Vacunación, rechazo voluntario

RECHAZO A LAS POLTICAS PBLICASDE VACUNACIN. ANLISIS CONSTITUCIONALDEL CONFLICTO DESDE LOS SISTEMASESPAOL Y NORTEAMERICANO1

FEDERICO DE MONTALVO JSKELINENProfesor Propio Adjunto de Derecho Constitucional

Universidad Pontificia Comillas (ICADE)

Recepcin: 24/01/2012Aceptacin despus de revisin: 21/02/2012

Publicacin: 28/10/2012

I. INTRODUCCIN. II. EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LAS POLTICAS DESALUD PBLICA. III. LA VACUNACIN COMO POLTICA DE SALUD PBLICA. IV. EL RE-CHAZO CIUDADANO A LAS VACUNAS, UNA REALIDAD O UN MITO? V. LA AUSENCIA DEUNA PREVISIN LEGAL EXPLCITA DE OBLIGATORIEDAD EN LAS NORMAS REGULADORASDE LA VACUNACIN. VI. EL RECHAZO A LAS VACUNAS DESDE LA PERSPECTIVA DE LALEY DE AUTONOMA DEL PACIENTE. VII. LA SOLUCIN AL PROBLEMA EN EL MODELONORTEAMERICANO. VIII. LA SOLUCIN JURDICA DEL CONFLICTO EN NUESTRO SISTE-MA: AUSENCIA DE MECANISMOS CONCRETOS DE SOLUCIN? IX. CONCLUSIONES. BI-BLIOGRAFA.

RESUMEN

El rechazo de los padres a la vacunacin de sus hijos, tanto en las va-cunaciones por brotes epidmicos como en las sistemticas, no ha consti-tuido un problema especialmente apreciable en nuestra sociedad. Las va-cunas han sido habitualmente consideradas por nuestros ciudadanos comouno de los mayores xitos de la medicina y, ms concretamente, de las po-lticas de salud pblica de los ltimos aos. Sin embargo, recientemente seaprecia cierto movimiento social que se muestra mucho ms crtico con lasvacunas, de manera que ya no es extrao encontrarse con algn caso con-creto de negativa a la vacunacin. En este estudio hacemos un anlisis delos problemas que presenta nuestro ordenamiento respecto a la posibilidadde salvar jurdicamente el rechazo de los padres a la vacunacin de sus hi-jos, sobre todo en el mbito de las vacunaciones sistemticas. Este anlisislo efectuamos atendiendo, adems, a la comparacin con uno de los mode-

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1 Este artculo trae causa de una comunicacin presentada y aceptada en el IX Con-greso de la Asociacin de Constitucionalistas de Espaa, celebrado los pasados 27 y 28de enero de 2011 en Santa Cruz de Tenerife. Se trata, en todo caso, de una versin actua-lizada y sustancialmente ampliada de la citada comunicacin.

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los que ms ha regulado sobre esta materia, como es el existente en los Es-tados Unidos de Amrica.

PALABRAS CLAVES: rechazo de tratamiento; consentimiento por re-presentacin; vacunas; consentimiento informado; salud pblica.

ABSTRACT

The refusal of parents to vaccinate their children, both in vaccinationsfor outbreaks such as the systematic, has not been a particularly noticeableproblem in our society. Vaccines have been commonly regarded by ourcitizens as one of the biggest successes of medicine and, more specifically,public health policy in recent years. However, recently there was somesocial movement that is much more critical of vaccines, so that it is notunusual to meet a specific case of refusal to vaccination. In this study weanalyze the problems in our system regarding the possibility of savinglegally rejection of parents to vaccinate their children, especially in thefield of systematics vaccinations. In our analysis we also make acomparison with one model that has regulated widely this issue, such asthe model which exists in the United States of America.

KEY WORDS: treatment refusal; consent by proxy; vaccines; informedconsent; public health.

I. INTRODUCCIN

La opinin pblica se ha hecho eco recientemente, a travs de uncaso concreto ocurrido en un colegio de Granada en relacin a un bro-te de sarampin2, de los problemas legales que presenta tratar de adop-

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2 Los hechos de dicho caso traen causa de un brote de sarampin detectado en un co-legio de Granada con 36 casos confirmados. El contagio se haba producido, en gran par-te, por la baja cobertura vacunal de los nios del barrio. Los padres de cinco menores senegaron expresamente a que sus hijos fueran vacunados. Ante tal negativa, la Junta de An-daluca decide solicitar auxilio judicial con el fin de lograr que los nios sean vacunadospese a la oposicin de los padres. El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n. 5 deGranada dict Auto de 24 de noviembre de 2010 en virtud del cual se acordaba la vacu-nacin forzosa de dichos menores. Otro caso que salt igualmente a los medios de comu-nicacin en relacin con las vacunas fue el de las dos menores que haban sido vacuna-das contra el virus del papiloma humano (VPH) y que fueron ingresadas en un hospitalcon convulsiones y prdida de conocimiento. Como medida de precaucin, la AgenciaEspaola de Medicamentos y Productos Sanitarios suspendi la distribucin del lote bajosospecha y retir sus 75.582 unidades. Sobre este segundo caso puede verse RAMOS GON-ZLEZ, S. (2009), Nota sobre las posibles responsabilidades civiles por los daos asocia-dos a la vacuna Gardasil contra el virus del papiloma humano (VPH), Indret, 1. Sobrelos problemas que, desde el punto de vista del riesgo-beneficio, presenta dicha vacunafrente al virus del papiloma humano puede verse JAVITT, G.; BERKOVITZ, D., y GOSTIN,

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tar una decisin pblica de vacunacin obligatoria. Sin embargo, elproblema de las vacunas constituye una cuestin que ya desde hacetiempo ha venido preocupando no solo a las autoridades pblicas, sinoa los expertos en salud pblica. El Derecho, por el contrario, poco seha preocupado de tal cuestin, y ello quizs haya obedecido al desco-nocimiento de que pudiera existir conflicto alguno en la realidad3.

En el presente trabajo vamos a abordar los problemas que plan-tean las polticas pblicas de vacunacin desde la perspectiva del de-recho de los pacientes y, sobre todo, de los representantes legales delos menores de edad a rechazar el tratamiento mdico que se ha con-sagrado en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, bsica reguladora dela autonoma del paciente y de derechos y obligaciones en materia deinformacin y documentacin clnica (en adelante, Ley de autonomadel paciente)4, bajo el instituto del consentimiento informado5. Este



L. O. (2008), Assessing Mandatory HPV Vaccination: Who Should Call the Shots?,Journal of Law, Medicine and Ethics, Summer, pgs. 384-395. En los Estados Unidos deAmrica, veinticuatro Estados han incluido la vacunacin contra el virus del papiloma hu-mano como requisito para el acceso a la escuela de las menores.

3 Este vaco doctrinal es puesto de manifiesto tambin por Cierco Sieira, quien con-sidera que su razn de ser radica en que la doctrina se ha ocupado ms de los aspectosasistenciales de la salud, es decir, de los aspectos que ataen a la salud individual. Vid.CIERCO SIEIRA, C. (2005), Epidemias y Derecho administrativo. Las posibles respuestasde la Administracin en situaciones de grave riesgo sanitario para la poblacin, Dere-cho y Salud, 13, pg. 211.

4 BOE de 15-XI-2002.5 Tngase en cuenta que, contrariamente a lo que ha mantenido el Tribunal Supre-

mo (vid., entre otras, STS de 12-I-2001, El Derecho, 2001/6), el consentimiento informa-do no constituye un derecho, sino una garanta o instrumento de satisfaccin del derechoa autorizar o rechazar el tratamiento mdico. A este respecto, vid. ROVIRA, A. (2007),Autonoma personal y tratamiento mdico. Una aproximacin constitucional al consen-timiento informado, Cizur Menor, Thomson-Aranzadi, pgs 109-110. Sin embargo, elpropio Tribunal Constitucional parece insistir en dicha posicin que aprecia el consenti-miento informado como derecho y no como garanta. As, en la reciente Sentencia37/2011 declara, literalmente, que para que esa facultad de consentir, de decidir sobrelos actos mdicos que afectan al sujeto pueda ejercerse con plena libertad, es imprescin-dible que el paciente cuente con la informacin mdica adecuada sobre las medidas te-raputicas, pues solo si dispone de dicha informacin podr prestar libremente su con-sentimiento, eligiendo entre las opciones que se le presenten, o decidir, tambin conplena libertad, no autorizar los tratamientos o las intervenciones que se le proponganpor los facultativos. De esta manera, el consentimiento y la informacin se manifiestancomo dos derechos tan estrechamente imbricados que el ejercicio de uno depende de laprevia correcta atencin del otro (FJ 5.). Sin embargo, el mismo Alto Tribunal parececorregir dicha declaracin cuando, a continuacin, seala que la informacin previa,que ha dado lugar a lo que se ha venido en llamar consentimiento informado, puede serconsiderada, pues, como un procedimiento o mecanismo de garanta para la efectividaddel principio de autonoma de la voluntad del paciente y, por tanto, de los preceptosconstitucionales que reconocen derechos fundamentales que pueden resultar concerni-dos por las actuaciones mdicas, y, sealadamente, una consecuencia implcita y obliga-

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anlisis lo haremos a travs de la comparacin de las disposiciones denuestro sistema jurdico sobre la materia y el sistema norteamericano.Acudimos a la comparacin con este sistema, pese a las diferenciasexistentes entre ambos, por cuanto que los Estados Unidos de Amri-ca constituye, dentro de todos los pases de nuestro entorno, no solo elpas en el que mayor repercusin y frecuencia han tenido tales negati-vas a la vacunacin, sino, adems, por lo que a nuestro trabajo intere-sa, porque es el modelo jurdico que ha incorporado mayor nmero desoluciones jurdicas al conflicto. Por tanto, el anlisis no se hace conla pretensin de incorporar necesariamente a nuestro sistema alguna delas propuestas elaboras ah, sino tan solo de ofrecer un panorama msamplio de anlisis, acudiendo al modelo que, para los propios expertosen vacunacin, constituye el principal referente de las polticas pbli-cas de vacunacin6.

En todo caso, como iremos comprobando a lo largo de nuestra ex-posicin, si bien nuestro ordenamiento jurdico no ha incorporado ex-plcitamente el deber de vacunacin, como s se ha hecho en EstadosUnidos, no existiendo ninguna norma jurdica concreta que establezcaque los poderes pblicos pueden exigir de sus ciudadanos que aceptenser vacunados, s que entendemos que hay cierta base legal suficienteque permitira que los poderes pblicos competentes adoptaran la de-cisin de vacunacin forzosa en determinados supuestos especficos, yfundamentalmente en el caso de epidemias. Sin embargo, fuera delmbito de la epidemia o de la urgencia o necesidad sanitaria, tal alter-nativa muestra ciertas dudas.

