo señala lo que debe entenderse como tráfico ilícito de migrantes: “facilitación de la entrada ile-gal de una persona en un Estado Parte del cual dicha persona no sea nacional o residente permanente con el fin de obtener, directa o indirectamente, un beneficio financiero u otro bene-ficio de orden material”. Asimismo, el artículo 3 indica qué es entrada ilegal: “el paso de fronteras sin haber cumplido los requisitos necesarios para entrar legalmente en el Estado re-ceptor”.

En consecuencia, para los fines del Protocolo comentado, el tráfico ilícito de migrantes es la facilitación del paso de fronte-ras, sin cumplir los requisitos necesarios fijados por el Estado receptor, de una persona que no sea nacional o residente per-manente en dicho Estado, con el fin de obtener, directa o in-directamente, un beneficio financiero u otro beneficio de orden material.

En este sentido, los delincuentes son los sujetos que facilitan el tráfico ilegal de migrantes, mientras que las víctimas son las personas objeto de ese tráfico. Los migrantes podrán, por su-puesto, incurrir en una infracción administrativa por el hecho de encontrarse irregularmente en territorio del que no es na-cional o carecer de residencia permanente y, por consiguiente, podrán ser expulsadas del territorio conforme a las previsio-nes legales y reglamentarias. Para el Protocolo, sin embargo, quienes cometen el delito son únicamente los que facilitan el mencionado tráfico.

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Asimismo, el Protocolo prevé, en el artículo 6.3, circunstan-cias agravantes. La primera se refiere a la circunstancia de poner en peligro, o que se pueda poner en peligro, la vida o la seguridad de los migrantes. Tal circunstancia es comprensible, dado que para el perfeccionamiento de la conducta básica no se requiere que el migrante vea en peligro algún bien jurídico individual de los que es titular. Así, la agravación viene dada por la doble afectación de intereses jurídicos en juego: tanto el interés político de control de los flujos migratorios, como bienes jurídicos personales de los migrantes que, en algún caso, según los medios empleados, se pueden poner en peligro.

La otra circunstancia agravante ocurre cuando se dan situa-ciones que implican un trato inhumano o degradante para el migrante, en particular con el propósito de explotación. En el ámbito internacional se ha sostenido que el trato inhumano es aquel que se inflige a la víctima con premeditación, de prolon-gada duración y que causa lesiones corporales o intensos sufri-mientos físicos o mentales; mientras que los tratos degradan-tes son los que crean en la víctima un sentimiento de temor, angustia e inferioridad capaces de humillación y envilecimien-to (cfr. sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Huma-nos: Gäfgen v. Alemania, 1.º de junio de 2010, § 89; Tekin v. Turquía, 9 de junio de 1998, § 52; Keenan v. Reino Unido, 3 de abril de 2001, § 110). La apreciación de esta circunstancia agravante requiere de una alta dosis de casuismo, porque para evaluar si una condición es inhumana o degradante para el migrante habrá que evaluar la situación concreta, atendiendo a las características de modo, duración, etc., en que se realiza el traslado o el traspaso de la frontera que corresponda.

Es de resaltar la mención que hace el Protocolo al propósito de explotación. Una de las diferencias fundamentales entre la trata de personas y el tráfico ilícito de migrantes tiene que ver precisamente con que en la trata de personas el sujeto activo realiza la conducta motivado por fines de explotación, mientras que tales propósitos son ajenos al tráfico ilícito de migrantes. Así, habrá que entender esta circunstancia agravante como un propósito sobrevenido, es decir, que tal finalidad de explotación, que diere lugar a las condiciones inhumanas o degradantes

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de los migrantes durante el trayecto, surja después de que se diere comienzo al proceso ejecutivo. De lo contrario, se confundirían los conceptos de trata de personas y de tráfico ilícito de migrantes agravados.

El Tráfico Ilícito de Migrantes en la Legislación Penal Venezolana

A propósito de la figura del tráfico ilícito de migrantes, Ve-nezuela ha adoptado medidas legislativas en el sentido de lo sugerido por el Protocolo a los Estados Parte. En este sentido, el legislador ha incluido en la Ley Orgánica Contra la Delin-cuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo de 2012 (LODOFT)1 un delito titulado “inmigración ilícita y tráfico ile-gal de personas” en el artículo 42. No se debe soslayar que el Protocolo es complementario de la Convención de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional, por lo que lógicamente el legislador ha incluido en el mencionado cuerpo legislativo un delito que sanciona penalmente el tráfico ilícito de migrantes como actividad de un grupo de delincuen-cia organizada.

Sin embargo, el legislador no se ha limitado a prever la figura del tráfico ilícito de migrantes como una manifestación de la delincuencia organizada. En efecto, también la Ley Orgánica de Extranjería y Migración de 2004 (LOEM)2 prevé figuras de-lictivas tales como la “facilitación de ingreso ilegal” (artículo 52), “inmigración ilícita” (artículo 55) y “tráfico ilegal de perso-nas” (artículo 56). Este último artículo tiene una figura agra-vada en el artículo 57. Por último, en atención a la minoridad de edad del migrante, en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de 2015 (LOPNNA)3 se estableció el delito de tráfico de niños, niñas y adolescentes en el artículo 266.

