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CAPITULO V, INFORMACION DE LA INVESTtGAClON. 1 - Contratación internacional a través de los medios electrónicos. A. Contrato de compraventa internacional. Autonomía de la voluntad, usos y costumbres en la materia. - En toda operación de compraventa internacional se entremezclan legislaciones y costumbres diferentes que pueden crear un marco de incertidumbre acerca de cuáles son las obligaciones y derechos de las partes y las interpretaciones de los términos del contrato de compraventa. Esto último también puede dar origen a malentendidos, disputas y pleitos, provenientes generalmente de las circu~stancias siguientes: a) la ignorancia de la ley nacional que debe aplicarse a estos contratos; b) diversidad de interpretaciones, y c) información deficiente, con Ja consiguiente pérdida de tiempo y dinero que torna desventajosa en muchos casos la transacción comercial. Para eliminar las principales causas de estos problemas se han intentado distintas soluciones, pero todas tienen en común la búsqueda de cuerpos de normas que se apliquen e interpreten igual para todas las operaciones, sin importar la nacionalidad de las partes. Entre las principales realizaciones en este aspecto, además de la adopción de la Convención de Viena sobre Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, hay algunas reglas y usos uniformes adoptadas por la Cámara de Comercio Internacional (CCI) y los incotems (Entematíonal Chamber of Comerce Trade Terms). En las operaciones de comercio internacional, Fa principal fuente creadora de normas reguladoras de los acuerdos a los cuales llegan las partes, es la autonomía de la voluntad. Las partes son las que fijan sus derechos y obligaciones, pudiendo cambiar cualquier uso o costumbre que no sea de su agrado utilizar para una determinada operación. Si recorrernos la historia de Ea humanidad, especialmente a partir de la segunda mitad del siglo XIX, se podrá observar que se produce y luego se acentúa el fenómeno de la asociación de comerciantes de un mismo ramo profesional en sociedades nacionales e internacionales. Es obvio que la creación de estas asociaciones se vincula al incremento del comercio mundial y a
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CAPITULO V, INFORMACION DE LA INVESTtGAClON.
1 - Contratación internacional a través de los medios electrónicos.
A. Contrato de compraventa internacional.
Autonomía de la voluntad, usos y costumbres en la materia. - En toda operación
de compraventa internacional se entremezclan legislaciones y costumbres
diferentes que pueden crear un marco de incertidumbre acerca de cuáles son las
obligaciones y derechos de las partes y las interpretaciones de los términos del
contrato de compraventa. Esto último también puede dar origen a malentendidos,
disputas y pleitos, provenientes generalmente de las circu~stancias siguientes: a) la
ignorancia de la ley nacional que debe aplicarse a estos contratos; b) diversidad de
interpretaciones, y c) información deficiente, con Ja consiguiente pérdida de tiempo y
dinero que torna desventajosa en muchos casos la transacción comercial.
Para eliminar las principales causas de estos problemas se han intentado distintas
soluciones, pero todas tienen en común la búsqueda de cuerpos de normas que se
apliquen e interpreten igual para todas las operaciones, sin importar la nacionalidad
de las partes. Entre las principales realizaciones en este aspecto, además de la
adopción de la Convención de Viena sobre Contratos de Compraventa Internacional
de Mercaderías, hay algunas reglas y usos uniformes adoptadas por la Cámara de
Comercio Internacional (CCI) y los incotems (Entematíonal Chamber of Comerce
Trade Terms). En las operaciones de comercio internacional, Fa principal fuente
creadora de normas reguladoras de los acuerdos a los cuales llegan las partes, es
la autonomía de la voluntad. Las partes son las que fijan sus derechos y
obligaciones, pudiendo cambiar cualquier uso o costumbre que no sea de su agrado
utilizar para una determinada operación. Si recorrernos la historia de Ea humanidad,
especialmente a partir de la segunda mitad del siglo XIX, se podrá observar que se
produce y luego se acentúa el fenómeno de la asociación de comerciantes de un
mismo ramo profesional en sociedades nacionales e internacionales. Es obvio que
la creación de estas asociaciones se vincula al incremento del comercio mundial y a
la lógica preponderancia en ét de los sectores importadores o exportadores de los
países que acaparan [a mayor parte de! volumen de operaciones. El propósito de
estas asociaciones es, primordialmente, establecer una reglamentación jurídica que
rija no sólo el contrato de venta, sino también todos los contratos accesorios, como
el de seguro y el de transporte, con el fin de obtener una generalización y
universalización de las condiciones de venta en los contratos. Todo eHo en aras de
lograr la mayor certeza en cuanto a los derechos y obligaciones de las partes, lo
cual redundará en una mayor seguridad jurídica. Esta finalidad se intenta lograr por
medio de la redacción de contratos tipo y condiciones generales de contratación. En
el mismo sentido, pero ya desde un punto de vista no tan sectorial, la CCI ha
trabajado en varios aspectos buscando objetivos similares.
La CCI es una asociación privada cuyos socios son comerciantes internacionales,
inversores y cáirnaras de comercio locales de todo el mundo. Las labores que realiza
son de varios tipos: formación, arbitraje, publicaciones, y otras.
Por su parte, ARRABAL^ sostiene, entre otms, que las publicaciones de la CCI no
son oficiales en el sentido en que lo son las leyes y los boletines oficiales de cada
país. Junto a las publicaciones sobre doctrina y práctica jurídica, que emite la CCI,
están aquellas que tienen una misión codificadora, es decir, las que tratan de
compilar en forma lógica, clara y ordenada una serie de conceptos de uso en el
campo de los negocios internacionales.
La validez jurídica de las definiciones de la CCI deriva de su inclusión voluntaria en
el contrato y de la referencia de las partes a sus publicaciones. Toda esta
elaboración de normas ha llevado a atgunos autores a referirse a un derecho
autónomo, cuyo valor y alcance jurídico, como fuente de derecho, divide a los
juristas.
Negociación de Contratos Internaciondes, Ediciones Dmsto, 2992, Pablo Arrabal
Para un sector de la doctrina. por ejemplo CREMADES', este derecho de los
formularios. de las condiciones generales y de las codificaciones privadas (corno los
incoterms) tiene un carácter muy semejante al de la ley que lo eleva a la condición
de fuente jurídica.
Admiten la existencia de un derecho autónomo nacido de las condiciones generales
o de la codificación privada, en el entendimiento de que las partes son las que mejor
conocen sus necesidades y la manera de regularlas. Como consecuencia de esta
interpretación, las normas regulatorias que surjan de la autonomía de la voluntad de
las partes prevaleceriin sobre la ley aplicable. Frente a esta posición se levanta la
de quienes sostienen que ello supone admitir la existencia de un nuevo poder
jurídico extra estatal (en contra de la aspiración del Estado al monopolio jurídico),
que dejaría a los clientes a merced de fa prepotencia de estos comerciantes
(quienes, por lo general, se encontrarán en los paises desarrollados), pudiendo ellos
cambiar las condiciones de juego de acuerdo con su conveniencia; logrando la
adhesión del contratante mas débil.
Otros autores6 entienden que, si bien no es factible que tales normas sean fuente
jurídica, a menos que e! derecho nacional remisor les dé tal carácter, no por ello se
les debe quitar todo valor jurídico, ya que muchas veces las condiciones generales y
especialmente algunas codificaciones privadas no hacen más que recoger la forma
normal de proceder en el mundo de los negocios.
Sin embargo, como no es fácil en cada contrato acordar y prever todas las
situaciones, tarea que encarece y retrasa la realización de operaciones comerciales,
se buscan, como ya hemos visto, soluciones que contemplen las necesidades
habituales de las partes contratantes en estos tipos de operaciones. Es por ello que
nacen codificaciones privadas como los incoterrns. Éstos son usos y costumbres
~egimen Jurídico de las técnicas bancarias en d comercio internacional, Corte Española, 2007, Beniardo 3 b - h Cremades. " Jorge Labanca, El Crédito Domentado: Estadio Jurídico y Econ6mico, 1965
recopilados y codificados por la GCI. Los usos y costumbres son tratados en el
comercio internacional como fuente de obligaciones de las partes, al igual que las
prácticas. Lo paradójico es que la codificación de estos usos les ha hecho perder su
carácter obligatorio, ya que, para que se apliquen, las partes deben referirse
expresamente a ellos. Así lo establece, también, la Convención de Wena sobre
Contratos de Compraventa EnternacionaO de Mercaderías.
Todo otro uso que no esté codificado será, en principio, obligatorio, si es
ampliamente conocido y regularmente observado por las partes en contratos del
mismo tipo en el tráfico mercantíi de que se trate. Nos remitimos al respecto a lo
comentado precedentemente en el art. 9, párr. 2, de la Convención de Viena.
Entre la contratación convencional y la contratación electrónica, como es sabido,
solamente se da en el cambio de modalidad en cuanto a la forma de documentos, la
expresión de la voluntad de tos contratantes y fa consiguiente formación del contrato
escrito. Esta práctica cada vez más constante es reforzada por una costumbre
internacional que cada vez mas va cobrando mayor fortaleza y basta que ambas
partes contratantes se remitan a ellos para que se les aplique de manera obligatoria.
"INCOTERMS" A continuación analizaremos los incoterms como principal
elemento normativo utilizado en el comercio internacional dé mercaderías. Se los
define como un conjunto de reglas aplicables internacionalmente y destinadas a
facilitar la interpretación de los términos comerciales comúnmente utilizables.
En el fondo son usos y costumbres codificados de aplicación no obligatoria. Como
ya hemos visto, el gran desarrollo del comercio internacional facilitó la
conceptualización progresiva de la mayor parte de las obligaciones aplicables, como
consecuencia de los acuerdos entre las partes contratantes, en los contratos de
compraventa internacional. Este desarrolio se vio acompañado por la rapidez que
imprimieron los modernos medios de comunicación a la contratación internacional,
que no permiten perder tiempo en largas negociaciones sobre la realización de
contratos que instrumenten estas operaciones comerciales, máxime cuando muchas
veces la magnitud de la operación no lo justifica.
Actualmente, la referencia a una abreviatura determinada, definida en los incoterms,
establece los principales derechos y obfigaciones entre comprador y vendedor, y la
relación entre las partes respecto de la entrega de mercaderías vendidas (excluidas
las "intangibles", corno, p.ej., el software para computación), sin perjuicio de lo que
consideren oportuno agregar o eliminar las partes, evitándose así la necesidad de
repetir en cada operación comercial lo ya reglado en cada incotem. Sí bien es muy
importante conocer el funcionamiento de tos íncotems, no debemos olvidar que no
son normas obligatorias para las partes, a menos que así lo acuerden
expresamente, incluyendo su sigla en el contrato, y que son libres para modificarlas
total o parcialmente. Los incoterms respetan as[ la autonomía de la voluntad de las
partes.
Dos equivocaciones son muy frecuentes con relación a los incoterms: a) a menudo
se interpreta incorrectamente que ellos se aplican al contrato de transporte y no al
de compraventa, y b) se da por sentado erróneamente que regulan todas las
obligaciones que las partes deseen incluir en el contrato de compraventa. Por ello,
la propia CCI siempre ha destacado que los incoterms se ocupan sólo de la relación
entre vendedores y compradores en un contrato de compraventa, y únicamente de
algunos aspectos bien determinados.
a) ORIGEN Y EVOLUCI~N. En 1928 apareció .la primera edición completa del derecho
comparado, analizándose allí los usos de más de treinta países. Los trabajos
previos a la aparición de esta primera edición habían comenzado con el Primer
Congreso de la Cámara de Comercio lntemacionat, en 1920, en Paris. La versión
uniforme completa de los incoterms apareció recién en 1936. Sin embargo, en el
Congreso de Viena de 1953 de la Cámara de Comercio Internacional se elaboró
una nueva versión que fue aceptada unánimemente por los representantes. Es la
versión conocida como lncoterms 1953, que fue modificada en 1967, 1976, 1980,
1990 y 2000.
Las modalidades de compraventa originalmente regladas (1953) fueron: las
compraventas "en fábrica", '"en franca vagón", " F A S "FOB", "C&F", "CIF", ''flete o
porte pagado hasta", "sobre buque" y '"obre mueHeW. En 1967 se incorporaron las
modalidades de "entregada en frontera", seguida de "entrega convenida en la
frontera"; y "entregada ..." seguida del lugar de destino, convenido en el país de
importación.
La legislación salvadoreña adopto las modalidades C&F (Costo y Flete); CFF(Costo,
Seguro y Flete) y FOB (Libre a Bordo). Artículo 1,035 del Código de Comercio, pero
esto no obliga que no se puedan aplicar las otras formas de contratación antes
mencionadas haciendo referencia a los incolerms de la CCI
El anexo incorporado en 1976 reglamentó la expresión "FOB Aeropuerto", ya que la
expresión común "FOB" (libre a bordo), no podía ser interpretada con ese alcance
en el caso del transporte aéreo.
En 1980 se incorporó la regulación derivada de Transporte "rnultímodal", como los
contenedores y el tránsito roll-on-roll-qff de los vagones remolcadores y
transportadores por barcaza.
En 1990 se formuló una nueva versión de los incotems, que entró en vigencia a
partir del lo de julio de ese año. En esta versión fueron incorporadas las
modalidades "transporte pagado hasta ..." (Lugar de destino convenido) y '"transporte
y seguro pagado hasta ..." (Lugar de destino convenido).
Finalmente, en la última versión del año 2000, publicación 560 de la CCI, se
introdujeron cambios sustanciales en dos áreas: en las obligaciones de despacho
aduanero de las mercancías y pago de los derechos en condiciones FAS (Free
Along Ship - Libre al Costado del Buque) y DEQ (Derivered ex Quay - Entregada en
Muelle), y en las obligaciones de cargar y descargar en condiciones FCA (Free
carrier - Libre Transportista).
b) PRINCIPALES CONTENIDOS. Toda venta invoiucra situaciones relacionadas con los
riesgos, los gastos, la entrega y el precio, y es cada t4rmíno comercial el que define
su alcance. En este sentido, los aspectos más conflictivos de la compraventa
internacional, y sobre los que hacen hincapié los incotems, se relacionan con las
siguientes cuestiones:
1 ) Entrega. Este aspecto del contrato recae directamente sobre el vendedor y
debe ejecutarse de acuerdo con el término comercial pertinente. Sin embargo, la
entrega, como cualquier otro término del contrato, variará según lo que disponga el
contrato de compraventa, en el que es lícito pactar diferentes modalidades, por
ejemplo, que el vendedor ponga la mercadería a disposición del comprador
directamente (como en las dáusulas ex work, FAS, etcétera). En las demás
cláusulas, la entrega de la mercadería de parte del vendedor al comprador es
indirecta, ya que un intermediario se encargará de hacerlo (GIF, C&F, etcétera). El
intermediario podrá ser el transportista, que Hevará la mercadería directamente al
comprador, o un transportista que, a sil vez, se la da a otro para que éste la
entregue al comprador. También, en algunos casos, la entrega se realizará a un
agente del transportista o a un depositario, el que luego fa entregará a quien se lo
indique el comprador. En resumen, el concepto de entrega varía según la
modalidad de incoterm elegida. En algunos casos, el vendedor cumplirá con su
obligación poniendo la mercadería a disposiúón del comprador en el lugar indicado.
En otros, se perfeccionará cuando el vendedor entregue efectivamente al
transportista la mercadería. Por transportista se entenderá el específicamente
designado por las partes. No es obligatoria que sea quien efectivamente va a
realizar el transporte (en caso de dos o más transportes). Puede suceder que la
obligación se cumpla cuando el vendedor entregue Ea rnercaderia a un depositario
que luego recibirá órdenes del comprador al respecto. Por úitimo, resta apuntar que
los íncoterms no regulan totalmente este aspecto y siempre remiten al contrato de
compraventa. Así, por ejemplo, si hay desacuerdo con respecto a los plazos de
entrega, éste será resuelto por el derecho nacional aplicable, a menos que se
aplique la Convención de Viena.
2) Riesgos. La forma y el momento en que se transmiten los riesgos es muy
importante para determinar quién debe responder si acaece algún siniestro a la
mercadería. Entre los diferentes sistemas los incoterms han adoptado el que se
basa en la entrega. Los íncoterrns definen con precisión las condiciones en que se
transmiten los riesgos en función de la cláusula elegida, con prescindencia de la
propiedad de la mercadería, pues este aspecto está fuera de su campo. Esto no
implica que con frecuencia se den estipulaciones particulares en los respectivos
contratos, teniendo en vista la diversidad de los derechos nacionales. tos incoterms
brindan una solución efectiva al problema de la transmisión del riesgo.
Para que se opere la transmisión del riesgo, los incoterms establecen que la
mercadería tiene que estar debidamente individualizada, mediante la designación
de su naturaleza, cantidad, calidad, números y códigos que la identifiquen.
Como regla general, el riesgo se transmite cuando el vendedor entrega la
mercadería, salvo pacto en contrario. En la compraventa con entrega indirecta (al
transportista) se verifica la transmisión del riesgo y la individualización de la
mercadería en un mismo acto.