Por ltimo, debemos apuntar tambin que nuestro debate quedarespecialmente ceido a los conflictos que se plantean en el mbito delas vacunaciones infantiles; en concreto, cuando los padres rechazan lavacunacin de sus hijos. Obviamente, existen otros conflictos que pre-sentan sus propias peculiaridades y que tambin son de inters para elDerecho constitucional, tales como el de la negativa del trabajador y,



da de la garanta del derecho a la integridad fsica y moral, alcanzando as una relevan-cia constitucional que determina que su omisin o defectuosa realizacin puedan supo-ner una lesin del propio derecho fundamental (FJ 5.).

6 En los foros cientficos de debate sobre vacunacin y en las publicaciones m-dicas sobre la materia es comn que se acuda al ejemplo de Estados Unidos. Adems,no debemos olvidar que, como veremos ms adelante, el primer caso histrico de re-chazo de una poltica pblica de vacunacin tuvo lugar, precisamente, en una ciudadnorteamericana, Boston, lo que, adems, dio lugar no solo a una reflexin mdica,tica y jurdica sobre la cuestin, sino tambin a que por el Tribunal Supremo dedicho pas se dictara la primera decisin judicial sobre el conflicto del que nos vamosa ocupar.

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en especial, el profesional sanitario a ser vacunado7. Sin embargo, ra-zones de espacio nos exigen centrarnos en aqul y dejar a un lado otroscasos de rechazo de vacunas, aunque algunas de las propuestas queaqu se recogen puedan, obviamente, extrapolarse a dichos otros con-flictos.

En definitiva, y desde la dogmtica de los derechos fundamentales,vamos a abordar una cuestin que entronca con el reconocimiento deverdaderos derechos de defensa y libertad deducidos de las polticaspblicas de prestacin que se derivan de los principios rectores de lapoltica social y econmica que se consagra en los artculos 39 a 52 dela Constitucin. Adems, entre estas polticas pblicas que consagrnuestro constituyente cobran especial relevancia las que derivan deldeber pblico de proteccin de la salud que se consagra en el artculo43, por afectar a intereses que trascienden a la mera esfera prestacio-nal y que inciden en derechos de tal relevancia como son la vida, la in-tegridad y la autonoma de voluntad8.

II. EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONALDE LAS POLTICAS DE SALUD PBLICA

El derecho a la proteccin de la salud que proclama nuestra Cons-titucin en su artculo 43.1 ha venido tradicionalmente sustentado enla lucha por la curacin de las enfermedades (aspecto asistencial de lasalud) en un mbito ms individual que colectivo9. Sin embargo, des-



7 Se ha puesto de relieve que la negativa de los trabajadores del sector sanitario a lavacunacin tiene una incidencia fundamental en el desarrollo de actitudes contrarias a lavacunacin por parte de la poblacin. Como ha sealado la propia Agencia Europea deSalud, es difcil convencer a los usuarios de que se vacunen cuando los propios agentesque han de administrar las vacunas ponen en cuestin los beneficios de las vacunas o re-chazan vacunarse ellos mismos. Vid. Assessment Report on EU-wide Pandemic VaccineStrategies, Health Protection Agency, 25 de agosto de 2010, pg. 112. Puede accederse adicho informe a travs de la pgina web de la Comisin Europea, http://ec.europa.eu.

8 Sobre esta cuestin, vid., en especial, ESCOBAR ROCA, E. (2008), Los derechosfundamentales sociales y la proteccin de la salud, Revista de Derecho Poltico, 71-72,pgs. 113-147.

9 Cierco Sieira seala que durante la segunda mitad del siglo XX ste ha sido el ob-jetivo del sistema sanitario, en detrimento de las polticas de proteccin de la salud co-lectiva. Vid. CIERCO SIEIRA, C. (2005), Epidemias y Derecho administrativo, cit.,pg. 211. Tngase en cuenta, en todo caso, que el Estado liberal de Derecho caractersti-co del siglo XIX y comienzos del siglo XX se haba caracterizado en el mbito sanitario,precisamente, por su configuracin esencialmente preventiva. Vid. REBOLLO PUIG, M.(1988), Sanidad preventiva y salud pblica en el marco de la actual Administracin Sa-nitaria espaola, Revista de Estudios de la Administracin Local y Autonmica, 239,

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de hace ya tiempo junto a tal objetivo se han abierto paso las polticasde salud pblica10, en virtud de las cuales el objetivo no es curar, sino,ms an, prevenir la enfermedad, todo ello sobre la base del principiode atencin integral a la salud11. Tal idea ya aparece recogida en la pro-pia Constitucin, la cual seala en su artculo 43.2 que compete a lospoderes pblicos organizar y tutelar la salud pblica a travs de medi-das preventivas12. Podra decirse, de este modo, que el contenido delderecho a la proteccin de la salud tiene una doble vertiente: de unaparte, abarca el mbito de la denominada salud pblica, contemplandotodas las medidas que un Estado debe desarrollar para preservar la sa-lud de su ciudadana; de otra, comprende las acciones a adoptar paragarantizar la asistencia sanitaria que cada ciudadano pueda llegar aprecisar13.

Igualmente, la norma encargada de regular las acciones que permi-ten hacer efectivo el derecho consagrado en el artculo 4314 y que



pg. 1410. Sobre el alcance de la proteccin de dicho artculo en lo que atae a la saludindividual y colectiva, vid. BORRAJO DA CRUZ, E. (1983), Artculo 43. Proteccin de lasalud, en ALZAGA VILLAAMIL, O., Comentarios a las Leyes Polticas. Constitucin Es-paola de 1978, tomo IV, Madrid, Edersa, pgs. 149-196.

10 Para Muoz Machado, nuestra Constitucin no ha incorporado el histrico con-cepto de salud pblica como salud colectiva, sino un concepto menos restrictivo que in-corpora todo tipo de prestaciones de carcter preventivo, curativo, rehabilitador o educa-tivo. Vid. MUOZ MACHADO, S. (1995), La formacin y la crisis de los serviciossanitarios pblicos, Madrid, Alianza, pg. 96.

11 Hace ya tiempo, la doctrina administrativista haba distinguido dentro de la ac-cin administrativa sanitaria entre la actividad preventiva y la reparadora. Vid. BELTRNAGUIRRE, J. L. (1983), La incidencia de la actividad administrativa sanitaria en los de-rechos y libertades fundamentales de las personas, Revista Vasca de Administracin P-blica, 6, pg. 156. Vid. tambin MUOZ MACHADO, S. (1975), La sanidad pblica enEspaa (evolucin histrica y situacin actual), Madrid, Instituto de Estudios Adminis-trativos, pg. 19; y REBOLLO PUIG, M. (1988), Sanidad preventiva y salud pblica,cit., pgs. 1406-1410.

12 Recurdese que en el Anteproyecto de Constitucin no se haca mencin a la sa-lud pblica, sino tan solo a la sanidad y la higiene. Ser como consecuencia de una en-mienda presentada en el Senado por Snchez Castieiras cuando se introduce el concep-to ms moderno de salud pblica, que se toma del concepto norteamericano (publichealth). Vid. SAINZ MORENO, F. (1980), Constitucin Espaola: trabajos parlamentarios,Madrid, Cortes Generales, pgs. 3484-3485; y LEN ALONSO, M. (2010), La proteccinconstitucional de la salud, Madrid, La Ley, pgs. 140-141. Segn Pemn Gavn, el apar-tado segundo del artculo 43 supone proclamar un derecho a la proteccin de la salud queva ms all de un mero derecho prestacional. Vid. PEMN GAVN, J. (1989), Derecho a lasalud y Administracin sanitaria, Bolonia, Publicaciones del Real Colegio de Espaa,pgs. 82 y 83.

13 ORTIZ DE ELGEA GOICOECHEA, P. J., La asistencia sanitaria en la Unin Europeay la libre circulacin de ciudadanos, Derecho y Salud, nmero extraordinario XI Con-greso Derecho y Salud, pg. 63.

14 Sobre la oportunidad de haberse recogido el derecho a la proteccin de la saludentre los principios rectores de la poltica social y econmica y no dentro de los derechos

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constituye el denominado Sistema Nacional de Salud, la Ley 14/1986,de 25 de abril, General de Sanidad15, consagra en su artculo 3.1, comoprincipio general del sistema, la promocin de la salud y la prevencinde las enfermedades16. Tal previsin se completa con lo dispuesto porla Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesin y calidad del Sistema Na-cional de Salud17, cuyo artculo 11 recoge las prestaciones de salud p-blica, y entre ellas la informacin y vigilancia epidemiolgica; la pro-teccin de la salud; la promocin de la salud; la prevencin de lasenfermedades; o la vigilancia y control de los posibles riesgos para lasalud derivados de la importacin, exportacin o trnsito de mercan-cas y del trfico internacional de viajeros, por parte de la Administra-cin sanitaria competente.

Finalmente, en fechas recientes se ha aprobado por el Parlamentola Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pblica18, que vie-ne a completar el marco regulatorio de las polticas de salud pblica.

A tales normas que integran en nuestro Sistema Nacional de Saludel principio general de proteccin de la salud pblica habra que aa-dir tambin la Ley Orgnica 3/1986, de 14 de abril, de medidas espe-ciales en materia de salud pblica (en adelante, Ley Orgnica de me-didas especiales)19. Esta norma recoge un sistema de medidas aadoptar en situaciones de urgencia o necesidad para la salud pblica20.



fundamentales y libertades pblicas de la Seccin 1., vid. BASILE, S. (1981), Los valo-res superiores, los principios fundamentales y los derechos y libertades pblicas, enPREDIERI, A., y GARCA DE ENTERRA, E., La Constitucin Espaola de 1978, 2. ed., Ma-drid, Civitas, pgs. 289-290.

15 BOE de 19-IV-1986.16 En similares trminos, su artculo 8.1 considera como actividad fundamental del

sistema sanitario la realizacin de los estudios epidemiolgicos necesarios para orientarcon mayor eficacia la prevencin de los riesgos para la salud, as como la planificaciny evaluacin sanitaria, debiendo tener como base un sistema organizado de informacinsanitaria, vigilancia y accin epidemiolgica. Sin embargo, para Cierco Sieira, en dichaLey General la preocupacin por la salud colectiva no posee un carcter preferente. Vid.CIERCO SIEIRA, C. (2005), Epidemias y Derecho administrativo, cit., pg. 212.

