Unlz­ introduccion al derecho­dr. negripor niceday | buenastareas.com

EL HOMBRE: Cada hombre es único. Cada uno tiene una manera sin igual de ser persona. Es inédito, diferente,inconfundible, no sumable dentro de una especie, no substituíble por ningún otro..El nombre propio distingue precisamente esa unicidad que sólo el hombre posee.Somos un “yo”, pero nos constituímos como tales en el encuentro con los otros. En todo lo quesomos está contenida una relación con nuestros semejantes, que no puede pensarse separada denuestras vidas.El “tú”, pone a nuestra disposición un mundo cultural históricamente construído, que nos ayuda aingresar en él mediante la imitación primero y la educación después, me hace ser alguien y mepermite ser también un “yo”.Nada de lo que somos o hacemos, sería o tendría sentido sin la participación de los otros.El hombre aislado que proponía la egología, es una ilusión.

La teología judeocristiana ha sostenido que hay un Otro Absoluto, que es el fundamento último de launicidad: Dios. Pero incluso al conocimiento de Dios no se llega sino a través de los demáshombres, su llamado no se percibe sino a través del llamado de los otros.

La palabra “Otro” no implica el no­yo. Así como yo soy una espera del otro, así el otro es una esperade míEl otro es constitutivo de la existencia personal.

CONCEPCIÓN DIALOGAL DE LA EXISTENCIA: El lenguaje revela claramente la estructura dialogal e interpersonal de la existencia.La palabra no es sólo un medio para comunicar algo, es un instrumento de encuentro en sí mismo,por lo tanto es un medio de personalización.Para descubrirse,para valorarse, el hombre necesita ser valorado por los otros, mirarse en los ojosde los otros.La persona no existe sino hacia los otros, no se conoce sino por los otros, no se encuentra sino enlos otros.El hecho fundamental de la existencia es que todo hombre es interpelado como persona por otro serhumano, y debe dar su respuesta. Esa respuesta puede ser diversa: aceptación o rechazo. Si bien eldiáologo y la comunión se pueden dar, también aparece el rechazo, la agresión y la cosificación.

EL PROBLEMA DE LA COSIFICACIÓN: En este tipo de relaciones intersubjetivas, el otro que no deja de ser persona, es visto y tratado comosi fuese un objeto, una cosa. Esto implica una radical alteración de la naturaleza misma de lapersona.Se coloca al otro a distancia tratando de saber qué “tiene” de interesante para nosotros, sinimportarnos lo que el otro “es” en esenciaEl “yo” se cierra al llamado del “tú”, y se torna indisponible para ser objetivado. El “tú” deja de seralguien, para pasar a ser una cosa más de las que nos rodean.En el tratro cosificante la persona es reducida al nivel de cosa.

La cosificación , aún cuando sólo fuera a través de la indidiferencia, tiene variadas modalidades:

ABARCABLE: Siendo objeto puede quedar fichado, puede quedar reflejado en un legajo dondeconsten notas particulares o relevantes para mis fines, y de ese modo resulta manipulable, objeto deposeción. El observador que observa sólo a través de datos, o de una proyección de los mismos, notendrá siquiera la menor perspectiva de la persona a que serefiere.

ACABADO: Como cualquier otra cosa, el objeto está ya definitivamente constituído, y no puedeesperarse de él nada nuevo. Es previsible, pronosticable, “jamás cambiará”. Suele etiquetárselo :“delincuente”, “comunista”, “ conservador”, etc.

PATENTE: En ocaciones quien objetiva piensa que si lo estudia desde varios puntos de vista, lograráque nada escapa a su conocimiento del otro.

NUMERABLE Y CUANTIFICABLE: Como cualquier otra cosa, el otro reducido a objeto es susceptiblede medida, se lo enumera ( reo 23.555, legajo 8000, D.N.I. 18.000.000, etc.) Puede ser sumadoestadísticamente, ya que es igual a los otros cosificados.

DISTANTE: Entre el sujeto y el objeto hay siempre una distancia perceptiva, de indiferencia, aúncuando estén en contacto físico.

INDIFERENTE: El tú degrdado a cosa deja nuestro ser intacto, no lo afecta, puede ser sustituídofacilmente por otro.

EL RECONOCIMIENTO DEL OTRO: El hombre es un ser relaciona, el aislamiento no puede constituír un modo permanente de vida. Larealidad de la soledad es ambigua, no significa necesariamente la separación física del resto de loshombres, sino que resulta de una ruptura entre lo subjetivo y lo objetivo. El hombre se siente solo,abandonado, cuando para nadie es sujeto, centro de inicitiva, cuando solo se siente un objeto.Para que el hombre perciba la soledad, requiere afirmar la ausencia de los otros y en consecuenciaque haya reconocido primeramente su existencia.Lograr un verdadero diálogo personal es el anhelo más profundo del ser humano.La vida social, sepresenta como innumerables y variadas relaciones subjetivas.Los sociólogos permiten clasificarlas en categorías básicas que despliegan las zonas del tratopersonal, y del trato cosificante antes expuesto.

RECONOCIMIENTO: El reconocimiento sucede cuando las personas ven en el otro un otro yo.El respeto reclama ser conciente de su singularidad personal y el compromiso de un trato quepermita su realización. Este tipo de vínculo resulta menos comprometedor que el de comunidad, dado que el respeto esmenos comprometedor que el amos, pero adquiere importancia dado que ésta es la actitud mínimapara lograr el diálogo.. En la medida que reconozco al otro como persona, me acerco a un encuentromás profundo.

UNIDAD NÚMERO 2

EL DERECHOA largo de la historia, el derecho ha sido comprendido como un orden creado por el hombre para

regular las relaciones intersubjetivas dentro del grupo.Si bien los juristas aún no se pusieron de acuerdo con la definición justa del derecho: los romanos lodefinieron como el arte de lo bueno y lo justo, Sto. Tomas sostuvo que el derecho era la misma cosajusta.Negri por ejemplo nos propone una definición de derecho:EL DERECHO ES UN PROYECTO DE ARMONÍA SOCIAL FUNDADO Y REALIZADO EN ELRESPETO A LA PERSONA DEL HOMBRE.Desde hace siglos, y a partir de la dignidad de la persona, el hombre viene construyendo el derecho.La palabra DERECHO, indica un modo de encuentro entre los seres humanos; menciona las pautasque regulan ese encuentro; y permite un juicio critico acerca de los desvíos o de los aciertos enlaconcreción del encuentro.De esta definición desglosaremos cada uno de los elementos para aclarar el significado:Proyecto: que tiene como objetivo lograr la armonía social.Armonía Social: La sociedad puede ser el ámbito donde el hombre se desarrolle o se frustre. Su tareaserá lograr que la vida social se despliegue armónicamenteFundamento Ético: Todos los contenidos y soluciones del derecho giran en torno al respeto.

CARACTERES ESENCIALES DEL DERECHOCreación Humana: toda la vía del derecho es una manifestación de la vida del hombre, de esta formay a través del diálogo ha creado las condiciones favorables para la comunicación y el desarrollo de lacivilizaciónUniversalidad: si bien este carácter es producto de una larga y difícil evolución, que aún no ha logradodesprenderse de cuestiones territoriales, la dignidad del hombre es una sola y vale como tal paratodo hombre, y no distingue cuestiones geográficas, políticas y religiosas.Expresión de una idea: la perpetua y constante voluntad de entender al otroObligatoriedad:El derecho es obligatorio es aquello que esta jurídicamente determinado. La relaciónentre moralidad y libertad se reproduce íntegramente en el derecho.Evolución, permanencia e historicidad: evoluciona en un largo período de tiempo y permanececuando llega al máximo de conciencia moral.

LOS FINES DEL DERECHOAl derecho puede llegarse en búsqueda de paz, de seguridad, de solidaridad o del bien común. Perono cualquier paz, seguridad, solidaridad o bien común, sino únicamente aquel quepueda resolverse apartir de la regla moral fundamental que preside toda formación del derecho: El respeto al hombre.Finalidades que tradicionalmente se han reflejado en el derecho han sido la de seguridad, paz yciertos valores morales tales como justicia, igualdad y libertad.PAZ: El hombre busca no solamente la erradicación de la violencia (que podría lograrse por otroscaminos) sino la instauración de bases para una paz que fructifique en nuevos diálogos y encuentrosinterpersonales más intensos, al establecer condiciones para un encuentro con todos los hombres,resulta un orden de paz.SEGURIDAD: se encuentra en el orden jurídico apoyo en su inviolabilidad y en la previsibilidad que enespecial, sus reglas suscitan en el hombre. Si bien la certeza y calculabilidad serán imposibles porser la existencia inacabada y proyectiva, la estabilidad del orden jurídico hace mucho para alejarnosde la angustia del cambio constante y abrupto. No es cualquier seguridad la que se procura sinoaquella que involucre a todos los que viven en una sociedad ­en especial­ a quienes ejercen el poder,por lo tanto es una lucha contra la arbitrariedad (cuya principal característica es el actuar caprichoso)sin fundamento objetivo.REALIZACIÓN EN EL ORDEN SOCIAL DE CIERTOS VALORES MORALES:

Justicia: que representa junto con la prudencia, la fortaleza, y la templanza una de las cuatro virtudescardinales y fue definida por Aristóteles llamando justo a todo aquel que da a cada uno lo suyo; esdecir que es la constante y perpetua disposición de la voluntadde dar a cada uno lo suyo.Igualdad: Sto. Tomas la define al señalar: Lo propio de la justicia, entre las demás virtudes, esordenar al hombre en las cosas relativas al otro. Implica en efecto cierta igualdad, como su propionombre lo evidencia; en el lenguaje vulgar se dice que la cosas se igualan o ajustan. La igualdad seestablece en relación al otro, en cambio las demás virtudes perfeccionan al hombre en si mismo.Libertad: es parte de la realidad humana siendo un don propio y exclusivo que le confiere a la personala dignidad de ser dueña de sus actos (Físicos y espirituales).

DERECHO Y PAZ ­ DERECHO Y ARBITRARIEDADEl derecho al establecer condiciones para un encuentro con todos los hombres, resulta un orden depaz, así frente a la paz aparente del poder se alza la verdadera. Conjuntamente con la paz laseguridad es también una lucha contra la arbitrariedad por cuanto su característica esencial es elactual caprichoso. El capricho no se ata a ninguna escala de criterios desconociendo el propio valordel hombre tratándolo como cosa, violado como persona. En cambio lo jurídico fija conductas, segúnel criterio objetivo de respeto a la dignidad del otro, de manera regular.

INSUFICIENCIA DEL DERECHO COMO NORMA ÚNICA DE VIDA.

Adecuar nuestra conducta a las exigencias jurídicas es necesario, pero insuficiente, para el logro deuna vida personal y social plena.La posibilidad de contar con una situación social en que toda persona desarrolle su unicidad con lamayor plenitud posible, requiere no solo de buenas normas jurídicas,sino de una organizaciónpolítica, económica y cultural puesta a su servicio. Ello necesitara del aporte no solo de hombres dederecho, sino de la participación de todo el espectro social, de las conquistas técnicas y científicasnecesarias para su realización.Comprender la insuficiencia del derecho para regular toda la existencia humana, nos alejara depretender fijar pautas sobre ámbitos o relaciones imposibles de abarcar correctamente por el ordenjurídico. Ello nos impide considerar su importancia como anuncio de una sociedad posible deconstruir y como denuncia de aquellas estructuras y situaciones que todavía nos frustran yobstaculizan el encuentro interpersonal.

