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PÁG. 1 Vacíos jurídicos en la regulación de la inasistencia a la audiencia de conciliación La configuración del Indicio Grave por Inasistencia a la Audiencia de Conciliación Ana Milena Ospina Monsalve MARZO 10 DE 2018 UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA FACULTAD DE DERECHO PAPER INVESTIGATIVO

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Vacíos jurídicos en la regulación de la inasistencia a la audiencia de

conciliación

La configuración del Indicio Grave por Inasistencia a la Audiencia de

Conciliación

Ana Milena Ospina Monsalve

MARZO 10 DE 2018

UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA

FACULTAD DE DERECHO

PAPER INVESTIGATIVO

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Tabla de contenido

1. Resumen ........................................................................................................................................3

2. Palabras Claves: ..............................................................................................................................3

3. Introducción ...................................................................................................................................4

4. Justificación ....................................................................................................................................5

5. Metodología ...................................................................................................................................6

5.1. Enfoque Metodológico ...........................................................................................................6

5.2 Método Descriptivo .................................................................................................................7

1.3 Técnica del Análisis Documental .......................................................................................8

6. Capítulo I ......................................................................................................................................10

6.1. La Inasistencia a la Audiencia de Conciliación .....................................................................10

6.2. Circunstancias que generan efectos de inasistencia: ...........................................................11

6.2.1 Son varias las partes convocadas y algunos asisten y otros no. ....................................11

6.2.2. Asiste una persona como apoderado especial del solicitado pero este (a) no es

abogado (a) ..............................................................................................................................13

6.2.3. El solicitante de la audiencia de conciliación no asiste .................................................14

6.2.4. Uno de los asistentes se retira de la sala de audiencias inadecuadamente .................15

6.2.5. Existen varias secciones en la audiencia de conciliación y una de las partes se retira en

uno de los recesos ...................................................................................................................16

6.2.6. Una de las partes solo puede asistir mediante medios tecnológicos (Skype,

Messenger) ..............................................................................................................................17

6.2.7. Se toma la decisión de no asistir porque es sobre un mismo tema la citación. ...........18

7. Capítulo II .....................................................................................................................................19

Vacíos Jurídicos ............................................................................................................................19

8. Capítulo III ....................................................................................................................................21

Requisito de Procedibilidad.........................................................................................................21

9. Conclusiones ................................................................................................................................24

10. Referencias .................................................................................................................................26

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VACÍOS JURÍDICOS EN LA REGULACIÓN DE LA INASISTENCIA A LA

AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN

1. Resumen

El siguiente trabajo de investigación plantea determinadas situaciones que

pueden ocurrir en los distintos acontecimientos de inasistencia en la audiencia de

conciliación extrajudicial regulada por la Ley 640 de 2001.

Se plantean diferentes soluciones a los casos en concreto, a partir del análisis

reflexivo de las normas, mediante el uso del método integrativo del derecho que

permite la utilización de las fuentes del derecho para dar respuesta a los diferentes

casos propuestos de inasistencia que aparentemente enmarcan vacíos normativos,

ocasionando consecuencias en la configuración del indicio grave contra el

inasistente en la audiencia de conciliación.

De la misma forma, se desglosan temas sobre los vacíos jurídicos y el

requisito de procedibilidad, que contribuyen al estudio integral de la investigación.

2. Palabras Claves:

Inasistencia, solicitante, convocado, solicitante, audiencia conciliación, acta.

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3. Introducción

El presente trabajo investigativo de enfoque metodológico, con metodología

descriptiva y técnica de análisis de documentos, pretende dar respuesta al

cuestionamiento ¿Cuáles son los vacíos jurídicos que se identifican en la

configuración del indicio grave por inasistencia a la audiencia, como requisito de

procedibilidad?

En aras de brindar soluciones a la pregunta de investigación, esto es,

identificar dichos vacíos jurídicos, y abarcando las fuentes del derecho, se realiza

un estudio minucioso de los diferentes tipos de inasistencia que pueden

configurarse en la audiencia de conciliación como requisito de procedibilidad, entre

los que se comprende: I) Cuando son varias las partes convocadas y algunos

asisten y otros no, II) asiste una persona como apoderado especial del solicitado

pero este (a) no es abogado (a), III) el solicitante no asiste, IV) uno de los asistentes

se retira de la sala de audiencias inadecuadamente en uno de los recesos, V) una

de las partes solo puede asistir mediante medios tecnológicos (Skype, Messenger)

y, VI) se toma la decisión de no asistir, porque es sobre un mismo tema la citación.

Es así como, el desarrollo del working paper, se compone de una explicación

sobre el enfoque, metodología y técnica que conllevarán el hilo de la investigación,

así como, la suma cronológica de los autores que ha llevado a cabo el estudio de la

inasistencia a la audiencia de conciliación, luego, se desglosa los temas que

conforman la pregunta problema de la investigación, reflejados en tres capítulos,

por último, se realiza el abordaje de las conclusiones.

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4. Justificación

El paper investigativo tiene como objetivo central el estudio de la Ley 640 de

2001, en los vacíos jurídicos respecto a la regulación de la inasistencia a la

audiencia de conciliación, en consecuencia de la configuración del indicio grave,

identificando las fuentes auxiliares del derecho que logren suplir dichos vacíos

normativos.