1 Gaceta Oficial N.° 39 912, de 30 de abril de 2012.2 Gaceta Oficial N.° 37 994, de 24 de mayo de 2004.3 Gaceta Oficial N.° 6185, de 8 de junio de 2015.

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El Tráfico Ilícito de Migrantes en la LODOFT

El delito de inmigración ilícita y tráfico ilegal de personas del artículo 42 LODOFT, básicamente, castiga la misma conducta de tráfico ilegal de personas prevista en el Protocolo.

Así, se observa que se trata de una figura delictiva que se apli-ca cuando el sujeto activo forma parte de un grupo de delin-cuencia organizada. En este sentido, los autores de este delito son quienes, por acción u omisión, formen parte de un grupo de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la in-tención de cometer el tráfico ilegal de personas del territorio, ya sea de entrada o salida, y obtener por ello, directa o indi-rectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Sin embargo, y siguiendo lo previsto en el artículo 4.9 LODOFT, también sería sujeto activo del delito co-mentado quien realice la conducta de tráfico ilegal de personas actuando sin asociarse con otros, pero que actúe como órgano de una persona jurídica o asociativa.

Por lo tanto, a los efectos del delito previsto en el artículo 42 LODOFT, el delito de inmigración ilícita y tráfico ilegal de personas es un delito especial, porque no cualquiera puede co-meter tal delito, sino solo quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada. Específicamente, se trata de un de-lito especial impropio, porque en caso de que el sujeto activo realice la conducta típica sin que pertenezca a un grupo de de-lincuencia organizada, igualmente será castigado penalmente porque a este delito especial le subyace un delito común, pre-visto en la LOEM.

La cuestión sobre quién es el sujeto pasivo del delito previsto en el artículo 42 LODOFT requiere un estudio detenido. El sujeto pasivo es el titular del bien jurídico atacado por el su-jeto activo (Mir Puig, 2005, 225; Arteaga Sánchez, 2012, 217). Entonces habría que determinar cuál es el bien jurídico prote-gido, y una vez resuelto esto, se puede identificar quién puede ser su titular, y, por tanto, el sujeto pasivo.

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Sobre cuál es el bien jurídico protegido en el delito de tráfico ilícito de migrantes hay tres grupos de posturas, según la sis-tematización propuesta por García Sánchez (2005, 846-852). En primer lugar, hay autores que defienden que el bien jurídi-co protegido es un bien colectivo o supraindividual, a saber, el interés estatal en el control de los flujos migratorios o el con-junto de condiciones básicas para el mantenimiento del siste-ma socioeconómico vigente, en el entendido de que el fenómeno migratorio constituye una cuestión que afecta aspectos socioe-conómicos. En segundo lugar, otros autores defienden que el delito de tráfico ilícito de migrantes protege bienes jurídicos personales o individuales, entre los cuales se destaca la digni-dad humana, el derecho a la integración social, la protección de los derechos sociales o políticos de los inmigrantes, la libre circulación —en caso de que la entrada o tránsito se realizara legalmente— o los derechos que se ponen en peligro por los riesgos que el sujeto corre durante la entrada, tránsito y es-tablecimiento en el país receptor. Por último, hay autores que defienden una posición ecléctica, según la cual el tráfico ilícito de migrantes ataca tanto los intereses estatales en el control de los flujos migratorios como los derechos de los ciudadanos extranjeros, como la dignidad humana, la libertad y la seguri-dad.

Con relación a las posturas que defienden que los bienes jurídi-cos individuales son los protegidos por el delito, se observa que existe una paradoja, porque, por un lado, se pretende proteger a las víctimas en sus derechos individuales, pero, al mismo tiempo, al haber ingresado en condiciones de ilegalidad en el Estado receptor, los migrantes son susceptibles de ser objeto de sanciones administrativas como la deportación del territo-rio. Asimismo, no se entiende cómo se podría vulnerar la sim-ple expectativa de derechos por parte del migrante, cuando los derechos les corresponden a quienes han entrado legalmente en el Estado receptor. En cuanto a la aludida protección frente a los riesgos que representan los peligros al entrar, transitar y establecerse en el Estado receptor, se trata de riesgos que son

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asumidos voluntariamente por la víctima, con lo que el hecho se imputaría al ámbito de responsabilidad de esta4.

Se observa que la conducta prohibida por el tipo del delito pre-visto en el artículo 42 LODOFT consiste traspasar ilegalmente una frontera, y que el autor debe perseguir un provecho para sí o para otro. Si la conducta típica consiste en el traspaso de la frontera para entrar o salir del país, se debe considerar que el interés del Estado al establecer esta conducta típica consiste en controlar los flujos migratorios de las personas.