UNIDAD NUMERO 3

UBICACIÓN SOCIOLÓGICA DEL DERECHO

El derecho establece modos de convivencia fundados en el respeto reciproco de la dignidad esencialde todo hombre, por lo tanto se encuadra preferentemente en la relación de respeto.

LAS RELACIONES SOCIALESCada relación social, fija las posiciones relativas de sus participes y establecen como han desolucionarse los conflictos que se presenten.Todo hombre tiene la potencialidad de establecer estas distintas formas de relaciones sociales, ypuede vivir simultáneamente como participe de variadísimos vínculos.

COMUNIDAD AMOR Trato Personal Orden vivido intuitivamenteRESPETO DERECHO Trato Personal Orden proyectadoPODER DOMINIO O SUMISIÓN Trato cosificante o despersonalizadoVIOLENCIA ODIO O RECUSACIÓN Trato cosificante odespersonalizado

COMUNIDAD o RELACIÓN DEL AMORLa comunidad es la relación social donde el trato personal se da en su mayor plenitud, puesto que seencuentra presidida por el amor.Los vínculos entre los miembros de la comunidad son de orden personal, ligan a los hombres no porlo exterior, sino por lo auténticamente personal. Las personas se brindan recíprocamente,compartiendo las experiencias personales, creando posibilidades nuevas de desarrollo.El amor es sustente e instante. Es instante porque llama al otro, lo convoca a ser. Es sustenteporque ninguna convocatoria podría hacerse a quien no ha sido ya constituido por el amor, para elamor. Es también constante, reclama fidelidad del otro. Esta relación significa un intenso desplazamiento de la frontera del yo. Tal relación puede darse masentre seres que se conocen.En la comunidad hay una unión intima entre sus integrantes, quedan abarcadas realidades de tratopersonal y cosificantes muy variadas.

RECONOCIMIENTOEl reconocimiento sucede cuando las personas ven en el otro un otro yoEl respeto reclama ser consciente de su singularidad personal y el compromiso de un trato quepermita su realización. Es así condición necesaria del amor .Este tipo de vinculo resulta menos comprometedor que el anterior, tanto como el respeto es menoscomprometedor que el amor, pero adquiere importancia puesto que es esta la actitud mínima paraque el dialogo pueda trazarse.En la medida que descubro el otro yo como persona, estoy ya en el camino que puede conducirme aun encuentro mas profundo.Sonrelaciones que no requieren necesariamente del conocimiento intimo del otro, y por ello puedenextenderse a todas las personas

PODERLa relación de poder se configura como una relación de desigualdad. La libertad de uno se expandeen detrimento de la libertad del otro. El poder es la afirmación de uno y la negación del otro,resultando un tipo de vinculo conflictivo que refleja parte de la zona del trato cosificante.Se enfrentan en ella una voluntad de dominio con una voluntad de sumisión.Las posiciones de sus integrantes se hallan en contradicción.Esa voluntad de sumisión puede lograrse de cualquier modo: fuerza, engaño, etc.. Algunos hombrestienen miedo de tener que tomar iniciativas y decisiones, desean someter su persona a otra, aceptancomo un alivio hacer lo que otros les digan.Caracteriza esta relación la percepción del otro (dominado) como una cosa ­ instrumento al serviciodel dominante y en consecuencia la valoración desigual de cada uno de los participes.

VIOLENCIAEste vinculo se establece mediante el odio, la recusación reciproca, la agresion.Según Negri “La violencia es el poder que no se acepta”En el odio se conoce la existencia del otro, pero se intenta poner fin a toda relación personal con el tuy suprimir su existencia.

Los participes de esta relación se buscan para menoscabarse. La sola presencia del otro devieneinsoportable para el violento y lo codifica, pero en este caso como obstáculo.Esto da lugar a variadisimas relaciones de violencia.No hay limites cuantitativos en cuanto a los participes y susgrados de expresión van desde la meraevitaron del otro, hasta la supresión física de pueblos enteros.

UNIDAD NUMERO 4

LA CONCIENCIA JURÍDICA

EL SENTIMIENTO Y LA CONCIENCIA JURÍDICAEn el curso de su historia existencial, el hombre proyecta diversas metas. Debe hacer entonces, una opción fundamental que le proponga un ideal de vida, que le otorgue unsentido a su existencia.Refleja un compromiso libre frente a las demás personas.Reconocer a todo otro, es afirmar la necesidad de crear estructuras sociales de justicia y libertad,que hagan imposible la explotación y posibiliten concretamente su realización personal.Esa afirmación de la propia subjetividad y el reconocimiento de la subjetividad ajena son elementosque surgen y se desarrollan necesariamente en la conciencia de todo ser humano.Aunque el orden jurídico es obra consciente y deliberada del hombre, su contenido resulta delsentimiento moral de respeto reciproco.Toda persona se halla expuesta a la llamada de los valores, puesto que esa conciencia es un datohumano estructural.Una vez reconocida la intrínseca dignidad del hombre, la voz de la conciencia se manifiesta indicandola exigencia moral de que la sociedad se organice en una armonía que se funde en su respeto.En consecuencia, por sentimiento jurídico, entendemos el sentimiento de lo que es o debiera serderecho. En el, el hombre vivencia espontáneamente la tendencia valorativo ­ sentimental hacia elderecho correcto como una exigencia.

Ninguna prohibición podría destruir nuestra facultad de sentir comoinjusta una determinada situación.Cuando las reglas no se corresponden con nuestra conciencia, se experimenta frente a ellas lainagotabilidad del sentimiento de lo justo. Cuando ese sentimiento se hace consciente, se vuelveconocimiento racional y reflexivo.Hablamos entonces de conciencia jurídica.

No se siente la necesidad de precisar su significado, ello resulta insuficiente para su desarrollo ynecesita ser superado por un conocimiento reflexivo y una actitud critica, propios de la fazconsciente.

LA PAULATINA CAPITACIÓN DE LOS VALORES MORALES Y LA EVOLUCIÓN DEL DERECHOLos valores morales son objetivos y absolutos, su conocimiento es paulatino .El hombre los descubre progresivamente en el curso de su historia personal y social.Las nociones del bien y de lo justo han experimentado cambios en el curso de la existencia humana,esas variaciones corren parejas con la evolución general de la conciencia humana.Ciertas instituciones que fueron consideradas correctas en la antigüedad en algún momentocomenzaron a suscitar preocupaciones y dudas hasta volverse inadmisibles para la concienciamoral. Sucedió así con la esclavitud, la tortura, la pena de muerte, la explotación económica, laopresión política, que hoy son rechazadas por nuestro sentimiento jurídico.

En la medida en que las prerrogativas esenciales de la persona son reconocidas, el hombre siente lanecesidad de actualizarlas, y las posiciones del derecho, se afirman y se corrigen. Marca el procesode la evolución jurídica.Los pasos que llevan al progreso del derecho en consonanciacon la evolución moral del hombre son:

Preeminencia a la elaboración deliberada, reflexiva y consciente del orden jurídico frente a laelaboración espontanea Primitivamente se lo verificaba casi intuitivamente, no había una claraconciencia de las reglas que se seguían. Cuando se despierta el espíritu critico y se analizan lasfórmulas, surge la necesidad de adecuarlas a una mejor comprensión. Aparecen los juristas,dedicados al estudio de .los fundamentos del orden jurídico y al mejoramiento de las reglas.El paulatino abandono de la particularidad de la solución jurídica hasta volverla universal. En losprimeros tiempos el derecho se presentaba estrechamente ligado al grupo.Paso de motivos psicológicos inferiores que impulsaban la elaboración del derecho a motivosmorales superiores. De aquellas necesidades primitivas que llevaron a la creación del orden jurídico,poco a poco otros motivos de convivencia van generalizando el sentimiento de la persona.

Pasaje de la agregación necesaria a la asociación voluntaria. Primitivamente el hombre era una partedel grupo social al que pertenecía. Tenia una condición determinada por su nacimiento que no podíacambiar; y era tan así que la responsabilidad penal era colectiva. Poco a poco, al ir comprendiendo elhombre su individualidad, la responsabilidad resulta individual, su consentimiento es el que decide supertenencia a una sociedad dada o la posibilidad de separarse de ella.

Hoy en día, estamos en condiciones de agregar un nuevo momento en esta evolución: así comopudimosromper con la conciencia grupal, debemos hacer otro tanto con la ilusión de nuestraindependencia de los demás, para comprender que alcanzamos nuestra mas alta realizaciónpersonal gracias a los otros y que entonces debemos trabajar desde el derecho. Nuestraresponsabilidad es personal. Este progreso jurídico es parte de un mas amplio progreso moral.

LA CONCIENCIA FALSAUna característica de nuestra época es la discordancia entre los sistemas de pensamiento y larealidad que pretenden describir. Las palabras mismas aparecen con diversos sentidos.Las diferentes concepciones se explican por la existencia finita y situada del hombre.Decimos finita por cuanto el ser humano es un ser que no puede abarcar totalmente el conocimientoy la verdad. Solo logra adquirir en el curso de su existencia parcelas de la verdad. En los aspectos yparcelas que logra conocer juega decididamente la verdad. El hombre nace en un mundo humanizado, pleno de sentidos, organizado culturalmente. Utiliza ellenguaje de un grupo. Participa de sus éxitos y fracasos. Dispone de las posibilidades que la técnicay la ciencia han alcanzado. Va haciendo sus propias experiencias dentro de ese medio cultural.Esta situación en la que se encuentra, le permite visualizar la realidad desde una perspectiva. Tieneun punto de vista que esa facilidad le otorga y absolutizan una visión que siempre y necesariamentees parcial.Reduccionismo. Se reduce todo el campo posible de conocimiento humano a aquel sector que sepuede llegar a aprehender, y luego se lo absolutiza, de modo quenada hay fuera de el.Dogmatismo. El dogmatismo lleva a considerar equivocados a todos aquellos que no participan de el.Relativismo. Esto es , considerar que si cada uno ve las cosas según su punto de vista y nadie esdueño de la verdad, entonces nada importa demasiado y todas las posturas son igualmente validas.Prácticamente no hay verdad posible de adquirir y no critica alguna que efectuar.El hombre puede evitar el reduccionismo recordando y haciendo consciente los elementos de su

situación. Y puede escapar del relativismo; su parcial conocimiento de la verdad, puede integrarse yconjugarse con las de los otros. Muchos autores denominan al reduccionismo cuando se produce de buena fe, como ideología.Mentalidad ideológica puede darse cuando el sujeto no advierte la incongruencia de sus ideas con larealidad por impedírselo el conjunto de axiomas que conforma el pensamiento social e histórico de sucolectividad.Conciencia falsa, el conocimiento aparece instrumentado. Se presenta como una construcciónintelectual absoluta, tiende a volver las finalidades históricas de un grupo o época en objetivo últimode la vida humana. Todo propósito diferente deberá subordinarse a ella como un pensamientocontrario al “ser racional.Ideología sirve, para conservar y afianzar el dominio de un grupo sobre la sociedad. Representa unobstáculo muy importante para el derecho, ya sea en su etapa de formulacion, como en su desarrolloy vigencia.El derecho es usado como una herramienta para concretar objetivos ajenos a su fin ultimo. Elespaciodel derecho es ocupado por intereses y criterios propios de otros ordenes sociales. Estasituación exige una constante revisión y vigilia.Una solución jurídica falsa, un derecho incorrecto, puede convertirse en instrumento de conquista ysometimiento y no ya como proyectada armonía en función del bien moral.Los procesos previos de discusión y deliberación para el dictado de una ley, las distintas instanciasjudiciales, la revisión de constitucionalidad, el derecho judicial de estimación, el derecho comparado,y la estimativa jurídica, son en parte soluciones y mecanismos de corrección para reducir laincidencia de posturas ideológicas.Se fomenta permanentemente el dialogo mas amplio posible, en la esperanza de que surja el error ysu superación.En el arrea del derecho, para superar las distorsiones de una conciencia falsa habría que ponerrenegadamente en el centro de todas las consideraciones al principio supremo de respeto a ladignidad de la persona y analizar cada una de las reglas, doctrinarias y practicas a la luz del mismo.

