Validez jurídica de los títulos valores electrónicos

8/3/2019 Validez jurdica de los ttulos valores electrnicos

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Validez jurdica de los ttulos valoreselectrnicosDiana Romero Castro - 0 [email protected]

Publicado: 14.04.2010

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Bogot.

De presente con los adelantos tecnolgicos, avances en los sistemas de informaciny el advenimiento de operaciones comerciales por internet, se ha impuesto lanecesidad de realizar diferentes actuaciones comerciales a travs de mensajes dedatos, entendidos como la informacin generada, enviada, recibida, archivada ocomunicada por medios electrnicos, pticos o similares, como pudieran ser, entreotros, el intercambio electrnico de datos (EDI), el correo electrnico, el telegrama,

el tlex o el telefax, mensajes de datos que han sido regulados de forma especial porla ley 527 de 1999 denominada ley de comercio electrnico que despus de 12 aosde vigencia an genera controversia.

Esta norma establece que su campo de aplicacin ser toda informacin contenidaen mensajes de datos, salvo aquellos mensajes que contengan una obligacincontrada por el Estado Colombiano, as como aquella informacin que pormandato legal debe constar por escrito. Disposicin que lleva consigo el principiode equivalencia funcional, segn el cual no se negar validez, eficacia o fuerzaobligatoria a la informacin, por el hecho de que se encuentre contenida en unmensaje de datos o cualquier otro medio electrnico. Conforme a lo dicho, los

ttulos valores no escapan a esta tendencia y entran a formar parte del comercioelectrnico cuando estn incorporados en mensajes de datos.

Posicin jurdica que ha generado controversia, puesto que la costumbre ha sidoque estos deben materializarse en un soporte fsico (papel).

Sin embargo, esta tradicin choca con la globalizacin de las negaciones que exigela necesidad de actuar con celeridad.

Para los efectos del ttulo valor electrnico, ha de entenderse que el documento esel mensaje de datos y que los derechos y obligaciones contenidas en ste se miden

por la extensin y profundidad en que han sido consignados a travs de mensajesde datos electrnicos (declaracin de voluntad) hacia el documento electrnico oinformtico.

Por lo tanto, es el tenor literal del mensaje electrnico y del registro electrnico loque lleva a la conclusin, que el ttulo valor electrnico vale por lo que dicetextualmente el mensaje electrnico y en cuanto lo dice conforme a unas pautastrazadas por la ley.
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Ahora bien, a pesar de la seguridad jurdica otorgada a los ttulos valoreselectrnicos se puede constatar la evasin a la adopcin de esta forma electrnicaen muchos casos, lo anterior adjudicable a problemas de red, hachers y gusanos dered entre otros.

Sin embargo, es de resaltar que a pesar de estos problemas de inseguridad, lasformas electrnicas toman cada da mas fuerza y el no aplicarlas implica un atrasopara quienes se encuentran en un mercado globalizado y en expansin, puesto quedepende de cada compaa implementar su sistema de seguridad mediante canalesseguros de comunicacin, sistemas de claves y encriptacin.

Las empresas colombianas ahora cuentan con la anotacin en cuenta para circularelectrnicamente los millones de ttulos valores en papel (Pagars, letras de cambio,

facturas, entre otros) que poseen en sus archivos.

En efecto, mediante el artculo 2.14.2.1.5 del decreto 3960 del 25 de octubre de 2010 sesolucion un problema prctico y jurdico que estbamos en mora de resolver para el caso

colombiano, a pesar que ya exista respuesta a dicha necesidad en otros pases. El legislador

colombiano acudi a las buenas prcticas de circulacin electrnica de los valores

(Artculo 12 de la ley 964 de 2005) para replicarlas a los ttulos valores tal y como en sumomento lo sugerimos en otra columna de opinin (1).

Esta decisin es sensata y bienvenida porque el empresariado colombiano puede disponerde una herramienta jurdicamente vlida y confiable que propende por promover el

crecimiento y competitividad del mercado de ttulos-valores electrnicos.

Qu reglas fija el citado artculo? Son varias las cuestiones relevantes que nos permitimosenumerar a continuacin:

1. Los ttulos valores, instrumentos financieros y valores no inscritos en el RegistroNacional de Valores y Emisores (RNVE) pueden entregarse en custodia y administracin a

los Depsitos Centralizados de Valores (DCV). Esto aplica tanto para ttulos, valores e

instrumentos emitidos o negociados en Colombia como en el exterior.

2. El depsito y administracin de los ttulos se regir por el reglamento de los DCV.


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3. La anotacin en cuenta se aplicar a los ttulos valores de contenido crediticio o de

participacin dados en custodia a los DCV. En otras palabras, la transferencia, losgravmenes, las medidas cautelares y cualquier otra afectacin del derecho incorporado en

un ttulo valor se perfecciona con la anotacin en cuenta, es decir mediante el registro

electrnico que realice el DCV, el cual debe observar los principios de prioridad, de tractosucesivo, de rogacin, de buena fe y de fungibilidad (Art. 2.14.1.1.1.).

Quien figure en los asientos del registro electrnico que llevan los DCV ser el titular delderecho incorporado en el ttulo valor. La creacin y emisin del mismo puede realizarse

electrnicamente acudiendo, entre otras, a los equivalentes funcionales de la ley 527 de

1999.

4. Los ttulos valores depositados en los DCV mantienen los derechos, acciones y

prerrogativas consagradas en el Cdigo de Comercio y dems normas pertinentes como,

entre otras, la ley 1231 de 2008 para el caso de la factura cambiaria.

En sntesis, el decreto 3960 de 2010 incorpor una institucin que modifica y moderniza

sustancialmente la forma clsica de circulacin de los ttulos valores.

(1) Cfr. Remolina Angarita, Nelson. Doing Business electrnicos en Colombia . Columnade opinin publicada en el peridico Ambito Jurdico del 29 de marzo al 18 de abril de

2010, pgina 14.

Nota: Las opiniones de este texto slo comprometen al autor y no reflejan la posicin de laUniversidad de los Andes


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EL MANEJO DEL DOCUMENTO ELECTRNICO Y SUREGULACIN EN LAS DISTINTAS ETAPAS DEL ITER

PROBATORIO EN EL PROCESO CIVIL.

Introduccin

El problema. La construccin del estado del arte en torno al manejo

del documento electrnico en el proceso civil nos llev al siguienteinterrogante: Por qu los estudios de derecho comercial y procesalcivil se limitan a desarrollar los aspectos estrictamente relacionadoscon la valoracin del mensaje de datos, cuando, en realidad, lastendencias modernas del derecho probatorio obligan a estudiar laprueba desde todos sus aspectos procesales, lo que incluye supeticin, aporte, decreto y prctica?

A partir de all, surgi otra pregunta: Porqu la jurisprudencia no seha ocupado del manejo probatorio del documento electrnico en las

etapas anteriores a la valoracin, como son la creacin, aporte,peticin, decreto, conducencia, pertinencia, utilidad y la produccinprocesal?

La ley 527 de 1999 dispuso en su artculo 5 que no se negarnefectos jurdicos, validez o fuerza obligatoria a todo tipo de informacinpor la sola razn de que est en forma de mensaje de datos. Esta, sinlugar a equvocos, es una regla de valoracin, pero, qu sucede en eldebate judicial cuando lo que se discute no es la fuerza probatoria del

mensaje de datos, sino el proceso de asuncin?