17 BOE de 29-V-2003.18 BOE de 5-X-2011.19 BOE de 29-IV-1986. La previsin inicial era incorporar los preceptos de esta Ley

Orgnica a la Ley General de Sanidad, otorgando, de este modo, carcter orgnico a al-guno de sus preceptos. Sin embargo, la Junta de Portavoces propuso finalmente segre-garlos e incorporarlos a un texto independiente, lo que fue acordado por el Pleno delCongreso de los Diputados de 12 de noviembre de 1985. Vid. BOCG de 5-X-1985,n. 145-I-2, pg. 2018/12, y BOCG de 20-XI-1985, n. 145-III bis, pg. 2018/127.

20 Existe una conexin entre los supuestos de hecho que pudieran dar lugar a laadopcin de tales medidas excepcionales de proteccin de la salud pblica y la figura deldecreto-ley (art. 86.1 CE) y, sobre todo, del estado de alarma [arts. 116.2 CE y, en espe-cial, 4.b) LO 4/1981].

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Aunque la norma es extraordinariamente parca, menciona las medidasde reconocimiento, tratamiento, hospitalizacin y control.

Tambin, el ordenamiento jurdico comunitario ha consagrado ta-les polticas de salud pblica. A este respecto puede verse el artculo168 del Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea, que disponeque al definirse y ejecutarse todas las polticas y acciones de laUnin se garantizar un alto nivel de proteccin de la salud huma-na21, aadiendo, a continuacin, que la accin de la Unin, quecomplementar las polticas nacionales, se encaminar a mejorar lasalud pblica, prevenir las enfermedades humanas y evitar las fuentesde peligro para la salud fsica y psquica22. Igualmente, la Carta delos Derechos Fundamentales de la Unin Europea dispone en su ar-tculo 35 que toda persona tiene derecho a la prevencin sanitaria ya beneficiarse de la atencin sanitaria conforme a las condiciones es-tablecidas en las disposiciones nacionales. Al definirse y ejecutarsetodas las polticas y acciones de la Unin se garantizar un alto nivelde proteccin de la salud humana.

Este objetivo pblico de promocin de las polticas de prevencinha cobrado, adems, mayor trascendencia y actualidad a medida quenuestros sistemas sanitarios empiezan a presentar problemas de finan-ciacin por el incremento incesante de la demanda y la evolucin de latecnologa sanitaria.



21 El logro de un alto nivel de proteccin de la salud constituye ya un objetivo de laaccin comunitaria. Los propios responsables de la Unin tomaron conciencia, sobretodo a partir del Tratado de Maastricht, de que la participacin directa de los ciudadanosen la construccin europea solo era posible si stos perciban una mejora en su calidadde vida y la atribuan directa o indirectamente a dicho proceso. Por ello, la proteccin dela salud se convirti ya en uno de los fines principales de la Unin. Sobre dicha cuestinpuede verse RODRGUEZ MEDINA, C. (2008), Salud pblica y asistencia sanitaria en laUnin Europea, Granada, Comares, pgs. 8-10. Ello, incluso, ha sido reconocido por elpropio Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en su decisin de 12-VII-1996(caso Reino Unido v. Comisin): Furthermore, none of the documents before the Courtsupports the argument that the Commissions exclusive or main purpose was of an eco-nomic nature rather than to protect health.

22 De este modo, puede perfectamente afirmarse que si bien no existe an una po-ltica comn europea en lo que se refiere a la regulacin y gestin de la asistencia sani-taria, siendo sta una competencia propia de los Estados miembros, s existe, por el con-trario, una poltica comn en materia de salud pblica. Ejemplo de tal poltica comnlo constituye, entre otros, la creacin hace unos aos del Centro Europeo de Control yPrevencin de Enfermedades, con sede en Estocolmo, cuya misin es identificar, eva-luar y comunicar amenazas para la salud humana por causa de enfermedades transmi-sibles. A este respecto, el Centro ha venido trabajando en el mbito de la vacunacin y,as, celebra anualmente una reunin sobre esta cuestin (Eurovaccine, European Vacci-nation Conference). Puede accederse a las funciones y actividades de dicho Centro atravs de la pgina web http://www.ecdc.europa.eu. As pues, el logro de un alto nivelde proteccin de la salud constituye ya un objetivo de la accin comunitaria.

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As pues, las polticas de salud pblica, en su modalidad de polti-cas de prevencin de la enfermedad, constituyen uno de los principa-les retos y logros de la medicina en este nuevo siglo y como tales hansido consagrados por nuestra Constitucin y por las normas encarga-das del desarrollo del derecho constitucional a la proteccin de la sa-lud, consagrado en el artculo 43. De este modo, podemos igualmenteafirmar que la salud pblica y la prevencin de las enfermedadesconstituyen un fin constitucionalmente legtimo que puede perfecta-mente operar como lmite al ejercicio de los derechos fundamentales,y en especial al derecho a rechazar el tratamiento mdico que resultadel derecho a la integridad corporal o indemnidad, que se ha visto re-conocido por nuestro Tribunal Constitucional en su interpretacin delo dispuesto en los artculos 15, 16 y 18 de la Constitucin23. A esterespecto, la misma Ley General de Sanidad establece en su artculo11.1 que los ciudadanos tienen el deber de cumplir las prescripcionesgenerales de naturaleza sanitaria comunes a toda la poblacin, ascomo las especficas determinadas por los servicios sanitarios. En si-milares trminos, el artculo 9.2.a) de la Ley de autonoma del pacien-te dispone que los facultativos podrn llevar a cabo las intervencio-nes clnicas indispensables en favor de la salud del paciente, sinnecesidad de contar con su consentimiento cuando existe riesgopara la salud pblica a causa de razones sanitarias establecidas porla Ley.

Tambin, la reciente Ley General de Salud Pblica dispone, al res-pecto, que los ciudadanos tienen el deber de colaborar en las actuacio-nes de salud pblica, facilitando el desarrollado de tales actuaciones yabstenindose de realizar conductas que dificulten, impidan o falseensu ejecucin (art. 8).

III. LA VACUNACIN COMO POLTICA DE SALUD PBLICA

Dentro de estas polticas de salud pblica cobran una especial tras-cendencia las vacunas. Las vacunas constituyen uno de los elementos



23 Sobre el derecho a rechazar el tratamiento mdico, vid., en especial, SSTC120/1990 y 154/2002. En la primera se proclama, literalmente, que este derecho funda-mental resultar afectado cuando se imponga a una persona asistencia mdica en con-tra de su voluntad, que puede venir determinada por los ms variados mviles y no solopor el de morir y, por consiguiente, esa asistencia mdica coactiva constituir limitacinvulneradora del derecho fundamental, a no ser que tenga justificacin constitucional(FJ 8.).

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esenciales de las polticas de salud pblica y de la medicina preventi-va en la medida que la ciencia muestra que las mismas son herramien-tas fundamentales. La aplicacin de vacunas en la prevencin de lasenfermedades transmisibles ha constituido uno de los mayores xitosde la historia de la salud pblica, no solo porque es el mtodo ms efi-caz para prevenir determinadas infecciones a nivel individual, sinoporque, adems, ha permitido el control y casi desaparicin de enfer-medades que representaban un grave problema sanitario, y en concre-to la erradicacin mundial de la viruela, una de las grandes plagas dela humanidad24.

Las vacunas se garantizan en nuestro sistema jurdico a travs dedos instrumentos: las prestaciones sanitarias y la vigilancia epidemio-lgica. Por lo que se refiere al primer instrumento, dada su trascenden-cia en el mbito de la salud pblica y de la medicina preventiva, las va-cunas constituyen una prestacin con cargo al Sistema Nacional deSalud25. As, el Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre, por elque se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacionalde Salud y el procedimiento para su actualizacin26, recoge, en el apar-tado 3.1 del anexo II, la siguiente prestacin de actividad preventiva:vacunaciones en todos los grupos de edad y, en su caso, grupos de ries-go, segn el calendario de vacunacin vigente aprobado por el Conse-jo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud y las Administracio-nes sanitarias competentes, as como aquellas que puedan indicarse, en



24 Vase Indicadores de Salud 2009. Evolucin de los indicadores del estado de sa-lud en Espaa y su magnitud en el contexto de la Unin Europea, Madrid, Ministerio deSanidad y Poltica Social, 2010, pgs. 188 y 189. La primera vacuna fue inventada porJenner frente a la enfermedad de la viruela en 1796, y la primera Ley de vacunacin fueaprobada en Alemania en 1874 tambin respecto de la enfermedad de la viruela. Comoprecedente histrico, y por lo que a nuestro pas se refiere, debemos destacar la Real Ex-pedicin Martima de la Vacuna, que se organiz en 1803, durante el reinado de Car-los IV, y bajo la direccin de los doctores Balmis y Salvany, con el fin de ayudar a lucharcontra la viruela en las colonias americanas. El fin de la expedicin fue la creacin deJuntas de Vacunas que permitieran luchar contra la epidemia de viruela que se haba pro-pagado en las colonias. Vid. RAMREZ MARTN, S. M. (2004), El legado de la Real Ex-pedicin Filantrpica de la Vacuna (1803-1810): Las Juntas de Vacuna, Asclepio, 56,pgs. 33-61; y BALAGUER PERIGELL, E., y BALLESTER AN, R. (2003), En el nombre delos Nios. Real Expedicin Filantrpica de la Vacuna 1803-1806, Madrid, Monografasde la AEP.

25 Sobre el concepto de prestacin sanitaria, vase el artculo 7.1 de la Ley de Cohe-sin, en el que se dispone que el catlogo de prestaciones del Sistema Nacional de Saludtiene por objeto garantizar las condiciones bsicas y comunes para una atencin integral,continuada y en el nivel adecuado de atencin, considerndose, entre otras, prestacionesde atencin sanitaria del Sistema Nacional de Salud los servicios o conjunto de serviciospreventivos.

26 BOE de 16-IX-2006.

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poblacin general o en grupos de riesgo, por situaciones que epidemio-lgicamente lo aconsejen27.

Igualmente, la reciente Ley General de Salud Pblica dispone ensu artculo 19.2.c) que las vacunas son una de las acciones de preven-cin primaria de las enfermedades.

Por otro lado, la Red Nacional de Vigilancia Epidemiolgica cons-tituye tambin uno de los instrumentos esenciales en el marco de laproteccin de la salud pblica, y en especial en lo que a la prestacinde las vacunas se refiere. A este respecto, debemos tener en cuenta quela prestacin pblica de la vacunacin tiene un doble carcter: ordina-rio, en relacin a las vacunas que aparecen establecidas en los corres-pondientes calendarios de vacunacin; y, adems, extraordinario, enrelacin con aquellos supuestos de brotes de enfermedades preveniblescon la vacunacin.

La Red Nacional fue creada mediante Real Decreto 2210/1995, de28 de diciembre28, con el fin de recoger y analizar la informacin epi-demiolgica para poder detectar problemas, valorar los cambios en eltiempo y en el espacio, contribuir a la aplicacin de medidas de con-trol individual y colectivo de los problemas que supongan un riesgopara la salud de incidencia e inters nacional o internacional, y difun-dir la informacin a sus niveles operativos competentes (art. 1).