EL SENTIMIENTO DE GRUPO Y LA IDEOLOGÍA DE LA COMUNIDAD ABSTRACTAPrimitivamente, el hombre se desenvolvía enteramente en la vida de su grupo. El sentimiento depropia individualidad se confundía con el de la pertenencia grupal.Al constituirse la autoconciencia, el hombre comienza a percibirse como individuo. En la actualidad,sabe que es un ser personal. Esta evolución se refleja notablemente en el desarrollo del derecho.A partir de entonces, la persona ya no podrá ser utilizada como instrumento del grupo.El derecho sedesarrollo y florece en la medida en que el hombre es respetado como persona, incluso por su grupode pertenencia. A pesar del amplio reconocimiento de la dignidad del hombre la practica dista todavíade concordar con ese sentimiento.Uno de los mecanismos utilizados para distorsionar la conciencia jurídica, es el de la ideología de lacomunidad abstracta. No es frecuente encontrar doctrinas que exaltan y sostienen la incondicionalsuperioridad de la colectividad sobre el individuo ( leer paga. 53/4).

UNIDAD NUMERO 5

DERECHO Y PODER

RELACIONES ENTRE DERECHO Y PODERUno de los rasgos del derecho, es el de su oposición al poder.La experiencia demuestra que el derecho ha sido avasallado sistemáticamente por diversasestructuras opresivas, entre ellas el estado.Esa lucha ha debido realizarse en oposición a la ley, que en lugar de tender hacia la armonía socialexpresaba los intereses de quienes la habían dictado y podían imponerla coactivamente.Toda relación social despliega su propio orden interno. Una vez establecida la relación de poder, eldominante tiende a fijar su posición y organizar la sumisión de los demás miembros. Con ello procuraestabilizarse e intensificar su dominio.La violencia es un elemento altamente desestabilizante tanto para el orden del poder como para elderecho. La lucha del derecho se da fundamentalmente a través de la educación de la concienciamoral y el dialogo.Al poder en cambio, solo le importa la eficacia. Cualquier método será valido en tanto consigasuobjetivo. Su orden es un orden externo de conductas cuyo acatamiento se procura a través demedios que van desde la represión física hasta la eliminación del opositor. Todos ellos configuranagravios a la dignidad humana.La paz del poder es una mera ausencia de violencia entre los súbditos y desde estos hacia elopresor. La paz del derecho funda una sociedad sin marginados ni perseguidos, donde elpensamiento y las palabra fluyen libremente.Otro tanto ocurre con la seguridad. La seguridad del derecho vincula a todos Al fijar limites a quienesejerzan poder, el hombre podrá planificar su existencia sin temor a intromisiones caprichosas.

EL DERECHO COMO LIMITE DEL PODERPoder y derecho en sus formas puras, son polos opuestos, en permanente contradicción y conflicto.El progreso cultural se pone de manifiesto no solo en la pacificación de la sociedad, sino también enla limitación y control del poder.El orden jurídico se presenta permanentemente como limite a la relación de poder.Trata de llevarla progresivamente a una situación de igualdad y reconocimiento reciproco, poniendovallas al actuar del opresor y protegiendo los derechos del oprimido. En esta tarea procura laliberación de ambos.Las diversas ramas del derecho que se refieren a situaciones sociales, evidencian esta función delimitación.El derecho constitucional expresa junto al derecho administrativo, las principales reglas a que debeatenerse el poder político del estado en su actuar.En el derecho laboral, se trata de equilibrar las posiciones del obrero y el patrono.Elderecho internacional procura medios de solución que recusen la mera superioridad de fuerzay la agresion como instrumentos validos de respuesta.Las declaraciones de derechos humanos, en especial, establecen los limites que ningún poder puedetraspasar.

PUNTOS CRÍTICOS DE CONVERGENCIA.Existen algunas estructuras en las que derecho y poder convergen y se muestran en unacoexistencia altamente inestable.Algunas de ellas son: el estado, la ley y la administración de justicia.

EL ESTADOLa vinculación estado ­ súbdito es una relación de poder. Pese a la naturaleza de esta estructura y al hecho de que el estado moderno ha surgido

generalmente de procesos violentos de conquista y anexión, se ha tratado de reivindicar para el unaespecie de dignidad moral atribuyéndole como tarea la realización de los valores éticos en la vidasocial.En otros casos, su justificación se basa en la idea de que el individuo no se realiza sino comomiembro de la sociedad política.El derecho fija permanentemente limites a la expresión del poder estatal. El estado podrá ponerse alservicio de la educación y la salud, por ejemplo construyendo hospitales y escuelas, equipándolos,organizando su actividad para que puedan hacer uso de ellos todos los habitantes. Pero jamasimponer un determinado contenido a la enseñanza, imponer una fe religiosa, etc.

LA LEYOtro punto típico de conflictiva convergencia de derecho y poder es la ley. Procura incorporar la ideade derecho a fórmulas abstractas, se trata de una regla que se origina en el centro supremo depoderpolítico del estado.La convergencia derecho ­ ley es estimulada por el propio orden jurídico como modo de trazar unaefectiva limitación al poder estatal.

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA.También la administración de justicia expresa conflictos similares.El juez debe resolver con justicia y de acuerdo a derecho cada caso que se presente a su tribunal.Pero en el estado moderno, es también parte de un poder (el poder judicial).Las exigencias de independencia e imparcialidad que el derecho constitucional y procesal ponen aljuez, tienen por objetivo una correcta administración de justicia que no se encuentre influenciada porlos intereses de los litigantes, tampoco por los intereses del poder estatal.En la medida en que un magistrado ceda a estos intereses, dejara de ser un juez de derecho, paraconvertirse en un mero juez de poder, y su sentencia constituirá un agravio y un obstáculo.

LA ORGANIZACIÓN DEL PODER ESTATALDesde el ángulo del derecho, cuando hablamos de la organización del poder estatal nos referimos alconjunto de limites morales. Siendo el derecho una de las tantas construcciones humanas que seinterponen en el camino hacia la armonía social, ha debido intervenir para reglarlo y reducir susefectos negativos.Los principios rectores de esa organización jurídica del estado son fundamentalmente:El reconocimiento de los derechos humanos fundamentales garantizándolos aun frente a laintervención del estado.La división de poderes o mas propiamente separación de funciones, de modo que nunca quedenconcentrados en un solo titular.Laregulación del ejercicio del poder.El control de todo acto de poder. Ya sea por el contralor reciproco de sus titulares, o por el ciudadanomismo.Estos principios dieron origen al denominado Estado de Derecho.La vigencia de estas limitaciones, y en consecuencia el establecimiento de un estado como dederecho, no implica que se haya alcanzado la meta de armonía social., ni que todas las disposicionesdel estado hayan de ser jurídicas. Se trata del punto mas profundo que se ha alcanzado en la luchapor el derecho.

LA COACTIVIDADLa coactividad constituye uno de los problemas mas difíciles a los que debe enfrentarse una reflexión

sobre el derecho.La idea de la coactividad implica la posibilidad de imponer una pena ante determinadas conductas.Esto solo puede realizarse si se tiene poder.Negri sostiene que en el derecho no tiene cabida la coacción, que es el modo de la falsaobligatoriedad del poder.La educación moral y el esclarecimiento de la conciencia constituyen los medios específicos para laafirmación y consolidación del derecho. En suma la lucha por el derecho es una lucha de laconciencia, no de la fuerza.

UNIDAD NUMERO 6

LA NATURALEZA DE LAS COSAS COMO LEGALIDAD PREJURÍDICA.La naturaleza de la cosa ha sido propuesta como la solución de todos aquellos que procuran reducirel rígido dualismo entre ser y debe ser, realidad y valor.Montesquieu sostiene que las leyes, son las relaciones necesarias que derivan de la naturaleza delas cosas.Desde entonces la fórmula reaparece periódicamente en la historia del pensamiento cadavez que setrata de encontrar puntos de apoyo para la elaboración de un derecho correcto.Naturaleza de las cosasLa cosa es el substrato, el material al que el derecho tiene que dar forma. Esa materia es la vidasocial y los hechos vitales que constituyen las relaciones interhumanas o tienen alguna relevancia enellas.Se estudiarán entonces los hechos naturales que tengan influencia en la vida del hombre, lanaturaleza misma del humano, su dominio del medio ambiente progresivamente ampliado con eldesarrollo técnico y las nuevas cuestiones que éste implica.La naturaleza, no es concebida como un ente, sino que es la esencia, el sentido objetivo de la cosa.De la comprensión de la naturaleza de las cosas y del hombre mismo, han surgido principios y datosrectores para el orden jurídico.Siendo el derecho un orden fundado en el respeto al hombre y a su dignidad, es evidente laimportancia que tiene determinar cuál es su naturaleza, en qué consiste su dignidad.El estudio de la naturaleza del hombre ha llevado al descubrimiento de su radical diferencia con lascosas y su superioridad frente a todo lo creado, puesto que es el único ser de la creación visible concapacidad de encontrarse dialógicamente con el otro. El hombre es un ser único. esa estructura relacional del hombre se refleja en el diálogo. La existenciahumana es una existencia encarnada, soy totalmente cuerpo y totalmente espíritu. No es entonces, elalma sola la que piensa, ni sólo el cuerpo el que siente.El hombre no nace persona, sino que su experiencia tiene un carácterproyectivo (va haciéndosepersona). Es un ser ­ haciéndose. La persona es un despliegue de creaciónAl ser un ser encarnado y haciéndose, el hombre es un ser ­ en ­ el ­ tiempo, que se despliega entreel pasado y el futuro, que construye su historia.Esa historicidad de la persona implica tener futuro. Refleja un ya y un todavía ­ no. Es una llamada arealizar nuevas posibilidades, a crear y recrear constantemente el mundo cultural en que vivimospara hacerlo mas humano.El hombre llega a ser él mismo junto a los demás, y jamás es superior a la persona ni puedereclamar para sí el acatamiento de una totalidad fusionante.Otra característica esencial de la naturaleza humana es su capacidad de crítica. Criticar es distinguirintuitiva o reflexivamente lo que está bien de la que está mal. Con su ejercicio, el hombre puedemodificar aspectos opresivos.