Desde la perspectiva de la legalidad y de la licitud, qu ocurre si, almomento de aducir la prueba electrnica al proceso, el juez dudaacerca de su originalidad o su inmaculacin, es decir, la forma comofue recolectada, procesada, analizada, copiada o manipulada, o bien


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sospecha sobre su idoneidad para demostrar un determinado actojurdico o repara en la constitucionalidad de su recaudo?

Hasta ahora, los autores de derecho comercial y an los de derechoprocesal civil se han encargado de aportar definiciones prcticas parael correcto manejo del valor probatorio de la evidencia digital, perosolo cuando sobre ella no pesa la incertidumbre.

Fue realmente hasta el ao 2004, con la expedicin de la ley 906, queen Colombia se entendieron y se manejaron los conceptos cadena decustodia, duda probatoria, fruto del rbol envenenado, exclusinde la prueba y nulidad de la prueba, pues aunque haban sidorecogidos aisladamente en algunas sentencias de la CorteConstitucional y de la Corte Suprema de Justicia, que ms adelante

mencionaremos, no gozaban del reconocimiento que hoy se admite enla doctrina y la jurisprudencia probatoria nacionales.

La doctrina probatoria moderna ha reconocido en el itinerario (iter) dela prueba, el nico camino admitido hacia la valoracin, en la medidaen que permite a las partes la completa contradiccin de la evidencia yde la prueba y con ello, al juez, la determinacin del hecho probado.

El propsito del estudio, entonces, es demostrar que las herramientasactuales del procedimiento permiten elaborar una teora consistente entorno a la peticin, aporte, decreto, prctica y valoracin de laevidencia digitalen el marco del proceso civil, siempre y cuando seadmitan, por una parte, las falencias del sistema probatorio vigente enel derecho procesal civil y las limitantes constitucionales, concentradasen el debido proceso y la intimidad, dos derechos fundamentales deaplicacin inmediata que regulan la actividad probatoria en todoproceso judicial y an extrajudicial.

Para cumplir este propsito, se abordar el estudio particular de cada

una de las etapas que integran el sendero probatorio, como son elaporte y la peticin, el decreto, la prctica, y finalmente la valoracin,enmarcadas en el proceso civil, del cual se nutren, mutatismutandis, el proceso laboral (art. 145 del C.P.T.S.S.), el contenciosoadministrativo (art. 267 del D. 01/84) y an el constitucional (art. 4 D.306/92).


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1. 1.1. Prueba, evidencia y elemento material de

prueba

Bajo el rgimen de la Ley 906 de 2004 el tratamiento sintctico ysemntico de las palabras prueba, evidencia y elemento materialprobatorio adquiri una nueva dimensin.

Tanto en la Ley 600 de 2000 como en el Decreto 1400 de 1970[2], prueba es todo elemento que

sirve para llevar convencimiento de la ocurrencia de un hecho al juez oal fiscal, en la Ley 906 de 2004 prueba es aquel elemento material queha sido debidamente aportado y controvertido en juicio con audienciade las partes. Nuestro actual sistema penal oral, derivado del derechonorteamericano, reconoce la distincin entre el vocablo evidencia(evidence) y el vocablo prueba (proof), como elemento de conviccinpara la emisin de un fallo.

Cualquier otro elemento material o evidencia tan slo tendr eficaciajurdica para sustentar la iniciacin de una investigacin o para

formular una imputacin, segn sea el caso, pero jams paradeterminar la ocurrencia de un hecho[3], salvo que la propia ley lo admita como prueba sumaria. Tales el caso de la evidencia que se convierte en elemento materialprobatorio cuando el perito la somete a examen, pues de maneraseparada evidencia, dictamen y testimonio del perito sern, cada uno,elemento material probatorio y la presentacin de estos en audiencia
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pblica de juzgamiento con inmediacin del juez y contradiccin de laspartes, la prueba.

En el presente trabajo, sin embargo, nos referiremos alternamente(ms no alternativamente) a las expresiones evidencia y prueba, puespor tratarse del estudio de las normas que rigen el camino probatorioen el proceso civil, no es admisible la distincin a que aqu se hahecho referencia del derecho procesal penal.

En materia de documento electrnico, haremos referencia a lassiguientes definiciones:

1.2. Documento electrnico. Por documento electrnico entendemoscualquier representacin en forma electrnica dirigida a conservar y

transmitir informaciones mediante mensajes de datos[4]. Es tambin un mtodo deexpresin que requiere de un instrumento de conservacin,cancelacin y transmisin, el cual est constituido por un aparatoelectrnico[5].

Se consideran documentos electrnicos, entre otros, los archivos detexto creados en un computador; las fotografas digitales; los videosdigitales; los correos electrnicos; la msica digital; las pginas deInternet; los mensajes de texto y los mensajes multimedia creados yenviados por un telfono mvil celular (SMS y MMS); los faxes[6]; las hojas de clculo creadasmediante el uso de programas como Excel; y, en general, cualquierdocumento que no repose en medio fsicamente impreso o grabado yque haya sido creado o transmitido por medios electrnicos.

1.3. Firma digital. La firma digital se define como un valor numricoque se adhiere a un mensaje de datos y que, utilizando unprocedimiento matemtico conocido, vinculado a la clave del iniciador

y al texto del mensaje permite determinar que este valor se haobtenido exclusivamente con la clave del iniciador y que el mensajeinicial no ha sido modificado despus de efectuada latransformacin.[7]

1.4. Firma electrnica. Es aquella que tiene un conjunto de datoselectrnicos integrados, ligados o asociados de manera lgica a otros
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datos electrnicos, utilizados por el signatario como su medio deidentificacin, que carezca de algunos de los requisitos legales paraser considerada firma digital[8][9]. Esaquella que se imprime directamente sobre un documento fsico pormedio de aparatos mecnicos, tal como ocurre con la firma queaparece impresa en el certificado que expiden las cmaras decomercio, la cual adems, por estar expresamente autorizada por laley, tiene pleno valor probatorio, sin que por ello pueda considerarseelectrnica o digital (Decreto 2150 de 1995).

1.6. Ciberespacio. El errado entendimiento del concepto ciberespacioha dado lugar a interpretaciones contrarias al espritu de las normasque regulan el documento y en general el trfico electrnico. Por elloestimamos necesario remontarnos a los orgenes de la expresin, paraas ofrecer una mejor comprensin del trmino.

En 1984 el autor norteamericano William Gibson[11] escribi la novela de ficcinllamada Neuromancer, cuya trama se desenvolva en torno a lacreacin de un ambiente ciberntico, carente de entorno fsico, en elcual las personas interactuaban en un medio controlado porcomputadores, bajo la sensacin de un mundo real, el cual denominciberespacio, traduccin de su nombre en ingls Cyberspace[12]. Aos despus, con elnacimiento de las nuevas tecnologas y la posibilidad de interconectarordenadores, los usuarios recordaron la novela de ficcin de Gibson ycon ello denominaron a la nueva red y la interaccin a travs de ellacon el mismo nombre.

