UNIVERSIDAD TÉCNICA PARTICULAR DE...

UNIVERSIDAD TÉCNICA PARTICULAR DE LOJA

La Universidad Católica de Loja

ESCUELA DE CIENCIAS JURIDICAS

POSTGRADO: MAESTRIA EN DERECHO ADMINISTRATIVO

MEDIDAS PROVISIONALES CONTRA ESTADOS SOBERANOS EN EL ARBITRAJE INTERNACIONAL DE INVERSIÓN

Tesis de grado previa la obtención del título de Magister en Derecho

Administrativo

Autor:

Navarro Moreno Lenin

Directora:

Dra. Olga Inés Navarrete

CENTRO UNIVERSITARIO QUITO

LOJA-ECUADOR

AÑO 2011

II

I. CERTIFICACION DE DIRECTORA DE TESIS

CERTIFICO: Que el presente trabajo realizado por el estudiante egresado de la

Maestría en Derecho Administrativo, ha sido cuidadosamente revisado,

por lo que he podido constatar que cumple con todos los requisitos de

fondo y forma establecidos por la Escuela de Ciencias Jurídicas, razón

por la cual autorizo su presentación.

Lo certifico.- Loja, a

Dra. Olga Inés Navarrete

DIRECTORA DE TESIS

III

II. AGRADECIMIENTO

Agradezco a la Universidad Técnica Particular de Loja por todo el esfuerzo

encaminado en beneficio de sus estudiantes, y en este caso en particular en

beneficio de mi persona. La Universidad Técnica Particular de Loja me ha

permitido culminar una carrera universitaria en un marco de alto nivel y

exigencia académica. Agradezco además a la Doctora Olga Inés Navarrete,

quien como directora de tesis supo darme las mejores orientaciones y guías;

su trabajo ha sido muy valioso en el esfuerzo de la realización de la presente

tesis.

IV

III. DEDICATORIA

Dedico el presente trabajo a la memoria de mi tía Victoria Matilde Moreno

Guerra.

V

IV. DECLARATORIA DE AUTORIA

Yo, Lenin Navarro Moreno CI 1711657351, declaro ser autor del

presente trabajo y eximo expresamente a la Universidad Técnica

Particular de Loja, y a sus representantes legales de posibles reclamos o

acciones legales.

f)……………………………… Lenin Navarro Moreno

VI

V. CESIÓN DERECHOS DE AUTOR

Yo, Lenin Navarro Moreno CI 1711657351, declaro conocer y aceptar

la disposición del Art. 67 del Estatuto Orgánico de la Universidad Técnica

Particular de Loja que en su parte pertinente dice textualmente: “Forman

parte del patrimonio de la Universidad la propiedad intelectual de

investigaciones, trabajos científicos o técnicos de tesis de grado que se

realicen a través, o con el apoyo financiero, académico o institucional

(operativo) de la Universidad”. f)……………………………… Lenin Navarro Moreno

VII

VI. ESQUEMA DE CONTENIDOS

CAPÍTULO I CONSIDERACIONES GENERALES

1.1 Manifestación de la soberanía

1.2 Responsabilidad internacional

1.3 Control de la constitucionalidad

1.4 La ley y los actos normativos

1.5 Teoría del acto administrativo

1.6 El arbitraje en Ecuador

1.7 El arbitraje internacional de inversión en Ecuador

CAPITULO II STANDARES DE PROTECCION EN EL ARBITRAJE INTERNCIONAL

DE INVERSION

2.1 Los TBIs

2.2 La inversión en Ecuador

2.3 Concepto de inversión.

2.4 Trato nacional

2.5 Trato justo y equitativo

2.4 Cláusula paraguas

VIII

2.5 Expropiación

CAPITULO III MEDIDAS CAUTELARES EN EL DERECHO INTERNACIONAL

MEDIDAS PROVISIONALES EN EL ARBITRAJE INTERNACIONAL DE INVERSIÒN

3.1 Concepto general de medidas cautelares

3.2 Medidas provisionales del arbitraje internacional

3.3 El stato quo y ius punendi

CAPITULO IV JURISDICCION INTERNACIONAL Y SOBERANIA DEL ESTADO

4.1 Jurisdicción internacional y cohesión como garantía de cumplimiento

4.2 El inversionista como sujeto de derecho internacional público.

4.3 Aplicación del derecho de los tratados a los bits, y su relación con la

legislación local.

CAPITULO V

ANALISIS CASUISTICO 5.1 Caso Maffezini

5.2 Caso Pey Casado

5.3 Caso Plama

5.4 Caso Saipem

5.5 Caso Phoenix

5.6 Caso Occidental

IX

5.7 Caso City Oriente

5.8 Caso Railroad Development

5.9 Caso Perenco

5.10 Caso Repsol

5.11 Caso Burlington

5.12 Caso Cemex

5.13 Caso Quiborax

5.14 Caso Chevron

DEMOSTRACIÓN DE HIPÓTESIS CONCLUSIONES RECOMENDACIONES BIBLIOGRAFÍA ANEXOS

INTRODUCCIÓN

Las medidas provisionales contra Estados soberanos en el Arbitraje

Internacional de Inversión, derivadas como consecuencia de sus actos

administrativos, e incluso otras manifestaciones soberanas como la

legislativa o jurisdiccional, reviste un interés tanto teórico como práctico.