Estos datos deben ser respetados por el derechoFruto del análisis de la naturaleza de la cosa han sido señalados dos principios básicos:* El hombre no es una cosa y por lo tanto, no debe ser tratado como una cosa sino respetando supropia esencia.* No todos los bienes deben ordenarse en función del hombre .Por aplicación del primer principio quedan recusadas toda clase de convivencia que implique laconsideración del otro como un objeto: esclavitud, formas modernas de opresión económica opolítica, etc. Es decir todas aquellas situaciones que impliquen o dificultan notablemente el diálogo.Por aplicación del segundo principio quedan desplazados aquellos usos de las cosas que pudieransignificar unmodo de agravio al otro.Dentro de las cosas mismas parece darse un orden que el hombre no tendría más que descubrir yrespetar, para proceder con seguridad La tarea del jurista y del legislador consistiría entonces en unatarea de conocimiento.

FUSIÓN DE LA IDEA DE JUSTICIA CON EL ORDEN ETERNO DEL SERLa concepción de un orden eterno del ser cuyo conocimiento permitiera encontrar la escalanecesaria para saber que es lo suyo de cada cual (en cuyo respeto consiste la justicia) se remontaya a la filosofía estoica.Según ella, existe una ley eterna, es decir una ley divina que penetra en el mundo y que reconocidapor los hombres constituye el contenido de la ley natural.En la doctrina de Santo Tomás, lo que la justicia debe dar a cada uno es aquello que le compete porserle atribuido por el orden del ser establecido por Dios mediante la ley eterna.Lo problemático es que el conocimiento de la naturaleza de las cosas y del hombre no es total. Lanaturaleza de la cosa, nos ofrece elementos de ordenación pero no nos suministra un ordenconcluso. La tarea de valorar y ordenar los datos obtenidos de ella sigue siendo obra humana.De entre varias soluciones posibles habrá que adoptar la que se reveló como más apta para el logrode las finalidades del hombre. Lo que de ningún modo podremos es desconocer las conexionesobjetivas que se presentan en la vida social al formular los derechos.Será la idea de justicia la que complementará ese conocimiento y permitirá llegar a la soluciónintegral.

LA NATURALEZA DE LA COSA Y LA IDEA DEL DERECHOEntrelos juristas se ha designado con la expresión idea del derecho, el contenido ético del ordenjurídico, especialmente la justicia.Cuando los juristas partieron de la materia de derecho buscando un orden natural, se plantearon elproblema de la naturaleza de la cosa. Cuando partieron de las exigencias éticas de la vida socialbuscaron el prototipo y modelo moral de todo derecho llegaron a la elaboración de la idea delderecho.Coing la define como la suma de los contenidos morales ligados al desarrollo del derecho. En sucentro se encuentran la justicia, y la dignidad personal del hombre.Si queremos evitar una decisión arbitraria tendremos que dar relevancia a las conexionesreconocibles en la propia vida social de las que da cuenta la naturaleza de la cosa. Así, la justicia nosremite a aquel estudio y penetra el orden del ser en la idea del derecho.Antes del hombre, el mundo poseía una armonía dada en el orden de las cosas y en el equilibrioecológico. Su evolución es mecánica, puramente signada por leyes físicas.Cuando aparece el hombre, con una evolución signada por leyes morales y su libertad, se presenta laterrible disyuntiva: que multiplicara aquella armonía humanizándola o la destruyera u obstaculizara.La idea del derecho se presenta como una respuesta positiva, procurando abrir el hombre a sus

semejantes, poniendo condiciones en que el diálogo sea posible y se profundice.

PRIMER PARCAL DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO

DOS TEMAS DE CUATRO PREGUNTAS CADA UNO

1 Relaciones socialesComunidad ­ Respeto ­ Poder ­ Violencia

2Fines del derecho

3 Sentimiento Jurídico y conciencia Jurídica.

4 Puntos críticos de convergencia.

5 Caracteres del derecho

6 ¿ El derecho es coactivo?

UNIDAD NUMERO 7

LAS CONEXIONES MORALES ESENCIALES DEL DERECHO

DERECHO Y MORALVivencialmente sabemos que existen algunos valores que afectan a la persona como tal. Son valorespor los que el hombre se hace, que orientan su vida concreta en el mundo y con demás. Estos sonlos valores éticos o morales.El centro de los valores morales es la persona; es bueno lo que contribuye a su realización como taly malo lo que la deteriora. Se trata de que el hombre sea fiel a sí mismo, a las llamadas mas profundas de su ser.No se conciben normas sin valores. Las normas nos piden invariablemente que respetemosdeterminados valores.Para constituir esas reglas, debemos saber primero qué es el hombre (conocimiento que deriva delestudio de la naturaleza de las cosas).Las normas presuponen necesariamente la libertad del hombree.Otra vivencia indudable del hombre es la de que los valores (y las normas) son absolutos. Esto seevidencia muy claramente en el acto de la crítica. Cuando critico comparo un acto, con el modo enque debería haber sido hecho.La imagen del hombre se va ahondando más y más a lo largo de la historia. Paralelamente las normas y el conocimiento de los valores es puesto en cuestión. Ello explica lavariación de las normas morales.Por ser un orden limitado, un mínimo de ética, la idea del derecho se presenta sólo como la suma delas conexiones morales que presidensu realización, en especial la justicia. (leer pág. 87).Será posible a través de la actualización de la justicia, recuperar el genuino sentido de lo humano quelas cosificaciones disminuyen hasta lo más hondo. Tanto en la forma intimista de este valor,expresada en una relación interpersonal directa e inmediata, como en su forma social y política, queatañe a la situación en que aquella debe realizarse y que radica en la construcción de un mundo cadavez más humano.

Toda vez que la justicia responde a una situación de cosificación para modificarla, es necesarioadvertir su doble dimensión de llamada y tarea. Como tarea participa de la dimensión apelante. Esavoz de la conciencia que se impone como una exigencia incondicionada y que vincula al hombre alreconocimiento de los demás y que viene en lo Inmediato del otro.Como tarea significa el denodado esfuerzo de vencer cosificaciones consolidadas por las estructurassociales y el tiempoLa justicia expresa el modo de reconocer al otro. Ambos somos personas. Ambos tenemos unadignidad que debe ser respetada. Incluso al gobernante se le exige el mismo respeto hacia losgobernados. La igualdad se expresa tratando igual en iguales condiciones y protegiendo o auxiliandoa quienes sufran disminuciones de cualquier orden.En oposición a ella se destaca el trato arbitrario y caprichoso de las relaciones de poder, que saltapor encima del hombre como si fuera una cosa sin tomar en serio su existencia.La justicia exige en las situaciones más conflictivas respeto a la dignidad humana. La justicia hadepromover y orientar la dignidad del ser humano por medios que no contraríen su objeto mismo quees la humanización. Además de la justicia otros valores morales también quedan incorporados a laidea del derecho. En él cobran relevancia la fidelidad, la lealtad hacia el otro, la buena fe en loscomportamientos y todos aquellos que serán necesarios para una vida armónica.

LA JUSTICIA Y LA DIGNIDAD PERSONAL DEL HOMBRELa justicia expresa el hecho del valor propio que debe ser respetado, su dignidad.Ninguna de las antiguas concepciones pudo llegar a elaborar un concepto universal de la dignidadhumana.En etapas mas avanzadas comienza a fundarse en virtudes morales que el ser humano realiza. Vaconstruyéndose así el ideal del humanismo. El hombre adquiere una relevancia especial por realizarvalores y destacarlos en su ser. Cada humano es visto como persona, algo especial y únicoAsí dos elementos determinan la dignidad humana: su carácter de persona moral y su singularidad,Decir que el hombre es una persona moral significa que vive en propia responsabilidad. Que estáabierto a los valores y que él tiene que realizarlos.Su singularidad deviene de su carácter único. Es el hombre único sujeto moral posible. Por ello ladignidad debe preservarse aún frente al grupo.Cristianismo y humanismo conformaron históricamente la imagen valorativa del hombre que hapenetrado en los órdenes jurídicos.La necesidad constitutiva del otro construye y asegura nuestra recíproca dignidad de hombres, unadignidad establecida por nuestra propia naturaleza.Moralizado el derecho por ésta idea, la voluntad depaz, orden y seguridad recibe una nueva fundamentación, resulta del respeto a la dignidad humanaque se convierte en el centro de sus contenidos morales.La libertad es una vivencia fundamental de nuestra existencia humana.Sin embargo, se ha opuesto a ella la presencia de diversos condicionamientos que determinan laexistencia.Las crítica que supone siempre un juicio de valor, sólo puede tener como objeto las accioneshumanas en cuanto ellas sean producidas dentro de un ámbito de libertad.

FASES DE LA JUSTICIA Y SU ADSCRIPCIÓN A LOS DISTINTOS TIPOS DE RELACIONESSOCIALES.Los valores morales nos guían en las diversas circunstancias de nuestra vida, están vinculados a lasituación. Por ello no debe extrañar que desde antiguo se haya adscripto a cada relación social típicauna faz diversa de la justicia.Justicia conmutativa.

Los principios de justicia conmutativa han conseguido especial validez en el ámbito del derechoprivado. Es la justicia de la balanza cuya regla fundamental es la del respeto recíproco de losderechos existentes. De ella se deriva la exigencia de reparación del daño causado de acuerdo alprincipio de culpabilidad. A medida que el episodio del cambio económico se moraliza, el concepto de justicia conmutativa seprofundiza extraordinariamente, pasando de la exigencia de una igualdad matemática a la búsquedade ecuaciones que se adecuen mejor al debido respeto entre las partes. Justicia protectiva.Se desenvuelve frente a las relaciones de poder exigiendo que todo poderde un hombre sobre otrosea limitado y controlado por el derecho.Los principios de la justicia protectiva valen en cualquier caso en que se presente relaciones de podera fin de que queden sometidas al derecho. Es esta faceta de la justicia la que se ve reflejada en el derecho constitucional cuando fija losprincipios del estado de derecho.También en la existencia misma de las declaraciones de los derechos humanos. Con ellas seprocura enfrentar al poder y su arbitrariedad de manera de garantizar la vigencia de tales derechos yel desarrollo de la dignidad personal.En el derecho procesal, encontramos también sus exigencias expresadas como limitación al poderdel juez frente a las partes y de los litigantes, para que ninguno alcance una posición de preeminenciaindebida frente a los otros.De igual manera en el derecho penal quedan recogidos los contenidos de la justicia protectiva. Asífrente a la pretensión estatal de aplicar sanciones antepondrá una serie de limitaciones progresivas,tanto en cuanto a su existencia e imposición como en cuanto a su cumplimiento.En ella se fundan los principios rectores del derecho penal: ninguna pena sin ley anterior que laprevea (tipicidad), ninguna pena sin culpa, presunción de inocencia, inviolabilidad de la defensa enjuicio, etc.Toda la historia del derecho penal es la historia de la limitación de la pena por el derecho.Justicia distributiva o justicia social.Se trata aquí de distribuir los bienes y cargas dentro de un grupo de hombres que persiguen finescomunes conformando comunidadesabstractas.En la comunidad, donde los intereses personales pueden muy bien estar en pugna con los de losdemás, por ser sus integrantes extraños entre sí, es decisivo que la distribución de los beneficios ysacrificios a realizar se compadezcan con las exigencias éticas.Estamos ante la necesidad de realizar la igualdad frente a una disparidad de facticidades personales.La única forma de restaurar la igualdad será privilegiando al que menos tiene en la faz de distribucióny al que más tiene en la de la recaudación. Lo que se da a unos a debido requerírsele a muchas otraspersonas.En el Documento de Puebla se manifiesta desgarradamente esta realidad de desigualdad económicaque lleva a la situación de inhumana pobreza en que viven millones de latinoamericanos expresadapor ejemplo, en mortalidad infantil, falta de vivienda, problemas de salud, salarios de hambre,migraciones masivas, etc.Esa pobreza no es casual, sino producto de situaciones y estructuras económicas, sociales ypolíticas, entre muchas otras y exige cambios profundos que respondan a las legítimas aspiracionesdel pueblo hacia una verdadera justicia social.Otro factor que vuelve problemática la concreción de esta faceta es la utilización del estado comoorganizador de la distribución. Así muchas veces por la vía de profundizar las exigencias de la justiciasocial se han ampliado tanto las atribuciones estatales que los límites puestos por las exigenciasprotectivas sufrieron graves daños.