Este concepto, que no deja de ser ficticio, obedece a la necesidad dedar ttulo a un sistema de conectividad e intercambio de datos que enla realidad dista mucho del concepto gibsoniano, pues lo que hoy seconoce como ciberespacio no es nada distinto que una serie deordenadores conectados entre s por medio de cables de cobre (antesla lnea telefnica, hoy fibra ptica), a travs de los cuales comparten
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en fracciones de segundo informacin que el propietario o usuariodecide socializar entre quienes tengan la posibilidad de conectar supropio ordenador a dicha red. As, quien se conecta a la Internet, enrealidad no est entrando a un mundo virtual como se lo representGibson[13], el cual reemplazasu entorno real por otro en el cual el mundo adquiere nuevas formas,colores y sabores, sino que conecta su ordenador a una red integradapor otros que al estar encendidos al mismo tiempo permiten elintercambio de informacin.

La Internet[14], como hoy la conocemos, nacien 1969 en los Estados Unidos con un programa denominadoARPANET, desarrollado por el Gobierno Norteamericano para el envode mensajes e informacin para sus investigadores alrededor del

mundo. En 1990 la tecnologa fue diseminada entre los estudiantes delas universidades norteamericanas, especialmente las ubicadas en elestado de California, los que rpidamente implementaron nuevas yms rpidas herramientas para interconectar ordenadores, con lo cual,en 1990, naci la Internet, de las palabras inter (entre) y net (redes), loque significa conexin entre varios grupos de ordenadores y deredes[15].

Con la masificacin de la Internet y la necesidad de identificar losordenadores que hacan parte de ella, se disearon mapas que en laprctica tenan la apariencia de una red de telaraa, cuya traduccin alingls es la palabra Web o su sinnimo Net. As, al interconectarvarias telaraas, naci el concepto Red Mundial de Redes (osimplemente Red Mundial), que corresponde literalmente a la fraseWorld Wide Web. De all que hoy en da a toda direccin de internetse le anteponga la sigla WWW[16].

2.

Elcamino de la prueba

De acuerdo con la legislacin procesal vigente, toda decisin deberfundarse en pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso(art. 174 C.P.C.). Este concepto, que encierra varias previsiones decontenido sustancial, obliga al intrprete y por lo tanto al operador
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judicial a distinguir los momentos procesales de la prueba, tambinconocidos como el itero el sendero probatorio, pues si bien se admiteque toda decisin debe fundarse en medio de prueba, tambin seadmite que la valoracin no es el resultado del capricho del juez.

Del principio de necesidad contemplado en el artculo 174 del C.P.C.,que informa la actividad probatoria, podemos extraer las siguientesreglas: 1. No podr valorarse la prueba que no fue pedida en tiempo,decretada legalmente y practicada en debida forma; 2. No podrpracticarse la prueba que no fue legalmente decretada; 3. No podrdecretarse la prueba que no fue oportunamente pedida o aportada oque, adems, es inconducente, impertinente o intil, y; 4. No podrpedirse o aportarse la prueba en oportunidad distinta que la previstaen la ley.

3. Peticin y aporte

Ante todo, una precisin: Pedir no es lo mismo que aportar; sinembargo, todo lo que se aporte debe tambin ser pedido para poderdecretarse. En materia documental, la proteccin de los principios deconducencia, inmaculacin, intimidad y oportunidad, imponen elestudio separado de las disposiciones que rigen este tipo de actividad

en el proceso civil.

3.1. Reglas del aporte en materia documental

electrnica.

Tratndose de documentos electrnicos, el aporte est limitado por los

principios de legitimacin, inmaculacin, conducencia, legalidad,

licitud, pertinencia, oportunidad y utilidad.

Es deber del juez verificar que el documento aportado cumpla con los

requisitos mnimos de produccin de la prueba, bien sea porque se


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obtuvo de manera legtima mediante su intervencin anticipada, bien

porque la parte que la aduce se encuentra en su legtimo poder, caso

en el cual se deber siempre constatar que con ella no se vulneran

principios o derechos constitucionales, tales como del debido proceso

o la intimidad. Son entonces las reglas que deben regir esta etapa delproceso probatorio, las siguientes:

3.1.1. Que el documento haya sidoobtenido lcitamente. Que no hubiere sido producto de la intromisinindebida en computador u otro medio de almacenamiento deinformacin digital. La admisibilidad de la prueba est determinada porla legitimacin que tenga su tenedor, la cual se expresa en trminos

de propiedad o custodia. El anlisis de la jurisprudenciaconstitucional[17]ha permitidodilucidar algunos casos en que el derecho a la intimidad[18] prima por sobre otros derechos de carcterpatrimonial[19].

Como ejemplos de tenencia legtima se pueden mencionar: correoselectrnicos propios; extractos bancarios propios; historias clnicas

propias y; videos propios o producidos con autorizacin de terceros,aspectos estos ltimos regulados en las leyes 23 de 1981 (estatutodeontolgico del mdico) y 23 de 1982 (derechos de autor).

Como ejemplos de tenencia ilegtima podemos citar los correoselectrnicos ajenos, incluidos los del cnyuge, familiares en general yempleados, salvo que tales correos hubieren sido generados yenviados utilizando cuentas familiares o corporativas con claves

pblicas y de libre acceso; grabaciones interceptadas sin orden judicialy; grabaciones obtenidas lcitamente, pero extradas ilcitamente de unexpediente judicial.
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Ahora, un ejemplo de custodia legtima lo encontramos en la historiaclnica la cual, de acuerdo con el artculo 34 de la ley 23 de 1981, lepertenece al paciente y no al mdico[20]que, si bien la ha creado y desarrollado, no puede disponerlibremente de ella sin el consentimiento de su legtimo propietario,pues de otra forma estar violando la reserva profesional[21], recordando que la historiaclnica es aquella que la ley permite crear y conservar en medioelectrnico.[22]

En conclusin, si el documento electrnico no pertenece o no fuecreado por la persona que lo aporta ser ilcito, por violar el derecho a

la intimidad[23] y por lo tantodeber ser rechazado por el juez[24].

3.1.2. Que se allegue al proceso ensu forma original. Tratndose de documento electrnico, lo adecuadoes presentarlo en la misma forma en que fue creado. No seradmisible, por lo tanto, la copia impresa en papel, ya que se entiendeque ella es la simple reproduccin de otro documento que fue creado yalmacenado electrnicamente.

En el proceso judicial se debe procurar que la prueba que se ofrezcasea aquella que tenga una relacin directa con el hecho y no la que loindique. Por lo tanto, en desarrollo del principio de la mismidad uoriginalidad[25] se preferir eldocumento original que el autenticado y si es electrnico, el archivodigital que la impresin de su contenido.

La impresin es la reproduccin de textos e imgenes que se

encuentran en medios electrnicos utilizando diferentes tintas,generalmente sobre papel.[26]A veces, por razn de las nuevas tecnologas, al juez se le dificulta lalabor de identificar lo que es original de lo que no lo es, ya quecomnmente se brinda el mismo trato a los conceptos documentoelectrnico, firma electrnica, firma digital, firma mecnica o la simpleimpresin que de ellos se realiza.
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Para ilustrar los anteriores conceptos proponemos el siguienteejemplo:

Dos personas se encuentran negociando un contrato dearrendamiento telefnicamente. Ms tarde, quien va a tener la calidadde arrendataria enva a la otra un correo electrnico (mensaje dedatos[27]o EDI), en el que ledice: de acuerdo con nuestra conversacin de esta maana, lemanifiesto que estoy de acuerdo en los trminos del contrato; sinembargo, me gustara que aclarramos dos puntos esenciales, comoson, la renta y las fechas de inicio y terminacin.