Por supuesto que a veces ta individuatizaci~n concreta no es posible, justamente,
por la clase de mercaderfa Cp-ej., la venta de granos a granel). Sin embargo, ello no
significa que no se transmita el riesgo en ese momento. En los casos en que el
vendedor cumple con su obligación de entrega con la puesta de la mercadería a
disposición del comprador, el riesgo se transmite en ese momento.
Por último, hay que destacar que en otros casos, corno, por ejemplo, la cláusula
"entregada en frontera" (DAF), pese a que fa mercadería fue entregada a un
transportista, el riesgo se transmite cuando la mercaderia se entrega en frontera.
3) Gastos. La distribución de los gastos coincide, en Eos incoterms, con la
transmisión del riesgo y, por supuesto, con la entrega de la mercadería. En la
ejecución de los contratos normales será el vendedor quien asuma los gastos de la
mercadería, hasta verificar el cumplimiento del contrato. Es decir, que según lo que
disponga cada íncoterm en particular, los gastos que deba realizar el vendedor
deberán ser soportados hasta la entrega de la mercadería al comprador en las
ventas directas (ex work), la entrega de la mercadería al transportista en las ventas
indirectas (FOB) o, llegado el caso, con la sola puesta a disposición del comprador
de la mercadería, conforme a los términos del cuntrato (cuando el comprador debe
retirar las mercaderías o contratar et transporte y no Eo hace).
Sin embargo, puede ocurrir que el vendedor tenga que realizar gastos después de
transmitirse los riesgos. Generalmente, serán los relacionados exclusivamente con
el envío de la mercadería. Ef vendedor debe asumir todos tos gastos accesorios a la
operación de entrega, ya sea directa o indirecta, corno también los gastos por las
operaciones de verificación, embalaje y manipulación. Además, cada parte deberá
asumir los gastos que expresamente se pacten como responsabilidad de cada una.
4) Trámites y documentos necesarios para el despacho de Ea mercadería.
Como ya dijimos, un contrato de compraventa internacional presupone siempre el
cumplimiento de una serie de formalidades que permiten 'la salida, el transporte y la
introducción de las mercaderías en el país de importación. Los incoterrns reglan las
obligaciones de las partes en lo referido a la obtención de la documentación
necesaria para la exportación de la mercaderia (licencias, etc.) y para el posterior
despacho de importación (certificados de origen, faduras consulares, etcétera).
razón ha sido el desarroHo de nuevas técnicas de transporte (contenedores,
transporte multimodal, etcétera). En este sentido, el término free camer ha sido
adaptado para utilizarse en cualquier medio de transporte, y algunos términos que
aparecían en la versión de 1980, relativos a formas particulares de transporte, han
sido suprimidos (p.ej., FOWFOT y FOB Airport).
Por otra parte, la versión de 1990 ofreció a sus usuarios una ordenada clasificación
y presentación de los incotems en cuatro grupos que permiten una fácil inteligencia
y elección del término adecuado a la operación a realizar, que la versión de 2000
(publicación 560) mantiene.
Por lo demás, las respectivas obligaciones de cada una de las partes, según cada
término, han sido ahora agrupadas bajo diversos títulos, de manera que cada título
concerniente al vendedor se enfrenta con el que describe las correlativas
obligaciones del comprador con respecto al mismo tema. Por lo tanto, podemos
decir que no existen modificaciones sustanciales de las obligaciones de cada parte,
sino que son, más bien, precisiones sobre el alcance de dichas obiigaciones que se
podrían considerar incluidas implícitamente en los anteriores incoterms. Los
cambios sustanciales introducidos por la versión 2000 (publicación 560) fueron las
obligaciones de despacho aduanero de mercancías y pago de los derechos en
condiciones FAS y DEQ; y las obligaciones de cargar y descargar en condiciones
FCA.
El término FAS (free alongside ship) o "franco al costado del buque" (puerto de
carga convenido) significa que el vendedor realiza la entrega cuando la mercancía
es colocada al costado del buque en el puerto de embarque convenido. Et término
exige al vendedor despachar la mercancía en aduana para fa exportación. Y
representa un cambio completo respecto de las anteriores versiones de los
incoterms, que exigían al comprador que organizara el despacho aduanero para la
exportación.
El término DEQ (delívered ex quay) o '"entregada en muetle" (puerto de destino
convenido) significa que el vendedor realiza la entrega cuando la mercancía es
puesta a disposición del comprador, sin despachar aduana para la importación, en
el muelle (desembarcadero) del puerto de destino convenido- El termino exige del
comprador el despacho aduanero de Ea mercancía para fa importación y el pago de
todos los trámites, derechos, impuestos y demás cargas exigibles a la importación.
Representa este término un cambio completo respecto de las versiones anteriores
de los incoterms, que ponían a carga del vendedor el despacho aduanero para la
importación.
1) Grupo E. EXW ("ex worl<sl'). Basado en la partida o despacho de la mercadería,
el vendedor pone las mercaderías a disposición del comprador en su
establecimiento. Significa que fa única obligación del vendedor consiste en facilitar
la mercancía en sus IiocaIes o Enstataciones, especialmente si no es él quien deba
cargar la mercadería en el transporte suministrado por el comprador, a no ser que
se haya acordado de otra manera. El comprador corre con todos los costos y
riesgos que entraña el transporte de la mercancía desde allí hasta el punto de
destino deseado. Este incoterrn supone, pues, la obligación mínima para el
vendedor. Es la primera y más simple desde la óptica del vendedor. Su función se
circunscribe a entregar la mercadería en fábrica, almacén, plantación, etcétera. Con
excepción del costo de ta mercadería -incfuido en su caso el embalaje y la
verificación- todos los gastos, como fletes internos y externos, trámites y gastos de
exportación-importación y riesgos, están a cargo del comprador. Como obligación
adicional, el vendedor debe proveer al comprador la información necesaria para
contratar el seguro.
2) Grupo F. Se basa en mercadería cuyo traslado principal esté impago. El
vendedor debe entregar las mercaderías a un transportista designado por el
comprador. Dentro de este grupo se ubican FCA, FAS y FOB.
a) FCA (versión 2000), 'Yree canier" o '"franca transportista" (lugar
convenido): significa que el vendedor entrega la mercancia, despachada para la
exportación, al transportista nombrado por el comprador en el lugar convenido. El
lugar de entrega elegido influye en las obligaciones de carga y descarga de la
mercancía en ese lugar. Por eHo, si la entrega se lleva a cabo en los locales del
vendedor, éste es responsable de la carga. Si la entrega ocurre en cualquier otro
sitio, el vendedor no es responsable de la descarga. Este término fue establecido
para atender las exigencias del transporte rnoúerno, en pafficufar las del transporte
"multimodal", como el de contenedores o el transbordo de rodados en remolques y
buques transbordadores. Se basa en el mismo principio general que el FOB, con la
diferencia de que el vendedor cumple sus obligaciones cuando entrega la
mercadería a la custodia de! transportista en el lugar convenido. Si es posible
designar un punto preciso en el momento de firmar el contrato de compraventa, las
partes deben referirse al. lugar o a fa zona en la cual debe hacerse cargo de la
mercadería el transportista. El riesgo de pedida o daño de ésta se transfiere del
vendedor al comprador en ese momento, y no en
la borda del buque. Por "transportista" debe entenderse toda persona que se
compromete a efectuar o hacer efecfuar un tfanspofte. EE vendedor debe pagar
todos los tributos, tasas y demás cargas exigibles a fin de que la mercadería sea de
libre exportación. Hasta el punto de entrega, ef vendedor debe afrontar todos los
gastos, es decir, hasta que Ea mercaderia sea puesta en manos del transportador.
b) FOB ("'free on board"): significa "franco a bordo"; el vendedor coloca a
bordo de un buque la mercadería en el puerto de embarque convenido en el
contrato de compraventa. Se transfiere el riesgo de pérdida o daño del vendedor al
comprador, cuando la rnercaderia ha pasado la borda del buque. A diferencia de las
cláusulas ex work, FOR (free on raüway') y FAS, esta dáusula instrumenta una
venta con despacho de las mercaderías que son embarcadas por el vendedor.
Quien debe proporcionar el transporte es el comprador, si bien muchas veces el
vendedor actúa como su mandatario y contrata el Rete y el seguro, facturando
aparte estos gastos, generalmente con la fórmula "por cuenta y orden".
3) Grupo C. Se basa en condiciones en las que el recorrido principal esté pago. El
vendedor debe contratar el transporte, pero sin asumir los riesgos de daño o pérdida
de las mercaderías durante el viaje, ni ningún costo adicional. Aquí encontramos las
cláusulas CFR, CIF, CPT y CIP.
a) CFR ("cosí and freight"): quiere decir "costo y flete"; el vendedor tiene que
pagar los costos y fletes necesarios para Hewar la mercadería al punto de destino
convenido, pero se transfiere el riesgo de pérdida o daña, así como el de cualquier
aumento de los costos, del vendedor al comprador cuando la mercadería pasa la
borda del buque. El vendedor debe efectuar el despacho de exportación de la
mercadería.
b) CIF ("cost, insurance and freíghr'): quiere decir 'kosto, seguro y Rete";
esta cláusula es básicamente idéntica a la CFR, pero el vendedor tiene que
contratar además un seguro marítimo contra el riesgo de pérdida o daño de
mercancía durante el transporte. El vendedor establece e! contrato con el
asegurador y paga la prima de seguro. El precio CIF no es la suma del precio del
seguro y el flete internacional, sino que configura un precio global, por lo que el
comprador debe pagar una cantidad determinada, no divisible en los conceptos
mencionados, y asume el vendedor todas las alternativas por las variaciones del
costo.
c) CPT ("'freight or carriage paid tos'): al igual que CFR, quiere decir que el
vendedor paga los fletes de mercadería hasta el punto de destino convenido. Sin
embargo, el riesgo de pérdida o daño de mercadería (así corno el de cualquier
aumento de los costos) se transfiere del vendedor al comprador cuando se entrega
la mercadería a la custodia del primer transportista, y no en la borda del buque. Se
puede emplear con todas las formas de transporte, Enctuidas las operaciones
multimodales, los contenedores o ef transbordo en remolques. Cuando el vendedor
tiene que proporcionar un conocimiento de embarque, una hoja de ruta o un recibo
de carga, cumple plenamente sus obligaciones presentando ese documento
expedido por la persona con la cual ha contratado el transporte hasta el punto de
destino convenido.
El vendedor debe contratar a sus expensas el transporte de la mercadería hasta el
lugar de destino convenido, por la ruta habitual y conforme a 4a costumbre; también
debe realizar todas las gestiones a fin de lograr que la mercadería objeto del
contrato sea de libre exportación. Lo novedoso de esta cláusula es que la factura
comercial exige la formalidad adecuada para el cumplimiento de la reglamentación
aplicable en destino. Todos los gastos de la mercadería durante su transporte hasta
destino, excepto el flete, se agregan al precio a pagar por el comprador.
d) CIP ("freight or caniage and insurance paid to"): este termino es idéntico a
"flete o porte pagado hastaq" pero además el vendedor tiene que contratar un
seguro de transporte contra el riesgo de pérdida o daño de la mercadería durante el
traslado, y pagar su prima.
4) Grupo D. Basado en la mercadería ya arn'bada a destino o a un punto
determinado. El vendedor debe soportar todos los ,riesgos y todos los costos del
transporte de las mercaderías hasta el país de destino. Dentro de este grupo están
las cláusulas DES, DEQ,
DAF, DDP y DDU.
a) DES ("ex ship"): quiere decir que el vendedor ha de poner la mercadería a
disposición del comprador a b d o del buque, en el punto de destino convenido en
el contrato de compraventa. El vendedor debe hacerse cargo de todos los costos y
riesgos que entraña el transporte de mercadería hasta ese punto. El desembarque
de la mercaderia, los trámites para efectuar Ea importación, el pago de tasas,
tributos y derechos aduaneros, verificaciones o autorizaciones previas al libramiento
de la mercadería correrán por cuenta del comprador.
b) DEQ (versión 2000) "delivered ex quay" o "entregada en muelle" (puerto
de destino convenido): significa que el vendedor realiza la entrega cuando la
mercancía es puesta a disposición del comprador en el muelle (desembarcadero)
del puerto de destino convenido, sin despacho de aduana para la importación.
Exige del comprador el despacho aduanero de la mercancía para la importación y el
pago de todos los trámites, derechos, impuestos y demás cargas exigibles a la
importación. Este término representa un cambio completo respecto de las versiones
anteriores de los incoterms, que ponían a cargo del vendedor el despacho aduanero
para la importación.
c) DAF ("delivered at frontíer"): quiere decir que el vendedor ha cumplido sus
obligaciones cuando llega la mercadería a la frontera, pero antes del "límite"
aduanero del país convenido en el contrato de compraventa. Está concebido,
principalmente, para su uso cuando la mercadería ha de transportarse por ferrocarril
o por carretera, pero se le puede emplear independientemente de la forma de
transporte. Los riesgos inherentes a Ia exportación (administrativos y tributarios) los
corre el vendedor, quien deberá proporcionar al comprador los documentos
necesarios para que se haga cargo de la mercadería, y también soportar todos los
gastos hasta colocar la mercadería en el punto convenido de la frontera
(documentos aduaneros, de transporte, de depósito, administrativos, de control,
sanitarios, etc.), en condiciones de salir del país como exportación definitiva.
Cuando el comprador se hace cargo de la mercadería, corre con todos los riesgos y
gastos, y deberá obtener por su cuenta la documentación necesaria y pagar lo que
corresponda a fin de asegurar la irnportacibn y el transito posterior de fa mercadería.
d) DDP ("delivered duty paid"): esta cláusula, seguida de la designación de
los locales del comprador, constituye el extremo opuesto a la cláusula ex work, es
decir, la obligación máxima del vendedor. Se puede utilizar independientemente de
la forma de transporte elegida. Si las partes contratantes quieren que el vendedor se
haga cargo de los trámites de importación de la mercancía, pero excluyendo
algunos de sus costos, se deberá utilizar la cláusula DDU. La obligación del
vendedor no se limita sólo a suministrar la documentación pertinente (p.ej., licencia
de importación), sino que además deberá pagar los tributos (derechos, tasas, etc.),
incluyendo los gastos de despacho, necesarios para poner la mercadería "libre de
derechos" a disposición del comprador. Por tanto, el riesgo se transmite cuando la
mercadería es entregada en el punto señafado por el comprador.
e) DDU ("delivered duty unpaid"): éste es un término que se agregó en la
revisión de 1990 de los incoterms. El vendedor cumple su obligación de entrega
cuando la mercadería ha sido puesta a disposición del comprador en el lugar
convenido en el país de importación. El comprador asumirá los derechos, impuestos
y otras cargas oficiales exigibles a la importacion, así como los gastos y riesgos de
llevar a cabo las formalidades aduaneras. El propósito de su incorporación es, como
lo manifiesta la misma CCI, ahorrar al vendedor la obligación de conseguir la
licencia de importación y las deducciones de impuestos, ya que se ha observado
que, en muchos países, esto es difícil de obtener para las empresas extranjeras;
basta decir que en la contratación por medio de ordenadores, se van a hacer
especificaciones concretas, los contratantes pueden adoptar cualesquiera de las
anteriores modalidades; que entendiendo la costumbre mercantil podría adoptar las
formulas de los incoterms, bajo la categoría de contratos de adhesión.
B. Confrafo por fax, como medio de confratación elecfrbnica.
Hasta hace algún tiempo el telex era un medio sumamente utilizado en las
transacciones inter empresarias, pero la rapidez y exacta reproducción del
documento que permite el fax ha hecho que este último desplace casi por completo
el uso del primero, que casi ha pasado a fa categoría de procedimiento histórico.
No obstante, mantiene actualidad el comentarlo de KLEIDERMARCHER y
AGUINIS?, acerca de que diversas sentencias de tribunales italianos han reconocido
al télex la naturaleza jurídica de instrumento privado, lo cual implica admitir que la
falta de firma, característica normal del telex, no le resta validez como tal. Esta
apertura constituye un antecedente interesante para reconocer fuerza probatoria al
fax, pues el art. 2702 del Cód. Civil italiano, en forma similar al art. 1012 del Cód.
Civil argentino, exige la firma como requisito para la eficacia del documento privado.
Sin embargo -advierten estos autores, la jurisprudencia de los tribunales italianos ha
admitido que el téfex, el cual normalmente no está firmado, sea equiparado al ins-
trumento privado (con mayor razón lo será el fax, que reproduce la firma).
Estas inquietudes relativas al télex -insistirnos-, se ven superadas por el fax, pues
reproduce el documento transmitido incluyendo las firmas estampadas en él. Sólo
queda la inseguridad que puede ocasionar el hecho de que no ha sido firmado en
presencia de la otra parte (o de un notario); pero cabe señalar que la informática
ofrece cada vez mayores seguridades al sistema, y mejores métodos de verificación
e identificación del responsable, puesto que la utilización de claves de control de los
sistemas informáticos puede resultar más confiable que la propia firma ológrafa.