En nuestros tiempos se propician otros modos de distribución más allá de la estructura estatal.A estotiende el movimiento cooperativo, la participación obrera en las ganancias de las empresas, etc.Buena parte del derecho laboral es reflejo de exigencias propias del momento distributivo de lajusticia.La justicia distributiva sustenta el principio de progresividad, es decir que pague más quien tiene más.

UNIDAD NUMERO 8EL DERECHO GENERAL DE LA PERSONALIDAD

DERECHOS FUNDAMENTALES: SUS CARACTERESVariada es la terminología utilizada para referirse a los derechos del hombre. Se los ha denominadoderechos fundamentales, derechos individuales, derechos del hombre, derechos humanos.Los argumentos con los que se ha querido fundamentar la existencia de estos derechos sondiversos. Las muchas explicaciones que se han dado sobre este tema pueden agruparse encorrientes:

Historicistas: que sostienen que los derechos humanos aparecen como un producto histórico y sonpropios de la situación cultural en que se elaboran

Consenso; piensan que los derechos humanos han surgido y se mantienen gracias a un consensono sustentado en más razones que los intereses prácticos que lo generan.

Positivistas; son las que encontrando el origen del derecho en un acto de voluntad del poder estatal,concluyen entonces que si existen derechos humanos es porque ese poder así lo ha decidido.

Iusnaturalistas: en este caso encontramos las posturas que derivan de la naturaleza de la cosa,sostienen que los derechos humanos se corresponden con la naturaleza misma del hombre, yaquellas que derivan el contenido de la suma de conexiones morales queconforman el núcleo de laidea del derecho, encuentran su fundamentación en las exigencias básicas de la justicia en cuantodemanda el reconocimiento de la dignidad humana.Se caracterizan esos derechos por las siguientes notas esenciales:

Son independientes de los acuerdos y estatutos humanos. Esos derechos son algo que le concierneal hombre propia y personalmente.Conviene insistir sobre esta propiedad, porque algunos estados, en especial los mas autoritarios,hacen depender de ellos todo derecho, reconociendo como tales sólo los expresamente formuladoso concebidos por ellos..Son obligatorios por sí mismos. Para que los derechos fundamentales obliguen a su cumplimiento,no hace falta intimación alguna por parte de los otros. Se trata de una obligación que se presenta anuestra conciencia y debe realizarse autónomamente.Son inviolables. Estos derechos no pueden ser negados ni impedidos o disminuidos. No pueden serafectados en su absoluta validez por ningún acto arbitrario de individuos, asambleas, o gobiernos, niaún disimulados bajo la forma de la legalidad positiva.Son irrenunciables. El hombre no puede renunciar a sus derechos fundamentales puesto quedevienen de su propia naturaleza. El hombre está obligado no sólo a conocer sus derechos y aejercerlos, sino a defenderlos cuando alguien trata de arrebatárselos.

Su goce debe ser igual para todos. Toda persona por el hecho de serlo, y sin posibilidad de

discriminación alguna, tiene derecho a que le sean respetados y a que se instaure en su sociedad unorden que los proteja.

Los derechoshumanos derivan del reconocimiento de los diversos rasgos de la existencia personal.Así por ejemplo:

De carácter dialógico: los derechos de reunión, expresión y libre pensamiento.De su unicidad: el derecho a la intimidad, al nombre, a la nacionalidad.De su libertad: el reconocimiento de sus diversos aspectos (de movimiento, de pensamiento, deopinión, religiosa, etc.)De carácter corpóreo: los derechos a la salud, al trabajo, y a la seguridad social, a un nivel de vidaadecuado, etc.

La vigencia de esos derechos en especial en el área de los derechos económicos, sociales yculturales, recae muy especialmente en quienes tienen a su cargo la elaboración de planes degobierno que deben prioritariamente contemplar medidas que amplíen progresivamente su ámbito devigencia.

Descartamos totalmente las tres primeras posturas por cuanto no brindan más explicación que la deuna especie de capricho histórico,La naturaleza del hombre no es otra que su dignidad. Al exigir la justicia respeto a esa dignidad, nohace sino exigir que el ser humano sea tratado como persona, que es lo que naturalmente estállamado a ser , y no como cosa.El objeto de esos derechos resultan de la naturaleza del hombre, de sus aspiraciones y tendencias.

CLASIFICACIÓNSe ha consolidado una doble clasificación de los derechos humanosDerecho de Sujeto Singular: son aquellos cuya privación implica un desmedro o desconocimiento desu personalidadDerecho de Sujeto Colectivo: son los llamados derechos de los pueblos, y sonreconocidos comoconsecuencia de una mayor conciencia respecto a los lazos que unen los seres humanosHay un segundo modo de clasificación, que si bien se ha elaborado en torno de los derechos desujeto singular podría también extenderse a los de sujeto colectivo.Derechos Civiles y PolíticosDerechos Económicos y socialesTal división resulta, por un lado de su aparición en momentos históricamente distintos de lahumanidad, pero por otra parte fue necesaria ya que resultan de exigencias de distintas facetas de lajusticia.Habrá que tener siempre presente que toda clasificación es meramente metodológica, ya queninguno de ellos puede desprenderse de los restantes, puesto que reflejan aspectos de una misma yúnica existencia (la del hombre) y que por ser relaciona no permite su realización total si la vigenciano es plena para todas las personas.

ALGUNOS DERECHOS FUNDAMENTALESEl derecho general de la personalidad se manifiesta entonces en una serie de derechosfundamentales:

DERECHOS DEL SUJETO SINGULAR

Derecho a la vida: es el primero de los derechos fundamentales. Sus formas de protección puedenser muy diversas, pero siempre será necesario que se facilite al hombre todo lo necesario para vivirverdaderamente como un ser humano. El objeto de este derecho es la vida humana integralmenteconsiderada. Derecho a la libertad: la libertad es parte de la realidad humana. Es entonces un don propio yexclusivo de la persona que le confiere la dignidad de ser dueña de sus acciones en formaresponsable. Se habla de libertadesfísicas, por ej. la libertad de movimiento que comprende laprohibición de la detención arbitraria, la garantía de la libre elección del lugar de residencia y detrabajo, etc. Las llamadas libertades propiamente espirituales, comprenden la de libertad deconciencia, libertad de la propia fe religiosa, de libre investigación científica.Derecho a la intimidad: el hombre debe tener en sus manos la decisión sobre qué elementos de suvida quiere hacer públicos y cuáles no. Por ello se ha reconocido la inviolabilidad del domicilio, de lospapeles privados, se ha prohibido la tortura como modo de forzar confesiones, así como ataques alhonor. Es el derecho más ligado al derecho de libertad. Hoy en día se procura detener y evitar laintromisión que en la intimidad puede producirse por el mal uso de los nuevos adelantostecnológicos, en especial a través de la informática.

Derecho a la propiedad: la personalidad del hombre se expresa en gran medida a través de lascosas, lo que vuelve necesario un cierto dominio sobre ellas.La Iglesia Católica enseña por ello que la propiedad privada, o un cierto dominio sobre los bienesexternos, aseguran a cada cual una zona absolutamente necesaria para la autonomía personal yfamiliar, y deben ser considerados como prolongación de la libertad humana.Contra la legitimidad del derecho a la propiedad se han lanzado dos objeciones fundamentales,provenientes de sectores del pensamiento muy diferenciados.La primera objeción señala que los hombres desuperior resolución de la moralidad han superado eincluso abandonado toda propiedad de bienes materiales. Entonces la mayor virtud moral requeriría larenuncia de la propiedad.La segunda objeción cuestiona si precisamente la propiedad no ha dado lugar a la opresión y a laexplotación del hombre por el hombre, en especial cuando se refiere a los medios de producción. Enefecto. muchas veces la propiedad se ha transformado en instrumento del poder, por ejemplo cuandose enlaza con una situación monopólica.

Las declaraciones clásicas de derechos humanos se refieren básicamente a los derechos de lajusticia protectiva, pero en los documentos más modernos se han desplegado otros no menosimportantes: los derechos de la justicia distributiva.Así los derechos a la educación, a la enseñanza, al trabajo y a la seguridad social entre otros. Estosderechos exigen para su concreción una intervención positiva de la sociedad, que deberá generar lainfraestructura y recursos necesarios para que cada hombre pueda ser educado, tenga un trabajo, ysea beneficiario de un sistema de seguridad social en caso de infortunio.

Otro tanto ocurre con los derechos de los pueblos (en lo económico, político, y social) que reclamanel respeto y la solidaridad en las relaciones internacionales.

DERECHOS DE SUJETO COLECTIVO

Estos derechos a los que también se llaman derechos de los pueblos, derechos de la solidaridad, oderechos de la tercer generación, son reconocidos como consecuencia de una mayor concienciarespecto de los lazos que unen alos seres humanos.

Los derechos de sujeto colectivo remarcan el carácter relacional del ser humano y la necesidad decontar con ciertas bases de gran amplitud social para la conformación de una facticidad que cumpladebidamente su objetivo: hacer posible para todo hombre una existencia con sentido.Surgen de exigencias tanto de la justicia protectiva, como de la justicia social.Algunos de ellos son:Derecho a la paz: sin el reconocimiento y la tutela de todos los derechos humanos no habrá pazplena y estable. Habrá solamente un equilibrio externo de fuerzas bélicas.Resultado de este reconocimiento del derecho a la paz se ha tipificado como un acto internacionalilícito la propaganda en favor de la guerra en el artículo 20 del Pacto Internacional de Derechos Civilesy Políticos.Derecho al desarrollo: A partir de l960 comenzó a elaborarse el concepto de desarrollo como eje deotro derecho fundamental. No se trata solamente de elevar a todos los pueblos al nivel del que gozanhoy los países más ricos, sino de hacer crecer efectivamente la dignidad y la creatividad de todapersona. Debe ineludiblemente fundarse en el reconocimiento del derecho de todo hombre a una vidalibre y digna dentro de la sociedad.En cuanto al modelo práctico de desarrollo, éste en tanto responda a su fundamento ético, puedevariar, por cuanto es un concepto relativo a las circunstancias históricas y culturales y debe serdinámico para adaptarse a los cambios que se produzcan en ellas.Derecho a la libre determinación delos pueblos: se reconoce su ejercicio en tanto sea el presupuestopara la institucionalización de formas políticas basadas en el respeto de los derechos fundamentales.Su reconocimiento ha modificado en los últimos treinta años la faz política del mundo.El principio de integridad territorial y unidad del estado debe prevalecer cuando estén dotados de unorden que respete a todos y respete los derechos de cada uno. Pero si la unidad nacional es unaficción que encubre una real dominación el pueblo sometido tiene derecho a ejercer su libredeterminación, pidiendo y recibiendo, incluso, apoyo internacional para su lucha. Este derecho no se agota en el logro de la independencia político­ económica, ni en la adopción dealguna fórmula, sino que se mantiene frente a toda forma de acción colonialista .