El tema de la conciliación extrajudicial ha tomado trascendencia en la

sociedad, por el aumento en la cogestión de procesos judiciales, a pesar de existir

esta mecanismo para dar solución a los conflictos no se ha logrado detallar el

impacto social que puede tener con la apropiada y cumplida utilización,

convirtiéndose estos asunto de interés social, preocupantes para todas aquellas

personas en busca de justicia o restauración de su bienes patrimoniales, morales,

entre otros. Partiendo del presupuesto que todo individuo tiene derecho a libre

acceso a la justicia, pero haciendo énfasis que existen medios idóneos y eficientes

como es la conciliación.

El tema y problema jurídico planteado en el trabajo es de trascendencia para

la Universidad Cooperativa de Colombia, porque incrementa las fuentes de

investigación ofreciendo amplia información a sus consultantes en temas de

tendencia jurídica y búsqueda sobre la solución de vacíos normativos, permitiendo

abrir campos a otros estudiantes en la conformación de investigaciones

generadoras de nuevos descubrimientos de trascendencia jurídica.

Por último, las investigación planteada asume importancia para la

investigadora, porque afianza conocimientos en la formación como profesional, de

igual forma, genera experiencias sobre la solución ante los vacíos jurídicos que

puedan presentarse en el ejercicio de la profesión, así como, actuar de manera más

concreta y recta en la práctica del consultorio jurídico en lo concerniente el Centro

de Conciliación de la Universidad Cooperativa de Colombia.

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5. Metodología

5.1. Enfoque Metodológico

Esta investigación tendrá un enfoque cualitativo, el cual otorga prelación a la

referencia de tipo cualitativo y cuyo estudio va encaminada a obtener una

descripción minuciosa del análisis de fenómenos. (Cauas, s.f) Otra perspectiva del

enfoque cualitativo es que deja a un lado la medición numérica para abordar el

empleo de recolección de datos, con el objetivo de contribuir en el proceso de

investigación, en el ajuste y descubrimiento de preguntas de investigación.

(Sampieri, Fernàndez Collado, & Baptista Lucio, 2010). Por último, se dice que el

enfoque cualitativo se trata de la identificación de la esencia en profundidad de las

realidades sociales, su configuración dinámica y su sistema de relaciones, en la

generación de datos no generalizables debido a que están estrechamente

relacionados con cada individuo, grupo y contexto con búsquedas orientadas al

procedimiento. (Palazzolo & Vidarte Asorey, 2013)

La aplicación metodológica en relación al trabajo investigativo es poder

explicar la problemática social surgida de la inasistencia a la audiencia de

conciliación, a partir de algunos situaciones excepcionales del diario vivir, en el

estudio de textos jurídicos, normas y jurisprudencia, logrando obtener resultados

representativos con métodos de recolección de datos. Más aun, mediante el escrito

se quiere dar respuesta a las preguntas ¿Por qué se origina la inasistencia a la

audiencia de conciliación?, ¿Qué es la inasistencia audiencia de conciliación?

¿Cómo se aplica la inasistencia y qué consecuencias tiene? Y finalmente ¿Para qué

es importan el estudio de los vacíos jurídicos en la regulación de la inasistencia?.

Por tanto, la investigación de carácter cualitativa aplica para el trabajo en contexto

porque se busca interpretar y estudiar los problemas sociales que incursionan las

leyes, del mismo modo, esbozar los vacíos jurídicos que la pregunta problema

genera.

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5.2 Método Descriptivo

Es un tipo de investigación descriptiva, propone como objetivos la

clasificación, ordenar y definir los objetos de análisis. Según la finalidad de obtener

las descripciones generales de objetos, se pueda catalogar un tipo nomotético,

adverso a esto, cuando el propósito es la descripción de objetos específicos, se

clasifica en un tipo ideográfica. El método descriptivo maneja ambas modalidades

de enfoque, de ahí que puede ser tanto cualitativo, como cuantitativo. (Universidad

de Valencia , S.F)

Análogamente, se trae a colación el concepto de método descriptivo, siendo

uno de los integrantes del enfoque cualitativo, manejadas en investigaciones con

las finalidades de evaluar una población o situación en particular. Lo que pretende

la investigación descriptiva es evaluar una serie de variables, comportamiento o

situaciones. Unas de las características más relevantes son: la conexidad con la

metodología cualitativa, los primero estudios al objeto, suelen ser un inicio a nuevas

investigaciones, contribuye a la obtención de varios datos con precisión,

compromete una observación concentrada y registro perfecto de lo observado,

niega las generalidades y proyecciones, se puede ver varias técnicas para la

recolección de la información, como la documentación, entrevista, encuestas etc.

(Yanez, S.F)

El anterior método se ajusta al trabajo investigativo porque es el estudio

específico de una situación sobre los vacíos jurídicos que pueden presentarse en la

regulación de la inasistencia a la audiencia de conciliación, buscando delimitar y

precisar el tema de investigación, focalizar la materia sobre la cual se va a realizar

la investigación, para este caso es la conciliación extrajudicial, de igual forma, definir

los asuntos a desplegar en el estudio, detallar las normas que regular el tema

anteriormente expuesto, explicar cada una de las circunstancias planteadas sobre

la inasistencia y sus posibles soluciones, demostrar las consecuencias de la

configuración del indicio grave y esbozar el requisito de procedibilidad, todo esto,

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bajo la herramienta del análisis documental tomando como fuente libros,

investigaciones, documentos, leyes, jurisprudencia.