Sin embargo, el simple interés en controlar los flujos migra-torios sería un valor que solo justificaría la imposición de una infracción administrativa, es decir, tal interés no es lo suficien-temente relevante, por sí solo, para que intervenga el Derecho penal5. Quizá, por este motivo, el legislador penal incluyó en el tipo básico la idea de que los autores deben perseguir un be-neficio material directo o indirecto. De esta manera, aumenta perjuicio social de la conducta el hecho de que el sujeto activo pertenezca a un grupo que persigue beneficiarse al facilitar a otros el traspaso ilegal de una frontera, porque se pone en evi-dencia que el sujeto activo, perteneciente a una mafia, se está

4 Casos en los que en el origen del riesgo que acaba lesionando a la vícti-ma han intervenido tanto la víctima como el autor. En estos supuestos, la actividad riesgosa se imputa al ámbito de responsabilidad preferente de la víctima, en tanto en cuanto: a) la actividad permanezca dentro del ámbito de lo organizado conjuntamente por el autor y la víctima, b) la conducta de la víctima no haya sido instrumentalizada por el autor, y c) el autor no tenga un deber de protección específico frente a los bienes de la víctima (Cancio Meliá, 2004, p. 27 y ss.).5 El Derecho penal tiene como finalidad el aseguramiento a los ciudadanos de una vida en común pacífica y libre, bajo la salvaguarda de todos los de-rechos humanos reconocidos internacionalmente. En este sentido, como el Derecho penal es una herramienta de control social formal, debe dirigirse a prohibir las conductas que atenten contra la seguridad y la libertad. Por ello, esta rama del Derecho protege bienes jurídicos, que son las realidades im-prescindibles para una vida en común, pacífica y libre de las personas. Ahora bien, como sabemos, el Derecho penal no tiene la función de proteger todos los bienes jurídicos de forma absoluta. Tampoco podría hacerlo. El Derecho penal es la más grave de las herramientas del Estado, y por eso debe inter-venir allí donde los medios estatales más leves, como las sanciones civiles, las prohibiciones de Derecho público, el uso de sanciones administrativas u otras medidas político-sociales, no son suficientes para garantizar la paz y la libertad. Por eso se destaca que la misión del Derecho penal es la protección subsidiaria de bienes jurídicos.

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beneficiando de la situación de extrema necesidad de personas, y, asimismo, se facilita la perpetración del hecho por la cons-titución de un grupo organizado. Este desvalor adicional de especial peligrosidad para el control de los flujos migratorios sería el tomado en cuenta para justificar la persecución penal de la conducta.

Pero aún queda la duda de si tal elemento subjetivo del tipo es suficiente para dotar de relevancia penal a la conducta, como para que se justifique su tipificación. Cabe preguntarse para quién resulta especialmente peligroso que el sujeto activo ob-tenga un beneficio económico a cambio de ayudar a alguien a traspasar ilegalmente una frontera, ¿para el migrante o para el Estado?

El problema reside en que el tipo básico, contenido en artículo 42 LODOFT, no requiere que se lesione o ponga en peligro la vida, la libertad, la seguridad o la integridad de los migrantes. En efecto, la conducta no necesita que se afecte ningún derecho o bien jurídico individual o personal del migrante. Es decir, el delito se perfeccionaría independientemente de las condiciones o medios en que el traspaso de fronteras se realice por parte del migrante. Incluso, si el migrante no sufre daño alguno y no corre ningún riesgo al traspasar las fronteras ilegalmente, el que lo ayudare incurriría en la conducta delictiva6. Como quiera que no es relevante para el hecho típico que se ponga en peligro la vida o la integridad física, psíquica o moral del migrante, y, en cambio, lo único relevante es facilitar el tras-paso de una frontera sin atender a los controles migratorios correspondientes y para perseguir un lucro u otro beneficio, se debe concluir, de lege lata, que el bien jurídico protegido por el delito previsto en el artículo 42 LODOFT consiste simplemen-te en el interés del Estado en controlar los flujos migratorios. En este sentido, la protección de la política migratoria se rea-

6 En el tráfico ilegal de migrantes se incluye cualquier traslado de inmigran-tes que infringe la normativa administrativa sin necesidad de que se produz-ca en circunstancias determinadas, como pueden ser aquellas que afecten la libertad sexual, dignidad de la persona, etc. No se debe olvidar que tales circunstancias integran el tipo de trata de personas, que es una conducta delictual distinta prevista en el artículo 41 LODOFT.

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lizaría mediante la persecución de quienes se lucran ayudando a los migrantes. Es decir, lo que se pretende proteger con este delito es el mantenimiento del control de los flujos migratorios afectados por las mafias que trafican con seres humanos.

Entonces, si el bien jurídico protegido a la luz de lo señalado en el artículo 42 LODOFT es el interés estatal de controlar los flujos migratorios, el sujeto pasivo de la conducta señalada en la mencionada disposición sería el Estado, por ser el titular de los intereses que se protegen y que son atacados por el sujeto activo.

La conducta prohibida por el tipo del artículo 42 LODOFT consiste en promover, inducir, favorecer, constreñir, facilitar, financiar, colaborar, participar, por acción u omisión, en la en-trada o salida ilegal de extranjeros o tráfico ilegal de personas del territorio. Los verbos de la conducta típica son lo suficiente-mente amplios como para adelantar el momento consumativo a estadios anteriores al efectivo traspaso ilegal de la frontera por parte del migrante. Con esto se quiere destacar que la figu-ra prevista en el artículo 42 LODOFT constituye una conducta de mera actividad que no exige la realización de un resultado externo separado en el espacio y el tiempo de la conducta para que se perfeccione el delito. Ello significa que se trata de una conducta que admite la tentativa, pero no la frustración, como ya ocurre en el ordenamiento jurídico venezolano con los deli-tos de apoderamiento, aunque no faltará quien argumente que tampoco se podría configurar la frustración.