Por ltimo, las vacunas quedan sujetas a requisitos especficos decalidad que se establecen en la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garan-tas y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios29, paralos medicamentos denominados especiales.

IV. EL RECHAZO CIUDADANO A LAS VACUNAS,UNA REALIDAD O UN MITO?

Como acabamos de comprobar, las vacunas constituyen uno de loselementos esenciales de las polticas de salud pblica. Su eficacia enla lucha para prevenir gran nmero de enfermedades y para atajar losbrotes epidmicos responde a datos objetivos y no a meras conjetu-ras30. Sin embargo, tal xito, que parece mostrarse indiscutible desde



27 Sobre las prestaciones del Sistema Nacional de Salud, vid. LANTARN BARQUN,D. (2007), Asistencia sanitaria. Contenido, claves y principios, Valencia, Tirant, 2007.

28 BOE de 24-I-1995.29 BOE de 27-VII-2006.30 La Organizacin Mundial de la Salud estima que la introduccin de las vacunas

en el mundo ha evitado, anualmente, cinco millones de muertes por viruela, 2,7 millones

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el punto de vista cientfico, no parece ir acompaado necesariamentedel mismo reconocimiento social31. A este respecto, al triunfo de la va-cunacin le sigue en los ltimos aos un movimiento social que recha-za los beneficios que las vacunas parecen presentar32. Este movimien-to se ha centrado, en gran medida, en el rechazo a la vacunacin de losmenores de edad.

Tal movimiento no es an excesivamente relevante en nuestro pas,a diferencia de lo que ocurre en los Estados Unidos de Amrica33, don-de en las ltimas dcadas se aprecia un incremento de las negativas ala vacunacin34. As, los datos sobre vacunacin en Espaa informanque la falta de vacunacin en la infancia no constituye un problema dedimensiones significativas35. En el ao 2007, el porcentaje de niosque haban recibido la serie bsica de las vacunas recomendadas supe-



por sarampin, dos millones por ttanos neonatal, un milln por tos ferina, seiscientasmil personas por poliomielitis paraltica y alrededor de trescientas mil por difteria.

31 DELGADO RUBIO, A., y MARTINN TORRES, F. (2008), Controversia en la seguri-dad de las vacunas: mitos y realidades, en VV.AA., Manual de vacunas en Pediatra2008, 4. ed., Madrid, Asociacin Espaola de Pediatra, pg. 256.

32 Los motivos principales en los que se basa la negativa a las vacunas, segn resul-ta del anlisis de las diferentes pginas web que promueven tal rechazo, son: las vacunascausan enfermedad idioptica (100% de los sitios), las vacunas disminuyen la inmunidad(95%), existe infracomunicacin de reacciones adversas (95%), la poltica de vacunacinest motivada nica y exclusivamente por las ganancias econmicas (91%), las enferme-dades que pretenden evitar las vacunaciones pueden tambin evitarse a travs de una bue-na alimentacin o de la homeopata (73%), son contrarias a las libertades civiles (77%),o utilizan en su preparacin tejido de fetos a los que se ha practicado el aborto (32%).Muchos de los argumentos que se manejan en la actualidad contra las vacunas coincidencon los que se esgrimieron hace un siglo frente a las polticas de vacunacin obligatoriafrente a la enfermedad de la viruela. Vid. WOLFE, R. M.; SHARP, L. K., y LIPSKY, M. S.(2002), Content and design attributes of antivaccination web sites, Journal of the Ame-rican Medical Association, 287, pg. 3248.

33 Como destaca Calandrillo, es un fennemo que va en aumento en Estados Uni-dos de Amrica. Vid. CALANDRILLO, S. P., Vanishing vaccinations: why are so manyAmericans opting out of vaccinating their children?, University of Michigan Journal ofLaw Reform, 37, pgs. 353-440. Adems, como seala Ciolli, el problema no radica yaen el mbito de la libertad religiosa, sino en el hecho de que muchos Estados han comen-zado a admitir como excepciones al deber de vacunacin meras creencias personales ofilosficas. Vid. CIOLLI, A. (2008), Mandatory School Vaccinations: The Role of TortLaw, Yale Journal of Medicine and Biology, 81, pg. 131.

34 En el Estado de Colorado, por ejemplo, se ha pasado de un rechazo inferior al 1%a un rechazo prximo al 2% en diez aos. Los motivos en los que se fundamenta el re-chazo no es la libertad religiosa, que supone un porcentaje inferior al 10% del total, sinomotivos ideolgicos. Vid. VV.AA. (2000), Individual and community risks of measlesand pertussis associated with personal exemptions to immunization, Journal of theAmerican Medical Association, 284, pgs. 3145-3150.

35 Garca-Silicia s aprecia una mayor incidencia del rechazo entre la poblacin in-migrante. Vid. GARCA-SICILIA, J. (2005), Informacin y comunicacin de beneficios yriesgos de las vacunas, Canarias Peditrica, 29, pgs. 51-52.

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raba en todos los casos el 96%. Igualmente, los porcentajes de niosque recibieron las dosis de recuerdo recomendadas superaron en todoslos casos el 95%36.

Por comunidades autnomas, aunque hay diferencias, no se en-cuentran en las series bsicas de vacunaciones coberturas inferiores al92% en ninguna comunidad autnoma en 2007. La comunidad conmenor cobertura declarada en todas las series bsicas de vacunas fueExtremadura. Otras comunidades con las menores coberturas registra-das son Canarias, Madrid o el Pas Vasco. Por su parte, las comunida-des con las mayores coberturas en estas series bsicas de vacunacionesfueron Galicia, Asturias, Catalua, Aragn o Castilla y Len. En otrombito, en el de la vacunacin gripal en mayores de sesenta y cincoaos, los datos de salud muestran que se alcanza el 62,3% en 200837.

Sin embargo, casos como el acaecido en Granada muestran la pre-sencia cada ms palpable de un movimiento que rechaza la vacunacinpor diferentes motivos, fundamentalmente ideolgicos38. Este datoqueda corroborado por la existencia de un nmero creciente de pgi-nas web que se postulan en contra de la vacunacin y por la opinin deexpertos39. Adems, se trata de una tendencia que va en aumento y nosolo en los Estados Unidos de Amrica, sino tambin en el entorno eu-ropeo (sobre todo en Reino Unido, Alemania y Pases Bajos), con ungran impacto en cuanto a la negativa de los medios de comunicacin40.



36 Vase Indicadores de Salud 2009. Evolucin de los indicadores del estado de sa-lud en Espaa y su magnitud en el contexto de la Unin Europea, Madrid, Ministerio deSanidad y Poltica Social, 2010, pg. 189. Entre las comunidades autnomas destacansingularmente Cantabria y Asturias. En la primera se alcanza el cien por cien de vacuna-cin en los nios, mientras en la segunda se roza en todos los casos dicho porcentaje.

37 Vid. Sistema Nacional de Salud. Espaa 2010, Madrid, Ministerio de Sanidad yPoltica Social, 2010, pg. 63.

38 Un estudio que analiza el conocimiento de los padres sobre las principales vacu-nas en el periodo 1993-2003 concluye que tal conocimiento ha disminuido en los ltimosaos. Incluso tal peor conocimiento se aprecia ms en familias con mayor nivel de estu-dios. Vid. VV.AA. (2006), Conocimientos de los padres espaoles sobre la vacunacinde sus hijos durante la dcada 1993-2003. Datos por comunidades autnomas, Vacunas,7, pgs. 144-150.

39 MORAT I AGUST, L. M., Doctor yo no me vacuno, Tema del mes, en www.vacunas.org. Dentro de este movimiento destaca la asociacin denominada Liga para laLibertad de Vacunaciones, fundada en Barcelona en 1989, que mantiene una pgina weby una red de profesionales sanitarios, presente en diez comunidades autnomas, para in-formar sobre los peligros de las vacunas y promueve un manifiesto en contra de tal me-dida de salud pblica. Puede accederse a dicha informacin a travs de la pgina webwww.vacunacionlibre.org.

40 GARCA-SICILIA LPEZ, J. (2008), Informacin a los padres, en VV.AA., Ma-nual de vacunas en Pediatra 2008, op. cit., pgs. 169-170. Vid., tambin, Diario Mdi-co en su edicin de 25 de marzo de 2010. Puede accederse a dicha noticia a travs de la

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El Comit Asesor de Vacunas de la Asociacin Espaola de Pedia-tra ha destacado que los principales motivos de negativa a la vacuna-cin de hijos son el miedo a los efectos adversos y la baja percepcinde los padres sobre el riesgo de las enfermedades41.

V. LA AUSENCIA DE UNA PREVISIN LEGAL EXPLCITADE OBLIGATORIEDAD EN LAS NORMAS REGULADORAS

DE LA VACUNACIN

Las normas que regulan las vacunas en nuestro sistema jurdico,pese a reconocer su especial relevancia en el campo de la salud pbli-ca y de la prevencin de enfermedades individuales y colectivas (epi-demias), no incorporan una clusula jurdica de obligatoriedad, salvolo previsto en la Ley 22/1980, de 24 de abril, de modificacin de laBase IV de la Ley de Bases de la Sanidad Nacional de 25 de noviem-bre de 194442, en cuyo artculo nico dispone que las vacunacionescontra la viruela y la difteria y contra las infecciones tficas y parat-ficas, podrn ser declaradas obligatorias por el Gobierno cuando, porla existencia de casos repetidos de estas enfermedades o por el estadoepidmico del momento o previsible, se juzgue conveniente. En todaslas dems infecciones en que existan medios de vacunacin de recono-cida eficacia total o parcial y en que sta no constituya peligro algu-



pgina web www.diariomedico.com. Puede recordarse, como mero ejemplo, la recientepolmica ocasionada por la decisin de la prestigiosa revista Lancet a principios de 2010de retirar un artculo sobre un estudio publicado por un gastroenterlogo britnico, doc-tor Wakefield, que vinculaba la vacuna triple vrica con el autismo. Tras una investiga-cin del Consejo General de Mdicos del Reino Unido, se constat que dicho investi-gador haba sido financiado por abogados de familias contrarias a dicha vacuna.

41 Vid. Diario Mdico en su edicin de 25 de marzo de 2010. Puede accederse a di-cha noticia a travs de la pgina web www.diariomedico.com. La Asociacin ha destaca-do tambin que las vacunas ms rechazadas, segn los datos de la encuesta europea (prin-cipalmente en los pases anglosajones, Alemania y Pases Bajos), son la triple vrica y ladel virus de la hepatitis B. Y si bien en la actualidad es muy complicado tratar de deter-minar cules son las causas del rechazo a estas vacunas, s puede establecerse una rela-cin directa con la aparicin de algunos casos de efectos adversos en los medios de co-municacin.