1.3 Técnica del Análisis Documental

Como lo expresa su nombre, es el análisis o estudio de un documento, sin

tener en cuenta el medio sobre el cual este plasmado, sea electrónico, papel,

audiovisual, permitiendo identificar una proporción de información y después pasa

a ser examinada y analizada por parte del investigador. (Corral, 2017)

Además el análisis de documento también se plantea como un conjunto de

operaciones documentales, con objetivos claros de representar el documento y su

contenido, cambiando su forma original, dándole otra identificación, permitiendo así

la recuperación del documento y actualización de la información. Del análisis

documento se realiza una creación de un subproducto de un documento originario,

tiene carácter de intermediario entre el documento originario y la persona que

solicita información. Guarda tres características esencial es: proceso comunicativo

y mutación o transformación, mecanismo analítico sintético. (Castillo, 2004-2005)

Mediante esta técnica de recolección de información se llevan a cabo tres fases,

la primera consiste en recaudar y seleccionar los documentos, datos, libros, tesis

de grado o trabajos investigativos verificando que sean acordes, actuales,

generadores de respuestas a la problemática jurídica de los vacíos normativos en

la inasistencia en la audiencia de conciliación. Luego con las fuentes seleccionadas

se pasa a la segunda fase de preparación para la restauración de la información

con el fin de transferirla, es decir se somete todas las fuentes informativas a un

estudio analítico en la construcción de un nuevo documento secundario, en este

caso será el paper investigativo; por último, es la tercera fase, se interpreta y

simplifica detalladamente para generar un nuevo documento, un proceso analítico-

sintético. En suma, lo que se pretende mediante esta técnica es realizar un nuevo

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documento sintetizado y analítico, tomando como referencias las ideas principales

de otros escritos que abarcan el tema de interés.

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6. Capítulo I

6.1. La Inasistencia a la Audiencia de Conciliación

La conciliación no es una práctica actual, por el contrario, se ha registrado

como los primeros ejercicios que el hombre implemento para mediar sus deseos y

diferencias en la sociedad, ligado a esto, surge la idea de equidad y justicia entre

los miembros de una comunidad, haciendo de la conciliación un hito en la historia

de la trasformación de justicia social. (Ahumada, 2011).

La conciliación extrajudicial está contenida dentro de los Mecanismos

Alternativos de Solución de Conflictos, dicho mecanismo es una alternativa al

proceso judicial ante la administración de justicia ya que no está bajo controles del

juez como director del proceso, tampoco sujeto a sus decisiones. (Ministerio de

Interior y de Justicia , 2007).

La conciliación propone diferentes características, como es un mecanismo

autónomo, tiene implementado un sistema normativo que busca principalmente el

fácil y sencillo acceso a la administración de justicia, pretende evitar procesos

litigiosos, es un mecanismo eficaz y eficiente, con mayor celeridad, contribuyendo

a la descongestión judicial de los despachos. (Ministerio de Interior y de Justicia ,

2007).

En concreto, la conciliación es un mecanismo alternativo de resolución de

conflictos, por medio del cual las personas implicadas en una disputa, mediante el

uso de su autonomía de la voluntad, con la intermediación de un tercero neutral e

imparcial, persiguen un acuerdo que finalice la controversia entre las partes.

(Ministerio de Interior y de Justicia , 2007)

En el estado de Colombia se encuentra regulada la conciliación extrajudicial

por la Ley 640 de 2001 reglamentada por el Decreto 2771 de 2001, de manera

general, debido a la existencia de normas que regulan la materia específica, como

es el caso de la conciliación en lo contencioso administrativo y la conciliación

laboral. Para la investigación en particular se centrara en el estudio de la Ley 640

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de 2011 artículo 22 expresa “Inasistencia a la audiencia de conciliación extrajudicial

en derecho. Salvo en materias laboral, policiva y de familia, si las partes o alguna

de ellas no comparece a la audiencia de conciliación a la que fue citada y no justifica

su inasistencia dentro de los tres (3) días siguientes, su conducta podrá ser

considerada como indicio grave en contra de sus pretensiones o de sus excepciones

de mérito en un eventual proceso judicial que verse sobre los mismos hechos.” (El

Congreso de la Repùblica de Colombia, 2001)

Adicional, el artículo 35 parágrafo 1, trata la multa impuesta hasta por dos salarios

mínimos a la parte inasistente, por tanto, la no asistencia a la audiencia de

conciliación toma una relevancia en la medida acarrean diferentes situaciones

inquietantes con aparentes vacíos jurídicos que se intentaran resolver mediante una

idea integrativa del derecho en sus fuentes principales y auxiliares. Más

precisamente en los casos que aparecen dudosas asistencias, presentando vacíos

normativos que pueden dársele solución mediante la argumentación jurídica, que

ofrece las normas, jurisprudencia y doctrina. (Correa, 2012)

Las situaciones de inasistencia son las siguientes: cuando son varias las

partes convocadas y algunos asisten y otros no, asiste una persona como

apoderado especial del solicitado pero este (a) no es abogado (a), el solicitante no

asiste, uno de los asistentes se retira de la sala de audiencias inadecuadamente,

existen varias secciones en la audiencia de conciliación y una de las partes se retira

en uno de los recesos, una de las partes solo puede asistir mediante medios

tecnológicos (Skype, Messenger), se toma la decisión de no asistir, porque es sobre

un mismo tema la citación. (Correa, 2012)

6.2. Circunstancias que generan efectos de inasistencia:

6.2.1 Son varias las partes convocadas y algunos asisten y otros no.

En el momento inicial de la audiencia de conciliación, uno de los primeros

pasos a seguir es confirmar la asistencia de todas las partes convocadas, y en el

entendido que son varios los citados y no asiste uno de ellos, se piensa si es factible

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continuar con la audiencia de conciliación. Se debe analizar la litis propuesta, ya

que de esta dependerá llevar a cabo el asunto litigioso sin la presencia de la parte

inasistente, una alternativa propuesta seria expedir acta parcial de acuerdo, si

existiere ò constancia de inasistencia parcial. En atención a esta situación planteada

es preciso citar el Artículo 2470 del Código Civil, expresa “No puede transigir sino

la persona capaz de disponer de los objetos comprendidos en la transacción”.