Asimismo, la amplitud de la conducta a ser castigada implica que el legislador adoptó un concepto unitario de autor, porque cualquier ayuda al migrante ilegal podría ser entendida como típica, con lo cual todas las aportaciones de los intervinientes serían a título de autor.

En relación con el tipo subjetivo, es evidente que la conducta señalada en el artículo 42 LODOFT es una conducta volun-taria y consciente, en el sentido de que el autor debe tener conocimiento de que está facilitando la entrada a una persona

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en otro país, que tal persona no es nacional o no tiene resi-dencia permanente en el Estado receptor, y que el traspaso de la frontera se realiza evadiendo los controles de migración legales de Venezuela. Así, la conducta típica requiere un dolo directo. Esta conclusión viene reforzada por la presencia de un elemento subjetivo del tipo: se requiere, necesariamente, que el autor persiga un beneficio material al realizar la conducta típica. Por lo tanto, en caso de error en el conocimiento de al-guno de los elementos del tipo produciría impunidad, porque no se castiga la figura culposa o imprudente. En caso de que autor crea que es conforme a Derecho la facilitación de la in-migración ilegal, supuesto harto improbable porque el sujeto activo debe pertenecer a un grupo de delincuencia organizada de personas, se estaría ante un error de subsunción, que la doctrina resuelve con un tratamiento de error de prohibición, en sede de culpabilidad.

Como ya se adelantó, el tipo del artículo 42 LODOFT contiene un elemento subjetivo del tipo que consiste en que el autor debe estar motivado por un fin de provecho económico u otro beneficio para sí o para otro. Una parte de la doctrina sostiene que este ánimo de provecho avalaría la tesis según la cual este delito protege derechos de las personas y no meros intereses estatales (García Sánchez, 2005, p. 869). No se puede compar-tir esta opinión a la vista del texto de la comentada disposición penal, porque, como se indicó, aun cuando el tipo requiere el ánimo de provecho, no requiere que se lesione o ponga en peli-gro ningún bien jurídico individual de los migrantes, e incluso, el tipo se perfeccionaría sin que el migrante se viera en peligro. Asimismo, se ha defendido que el ánimo de provecho represen-ta un desvalor vinculado a la finalidad espuria de la conducta, si se considera que se está comerciando con personas. Efectiva-mente, el hecho de que los traficantes se constituyan en grupos organizados para obtener provecho con la miseria humana jus-tificaría su inclusión en el tipo comentado, lo que se relaciona con la especial peligrosidad del sujeto activo, pero en ningún caso justifica que se sostenga que el delito comentado protege bienes jurídicos individuales.

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El Tráfico Ilícito de Migrantes en la LOEM

La LOEM prevé, de manera confusa, una serie de delitos re-lacionados con el tráfico ilícito de migrantes. Esto es así por-que establece diferentes ilícitos penales que parecen castigar la misma conducta realizada por los mismos sujetos activos, lo que dificulta enormemente su aplicabilidad.

De manera preliminar, hay que destacar que todos los delitos previstos en la LOEM son susceptibles de ser cometidos por personas naturales o jurídicas que no formen parte de un gru-po de delincuencia organizada o formen parte de un grupo de tales características, pero la organización sea transitoria o no permanente.

El artículo 52 LOEM castiga la conducta de facilitar o permi-tir el ingreso ilegal de extranjero a Venezuela. Por su parte, el artículo 55 LOEM castiga a quien promueva o favorezca la inmigración ilícita de extranjero a Venezuela. Es decir, por un lado, se castiga el ingreso ilegal de extranjero y, por el otro lado, se castiga la inmigración ilícita de extranjero. Pero la in-migración consiste en que un natural de un país ingresa a otro país para establecerse en él. Es decir, inmigrar ilegalmente a Venezuela consiste precisamente en ingresar ilegalmente a Venezuela. Podría decirse que la inmigración implica la finali-dad de que el extranjero se establezca permanentemente en el territorio nacional, y que el delito de facilitación de ingreso ile-gal no requiere tal finalidad, sino que se refiere a casos en los que el extranjero ingresa a Venezuela temporalmente para ir luego a otro país, es decir, en tránsito; pero tal distinción no se desprende del sentido literal de ambas disposiciones legales.

Para más inri, en el artículo 56 de la Ley de Extranjería y Migración se castiga a quienes promuevan o medien el tráfico ilegal de personas desde, en tránsito o con destino a Venezue-la. El tráfico ilegal implica necesariamente facilitar la entrada y/o salida de las fronteras sin cumplir con los requisitos legales relativos a la migración. Así, en lo relacionado con el delito de facilitar el ingreso de extranjeros o no residentes a Venezuela de forma ilegal se observan, en la LOEM, tres disposiciones

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que castigan penalmente tal conducta, previstas en los artí-culos 52, 55 y 56. Las tres figuras delictivas prevén la misma pena, de cuatro a ocho años de prisión, cada una.

No obstante lo anterior, se realizará algunos comentarios to-mando en consideración el artículo 56 LOEM, porque resume los delitos que le preceden y por la denominación que el legis-lador le ha dado, a saber, “tráfico ilegal de personas”.