El futuro arrendador responde por el mismo medio: Entonces,

estamos de acuerdo en lo siguiente: El local es el 201 del CentroComercial Los Robles de Pereira, la renta ser de $1.000.000,pagaderos los primeros cinco das de cada mes a mi favor, la entregaser el 1 de junio de este ao y la duracin del contrato ser de unao. Est usted de acuerdo? El arrendatario replica nuevamente:Estoy de acuerdo.

Transcurrido un ao, el arrendador pide al juez que decrete laterminacin del contrato y ordene la entrega, caso en el cual, paracumplir con la carga probatoria de demostrar la existencia del contrato(art. 424 del C.P.C.), deber aportar al proceso la prueba de loscorreos en su estado original; para ello no podr servirse dedocumento impreso en papel, pues el nico medio admisible es aquelque permita transportar el documento electrnico tal y como fuecreado y recepcionado, es decir, en medio igualmente digital, como undisco compacto o sistema de almacenamiento porttil que impida sualteracin o modificacin. Para ello, quien aporta el documento deberdemostrar que la prueba rene los requisitos de confiabilidad,inalterabilidad y rastreabilidad.

Existen varios sistemas de almacenaje para documentos o archivos;entre ellos encontramos aquellos en tiempo real; lineales (de ejecucininstantnea); no lineales (de tracto sucesivo); en tiempo programado(el ordenador y el sistema de almacenaje funcionan en un momentodeterminado, especfico) y; de tipo espontneo (se almacena lainformacin cada vez que se quiera).
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Entre los mtodos o sistemas de almacenaje de la informacinencontramos los siguientes: Diskette[28],Disco duro[29], DVD, Disco Compacto o CD, Memoria USB[31], Centro de AlmacenamientoMasivo de Informacin (gran disco duro), SAN[32] o NAS[33] y Cinta de MediosMagnticos, entre otros.

La forma como se extraiga la copia del documento depender de lahabilidad y el conocimiento de la persona que realice la copia; Lagaranta de su inmaculacin, del mtodo de almacenaje utilizado, elcual, en todo caso, debe ser de aquellos que no permitan su

reescrituracin posterior.

3.1.3. Confiabilidad. La confiabilidadhace referencia a tres aspectos fundamentales de la pruebaelectrnica documental como son: i. La forma como se gener; ii. Laforma en que el documento es conservado y; iii. La identificacin dequien gener el documento[34]3.1.4. Inalterabilidad. Lainalterabilidad guarda una estrecha relacin con el principio deintegridad, pues es la garanta de que se ha conservado la pureza dela informacin a partir del momento en que se gener por primera vezen su forma definitiva, como mensaje de datos o en alguna otraforma[35].

La inalterabilidad del documento electrnico se garantiza mediante laaplicacin de protocolos de extraccin y copia, y mediante eladecuado manejo de las reglas de cadena de custodia.[36]

3.1.5. Rastreabilidad. Larastreabilidad significa la posibilidad de acudir a la fuente original decreacin o almacenamiento del documento electrnico con fines deverificacin de su originalidad y su autenticidad[37].
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3.2. Reglas de la peticin

Tal y como expresamos, se pide lo que an no se tiene, en este caso,

el documento electrnico el cual, o bien no reposa en poder de quienacude al proceso o no cuenta con autorizacin de su legtimopropietario o tenedor para disponer de su extraccin del equipo dondeactualmente se encuentra. A partir del estudio de las normas queregulan la peticin documental, se debern tener en cuenta lassiguientes reglas:

3.2.1. Que la prueba no est enpoder de quien la solicita. En este caso se deber acudir a los

medios probatorios admitidos para el recaudo de la pruebadocumental general, como son la exhibicin, la inspeccin judicial[38], el peritaje[39] y la orden directa a otraautoridad en cuyo poder reposa la prueba electrnica, como puede serla Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales, la Cmara deComercio, las Superintendencias u otros jueces mediante el trasladode la prueba o la certificacin sobre su contenido o existencia.

3.2.2. Que no se trate de documentossometidos a secreto profesional ni a reserva. Se entiende porsecreto profesional[40] la

informacin reservada o confidencial que se conoce por el ejercicio de

determinada profesin o actividad[41]. Conforme al artculo 74 de la Constitucin, el secreto

profesional es inviolable. Por lo tanto, estarn sometidos al rgimen

del secreto aquellos archivos electrnicos que hagan parte de la

actividad propia de algunas personas como son los abogados[42] (arts. 28, 34, L. 1127/06), los

mdicos[43] (L. 23/81),

siclogos (arts. 10, 11, 23, 30, 32 L. 1090/06), los sacerdotes, los

contadores pblicos, los revisores fiscales y otros que ejerzan actividades que les impidan
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revelar lo que en tal virtud ha llegado a su conocimiento[45].

El profesor Roberto Solrzano Nio refiere que el secreto profesional

es lo que cuidadosamente se mantiene oculto por haber sido

conocido en su virtud de especiales caractersticas de trabajo y oficio

de una persona, y que no es prudente divulgar para no causar

perjuicios a terceros.[46]

Carbone, tomando la legislacin Argentina como referencia[47], distingue varios niveles en

orden de inviolabilidad, as: estrictamente secreto y confidencial,

secreto, confidencial, reservado y pblico.

3.2.3. Que el medio probatorio sea

idneo para producir la prueba. Por razn del mtodo para sucreacin y archivo, son medios idneos para producir la pruebaelectrnica la inspeccin judicial con asistencia de peritos; laexhibicin de documentos que reposan en medios de almacenamientodigital; la prueba trasladada y; la orden a otra autoridad, aspectossobre los cuales nos pronunciaremos ms adelante.

3.2.4. Que la peticin se realice enlas etapas legalmente permitidas. El momento petitorio est sujeto alos principios de lealtad y de preclusin que rigen en todo proceso[49]. Segn lo previsto en elartculo 183 del Cdigo de Procedimiento Civil, para que seanapreciadas por el juez las pruebas debern solicitarse, practicarse eincorporarse al proceso dentro de los trminos y oportunidadesprevistas para ello.
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4. Decreto

El decreto de la prueba en el derecho procesal civil es reconocidocomo el punto de convergencia de todo el sendero demostrativo, en lamedida en que permite la admisin de los medios de conviccin conque va a contar el juez para la formulacin de la hiptesis fctica en lacual se va a asentar la decisin.

El decreto es, en suma, la autorizacin que imparte el juez a unaprueba, que bien ha sido pedida o aportada, para que ingrese aldebate procesal. Sin el decreto, la prueba es ineficaz y an nula, pueshace parte del proceso de socializacin, mediante el cual se dapublicidad y por supuesto se garantiza contradiccin.

4.1. Reglas relativas al decreto.

4.1.1. Conducencia: En palabras delprofesor Parra Quijano, la conducencia es la idoneidad legal que tieneuna prueba para demostrar determinado hecho[50]. En materia de pruebas oevidencias digitales, la conducencia apunta en un nico sentido: Laidoneidad del documento electrnico para demostrar el hecho alegado.Para ello se debe recurrir al principio de la equivalencia funcional[51] consagrado en la ley 527 de1999, segn la cual no se negarn efectos jurdicos, validez o fuerzaobligatoria a todo tipo de informacin por la sola razn de que est enforma de mensaje de datos. (Art. 5).