La justicia cautelar desempeña un papel básico en el arbitraje

internacional y en general en los sistemas de arreglo de controversias.

Las medidas provisionales tienen un cometido doble:

a) proteger la situación de las partes en espera de la

solución del litigio existente entre ellas, y

b) asegurar la ejecución de la decisión de fondo del tribunal.

Las medidas por su esencia versan sobre cuestiones o temas urgentes,

de ahí su naturaleza temporal y excepcional. La tutela que busca la

medida es universal ratione temporis, es decir, sobrellevar la laguna

temporal que se produce entre los hechos que dan lugar al litigio y la

resolución final de fondo. Las medidas provisionales cumplen un rol de

aseguramiento, pudiendo variar si se produce en cambio en la situación

fáctica que motiva razón de ser. Las medidas si bien son un remedio

temporal y provisorio pretenden a través del principio de proporcionalidad

conseguir el aseguramiento de la efectividad de la decisión definitiva.

Las medidas provisionales pretenden evitar que la decisión arbitral sea

frustrada, así como la verificación de daños inminentes o el

empeoramiento de determinadas situaciones, durante la tramitación del

proceso.

Sin embargo, al desarrollarse el arbitraje internacional sobre una

fundamento básicamente contractualista, y en razón de que no existe un

órgano que ejerza jurisdicción internacional propiamente dicha, el

2

fundamento práctico y teórico de las medidas provisionales en el arbitraje

internacional de inversión es controvertido.

No obstante, si bien las medidas cautelares están previstas y reguladas

en el ordenamiento local, la dificultad de saber si se puede aplicar

medidas contra los Estados, antes de que haya una decisión de fondo

que determine la responsabilidad del mismo es discutible, básicamente

desde dos puntos de vista:

a) Desde el punto de vista sustancial o primario, se entiende que

un tribunal que conoce y resuelve sobre un Arbitraje Internacional

de Inversión, no actúa igual que un tribunal que revisa fundamentos

de legalidad, y en caso de un tribunal contencioso administrativo,

tiene la facultad de revocar actos. Por ejemplo, si un tribunal local,

a través de los legales respectivos o a través de un control judicial

de la constitucionalidad, considera que la terminación de un

contrato de concesión es ilegal, el concesionario afectado

recuperara la operación en caso de que el acto administrativo

quede sin efectos. En tal sentido, al iniciarse el procedimiento

resultarían entendibles medidas que garanticen la operatividad de

la empresa.

Por otro lado en el Arbitraje Internacional de Inversión, no se

discute legalidad,1 ya que se analizan estándares de protección,

tales como: trato nacional, trato nación más favorecida, trato justo

y equitativo, plena protección jurídica, y expropiación. Al momento

de resolver el tribunal arbitral no podrá revocar los efectos de un

acto administrativo (resolución de terminación de contrato), ni

restituir las cosas a su estado anterior. Tampoco revisará el

cumplimiento de las previsiones contractuales, fuera del análisis de 1 No obstante lo dicho, uno de los estándares de protección es la plena protección jurídica,

en la cual se pone atención en la actuaciones ilegales, o arbitrarias del Estado.

3

las llamadas “treaty claims”. El tribunal arbitral únicamente tiene

facultad para determinar las consecuencias económicas derivadas

de la afectación a la inversión, como consecuencia de la violación

de un estándar de protección recogido en tratado internación de

protección o promoción de inversiones (TBI). Además en caso de

un fallo a favor del reclamante, no responde únicamente la entidad

o agencia gubernamental que dictó el acto administrativo

(Ministerio, Conelec, Conatel, Autoridad Portuaria, etc.), sino la

República o Estado en sus distintas formas, como sujeto de

derecho internacional.

En tal sentido, si el Estado es declarado responsable, debe pagar

la indemnización correspondiente, el hecho de que se conserve o

no los bienes o derechos afectados (por ejemplo concesión

eléctrica, petrolera, de telecomunicaciones, etc.), no resulta

importante, ya que la indemnización saldrá de la cuenta única del

tesoro, y no de la operación de dichos bienes. Lo dicho se

complementa con lo mencionado anteriormente, en el sentido de

que al no haber una revocatoria del acto administrativo que

presuntamente afecta una inversión, los derechos afectados no

serán restituidos, sino que determinará una compensación

pecuniaria como consecuencia de aquello.

b) Luego del tema de fondo, previamente analizado en el literal

anterior, resulta de relevante importancia determinar quién ejecuta

las medidas provisionales. De igual modo es importante determinar

si la ejecución debe tener un mecanismo forzado o compulsivo

contra el Estado. En este caso la dificultad de análisis crece,

porque no se trata de un procedimiento de derecho internacional

público, donde existe un disputa entre Estados, sino de un

procedimiento donde actúa un particular (inversionista protegido

4

por garantías de inversión) contra un Estado, que a través de actos

administrativos presuntamente ha afectado sus intereses

patrimoniales en la inversión realizada.