En primer lugar, no es necesario repetir las distintas posicio-nes sobre el bien jurídico-penal que se plantearon con anterio-ridad7. Basta con destacar que lo único que se protege con el tipo básico previsto en el artículo 56 LOEM (y los otros delitos previstos en la misma ley) es el interés estatal en el control de los flujos migratorios. Esto es así porque la mencionada dispo-sición no requiere que se afecte ningún bien jurídico personal de la víctima.

Por otra parte, esta figura delictiva, a diferencia de las con-ductas de tráfico ilícito de migrantes previstas en el Protocolo y en la LODOFT, no incluye ánimo de provecho alguno para que se perfeccione la conducta típica. La ausencia del requisi-to subjetivo que consista en que el autor persiga lucro obliga a concluir que Venezuela criminaliza, en la LOEM, lo que el Protocolo pretende evitar, que es castigar penalmente las acti-vidades de quienes prestan apoyo a los migrantes por razones humanitarias o de vínculos familiares estrechos. El Protocolo no pretende criminalizar las actividades de los familiares o de las organizaciones no gubernamentales o agrupaciones de apo-yo religiosas, pero, de lege lata, estas actividades podrían ser perseguidas penalmente en nuestro país.

Por otra parte, el delito señalado en el artículo 56 LOEM es un delito común, porque cualquier sujeto es susceptible de ser autor. Es decir, según lo que se desprende del texto, no se re-quiere que el autor forme parte de una organización dedicada al tráfico de personas. En lo que se refiere al sujeto pasivo, este es el Estado, que es el titular del interés jurídico protegido.

7 Cfr. supra, capítulo I, subtítulo I.2., apartado A).

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La conducta típica prevista en el artículo 56 LOEM es lo sufi-cientemente amplia como para abarcar momentos anteriores al efectivo traspaso ilegal de la frontera, por lo que el promo-ver y mediar ya agota la figura delictiva de tráfico ilegal de personas. Por lo tanto, también la LOEM acoge en este tipo un concepto unitario de autor, pues cualquier inducción, coopera-ción o ayuda puede ser entendida como promoción y mediación para que un migrante entre ilegalmente en el territorio de otro Estado.

El artículo 57 LOEM prevé como circunstancias agravantes al tipo básico de tráfico ilícito de personas la realización de la conducta típica con ánimo de lucro, o se emplee violencia, inti-midación, engaño o con abuso de una situación de necesidad de la víctima, de su género o de grupos vulnerables.

El ánimo de lucro se justifica por lo mismo que se señaló en el tipo básico del artículo 42 LODOFT, es decir, la espuria fina-lidad de sacar provecho económico a la necesidad humana. En relación con el empleo de violencia, intimidación o engaño, se debe destacar que tales medios no deben dirigirse a violentar la voluntad del migrante, porque sino se estaría frente a la tra-ta de personas, que es otra conducta delictiva diferente. Como señala García Sánchez (2005), el empleo de tales formas de instrumentalizar la voluntad del migrante deben “ser utiliza-das en el curso del desplazamiento, o incluso con posterioridad para asegurar el pago” (p. 870). A propósito del abuso de una situación de necesidad de la víctima, de su género o de gru-pos vulnerables, se destaca que se podría interpretar que tales circunstancias se encuentran ínsitas en el tipo básico, es de-cir, que todo tráfico ilegal de personas implica que el migrante se encuentra en tales situaciones de vulnerabilidad. Sin em-bargo, el hecho de que se previeran estas circunstancias como agravantes refuerza la idea de que lo protegido por tipo básico no son bienes jurídicos individuales, sino que es solamente el interés del Estado en el control de los flujos migratorios.

Por su parte, el artículo 58 LOEM prevé que se imponga al su-jeto activo la pena del tipo básico en su mitad superior cuando en la comisión del hecho se hubiese puesto en peligro la vida, la

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salud o la integridad de las personas o la víctima. El aumento de pena se justifica por el desprecio del autor a las normas de seguridad más básicas durante el traslado de los migrantes. Para determinar la existencia de dicho peligro habrá que con-siderar las reglas de las máximas de experiencia para calcular la previsibilidad del resultado atendiendo a las circunstancias concretas.

Por último, el artículo 59 LOEM señala como autores a los fun-cionarios públicos, incluidos los policiales y militares, que hu-bieren favorecido o inducido, por acción u omisión, el ingreso o salida ilegal de Venezuela de personas. Se entiende que en es-tos casos se trata de persona extranjeras o sin residencia per-manente en Venezuela, pues el delito se debe haber cometido clandestinamente o mediante alguna forma de fraude al proce-dimiento de control migratorio, lo que no es aplicable a los ve-nezolanos y venezolanas por nacimiento o naturalización. Es importante destacar que el sujeto activo debe prevalerse de su condición de funcionario, aunque no actúe en el estricto ámbito de su función concreta (García Sánchez, 2005, p. 873).

El Tráfico Ilícito de Migrantes en la LOPNNA

Por último, tenemos que si el migrante, que es pasado ilegal-mente por las fronteras por individuos o grupos de individuos, está en la niñez o adolescencia, entra en aplicación el delito previsto en el artículo 266 LOPNNA. La disposición castiga al que promueva, facilite o ejecute actos destinados a la entrada o salida del país de un niño, niña o adolescente, sin observancia de las formalidades legales, con el propósito de obtener un be-neficio ilícito o lucro indebido para sí o para un tercero.