(Correa, 2012)Por tanto, se hace indispensable la asistencia de la parte que no

comparece a la diligencia de conciliación, porque es el único(a) que podrá disponer

del derecho litigioso; de otra parte, están los asistente a la cita de audiencia de

conciliación, quienes escogieron una de las formulas convenientes para dirimir sus

conflictos por medio de la conciliación. (Añamuro, 2012)

En los acontecimientos de los obligados solidarios, donde unos son

asistentes pero otros no; se presenta la posibilidad de desligarse de la acción en

contra de los asistentes, sin dar por entendido que pueda presentarse el

levantamiento de la acción judicial, aun así, el tramite conciliatorio contrae efectos

subrogatorios contra los codeudores no asistentes. (Correa, 2012)

Para el estudio de los obligados de manera conjunta o solidaria, se debe

establecer la naturaleza de su obligación, remitiendo al análisis del derecho

sustancial clásico, que conlleva al régimen general de las obligaciones teniendo un

tratamiento diferente, a continuación se evidencian algunos ejemplos. (1) Se otorga

acta de conciliación pretendiendo suspender la prescripción con la respectiva cita

de al menos uno solo de los solidariamente obligados, a pesar que las demás

citaciones no fueron debidamente notificadas, conforme a lo estipulado en el

Artículo 2540 del Código Civil, el cual habla, de los efectos de la interrupción

respecto a codeudores y coarrendatarios. No aplica para las obligaciones conjuntas.

(Tous, 2010) (2) Se puede presentar disposiciones que noven las obligaciones, solo

para un obligado solidariamente, destruyendo todo tipo de solidaridad con los

demás, retirándoles toda carga obligacional, según lo expresado en el Artículo 1576

del Código Civil, sobre la novación de las obligaciones. (3) Uno de los deudores

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solidarios concilia y paga por los no asistentes, surge una subrogación de derechos,

de esto trata el Artículo 1579 de Código Civil. (Correa, 2012)

En síntesis, dependerá de la naturaleza de la obligación, estos se

transformarán o disolverá según lo pactado entre las partes asistentes, sin embargo,

es relevante decir, que en la práctica, a pesar de ser realizada la audiencia y expedir

constancias de inasistencia por los no asistentes, acorde al contradictorio, se

imposibilita la configuración del indicio grave, aun sin poder justificar la inasistencia,

en determinados hechos, es decir, la no comparecencia de un propietario de un

vehículo que se pretendía demandar en conjunto con el conductor en una tema de

responsabilidad civil extracontractual, o en el evento de la demanda de un

incumplimiento contractual, en contra de los herederos del causante, donde algunos

de los herederos no asisten. (Correa, 2012)

6.2.2. Asiste una persona como apoderado especial del solicitado pero este

(a) no es abogado (a)

A pesar, que varios autores han escrito sobre el impedimento en la

intervención en audiencias de conciliación sin derecho de postulación, lo concreto

es que se ve imposibilitada la designación de un apoderado que no cuentes con las

calidades inherentes de abogado, para la antes mencionada diligencia de

conciliación. Todo esto se fundamenta en el Decreto 1716 de 2009 Artículo 5 que a

su tenor dice “Derecho de postulación. Los interesados, trátese de personas de

derecho público, de particulares o de personas jurídicas de derecho privado,

actuarán en la conciliación extrajudicial por medio de apoderado, quien deberá ser

abogado inscrito y tener facultad expresa para conciliar”. Es claro y conciso lo

anteriormente planteado, pero el mencionado Decreto 1716 de 2009 fue derogado

por el nuevo Decreto 1069 de 2015 en cual expresa en un su misma redacción en

el Artículo 2.2.4.3.1.1.5 el requisito especial de abogado para ser apoderado en

audiencias de conciliación. (Gòmez, 2007)

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A pesar de todo, se encuentra que en ambos, el derogado Decreto 1716 de

2009 y el vigente Decreto 1069 de 2015, en sus primeros artículos trata sobre el

ámbito de aplicación de las normas, la cual es aplicable a la conciliación extrajudicial

en asuntos de lo contencioso administrativo. Por ende, se puede comprender la

existencia de vacíos frente a la conciliación en derecho civil, comercial, de familia;

(Correa, 2012) deja entre ver, que no necesariamente para conciliar en asuntos de

esta materias sea exclusivamente necesario otorgar poder a un abogado para

representar los derechos litigiosos en una audiencia de conciliación.

6.2.3. El solicitante de la audiencia de conciliación no asiste

Con el ánimo de poner las partes participantes en audiencias de conciliación,

en armonía de posiciones, respecto el uno del otro, como sinónimo de equidad, se

crea la Ley 640 de 2001, que en su artículo 22 expresa:

Inasistencia a la audiencia de conciliación extrajudicial en derecho.