C. Contrato por ordenadores.
La utilización de los ordenadores para concretar la celebración del contrato y su
registración hace palpable, día a dia, su presencia protagónica en el nuevo mundo
jurídico.
Si tomamos el caso de las operaciones bancarias expresan KLEIDERMARCHER y
AGUINIS* su movimiento se mide en cientos de millones de la moneda que sea.
Nuevas Formas de Contratación, 1987, h a Mana de y Amoldo Kleidermacher. * Nuevas Formas de Contrataci6n,1987, Ana Mwia de A@s y Amoldo Kleidermacher.
Estos autores agregan: "La masa documental que requería ejércitos de personal,
espacios sin fin y procesamiento, justificó el calificativo de tiranía del papel que se
utilizó para este siglo, dominado por el atavismo documental. La computación, en-
tonces, importa la liberación de tal opresión. Hoy un mícroprocesador medio,
personal, posee capacidad de memoria expandible sin límite y puede
interconectarse a sistemas internacionales, leyendo las noticias a medida que se
producen en todo el mundo en forma directa como si estuviera en Nueva York,
París, Tokio y Buenos Aires, al mismo tiempo'" Como consecuencia, la teoría
general del contrato se ha visto sacudida por el usa de los ordenadores en las
transacciones internacionaies, pese a lo cual, aún el derecho no ha producido una
respuesta acorde.
Este nuevo modo de contratar por ordenadores, se basa en mensajes emitidos y
recibidos, con claves, códigos y sistemas de redes de interconexión, a veces, con
estaciones de anudación y registrando las operaciones en las memorias de cada
equipo. No existe un papel que contenga el contrato con las firmas de las parte. Los
contratos celebrados por intermedio de redes de cornputers pertenecen a la
categoría de contratos entre ausentes, por cuanto la aceptación no es dada en
presencia de la otra parte; por ello resulta de aplicación el arl. 1147 del Cód. Civil,
según el cual, entre personas ausentes, el consentimiento puede manifestarse por
medio de agentes o correspondencia epistalar. Los cornputers vienen a sustituir la
correspondencia epistolar.
a) ¿Que es un ordenador? Los ordenadores funcionan en cuatro fases o etapas:
entrada, memoria, proceso y salida; 1) la entrada consiste en suministrar los datos
al ordenador; 2) la memoria es donde se conservan los datos hasta que se necesita
utilizarlos; 3) proceso es la expresión utilizada para describir la manera según la
cual el ordenador trata los datos que tiene acumulados, y 4) salida es el término
usado para denominar los resultados que produce el ordenador.
b) ¿Que son los "chips"? Los circuitos necesarios para el ordenador están
mstnridos en la superficie de rnínúsculás piezas de usa material Efamado silicio.
Estas piezas rninúscutas se denominan chips (en español "postillas"), y pueden ser
más pequeñas que la uña de un dedo meñique. Algunos chips actúan como
unidades de memoria det ordenador y otros procesan los datos que se suministran a
éste.
c) ¿Cómo se enlazan los ordenadores entre sí? Los ordenadores pueden ser
enlazados utilizando líneas telef6nicas ordinarias, mediante un dispositivo llamado
modera en cada extremo receptor. Este dispositivo convierte los dígítos binarios del
ordenador en la calFe de señales que pueden ser transmitidas por los hilos
telefónicos. Una vez conedados a una red telefónica, los enlaces de los ordena-
dores se pueden extender por todo el mundo.
d) Comunicación por ordenadores a través del espacio. Estos ordenadores
pueden enviar sus mensajes entre sí desde diferentes paises, utilizando para ello
los satélites de comunicaciones, que se hallan situados en una órbita a gran
distancia de la Tierra. Estos satélites transmitirán los datos del ordenador.
De esta manera es enviada la información a cualquier lugar del planeta con enorme
velocidad, produciéndose así una comunicaci0n casi instantánea.
e) Contratos concluidos por ordenadores. Para que se comuniquen dos
ordenadores, situados en cualquier parte del mundo, 10 único que se requiere es
que ambos posean un rnodern. tos modem convierten el lenguaje numérico de los
computadores en un lenguaje que se envía a través de !a Einea telefónica (o por via
satelital), y que es convertido a números binarios por el modem situado en el otro
extremo.
El computador viene a desarrollar en estos casos un rol similar al de los medios de
comunicación tradicionales: telegramas, télex, f a , etcétera.
1) Cuando ef empleo del computador incide directamente en el proceso de
formación de la voluntad negociaf. Para que esto ocurra será necesario -vaya el
ejemplo que da DALL'AGLIO un empresario programe el computador de modo
tal que sólo acepte los pedidos recibidos cuando éstos cumplan las siguientes
condiciones: a) que el precio de la oferta sea igual o superior al pretendido por el
empresario, y b) que la cantidad demandada sea igual o menor a la cantidad en
existencia. De modo que cuando el computador así programado recibe una
propuesta contractual, confrontará cantidad y precio Con los datos memorizados, y
accederá a la propuesta en la medida que la cantidad requerida esté disponible y el
precio ofertado no resulte inferior al previamente establecido mediante el dato que
ha recibido.
El computador actúa en el caso de los ordenadores no sólo como instrumento de
elaboración de la voluntad individual, sino que, además, exterioriza o transmite
dicha voluntad, que no es otra cosa que las condiciones o presupuestos de la
voluntad negocial del empresario. No obstante, sobre la base de tales datos, el
computador actúa de modo autónomo (aunque siguiendo la instrucción y
procediendo a exteriorizar la voluntad negocial) en el caso que reciba un pedido que
reúna todas las condiciones requeridas en el programa. Como vemos, cuando el
computador, de acuerdo a las instrucciones acumuladas, acepta la operación
comercial propuesta por medio de otro ordenador, procede entonces a exteriorizar
la voluntad, transmitiéndote al otro contratante la respectiva declaración negocial.
Conforme expresa Dall'Aglio, "esta circunstancia no se produce cuando el resultado
del cálculo sobre la conveniencia de la operación esté preliminarmente rechazada
toda vez que la propuesta no cumpla con los requisitos o parámetros establecidos.
En este caso, el computador puede ser considerado sólo corno un instrumento que
elabora y acerca la voluntad del sujeto por cuenta del cual dicho computador ha sido
programado, previendo cierto numero de variantes, sobre las que puede reunirse la
9 Contrato conc1uidos por ordenador. Fomacíon y &eTic&aciólm de Ia volmtad Fomacion del contrato. Edgardo Jorge Dal17Aglro. Editorial LaLey S.A., 1990.
concreta voluntad negocial". La programación del computador es de por sí una
manifestación de voluntad.
La introducción de las variables que regulan su funcionamiento son condiciones no
en el sentido tradicional o plazos (iníciales o finales), a los que se subordina la
voluntad negocial del ordenante. Por tal razón, o se cumple con los establecimientos
previamente establecidos (que no son obligaciones condicionales) y hay negocio, o
no se cumplen y el oferente no podrá contratar mediante esta forma automatizada.
Tal sucede con los dispensadores de bebidas gaseosas, el vendedor ya ha
programado en el aparato el tipo de producto y el precio.
Lo cierto es que la voluntad negocial de la parte se encuentra en la memoria del
ordenador, en un soporte infomátim. Por ello, se expresa que dicha voluntad
negocial se forma y se introduce en el etaborador y puede o no exteriorizarse,
haciéndose reconocible para un destinatario de acuerdo a la programación.
2) El computador como lugar de encuentro de la voluntad ya perfeccionada. El
ordenador elabora y transmite la voluntad del titular; pero, además -y esto es lo
importante-, es un instrumento de encuentro de diversas y contrapuestas
voluntades, correspondientes a sujetos distintos. El ordenador, conforme esté
programado, selecciona la oferta memorizada y presenta al usuario sólo aquellas
que queden comprendidas o que cumplan con los requisitos estipulados
previamente, descartando toda otra oferta que no se ajuste a los requerimientos
preestablecidos. En esta hipótesis, el computador presenta una tnteractividad con la
terminal del computador central lo cual permite delegar en el computador la
selección de la oferta que interese al usuario.
3) Características que presentan los contratos celebrados mediante
ordenadores. Los contratos celebrados empleando este sistema presentan ciertas
características destacables:
a) La falta de documento escrito.
b) No existe una relación directa entre los contratantes. Esta circunstancia
puede producir dificultades relativas a la individualización de la persona del
contratante (para eliminar este inconveniente deberá excluirse todo tipo de
contrataciones en las que asume relevancia la persona del contratante -art. 1309,
Cód. Civil-).
c) En los contratos así celebrados la oferta deberá limitarse a bienes fungibles,
inequívocamente individualizables mediante una descripción a distancia de su
especie y calidad (art. 1526, Cód. Civil).
4) Dificultades que puede presentar la contratacidn por ordenadores. La
utilización del ordenador en la celebración de contratos presenta ciertas dificultades
que deben tenerse en cuenta.
a) En cuanto a la identificación del usuario del computador. La identificación del
usuario, del cual proviene la declaración, constituye un problema ante la falta de
instrumentos técnicos idóneos, que identifiquen con total seguridad al sujeto que
emite el mensaje. Cuanto mayor sea la certeza sobre la identidad de la persona de
quien proviene el mensaje, mayor será la eficacia jurídica y su valor probatorio. En
la actualidad el computador permite simplemente determinar si una persona se
encuentra habilitada para utilizar la terminal. Pero se están realizando grandes
progresos para lograr certeza en este sentido. Entre los sistemas de identificación
existentes se mencionan los siguientes: 1) la tarjeta magnética; aunque este
sistema presenta la desventaja de que, siendo al portador, se corre el riesgo de que
pueda ser utilizada por otro sujeto que no sea el titular; 2) la clave magnética (pero
puede ser fácilmente reproducida); 5) el número de código, presenta como
inconveniente que puede ser utilizado por otro sujeto o ser comunicado por el titular
a otro individuo; 4) la palabra de orden; puede ser también utilizada por otro sujeto
que no sea el titular con quien se pretende la vinculación; 5) un método que se está
perfeccionando, es el que se basa en el reconocimiento del timbre de la voz; puede
ser particularmente eficaz si es utilizado en combinación con otro sistema de
identificación, usando palabras o frases que se cambien de vez en cuando, a reque-
rimiento del sujeto que debe proceder a Ea identificación; de esta forma se inutilizaría
el uso de cualquier voz no registrada; 6) la impresión digital, transmitida a través del
ordenador, y 7) reconocimiento y memorización de la firma del usuario, mediante la
computadora, de modo que cuando el sujeto a identificar inscribe su firma, se pro-
cede a una confrontación de ambos trazos caligráficos.
El uso combinado de estos sistemas puede otorgar un grado de certeza en el
control de la identidad del emisor del mensaje mayor que el que da la firma
autógrafa.
b) En cuanto al contenido de la declaración. Nos hemos ocupado precedentemente
acerca de la individualización del sujeto de quien proviene la declaración a través
del ordenador; pero lograda esta individuafización ello no garantiza la autenticidad
de su contenido. Puede ocurrir que la declaracián proveniente de un determinado
sujeto, perfectamente identificado por cualquiera de los medios de identificación
electrónica, resulte alterada en su contenido, sea voSuntaria o accidentalmente.
La autenticidad del contenido de la declaración sólo puede ser adquirida mediante el
uso de un soporte que sufra una transformación ineversíble, en el momento de su
utilización.
5) Formación del contrato por ordenadores. Lugar y momento. Se presenta en
estos casos una cuestión similar a la de los contratos por correspondencia, pues de
la determinación del momento y del lugar de su celebración del contrato cuando
resulta difícil el criterio de aceptaci~n en los usos mercantiles en materia del
comercio internacional, dependerá Ea normativa aplicable a sus consecuencias y,
además, la jurisdicción para demandar el cumpEimiento.
a) momento de la celebración. La comunicación por ordenadores es instantánea,
por lo que el contrato es asimilable a los celebrados entre presentes, y por ello no
se considerará concluido sino por fa aceptación inmediata.
b) lugar de celebración. En cuanto a deteminar cuál es el lugar donde se plasman
ambas voluntades, de las que surge el vínculo contractual, debe entenderse que lo
es donde se emite la aceptación.
Cuando el contrato adquiere carácter internacional surgen dificultades en cuanto a
la legislación que debe aplicarse para evitar la incertidumbre sobre el lugar.
LA PRUEBA DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS POR MEDIOS ELEC-
TR~NICOS.
como advierten Kfeidemacher y Aguinis, en materia de prueba de los contratos
comerciales la jurisprudencia ha demostrada una gran amplitud de criterio; pero se
suma ahora la informática, lo cual nos conduce al lado y por encima del documento
de papel al llamado documento electrónico: las bandas magnéticas, los microfilms,
los archivos de computación, los cuales se leen e interpretan a través de pantallas,
prescindiendo del papel. Estamos asistiendo ai desanolio del "comercio sin papel"
como ha dado en llamarse. Esto constituye una realidad económica irreversible, no
obstante lo cual, su valor probatorio aún no ha sido objeto de una legislación
uniforme. Ya había dicho fontanarrosa que Ea disposición debe considerarse
meramente enunciativa, y que Ea admisibilidad de nuevos medios de prueba acorde
con los progresos de la ciencia y de la técnica moderna sólo debe tener como
límites las reglas de la sana crítica y las garantías de veracidad y autenticidad a que
debe sujetarse cualquier procedimiento probatorio.
La prueba se vincula con los medios para demostrar la existencia del contrato en
cualquier controversia; aunque cada vez más se opta por la clausula arbitral
internacional sustituyendo la órbita jurisdiccional. Una cosa es el instrumento que
documenta el acto que doctrinariamente se denominara como medio de prueba, y
otra el acto en sí mismo denominado fuente de prueba, como resultado de la
manifestación de voluntad de las partes. Para facilitar la prueba del contrato
realizado por medios informáticos -aunque éste haya sido celebrado válidamente-,
las partes pueden darse, con posterioridad, un documento escrito y firmado por
ellas.
Cuando surgen diferencias entre las partes, y la palabra oral ya no basta, deberá
acudirse a la prueba escrita; pero si esta ha sido suplantada por medios electrónicos
se plantean dificultades en materia probatoria.
Como advierte GIANNANTONIO'~, esta cuestión debe examinarse teniendo en
cuenta un doble, y a veces contrapuesto, interés: a) la necesidad de permitir la más
eficaz y vasta utilización de los nuevos medios tecnológicos, y b) la necesidad de
tutelar adecuadamente la confianza de los operadores económicos y, en general, de
todos los ciudadanos en la seguridad jurídica que brindan estos nuevos
documentos.
Conforme a lo expuesto, es necesario analizar dos cuestiones básicas: a) cuál es
actualmente, en virtud de la normativa vigente, la disciplina de los documentos
electrónicos, y b) de lege ferenda, cuál eventual normativa debería dictarse para
una mejor tutela del doble interés mas arriba indicado.
¿Qué se entiende por documento electrónico? - ¿Se puede hablar con
propiedad de documento eledránico? Según Giannantonio, cabe hablar de
documento electrónico en sentido estricto y en sentido amplio.
a) documentos electrónicos en sentido amplio. Para Giannantonio los documentos
electrónicos en sentido amplio (o documentos informáticos exceptuando el
microfilm, para los cuales rige una disciplina particular) tienen como característica
esencial que son perceptibles y, en el caso de textos aifanuméricos, legibles
directamente por el hombre, sin necesidad de recurrir a máquinas traductoras.
' O Valor probatorio del documento eledt6niw. Giammtonio, Etore, Editorial Depalma
b) documentos electrónicos en sentido estricto. Segun el mencionado autor, estos
documentos no son Eegibles directamente, y los divide en relación con su grado de
conservabilidad. Algunos (p.ej., los datos contenidos en las memorias circuitales
RAM -Randorn Access Mernory-) son de carácter volátil, o sea que se cancelan
automáticamente cuando se apaga el etaborador. Otros, en cambio (como los datos
contenidos en cintas, en discos magnéticos o en las memorias de masa),
permanecen memorizados hasta el momento en que una intervención humana
procede a cancelarlos. En un tercer orden, dicho autor ubica a los datos contenidos
en las memorias RQM (Read QnIy Mernory), que están destinados a permanecer
inalterables en el tiempo.
c) Su alcance como documento jurídico. La noción de documento desde el punto de
vista jurídico es el resultado de una larga evolución consuetudinaria, legislativa y
científica que se ha ligado a la vatoración Eegai de los medios de prueba en materia
contractual. Por tanto, para estos fines la prueba documental debe ser entendida en
el sentido más amplio posible comprendiendo, en consecuencia, también los
modernos medios electrónicos de información, sean éstos circuitales o constituidos
por mensajes electrónicos sobre soportes magnéticos (documentas electrónicos en
sentido estricto), o sean documentos formados por el elaborador (documentos
electrónicos en sentido amplio).