Es necesario, sin embargo, distinguir entre el documento creadotelemticamente y el documento fsico pero archivadoelectrnicamente, pues si se trata de mensaje de datos, es decir,aqul creado y archivado por medios electrnicos, con vocacin detransmisibilidad, deber ser de aquellos que hacen parte de los actos

jurdicos no sometidos a requisitos especiales de creacin (adsubstantiam actus) o de prueba (ad probationem), caso en el cualdeber verificarse si se trata efectivamente de un mensaje de datospropiamente dicho o de una reproduccin digital de un documentoper cartam, pues, como hemos dicho, cada uno corresponde a actos

jurdicos de distinto trato en la legislacin documental, en la medida enque el segundo deber cumplir en lo que le sea aplicable con los
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requisitos generales del documento de carcter representativocontemplados en el artculo 251 del Cdigo de Procedimiento Civil.

En efecto, si un documento que consta en medio tangible es

reproducido o archivado electrnicamente, como puede ser mediante

el uso de una cmara digital o un escner, dicha reproduccin ser

considerada una copia[52] y

tendr el valor probatorio de un documento de contenido

representativo, caso en el cual, segn lo explica Devis, podr suplir el

original con el mismo requisito de haber establecido su autenticidad

por confesin o testimonios de personas que hayan intervenido en su

formacin en el original como testigos actuarios o por atestacin de unnotario o de un juez que haya conocido el original y hecho la necesaria

comparacin,[53] atestacin que tambin

podr, mediante el uso de una firma digital y previa regulacin

especial, constar igualmente en medio electrnico.[54]

Igual previsin se predica de los instrumentos pblicos, tales como

escrituras y providencias judiciales, siempre y cuando medie

autorizacin del Notario en las primeras o del Juez en las segundas,

conforme lo establecen los artculos 115 y 254 del Cdigo de

Procedimiento Civil.

Lo anterior en razn de que ni la ley 527 de 1999, ni sus decretos

reglamentarios, ni el Cdigo de Procedimiento Civil, ni su reforma con

la ley 794 de 2003, se encargaron de dilucidar los aspectos relativos al

archivo electrnico de documentos escritos o fsicos, cuando en ellos

consten circunstancias relevantes para la prueba de los hechos, salvo

en lo concerniente a algunas normas especiales como las de carcter


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tributario, que permiten al comerciante archivar digitalmente los

soportes de sus actos con fines de control, pero en modo alguno se

regul el procedimiento de fotografiado, escaneado, filmado o

digitalizado de documentos pblicos y privados, como s lo hizo el

Decreto - Ley 2527 de 1950, por el cual se autoriz el procedimientode microfilm en los archivos y concedi valor probatorio a las copias

fotostticas de los documentos microfilmados, siempre y cuando se

respeten las normas sobre incorporacin y autenticacin.

Es claro en este aspecto que la legislacin colombiana admite de

antao dos tipos de documentos: aquellos con vocacin de circulacin

o transmisibilidad y aquellos con simple vocacin de movilidad, siendo

los primeros todos aquellos que no deban reposar en oficina o

despacho pblico y en general los ttulos valores. Por el contrario,

sern documentos sin vocacin de circulacin, aquellos cuyo original

deba reposar en oficina o protocolo, como lo son las escrituras

pblicas, los registros civiles y los expedientes judiciales bajo sistema

escrito, siendo necesario aclarar que todo documento, pblico o

privado, por su carcter de cosa mueble, tiene vocacin de movilidad,

pero no por ello vocacin de circulacin, como lo son, por ejemplo, lasprimeras copias de escrituras pblicas con destino a oficinas

especficas o a la tenencia y custodia del interesado en ejercer un

derecho cartular derivado del contenido del documento protocolizado.

Pinsese por ejemplo en un acta de conciliacin, la cual, a la luz de lo

previsto en artculo 14 de la Ley 640 de 2001, debe ser registrada

dentro de los dos das siguientes a la realizacin de la audiencia,

teniendo derecho las partes a obtener reproduccin autntica con

constancia de ser la primera copia, segn lo prescrito en el pargrafo

primero del artculo primero de la mencionada ley.


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Es claro, entonces, que de un mismo acto surgen dos documentosigualmente admisibles, pero igualmente nicos para demostrarlo,como son el original del acta y la primera copia que prestar mritoejecutivo. En este caso, ser tambin evidente que ambosdocumentos carecen de vocacin de circulacin, aunque el segundo,esto es, la copia autenticada, s tenga vocacin de movilidad porcuanto debe ser entregado al interesado, quien no podr sin embargocircularlo, so pena de perder la accin ejecutiva derivada de la primeracopia autenticada, situaciones que demuestran la imposibilidad jurdicaactual de desmaterializar o digitalizar algunos documentospara conello ejercer las acciones derivadas del documento o del ttulo, pues estambin claro que en el juicio posterior slo ser admisible eldocumento original y no su reproduccin por medios electrnicos odigitales, an estando estos autenticados, pues, como se ha dicho,

segn lo previsto en la ley, solo se admitirn la primera copia o eloriginal.

Otros ejemplos de esta limitacin los encontramos en documentoscomo el Pasaporte, la moneda que expide el Banco de la Repblica(en forma de billete de papel o metlica), los cuadros originales, losmurales, las lpidas y en general todos aquellos listados en el artculo251 del Cdigo de Procedimiento Civil, en la medida en que ni lalegislacin ni la tecnologa moderna permiten su fiel reproduccin pormedio de mensajes de datos para efectos de su anlisis directo porparte del juez.

Es por lo anteriormente expresado que en materia de conducencia sedebern respetar las reglas especiales para la creacin (requisitos adsubstantiam actus) y demostracin[55] (ad probationem), de algunos actos jurdicos como lo son,por ejemplo, el estado civil de las personas (art. 3-13 D. 960/70); elmatrimonio (art. 113 C.C.); el testamento solemne (Cap. II, Tt. III delC.C.); el Registro Civil (art. 5 D. 1260/70); la certificacin sobre

existencia y representacin legal que expiden algunas entidadesestatales y no estatales; la compraventa de bienes inmuebles;servidumbres y la sucesin hereditaria (art. 1857 C.C.); la adopcin(art. 88 D. 2737 /89 y cap. V L. 1098/06); el divorcio notarial (art. 1 D.4436/05); los actos procesales que consten en expedientes escritos;(art. 303 C.P.C.); la ley de alcance no nacional y la prueba de la leyextranjera (art. 188 C.P.C.); los actos administrativos de carcter
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particular; la existencia y el fin de las personas (art. 44 D. 1260/70); launin marital de hecho (art. 1 L. 54/90 reformado por la L. 979/05); lascopias de los expedientes judiciales cuando van a servir de prueba enotros procesos (art. 115 C.P.C.); el silencio administrativo positivo (Art.42 D. 01/84); la publicacin oficial de la ley; la publicacin oficial dealgunos actos como los contratos; algunos ttulos valores como elcheque (cuando lo que se pretende es ejercer la accin cambiaria queen l se incorpora: arts. 619 y 713 C.Co.); la identidad de las personas (cdula de ciudadanao su equivalente); la calidad de profesional (ej. tarjeta profesional deabogado, art. 1 D. 1137/71, que reglamenta el D. 196/71); las actasde conciliacin (L. 640/01); y en general todo acto que requiera parasu creacin o su demostracin un documento fsico que no pueda serreemplazado por uno electrnico en los trminos del artculo 8 de la

Ley 527 de 1999.[57]

Sern sin embargo conducentes en su versin electrnica el archivo omemoria que se tenga de cualquiera de estos actos cuando lo que sequiera es demostrar la existencia del documento que prueba el acto

jurdico, como puede suceder en el trmite de reconstruccin deexpedientes, o la reduccin a medios digitales de informacin confines de archivo, tal como se estableci en el Decreto - Ley 2527 de1950, por el cual se autoriz el procedimiento de microfilm en losarchivos y concedi valor probatorio a las copias fotostticas de losdocumentos microfilmados[58],situacin no regulada en la ley 527 de 1999 ni sus decretosreglamentarios, pero s por las normas sobre copias del Cdigo deProcedimiento Civil.