Salvo en materias laboral, policiva y de familia, si las partes o alguna de ellas

no comparece a la audiencia de conciliación a la que fue citada y no justifica

su inasistencia dentro de los tres (3) días siguientes, su conducta podrá ser

considerada como indicio grave en contra de sus pretensiones o de sus

excepciones de mérito en un eventual proceso judicial que verse sobre los

mismos hechos. (El Congreso de la Repùblica de Colombia, 2001)

Sin embargo, en la interpretación de la norma se deja vislumbrar un trato

desigual para los inasistentes a la audiencia de conciliación y posteriormente

demandados, toda vez que solo posibilita la configuración del indicio grave

estipulado en el anterior artículo, en el caso que dicha persona proponga

excepciones de mérito, porque solo produce efectos jurídicos en el caso que el

indicio propuesto, solo se estructura, cuando el ausente propone la excepción de

mérito, mientras que la otra parte solo puede actuar al alcance de dichas

excepciones. (Àmbito Jurìdico, 2017)

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En definitiva lo que se busca es garantizar y hacer efectiva la asistencia de

las partes a una audiencia de conciliación, con la finalidad de obtener un acuerdo

equitativo, no solamente como una buena alternativa para la interrupción de la

prescripción o caducidad de la acción, como en varios casos acostumbran los

apoderados. (Àmbito Jurìdico, 2017)

Concluyó la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil que

cuando la persona que no comparece a la audiencia de conciliación es quien

luego resulta demandada en un proceso opera el indicio en relación con dicha

parte, sin otro condicionamiento y, mucho menos, sin que tenga alguna

incidencia el hecho de que ella hubiese o no propuesto excepciones

meritorias (Corte Suprema de Justicia- Sala de Casaciòn Civil, 2017)

6.2.4. Uno de los asistentes se retira de la sala de audiencias

inadecuadamente

Suele suceder en aspectos difíciles de negociar, acompañados de fuertes

emociones por parte de los participantes, se integran otros asuntos sea de carácter

personal o fuera de los hechos sobre los cual versa la controversia, terminan siendo

los causantes que una de las partes se retire. Lógicamente, en este caso no es

pertinente imponer rigurosamente las sanciones sobre la no asistencia, puesto que

la persona alejada de la audiencia cumplió en debida forma con la comparecencia,

por lo que una de las mejores alternativas que puede adoptar el conciliador, es la

expedición de una constancia de no acuerdo, anotando la situación de retiro por

parte de uno de los convocantes o convocado, considerando que la utilización del

mecanismos fue abordado por una de las partes y aceptado por la otra, por tanto,

no están supeditados a utilizar solo ese medio para darle solución al conflicto.

(López, 2014)

Por esta razón, la Corte Constitucional en su Sentencia C-1195 de 2001,

señaló que uno de los límites temporales para el libre acceso a la justicia, es la

realización de la audiencia de conciliación como requisito de procedibilidad, porque

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sujeta a las partes a la espera de una fecha estipula para audiencia, y de ningún

modo impone que debe ser ese el medio para adoptar una decisión como arreglo a

sus conflictos, siendo las partes las únicas directoras de la audiencia de conciliación,

en lo concerniente a la duración, proposición de fórmulas de arreglo, intervención

del conciliador y si existe o no una conciliación. Los límites temporales antes

mencionados pueden verse sujetos a un cambio drástico, en la medida que el

convocante y convocado a pocos minutos de apertura de la audiencia pueden

manifestar su voluntad de acudir a la jurisdicción y no realizar ningún acuerdo

conciliatorio. (Corte Constitucional, 2001)

6.2.5. Existen varias secciones en la audiencia de conciliación y una de las

partes se retira en uno de los recesos

Para este caso en concreto, no sería conveniente certificar la inasistencia

injustificada, ya que de manera semejante se plantea en el anterior subtítulo, donde

la parte retirada de la segunda sección cumple con los requisitos de asistencia, pero

deja entrever una señal de desamino conciliatorio y poco interés en llegar a un

acuerdo.

Acerca de la prorroga que trata la Ley 640 de 2001 en su Artículo 21 sobre

el término que protege la prescripción o caducidad por tres meses, se puede inferir

que a partir de la presentación de la solicitud de audiencia de conciliación ante el

conciliador interrumpe los términos para que prescriba o caduque la acción, de ahí

que pueda prorrogarse audiencia de conciliación por el mismo trimestre, pero si en

dicha prorroga no se hace acta de conciliación o constancia de no acuerdo, de

manera que terminado los días de prórroga puede sentarse la constancia de

inasistencia, porque se tuvo los días necesarios para fijar fecha y hora en la cual se

activaría la prórroga, no podrá incentivarse como un escudo para evitar la caducidad

o prescripción. (Correa, 2012). En este aspecto se entiende que la parte ausente

antes de uno de los recesos de la audiencia tenía la voluntad de asistir y de hecho

asiste, por lo que no es acorde generar constancia de inasistencia o una inasistencia

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parcial, por ende, una de las alternativas es utilizar la prórroga que trata la Ley 640

de 2001 en su Artículo 21, es decir, en la imposibilidad de llegar a un arreglo o

constancia de no acuerdo, se puede postergar la audiencia para otra fecha con la

debida notificación personal a la parte ausente, aun así, la norma es clara cuando

expresa que la postergación no será mayor a tres meses, evitando caer en

conductas que dilaten procesos.