Dice Giannantonio al respecto: "La posibilidad de producir o de admitir los
documentos electrónicos Goma medio de prueba significa que no hay noma alguna
que inhiba al juez para utilizarlos a dicho fin o que prevea su admisibilidad sólo en el
caso de falta de otros medios de prueba o que imponga una determinada eficacia
probatoria de ellos. Esto, por lo demas, no significa que al documento electrónico el
juez debe, en todos los casos, atribuirle plena atendibilídad, sino después de una
adecuada valoración de su autenticidad.
d) métodos para evitar, dentro de ciertos límites, la inseguridad probatoria del
documento electrónico. Durante Oa fase de memorización, es posible que se
verifiquen alteraciones que, conforme expresa giannantonio, pueden evitarse del
siguiente modo:
1) Mediante la técnica del doble o triple tecleo del mismo texto por parte de
dos o tres terminales distintas. Un programa apropiado sefialará automáticamente
las divergencias entre los distintos tecleos.
2) Usando particulares programas de control en la fase de memorización y
cargo. Este control se fímíta a verificar que los datos memorizados sean
formalmente homogéneos con tos Garnpos a que son destinados.
3) Usando, en el caso de que la memorización se realice con sistemas de
transmisión a distancia, el criterio de la verificación de los mensajes.
e) Su consideración corno documento escrito. E! documento escrito se caracteriza
por la fijación de un mensaje sobre un soporte material, en un lenguaje destinado a
la comunicación. Desde este punto de vista no se puede desconocer que un
documento electrónico puede asumir el valor de acto escrito, pues contiene un
mensaje (que puede ser un texto alfanumérico, pero también un diseño o un gráfico)
en un lenguaje convencional (el lenguaje de tos bit), sobre un soporte material (en
general, cintas o discos magnéticos o memorias en circuito) y destinado a durar en
el tiempo (aunque en modos diversos según que se trate de memorias de masa,
volátiles, ROM o RAM).
En consecuencia, aun cuando normalmente se entienda por documento el
redactado en el que consta la escritura tradícional, ello no excluye que pueda ser
considerada escritura a la manifestación material de cualquier lenguaje natural o
convencional; y, por consiguiente, también la manifestación material de los bit,
lenguaje de los documentos eledrónícos.
f) Limitaciones del documento electrónico. Sus características, además de las
inseguridades aún no subsanadas del documento electr6nico, implican que a éste
se le reconozca una eficacia probatoria considerablemente timitada, por cuanto en
nuestro ordenamiento jurídico, el documento escrito carente de firma tiene un
relieve jurídico modesto.
"Con todo, se puede afirmar que el documento electrbnico puede constituir principio
de prueba por escrito". Sin embargo, desde ciertos puntos de vista, el valor
probatorio del documento electrónico puede resultar de mayor certeza que el que
lleva la firma autografa, teniendo en cuenta los nuevos métodos para controlar la
autenticidad del documento; medios que son muy superiores al método tradicional
de la firma, que generalmente se hace mediante la experticia caligráfica.
El tema central de todo esto es en (relación de ¿Cómo debemos afrontar esta
problemática probatoria en la actualidad y de cara al futuro?
El Código Procesal Civil Salvadoreño, visto desde una perspectiva literalista parece
a primera vista limitado a admitir más prueba que Ea enunciada de forma tacita en el
artículo 253. Con el agravante, según el criterio de trazar o medir la fortaleza
probatoria de cada medio. Esto nos da acogida a los ptincipios de libertad
probatoria que permite al juzgador utilizar cualquier medio y de la sana critica que
atribuye al juez un rol protagónico en el valor que de a cada medio, sobre la base de
una fundamentación racional, sustentada en los principios de la lógica formal
(identidad, contradicción, tercero excluido y razón suficiente) y leyes de la psicología
y normas del sentido común.
Esta estrechez probatoria puede ser allanada, utilizando instrumentos de análisis
como el propuesto por el señor Fernando Escribano Mora, profesor de la
Universidad Complutense de EspaAa, quien Corno profesor de la Escuela de
Capacitación Judicial preparo la monografia "La prueba en el proceso civil", en la
cual argumenta que los medios de p ~ e b a deben ser vistos al tesón de las
enumeraciones clásicas, pero no pueden dejar de lado los otros medios probatorios
que surgen con las nuevas tecnologias; ya que las experiencias de la vida
contemporánea obligan a tomar en cuenta nuevas acreditaciones probatorias en el
proceso de excusa de las manipulaciones en instrumentos tecnológicamente
modernos, bien puede ser corregidas con la demostración de falta de autenticidad.
El medio de prueba es una actividad procesal que permite introducir en el proceso
las realidades extrajudiciales y preexistentes que son necesarias para que las
partes, cumpliendo las normas sobre la carga de la prueba, lleven al juzgador al
convencimiento de la realidad de las afirmaciones de hecho controvertidas.
Existen fuentes de prueba que no están expresamente contempladas por la ley por
la sencilla razón de que el legislador en 11181 no conocía más que los medios
tradicionales y no podía prever los avances tecnológicos y científicos.
'Está expresamente prohibido por el ordenamiento procesal salvadoreño utilizar
fuentes de prueba no tradicionales? La respuesta a de ser forzosamente negativa,
ya que lo que esta prohibido es crear nuevos medios de prueba, pero no lo está
incorporar a un medio de prueba legal una hente de prueba licita; ya que es algo
innegable que la demanda de justicia no puede dar la espalda a las realidades
sociales.
Las innovaciones tecnológicas pueden y deben incorporarse al acervo jurídico en la
medida en que son expresiones de una realidad que el derecho no puede
desconocer.
Bajo la argumentación de que la ley no prevé expresamente su introducción en el
proceso, además de constituir un error conceptual entre lo que es una fuente de
prueba y un medio de prueba, puede constituir un ataque directo al derecho de
defensa (en la vertiente de la utilización de los medios de pnieba pertinentes)
contemplado en el artículo I 1 de la Constitución.
Lo relevante, no es la manipulación de las Fuentes de prueba, sino el establecer un
mecanismo para la verificación de la exactitud de la misma; a través de la cual
pueda ser impugnada su autenticidad.
La posibilidad de incorporar estos denominados incorrectamente "nuevos medios de
prueba" que, en realidad son fuentes de prueba que han de introducirse en el
proceso, a través de los medios de prueba establecidos en la ley, por analogía con
lo dispuesto en las leyes procesales.
D. Formación del consentimiento.
La Firma Oigital - Históricamente la firma ha sido un medio de vinculación entre un
documento y el sujeto a quien se fe atribuye de tal manera que a la firma se le ha
concedido efectos identificatonos en lo que respecta a su procedencia y
atribuibilidad de su autor a quien se le hace responsable del contenido y efecto del
documento a través de ese medio identificatorio.
La firma por si sola carece de valor; mas por el contrario lo adquiere cuando
respalda o avala el contenido de un documento como forma de expresión de la
voluntad de su autor; esa forma de expresión tendrá las características de una
declaración unilateral de voluntad, de un contrato, de un convenio, o una simple
expresión de ideas, pero en todo caso acorde al sistema jurídico el contenido del
instrumento expresado en la forma antes mencionada tendrá efectos jurídicos, si la
ley así lo determina, contra su autor.
Tradicionalmente ha sido la firma ológrafa el medio más aceptado para imprimir
certeza de su procedencia a un texto determinado. A pesar de la enorme
importancia de la firma ológrafa, no tenemos disposiciones legales que la definan o
establezcan sus requisitos de forma y10 validez, así como tampoco aspectos
determinados a su morfología y soporte material en que debe de constar; no
obstante lo anterior en toda Ica legislación salvadoreña encontramos alusiones a la
firma, por ejemplo en materia penal la atribución de un delito en los supuestos de
falsedad ideológica o material se toma importante investigar la procedencia de una
firma; de igual manera en materia contractual, tanto civil, mercantil, laboral o
administrativa, la firma reconocida por una persona de forma expresa o tacita
conlleva efectos jurídicos en su contra. En materia testamentaria ya sea en
testamento abierto o cerrado, la correspondencia entre la firma que aparece en el
instrumento y su correspondencia con la del causante a quien se le atribuye dota de
validez al acto testamentario. No menos importante es la firma en los actos
notariales la cual reviste las caracteristicas de solemnidad de conformidad al
artículo 32 ordinal 12 de la ley de notariado, establece requisito de la firma de los
otorgantes, notario, y testigos.
El avance tecnológico obliga al legislador a adaptar la legislación a las nuevas
necesidades y realidades; por tal motivo con la creación de las bases de datos en
soportes técnicos informáticos se ha establecido en nuestro país la firma
digitalizada, la cual consiste en la firma ológrafa estampada en medios electrónicos.
Ejemplos de estos avances tecnológicos los encontramos en la creación de bases
de datos de licencias de conducir, tarjetas de circulación vehicular, y mas
recientemente en el Documento Único de Identidad (DUI), cuyo Reglamento de la
Ley Orgánica del Registro Nacional de las Personas Naturales en su art. 9 inciso c,
el cual textualmente dice:
Art. 9. El 0111 deberá contener: c) La firma digitalizada del solicitante, si
supiere y pudiere.
Los avances tecnológicos experimentados en materia informática y su enorme
incidencia en el comercio internacional ha influido a su vez en la globalización,
propiciando el surgimiento de una nueva modalidad de firma, conocida como Firma
Electrónica o Digital, la cual pasaremos a desarrollar a continuación:
¿Qué es y para qué sinre la firma digital?
La firma digital puede ser definida como una secuencia de datos electrónicos (bits)
que se obtienen mediante la aplicación a un mensaje deteminado de un algoritmo
(fórmula matemática) de cifrado asimetrico o de clave pública, y que equivale
funcionalmente a la firma autógrafa en orden a la identificación del autor del que
procede el mensaje. Desde un punto de vista material, la firma digital es una simple
cadena o secuencia de caracteres que se adjunta al final del cuerpo del mensaje
firmado digitalmente.
La aparición y desarrollo de las redes telemáticas, de las que intemet es el ejemplo
más notorio, ha supuesto la posibilidad de intercambiar entre personas distantes
geográficamente mensajes de todo tipo, incluidos tos mensajes de contenido
contractual. Estos mensajes plantean el problema de acreditar tanto la autenticidad
como la autoría de los mismos.
Concretamente, para que dos personas (ya sean dos empresarios o un empresario
y un consumidor), puedan intercambiar entre ellos mensajes electrónicos de
carácter comercial que sean mínimamente fiables y puedan, en consecuencia, dar a
las partes contratantes la confianza y la seguridad que necesita el tráfico comercial,
esos mensajes deben cumplir los siguientes requisitos:
lo.- Identidad, que implica poder atribuir de forma indubitada el mensaje electrónico
recibido, a una determinada persona como autora del mensaje.
2O.- Integridad, que implica la certeza de que el mensaje recibido por B (receptor)
es exactamente el mismo mensaje emitido por A (emisor), sin que haya sufrido
alteración alguna durante el proceso de transmisión de A hacia B.
3O.- No repudiación o no rechazo en origen, que implica que el emisor del mensaje
(A) no pueda negar en ningún caso que el mensaje ha sido enviado por él.
Pues bien, la firma digital es un procedimiento t6cr1ico que basándose en técnicas
criptográficas, trata de dar respuesta a esa triple necesidad apuntada anteriormente,
a fin de posibilitar el tráfico comercial electr6nico.
Por otra parte, a los tres requisitos anteriores, se une un cuarto elemento, que es la
confidencialidad, que na es un requisito esencial de la firma digital sino accesorio
de la misma. La confidenciatidad implica que el mensaje no haya podido ser leido
por terceras personas distintas del emisor y del receptor durante el proceso de
transmisión del mismo.
¿En qué se basa la firma digital?
La criptografía como base de la firma digital.
La firma digitaf se basa en la utilización combinada de dos técnicas distintas, que
son la criptografía asimétrica o de clave pública para cifrar mensajes y el uso de las
llamadas funciones hash o funciones resumen.
El diccionario de la Real Academia Española de la Lengua define la criptografía
como "el arte de escribir con clave secreta o de forma enigmática". La criptografía
es un conjunto de técnicas que mediante la utilizacibn de algoritmos y métodos
matemáticos sirven para cifrar y descifrar mensajes.
La criptografía, ha venido siendo utilizada desde antiguo, fundamentalmente con
fines militares. TradicÍonalrnente se ha hablado de dos tipos de sistemas
criptográficos: los simétricos o de clave privada y los asimétricos o de clave pública.
Los llamados sistemas críptográficos simétricos son aquellos en los que dos
personas (A y B), que van a intercambiarse mensajes entre sí, utilizan ambos la
misma clave para cifrar y descifrar el mensaje. Así, el emisor del mensaje (A), lo
cifra utilizando una determinada clave, y una vez cifrado, lo envía a B. Recibido el
mensaje, B lo descifra utilizando Ea misma ciave que usó A para cifrarlo. Los
sistemas criptograficos simétricos más utilizados son los conocidos con los nombres
de DES, TDES y AES (estos sistemas se basan en la cantidad de bits en sus
claves).
Los principales inconvenientes del sistema simétrico son los siguientes:
- La necesidad de que A (emisor) y 6 (receptor) se intercarnbien previamente por un
medio seguro la clave que ambos van a utilizar para cifrar y descifrar los mensajes.
- La necesidad de que exista una clave para cada par de personas que vayan a
intercambiarse mensajes cifrados entre sí.
Las dos dificultades apuntadas determinan que los sistemas de cifrado simétricos
no sean aptos para ser utilizados en redes abiertas como internet, en las que
confluyen una pluralidad indeterminada de personas que se desconocen entre sí y
que en la mayoría de los casos no podrán intercarnbiarse previamente claves de
cifrado por ningún medio seguro.
Los inconvenientes del uso del sistema simétrico eh el ámbito de la contratación
estriba básicamente en la carencia de garantía a favor !del emisor del mensaje que
contiene una oferta o una aceptación contractual en lo que respecta a su integridad,
lo cual posibilitaría que el receptor altere el contenido del mismo mediante la
utilización de la clave común.
Los sistemas criptográficos asimétricos o de clave pública se basan en el
cifrado de mensajes mediante la utilización de un par de claves diferentes (privada y
pública), de ahí el nombre de asirnetritricos, que se atribuyen a una persona
determinada y que tienen las siguientes características:
- Una de las claves, la privada, permanece secreta y es conocida únicamente por la
persona a quien se ha atribuido el par de daves y que la va a utilizar para cifrar
mensajes. La segunda clave, la pública, es o puede ser conocida por cualquiera.
- Ambas claves, privada y pública, sirven tanto pata cifrar como para descifrar
mensajes.
- A partir de la clave pública, que es conocida o puede ser conocida por cualquiera,
no se puede deducir ni obtener matemáticamente la clave privada, ya que si
partiendo de la ciave pública, que es o puede ser conocida por cualquier persona,
se pudiese obtener la clave privada, el sistema carecería de seguridad dado que
cualquier podría utilizar la clave privada atribuida a otra persona pero obtenida
¡lícitamente por un tercero partiendo de la clave pública.
Este dato se basa en una característica, de los nllrmeros primos y en el llamado
problema de la faciorización. El problema de la factorización es Ea obtención a partir
de un determinado producto de los factores cuya multiplicación ha dado como
resultado ese producto. Los números primos (números enteros que no admiten otro
divisor que no sea el 1 o ellos mismos), incluidos los números primos grandes, se
caracterizan porque si se multiplica un número primo por otro número primo, da
como resultado un tercer número primo a partir del cual es imposible averiguar y
deducir los factores.
El criptosistema de clave pública más utilizado en la actualidad es el llamado RSA,
creado en 1978 y que debe su nombre a sus tres creadores (Rivest, Shamir y
Adlernan).
La utilización del par de claves (privada y pública) implica que A (emisor) cifra un
mensaje utilizando para eHo su ciave privada y, una vez cifrado, lo envía a B
(receptor). 5 descifra el mensaje recibido utilizando la clave pública de A. Si el
mensaje descifrado es legible e inteligible significa necesariamente que ese
mensaje ha sido cifrado con la clave privada de A (es decir, que proviene de A) y
que no ha sufrido ninguna alteración durante la transmisión de A hacia B, porque si
hubiera sido alterado por un tercero, el mensaje descifrado por B con la clave
pública de A no sería legible ni inteligible. Así se cumplen dos de los requisitos
anteriormente apuntados, que son la integridad (certeza de que el mensaje no ha
sido alterado) y no repudíación en origen (imposíbitidad de que A niegue que el
mensaje recibido por B ha sido cifrado por A con la clave privada de éste). El tercer
requisito (identidad del emisor del mensaje) se obtiene mediante la utilización de los
certificados digitales.
Las funciones Hash.
Junto a la criptografía asirnétrica se utilizan en la firma digital las llamadas
funciones hash o funciones resumen. Los mensajes que se intercambian pueden
tener un gran tamaño, hecho éste que dificulta el proceso de cifrado. Por ello, no se
cifra el mensaje entera sino un resumen del mismo obtenido aplicando al mensaje
una función hash.