4.1.2. Pertinencia: En materia deevidencia digital la pertinencia juega un papel preponderante: Por unaparte demuestra la relacin directa entre el hecho alegado y la pruebasolicitada[59] y, por la otra,

determina la legalidad y la licitud del documento, en la medida en quepermite al juez determinar con claridad cundo se estar ante unaprueba permitida, cundo ante una legal, y cundo ante una lcita.

Ser pertinente, entonces, la prueba que est encaminada ademostrar el hecho alegado[60]


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en el procedimiento admitido para el proceso en particular; es legal laque busca tan solo lo que es tema del proceso y; es lcita, aquella queno transgrede el ordenamiento constitucional vigente.

As, por ejemplo, si en un proceso civil se decreta una inspeccinjudicial a los libros de comercio que reposan en el computador deldemandado o del demandante en medio digital y para ello se ordena laexhibicin y el apoyo de un perito experto, ser pertinente tan soloaquello que tenga relevancia directa con el objeto de la prueba, que esen este caso, precisamente, la contabilidad obrante en archivoselectrnicos, pero no lo ser cualquier otra informacin que repose enel computador inspeccionado, pues es ajena al tema debatido, caso enel cual deber centrarse la prueba en la obtencin de la informacinrelativa a dicho asunto. Todo lo dems deber quedar excluido de la

inspeccin, de la exhibicin y de la peritacin, so pena de violarintimidad.

4.1.3. Utilidad: Ser intil la pruebadigital que est encaminada a demostrar un hecho suficientementeprobado en el proceso[61].Siguiendo el ejemplo anterior, si en un proceso se ha demostrado condocumentos fsicos la existencia de un contrato y de sus pagos por eldemandado, ser intil la exhibicin del computador donde reposanlos asientos contables de dichos pagos, pues tal hecho ya seencuentra plenamente acreditado con otros medios igualmenteadmitidos en el proceso, con lo cual se asegura no solamenteeconoma sino la intimidad de la parte, quien tiene derecho a no sermolestada ms de lo necesario, cuando el hecho alegado ha sidosuficientemente demostrado.

4.1.4. Legalidad y licitud. Almomento de decretar la prueba, el juez deber determinar si es legal,es decir, admitida como medio para el proceso adelantado, y lcita[62], en la medida en que novulnere derechos constitucionales como la intimidad o el secretoprofesional[63].

Son legales, por ejemplo, las pruebas que tiendan a demostrar hechosocurridos con anterioridad al inicio del proceso, como la inspeccin alos libros de contabilidad cuando reposan en medios digitales, o la
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inspeccin con exhibicin a los archivos digitales que reposan enempresa o en establecimiento de comercio.

No sern legales en el proceso civil (por atpicas), la interceptacin decorrespondencia digital (correo electrnico), el almacenamientopermanente de datos, el continuo procesamiento de los mismos y elanlisis secuencial de almacenamiento de la informacin, ya que sonmedios nicamente admitidos en procesos constructivos como sonel penal o an el disciplinario[64]5. Prctica

Tanto en el proceso civil como en el laboral y el contenciosoadministrativo, la prctica de la prueba digital es la que ofrece mayoresdificultades, ms por el desconocimiento de las reglas bsicas deproduccin que por la existencia de medios idneos para surecoleccin.

Segn los principios de idoneidad, autenticidad, mismidad, originalidade inmaculacin contenidos en las normas procesales vigentes y en laLey 527 de 1999[65], lasreglas bsicas que se deben observar en la produccin de la prueba

digital, cuando no ha sido aportada por el sujeto procesal son lassiguientes:

5.1. Obedecimiento a lo decretado. Si lo que se pretende es obteneruna evidencia digital durante el proceso, el juez deber obedecer lodispuesto en el auto que decreta la prueba. All se deber determinarcon claridad el medio de prueba (exhibicin, peritacin, inspeccin,
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traslado), el objeto de la prueba (el ordenador, los archivos y lainformacin), el lugar, la fecha y la hora de la prctica de la prueba, ladesignacin del perito y las preguntas que ste ltimo debe absolver.

5.2 Publicidad de la prueba. Enmateria civil, no existen pruebas reservadas u ocultas, por lo que laprueba debe ser socializada con suficiente tiempo para que las partesejerzan sus derechos de audiencia y contradiccin, o bien se opongana su realizacin por medios determinados en virtud del peligro querepresenta para el computador o el medio de almacenamiento laintervencin pericial.[66]

5.3. Produccin de la prueba. La produccin del documentoelectrnico como medio de prueba se cumple antes de que surja el

conflicto. Esto significa que su materializacin obedece a una forma de

regular las manifestaciones jurdicas entre los agentes.

Sin embargo, para que concurra al proceso debe ser incorporado en

un contenedor apto para su transporte y posterior acceso, como puedeser un Disco Compacto no regrabable, o cualquier medio idneo que

no permita su modificacin y as garantizar los principios de

inalterabilidad e idoneidad, para permitir la asuncin y posterior

valoracin que, como etapas del proceso, le indican al juez -en los

trminos que se estipulan en el artculo 10 de la ley 527 de 1999-, que

para valorar la prueba documental electrnica deber tener en cuenta

los criterios previstos en el ordenamiento jurdico a la luz de la sana

crtica aplicable al documento per cartam, pues insistimos que no es lo mismo el archivo

electrnico que una impresin fsica en papel por medios mecnicos.
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que dichas disposiciones fueron previstas para la exhibicin del

documento per cartam, el cual, por su vocacin de movilidad y de

inalterabilidad, resulta de fcil manejo y trfico, situacin que no

resulta del todo afn respecto del documento electrnico, el cual, por

razn de la forma como es creado y almacenado, tiene una eminentevocacin de alterabilidad, por lo que es necesario el respeto de

algunas reglas que faciliten el aporte y que a la vez impidan su

destruccin o alteracin, como son:

1. Peticin. Quien pide la prueba debermanifestar el lugar donde reposa el documento electrnico y en

la medida de lo posible el equipo que lo contiene, su propietario,

sus usuarios y su ubicacin dentro del ordenador o el

contenedor.

2. Decreto. El juez deber determinar conclaridad el nombre del archivo y sus especificaciones tcnicas,

as como cualquier elemento adicional que sirva para

identificarlo, todo con el fin de determinar su creacin o su

transmisin.