Derecho a beneficiarse con el patrimonio común de la humanidad: es una convicción jurídicaextendida que entre los derecho de sujeto colectivo se encuentra el derecho de todo ser humano debeneficiarse del patrimonio común de la humanidad. La expresión patrimonio común de lahumanidad, surge a consecuencia del debate sobre la titularidad de los fondos marinos y subsuelofuera de las jurisdicciones nacionales que se originara a partir de la década del sesenta.Entraña la idea de un bien indivisible afectado a una finalidad común y utilizado sólo para finespacíficos e implica una administración común y un reglamento y reparto equitativo de los beneficios.La humanidad aparece entoncesal lado de los individuos y los pueblos como sujeto de derecho Esa titularidad colectiva sólo se justifica si los beneficios se comunican efectivamente a todos losseres humanos.

Algunos bienes que se han considerado parte de ese patrimonio común son:Los cuerpos celestes y el espacio ultraterrestres.El espacio de frecuencias para las comunicaciones, que siendo un recurso agotable, debe tener unuso compartido que permita a todos acceder a él.Las diversas culturas: así lo sostiene la Declaración de los principios de la cooperación culturalinternacional de la UNESCO (l966) donde se expresa que en su fecunda variedad, en su diversidad ypor las influencias recíproca que ejercen unas sobre otras, todas las culturas forman parte de esepatrimonio común.En cuanto a las prerrogativas que otorga se ha sostenido que la humanidad tiene el derecho de

explorar, explotar, y utilizar estos recursos en forma pacífica, en beneficio de todos los hombres, másallá incluso de los intereses estatales y prestando especial consideración a los países en desarrollo,debido a las exigencias de justicia distributiva que lo fundan.Derecho al medio ambiente sano: el derecho a un medio ambiente sano hace alusión a todo elconjunto de condiciones externas que conforman el contexto de la vida humana.Derechos de las minorías: Así como todo individuo tiene derecho a no ser discriminado por ningúnmotivo, las minorías étnicas, religiosas, o lingüísticas deben ser respetadas en su identidadcultural.Ello no implica aislacionismo alguno ya que pueden coexistir armónicamente entre síDe lo que aquí se trata es de impedir su discriminación o segregación, en orden al goce de losderechos fundamentales singulares y colectivos.La protección internacional de este derecho se ha desarrollado básicamente en torno del tema de lano discriminación.

RELACIONES ENTRE EL DERECHO Y EL ORDEN ECONÓMICO.Es el derecho quien debe fijar las ideas y principios éticos fundamentales que lleven el respeto ypromoción de la dignidad personal nuevamente al centro de la cuestión de la distribución de losbienes externos.Existen dos formas básicas de organización económico­social: la libre economía del mercado y laeconomía central planificada, la una postulaba por el liberalismo clásico; la otra, propiciaba por elsocialismo.

La libre economía de mercado: exige la total entrega de la vida económica a sus propias leyes. Sebasa en la creencia de que, al permitirse al individuo perseguir sus propios objetivos e interesesmateriales, se logrará un mejor desarrollo del bienestar social. Su ley fundamental: laissez faire, laissez passer. La aplicación indiscriminada de esta regla dio lugara la desaparición progresiva del poder económico, a la explotación de la clase obrera, y a undesarrollo desordenado que atentó contra la calidad de vida de la población.La economía centralmente dirigida: es el otro extremo del espectro supone un organismoadministrativo que fija todas las variables de la vida económica. Se da así un considerable poder aeseorganismo.La dignidad humana está subordinada a decisiones administrativas y en última instancia a cómoesas decisiones prevén la posibilidad de lograr una igualdad en la posesión de los bienes materiales.Aquí la actuación del derecho se minimiza.Uno y otro sistema económico constituyen el fundamento de graves atentados contra la persona. Un sistema económico, en cambio, que se funde en el respeto a los demás hombres, debenecesariamente corresponderse estrechamente con el derecho.Esto supone, en primer lugar una cierta dirección y planificación de los esfuerzos.En segundo lugar, el aumento del bienestar no debe procurarse sólo desde el punto de vistacuantitativo de aumento de bienes, sino muy especialmente sobre la base de una más justadistribución de la riqueza, conciliando la igualdad de todos los hombres con la necesidad de unaesfera de libertad para su actuación moralmente responsable,En la realización de esa tarea habrá que tener en cuenta ciertos principios básicos como ser:Los bienes materiales deben ser puestos al servicio de todos los hombres.La propiedad obliga. Su uso debe hacerse teniendo en cuenta el destino universal de los bienes.Debe preservarse el medio ambiente y la continuidad de los recursos naturales.La utilización de la riqueza y los adelantos científicos en la construcción de todo tipo de armamentoagravia la dignidad humana y revela un erróneo aprovechamiento de la naturaleza.La cooperación internacional no debe utilizarse como instrumento de dominio de los pueblos menos

favorecidos.Debe asegurarsea todo hombre la posibilidad de acceder a puesto de trabajo y/o a los beneficios deun sistema social, para quienes no pudieran desempeñar tareas productivas, la remuneración depermitirle gozar de una vida verdaderamente humana.Las cargas fiscales deben ser adaptadas siempre a la capacidad económica del contribuyente.

Sin duda, lograr un orden económico justo es una de las tareas más difíciles que se plantean a laconciencia del hombre, puesto que se trata que de armonizar planificación con libertad, y libertad conjusticia.

UNIDAD NUMERO 9LA POSICIÓN DEL DERECHO

CONCEPTO DE POSICIÓN DEL DERECHOEl derecho se caracteriza por ser un orden abstracto incorporado a fórmulas. En el traslado de laidea moral de respeto al otro a la fórmula se objetiva el episodio de la creación del derecho por elhombre. Ese traslado se designa técnicamente posición del derecho.Cualquiera sea la forma que la posición del derecho asuma (ley, costumbre, jurisprudencia, doctrinau otras) ese contenido moral deberá estar presente. De otro modo, las reglas no serán de derecho.Asimismo tendrán que respetar para que la solución sea correcta, los datos que provienen delestudio de la naturaleza de las cosas. En suma, para que podamos hablar de posición del derecho resulta imprescindible que lassoluciones puestas en las fórmulas respondan a la exigencia de respeto a la dignidad del hombre ytengan por finalidad lograr la armonía en las relaciones sociales. La importancia de la posición del derecho, es que las fórmulas anticipan respuestas, pautasdesolución de tensiones sociales, posibilitando así al hombre saber qué puede esperar de sussemejantes, prever el futuro. En gran medida la seguridad que el derecho ofrece deriva de suformalización.Toda posición puede comunicarse, difundirse, compararse con otras fórmulas con las que hayatratado de solucionar el mismo problema. Vincula a todos los miembros de una sociedad.Toda posición del derecho viene precedida de profundos estudios.Un error en la manifestación de la idea moral ha provocado muchas veces conflictos mayores aaquellos que se trataban de solucionar.Otro inconveniente es que la formulación otorga un grado de rigidez inevitable a la respuesta moral.Sin duda la respuesta intuitiva tendrá una ductilidad mucho mayor.Estos problemas previenen contra la tendencia a reducir el orden jurídico al conjunto de fórmulas t aconceder a éstas un papel sobrevalorado en la vida del derecho.No conviene olvidar que el derecho es fundamentalmente una práctica.

CARACTERES DE POSICIÓN DE DERECHOLa posición del derecho presenta algunas notas características que valen para cualquiera de susmodos, a saber:Universalidad: La regla jurídica por traducir una idea universal vale para toda la humanidad.Ese carácter no implica desconocer las características propias de cada pueblo, las que deberántenerse en cuenta en la integración de sus soluciones, pero sí recordar que la dignidad humana esuna sola, en cualquier lugar y tiempo.

Historicidad: Toda la obra del hombre (la creación del derecho es parte de ella) se encuentra insertaen lahistoria. El desarrollo de la conciencia jurídica puede observarse a través de las distintasposiciones que han traducido ese contenido en el transcurso del tiempo.Un derecho que se desvinculara de los datos que la realidad proporciona no podría desarrollarelementos que armonicen la vida social.Vinculación: Toda regla que se precie de jurídica debe contener una solución vinculada a la idea éticadel respeto a la dignidad humana y ser adecuada a la naturaleza de la cosa que pretende regir.Nunca podrá ser producto de una arbitraria decisión. Cuando esta vinculación no se traduce en lafórmula, se la debe excluir del ámbito jurídico.Permanencia y evolución: Una vez alcanzada, se presenta como la solución definitiva permanente.Sin embargo, el derecho se presenta en una constante, irreversible y lenta evolución. A medida queavanza el perfeccionamiento moral del hombre, las fórmulas deben ser adecuadas a su mejorconocimiento de las exigencias éticas.Generalidad: La regla jurídica se refiere a los posibles conflictos de manera abstracta. Plantea yresuelve un número indefinido de casos. Descansa en estructuras básicas de la naturaleza humanay del mundo circundante.Publicidad: Sólo serán posición del derecho aquellas fórmulas que cobren notoriedad en la vidasocial. No puede ser posición del derecho la decisión que no se hace pública. El derecho es unasunto público, vincula a la sociedad entera.

FUENTES DEL DERECHO O MODOS DE POSICIÓN DEL DERECHOExisten dos clasificaciones generales en las fuentes del derechoFuentes en sentido material:potencia o antecedentes (históricos, políticas, sociales, económicas,ideológicas, etc) que le dan origen a las fuentes formales (modos de expresión de derecho)Fuentes en sentido formal: Los modos de expresión de derecho (La costumbre jurídica, LaJurisprudencia, La Doctrina y Le Ley)POSITIVIDAD: La ley que surge del voto de la mayorìa del Poder Legislativo.JURIDICIDAD: La ley que además de surgir por el voto de la mayorìa del Poder Legislativo responde ala postura de la posición de derecho.COMMON LAW (Derecho Común): es utilizada en USA, Australia, Nueva Zelanda y Canadá. Lasentencia no necesariamente es fundada en Ley, puede (y es común) fundarse en un precedente osentencia de un caso análogo.SISTEMA DE LEY: Utilizada en Argentina entre otros paises. La sentencia debe obligatoriamentefundarse en Ley y no pueden apartarse de ella.