Partiendo de un mensaje determinado que puede tener cualquier tamaño, dicho
mensaje se convierte mediante la función hash en un mensaje con una dimensión
fija (generalmente de 160 bits). Para ello, el mensaje originario se divide en varias
partes cada una de las cuales tendrá ese tamaño de 160 bits, y una vez dividido se
combinan elementos tomados de cada una de las partes resultantes de la división
para formar el mensaje-resumen o hash, que también tendrá una dimensión fija y
constante de 160 bits. Este resumen de dimensión fija es el que se cifrará utilizando
la clave privada del emisor del mensaje.
Al utilizar la función hash el texto de una declaración con efectos jurídicos es
recibido por el destinatario siempre de forma íntegra solo que parcialmente
encriptado, por lo que no se podrá alegar bajo ninguna circunstancia a efecto de
atacar la nulidad del acto falta de integridad en el contenido del mensaje.
Esquema de texto parcialmente cifrado:
Los sellos temporales.
Finalmente, en el proceso de intercambio de mensajes electrónicos es importante
que, además de los elementos o requisitos anteriormente analizados, pueda
saberse y establecerse con certeza la fecha exacta en la que Ios mensajes han sido
enviados. Esta característica se cunsigue mediante tos llamadas sellos temporales
o "time stamping", que es aquella función atribuida generalmente a los Prestadores
de Servicios de Certificación mediante la cual se fija la fecha de los mensajes
electrónicos firmados digitalmente.
La importancia de determinar la fecha en que ha sido enviado el mensaje tiene
consecuencias jurídicas trascendentales a efecto de establecer el momento a partir
del cual se forma el consentimiento y por ende nace el contrato, que ha de surtir
efectos jurídicos en lo sucesivo. Bajo estas circunstancias, es de suma importancia
la intervención de la autoridad pública de certificación, puesto que pueden haber
discrepancias entre la fecha escrita en el mensaje y la fecha en que este se envía.
La confidencialidad de los mensajes.
En ocasiones, además de garantizar la procedencia de los mensajes electrónicos
que se intercambian por medio de intemet y la autenticidad o integridad de los
mismos, puede ser conveniente garantizar también su confidencialidad. Ello implica
tener la certeza de que ei mensaje enviada por A (emisor) únicamente será leído
por 6 (receptor) y no por terceras personas ajenas a la relación que mantienen A y
B.
En tales casos, también se acude al cifrado del mensaje con el par de claves, pero
de manera diferente al mecanismo propio y caracteristico de la firma digital. Para
garantizar la confidencialidad del mensaje, el cuerpo del mismo (no el hash o
resumen) se cifra utilizando la clave pública de B (receptor), quien al recibir el
mensaje lo descifrará utilizando para ello su clave privada (la clave privada de B).
De esta manera se garantiza que únicamente 8 pueda descifrar el cuerpo del
mensaje y conocer su contenido.
La obtención del par de claves y de los certificados digitales.
¿Dónde puede obtener una persona el par de claves?
La firma digital se genera mediante la utifización de un par de daves de cifrado
(pública y privada), que se utilizan para cikar y descifrar los mensajes. A diferencia
de la firma autógrafa, que es de libre creación por cad.a individuo y no necesita ser
autorizada por nadie ni registrada en ninguna parte para ser utilizada, la firma
digital, y más concretamente el par de claves que se utilizan para firmar digitalmente
los mensajes, no pueden ser creados libremente por cada individuo.
En principio, cualquier persona puede dirigirse a una empresa informática que
cuente con los dispositivos necesarios para generar el par de claves y solicitar la
creación de dicho par de claves. Posteriormente, con el par de ciaves creado para
una persona determinada, ésta se dirigiría a un Prestador de Servicios de
Certificación para obtener el certificado digital correspondiente a ese par de claves.
Sin embargo, en la práctica los Prestadores de Servicios de Certificación cumplen
ambas funciones: crean el par de claves (piliblica y privada) para una persona y
expiden el certificado digital correspondiente a ese par de claves.
Ni la firma digital, ni la oiógrafa establecen condiciones de garantia cien por ciento
seguras, por existir cierto margen de vulnerabilidad, en la ológrafa mediante la
falsificación de los caracteres que no siempre pueden ser identificados por el perito
calígrafo; mas en to referente a ia firma digital la confrdenciaiidad en el conocimiento
de la clave privada puede verse afectada por descisiidos de su titular que permita ser
conocida por terceros o por falta de garantías de la empresa certificadora
generadora de la clave publica y privada; por tal razón es importante dejar abierta la
posibilidad desde el punto de vista legal de impugnar de parte de la persona a quien
se le atribuye la autosía de un mensaje.
Certificados Digitales. ¿En qué consisten?
La utilización del par de claves (privada y pública) para cifrar y descifrar los
mensajes permite tener fa certeza de que el mensaje que B recibe de A y que
descifra con la clave pública de A, no ha sido alterado y proviene necesariamente
de A. Pero ¿quién es A?.
Para responder de la identidad de A (emisor) es necesario la intervención de un
tercero, que son los llamados Prestadores de Servicios de Certificación, cuya
misión es la de emitir los llamados certificados digitales o certificados de clave
pública.
Un certificado digitaE es un archivo electrónico que tiene un tamaño máximo de 2
Kilobytes y que contiene los datos de identiiimción personal de A (emisor de los
mensajes), la clave pública de A y la firma privada del propio Prestador de Servicios
de Certificación. Ese archivo electr6nico es cifrado por la entidad Prestadora de
Servicios de Certificación con la clave privada de ésta.
Los certificados digitales tienen una duración determinada, transcurrida la cual
deben ser renovados, y pueden ser revocados anticipadamente en ciertos
supuestos (por ejemplo, en el caso de que la dave privada, que debe permanecer
secreta, haya pasado a ser conocida por terceras personas no autorizadas para
usarla).
Gracias al certificado digital, el par de claves obtenido por una persona estará
siempre vinculado a una determinada identidad personal, y si sabemos que el
mensaje ha sido cifrado con la clave privada de esa persona, sabremos también
quién es la persona titular de esa clave privada.
La atribución de autoría a un mensaje mediante la certificación emitida por la
entidad respectiva, a pesar de ser generalmente aceptada sin reticencia alguna
consideramos que tal postura es excesivamente dogmatica en vista de que el
atribuir una clave pWblica y privada a una persona determinada de lo único que se
puede dar fe es que el mensaje descifrado con la clave publica proviene de la clave
privada y que esta clave corresponde a un sujeto determinado, pero ello no quiere
decir sin cuestionamiento alguno que dicho sujeto sea necesariamente el autor del
mensaje.
Forma de obtener el dispositivo para firmar digitalrnente un mensaje.
El proceso de obtencidn de los elementos para firmar digitalrnente mensajes (par
de claves y certificado digital) es el siguiente:
l0).- El interesado se dirige a una empresa a entidad que tenga el carácter de
Prestador de Servicios de Certificación y solicita de eHos el par de daves y el
certificado digital correspondiente a las mismas. Generalmente, podrá acudir a dicha
entidad bien personalmente o por medio de intemet utilizando la página web del
Prestador de Servicios de Certificación.
2O).- El prestador de Servicios de Certificacibn comprobará la identidad del
solicitante, bien directamente o por medio de entidades colaboradoras (Autoridades
Locales de Registro), para lo cual deberá exhibirle su Documento Único de
Identidad; y en caso de tratarse de un representante tegak de una persona jurídica
(administrador, apoderado, etc.), deberá acreditar su personería.
3O).- El prestador de Servicios de Certificación crea con los dispositivos técnicos
adecuados el par de claves pública y privada y genera el certificado digital
correspondiente a esas claves.
4O).- El prestador de Servicios de Certificación le entregara una tarjeta semejante a
una tarjeta de crédito que tiene una banda magnética en la que están gravados
tanto el par de claves como el certificado digital. El acceso al par de claves y al
certificado digital gravados en la tarjeta está protegido mediante una clave como las
que se utilizan en las tarjetas de crédito o en las tarjetas de debito o cajero
automático. En otras ocasiones, en lugar de la tarjeta el Prestador de Servicios de
Certificación deja almacenado el certificado digital en su propia página web, a fin de
que el destinatario copie el archivo y lo instale en su ordenador.
5O).- Con esa tarjeta magnética y un lector de bandas magnéticas adecuado
conectado a un ordenador personal, podrá leer y utilizar la información gravada en
la tarjeta para firmar dígitalmente los mensajes electrónicos que se envíen a otras
personas.
~Cdrno funciona la firma digital?
El proceso de firma digital de m mensaje electrónico comprende en realidad dos
procesos sucesivos: la firma del mensaje por el emisor del mismo y la verificación
de la firma por el receptor del mensaje. Esos dos procesos tienen lugar de la
manera que se expresa a continuación, en la que el emisor del mensaje es
designado como Angel y el receptor del mensaje es designado como Blanca:
Finna digital de un mensaje electrónico.
lo.- Angel (emisor) crea o redacta un mensaje electrónico determinado (por
ejemplo, una propuesta comercial).
2O.- El emisor (Angel) aplica a ese mensaje electrónico una función hash
(algoritmo), mediante la cual obtiene un resumen de ese mensaje.
3O.- El emisor (Angel) cifra ese mensaje-resumen utilizando su clave privada.
4O.- Angel envía a Blanca (receptor) un correo electrónico que contiene los
siguientes eiernentos:
El cuerpo del mensaje, que es el mensaje en claro (es decir, sin cifrar).
Si se desea mantener la confidencialidad del mensaje, éste se cifra
también pero utilizando la clave pública de Blanca (receptor).
La firma del mensaje, que a su vez se compone de dos elementos:
O El hash o mensaje-resumen cifrado con la clave privada de
Angel.
O El certificado dinital de Angel, que contiene sus datos personales
y su clave pública, y que está cifrado con la clave privada del
Prestador de Servicios de Certificación.
Verificación por el receptor de la firma digital del mensaje.
lo.- Un comerciante salvadoreño necesita cincuenta fardos de tela puestos en El
Salvador, y se los solicita a un comerciante en España.
2O.- El comerciante español en primer lugar descifra el certificado digital del
comerciante salvadoreño, induido en el correo electrónico, utilizando para ello la
clave pública del Prestador de Servicios de Certificación que ha expedido dicho
certificado. Esa clave pública Ia tomará el comerciante español, por ejemplo, de la
página web del Prestador de Servicios de Certificación en la que existirá depositada
dicha clave pública a disposici~n de todos los interesados.
3O.- Una vez descifrado el certificado, el español podrá acceder a ta clave pública
del comerciante salvadoreño, que era uno de los elementos contenidos en dicho
certificado. Además podrd saber a quién corresponde dicha clave pública, dado que
los datos personales del titular de la dave (comerciante salvadoreño) constan
también en el certificado.
4O.- el comerciante español utilizará la clave pública del emisor (comerciante
salvadoreño) obtenida del certificado digital para descifrar el hash o mensaje-
resumen creado por el comerciante salvadorefio.
5O.- El comerciante espafiol apiicarii al cuerpo del mensaje, que aparece en claro
o no cifrado, que también figura en el correo electrónico recibido, la misma función
hash que utilizó el comerciante salvadoreño con anterioridad, obteniendo
igualmente el comerciante español un mensaje-resumen. Si el cuerpo del mensaje
también ha sido cifrado para garantizar la confídencialidad del mismo, previamente
el comerciante español deberá descifrarlo utilizando para ello su propia clave
privada (recordemos que el cuerpo del mensaje había sido cifrado con la clave
pública del comerciante español)
6O.- El comerciante español comparará el rnensaje-resumen o hash recibido del
comerciante salvadoreño con el mensaje-resumen o hash obtenido por ella misma.
Si ambos mensajes-resumen o hash coinciden totalmente significa lo siguiente:
Ei mensaje no ha sufrido alteracióh durante su transmisión, es decir, es
integro o auténtico.
El mensaje-resumen descifrado por el comerciante español con la clave
pública de el comerciante satvadoreño ha sido necesariamente cifrado
con la clave privada de este y, por tanto, proviene necesariamente de el.
Como el certificado digital nos dice quién es el emisor, podemos concluir
que el mensaje ha sido firmado dlgitalmente por aquel, siendo el
comerciante salvadoreño una persona con identidad determinada y
conocida.
Por el contrario, si los mensajes-resumen no coinciden quiere decir que el mensaje
ha sido alterado por un tercero durante el praceso de transmisión, y si el mensaje-
resumen descifrado por el destinatario es ininteligible quiere decir que no ha sido
cifrado con la clave privada del comerciante salvadoreño. En resumen, que el
mensaje no es auténtico o que el mensaje no ha sido firmado por el comerciante
salvadoreño sino por otra persona.
Finalmente, hay que tener en cuenta que las distintas fases del proceso de firma y
verificación de una firma digital que han sido descritas no se producen de manera
manual sino automática e instantánea, por el simple hecho de introducir la
correspondiente tarjeta magnética en el lector de tarjetas de nuestro ordenador y
activar el procedimiento.
Aplicaciones de la Firma Digital
La firma digital puede ser aplicada a toda una gama de actos jurídicos de
particulares o de funcionarios públicos, como los siguientes:
Mensajes con autenticidad asegurada
Mensajes sin posibilidad de repudio
Contratos comerciales electrónicos
Factura Electrónica
Desmaterialización de documentos
Transacciones comerciales electrónicas
Invitación electrónica
Dinero electrónico
Notificaciones judiciales electrónicas
Voto electrónico
Decretos ejecutivos (gobierno)
Créditos de seguridad social
Contratación pública
Sellado de tiempo
2- Extinción de las obligaciones en el contexto del comercio electrónico.
Modos de extinguir las obligaciones; definición y enumeración. Modos de
extinguir las obligaciones son los actos o hechos jurídicos que tienen por objeto
libertar al deudor de la prestación a que se halla afecto respecto del acreedor.
Los enumera el artículo 1,569 C.C.; pero en realidad su enumeración es incompleta.
En efecto, a los once modos que esta disposición enumera hay que agregarle los
siguientes:
La muerte del acreedor o del deudor en tos contratos intuito personaje, o sea,
aquéllos en que la persona es la razdn principal del contrato, como en el mandato:
falleciendo una de las partes, se pone término al contrato y con ello caducan las
obligaciones.
La dación en pago, que es el modo de extinguir las obligaciones en, que el deudor
paga al acreedor, no precisamente con la con la debida, sino Con una cosa diversa;
por ejemplo, yo debo 100 a Pedro, y, de acuerdo con él, le entrego una pintura
famosa.
El término extintivo. Al estudiar el plazo vimos que puede ser suspensivo o extintivo
y que el plazo extintivo es una forma de extinguir las obligaciones aplicable sobre,
todo a los contratos de tracto sucesivo.
A estas tres formas no contempladas en el artículo 1,569 agregan algunos la
imposibilidad en la ejecución. La verdad es que el artículo 1,569 contempla .la
pérdida de la cosa que se debe como modo de extinguir las obligaciones, y al decir
pérdida de !a cosa que se debe ha hecho una aplicación del modo de extinguir las
obligaciones denominado imposibilidad en la ejecución. En suma, el Código
contempla este modo de extinguir las obligaciones, pero no en forma exacta,
ya que lo contempta con nombre distinto-
Con estas formas de extinguir las obligaciones no contempladas en este artículo y
con las en él enumeradas, tenernos que estas formas son:
El mutuo consentimiento de las partes, conocido como rescilíacion o mutuo
discenso
La solución o pago efectivo;
La novación;
La transacción;
La remisión;
La compensación;-
La confusión;
La pérdida de ia cosa que se debe o imposibilidad en la ejecución;
La declaración de nutidad o remisión;
El evento de la condición resolutoria;
La prescripción;
La dación en pago;
El término extintivo;
La muerte del acreedor o del deudor en los contratos intuito personaje.
El pago y los otros modos de extinguir las obligaciones. El pago es la
prestación de lo que se debe, el cumplimiento de la obligación, y resulta, en
consecuencia, que en el pago se extingue la obligación. No acontece lo mismo en
las otras formas de extinguir las obligaciones, donde éstas se extinguen sin
necesidad de que el deudor haya dado cumplimiento. No es, entonces, del todo
propio decir, que el pago es una fama de extinguir las obbgaciones, sino que en
realidad es una forma de dar cumplimiento, de ejecutar la obligación: una vez
ejecutada la prestacidn, desaparece el vínculo jurídico que unía al acreedor con el
deudor.
Clasificación de la extinción de las obligaciones. La doctrina reúne los modos de
extinguir las obligaciones en tres grupos:
1 ) Aquellas formas en las cuales él acreedor satisface su derecho, por ejemplo:
el pago efectivo, adición en pago, la compensación, ta novación.
2) Aquéllas en las cuáles el acreedor no recibe nada en cambio de su crédito:
se extingue la obligación sin que el acreedor pueda extinguir la prestación;
por ejemplo: la pérdida de la cosa que Se debe o imposibilidad en la
ejecución, la remisión, el término extintivo.