42 BOE de 28-IV-1980. Recurdese que dicha norma no debe ser confundida con laLey de bases recogida en el marco del Decreto Legislativo por los artculos 82 y 83 CE,sino que se trata de una norma que nace con vocacin de permanencia o de una norma cu-yos preceptos vienen calificados formalmente como bases. Vid. COBREROS MENDAZONA, E.(1988), Los tratamientos sanitarios obligatorios y el derecho a la salud (Estudio sistem-tico de los ordenamientos italiano y espaol), Oati, HAEE-IVAP, pg. 349; y PEMNGAVN, J. (1989), Derecho a la salud y Administracin sanitaria, op. cit., pg. 128.

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no, podrn ser recomendados y, en su caso, impuestos por las autori-dades sanitarias.

La eficacia jurdica de esta previsin queda, sin embargo, en dudapor dos motivos, de los que, como veremos, resulta especialmente re-levante, desde un punto de vista constitucional, el segundo. En primerlugar, debemos recordar que la Ley General de Sanidad prevea en suDisposicin Final 5. que dicho artculo nico haba de ser objeto, jun-to a muchas otras normas, de refundicin, regularizacin, aclaracin yarmonizacin en el plazo de dieciocho meses, mandato que, pese a ha-ber transcurrido casi veinticinco aos, an no ha sido cumplido. Cier-tamente, ello no resta necesariamente eficacia a la norma, pero s quepermite sostener que su eficacia es ya matizada, pendiente de cumplirel mandato impuesto por el legislador43.

En segundo lugar, la norma no fue aprobada con el carcter de or-gnica, de manera que entendemos que no habilitara en nuestro Esta-do constitucional, y dado el tenor del artculo 81 y la interpretacin delmismo que ha desarrollado el Tribunal Constitucional44, a imponer unamedida pblica individualizada o colectiva de vacunacin obligato-ria45. Ms an, como vamos a comprobar, la norma que regula talesmedidas de compulsin fue, precisamente, aprobada con el carcter deorgnica, por afectar directamente al contenido de derechos fundamen-tales y libertades pblicas contenidos en los artculos 15 a 29 CE.

Por otro lado, la citada Ley 22/1980 contempla un doble supuestode obligatoriedad de la vacuna: el de epidemias (casos repetidos o es-tados epidmicos), por un lado, y el de las vacunaciones sistemticas.



43 Cierco Sieira mantiene, por el contrario, que dicha norma posee an plena vigen-cia jurdica y que, adems, habilitara a las autoridades pblicas para adoptar una polti-ca de vacunacin sistemtica de carcter obligatorio. Vid. CIERCO SIEIRA, C. (2005),Epidemias y Derecho administrativo, cit., pg. 233.

44 Vid., en especial, SSTC 6/1982, 76/1983, 6/1987 y 160/1987.45 A estos efectos, tngase en cuenta que si bien pudiera considerarse que la impo-

sicin de un tratamiento obligatorio por la autoridad pblica no afecta a la libertad in-dividual, en la medida que pudiera no exigir, por ejemplo, el internamiento involunta-rio, lo que podra plantear que su regulacin no exigira una norma con el carcter deorgnica, la Comisin Europea de Derechos Humanos declar en su Resolucin n. 18(D. 8278/1978) que la ejecucin forzosa de un anlisis de sangre constituye una priva-cin de libertad, aun en el caso de que dicha privacin fuera de corta duracin. As, Co-breros Mendazona seala que dentro de los genricos deberes sanitarios se destacan conperfiles propios los tratamientos sanitarios obligatorios, porque afectan o comprometen,precisamente, a la propia persona, al soporte fsico de su personalidad. Vid. COBREROSMENDAZONA, E. (1988), Los tratamientos sanitarios obligatorios y el derecho a la sa-lud, op. cit., pgs. 235-236 y 248. Incluso, segn el tenor de la Disposicin Deroga-toria 2. de la Ley General de Sanidad, podra mantenerse el rango meramente regla-mentario de dicha Ley 22/1980.

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Respecto de esta ltima posibilidad, la norma se muestra mucho me-nos contundente sobre la posibilidad de imponerlas obligatoriamente(podrn ser recomendados y, en su caso, impuestos).

As pues, el rgimen jurdico de las vacunas no recoge ninguna pre-visin para resolver los conflictos que pudieran plantearse ante el recha-zo del menor y/o sus padres a determinadas vacunas. Las vacunacionesen nuestro pas parecen no ser obligatorias, al no existir una previsinnormativa expresa al respecto, salvo el tenor del artculo nico de la Ley22/1980, el cual, sin embargo, como acabamos de exponer, no entende-mos que permita, dado el carcter ordinario y no orgnica de la Ley quelo contiene, adoptar una decisin administrativa de imposicin forzosade una medida que pudiera afectar directamente a varios de los derechosfundamentales consagrados en los artculos 15 a 29 CE46.

Adems, de la propia Ley General de Sanidad se deduce dicha vo-luntariedad en la medida que su artculo 28 dispone que todas las me-didas preventivas deben atender a los principios de preferencia de lacolaboracin voluntaria con las autoridades sanitarias y de no riesgopara la vida.

Igualmente, la Ley General de Salud Pblica que acaba de aprobarel Parlamento tampoco recoge previsin alguna acerca de la obligato-riedad de las vacunas. Antes al contrario, dicha Ley se fundamenta enla voluntariedad de las vacunas. As, si bien en los primeros borrado-res de dicha Ley se recoga (vase artculo 12.6) que las medidas es-peciales en materia de salud pblica que tengan carcter obligatorioquedan exceptuadas de la necesidad de consentimiento, el texto fi-nalmente aprobado no hace mencin alguna a dicha cuestin. nica-mente el artculo 5.2 dispone que sin perjuicio del deber de colabo-racin, la participacin en las actuaciones de salud pblica servoluntaria, salvo lo previsto en la Ley Orgnica 3/1986, de 14 deabril, de Medidas especiales en materia de salud pblica.



46 Como ya sostuviera Mendazona hace tiempo, nuestro sistema jurdico se basa enel principio de voluntariedad del tratamiento, esto es, que el tratamiento ha de venir pre-cedido del correspondiente consentimiento. Vid. COBREROS MENDAZONA, E. (1996), Lavoluntariedad de los tratamientos sanitarios y su excepcin por riesgo para la salud p-blica. Especial referencia al caso de la tuberculosis en la Comunidad Autnoma Vasca,Revista Vasca de Administracin Pblica, 46, pg. 344. Este principio se vio reforzado,an ms, con la entrada en vigor en nuestro ordenamiento jurdico del Convenio sobreDerechos Humanos y Biomedicina, aprobado por el Comit de Ministros del Consejo deEuropa en 1996 y abierto a la firma de los 41 Estados miembros el 4 de abril de 1997 enOviedo (por ello se le conoce con el nombre comn de Convenio de Oviedo). Puede ac-cederse a una copia del mismo y de la memoria explicativa en la pgina web del Conse-jo de Europa, http://conventions.coe.int.

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En definitiva, si ya los borradores de la citada Ley se mostrabanexcesivamente tibios sobre esta cuestin, el texto final lo es inclusoms, sin que de su tenor pueda derivarse deber alguno de vacunacinpor parte de la poblacin, aunque tambin es cierto que remite dichacuestin a la Ley Orgnica 3/1986. Cierto es que al no haberse apro-bado la Ley General de Salud Pblica con carcter de Ley Orgnica,ya sea parcialmente, no resultara constitucionalmente admisible quedentro de la misma se incorporaran normas que recogieran medidasque afectan directa y sustancialmente a derechos fundamentales de larelevancia de la integridad fsica o psquica o de la libertad ideolgicao religiosa. Ello solo es materia de ley orgnica y, por tanto, no puedeencontrar sitio en la ley ordinaria. Sin embargo, ello no es bice paraque el texto de la norma se hubiera mostrado algo ms claro sobre elvalor de las vacunas como instrumento fundamental de las polticas desalud pblica, sin perjuicio de remitir dicha cuestin, en lo que atae ala afectacin de derechos fundamentales y libertades pblicas, a la pre-citada Ley Orgnica 3/1986.

Por otro lado, en nuestro sistema jurdico solamente existe un ca-lendario de vacunacin infantil recomendado, que elabora el ConsejoInterterritorial del Sistema Nacional de Salud y que determina culesson las vacunas que han de recibir los nios desde su nacimiento has-ta los diecisis aos47. Dicho calendario se completa con los diferen-tes calendarios aprobados por las comunidades autnomas al amparode sus competencias de ordenacin y planificacin de la salud p-blica48. Por ello, y al tratarse de una mera recomendacin, los padrespueden decidir no vacunar a sus hijos sin que por ello incumplan lanormativa estatal al respecto.

Adems, el hecho de que en Espaa no exista dicha obligacin devacunar puede llevar a pensar que el Estado, implcitamente, otorgacierta credibilidad a los argumentos que se esgrimen en contra de lavacunacin. Tambin puede afirmarse que la ausencia de un calenda-



47 Puede accederse a dicho calendario a travs de la pgina web del Ministerio deSanidad y Poltica Social (actualmente, Ministerio de Sanidad, Poltica Social e Igual-dad), www.msps.es.

48 Sin embargo, entre los calendarios de las comunidades autnomas se aprecian di-ferencias ostensibles, sobre todo en lo que se refiere a las vacunas recomendadas, a lasedades e incluso al lugar de vacunacin (escuelas o centros de salud). As, por ejemplo,mientras el calendario del Pas Vasco sigue recomendando la vacuna BCG al nacimien-to, siendo el nico lugar de Europa que as lo hace, el de la Comunidad de Madrid es elnico de Espaa que recoge la vacuna del neumococo. Vid. GARCA-MATO CHAN, G.;MARIANO LZARO, A., y BERNAOLA ITURBE, E. (2008), Calendarios de vacunacin in-fantil, en VV.AA., Manual de vacunas en Pediatra 2008, op. cit., pgs. 793-794.

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rio comn y nico en todas las comunidades autnomas favorece cier-ta desconfianza hacia las vacunas49.

Cierto es que algunas normas autonmicas sobre educacin exi-gen, para el acceso a los centros escolares, acreditar que se ha cumpli-do con el calendario de vacunas de la comunidad50. Tales previsionesno suponen, sin embargo, clusulas de vacunacin obligatoria, en lamedida que la consecuencia del incumplimiento es la inadmisin en elcorrespondiente centro y no una decisin ablatoria de vacunacin for-zosa51.