El sujeto activo puede ser cualquiera, ya sea que pertenezca o no a un grupo de delincuencia organizada. El sujeto pasivo es el Estado, porque es el titular del interés protegido por el delito, es decir, el interés del Estado en el control de los flujos migratorios. El hecho de que la víctima del tráfico ilícito de migrantes sea niño, niña o adolescente no es preciso seguir considerando que el bien jurídico protegido es supraindividual o colectivo, porque la conducta típica, al igual que la conducta

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señalada en el Protocolo, no requiere que se lesione o se ponga en peligro ningún bien jurídico individual del migrante. El niño o niña puede viajar en compañía de sus padres y en condiciones seguras y, sin embargo, sigue habiendo delito de tráfico de niños, niñas y adolescentes para quien los ayude. La circunstancia de que el migrante sea menor de edad tiene un efecto de aumento importante de pena respecto de las figura de tráfico ilícito de migrantes previstos en la LODOFT y LOEM, pero no cambia la naturaleza de la figura delictiva.

La conducta típica del tipo previsto en el artículo 266 LOP-NNA es la promoción, facilitación o ejecución de la entrada o salida ilegal de un niño, niña o adolescente. Como se puede advertir, y en la misma línea del Protocolo, la LODOFT y la LOEM, se trata de conductas bastante amplias que no requie-ren que efectivamente se traspase una línea fronteriza para que se consuma el delito. No obstante, es la única legislación que incluye el verbo “ejecutar” en el elenco de conductas típi-cas del delito de tráfico ilícito de migrantes, lo que de legefe-renda podría ser susceptible de ser asimilado como la conducta nuclear de este delito en la legislación venezolana, para que el delito de tráfico ilícito de personas se convierta en un delito de resultado y el aplicador pueda diferenciar claramente entre la conducta del autor y la aportación al hecho de un partícipe.

La conducta típica del artículo 266 LOPNNA requiere que el autor persiga obtener un beneficio ilícito o lucro indebido para sí o para un tercero, con lo que esta disposición, a diferencia de la LOEM, castiga en el tipo básico el hecho de que el sujeto activo persiga obtener un provecho material de la necesidad humana.

Los Migrantes: Víctimas Invisibles

A diferencia de lo que ocurre con la trata de personas —en la que mediante el uso de la fuerza, coacción o engaño, el sujeto activo capta, traslada, transporta, acoge o recibe personas con fines de explotación—, en el tráfico ilícito de personas hay con-sentimiento por parte del migrante y siempre se persigue que este traspase ilegalmente una frontera entre dos Estados.

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El hecho de que en el tráfico ilícito de personas, en primer lu-gar, no exista la falta o vicio del consentimiento por parte del migrante; en segundo lugar, no exista alguna forma de explo-tación para las personas; y, en tercer lugar, siempre se requie-ra que se burlen los procedimientos legales y administrativos para ingresar a un país, permite que la figura delictiva no con-sidere al migrante como sujeto susceptible de ser sometido a abusos. Sin embargo, socialmente no se puede dejar de percibir en el migrante a una víctima.

En efecto, los migrantes se encuentran sometidos a una situa-ción de necesidad que los determina a huir de un país e inten-tar ingresar en otro. Las razones por las cuales una persona es compelida a dejar su país de origen pueden ser variadas y complejas. Algunas personas se trasladan a otro país para me-jorar su situación económica o personal. Otras abandonan sus países para escapar de violaciones a susderechos humanos, de conflictos armados o de la extrema pobreza. En ocasiones, las personas se desplazan por la combinación devarias razones. Tanto quienes huyen para escapar de las bombas y la guerra, como los que huyen por razones económicas o el hambre, son igualmente migrantes. Unos podrían alcanzar la cualidad de refugiados y otros no; algunos podrían aspirar al estatus de asilados, otros no; pero todos son migrantes.

Ahora bien, cabe la pregunta de por qué estos migrantes es-cogen traspasar las fronteras evadiendo los controles admi-nistrativos migratorios. Además de las razones de seguridad o económicas, el migrante debe recurrir al traficante porque los Estados cada vez interponen más obstáculos y dificultades para permitir el ingreso en ellos. Resulta paradójico que, en el marco de una economía globalizada con libertad de movimien-to para los capitales y las mercancías entre los distintos países del mundo, se intensifiquen las restricciones para la circula-ción de personas (Mayordomo Rodrigo, 2012, 184).

En efecto, los Estados quieren mantener el poder de decisión sobre quiénes pueden o no pueden ingresar en sus territorios. Aunque muchos países desarrollados tienen bajas tasas

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de natalidad y, debido a ello, necesitan la incorporación e integración de inmigrantes para asegurar su futuro, consideran que la recepción de estos debe realizarse de manera controlada. Para ello, dichos países establecen una serie de regulaciones y controles administrativos que los migrantes deben cumplir, aunque, de todas maneras, la decisión final de si el solicitante puede entrar o no en el territorio de un país tiene una alta dosis de discrecionalidad. ¿Por qué? Los Estados no están dispuestos a permitir que lleguen en cantidades masivas inmigrantes de otros países. Debido a ello, cada vez se levantan más obstáculos para ingresar en los países ricos.