3. Procedimiento de extraccin. Laforma como debe ser exhibido o copiado, pues se itera que por

razn de su vocacin de alterabilidad, debe ser extrado del

ordenador o el medio que lo contenga utilizando tcnicas ytecnologas apropiadas para el aseguramiento de la prueba

digital y el respeto de la cadena de custodia.


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4. Copia o reproduccin. Por la especialvolatilidad de la prueba, lo adecuado es extraer una copia del

original, pero si esto no fuere posible, bien porque el propietario

del documento no lo permite o por la imposibilidad del uso de

medios tecnolgicos que impidan su destruccin o su alteracin,el juez deber ordenar su reproduccin por otros medios que

permitan conservar la informacin relevante para el proceso

(Inciso final del artculo 284 del C.P.C.).

6. El peritaje.

Tratndose de documento electrnico, hemos visto que este puede

ingresar al proceso de distintas formas, bien por aporte, bien por

exhibicin, ya por inspeccin, casos en los cuales es necesario acudir

al experticio de quien se encuentra debidamente entrenado y

calificado para examinar este tipo de evidencias. Por ello, segn las

normas procesales vigentes, sern estas las reglas que deben

aplicarse para su prctica:

6.1. Designacin y posesin del perito. El perito, que no puede ser ms de uno (art. 24 L.

794/03), debe ser persona idnea para la prctica de la prueba.

Si de lo que se trata es del proceso de extraccin o copiado del

documento, se debe preferir un ingeniero, con conocimientos

especficos en la ciencia de la computacin y de las

telecomunicaciones. No basta con un perito tcnico, pues este tipo de

preparacin semi - profesional resulta insuficiente e inidnea para la
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extraccin de evidencias digitales con destino a procesos judiciales.

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Ahora, si el peritaje versa sobre la originalidad o alteracin del

documento durante su creacin o su extraccin, se debe acudir a un

experto en documentologa[70]

Ello obedece a que el juez slo est obligado a conocer el derecho.

An en la justicia ms especializada, sera absurdo exigirle a un

magistrado que adems de ser tal fuera ingeniero elctrico, topgrafo,

licenciado en letras, etc. Esta deficiencia, propia del ser parcializado

del ser humano, procesalmente es subsanada por la labor de los

peritos, que son personas expertas en una materia, capaces de

aportarle al juez conocimientos que no posee[72].

Por ello, al momento de la posesin, el perito deber expresar si est

calificado para realizar la gestin y para ello el juez deber escrutarlo

con severidad, a fin de evitar prcticas indebidas por desconocimiento

en la ciencia de la computacin y sobre todo por el riesgo implcito dedaar el contenido que interese para el proceso.[73]
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El profesor Jeimy Cano[74]de

la Universidad de Los Andes, abunda en razones para estimar que el

perito debe ser una persona idnea, si se tiene en cuenta que la

manipulacin y el examen de pruebas electrnicas es una tarea que

requiere particular cuidado en consideracin a las caractersticasespeciales de la evidencia digital, a saber: i. La evidencia digital se

puede reproducir y alterar muy fcilmente: Es una caracterstica que

la hace maleable, lo cual, por un lado puede ayudar a la duplicacin

requerida para su anlisis posterior, pero por otra parte, la hace

vulnerable y fcilmente modificable. ii. La Evidencia digital es

annima: En muchas ocasiones, establecer la verdadera procedencia

de un mensaje de datos no firmado digitalmente (por ejemplo) es muy

difcil para alguien sin el debido entrenamiento. La forma de laevidencia digital es tan importante como su contenido. Es importante

revisar el contenido del documento pero al mismo tiempo los medios a

travs de los cuales se crearon, enviaron o enrutaron los contenidos

hacia su destino. iii. La evidencia digital tiene dificultades para ser

llevada a la corte. iv. La recopilacin, bsqueda, acceso,

almacenamiento y transferencia de evidencia digital son tareas que

exigen consideraciones y cuidados especiales para garantizar la

integridad de la misma y la observancia de la cadena de custodia[75].

Conforme a lo previsto en el literal d) del artculo 9 del C.P.C., las

partes podrn de consuno, en el curso del proceso, designar peritos,

caso en el cual, ser potestativo para ellas determinar sus calidades y

aptitudes. Sin embargo, si la designacin fuere realizada por el juez o

magistrado, podrn las partes acudir al procedimiento previsto en elartculo 236 ibidempara oponerse a tal designacin por carencia de

conocimientos especializados o aptitudes para la recoleccin de la

prueba y elaboracin del dictamen.
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Con anterioridad se mencion que quien debe rendir dicho informe

debe ser un Ingeniero con conocimientos en sistemas y en

telecomunicaciones y es propicio mencionar el conocimiento en la

electrnica; ello obedece a que un Ingeniero de Sistemas conoce

plenamente los ordenadores a los cuales llega la informacin; elIngeniero Electrnico conoce y realiza el procedimiento para

esclarecer qu tipo de seguridad tiene el documento y qu tipo de

sistema se utiliz en el envo y en el recibo y; por ltimo, el Ingeniero

de Telecomunicaciones conoce el nexo causal entre lnea telefnica y

plataforma o infraestructura telefnica (telemtica).[76]

6.2. Prctica de la prueba pericial con inspeccin. Es aconsejable,cuando de evidencia digital se trata, practicar el levantamiento de laprueba en una inspeccin judicial, en la que, adems, debe intervenirel perito especializado. Con ello se garantizan dos principios rectoresde la actividad probatoria como son la inmediacin y la inmaculacin,adems de garantizar intimidad, conducencia y pertinencia.

Llegado el da y hora sealados, el juez deber trasladarse al lugar

donde se encuentra el ordenador o el equipo que contiene lainformacin en compaa del perito. Para ello deber respetar lasreglas tanto de la inspeccin como de la peritacin (arts. 236 y 245 delC.P.C.).

El perito deber presentar al juez su diseo de la prueba, en el cualasegure la integridad y la confiabilidad del procedimiento, pudiendo laspartes presentes objetarlo o coadyuvarlo e, inclusive, asesorarse deotros expertos que apoyen sus objeciones.

Deber as mismo documentar, de ser posible mediante video, todo elprocedimiento de recoleccin de la evidencia, procurando no extraerdocumentos distintos de los solicitados por las partes y autorizadospor el juez, garantizando as pertinencia e intimidad. De ser necesario,el juez autorizar extender la inspeccin a otros documentosencontrados en el equipo, bien a solicitud de parte o, bien, de oficio.
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Durante la inspeccin, el juez garantizar la integridad de los equiposinspeccionados y la confidencialidad de la informacin recaudada y lasometer a cadena de custodia para as evitar su alteracin, sureemplazo, su prdida o su destruccin.

6.3. Reglas bsicas para el recaudo de la evidencia digital

Sea cual fuere la etapa o el medio probatorio por el cual se pretendeallegar un documento electrnico al proceso judicial, la intervencindel perito garantizar la inalterabilidad y la inmaculacin necesariaspara poder valorarlo en la sentencia o en el auto que le ponga fin a laactuacin. De all que sea necesario el planteamiento de protocolosespeciales que garanticen su debido recaudo y anlisis, pues como

hemos demostrado, tan importante es determinar el valor que se ledebe asignar a un documento como la identidad que ste tiene con elhecho alegado, en la medida en que se busca garantizar que eldocumento valorado es el mismo que se recaud en la respectivadiligencia.