VI. EL RECHAZO A LAS VACUNAS DESDE LA PERSPECTIVADE LA LEY DE AUTONOMA DEL PACIENTE

Siendo las vacunas un frmaco y, por ende, un tratamiento mdico,su rgimen jurdico de rechazo queda sujeto tambin, sin perjuicio de



49 En todo caso, el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, en su reu-nin de 18 de marzo de 2010, acord la aprobacin en breve de un calendario vacunalnico para todas las comunidades autnomas. Vid. Acciones y medidas para promover lacalidad, la equidad, la cohesion y la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud, Ma-drid, Consejo Interterritorial, 2010, pg. 16. Puede accederse a dicho documento a travsde la pgina web del Ministerio de Sanidad y Poltica Social (actualmente, Ministerio deSanidad, Poltica Social e Igualdad), www.msps.es. El Comit Asesor de Vacunas de laAsociacin Espaola de Pediatra considera un objetivo prioritario la consecucin de uncalendario de vacunaciones nico, de forma que se mantenga el principio de equidad enla prevencin de la salud y el principio de racionalidad que facilite el cumplimiento delas inmunizaciones en los nios que cambien de comunidad como lugar de residencia.Dicho Comit seala que en la actualidad no existen diferencias epidemiolgicas en lasenfermedades prevenibles entre las diferentes comunidades autnomas, con la posibleexcepcin de la hepatitis A en Ceuta y Melilla, que vengan a justificar calendarios vacu-nales distintos. Vid. VV.AA. (2010), Calendario de vacunaciones de la Asociacin Es-paola de Pediatra: recomendaciones 2010, Anales de Pediatra, 72, pg. 433.e2. ParaGarca Ruiz, es evidente que la existencia de diversidad en este mbito propicia desigual-dades entre comunidades y, adems, atenta contra la filosofa que subyace en los progra-mas de vacunacin infantil, que no es otra que procurar inmunizar al grupo. Vid. GARCARUIZ, Y. (2009), Vacunaciones obligatorias de menores contra la voluntad de sus pa-dres?, Humanitas Humanidades Mdicas. Tema del mes on line, 35, pg. 16. Por lti-mo, la reciente Ley General de Salud Pblica s aborda dicha cuestin y dispone en suartculo 6.4 que el derecho a la igualdad de los ciudadanos en materia de polticas de sa-lud pblica se concretar en una cartera de servicios que incluir un calendario de vacu-nacin nico, disponiendo, a continuacin, el artculo 19.3 que el Consejo Interterritorialacordar un calendario nico de vacunas.

50 Vese artculo 4 Ley de la Comunidad Valenciana 1/1994, de 18 de marzo, de sa-lud escolar.

51 El trmino actividad ablatoria es de comn uso por nuestra doctrina administra-tivista y se toma de Giannini. Vid. BELTRN AGUIRRE, J. L. (1983), La incidencia de laactividad administrativa sanitaria, cit., pg. 156.

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las normas anteriores, a las previsiones que al respecto pudiera conte-ner la Ley de autonoma del paciente, y ms concretamente lo que lamisma recoge sobre la potestad de los representantes legales del me-nor para rechazar tratamientos.

Con carcter preliminar, podemos recordar que la Ley de autono-ma del paciente ha supuesto un avance importante en materia de re-gulacin de los derechos y deberes de los pacientes, sobre todo en loque se refiere al objeto de este trabajo52. En efecto, la Ley aborda porprimera vez los problemas que presenta la autonoma de voluntad delpaciente menor de edad, sealando en el artculo 9 que cuando el pa-ciente menor de edad no sea capaz intelectual ni emocionalmente decomprender el alcance de la intervencin. En este caso, el consenti-miento lo dar el representante legal del menor despus de haber es-cuchado su opinin si tiene doce aos cumplidos. Cuando se trate demenores no incapaces ni incapacitados, pero emancipados o con die-cisis aos cumplidos, no cabe prestar el consentimiento por represen-tacin53.



52 Es importante recordar que, pese a que el catlogo de derechos que se consagra-ba en la Ley General de Sanidad supuso un verdadero hito en la aparicin y exigenciapor los Tribunales de Justicia de tales derechos, la regulacin fue, quizs por precipita-cin, quizs por ingenuidad (el cambio de la relacin mdico-paciente supone un cambiocultural, no siendo suficiente, como en cierto modo se pretendi, con un cambio mera-mente legal), bastante confusa. Por ello, la Ley de autonoma del paciente tuvo comoprincipal finalidad salvar los problemas legales planteados por la aplicacin prctica dela Ley General de Sanidad, aunque ello solo se admita tcitamente por la propia Ley deautonoma del paciente en su Prembulo: la presente Ley completa las previsiones quela Ley General de Sanidad enunci como principios generales. Aade, a continuacin,que la atencin que a estas materias otorg en su da la Ley General de Sanidad supu-so un notable avance como reflejan, entre otros, sus arts. 9, 10 y 61. Sin embargo, el de-recho a la informacin, como derecho del ciudadano cuando demanda la atencin sani-taria, ha sido objeto en los ltimos aos de diversas matizaciones y ampliaciones porLeyes y disposiciones de distinto tipo y rango, que ponen de manifiesto la necesidad deuna reforma y actualizacin de la normativa contenida en la Ley General de Sanidad.Pemn Gavn considera, en relacin con esta cuestin, que durante la segunda mitad delos aos noventa se va a hacer patente que el contexto social y jurdico de las relacionesclnicas evolucionaba hacia un nuevo escenario en el que se consolida la percepcin, tan-to para la doctrina como para la jurisprudencia, de que las normas contenidas en la LeyGeneral de Sanidad resultaban insuficientes y poco matizadas y que, en consecuencia, re-sultaba conveniente proceder a desarrollarlas y actualizar su contenido con formulacio-nes ms precisas que permitieran ofrecer una respuesta normativa cabal a los problemasy conflictos que se venan planteando en la prctica asistencial. Vid. PEMN GAVN, J. M.(2005), Asistencia sanitaria y Sistema Nacional de Salud. Estudios Jurdicos, Granada,Comares, pgs. 257-258.

53 Interesantes se muestran tambin las previsiones que sobre los menores recoge elreciente Convenio de Deontologa Mdica, aprobado por la Organizacin Mdica Cole-gial en julio de 2011. El artculo 14 del mismo dispone, literalmente, que: 1. El mayorde 16 aos se considera capacitado para tomar decisiones sobre actuaciones asistencia-

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Como puede verse, la Ley habilitara a los padres para tomar la de-cisin sobre su hijo menor de edad, siempre que ste tuviera menos dediecisis aos o no estuviera emancipado. Sin embargo, tal previsin nopuede entenderse en el sentido de que la capacidad de decisin del re-presentante sea absoluta, sino que, obviamente, se encuentra limitadapor el inters del representado, su hijo menor de edad, ms an cuandola decisin incide sobre bienes personalsimos como son la salud y, porende, la integridad fsica e incluso la vida. La capacidad de decisin delos representantes legales o tutores del menor de doce o ms aos se en-cuentra limitada, ya que nicamente podrn decidir en beneficio o inte-rs de su representado. El denominado consentimiento por representa-cin o, en los trminos empleados por algunas normas autonmicas,por sustitucin posee una eficacia limitada, hasta tal punto que dichoconsentimiento solo debe ser respetado cuando no se muestre contrariocon lo que se presume que es el bienestar y la salud del paciente, es de-cir, cuando no vaya en contradiccin con los derechos personalsimosde los que es solo titular el paciente. De este modo, los padres delmenor de doce o ms aos, al actuar en representacin del mismo, nopueden denegar su autorizacin para una intervencin o tratamientomdico que va en beneficio de la salud del paciente.

As, el artculo 9.5 de la Ley de autonoma del paciente disponeque la prestacin del consentimiento por representacin ser ade-cuada a las circunstancias y proporcionada a las necesidades quehaya que atender, siempre en favor del paciente y con respeto a su dig-nidad personal. Es decir, el consentimiento por representacin debeejercerse siempre en beneficio del representado, por lo que el represen-tante no podr tomar una decisin que se presuma que perjudique aaqul, ni el mdico respetar dicha decisin perjudicial. El paciente ca-paz es el nico que puede adoptar libremente cualquier decisin, auncuando de la misma se derive un riesgo para su vida o integridad fsi-ca o psquica54.



les ordinarias. 2. La opinin del menor de 16 aos ser ms o menos determinante se-gn su edad y grado de madurez; esta valoracin supone para el mdico una responsa-bilidad tica. 3. En los casos de actuaciones con grave riesgo para la salud del menorde 16 aos, el mdico tiene obligacin de informar siempre a los padres y obtener suconsentimiento. Entre 16 y 18 aos los padres sern informados y su opinin ser teni-da en cuenta. 4. Cuando los representantes legales tomen una decisin que, a criterio delmdico, sea contraria a los intereses del representado, el mdico solicitar la interven-cin judicial. Puede accederse a dicho Convenio a travs de la pgina web de la Orga-nizacin Mdica Colegial, www.cgcom.es.

54 Conforme reconoce el Tribunal Constitucional en las Sentencias 120/1990 y 154/2001, entre otras.

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Sin embargo, tampoco podemos pensar que los representantes ca-rezcan de todo derecho respecto de su posicin sobre el menor, sobretodo cuando se trata de los progenitores. No debemos olvidar que lapatria potestad, que opera en beneficio del menor, no se configuracomo una institucin de la que emanan solamente deberes para losprogenitores, sino tambin determinados derechos con un fundamentometajurdico que les permite proyectar en sus hijos sus propios valo-res, creencias y culturas. A este respecto, los trminos en los que se ex-presa el artculo 154 CC permiten tambin deducir derechos de los pa-dres respecto de sus hijos que se derivan de la patria potestad. Se trata,en definitiva, de un equilibrio complicado, equilibrio que no se produ-ce entre deberes de los padres y derechos del menor, sino entre dife-rentes derechos de ambas partes, los de los padres de ofrecer al menorla necesaria proteccin y salvaguarda, y los del menor de ejercer susopciones vitales, incluso cuando stas no coinciden con las de sus pro-genitores.

Gracia Guilln nos recuerda que la familia es, desde su raz, unainstitucin de beneficencia. As como la funcin del Estado es la nomaleficencia, la de la familia es la beneficencia. La familia es siem-pre un proyecto de valores, una comunin de ideales, una institucinde beneficencia. Lo mismo que los familiares tienen derecho a elegirla educacin de sus hijos, o a iniciarlos en una fe religiosa, tienentambin derecho a dotar de contenido a la beneficencia del nio,siempre y cuando, naturalmente, no traspasen el lmite de la no male-ficencia. Los padres tienen que definir el contenido de la beneficenciade su hijo, pero no pueden actuar nunca de modo maleficente, y, porello, ni el mdico ni el Estado tienen capacidad para definir lo quees el mayor beneficio de un nio. Esta capacidad no les correspondems que a los padres o a los tutores. La funcin del Estado no es sa,sino otra muy distinta, que consiste en vigilar para que padres y tuto-res no traspasen sus lmites y, so pretexto de promover la beneficen-cia de sus hijos, no estn actuando en perjuicio suyo, es decir, male-ficentemente55.