De esta manera, el migrante se encuentra “entre Escila y Ca-ribdis” sin que él hubiera hecho algo para colocarse en tan an-gustiosa situación. Por un lado, una necesidad imperiosa obli-ga al migrante a escapar de su país de origen, y, por otro lado, los países de destino le cierran las puertas a dicho migrante. En estas circunstancias, el migrante se ve obligado a buscar alternativas para burlar los controles migratorios. Para alcan-zar su anhelado objetivo, el migrante podría intentar traspa-sar las fronteras por sus propios medios o, aun colocándose en una situación riesgosa para su vida, libertad o salud, recurrir a los traficantes que lo guíen a evadir los puntos fronterizos. Así, los traficantes representan, para muchos, el único medio que disponen los migrantes para llegar a los países ricos. La respuesta a los muros, alambradas y los controles fronterizos de estos países ricos es el negocio del tráfico de personas.

Los traficantes pueden conformarse de distintas formas. Según el precio que cobren, según la longitud y duración de los trayectos, según su forma de organización. Puede haber traficantes que actúen en solitario, que sirven de guía a los migrantes para cruzar la frontera. Puede haber traficantes que se constituyen como una empresa multinacional, con sujetos responsables de zona y que trabajan en red. Así, gracias a la situación de necesidad de muchas personas y el aumento de las restricciones para entrar en los países más ricos, los traficantes de personas han podido construir un negocio muy

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lucrativo. Se ha sostenido que solo en Europa, y en los últimos 15 años, el tráfico ilícito de personas ha generado una ganancia a las mafias de unos 16.000 millones de euros8.

Desde la perspectiva penal, la víctima es la persona que ha sufrido un daño o ha sido afectada directamente por el hecho (Modollel González, 2008, p. 208). ¿Un migrante puede ser con-siderado como alguien que ha sido ofendido por el delito? El migrante puede estar afectado por la situación de necesidad que lo expulsa de su lugar de origen y porque se le cierra el paso cuando se dirige legalmente hacia otro país. En estas cir-cunstancias, el migrante se ve impulsado a buscar ayuda de otros que conocen las vías ilegales para cruzar las fronteras. Así, el migrante pacta o se pone de común acuerdo con el tra-ficante de personas para burlar los controles fronterizos del país de destino. Desde esta perspectiva, el migrante también conspira para atacar el interés de los Estados en el control de los flujos migratorios. El hecho constitutivo de delito pertenece tanto al traficante como al migrante.

Ahora bien, el migrante no puede recibir el mismo tratamiento jurídico que el traficante. El legislador presume que el migran-te se ha puesto de común acuerdo con el traficante por una si-tuación de necesidad (escapar de alguna situación angustiosa o peligrosa), mientras que el traficante se aprovecha de dicha situación y convierte en un modo de vida, con distintos niveles de organización y complejidad, la facilitación a los migrantes el cruce ilegal de las fronteras. El hecho de que un grupo de personas se dedique al contrabando de personas y que para ello se conforme de manera organizada supone el especial peli-gro para el control del flujo migratorio de los Estados.

Por su parte, la suerte del migrante depende de sus condicio-nes personales. No es castigado penalmente, pero sí puede ser sancionado administrativamente. Es decir, puede ser objeto de deportación. ¿Cómo podría el migrante ser considerado vícti-ma si, al mismo tiempo, puede ser objeto de una deportación? 8 Cfr. Diario El País, “Alemania estrecha el cerco al tráfico de perso-nas”, en http://internacional.elpais.com/internacional/2015/08/29/actuali-dad/1440859671_698471.html (consultada el 7 de septiembre de 2015).

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A los ojos del Estado, el migrante no ha sido ofendido por un delito, sino que ha participado en él; pero por razones políti-co-criminales no se le criminaliza sino que se le aplica una san-ción administrativa, en caso de que el migrante no cualifique para ser considerado refugiado o asilado.

Por lo tanto, el migrante: a) no es sujeto pasivo —no es el titu-lar del interés cuya ofensa constituye la esencia del delito—; b) no es la persona sobre la que recae físicamente la acción típica —el migrante participa activamente en la comisión del delito; el hecho también le pertenece—; y c) no es perjudicado —no forma parte de quienes soportan las consecuencias perju-diciales más o menos directas del hecho: el migrante no podría ejercer una acción por responsabilidad civil en contra del tra-ficante, por ejemplo9. De hecho, el Protocolo Contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire se preocupa por el combate a las mafias de traficantes de personas que se dedican a agujerear los controles migratorios, pero no la protección de los migrantes. De esta manera, las víctimas son invisibiliza-das, porque aun cuando pueden sufrir daños en el traspaso de las fronteras de países, estos no son relevantes para el Proto-colo y la legislación penal que ha generado en la LODOFT, la LOEM y la LOPNNA.