LA COSTUMBRE JURÍDICA COMO FASE PREVIA A LA FORMULACION DEL ORDENABSTRACTOLa costumbre: es un hábito que se repite con frecuencia.El primer paso en la evolución del derecho, que marca en gran medida la progresiva constitución dela conciencia jurídica, es la costumbreEn ella la fórmula aparece implícita en la vida social misma. Respecto de los modos de posición, lacostumbre aparece como un derecho no escrito.El derecho consuetudinario, es la forma primitiva del derecho. La voluntad jurídica de un grupo socialse manifiesta en ella a través de su comportamiento.Muchos juristas consideran que esta manifestación del derecho se ubica en una fase previa a la delderecho a la delproceso de formulación abstracta y conciencia. Se trataría de una vivenciaespontánea e intuitiva de la idea moral. No toda costumbre que aparece en la vida social es jurídica, sino aquella que cumple los requisitos

intrínsecos y extrínsecos para calificarla como tal.En primer lugar, se requiere que exista un uso, es decir que la voluntad del grupo se expresematerialmente. Ese uso adquiere certeza cuando es generalizado y notorio. Es decir, que no haya almismo tiempo una costumbre contraria y que además que la practique todo el grupo.Requiere asimismo que se repita durante un tiempo suficientemente largo como para comprobar launiformidad del uso de manera continua, y que se trate de un uso público para considerarlocostumbre jurídica.En segundo lugar, la repetición constante por sí sólo no basta, ya que hay actos que se repitencontinuamente sin constituir costumbre en sentido jurídico. Se transforman en expresión del derechocuando quienes la practican les reconocen obligatoriedad.En las formas mas primitivas de convivencia humana, encontramos costumbres jurídicas.Gozaban de un gran prestigio y de un cumplimiento espontáneo amplísimo.Con el progreso de la cultura y la diferenciación y complejidad que asumió la vida social, tiende a serdesplazada por modos explícitos de posición: legislación, jurisprudencia y doctrina.Antes de llegar a esos modos explícitos, se pasó por una etapa intermedia en la cual se compiló yordenó las costumbres jurídicas de aquellos pueblos.La actuación de la judicatura asumió en algunos casos esa labor deconsolidación de la costumbre.Este modo de oposición no perdió importancia hasta que se produce la aparición de las teoríasracionalista que se propusieron elaborar un derecho científico, sistemático, y menospreciaron a lasreglas consuetudinarias, que quedaron subordinadas a los modos explícitos.

LA LEY Y SUS PROBLEMASLa ley es un precepto racional que orientado al bien común es promulgado por quienes tienen a sucargo el cuidado de la comunidad.Uno de los modos de posición del derecho más extendido actualmente es la ley.Se caracteriza por proceder del titular de la fuente de poder político estatal, o al menos sersancionada en esa instancia. Dependerá de la organización institucional de cada país ladeterminación de la figura del legislador, así como de los procedimientos formales que deben sercumplidos para su sanción.El cumplimiento de aquellos procedimientos no otorga a la ley carácter jurídico. Por el contrario, suvalidez dependerá siempre de que la solución que despliegue se encuentre fundada en inteleccionesmorales.Como resultado de siglos de lucha y afinamiento de la cultura jurídica, se ha ido incorporando a ladefinición formal de la ley una serie de requisitos para que podamos conceptualizarla como posicióndel derecho.Los requisitos que la justicia protectiva ha puesto a la ley para procurar que sea expresión de derechoy no mera imposición del poder han sido:En primer lugar, es esencial en la ley su contenido moral.Toda verdadera ley es una norma moral. En cambio no toda ley moral será una ley jurídicaperoinevitablemente toda ley jurídica es una ley moral.La doctrina escolástica establece la exigencia de no cumplir las leyes injustas, a no ser para evitar elescándalo o la perturbación.Dos de las líneas etimológicas de la ley recogen este rasgo: la de eligiere (elegir) y la de ligare (atar).La ley es una elección de la libertad. Toda ley significa una opción de valor y toda legalidad, laconcreta afirmación de que en una cultura determinada ha quedado proscrita la arbitrariedad.Y como ligare, expresa obligatoriedad que deriva de su vinculación con los valores morales que setratan de realizar en ella. La ley ata por su referencia a valores. Si este rasgo no se respeta, la leypasa de ser un esfuerzo moral de la libertad a ser un mero orden coactivo.

La ley debe ser :CLARA: no prestarse a dobles interpretaciones, darse en un lenguaje accesible para el hombrecomún de modo que su función educadora pueda cumplirse. Esto no implica desconocer el lenguajetécnico jurídico que revela la búsqueda minuciosa de palabras y fórmulas que expresaran con plenaclaridad la solución desplegada en la ley.PÚBLICA: De allí el principio de irretroactividad de la ley, la cual comienza a regir a partir de supublicación. Cuando este principio no se cumple estamos ante un retroceso del derecho.Ambos requisitos del de la claridad y el de la publicidad, reflejan la tercer etimología de la ley, la delegere (leer).GENERAL: Debe permitir planificar con certeza la vida de aquellos a que está destinada. En lo posible deber serpocas y verdaderamente necesarias. Los períodos de inflación legislativacoinciden habitualmente con gobiernos autoritarios. Resulta también necesario que sea precedidapor una etapa de deliberación popular en su elaboración. En el estado democrático la votación de laley corresponde a una asamblea que expresaría la voluntad colectiva.Será siempre su correspondencia con la idea moral la que nos permitirá afirmar que determinada leyes posición de derecho.

JURISPUDENCIAEs la posición de derecho emanada de los jueces.

UNIDAD NUMERO 10JUEZ Y DERECHO

UBICACIÓN DEL JUEZ FRENTE AL DERECHO.Generalmente las reglas de derecho se actualizan en la conducta humana espontánea y directa. Elobrar libre y responsable del hombre se conduce en concordancia con las exigencias éticas. Sin embargo, hay ocasiones en que producen conflictos que las partes no logran resolver. Allíaparece la figura del juez.En los casos en que el diálogo no puede restaurarse, la presencia del juez aparece indispensablepara contener el conflicto, racionalizarlo y enmarcarlo. La función del juez tiene por objetivo reducirlos efectos multiplicadores del mismo en el seno del grupo. En tal sentido, es también constructor depaz social. Aristóteles afirmaba que el juez era el derecho vivo, la justicia animada.Decidir jurídicamente en litigio significa, entonces, encontrar una solución que restablezca la paz y eldiálogo, reconduciendo la relación interpersonal a una situación de reconocimiento recíproco.Para poder hallar esa relación, debe descubrir cuales son lascircunstancias fácticas del caso asícomo las reglas o principios del derecho que le permitan elaborarla. Esta labor se realiza en el marcodel proceso judicial.El juez debe restablecer la pérdida de la armonía, posibilitar el diálogo o por lo menos intentarlo y encaso que no se pueda restablecer el diálogo, de debe contener el conflicto.El magistrado encuentra en el derecho los límites de actividad. Es por ello que la justicia protectivafundamenta una serie de reglas que fijan cómo habrá de desarrollarse el proceso y cómo tendrá queconducirse las partes y el juez en él.Los principios fundamentales que vertebran el derecho procesal son:Independencia del juez: el juez debe ser un tercero imparcial. En este requisito se funda la posibilidadde recusar a aquel magistrado que fuera amigo, enemigo, acreedor, deudor o pariente de una de laspartes, o bien que hubiera expresado su opinión sobre el litigio antes de encontrarse en posibilidad dedictar su sentencia (prejuzgamiento), además debe ser independiente de los fctores del poderDerecho de las partes a ser oídas y a ejercer su defensa: este derecho se concede igualmente a

todas las partes del juicio. Abarca la posibilidad de intervenir en todo momento durante laaveriguación de los hechos, y cuando se formulan las bases decisivas para decisión.Necesidad de un procedimiento de prueba: puesto que el juez no ha presenciado el origen delconflicto ni como éste se ha desarrollado hasta que las partes llegan ante el tribunal, los litigantesdeberán demostrar las circunstancias fácticas en que basensus reclamaciones.Así se establece la necesidad de probar los propios dichos, cuando deben considerarsedemostrados, cuáles son los medios de pruebas admisibles y cuál la importancia que debeconcederse a cada uno de ellos.Fundamentación de su decisión: el juez no aplica una justicia intuitiva, sino que tiene que basar susdecisiones en las reglas en que se expresa el orden jurídico. Tratando de conferirles un valoruniversal que a la vez excluya toda arbitrariedad.Carácter definitivo de la decisión: Una vez que el juez ha tomado su decisión ya no puede revocarla.Ello evita el peligro de la arbitrariedad, pero no excluye la posibilidad de solicitar una revisión de lasentencia en una instancia más elevada, principio procesal fundamental que tiende al control de laactividad judicial.

El juez no puede eludir su intervención en los casos que se le presenten bajo ningún pretexto.Estas exigencias (decidir con justicia ­ todo conflicto que se le presente­ conforme a posiciones dederecho) plantean problemas específicos. Cuando no existan reglas que regulen un conflictodeterminado se hallará frente a una laguna del derecho.Aún mas grave es el problema que se le presenta cuando existen reglas que proponen una soluciónal caso, pero no son justas. Aquí el cumplimiento de la regla implicaría desobedecer la exigencia dedecidir con justicia. Este es el más delicado de los problemas de la función judicial.

LA SUBSUNCIÓN

Una doctrina consideró que el juez al decidir un caso concreto debe subsumir los hechos bajoaquella posición del derechoque los contemple típicamente y aplicar las consecuencias previstas ental regla. Basta con encontrar la regla adecuada y aplicar sus conclusiones. Esta concepción ha sido defendida por la ciencia jurídica en tiempos de la Ilustración.Se pretendía eliminar con ella la arbitrariedad de los jueces que había sido característica de lapráctica judicial de los siglos anteriores. El juez entonces, actúa sometido a la ley, sin posibilidad decrítica o elaboración alguna.El positivismo más tarde, subrayó que la ley debía aplicarse del modo más mecánico posible y con lamenor intervención posible.Sin embargo otras teorías han criticado lo limitado de esta visión y propusieron una más libre relacióndel juez con las fórmulas.La escuela del derecho libre consideró que el magistrado debía guiarse por su apreciación delcontenido moral y social de las relaciones jurídicas, preocupándose más de la justicia que de lalegalidad de su decisión. En este caso se exageró el rol del actuar libre del juez.Aplicar el derecho significa, dar vigencia a pensamientos jurídicos, y no simplemente subsumír bajoconceptos generales un hecho. No siempre será posible encontrar una regla en la que claramentepudiera quedar subsumido el litigio.Todas estas cuestiones revelan un margen de creación en la labor judicial que va mucho más allá dela mera aplicación lógico ­ matemática del derecho.

LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY.Interpretar es desentrañar el sentido de una fórmula jurídica, a fin de determinar su campo de

aplicación.Deriva del romano “Interpe” que era unaespecie de mago que auguraba el futuro con las entrañas delos animales. Toda ley por muy sencilla que paresca debe ser interpretada, entendiendo que elderecho es un sistema y no un conjunto.La ciencia jurídica ha ido elaborando una serie de métodos para lograr la correcta interpretación delas posiciones del derecho.Sintetizamos aquí los principales métodos que se brindan al juez para el desarrollo de su labor.