3) Aquéllas que van a afectar, no a la obligación misma, sino a la fuente de
donde la obligación semana; por ejemplo: 1á declaración de nulidad o
rescisión, el evento de ta condición resolutoria. En esto; dos modos de
extinguir las obligaciones lo que se destruye es el contrato, la fuente de la
obligación, y consecuencia de ello es que también deba desaparecer la
obligación misma.
A. El pago.
De acuerdo con el artículo 1438 C.C. el paga efectivo es la prestación de lo que se
debe.
Es la forma que más se aptica en la extinübn de las obligaciones, porque lo común
es que el deudor cumpla con lo pactados ejecute la prestación, o sea, pague lo que
debe.
Se deduce de aquí Ea mucha aplicación que en la práctica tiene la expresión pago;
la persona cornrJn habia, por ejemplo, de pago en el mutuo. El pago es la prestación
de lo que se debe, y de aquí que sea igualmente aplicable a las obligaciones de dar,
hacer o no hacer; y por eso el arrendador que proporciona la casa al arrendatario
está pagando, e igualmente el artista que ejecuta una pintura y si una persona se
compromete a no abrir un establecirníento curnercial determinado en un barrio de la
ciudad, también está pagando.
Formas de pago.
El pago puede ser:
Solución o pago efectivo;
Pago por consignación;
Pago con subrogación;
Pago por cesión de bienes y por acción ejecutiva del acreedor o acreedores
Pago con beneficio de competencia.
B. Solucibn o pago efecfivo.
Este modo de extinguir las obligaciones tiene dos denominaciones: solución y pago
efectivo. La expresión solución es muy gráfica, porque indica que en virtud del pago
viene a desligarse el acreedor del deudor, se soluciona la obligación.
El pago se diferencia notablemente de las otras formas de extinguir las obligaciones
porque constituye, más que un modo mismo. El cumplimiento de la obligación.
El pago, para que produzca sus efectos, debe reunir una condición básica: que
exista una obligación, sea natural o civil; y decirnos también natural, porque uno de
los efectos de las obligaciones naturales es que sirven de causa suficiente al pago.
De aquí resulta que si se paga algo sin que exista una obligación natural o civil que
legitime el pago, hay pago de lo no debido, y el artículo 2046 autoriza la repetición
de lo dado o pagado.
3- Formas de pago en el comercio electrónico
Las transacciones comerciales entre dos o más países determinan las operaciones
de importación y de exportación.
Estas operaciones comerciales de importación y exportación llevaron, a su vez, a la
creación de instrumentos formales o medios de pago que faciliten el
cumplimiento de las obligaciones asumidas por las partes.
Las modalidades de pago son variadas y van de los modos más simples a los más
complejos. Las características y dificultades que presentan las compraventas a
distancia, particularmente las internacionales, hacen que estos instrumentos tengan
gran importancia.
A. Cajero automático.
Se trata de un sistema tecnológico incorporado a la operatoria bancaria, que
consiste en la utilización de máquinas automáticas para retirar dinero, a cuyo efecto
el cliente recibe del banco una tarjeta para el cajero automático y al mismo tiempo
un número de código personal. Para efectuar el retiro introduce la tarjeta en la
ranura del bankomat, con 10 cual se abre una puerta de acceso que libera dos
teclados. En uno el cliente marca la cantidad de billetes deseada y en el otro, las
cifras de su número secreto de código personal. Cuando el número secreto, que
está codificado en la tarjeta del bankomat, coincide con la cifra marcada, el aparato
expide la cantidad solicitada y devuelve la tarjeta. El procedimiento es anotado
automáticamente en una cinta registradora del aparato, cinta que diariamente se
entrega al banco para su contabilización. EE derecho de utilizar el cajero automático
se concede al cliente del banco por medio de un contrato especial.
tos principales interrogantes que plantea este sistema se refieren de modo
fundamental a la naturaleza jurídica de Ea tarjeta, pues cabe preguntarse,
principalmente, si constituye un título valor.
Algunos autores sostienen que se trata de un documento en el significado del
Código Civil, aun cuando la expresión de sus datos en parte está codificada y, por
tanto, sólo puede ser leída por el bankomat. Pero este documento no llega a adquirir
el carácter de título valor, pues esta calidad sólo surge cuando el documento
incorpora un derecho para cuyo ejercicio se requiere la tenencia legítima del
documento, el cual agota su eficacia con la obtención del derecho que contiene. La
tarjeta del cajero automático documenta el derecho a tener acceso y activar el
mecanismo para extraer dinero del aparato. Señala PWER que otra función de esta
tarjeta es también la de "llave especial" para abrir la puerta del bankomat. Si bien es
necesaria para ejercer tal derecho, ella, de por si, no representa suma de dinero
alguna. La tarjeta legitima, pues, a su tenedor, pero sólo en relación con el número
de código; de modo que aunque no constituye un título valor, sí cabe reconocerle el
carácter de título legitimante. Según PLEYER, otro obstáculo para considerar a esta
tarjeta como título valor, es el hecho de que no está destinada a la circulación, sino
a permanecer en poder del cliente del banco que la expide.
B. Los nuevos mecanismos de pago y el dinero electrbnico.
El comercio electrónico y las nuevas tecnologías involucradas encuentran un aliado
esencial en los nuevos mecanismos de pago, puesto que tanto unos como otros se
sirven de soporte. El desarrollo del comercio a través de lntemet fomenta el uso de
formas sendas de pagar los productos o servicios que se adquieren, y, a su vez, la
existencia de mecanismos más útiles, rápidos o seguros favorece el desarrollo de
las transacciones en línea.
tos nuevos mecanismos de pago etectrónico son, precisamente, desarrollos
tecnológicos que facilitan el comercio electrónico y, más que facilitarlo, lo convierten
en una realidad. También debe quedar en claro que es una forma de pago que
puede servir, asimismo, para el comercio tal como se lo ha conocido durante los
últimos siglos. Efectivamente: ideas Como el monedero eiectróníco y la tarjeta
inteligente se están desarrollando tanto para el ecomrnerce (sólo on Une) como
para el comercio tradicional, puesto que éste no va a desaparecer; y tengamos
todos en cuenta que puede ser necesaria una etapa de transición para llegar al
mercado plenamente virtual de algunos productos (aquellos que pueden ser
enviados a través de las iíneas de telecomunicaciones, es decir, los que pueden ser
digitalizados).
¿Qué son los nuevos mecanismos de pago?
La respuesta es, en realidad, bastante senciHa, pues estái contenida en la propia
pregunta: se trata de las nuevas formas de efectuar pagos. Lo que resulta algo más
complicado es explicar de qué manera se instrumentan éstos, cómo puede
protegérselos en una red abierta e insegura corno Internet, y cuál es el potencial de
su desarrollo.
El comercio tradicional se desarrolla en nuestro entorno cotidiano: aparecen un
comprador y un vendedor, y de vez en cuando (cada día más frecuentemente) un
banco u otra entidad financiera que mantiene relaciones con ambos y permite que el
pago de una operación se realice sin la presencia de dinero efectivo (sería el caso
de las tarjetas de crédito).
El comercío electrónico se desarrolla en un escenario que también contiene, como
mínimo, un comprador y un vendedor. Generalmente se suele llevar a cabo,
además, una transacción económica con la intervención de un banco -u otra
entidad- que se hace cargo del control efectivo del dinero. Es más: habitualmente
aparecen dos bancos, el de[ comprador y el del vendedor, que Eiquidan entre ellos
por medio de sus redes y servicios interbancarios (que quedan fuera del ámbito de
este artículo). Es muy similar al comercio tradicional. Y si lo queremos complicar un
poco más, también están los prestadores del servicio de comunicaciones, los
prestadores del servicio de acceso a Intemet, y otras entidades que tienen la
posibilidad de rastrear las transmisiones en línea.
Los nuevos mecanismos de pago son evoluciones de estas mismas formas, pero
desarrolladas mediante la aplicación de nuevas tecnologías.
No vamos a hacer una exposición exhaustiva de cada una de las diferentes formas
de pago que se están investigando o desarrollando, ya que son muy variadas y,
además, no todas tienen interés para este análisis. Hemos seleccionado algunas
que sobresalen por su impacto y por las empresas u organizaciones que las
secundan; son las que siguen:
a) Tarjetas inteligentes
La mayor parte de las corporaciones (lideradas por Visa y Mastercard) están
desarrollando nuevos productos financieros que ímplementan diferentes, aunque
muy similares, tecnologías, que tienen en común el concepto de que se pueda
almacenar información que interactúe con los sistemas establecidos para generar
movimientos comerciales, básicamente, pagos.
b) Bancos en redes gfobales de comunicación (básicamente, Intemet)
Se trata de realizar funciones tradicionales sobre medios inseguros y sin la
presencia física de los interesados. Sus requisitos funcionales apuntan
sistemáticamente a la confidencialidad, integridad y autenticación de los objetos y
las partes.
Para ello aparece un denominador común, que es el uso de técnicas criptográficas.
Los primeros bancos en trabajar en la red fueron exclusivamente virtuales (como el
First Virtual Bank o el Mark Twain Bank), pero hoy todos tienen una presencia más
o menos importante. Atgunos ejemplos al azar son:
First Virtual: Primer banco creado en la propia Intemet. El usuario sólo
efectúa pagos si queda satisfecho.
First Bank of lnternet (FBOl] : Intermediario entre vendedor y
comprador.
Wells Fargo Bank.
Bank of America .
Bañe de Sabadell.
Banesto.
La Caixa.
c) Cheques eEectr6nicos como medios de pago.
El proyecto más genérico fue el electronic check. Este proyecto hizo su debut en los
Estados Unidos en 1998, puesto que el primer cheque electr~nico se emitió el 30 de
junio de ese año y fue enviado por el gobierno vía e-mail. El Departamento del
Tesoro de dicho país, desde hace algunos años, ha estado estudiando la posibilidad
de emitir cheques electrónicos. Esta entidad ha manifestado que en los próximos
años espera tener un modelo de cheque electrdnico utilizado por todo el mercado.
Una de las mayores ventajas del cheque eiectrónico -dice el Departamento del
T e s o r w s la eliminación de procesos caros para el comercio y, además, que se lo
utiliza de la misma forma que el cheque cornWn, por lo cual no es necesario un
período largo de transición para ser utilizado por los operadores.
El nuevo cheque electrónico está diseñado con los mejores mecanismos de
seguridad, de manera que quienes lo utilicen no tendrán miedo de que se vulnere su
contenido y, en consecuencia, podrá empleárselo libremente y en grandes
cantidades. Esta segunda fase será la que hará que el cheque pueda funcionar en
todo el mercado.
Pero, ¿cómo es un cheque electrónico?
1) Para empezar, hemos de decir que el cheque electrónico contiene la misma
información que el cheque común.
2) Ambos están basados en et mismo sistema legal, si bien no le es aplicable la
misma normativa al cheque electrónico en la rnayoria de los países del
mundo.
3) También pueden ambos contener todo tipo de información e intercambiarse
directamente entre las partes.
4) Los cheques electrónicos pueden utilizarse en cualquier transacción en que
los cheques comunes se utilizan hoy.
5) Además, permiten incluir mayor información que los cheques basados en
papel.
¿Y cómo funcionan los cheques electrónicos?
En realidad, el cheque electrónico funciona de la misma forma que el cheque
común. En primer lugar, el emisor escribe el cheque utilizando un software bastante
sencillo, y remite este cheque electrónico al acreedor empleando también medios
electrónicos. A continuación, el acreedor deposita (es un proceso automatizado) el
cheque electrónico en su banco y recibe el crédito. El banco que recepciona el
cheque electrónico lo convalida con el banco del emisor, el cual, además, lo debita
directamente de la cuenta del citado emisor. Todo este proceso, naturalmente, se
realiza en pocos segundos, y el costo de la transacción ha sido mínimo.
Qué ofrece de nuevo el cheque electrbnico:
La posibilidad de manejarse Con cheques a través de Internet, lo cual hace que sus
posibilidades de manejo sean infinitas, incluso emitiéndolos desde computadoras
que no sean las nuestras y se hallen en cualquier punto del globo;
1 ) la posibilidad de incluir mucho más información dentro del cheque;
2) la reducción de la posibilidad de fraude, por sus mecanismos de seguridad;
3) la verificación automática de su contenido y validez;
4) la posibilidad de parar pagos inmediatamente (stop debit);
5) la posibilidad de controlar todos los cheques emitidos por el mismo emisor;
6) la posibilidad de controlar las fechas de todos los cheques;
7) y otras muchas posibilidades que quedan por descubrir.
El cheque electrónico puede ser utilizado por todo tipo de emisores, tanto grandes
como pequeños. Esto, añadido a que provee una de las soluciones más rápidas y
seguras, lo torna ideal para el mercado electrónico y también para el mercado
tradicional. Asimismo, hemos de destacar que el cheque electrónico puede ser
emitido desde todo tipo de hardware y software. Aquí es donde intervienen la firma
digital y las soluciones de seguridad aplicadas a lnternet ya explicadas en capítulos
anteriores
Una pregunta que surge es cuan seguro es un cheque electrónico. Lo cierto es que
el cheque electrónico está considerado corno uno de los instrumentos de
transacción más avanzados en cuanto a seguridad se refiere, ya que utiliza técnicas
de autenticación, criptografía de clave pública, firma digital, certificados por
autoridad competente y encriptacibn como ya se adelanto. De esta forma, los
cheques electrónicos se convierten en uno de los mecanismos de pago más
seguros con que se cuenta.
Otra de las preguntas que surgen también es qué tiene el cheque electrónico que lo
haga mejor que el cheque común. Según los expertos que están desarrollando el
cheque electrónico, vanas son las ventajas para que se lo utilice más que el común;
entre ellas, se pueden destacarlas siguientes:
mayor facilidad en las relaciones entre el emisor del cheque y la institución
financiera;
refuerzo de la segundad del instrumento de pago;
unificación de tecnologías, que permiten un rápido y efectivo desarrollo del
cheque electrónico.
Todo ello nos lleva a pensar que el Cheque electrónico se ha convertido o se
convertirá, en lo inmediato, en un rnecanísrna de pago de los más utilizados en el
mercado.
d) E-cash o dinero electrónico
Entre todas las alternativas que hemos visto, quizás et dinero electrónico o
monedero electrónico sea el mas conveniente para el futuro del comercio
electrónico. Se trata, ni más ni menos, de cambiar estos nuevos mecanismos por el
dinero tal como lo conocemos hoy.
Entre las distintas iniciativas se destaca la denominada Mondex, surgida en
Canadá, que fue una especie de "tarjeta-monedero" inteligente, impulsada, entre
otros, por el Wells Fargo Bank y el Natwest Bank.
También en Europa vanos bancos y cajas de ahorro ofrecen, desde hace varios
años, una tarjeta-monedero con la cual ¡os particulares pueden acudir a los
comercios y gastar cualquier cantidad de dinero sin tener que esperar que el
comerciante tenga cambio.
Pero, el más representativo de estos métodos ha sido el denominado Digicash, que
provee un sistema que garantiza el anonimato del pagador, defendido como un
derecho individual, y sin perder seguridad. El usuario se conecta on-line con su
banco y retira una cantidad de monedas electrónicas a cargo de su cuenta, que
guarda en su disco duro (un "monedero"). Este dinero digital puede utilizarlo a su
gusto para realizar pagos a vendedores o individuos que acepten este tipo de
transacción. Hoy, diversas entidades (algunas de las que hemos citado también) ya
permiten las operaciones con este método. La tecnología que se emplea en este
caso es la de las tarjetas inteligentes o smart card, aunque hasta la fecha se la ha
venido considerando excesivamente compleja como para una implementación
f) El dinero electrdnico
Al dinero electrónico o dinero digital se lo puede caracterizar de dos formas: una
sería el dinero electrónico que circula por la red de bancos, por ejemplo, y otra, el
dinero electrónico que podemos transportar en monederos electrónicos. En uno y
otro caso se trata del mismo dinero electrónico, pero en contenedores diferentes. El
dinero electrónico no es otra cosa que byfes o paquetes de información que circulan
a través de las redes de infamación, como Internet. Antes hemos hablado del
dinero bancario, que es muy parecido al dinero electrdnico, ya que su existencia
está basada en la confianza de las personas que lo utilizan. Si no mediara esa
confianza en que el dinero bancario puede funcionar sin existir físicamente,
entonces el dinero electrónico tampoco lo podría hacer. Es por ello que pensamos
que con el advenimiento de nuevas tecnologías se está creando el mejor campo
donde cultivar la confianza de todo el mundo en esos mecanismos de pago nuevos
y en el dinero electrónico.
Es importante, y contribuye a todo lo que estamos diciendo, que las características
fundamentales del dinero, tal como lo conocernos hoy, se presenten también en su
nueva modalidad electrónica, es decir:
Estas características necesarias deben permitir la difusión del dinero electrónico,
cualquiera que sea la forma en que se So presente. Pensamos que las
características propias del dinero electrónico lo hacen mucho más idóneo que el
dinero tradicional para sus fines.