En síntesis, es preciso resaltar que será el juez quien puede determinar para

este caso, si se configura o no la inasistencia por las consecuencias y lo delicado

del asunto, el conciliador debe plasmar claramente los hechos.

6.2.6. Una de las partes solo puede asistir mediante medios tecnológicos

(Skype, Messenger)

Sin duda alguna, los avances y el desarrollo tecnológico que aborda el mundo

no puede dejarse a un lado, puesto que ha facilitado y transformado los medios de

comunicación en una herramienta efectiva y al alcance de la mayor parte de la

sociedad, por tanto, puede ser correctamente aplicable a la asistencia de audiencias

de conciliación, mediante los programas idóneos para la realización de conferencias

virtuales que permitan comunicar y dar cumplimiento a la asistencia a la audiencia

que por razones de fuerza mayor no pueda comparecer a la ciudad donde se esté

desarrollando esta.

Es así como vemos que algunas legislaciones han cambiado y adoptado

estos medios tecnológicos como integrantes en los procesos judiciales, tal como se

observa en la práctica de pruebas testimoniales en los procesos civiles por los

medios electrónicos según consagra el Artículo 224 Código General del Proceso;

interrogatorio de parte por medios tecnológicos el Artículo 199 ibídem; práctica de

pruebas en lugares diferentes a la competencia de los despachos, si hay facilidad

de medios tecnológicos Artículo 171 Inciso1 y 2 C.G.P. (Congreso de la Repùblica

de Colombia, 2012); de donde se desprende que no se encuentra prohibición alguna

sobre la implementación de video conferencia para la celebración de audiencia de

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conciliación, siendo perfectamente aplicable y razonables, en consonancia con los

avances tecnológicos que ofrece el siglo XXI.

Otro punto que nos ocupa, es el procedimiento para la firma del acta de

conciliación (si existe acuerdo) a la finalización de la audiencia realizada mediante

video conferencia, teniendo en cuenta que debe ser uno de los requisitos de validez

y existencia del acta según el autor Lezcano Miranda, adicional a esto, otros

consideran que el acta sin la firma de una de las partes no cumple con el requisito

de ejecutividad de la cual reviste. No obstante, existen varias alternativas, por

medio de la cuales puede cumplirse el requisito y darse por entendido el animus y

consentimiento conciliatorio: (1) Concertar con anterioridad a la parte que hace el

video conferencia, el nombramiento de un apoderado para la firma el acta de

conciliación, en la terminación de la audiencia, si termina positivamente. Deberá

indicarse los motivos de la representación y la forma como fue celebrada la

audiencia. (2) Plasmar el consentimiento mediante documento digitalizado, que

permita concertar la asistencia de la parte por medios digitalizados, dicho

documento integraría como parte del expediente. (3) Finalizada la audiencia, se

imprime el acta de conciliación por vía correo certificado se envía, con la confianza

que la parte que no presencio manera personal la firme y realice remisión, para la

posterior firma del interesado y el conciliador. (4) La existencia de la firma

digitalizada registrada, podría llevar a cabo la firma del acta. (Correa, 2012)

6.2.7. Se toma la decisión de no asistir porque es sobre un mismo tema la

citación.

En ocasión de verse inmerso como convocado a una audiencia de

conciliación por los mismos hechos ya discutidos, para contrarrestar la sanción y el

indicio por la no asistencia, debe hacerse la presentación del acuerdo conciliatorio

o la constancia de no acuerdo, a razón de presentarse las dos contextos en los que

se busque llegar a un nuevo acuerdo o si bien no se logró conciliar, se intente debatir

nuevamente los mismo temas objeto de controversia. (Correa, 2012).

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Para abordar un análisis más concreto, es pertinente citar la sentencia C-

1195 de 2001, donde se aplicó el estudio del test de razonabilidad sobre la

obligatoriedad de la asistencia a la audiencia de conciliación, expone la Corte

Constitucional, encontrar en la Ley 640 de 2001 Artículo 35, 36 y 40, una

exequibilidad condicionada, en la implementación de test de razonabilidad, se

consideró la obligatoriedad de las víctimas de violencia intrafamiliar de la asistencia

personalmente en espacios de conciliación extrajudicial; en relación al derecho

fundamental del acceso a la justicia. (Corte Constitucional, 2001)

Dicha sentencia presenta un salvamento de voto, por el Magistrado Ponente

Araujo Rentería, el Ponente explica que no se puede hacer obligatoria en ningún

caso la conciliación, en virtud del libre desarrollo de la personalidad no es apropiado

vulnerar este derecho constitucional, aún más, cuando se hizo todo el esfuerzo

procesal necesario. Además, anoto que la conciliación no puede verse obligatoria

por las partes, de manera permanente, como un deber de cumplimiento antes de

acudir a los jueces, bajo el argumento de beneficio de las partes, contrariando su

voluntad. Por su parte, el Magistrado Rodrigo Uprimny, toma un punto intermedio

exponiendo, que no es igual estar obligado a conciliar, que asistir a una conciliación,

la presente aclaración puede verse infructuosa, porque bajo estos paramentos

estaría obligado asistir nuevamente, y si el convocado no asiste, estaría sujeto a la

consecuencias, razonamiento que estaría fallido, porque perdería poder vinculante

la constancia de no acuerdo expedida por el conciliador, así las cosas, no tendría

validez entregar la constancias al interesado. (Corte Constitucional, 2001)