Por lo tanto, y ya en lo que se refiere en concreto a la vacunacindel menor, si bien los padres son quienes ostentan la decisin en talessupuestos, ello no les habilita para rechazar la vacuna cuando tal re-chazo afecte a la salud de su hijo menor. Pese a ello, y aqu radica elproblema principal, podra esgrimirse por los padres, a la hora de fun-



55 GRACIA, D.; JARABO, Y.; MARTN ESPLDORA, N., y ROS, J. (2001), La toma dedecisiones en el paciente menor de edad, Medicina Clnica, 117, pg. 183.

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damentar el rechazo a la vacuna, que no existe dicho riesgo efectivo,como ocurrira en el caso de brotes epidmicos, de manera tal que elbalance riesgo-beneficio no estara tan claro en los supuestos de vacu-nas. Ello, adems, vendra sustentado en lo que ya hemos comentadoantes en el sentido de que el calendario vacunal no es obligatorio. Silas vacunas sistemticas no son obligatorias, cmo podemos, en sedejurdica, argumentar que la decisin de los padres de rechazar el trata-miento mdico de vacunacin constituye una decisin contraria al me-jor inters del hijo.

Cierto es que la propia Ley de autonoma del paciente recoge la sa-lud pblica como un lmite a la capacidad de rechazo del tratamientoque en este caso concreto ostentaran los padres. Sin embargo, tal pre-visin que se recoge en el artculo 9.2.a) no resolvera el problema quevenimos planteando por un motivo sustancial, ya empleemos el trmi-no salud pblica en un sentido amplio que no solo amparara los su-puestos de brotes epidmicos, es decir, de riesgo efectivo, sino tam-bin los casos de riesgo potencial, que es lo que ocurre habitualmentecon las vacunas, ya que stas se prescriben con independencia de queconcurra o no un supuesto de brote, precisamente para evitarlo. El pro-pio artculo 9.2.a) exigira la concurrencia previa de una norma jurdi-ca que autorizara de manera explcita la intromisin en la integridad dela persona, al disponer que las razones sanitarias que lo permitiran hande estar establecidas por la Ley, recogindose a continuacin, ade-ms, una mencin expresa a la Ley Orgnica 3/1986.

As pues, a falta de dicha previsin normativa fuera de los supues-tos de brotes epidmicos, la posibilidad de remover la decisin de lospadres de no vacunar a su hijo no encontrara amparo legal en la Leyde autonoma del paciente. El precepto constituye sustancialmente unaremisin a la Ley Orgnica 3/198656, de manera que lo ya hemos co-mentado acerca de dicha norma con anterioridad no viene alterado porel tenor de la Ley de autonoma del paciente.

VII. LA SOLUCIN AL PROBLEMA EN EL MODELONORTEAMERICANO

A diferencia de nuestro modelo jurdico, Estados Unidos ha sido elprimer Estado en el que se ha planteado a nivel legislativo el conflic-



56 SANCHO GARGALLO, I. (2004), Tratamiento legal y jurisprudencial del consenti-miento informado, Indret, 2, pg. 19.

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to acerca de la negativa a la vacunacin obligatoria. Tal previsin nor-mativa se ha desarrollado a nivel de los Estados y no a nivel federal.A este nivel nicamente existen recomendaciones sobre vacunacin,pero no normativa alguna57. As, desde enero de 199858, todos los Es-tados recogen un rgimen jurdico que establece la obligatoriedad dela vacunacin. Adems, dicho modelo de vacunacin obligatoria secontrola, por lo que a los menores se refiere, a travs de la escuela, demanera que la vacunacin constituye un requisito necesario para acce-der a la escolarizacin (school-entry laws)59. La escuela se convierte,de este modo, en el instrumento de control que los Estados utilizanpara que los padres cumplan con el calendario de vacunas60.

Dicho rgimen general de obligatoriedad se complementa con unrgimen de excepciones que atiende a los posibles supuestos de obje-cin de conciencia que permite eximirse de la vacunacin sobre la basede motivos mdicos, tales como la inmunocompetencia, los anteceden-tes alrgicos o la presencia de determinadas enfermedades de base. Enestos casos, la negativa ha de venir acompaada del oportuno informemdico. Por lo que se refiere a las negativas fundamentadas en moti-vos no estrictamente mdicos, 48 Estados admiten las razones religio-sas61 y otros 18 las razones ideolgicas o filosficas62. Tales excepcio-



57 VV.AA. (2001), Processes for obtaining nonmedical exemptions to State Immu-nization Laws, American Journal of Public Health, 91, pg. 645.

58 Precisamente fueron los problemas planteados con brotes de sarampin los queprovocaron la aprobacin por parte de los diferentes Estados norteamericanos de normasque imponan vacunaciones a escolares. Vid. VV.AA. (2001), Processes for obtainingnonmedical exemptions, cit., pg. 645.

59 Algunos autores se muestran crticos con dicho modelo, considerando que debe-ran desarrollarse otras medidas que s garanticen la inmunidad de los nios y adolescen-tes frente a las vacunas. Vid. VV.AA. (2008), Delivering new vaccines to adolescents:the role of school-entry laws, Pediatrics, 121, pg. S83.

60 GARCA RUIZ, Y. (2009), Vacunaciones obligatorias de menores, cit., pg.19. Hodge y Gostin consideran que las polticas que vinculan las vacunas con el accesoa la escuela han tenido un gran xito ya que promueven una actitud de aceptacin de lospadres con el fin de no impedir la escolarizacin de sus hijos: most parents allow vac-cinations principally for the health of the child, but secondarily for the reason that thefailure to do so will result in a childs later denial of school admission in states wherelaws are strictly enforced. Vid. HODGE, J. G., y GOSTIN, L. O. (2002), School Vaccina-tion Requirements: Historical, Social, and Legal Perspectives. A State of the Art Assess-ment of Law and Policy, Baltimore, Center for Law and the Publics Health, pg. 57.

61 No las admiten Mississippi y West Virginia. En relacin al rechazo a la vacuna-cin por motivos religiosos, el Tribunal Supremo norteamericano ha declarado que el in-ters del Estado en proteger la salud pblica es superior al derecho del individuo a recha-zar la vacunacin en ejercicio de su libertad religiosa, ya que el ejercicio de la libertadreligiosa no puede suponer el exponer a la comunidad o a su hijo al riesgo de padecer unaenfermedad (caso Prince v. Massachusetts, 1944, 321 US 158, 166). Los dos confesio-nes religiosas que se han posicionado en contra de las vacunas son los Amish y la Iglesiade la Cienciologa.

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nes se regulan de diferente manera63. As, en Texas se exige que los su-jetos pertenezcan a un grupo religioso reconocido que venga oponin-dose a cualquier vacuna y que se acompae la negativa de una cartadel lder del grupo justificando tal negativa. Por el contrario, Califor-nia nicamente exige una declaracin jurada de los padres64. En todocaso, los Estados no tienen ninguna obligacin constitucional queaceptar normativamente rechazos no fundamentados en razones m-dicas65.

Adems, otro dato de inters es que las vacunas no son gratuitas,aun cuando sean obligatorias para acceder a la escuela, si bien existenprogramas pblicos de vacunas gratuitas para familias de escasos re-cursos (Vaccines for Children Program)66.

Por otro lado, y dado que las vacunas tienen carcter obligatorio,existe un mecanismo de compensacin econmica para aquellos su-



62 CIOLLI, A. (2008), Mandatory School Vaccinations, cit., pg. 136. Massa-chusetts, Estado pionero en el movimiento antivacunas, como ya hemos comentado, soloadmite razones religiosas, pero no las ideolgicas o filosficas. As, su regulacin de lavacunacin infantil establece, literalmente, que no child shall, except as hereinafter pro-vided, be admitted to school except upon presentation of a physicians certificate that thechild has been successfully immunized against diphtheria, pertussis, tetanus, measlesand poliomyelitis and such other communicable diseases as may be specified from timeto time by the department of public health. A continuacin se recoge la excepcin basa-da exclusivamente en razones religiosas, siempre que no se haya declarado una epidemia:In the absence of an emergency or epidemic of disease declared by the department ofpublic health, no child whose parent or guardian states in writing that vaccination or im-munization conflicts with his sincere religious beliefs shall be required to present saidphysicians certificate in order to be admitted to school. Vid. Massachusetts GeneralLaw, Chapter 76, Section 15. Puede accederse a dicha norma a travs de la pgina webwww.malegislature.gov.

63 Los motivos filosficos han encontrado mayores dificultades a la hora de ser ad-mitidos por los Tribunales como excepcin al deber de vacunacin, dado que el propioTribunal Supremo haba declarado en 1972, en Wisconsin v. Yoder (406 US 205), que lalibertad ideolgica o las meras razones filosficas no pueden encontrar amparo legal enla Primera Enmienda de la Constitucin, la cual comprende nicamente a las creenciasreligiosas, de manera que las objeciones han de estar enraizadas en una razn religiosa.

64 VV.AA. (1999), Health consequences of religious and philosophical exemptionsfrom immunization laws, Journal of the American Medical Association, 282, pgs. 47-53. En relacin a tales excepciones, algn Tribunal federal las ha invalidado en la medi-da que, dados los genricos trminos en los que se expresaban, atribuan a las autorida-des pblicas un poder absolutamente discrecional sobre su aplicacin en el caso concreto.Vase caso Avard v. Dupuis, de 1974 (376 F. Supp. 479).

65 SALMON, D. A., y SIEGEL, A. W. (2001), Religious and philosophical exemptionsfrom vaccination requirements and lessons learned from conscientious objectors fromconscription, Public Health Report, 116, pgs. 289-295.

66 VV.AA. (2001), Processes for obtaining nonmedical exemptions to State Immu-nization Laws, American Journal of Public Health, 91, pg. 645. Puede accederse a di-cho programa a travs de la pgina web www.cdc.gov.

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puestos en los que se produzcan daos como consecuencia de dichavacunacin. Se trata de un programa nacional de compensacin que seencuentra regulado en la National Chilhood Vaccine Injury Act de1986 y que, dentro de sus cuatro programas de actuacin67, estableceun sistema de responsabilidad objetiva (no-fault adjudication sys-tem) sujeto a unas tablas de indemnizaciones68. Tal mecanismo decompensacin es, en todo caso, voluntario, de manera que los perjudi-cados pueden reclamar por la va jurisdiccional ordinaria.