En consecuencia, si se entiende que el daño o afectación por el hecho se refiere al bien jurídico-penal protegido por el delito, hay que redactar el tipo objetivo del delito de tráfico ilícito de personas de manera que se proteja tanto los controles de los flujos migratorios como los intereses vinculados a la libertad y seguridad de las personas. Ello requiere que no se castigue

9 En este sentido, el tráfico ilícito de migrantes puede ser visto como una forma análoga a los llamados “delitos de encuentro”, que se caracterizan por la necesidad de que el sujeto pasivo colabore con el sujeto activo (Mir Puig, 2005, p. 232), aunque en este caso, como se ha visto, los migrantes no pue-den ser sujetos pasivos en sentido estrictamente penal. Por lo tanto, el deli-to de tráfico ilícito de personas no es estrictamente un delito de encuentro, pero resulta necesario, para su configuración, el acuerdo mutuo de la víctima con el traficante. Desde la perspectiva del bien jurídico protegido, la víctima también estaría lesionando o poniendo en peligro el interés del Estado en controlar los flujos migratorios.Para revisar los conceptos de “sujeto pasivo”, de “persona sobre la que recae la acción típica” y de “ofendido”, cfr. Mir Puig, 2005, p. 224.

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penalmente cualquier ejecución de traspaso ilegal de frontera con ánimo de lucro, sino solo aquella que, además, ponga en peligro la vida, la salud o la integridad moral de las personas objeto de tráfico.

De esta manera, se visibilizaría a los migrantes cuando, im-pulsados por situaciones de necesidad, deben recurrir a un traficante para traspasar una frontera, en circunstancias de que este se lucre y, además, ponga en peligro los bienes jurí-dicos-penales individuales de los migrantes. Tal redacción les daría a los migrantes la posibilidad hipotética de ejercer todas las facultades procesales que tiene la víctima en la legislación nacional, lo que en la actualidad les estaría vedado.

Asimismo, se ha visto que los tipos penales previstos en la LODOFT, la LOEM y la LOPNNA prevén conductas muy amplias que conducen a un concepto unitario de autor, que es ajeno a nuestra cultura jurídica. A diferencia de otros Derechos, el Derecho penal venezolano siempre ha distinguido entre autoría y participación. La utilidad de mantener esta distinción radica en que mediante la distinción entre los autores y los partícipes se reconoce la necesidad de evaluar de manera diferenciada las diferentes aportaciones de los intervinientes en el hecho: es mucho más peligroso para el bien jurídico, desde una perspectiva político-criminal, lo que realiza el que domina el hecho, frente a quien se limita a ayudar en el hecho de otro. Por esta razón, resulta necesario que el tipo prohíba la conducta del autor, mientras que las conductas de los partícipes deben ser castigadas en virtud de lo dispuesto en la Parte General del Código Penal, como ocurre con el resto de los delitos.

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CONCLUSIONES

El Protocolo, la LODOFT y la LOPNNA castigan el tráfico ilíci-to de migrantes desde una perspectiva en la que el único sujeto pasivo de la conducta es el Estado, estableciendo tipos penales que solo requieren la facilitación de la entrada ilegal de una persona en otro país a cambio de un beneficio económico. Por su parte, la LOEM castiga el delito de tráfico ilícito de perso-nas sin requerir que el autor persiga un ánimo de lucro.

En virtud de la redacción de los tipos, estos castigan a los tra-ficantes de personas y protegen el interés del Estado en el con-trol de los flujos migratorios, pero no toman en cuenta a los migrantes que puedan sufrir, durante el itercriminis, lesiones o puestas en peligro de sus bienes jurídico-penales individua-les. Esta omisión no permite a estas víctimas acceder a sus eventuales facultades procesales.

Por lo tanto, se recomienda, de legeferenda, que el tipo penal que castiga el tráfico ilícito de migrantes, sea reformado to-mando en cuenta las siguientes consideraciones:

a) Que se castigue únicamente la ejecución de la entrada o salida del país de una persona, porque es la conduc-ta que en propiedad le corresponde al autor. La induc-ción, cooperación inmediata, cooperación necesaria y cooperación no necesaria, en la que se engloban las conductas de promoción, favorecimiento, facilitación, financiación, colaboración, etc., se deben castigar conforme a las reglas de la Parte General del Código Penal. De esta manera, se respetaría el mandato de determinación, certeza y proporcionalidad.

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b) Que la conducta típica de ejecución de tráfico ilícito de personas deba ser realizada con dos elementos adicio-nales: que hubiere un peligro para la vida, libertad, salud o integridad moral de la persona objeto de trá-fico, y que el traficante persiga obtener un beneficio material para sí o para otro. Así, se visibilizaría a los migrantes como posibles víctimas de este delito y se le daría un giro al tipo en lo que se refiere al bien jurídico protegido: pasar de un bien jurídico que en realidad no es tal por su naturaleza administrativa, como es el interés del Estado en controlar los flujos migratorios, a un bien jurídico personal que se vincu-le directamente con la libertad y seguridad de las per-sonas, que es lo que, en definitiva, interesa al Derecho penal.

Por último, se recomienda que en la legislación se consideren los daños efectivos sufridos por el migrante cuando se instruya en su contra el procedimiento administrativo de deportación o expulsión, para evitar que tales sanciones administrativas victimicen todavía más al migrante ilegal que ya ha sufrido daños en sus bienes jurídicos personalísimos.

Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

Gäfgen v. Alemania, n.º 22978/05, 1.º de junio de 2010Tekin v. Turquía, n.º 22496/93, de 9 de junio de 1998 Keenan v. Reino Unido, n.º 27229/95, 3 de abril de 2001

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