7. Capítulo II

Vacíos Jurídicos

Los vacíos jurídicos, también llamado vacíos legislativos, es la falta de

elaboración normativa en una materia en particular, se refiere expresamente a una

situación donde se prescinde de regulación, si bien puede ser en la redacción de

una ley, o negocio jurídico, compeliendo a los operadores judiciales a buscar

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formas, técnicas, fuentes auxiliares, logrando así, dar una oportuna solución a los

problemas jurídicos planteados. Es así como puede darse una breve clasificación

de los vacíos jurídicos de la siguiente manera: inicialmente, existen unas I) lagunas

jurídicas involuntarias, de la cual, es responsable el legislador por la falta del debido

cuidado, afán, omisión, o simplemente una situación imprevisible. Después están II)

el grupo de la voluntarias, es cuando de forma adrede, en beneficio propio o ajeno

se dejan asuntos en materias normativa sin ninguna reglamentación .Por último, III)

en el entendido que las normas por no comprender todas las situaciones de la

misma forma, existen casos en los cuales no se puntualizan, o si bien, se

encuentran circunstancias de diferentes naturaleza, de manera muy general

dejando entreverse vacíos legislativos que el juzgador debe entrar a desentrañar.

(Bustos, 2012)

Otra vertiente, manifiesta que las lagunas jurídicas son imperfecciones en el

conglomerado de normas jurídicas, a causa de la ausencia de la regulación, no

existe una concordancia con el sentido, con el planteamiento primordial y la

ordenación de la totalidad normativa. Los vacíos jurídicos no necesariamente se

dan por una situación que se encuentre sin regulación, sino de la incapacidad de

las leyes para solucionar controversias jurídicas. (Guìas Jurìdicas Wolters Kluwer,

S.f)

Para el autor FERRARI YAUNNER 2008: "No sería loable afirmar que

los jueces son solo autómatas aplicadores de la ley, pues su actividad

ante las lagunas es ardua y compleja, contentiva de una cuota de

discrecionalidad indiscutible, pero discrecionalidad con límites, con los

límites que impone el ordenamiento y la preservación de la legalidad".

Por ende, el juez se encuentra sujeto a llenar todos los vacíos que las leyes no

cubran, aunque estos no deben hacerse de forma subjetiva o arbitraria, sino por

medio de la práctica de principios jurídicos, es decir, principios generales del

derecho. (Corte Constitucional, 1995)

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Respecto a la forma como debe dar solución el juez a los problemas jurídicos

que le plantean, frente vacíos jurídicos de las fuente formales de derecho, lo más

pertinentes es que sea mediante la leyes, para el caso en particular de la

configuración del indicio grave sería recurrir a la Ley 640 de 2001, pero dicha norma

no alcanza a suplir todas la situaciones excepcionales que pueden presentarse para

evitar o justificar dicha consecuencia probatoria y pecunaria, desprendida de la

inasistencia a la audiencia de conciliación. Por tanto, el juez después de realizar

este primer análisis debe acudir a las reglas de integración consagrada en la

Constitución Política artículo 230, siendo esta la analogía, en conjunto con la

jurisprudencia, la equidad, los principios generales del derecho y la doctrina, hacen

parte de los criterios auxiliares para dictar providencia judiciales. El Constituyente

señala expresamente fuentes auxiliares del derecho válidas constitucionalmente

como alternativas para el cumplimiento de su función jurisdiccional, cabe resaltar,

que no necesariamente excluyo otras, para el cumplimiento de sus profesión de

impartir justicia. (Corte Constitucional , 1995)

8. Capítulo III

Requisito de Procedibilidad

Primeramente, se hace necesario definir el requisito de procedibilidad, como

una de las instancias que debe ser abordada o agotadas antes de acudir a la

jurisdicción con el ánimo de interponer acciones judiciales. (El Congreso de la

Repùblica de Colombia, 2001)

Por consiguiente la Ley 640 de 2001 en su capítulo X artículo 25, aduce que

existen algunos asuntos susceptibles de conciliación extrajudicial, en los que deberá

cumplirse el requisito de procedibilidad con antelación a remitirse a la jurisdicción

civil, de familia y de lo contencioso administrativa, siguiendo los lineamientos de la

antes mencionada ley; cabe anotar que el cumplimiento del requisito de

procedibilidad en los asuntos de familia y civil se puede efectuar, igualmente,

mediante la conciliación en equidad.

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Se puede hablar del cumplimiento de requisito de procedibilidad siempre y

cuando se haya celebrado la audiencia de conciliación, así no se logre acuerdo

conciliatorio, en su defecto vencido el término de tres meses para la celebración de

la audiencia de que trata el artículo 20 de la presente ley, no se hubiere realizado

audiencia por diferentes causas, se entenderá cumplida con esta situación el

requisito de procedibilidad, permitiendo acudir a la jurisdicción con la sola

presentación de la solicitud de audiencia de conciliación, y el vencimiento del

término de los tres meses para surtirse audiencia de conciliación. (El Congreso de

la Repùblica de Colombia, 2001)

Otro de las situaciones donde se entiende cumplido el requisito de

procedibilidad, es el desconocimiento del domicilio, lugar de habitación y/o lugar de

trabajo del demandado o convocado en el desconocimiento profundo del paradero;

así como lo expresa el artículo 35 inciso 4 de la Ley 640 de 2001, con todo, podrá

acudirse directamente a la jurisdicción cuando bajo la gravedad de juramento, que

se entenderá prestado con la presentación de la demanda, se manifieste que se

ignora el domicilio, el lugar de habitación y el lugar de trabajo del demandado, o que

este se encuentra ausente y no se conoce su paradero. (El Congreso de la

Repùblica de Colombia, 2001)