La Escuela de la exégesis: es producto del racionalismo, limitó los modos posibles de posición delderecho a la ley.Para interpretar debía recurrirse a los textos legales y procurar mediante su exégesis, desentrañar lavoluntad del legislador. Para construir esa voluntad debe recurrirse a una interpretación gramatical dela fórmula, si esto no basta mediante el análisis lógico. Este último debe efectuarse teniendo encuenta algunos principios formulados por esta escuela, no distinguir donde la ley no distingue.La Escuela histórica: exalta lo intuitivo y lo espontáneo frente a lo racional. Utiliza el análisisgramatical y el lógico, pero agrega dos elementos: el elemento histórico, por el cual se compara laregla a interpretar con el derecho anteriormente vigente y el elemento sistemático que ubica lafórmula dentro del sistema total de modo de adecuarla a los principios generales en que tal sistemase articula.La escuela de la libre investigación científica: fundada por Francois Geny en el cual además de loselementos que la escuela de la exégesis había incorporado cobra especial importancia elanálisis dela finalidad perseguida por la fórmula, la ocasión en que fue elaborada, el medio social en que seoriginó y la concepciones predominantes en él.La Escuela del derecho libre: revaloriza la importancia de los sentimientos en la determinación de laacción, el pensamiento y la capacidad del juez, ya que la ley es insuficiente por si sola

LAS LAGUNAS. (HIPÓTESIS NO PREVISTAS POR EL LEGISLADOR)La riqueza de la vida social hace que a menudo los jueces se encuentran con vacíos que conspirancontra su deber de decidir todo litigio.Esos vacíos son llamados “lagunas de la Ley”.Zitelmann habla de lagunas inexistentes. Si en el conjunto de reglas hay vacíos, en el derecho nopuede haberlos.Cuando algún caso no puede ser resuelto a través de la aplicación o interpretación de las posicionesexistentes, el juez deberá integrar la solución mediante la deducción de una nueva regla general. Deser posible se recurrirá a preceptos análogos, o habrá que remitirse a los principios generales delderecho (en base al derecho natural, derechos humanos). En cada caso, el juez procederáefectuando una corrección del sistema vigente.

LA JURISPRUDENCIA.Los episodios de interpretación e integración de las posiciones de derecho se realizan mediante laformulación de nuevos principios que permiten llegar a la solución del caso en cuestión, y que podránluego ser aplicados a litigios similares por el mismo u otro tribunal.La posición del derecho por el juez recibe el nombre de “jurisprudencia” y ha sido reconocidaclásicamente como tal.GarcíaMaynez define la jurisprudencia como el conjunto de principios y doctrinas contenidas en lasdecisiones de los tribunales.Mientras la sentencia es una norma individual, aplicable sólo al litigio que resuelve, la jurisprudenciaestablece una regla válida para todo caso similar. Lo importante entonces no es el fallo individual,

sino el principio en que se basa.La posibilidad de contar con un conjunto de sentencias que contenga la misma jurisprudencia, puedeayudar para abstraer su contenido, pero tal regla ya existe como posición desde la primera que sehubiera dictado.Las fórmulas jurisprudenciales, adquieren autoridad y resultan obligatorias.Así se incorporan a la vida jurídica. Habitualmente llegan a conocimiento del público en general a través de recopilaciones oficiales oprivadas, con lo que el requisito de publicidad, que toda posición de derecho debe cumplir, tambiénse da en este caso.

EL DEBER JUDICIAL DE ESTIMACIÓN.Un último problema, de mayor gravedad, puede presentarse al juez en el desarrollo de sus tareas.Es el que se produce cuando la posición, especialmente la ley, se encuentra en contradicción con lasexigencias éticas del derecho.Son dos problemas que confluyen.Primeramente, una regla injusta, y en segundo lugar la cuestión de si el juez puede decidir según lasexigencias éticas creando derecho contra las fórmulas existentes. Este último es propiamente el delderecho judicial de estimación.La primera cuestión afecta el comportamiento personal del juez. Podría tener que elegir entrerenunciar a su cargo, negarse adecidir desarrollando una resistencia pasiva ( es decir eligiendo dejarde lado la obligación de solucionar todo conflicto), o lanzarse a una resistencia activa.La segunda cuestión, tiene en cuenta fundamentalmente la naturaleza de la función judicial.La idea del derecho establece como deber principalísimo del juez, llegar a una solución justa.Se presenta aquí la necesidad de resolver creando una nueva posición contraria a aquella que resultainjusta.En esta situación límite, existen algunos requerimientos que tratan de eliminar cualquier posiblearbitrariedad y subjetividad en el examen que el magistrado realice de la situación.. En primer lugar eljuez tiene que tratar de realizar una síntesis entre la fórmula y las exigencias éticas, examinar si nohay interpretación posible de la regla.Si esa síntesis no es posible, deberá recurrir a su conciencia jurídica para encontrar la fórmulageneral que le permita resolver el litigio.

UNIDAD NUMERO 11LA CIENCIA DEL DERECHO

POSICIÓN DEL DERECHO POR LA CIENCIA.La ciencia del derecho orienta su búsqueda a la interpretación y conocimiento de aquello que ha sidoestablecido como derecho en una determinada sociedad y en un determinado momento.Su objetivo último es la práctica jurídica, aspira a posibilitarla y a facilitarla.El jurista procurará extraer de cada regla todas las consecuencias contenidas en su solución,desplegándola ante cada caso concreto.Una tarea de mayor importancia para el jurista es el análisis crítico de las fórmulas que pretenden ser“jurídicas” para descubrir su realcorrespondencia con la idea del derecho. El científico propone, másallá de señalar el error o la laguna, la regla que solucione jurídicamente la cuestión.Aquí se advierte que la elaboración científica del derecho no tiene sólo una función teórica, sino quesirve de guía para los particulares y coadyuva con la tarea del juez y el legislador. Se da el nombre dedoctrina a los estudios de carácter científico que los juristas realizan acerca del derecho, ya sea conun propósito netamente teórico de sistematización de sus preceptos o con la finalidad de interpretar

sus reglas y señalar los caminos hacia su correcta aplicación.

LA IDEOLOGÍA Y LA CIENCIA DEL DERECHO.La ciencia del derecho es un ámbito que frecuentemente resulta invadido por la ideología. Esto responde a la necesidad de desvirtuar las limitaciones y exigencias éticas que el derechoplantea frente al poder. Nada mejor que distorsionar los estudios científicos y usar la palabra derechopara restar elementos conceptuales y metodológicos a la lucha por la vigencia del orden jurídico. También la enseñanza del derecho cumple muchas veces (consciente o inconscientemente)funciones ideológicas notables, expresa muchas veces la subordinación del pensamiento a ciertosmodos de poder políticos o económico.

MODOS DE CONSTITUCIÓN DE LA CIENCIA DEL DERECHO: MÉTODOS Y FINES.La elección del método adecuado para la interpretación y estudio del orden jurídico depende, de unaactitud previa del científico. Esa actitud esta determinada por su concepción de la esencia, origen yfin del derecho.Desde esta perspectiva analizaremos los distintos métodos que se han perfilado en laciencia jurídica.,

El método exegético: surge como proyección de las ideas sostenidas por el movimientorevolucionario francés, luego de la sanción del Código Civil o Código de Napoleón.Esas ideas son principalmente: la fe en el hombre como portador de la razón y en el poder dellegislador. La escuela de la exégesis se caracteriza por los sig. rasgos:Todo derecho es positivo y legal. Se rinde un verdadero culto a la ley y se reclama la sumisiónabsoluta de ella. La costumbre no cumple ningún papel ni es nunca posición de derecho.El derecho tiene carácter eminentemente estatal. Sólo en cuanto un precepto haya sido sancionadopor un legislador, será obligatorio y jurídico. Se recurre entonces al análisis gramatical, y si resultainsuficiente se recurre a desentrañar la estructura lógica del pensamiento del legislador,reconstruyéndolo a través de toda documentación que permita conocer cual era su voluntad almomento de sancionarla.

El método histórico: ha sido desarrollado en Alemania por la escuela histórica. Esta escuelarevaloriza notablemente el derecho consuetudinario.

Rasgos característicos de esta posición son:Empirismo: el derecho es algo externo, cuyo conocimiento deriva de la experiencia.causalidad y determinismo: el derecho está determinado en virtud de una necesidad o causageneradora.Relativismo: el ideal jurídico que se procura realizar depende de cada pueblo y época. No haycontenido jurídico necesario, ni suscambios dependen de principio objetivo alguno.Mediante la utilización del elemento histórico, el jurista debe adentrarse en la época en que la ley fuedictada, cómo era la situación imperante y cómo se modificó por su aparición.En virtud del elemento sistemático que une a las instituciones y reglas jurídicas dentro del sistemageneral. Surge así la “construcción jurídica”.

El método de Francois Gény: que descubre cómo juegan en la elaboración del derecho los factoressociológicos y los factores racionales. Sostuvo que la ciencia jurídica debe operar con datos de

diversa naturaleza y armonizarlos en sus estudios sistemáticos.Estos datos son: Los datos reales (estrictamente naturales), Los datos históricos, Los datos racionales(reglas que la razón deriva de la naturaleza del hombre)Los datos ideales (aspiraciones humanas).El jurista debe armonizar su tarea científica con una reflexión filosófica.El positivismo de la escuela de Viena postula como principio metodológico la liberación de la cienciajurídica de todo elemento extraño (biológico, sociológico, ético, o de cualquier otro tipo) para construiruna ciencia pura.El sociologismo jurídico propicia la asimilación del método utilizado por la sociología en sus estudios.El derecho aparece como un producto de la vida social.. Sostiene que es la presión social la causadeterminante del orden jurídico. Este movimiento encontró gran eco en los juristas estadounidenses,quienes afirmaban que el papel del científico consistía en predecir las decisiones futuras dellegisladory de los jueces de los datos sociológicos.El teleologismo propiamente dicho surgen como una reacción contra el positivismo, otorgandoimportancia a las finalidades perseguidas por el derecho. La regla debe ser analizada e interpretadasegún su finalidad dentro de la vida social y de la historia.La jurisprudencia de intereses. Sólo se concibe a la vida como conflicto, aunque no sólo existenintereses contrapuestos.

Consideramos que la naturaleza del método debe venir determinada por la naturaleza del objeto aconsiderar, por lo que el derecho requiere contar con el suyo propio. Puede aceptarse la contribuciónde otras ciencias para comprender mejor el fenómeno jurídico.La ciencia jurídica no puede ser meramente descriptiva, sino explicativa y valorativa, funciones que hade cumplir mediante consideraciones filosóficas, sociológicas e históricas.

SEGUNDO PARCIAL

1 Fundamente: “Las normas nos piden invariablemente que respetemos determinados valores”

2 ¿Ud. cree qué la obligación moral debe presentarse siempre como una prohibición? ¿porque?

3 ¿Qué es la Justicia?

4 Elija una teoría que fundamente la vigencia de los derechos humanos ­Explíquela ­

5 ¿De donde surgen los derechos humanos? (Derechos singulares y colectivos)

6 ¿Cómo define la posición de derecho? ¿que modos conoce?

7 Defina los siguintes conceptos: Ley ­ Costumbre ­ Doctrina ­ Jurisprudencia

8 Explique ¿cuál es la tarea del juez? frente a las siguientes situaciones8.1 Vacio Legal8.2 Ley Injusta8.3 Ley Oscura o cinfusa8.4 Ley Justa.