En el mbito jurisprudencial debemos destacar la Sentencia delTribunal Supremo de 1905, caso Jacobson v. Massachusetts, la cualconstituye el seminal case de las vacunaciones obligatorias69. En di-cho caso, el Tribunal Supremo resolvi acerca de la negativa de unmayor de edad a la obligacin de vacunarse frente a la viruela. El AltoTribunal declar que la comunidad tiene derecho a protegerse frentea determinados peligros como pudieran ser las epidemias y que, enconsecuencia, ello constituye un lmite a la libertad de decisin sobresu propio cuerpo que tiene todo sujeto. De este modo, la vacuna obli-gatoria es congruente con los tradicionales poderes de polica que tie-ne el Estado. Sin embargo, el propio Tribunal seal que tal decisin



67 Los cuatro programas de actuacin son: a) National Vaccine Program, que pro-mueve el desarrollo de sistemas de calidad y seguridad de las vacunas; b) Vaccine In-jury Compensation Program, que establece un sistema de compensacin de los daosderivados de la vacunacin; c) Vaccine Adverse Events Reporting System, que crea unsistema de comunicacin y vigilancia de efectos adversos; d) Vaccine InformationSystem, que impulsa sistemas de informacin a los padres sobre los beneficios y riesgosde las vacunas.

68 Sobre dicho mecanismo de compensacin pueden verse HODGE, J. G., y GOSTIN,L. O. (2002), School Vaccination Requirements, op. cit., pgs. 65-66; y GARCA RUIZ, Y.(2009), Vacunaciones obligatorias de menores, cit., pg. 19. Sin embargo, algn au-tor ha criticado el sistema porque es lento, costoso y, pese a su carcter objetivo, sin cul-pa, se han desestimado tres de cada cuatro reclamaciones. Vid. MARINER, W. K. (1992),The National Vaccine Injury Compensation Program, Health Affairs, 11, pg. 264.

69 Jacobson v. Commonwealth of Massachusetts, 197 US. 11 (1905). Este caso vinoprecedido de uno de los mayores ejemplos de movimientos antivacunas que surgieron enEstados Unidos de Amrica. Tal movimiento aparece en el marco de una gran epidemiade viruela que se desat en la ciudad de Boston a principios del siglo XX. Como reaccina las publicaciones de un periodista del Boston Globe que acompa a las brigadas es-tatales de vacunacin acerca de una supuesta vulneracin de los derechos civiles deciertos ciudadanos (principalmente vagabundos), surge tal movimiento. Vid. VV.AA.(2001), The last smallpox epidemic in Boston and the vaccination controversy, 1901-1903, The New England Journal of Medicine, 344, pgs. 375-379. Vid., igualmente, PA-LOMINO, R. (1994), Las objeciones de conciencia, Madrid, Montecorvo, pg. 346. Se hanapuntado tambin como primeros precedentes de las decisiones judiciales sobre vacuna-cin las adoptadas por el Tribunal Supremo de Vermont, de 1830, Hazen v. Strong, acer-ca del pago por una autoridad pblica de vacunas en una comunidad, y por el TribunalSupremo de Pensilvania, de 1894, Duffield v. School District of City of Williamsport.

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no poda extrapolarse con carcter general a cualquier otro caso con-creto de vacunacin obligatoria, debiendo concurrir, como la propiadecisin se encarg de remarcar, los elementos de epidemia, gravedadde la situacin y eficacia demostrada de la vacuna. El Tribunal deta-ll cules haban de ser en el futuro los cuatro requisitos que habande concurrir para poder admitir la vacunacin obligatoria: en primerlugar, una necesidad de salud pblica (public health necessity); en se-gundo lugar, una relacin directa (razonable) entre la intervencin yel objetivo de salud pblica (reasonable relationship between the in-tervention and public health objective); en tercer lugar, la interven-cin no puede ser arbitraria u opresiva (not be arbitrary or oppressi-ve); y, por ltimo, la intervencin no puede suponer un riesgo para lasalud del sujeto (the intervention should not pose a health risk to itssubject).

Esta doctrina se vio posteriormente reiterada en 1922, en el casoZucht v. King, que versaba sobre la vacunacin obligatoria para la en-fermedad de la viruela de unos escolares70.

En definitiva, a diferencia de nuestro modelo, en el que no se haestablecido normativamente deber alguno de vacunacin, el modelonorteamericano s lo ha recogido tanto normativa como jurispruden-cialmente. As, inicialmente se proclam jurisprudencialmente la va-cunacin obligatoria en el caso de epidemia para, posteriormente, con-sagrarse normativamente tal deber de vacunacin, incluso en el mbitode las vacunas sistemticas. Adems, si bien dicho deber admite cier-tas excepciones que, incluso, se contemplan de manera muy amplia enalgunos Estados, admitindose no solo motivos mdicos, sino tambinreligiosos e ideolgicos y filosficos, tales excepciones no impidenque las autoridades pblicas puedan, en casos concretos, imponer lavacunacin, y difcilmente operaran en supuestos de epidemia, dadoslos trminos en los que se han venido pronunciando los Tribunales deJusticia y el propio Tribunal Supremo desde comienzos del siglo XX.El sistema norteamericano se basa, por tanto, en la primaca de lasalud colectiva, primaca que tambin es cierto que muestra ciertasexcepciones, fundamentalmente mdicas.



70 Zucht v. King, 260 US 174 (1922). Tambin resulta de inters, al abordar el pro-blema relativo a la prohibicin de acceso a la escuela por la negativa de los padres a lavacunacin, la Sentencia del Tribunal Supremo de Nueva Jersey, de 1959, Board of Edu-cation of Mountain Lakes v. Mass (152, A.2d 394). En este caso, el Tribunal consideraque la pretensin de los padres de exigir el acceso de sus hijos (en este caso, en custodiatemporal) pese a no haber sido vacunados por motivos religiosos es contraria al intersgeneral (compelling state interest).

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Por ltimo, recientemente, amplios sectores de la doctrina propo-nen el desarrollo de estrategias no compulsivas para promover la va-cunacin71. Una de las estrategias ms frecuentemente propuestas es lade fomentar la informacin personalizada a los padres72. En sentidocontrario, otros autores sugieren el reconocimiento de acciones legalesde responsabilidad civil (tort law) para aquellos que pudieran sufrir lasconsecuencias concretas de tal rechazo. Tal habilitacin de dichas ac-ciones provocara que el rechazo viniera motivado por razones se-rias73.

VIII. LA SOLUCIN JURDICA DEL CONFLICTOEN NUESTRO SISTEMA: AUSENCIA DE MECANISMOS

CONCRETOS DE SOLUCIN?

La ausencia de una clusula expresa de obligatoriedad no entende-mos que impida que, en nuestro sistema jurdico, puedan adoptarse de-



71 Ello viene motivado, en parte, porque se percibe cierto fracaso del sistema de ex-cepciones para la vacunacin obligatoria que han venido aprobando diferentes Estados.As, algunos autores sealan que el problema radica en que las actuaciones necesariaspara obtener una exencin son ms simples y consumen menos tiempo que el esfuerzonecesario para cumplir con los requisitos de inmunizacin, lo que parece no reflejar yala importancia que la sociedad ha otorgado a la inmunizacin a travs de sus leyes. Vid.VV.AA. (2001), Processes for obtaining nonmedical exemptions to State ImmunizationLaws, American Journal of Public Health, 91, n. 4 (abril), pg. 648.

72 SMAILBEGOVIC, M. S.; LAING, G. J., y BEDFORD, H. (2003), Why do parents de-cide against immunization? The effect of health beliefs and health professionals, ChildCare Health Dev., 29, pgs. 303-311. Vid., tambin, por lo que al mbito europeo se re-fiere, VV.AA. (2005), Parents reported reasons for avoiding MMR vaccination. A tele-phone survey, Scandinavian Journal of Primary Health Care, 23, pgs. 149-153. staes la reciente recomendacin del Comit Asesor de Vacunas de la Asociacin Espaolade Pediatra, que propone mejorar la relacin de confianza mdico-padres y desarrollarestrategias de manejo de los supuestos ms conflictivos. Vid. Diario Mdico en su edi-cin de 25 de marzo de 2010. Puede accederse a dicha noticia a travs de la pgina webwww.diariomedico.com. Los expertos afirman que dar la informacin en el contexto ade-cuado es fundamental, ya que en la mayora de los casos los padres no saben interpretarlos porcentajes de riesgo, sobre todo si se consultan pginas de Internet contrarias a lavacunacin. Adems, varias de las pginas web que informan sobre las vacunas presen-tan informacin inadecuada. Vid. MAYER, M. A.; LEIS, A., y SANZ, F., Informacin so-bre salud en internet y sellos de confianza como indicadores de calidad: el caso de las va-cunas, Atencin Primaria, 41, pgs. 534-542. La Unin Europea tambin ha recogidodicha estrategia de desarrollo de campaas pblicas de informacin como el instrumen-to para evitar o minorar las consecuencias de las negativas colectivas a la vacunacin.Vid. Assessment Report on EU-wide Pandemic Vaccine Strategies, Health ProtectionAgency, 25 de agosto de 2010, pg. 112. Puede accederse a dicho informe a travs de lapgina web de la Comisin Europea, http://ec.europa.eu.

73 CIOLLI, A. (2008), Mandatory School Vaccinations, cit., pg. 136.

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cisiones individuales o colectivas de vacunacin obligatoria74. A esterespecto existen mecanismos suficientes para adoptar tal decisin,aunque, como veremos, s que existe cierto vaco legal sobre alguno delos supuestos en los que puede plantearse la necesidad de la vacuna-cin obligatoria.

En primer lugar, debemos destacar el rgimen jurdico que esta-blece, al amparo de diversas previsiones normativas contenidas en laLey General de Sanidad, la Ley Orgnica de medidas especiales. Di-cha norma orgnica da, por s, suficiente respaldo jurdico a cual-quier medida que se adopte, siempre, claro est, que se respeten losrestantes requisitos constitucionales que recaen sobre la autoridadque pretenda afectar a la libertad e indemnidad de un ciudadano (enespecial, intervencin judicial y satisfaccin del principio de propor-cionalidad)75.

Adems, dicho rgimen se complementa con otras previsionescontenidas en diferentes normas. Entre ellas destaca la Ley de autono-ma del paciente, que, como ya hemos apuntado antes, recoge en su ar-tculo 9 la salud pblica como excepcin al derecho a rechazar el tra-tamiento mdico que ostenta el paciente.

Igualmente, la Ley Orgnica 4/1981, de 1 de junio, de estados dealarma, excepcin y sitio76, recoge dentro de los supuestos de hechoque permitiran la declaracin del estado de alarma y la adopcin de lasmedidas correspondientes que implica tal declaracin los supuestos decrisis sanitarias, tales como epidemias (a

Vacunación, rechazo voluntario

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