En consecuencia, en el centro de conciliación donde se recepciona la

solicitud, el conciliador deberá expedir después de los tres días hábiles,

consecutivos a la fecha que debió celebrarse la audiencia de conciliación, la

respectiva constancia de imposible notificación, de esta forma puede acudir ante la

jurisdicción para activar el aparato judicial, agotando en todo evento con el requisito

de procedibilidad. (Universidad Cooperativa de Colombia, 2015)

Se hace importante considerar que la falta del requisito de procedibilidad dará

lugar al rechazo de plano de la demanda. En lo referente al área administrativo,

antes de iniciar cualquier tipo de acción de la que trata Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, ambas partes conjuntamente o

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por separado deberán generar solicitud de audiencia de conciliación, para ser

posteriormente enviada la copia a la entidad o al particular, si los asuntos son

conciliables. Está claro, que para la acción de repetición no se hace exigible el

requisito de procedibilidad. (El Congreso de la Repùblica de Colombia, 2001)

En materia civil, si el asunto de que trata la controversia es conciliable, deberá

aplicarse este requisito antes de activar la jurisdicción civil cuando se trate de

asuntos conciliables que se tramiten mediante procesos declarativos, excepto los

divisorios, expropiación, aquellos donde sea obligatoria la citación a

indeterminados. (El Congreso de la Repùblica de Colombia, 2001). Se debe tener

presente, que adjunto a la solicitud de conciliación, en material civil y de familia, se

deberá anexar pruebas de documentos de manera anticipada, las cuales pretenda

hacer valer en posterior proceso, reviste el mismo deber la parte convocada. (La

Corte Constitucional , 2011)

Una de las excepciones al requisito de procedibilidad en el agotamiento de la

audiencia de conciliación, se encuentra en el Código General del Proceso artículo

590, donde se estipula que las demandas con solicitud de medidas cautelares, no

están obligadas a cumplir con la conciliación como requisito para interponer la

acción. Las razones para dicha excepción está fundamentada, en evitar el

conocimiento de la persona que va ser demanda, impidiendo que valla a tomar

represarías referente a su patrimonio, evitando la imposición de la medida cautelar

que posiblemente sea decretada por un Juez de la República. (Martínez, 2018)

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9. Conclusiones

La Ley 640 de 2001, está contemplada la regulación para la utilización de la

conciliación como mecanismo alternativo de solución de conflictos; del mismo modo,

expresa en su artículo 22, la insistencia a la audiencia de conciliación; sin embargo,

dicha estipulación no tiene la ampliación suficiente que permita dar solución a todos

los posibles casos de una inasistencia a la audiencia de conciliación, pese acarrear

consecuencias de carácter procesal y económico en la configuración del indicio

grave, en la eventualidad de la interposición de una demanda.

Por ende, la importancia del estudio de casos mediante la utilización de las

fuentes auxiliares del derecho, que nos ayudan a evitar la incertidumbre de

situaciones respecto a la inasistencia de una de las partes frente a la citación a

audiencia de conciliación, con herramientas como la analogía, jurisprudencia, leyes

supletorias con la profundización de un estudio hermenéutico, sin descartar la lógica

razonable que ostenta todo ser humano.

Se puede sintetizar, que el desarrollo del trabajo investigativo se implementó

sobre la integración jurídica, con el método de autointegraciòn, porque los

mecanismos utilizados para otorgar solución están contenidos en el ordenamiento

jurídico colombiano, conforme a esto, las leyes y principios generales del derecho

se aplicaron extensivamente a casos concretos sobre la inasistencia a la audiencia

de conciliación, a pesar de estar regulado por la Ley 640 de 2001 artículo 21, dejo

entrever varios vacíos jurídicos. Uno de los vacíos normativos es cuando son varios

los convocados unos asisten y otros no, se aplicó el Código Civil en el estudio de la

obligaciones, de igual modo, se hizo extensiva la aplicación del Decreto 1069 de

2015, para cuando no cumple con la calidades de abogado el apoderado para

conciliar, de la misma forma, se empleó al caso sobre el cual él convocado solo

puede asistir mediante medio tecnológicos, donde se hizo un acogimiento al Código

General del Proceso en el avance de la práctica de pruebas por medios virtuales;

así mismo, en el evento que uno de las partes se retira de la audiencia de

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conciliación en uno de los recesos se aplica la Ley 640 de 2001, relacionado al

artículo 21, con el objetivo de generar soluciones a las circunstancias que no previó

la mencionada Ley.

Por último, se evidencio en el paper investigativo que la jurisprudencia es una fuente

de ayuda a la comprensión, aclaración y creación de normas, por la fuerza

vinculante y obligatoria que ostenta, es por ello, la aplicabilidad en este estudio

investigativo, en la situación que el solicitante de audiencia de conciliación no asiste

y en la circunstancia cuando se cita a una nueva conciliación por los mismos

hechos, resolviendo este vacío normativo con sentencias expedidas por la Corte

Constitucional en conceptos emitidos para estos asuntos en particular. Además, se

encuentra que la doctrina como conjunto de pensamientos por experto en las

ciencias jurídicas, dan alternativa al acontecimiento de retirarse una de las parte

alteradas en la audiencia de conciliación, dejando a consideración del conciliador

expedir constancia de no acuerdo o no expedirla.

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