6.3.1 Cadena de custodia

Cadena de custodia es el proceso documentado, aplicado por

particular o servidor pblico, tendiente a demostrar la identidad, la

originalidad e integridad de todo espacio o lugar considerado como

escena o lugar de los hechos, as como de todo elemento desde su

hallazgo, toma o recaudo, hasta que la autoridad judicial lo

determine.[77] Permite

garantizar los principios de identidad, integridad, preservacin,

seguridad, almacenamiento, continuidad, autenticidad, originalidad einmaculacin.

El registro de la cadena de custodia se concreta en cualquiermecanismo capaz de contener un documento electrnico o archivo
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digital. Esta nos permite responder a los interrogantes de quin larecolect, cundo y cmo, quin tiene su posesin, cmo fuealmacenada y protegida en dicho procedimiento, quin la manipul ypor qu[78].

Aunado a lo anterior, si se pretende que la evidencia digital sea vliday en consecuencia valorada por el juez en sus providencias, se deberecaudar teniendo en cuenta factores tales como: conocimiento,confirmacin y verificacin de la informacin; aseguramiento del lugarde los hechos; observacin anlisis y valoracin del lugar de loshechos; fijacin del lugar de los hechos; recoleccin embalaje yrotulado de los elementos materia de prueba; envo de los elementosmateria de prueba al almacn de evidencias o al laboratorioespecializado; documentacin del sistema de cadena de custodia;

entrega de los elementos[79];el proceso efectivo de documentacin del trabajo completamenteefectuado durante el recaudo, determinacin de la persona que tienela custodia de la evidencia y; prueba de la integridad con el manejo dela evidencia mencionando origen, descripcin, modelo y serial delordenador (direcciones MAC e IP), as como el hash que indica laprueba de integridad del documento[80].

La cadena de custodia se iniciar en aquel lugar donde se encuentreel ordenador que contiene el documento electrnico y concluye pororden emanada de autoridad competente, segn lo estipula el artculo254 de la ley 906 de 2004, aplicable por remisin analgica al procesocivil.

Para asegurar un adecuado manejo de la evidencia, el perito jamsdeber manipular el documento en su estado original, es decir, antesde proceder a su copiado, deber identificar plenamente el ordenadoro equipo contenedor, mediante el uso de cmaras fotogrficas y devideo, para as proceder a su encendido o su acceso inicial. Una vez

identificado el documento deber copiarlo inmediatamente, sin abrirloni imprimirlo, pues tal acto implica la insercin de nueva informacinque puede alterarlo o an destruirlo. La copia deber ser archivada enmedio no regrabable como un CD, el cual ser sometido al proceso deembalaje, etiquetado, firmado, transportado y custodiado hasta el lugardonde vaya a ser analizado.
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Para un adecuado manejo del proceso, se requiere que esta actividadse encuentre acorde con las recomendaciones internacionales, raznpor la cual documentos como el Manual de Cadena de Custodia de laFiscala General de la Nacin (Resolucin 6894 de 2004) y el InternetSecurity Glossary RFC # 3227[81]-adoptadaposteriormente por la convencin de Cybercrimen-, ofrecen una matriz genrica frente a los incidentes deseguridad y evidencia digital. En ellos se hace alusin expresa a laimportancia de mantener la cadena de custodia siguiendo loslineamientos establecidos por la ley sobre los perodos dealmacenamiento y registro de la misma[83].

El marco jurdico para la prctica de la cadena de custodia seencuentra consagrado en el Libro II, Ttulo I, Captulo V, artculos 254

a 266 de nuestro cdigo adjetivo penal, bajo el sistema oral, as comolas recomendaciones que al respecto plasme la comunidadinternacional, sindoles aplicables analgicamente estas disposicionesa los procesos civiles, laborales y contenciosos administrativos, puesas lo dispone expresamente el artculo 3 de la Ley 527 de 1999, enconcordancia con lo previsto en el artculo 8 y el numeral segundo delartculo 5 de la Ley 57 de 1887, as como los artculos 4 y 5 delCdigo de Procedimiento Civil.

6.3.2. La copia Bit a Bit.

Si lo que se quiere es obtener una reproduccin fiel, estricta o puntualdel documento a investigar, lo adecuado es realizar una copia bit a bit,ya que otros mtodos pueden ocasionar que se pierdan o atrofiendatos del archivo.

Un BIT es la unidad ms pequea de informacin que utiliza unordenador[84]. Esta sigla significa Binary Digit(Dgito Binario), que puede ser 0 1. Bits son varios dgitos, es decir

varios Bit, por ejemplo, 10110; por ltimo un Byte es la unin de 8dgitos, es decir, 8 Bits son un Byte.

Sin embargo, este tipo de procedimiento est contemplado para laobtencin de copias ntegras y universales de un equipo contenedor,como lo es la totalidad de la informacin almacenada en un disco duro,situacin que por regla general se adeca a la investigacin penal mas
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no a la civil, en la medida en que si se piden archivos de un ordenadorpara que estos sean aportados a un proceso como prueba, losdocumentos que se vayan a obtener en la inspeccin judicial, o en elinforme pericial, nunca pueden ser ajenos a la causa discutida dentrodel proceso, lo cual busca evitar una intromisin indebida y con ello laafectacin de la intimidad[85] al investigardocumentos que no tienen relacin estrecha con los hechos que sedebaten.

6.4. Elaboracin del Dictamen. Para la elaboracin del dictamen, elperito deber observar y enunciar en todo momento el cumplimientolas reglas de cadena de custodia.

El dictamen deber ser comprensivo, lineal, con un lenguaje tcnico y

pertinente, que lleve al juez el conocimiento necesario para valorar eldocumento basado en el informe presentado, comenzando por eldiseo de la prueba, la metodologa de extraccin, el cumplimiento dela cadena de custodia, el mtodo de anlisis, el estado del arte eningeniera forense y las conclusiones del perito, las cuales no deberncontener apreciaciones de orden legal, salvo que se trate de aspectosntimamente relacionados con la actividad propia del perito, tal y comoocurre con los peritajes contables o los cientficos en materia de ADN,que estn sometidos a regulacin gubernamental.[86]

En Colombia, quien establece y sigue las normas de procedimiento de

investigacin frente a documentos electrnicos es la ACIS (Asociacin

Colombiana de Ingenieros de Sistemas). Estos estudian a cabalidad la fecha de creacin, de

modificacin, del formato, del tamao del documento electrnico, as

como su creador y receptor y si fue o no encriptado para determinar elnivel de seguridad del mismo. La encriptacin es el proceso para volver ilegibleinformacin


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En el mbito internacional referenciamos la UNCITRAL[88], rgano jurdico de Naciones Unidas para la

unificacin de derecho mercantil internacional. Tambin podemos

mencionar las siguientes:[89]

The Electrnic Signature Act. Florida,

mayo de 1996, la cual reconoce la equivalencia probatoria de la

firma digital con la firma manual.

The Electronic Commerce Act. Mayo 30

de 1997, que se refiere a la firma notarial[90].

The Massachussets Electronic Records

and Signatures Act. Mayo de 1996, que acoge todo mecanismo

capaz de proporcionar las funciones de las firmas manuscritas

sin ceirse a un tipo concreto de tecnologa.

Computer Crime and Intellectual

Property Section. Criminal Division. Unit

Validez jurídica de los títulos valores electrónicos

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