Estas características se pueden resumir en los puntos que vamos a desarrollar a
continuación. Sin ellas, el dinero electrónico no tiene posibilidades de salir adelante,
ya que conforman la mayoría de los elementos necesarios para que tome el impulso
definitivo que necesita.
a) Anonimato
Consiste en que no se sepa quién es el usuario o la entidad que realiza la
transacción. En el mundo real, el dinero en metálico (cash) es difícilmente
rastreable. No tiene propietario, o, más bien, no es nominativo (como antiguamente
lo eran las acciones) sino al portador y es un bien de carácter fungible. Sin
embargo, las transacciones a través de la red dejan trazas en forma de múltiples
logs y registros. La falta de anonimato tiene un efecto psicológico importante sobre
el comprador, que puede inhibir la realización de transacciones, sobre todo en
adquisiciones relacionadas con temas escabrosos o con aquellas que requieren
específicamente anonimato (un ejemplo podría ser la adquisición de acciones de
una compañía).
b) Trazabilidad
Sin embargo, el anonimato, tan deseable en muchos aspectos, no lo es para
aquellos que desean o Incluso necesitan la trazabilidad de las transacciones. Es
fácil darse cuenta de que la policía y el poder judicial, así como los servicios
secretos y las autoridades tributarias, son los principales redamantes de estas
características de trarabifidad (pero a veces también lo son los bancos o las
compañías de tarjetas de crédito). ES necesario que exista la trazabilidad, pues para
la seguridad en las transacciones es bueno que una autoridad de control pueda
efectivamente controlar, en los casos sobre los cuales tenga competencia, las
operaciones efectuadas a través de las redes. Hoy en día, eso mismo ocurre, por
ejemplo, con las llamadas telefónicas efectuadas desde teléfonos celulares, que
pueden ser rastreadas y registradas perfectamente. Este aspecto es de suma
importancia en la actualidad con el problema de lavado de dinero proveniente del
crimen organizado, que requiere de rnecanísrnos de rastreo en la procedencia de
los fondos con que se paga.
c) Confidencialidad
Aunque en cierto modo similar, la confidencialidad no es lo mismo que el anonimato.
Consiste en la protección contra la revelación, ya sea accidental o deliberada, de ¡os
datos de una transacción. Podríamos decir que se trata de una parte o elemento del
anonimato.
Aunque se proporcione anonimato, la falta de confidencialidad permite la
identificación de patrones de compra que podrían ser utilizados por sectores a los
que no se ha prohibido expresamente su utilización. En América se han dado
muchos casos de personas que han exigido la confidencialidad de sus
transacciones para luego no recibir publicidad vía Intemet.
d) Autenticacidn
La autenticación tiene dos vertientes: la del cliente y la del vendedor. De modo
análogo al caso real, el diente (salvo en el caso del pago en efectivo, electrónico en
este caso) debe identificarse de foma que el vendedor pueda reclamar en caso de
que el pago no se realice de forma correcta o no se haga.
Del mismo modo, el comprador debe conocer la identidad del vendedor, dado que el
producto no se entrega de modo inmediato (esto es cierto solamente en el caso de
la venta de productos, goods, y no en la de información). Sería enormemente
sencillo montar comercios electrónicos falsos con la única intención de obtener, por
ejemplo, los datos de las tarjetas de crédito de los posibles clientes.
En transacciones a través de Internet, lo más fácil sería que comprador y vendedor
acudieran a una tercera parte de confianza, conocida como autoridad de
certificación (certification authonty, CA), ya mencionada en esta tesis, para
garantizar la autenticación. Los sistemas de seguridad, sin embargo como ya lo
adelantamos, son múltiples.
e) Integridad de los datos
Consiste en que no sea posible la modificación, ya sea por alguna de las partes
intervinientes, o por terceros, de los datos de la transacción. Se trata de prevenir el
fraude por parte de cualquiera de ellas. Este fraude puede producirse por
modificación de la composición del pedido, del monto de los pagos, del número de
tarjeta de crédito o cuenta bancaria, del receptor del pedido, etc.
Como es sabido por todos, hay bancos de datos comerciales que venden sus datos
a través de Intemet o de correo electr~nioo. Imaginemos por un momento que los
datos referentes a una empresa o a una persona puedan ser modificados y
transferidos a su destinatario sin que éste se dé cuenta. La consecuencia, en este
caso, podría ser que se efectuara una inversión en una empresa que estuviera
quebrada, o se otorgara un préstamo a una persona con antecedentes
económicamente poco viables.
f) No repudiación (irrenunciabilidad)
íntimamente ligada con la característica anterior esta la cuestión de la
irrenunciabilidad. Es necesario que nadie pueda desdecirse, y para ello tiene que
haber autoridades ampliamente reconocidas que puedan probar la participación de
cualquiera de las partes en la transacción. Puede ser de dos tipos:
e con prueba de origen, cuando el destinatario tiene prueba del origen de los
datos;
con prueba de entrega, cuando el origen tiene una prueba de la entrega
íntegra de los datos al destinatario deseado.
En realidad, hay diversos mecanismos para efectuar la prueba de origen o de
entrega de la información a través de la red. De hecho, las agencias de publicidad y
de medios utilizan un software muy especializado para determinar de dónde vienen
las impresiones de todos sus dientes y, más aún, dónde han estado anteriormente.
g) Fiabilidad
Las transacciones de pago deben ser únicas, es decir, deben suceder en su
totalidad o no suceder en absoluto, pero no deben quedar en un estado
desconocido o inconsistente. Ningún comprador aceptada perder dinero a causa de
una caída de la red o de la máquina del vendedor, y precisamente los casos en que
se caiga la red deben ser tenidos en cuenta por cualquier soporte que sea
desarrollado para estas transacciones.
La recuperación de estas caídas requiere alguna clase de almacenamiento estable
en todos los actores de la transacción y protocolos de resincronización específicos.
Por tal razón el sistema smart update, que no es otra cosa que un software de
resincronización automática para bajar productos de la red, garantiza contra la caída
de redes.
h) Requerimientos no vinculados específicamente a la seguridad
Además de los requerimientos destinados a hacer seguras las transacciones, hay
otros encaminados a hacer más eficaces los mecanismos:
bajo coste;
independencia del hardware y de sistemas operativos;
mecanismos efectivos de auditación;
confianza por parte del consumidor.
Todos ellos están siendo desarrollados en cada uno de los programas referentes a
mecanismos de pago electrónicos; sin embargo, falta mucho camino por recorrer.
Sólo cuando los agentes que vayan a utilizar estos mecanismos estén seguros de
que se cumplen todos estos requisitos, éstos podrán funcionar correctamente con
características de cotidianidad.
Queremos añadir una referencia expresa a6 Banco Central Europeo, que a finales
de 1998 publicó un informe sobre dinero electrónico en el cual analiza los riesgos
asociados a un medio de pago que va a ser uno de los fundamentos del comercio
electrónica dirigido al consuma y con el que se pretende solucionar, entre otros, el
problema de los micropagos. También ha anunciado el Proyecto Target (Trans-
European Automated Real-time Gross Settlement Express Transfer), que será el
sistema de pagos del euro en tiempo real. TARGET involucra a quince sistemas
nacionales de pagos en tiempo real y al mecanismo de pagos del Banco Central
Europeo, que están interconectados a fin de proporcionar una plataforma
homogénea para el proceso de pagos transfronterizos.
Señalamos estas iniciativas porque en ellas se ubican los temas relacionados con el
dinero electrónico que más vamos a ver en los próximos años; entre ellas, el
funcionamiento eficaz de los sistemas de pago, la confidencialidad de las
transacciones, la protección de los consumidores y de los comerciantes, la
estabilidad de los mercados financieros y la protección frente a delitos.
A causa de ello se toma necesario incrementar la cooperación entre las autoridades
de supervisión de los países implicados - q u e son todos los del mundo en
realidad-, para evaluar la integridad de los sistemas de dinero
C. La Carta de Crédito o C-ito Documenfario como forma de pago en e/ comercio electrónico.
Es el instrumento mediante el cual el emisor generalmente un banco, actuando por
cuenta y orden de un cliente, el importador, se compromete a pagar o hacer pagar
por un tercero, por lo general por intermedio de otro banco, a un beneficiario -el
exportador- con sujeción a las condiciones y términos que éste indique, una
determinada suma de dinero, y aceptar o negociar letras de cambio, contra la
entrega de documentos exigidos en las condiciones y términos.
En El Salvador, la carta de crédito la regula nuestro código de comercio a partir del
artículo 1 ,178, que literalmente dice:
"La carta de crédito debe expedirse en favor de persona determinada, por cantidad
fija o por un máximo que se establecerá según los usos internacionales y no es
negociable. - La carta de crédito no se acepta ni es protestable, ni confiere a su tenedor derecho
alguno contra la persona a quien va dirigida".
Esta institución jurídica es de gran utilidad y presencia en el tráfico mercantil,
especialmente el internacional. Las razones que lo abonan se fundan
tradicionalmente en las tres funciones básicas que suelen atribuirsele, servir de
medio de pago, de aseguramiento, refuerzo y garantía del pago o cumplimiento
(aseguradora), y de procurar crédito o financiación (financiadora), esta ultima,
eventual.
El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas dice en sus sentencias del 5
de mayo de 1998: "Como se sabe, el crédito dommentarto constituye un medio de
pago tradicionalmente utilizado en los contratos de compraventa internacionales, ya
que su estructura permite reducir los riesgos que normalmente llevan aparejadas
este tipo de operaciones comerciales. El esquema del crédito documentario, en su
forma más simple, se centra en la peticibn que el denominado ordenante
(típicamente, el adquirente de determinados bienes o servicios) dirige a un banco de
confianza (denominado emisor), para que: 1) abra un crédito documentario a favor
del beneficiario (es decir, ef vendedor o prestatario), y 2) proceda al pago de la
contraprestación contra la entrega al propio banco emisor, dentro del plazo
establecido al efecto, por parte del beneficiario (o de su banco, en calidad de
agente) de los documentos representativos indicados por el ordenante en la carta
de crédito".
Es decir que para su beneficiario-exportador el crédito equivale a la garantía de un
banco respecto del cobro del valor de la exportación, una vez que ésta se hubiere
concretado, y las condiciones y estipulaciones acerca de la presentación de
documentos hayan sido debidamente cumplidas.
A su vez, el crédito documentado se utiliza no sólo como medio o instrumento de
pago en el tráfico internacional de mercaderías, sino que también suele tener una
complementaria función de financiación, tanto para el importador cuanto para el
exportador, como ya lo adelantáramos. Sin embargo, cabe advertir que la acepción
"crédito documentado" no siempre significa lo que expresa literalmente. Muchas
veces, el banco no abre el crédito documentado hasta que el importador no deposita
o garantiza su monto. En otros casos, el banco adelanta los fondos o da crédito al
cliente y dispone la apertura de la carta de crédito sin otros requisitos.
En el crédito documentado, el aspecto de la confianza entre el importador y el
exportador prácticamente se neutraliza y compensa, ya que al mismo tiempo que el
segundo goza de la garantía y seguridad del cobro una vez embarcado, el
importador también la tiene de que el pago sólo se efectúa una vez realizado el
embarque y contra los documentos representativos de la mercadería y de su
propiedad.
Este último aspecto explica el porqué de su nacimiento; el crédito documentado
nace por la necesidad que tiene el exportador de saber con certeza que la
mercadería vendida y enviada al comprador en el extranjero le será pagada, y con
rapidez, una vez cumplidas sus obligaciones contractuales. Por su parte, el
comprador-importador no querrá pagar hasta que, por lo menos, tenga la certeza de
que la mercadería está embarcada y obren en su poder tos documentos de
transporte que lo hacen titular de ella. En suma, el crédito documentado nació en
función de las necesidades del intercambio internacional que exigían la práctica y
las costumbres.
Antecedentes. La doctrina situa los origenes del crédito documentario entre los
comerciantes fenicios, quienes utilizaban instrumentos que se consideran
precedentes, no obstante las dificultades para pretender tal conexión. Con más
credibilidad, se alude a determinadas instituciones que se desarrollaron a raíz del
tráfico económico de la antigua Roma. Es el caso del receptum argentarii,
compromiso que asumían los argentarius, quienes ejercían actividades hoy
calificables como de gestión del crédito. El acreedor podía exigir inmediatamente al
argentarius el cumplimiento de su compromiso, sin necesidad de tener que acreditar
la existencia de la deuda, mediante la actio receptíeia, manifestación de lo que,
valga la expresión, hoy se podria denominar abstracción causal.
Tratar el crédito documentario hace que sea referencia obligada el desarrollo del
comercio en Inglaterra, donde ya en el Medioewo, y Con el objeto de limitar los
numerosos riesgos que implicaba viajar con dinero amonedado, aristócratas y clero
se sirvieron en sus desplazamientos de letters of credit, documentos que utilizaban
como instrumentos de crédito. En ellos, su emisor (un prestamista o banquero)
garantizaba el reintegro de la cantidad dispuesta.
Los antecedentes se remontan también al derecho hispánico, pues ya en las
Ordenanzas de Bilbao de 1737 aparece mencionada la carta de orden de crédito,
cuyas semejanzas con las letters of credit, en cuanto a la seguridad de los viajes y a
la amplitud de las operaciones comerciales, son significativas.
Si bien en Inglaterra el uso de las letters of credit se generaliza recién a finales del
siglo XVIII, a mediados del XIX pasan a denominarse buyer's fetters of credit,
compromisos de aceptar letras o efectuar pagos al vendedor con la finalidad de
respaldar a un nuevo operador. Ahora bien, cuamlo quien emite la carta de crédito
es un merchant banker se asoma su condición de singular antecedente del crédito
documentario.
Las travelets letter of credit y circular notes se generalizan en el tráfico mercantil
inglés a finales del siglo XIX, contribuyendo al desarrollo del comercio y a la
seguridad de los desplazamientos. La doctrina ha indicado que la comercial letter of
credit es una adaptación de la anterior a las específicas necesidades derivadas de
la compraventa de mercancías-
Evolucidn y formas actuales de pago mediante cartas de credito. Por esas
épocas surge la necesidad de que los efectos comerciales girados y los pagos
solicitados se acompañen con documentos representativos de la realización de la
operación comercial, circunstancia que va a caracterizar, a partir de entonces al
crédito documentario, constituyendo un elemento necesario en cualquier definición
descriptiva de la institución. Por ello, a la documentary letter of credit, cuyo carácter
de compromiso bancario en firme empieza a manifestarse bajo Ea forma de
confirmed, se oponen [as deán letters d credit.
También por ese entonces, la influencia de Inglaterra en los Estados Unidos de
América determinó que rápidamente se extendieran a ese pais, y desde ahí al resto
del continente americano, las distintas modalidades de letters of credit. No obstante,
por determinadas reticencias y obstáculos legales iniciales, su uso se generalizara
recién después de la Primera Guerra Mundial, cuando en 1920 se aprueban en la
New Bankers Commercial Credit Conference una serie de puntos que uniforman
criterios en el tratamiento de los créditos documentados.
En París la Union Syndicale des Banquiers de París et de la Province aprobó en
1924 un escrito que se referia a las "cláusulas y modalidades aplicables a las
aperturas de créditos documentados".
En Alemania, un año antes, se habían publicado normas comunes para el
tratamiento de este instituto. Pero todos estos esfuerzos iban en contra del objetivo
principal que llevaban implícito: no ayudaban a crear un cuerpo normativo con
validez y aceptación mundial.
Atento a esto, y luego de varias iniciativas frustradas, la CCI", en su reunión
celebrada en Amsterdam en 1929, aprobó el "Reglamento Uniforme relativo a los
Créditos Documentados". Sin embargo, no se aplicó debido a ¡as críticas de fas
instituciones bancarias que argumentaban deficiencias en sus disposiciones.
En 1933, la CCI aprobó el proyecto elaborado por los banqueros, convirtiéndose asi
en las "Reglas y Usos Uniformes relativos a los Créditos Documentados". A esta
primera regulación no se adhirieron ni la banca inglesa ni la estadounidense, lo cual
supuso una grave limitación; sin embargo, fue adoptada por la banca europea, en
general.
Por ello, si bien su aceptación y uso no fue universal, el texto se mantuvo en
vigencia hasta la Segunda Guerra Mundial. Como consecuencia de la guerra se
produjeron grandes cambios en el comercio internacional, como no podía ser de
otro modo. Ante esta nueva coyuntura, en 1951 la CCI aprobó, en su reunión de
Lisboa, la publicación 150, con el propósito de integrar a la banca estadounidense,
por lo que se incluyen modalidades típicas utilizadas únicamente por los bancos
anglosajones.
En 1962, en el congreso de México se produce una revisión con el propósito de
conseguir la adhesión de las bancas inglesas y del commonwealth, que finalmente
se logra, alcanzando así los incotems a que ya aludimos una aplicación universal.
En 1974 fueron otra vez revisadas, y e0 nuevo texto, contenido en la publicación
290, gozó de una aceptación más amplía que el anterior, por el hecho de haber
colaborado en su redacción las Naciones Unidas, por medio de la Uncitral, la CCI y
11 Cámara de Comercio Internacional
los bancos de comercio exterior de las entonces repúblicas socialistas. Esta nueva
versión entró en vigencia el 1 " de octubre de 1975.
A fines de 1983 se vuelven a revisar las normas, en una tendencia revisora decenal,
para atender principalmente a "la continuada revolución en las tecnologías del
transporte y a la revolución en las comunicaciones", constituyendo su novedad más
significativa la extensión de su regulación a las cartas de crédito stand by, y es
aprobada la publicación 400, que actualiza la versión de 1975 y entró en vigencia en
octubre de 1 984.
En la práctica estos créditos documentados funcionarían así: el importador-
comprador se dirige a una institución bancaria de su plaza (porque tiene crédito en
ella, o bien porque le entrega los fondos suficientes o se los garantiza) solicitando
que se comprometa ante el vendedou-exportador a pagarle por la mercadería vendi-
da, contra la entrega de ciertos documentos. Este banco, llamado emisor, con
fundamento en las garantías proporcionadas o el crédito propio que le reconoce al
importador usará Pos servicios de un banco que opera en la plaza del comprador
para llevar adelante el cumplimiento de su objetivo. Este segundo banco puede
actuar como intermediario, en cuyo caso sólo avisa al beneficiario de la existencia
de un crédito, u obligarse también personalmente ante el comprador a pagarle por la
mercadería vendida contra la entrega de ciertos documentos, caso en que actúa
como banco confirmante. Si actúa como intermediario sólo realizará las órdenes que
reciba del banco emisor y no tendrii que asumir ninguna responsabilidad con el
comprador. Será un mero mandatario det banco emisor. En cambio, si mediante la
confirmación se obliga a pagar, pasa a ser no ya un mandatario sino un obligado
directo con respecto al comprador. Es decir, el comprador tendrá tres obligados al
pago: el vendedor (por el contrato de compraventa), el banco emisor y el banco
confirmante por el contrato de crédito documentado, en el cual se relaciona el
Código de Comercio a partir del articulo 11 25.
4- Nomativa internacional aplicable al comercio electrónico.
Principios de Unidroit sobre contratos comerciales internacionales.
El Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (Unidroit) es una
organización intergubernamental con sede en Roma que tiene como propósito
preparar las vias de la adopción gradual, por parte de los Estados, de reglas, uni-
formes de derecho privado.
El Unidroit nació como un órgano de la Sociedad de las Naciones, y fue restablecido
en 1940 mediante un acuerdo multilateral denominado el Estatuto de Unidroit.
Actualmente cuenta con sesenta y un Estados rniembr~s.'~
El objetivo estatutario más importante de Unidroit es la elaboración de reglas
uniformes de derecho privado en su sentido .más amplio; son reglas de carácter
material o de fondo, por lo que el tratamiento de normas de conflicto se da
únicamente de manera incidental.
En concordancia con su estructura intergubemamental, las reglas uniformes
preparadas por Unidroit solían tomar forma de convención internacional. Sin
embargo, dado que estos instrumentos a menudo quedan sin aplicación y tienden a
ser fragmentados, se multiplican las voces a favor de medios no legislatívos, tales
como leyes modelos, principios generales y guías legales.
Hasta el presente Unidroit ha preparado más de setenta estudios y proyectos. En
conferencias diplomáticas convocadas por los Estados miembros, muchos de ellos
se convirtieron en convenios internacionales, como éstos, actualmente vigentes: Ley
Uniforme sobre Formación de Contratos de Compraventa Internacional de
Mercaderías (La Haya, 1964)13; Ley Uniforme sobre Compraventa Internacional de
12 w~w.unidroat.org
l3 D.L. NO 759, del 18 de noviembre de 1999, publicado en el D.O. No, 239, Tomo 345, del 22 de diciembre de 1999. Fecha de Adhesión: 2 de junio de 1999,publicado en d D.0. W 32, Tomo 346, del 15 de febrero de 2000.
Mercaderías (La Haya, 1964); Convención Internacional sobre Contratos de Viaje
(Bruselas, 1 970); Ley Uniforme sobre Forma de Testamentos Internacionales
(Washington, 1973); Convención sobre Agencia en Compraventa Internacional de
Mercaderías (Ginebra, 1983); Convención de Unidroit sobre Leasing Financiero
Internacional (Ottawa, 1988); Convención de Unídroit sobre Factoring Internacional
(Ottawa, 1988); Convención de Unidroit sobre Objetos Culturales Robados o
Ilegalmente Exportados (Roma, 1 995y4.
Asimismo, publicó: Principios sobre los Contratos Comerciales lnternacionales
(1 994); Guía para Acuerdos Internacionales de Master Franchise (1998), y
principios de Unidroit sóbre los Contratos Comerciales Internacionales (los
Principios).
A. Convención de la Haya sobre la Ley aplicable a la compraventa.
La Convención pregona el derecho a !a autonomía conflictuaE en materia de derecho
internacional de la compraventa comercial, disponiendo que este contrato se rige
por la ley que elijan las partes. Requiere para ello que el acuerdo sea expreso; pero
contempla, en su defecto, que la intención de aplicar una ley detenninada debe
quedar manifiesta en el: contrato y en la conducta de las partes.
La Convención permite que la elección de ley podrá limitarse a una parte del
contrato; refuerza la autonomía de la voluntad en la materia al aclarar que, en
cualquier momento, las partes podrán decidir que et contrato quede sometido en
todo o en parte a una ley distinta de la que lo regía anteriormente, incluso aunque
ésta no hubiera sido elegida por las partes. Este cambio no alterará la validez formal
del contrato ni los derechos de terceros.
l4 D.L. N" 477, del 12 de noviembre de 1998, publicado m el D.O. N" 229, Tomo 341, de1 8 de diciembre de 1998.
A falta de manifestación de las partes sobre la ley aplicable, se regirá la del Estado
en que el vendedor tenga su establecimiento comercial al tiempo de celebración del
contrat~.'~
No obstante, luego de esta terminante elección, la Convención permite que el
contrato se rija por la ley del Estado en el cual tenga su establecimiento el
comprador, al momento de celebración del contrato, siempre que:
a) Se hayan realizado negociaciones y el contrato haya sido celebrado por las
partes, estando presente en dicho Estado.
b) En el contrato se prevea expresamente que el vendedor deba cumplir su
obligación de entregar las mercaderías en dicho Estado.
c) El contrato haya sido celebrado como consecuencia de un ílamado a licitación en
un Estado.
Pero, luego de establecer las reglas precedentes, la Convención introduce un factor
de perturbación porque permite a título excepcional y "cuando a la luz de un
conjunto de circunstancias, por ejemplo, una relación comercial existente entre las
partes, el contrato evidencie estar mas estrechamente conectado con una ley
distinta que no es la ley que seria aplicable al contrato según los páns. 1 " y 2" del
presente artículo, el contrato será regido por aquella ley" (art. 8, pán. 3").
Francamente, creernos que esta disposición es muy desafortunada. Dijimos
anteriormente que en el afán de buscar una solución aceptable para todos se ha
creado una inseguridad que disminuye sensiblemente el valor de la Convención de
La Haya, como pretensión modificadora de la ley aplicable a la compraventa co-
mercial.
Por lo tanto, asumiendo que nuestros jueces sean competentes en un asunto
determinado, en ausencia de una ley eiegida deberán interpretar si se aplica la
l 5 Código de Derecho MeniaciaraI Privado (Mgcr de Bustamante).
Convención de Viena, o la ley del vendedor, o la del comprador, o Ea de un tercer
Estado. Esta excesiva oferta de la ley aplicable hace más importante el problema
del juez competente, ya que éste en última instancia será el juez de la ley aplicable. 16
La Convención, no obstante, se abstiene de regular uniformemente ciertos temas
difíciles y conflictivos de derecho internacional privado. Como ya señalamos, no
determina la ley aplicable a la capacidad de las partes o a las consecuencias de la
invalidez del contrato por incapacidad de una de ellas, ni a los problemas de
agencia comercial o de representación en general (están tratados en otro proyecto
de Unidroit), ni al traspaso del derecho de propiedad, ni a los efectos de la
compraventa respecto de terceros, ni a los acuerdos sobre arbitraje. Por tanto, de
no haber consenso, estos temas pueden quedar sujetos a leyes conflictuales o
materiales diferentes.
B. Analisis del Código de Bustamante.
El Código de Bustamante fue suscrito por El Salvador el 20 de febrero de 1928, y
ratificado el 30 de marzo de 1931, siendo ley de la república por su estado vigente
C. La solución a conflictos en la contratación internacional.
i. Arbitraje internacional, método de solución de disputas.
El arbitraje es una institución antigua, pero el punto histórico mas importante es el
Digesto de Justíniano, que prevé la obligatoriedad del laudo arbitral.
Podemos definir el arbitraje como una técnica que consiste en poner en manos de
terceros imparciales, la soluuón de conflictos, comprometiéndose las partes a
acatar sus decisiones.
l6 Código de Derecho Internacional &do (Código de Buskmante).
La naturaleza jurídica del arbitraje es un tema debatido. Por un lado, se sostiene
que tiene naturaleza contractual, doctrina que es correcta, encuadrándolo
generalmente en la figura del mandato. Por otro lado se afirma que tiene carácter
jurisdiccional, aun cuando se reconoce que los árbitros carecen de potestad para
imponer coactivamente el cumplimiento de sus decisiones, postura a la que adhiere
gran parte de la doctrina moderna, ya que el carácter jurisdiccional, a nuestro juicio,
resulta indispensable, cuando se dirimen intereses entre Estados y particulares, que
requieren el sustento de tratados para otorgarle al arbitraje ese carácter, o hacerlo
obligatorio.
Latinoamérica no ha sido propensa al arbitraje; los abogados de la región
rechazaron durante largo tiempo su uso, alentando suspicacias sobre las ventajas
que podía reportar a los extranjeros.
La separabilidad de la cláusula arbitral del cuerpo del contrato mismo ha sido puesta
en el tapete en el derecho estadounidense.
Por otra parte, la determinación de la ley aplicable a la arbitrabilidad de una cuestión
determinada en el derecho internacional ha sido discutida en la doctrina
internacional.
En El Salvador tenemos desde julio del 2002 la Ley de Mediación, Conciliación y
Arbitraje, dicha ley hace las siguientes definiciones:
a) Mediación: Un mecanismo de solución de controversias a través del cual, dos
o más personas tratan de lograr por sí mismas las solución de sus diferencias
con la ayuda de un tercero neutral y calificado que se denomina mediador;
b) Conciliación: Un mecanismo de solución de controversias a través del cual,
dos o más personas tratan de tograr por sí mismas la solución de sus
diferencias con la ayuda del Juez árbitro, según el caso, quien actúa como
tercero neutral, y procura avenir tos intereses de las partes;
c) Arbitraje; Un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un
conflicto de carácter transigible, difieren su solución a un tribunal arbitral, el
cual estará investido de la facultad de pronunciar una decisión denominada
laudo arbitral;
También menciona que el arbitraje se regirá por los siguientes principios:
Principio de libertad:
Principio de flexibilidad:
Principio de privacidad:
Principio de idoneidad:
Principio de celeridad:
Principio de igualdad:
Principio de audiencia:
Principio de contradicción;
El arbitraje internacional es hoy el sistema de solución de conflictos comerciales
internacionales más utilizado a nivef mundial, ya que la complejidad de los negocios
transfronterizos hace necesario que los eventuales conflictos, derivados de estos,
sean resueltos por personas conocedoras de dichas materias, en los plazos más
breves posibles.
El arbitraje internacional permite a las partes la elección de un método de solución
"a medida", lo que se traduce en la alternativa de elegir la ley aplicable, el idioma en
que será sustanciado el juicio y la sede arbitral, entre otros aspectos, lo que hace de
este mecanismo la mejor opción para una eficaz resofución de los conflictos.
El Salvador para ello creo la Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje, la cual está
vigente desde el 2002.
Consideramos que el arbitraje es un instrumento juridico eficaz e idóneo para la
dirirnencia de disputas suscitadas en el comercio electr0nico, ya que ambas partes
contratantes pueden incluir en el contrato la clausula compromisoría para que sea
determinado (o indeterminado previamente) tribunal arbitral el que dirima sus
diferencias. De esta manera ninguno de los estados de donde son nacionales los
contratantes podrán íncídir a favor de sus ciudadanos y con elEo se garantiza de
buena manera la imparcialidad al juzgar.
D. Validación de sentencias y laudos arbitrales, dictadas en el
extranjero.'"
Es uno de los temas más difíciles del derecho internacional privado. Durante mucho
tiempo, y con múltiples artilugios procesales se dificultó el reconocimiento y la ejecu-
ción de sentencias extranjeras. Los países han tratado de sorfear el problema
adhiriendo a convenciones internacionales o dictando disposiciones internas.
Los requisitos que se enuncian seguidamente fundamentan esta figura jurídica,
tanto para la sentencia judicial como para la arbitral, ya que en nuestro país el
exequátur convierte la sentencia extranjera en una sentencia nacional y permite su
ejecución en este territorio. Ef procedimiento de exequátur es un proceso de
conocimiento, que no revisa la relación jurídica sustancial controvertida en el
proceso, sólo si se ha respetado el principio de defensa en juicio, si no se conculcan
reglas de orden público y otras formalidades.
En El Salvador en el artículo 79 de la Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje,
textualmente dice:
"Los laudos arbítrales pronunciados en el extranjero, así como aquellos
considerados como internacionales conforme a la presente ley, se ejecutarán en El
l7 Referencia SS-F3-705-106.2-2004-3
Salvador de conformidad con los Tratados. Pactos o Convenciones que estén
vigentes en la República o, en efecto de estos, por las nomas legales comunes".
De esta manera se está contribuyendo a la seguridad jurídica en El Salvador,
puesto que ante el incumplimiento de un contratante nacional, el extranjero podrá
conminar jurídicamente al nacional para que cumpla el contrato.
5- Medios probatorios en la contratación electrónica.
Conocer el valor probatorio que se le concede a los Medios Electrónicos es de vital
importancia en la sociedad en que vivimos, en la que el uso de nuevas tecnologías
relacionadas con la transmisión de datos se hace cada vez más cotidiano; y en
donde todo parece señalar que los dowmentos de elaboración electrónica
reemplazarán poco a poco a los documentos tradicionales. Sin embargo, aún a la
mayoría de las personas e inclusive algunos funcionarios de nuestro Sistema
Judicial les causa desconfianza, por ejemplo, la ausencia de fima escrita al celebrar
un negocio jurídico.
En nuestro código civil a partir del artículo 7569 habla de las pruebas; también a
partir del artículo 235 del código de procedimientos civiles, todo lo que es con
respecto a las pruebas ya está debidamente regulado tal como lo manifestamos
anteriormente, lo único que debemos de cambiar es la mentalidad de que son
fuentes de prueba y no medios de prueba; lo que es la prueba testimonial, la prueba
documental ya está regulado por las leyes saivadoreñas; para tal efecto pasaremos
directamente a lo que es la prueba pericia1
A. Prueba pericial.
El artículo 343 del Código de Procedimientos Civiles regula la prueba pericial; en el
campo del comercio electrónico la prueba pericia1 se debe de realizar por expertos
en la materia; para tal fin sostuve una conversación con un experto en la ramal8:
¿Cuáles son los niveles de certeza que se pueden obtener al realizar un peritaje en
un ordenador?
En la maquina solamente queda guardado en el cache Cierta parte de información,
todo depende de fa tecnologia con que se cuente en el sitio web a través del cual se
contrato y las herramientas para verificar la contratación; para ello hay software
especializado en verificar transacciones, pero todo depende de la tecnología con
que se cuente.
¿Qué posibilidades existen de que se pueda manipular la información?
Si se puede manipular, pero queda registrado, esto se revera al hacer una auditoria,
lo cual se logra dependiendo del software y hardware con que se cuente.
¿Cómo se puede determinar la alteración de un contrato electrónico?
Se puede determinar a través del software, y para ello hay una ciencia que se llama
Informática Forense, la cual se ha utilizado por ejemplo en la información recabada
de la computadora del guerrillero RaWI Reyes abatido recientemente en la frontera
de Ecuador con Colombia.
¿Qué aspectos tomaría en cuenta para hacer un peritaje, para demostrar la
veracidad del contenido de un mensaje enviado o recibido?
Se llega a la empresa que da el servicio, se le piden las constancias del software de
auditoría que tiene, si e! servicio es brindado por empresas extranjeras se hace con
empresas extranjeras.
Ingeniero en Sistemas O s m Gera~do SaIims CasteIlanos, IT Manager, OPS El Salvador. tí.w7.o~s.or~.str