c) Al análisis realizado se suma el hecho de que no existe una

jurisdicción internacional propiamente dicha, en la cual un Estado

pueda imponer a otro una decisión judicial o arbitral, sino a través

de sus propias leyes, o de tratados internacionales que permitan

hacerlo, siempre y cuando el Estado sujeto de ejecución sea

suscriptor y haya ratificado la convención. Al respecto debe

mencionarse, que incluso en el sistema CIADI (ICSID), se

establece que el tribunal podrá pondrá “recomendar” medidas

provisionales, dando a entender que el acatarlas o no queda a

voluntad del Estado, por un lado, y por otro, que no existe un

mecanismo forzoso de cumplimiento.2 (texto original sin resaltar).

El presente trabajo desarrolla una propuesta que permita concretar un modelo

factible tanto desde el punto de vista sustancial o de fondo, de ejecución y

respeto a la soberanía del Estado, sobre actos del Estado soberano

(administrativos, legislativos y judiciales) internos que pueden interpretarse en

sentido desfavorable o de afectación a los inversionistas protegidos por un

tratado internacional.

El tema tiene como antecedente se tiene los siguientes elementos:

2 Convención de Washington de 1968 (ICSID): El Artículo 47 del Convenio dispone que,

salvo acuerdo en contrario de las partes, el Tribunal, si considera que las circunstancias así lo

requieren, podrá recomendar cualesquiera medidas provisionales que deban adoptarse a fin de

salvaguardar los respectivos derechos de las partes. Según lo dispuesto en la Regla de Arbitraje

39(5), las partes, si así lo hubieran estipulado en el acuerdo de consentimiento, también podrán

solicitar a cualquier tribunal judicial u otra autoridad que dicte medidas provisionales. Si las partes

desean prever de esa manera la posibilidad de procurar que un tribunal judicial dicte medidas

provisionales, podrán utilizar a tal fin una cláusula como la siguiente. (texto original sin negrilla).

5

a) El derecho de los tratados y lo Tratados Bilaterales de Inversión (BITs), que

no tratan el tema procesal, sino la protección en sí, como garantiza de

protección de los estándares garantizados. No obstante, las medidas

provisionales podrían entenderse como un medio para lograr dicho fin.

b) El derecho internacional consuetudinario es la fuente de defensa de los

derechos patrimoniales privados, que han podido ser afectados por actos

administrativos del Estados, desarrollados en virtud de sus normas internas.

c) Los fallos internacionales, expedidos por tribunales arbitrales de inversión,

tienen posturas contradictorias. Esta aparente contradicción se da en base

a la potestad de “recomendar” y no “ordenar”, medidas provisionales contra

los actos administrativos de los Estados, que pueden afectar los derechos

del inversionista.

d) La existen de sistemas diferentes, puede derivar en soluciones diferentes

para un mismo caso. Es decir, en un arbitraje Ciadi de Inversión podría

haber una solución diferente a un arbitraje Uncitral de Inversión que no es

autocompositivo y requiere de la lex arbitri en la ejecución de sus

decisiones y laudos. Dicho de otra forma, un investment arbitration, no tiene

la misma previsibilidad en un contexto Icsid, Nafta o Uncitral.

La problemática radica en la falta de definición en el tema (descrito en numeral

2.4), que puede derivar en soluciones contradictorias para un mismo hecho o

caso, en la falta de seguridad del Estado para dictar actos administrativos a los

cuales puede oponerse un tribunal arbitral. Por otro lado, el sistema tampoco

es claro, previsible y efectivo de la forma que requieren los inversionistas, ya

que las medidas provisionales no son uniforme concebidas tanto por los

abogados, como árbitros internacionales.

La relevancia del presente trabajo es:

6

- Teórica: Como se ha mencionado anteriormente, tanto las normas

aplicables, como las decisiones de los tribunales no tienen un

consenso al respecto, razón por la cual es necesario armonizar

conceptualmente el tema tiene una importante relevancia teórica

jurídica, no solamente en tema del derecho procesal administrativo,

sino entorno al mismo derecho internacional público.

- Práctica: El desarrollo de una teoría no tiene únicamente un interés

jurídico-teórico, sino que constituye en una herramienta de defensa

de las actuaciones del Estado, cuyos actos administrativos en cierto

momento pueden ser controvertidos por un tribunal internacional.

- Patrimonial: El arbitraje internacional de inversión atañe a las más

grandes concesiones dadas por el Estado y en particular a los

proyectos de desarrollo de más grande cuantía y envergadura. Las

grandes inversiones en razón de su complejidad y costo, en caso de

controversias implican cuantiosos litigios. Las grandes inversión

autorizadas por los Estados comúnmente están en los denominados

sectores estratégicos. De ahí que tenga un impacto patrimonial

importante en el Estado, en la administración pública y en el mismo

desarrollo económico de una sociedad.

- Sustancial: El necesario compaginar la soberanía del Estado (como

atributo), con el desarrollo del comercio internacional y la

consolidación de un mercado global. Es necesario que el tema

medidas provisionales en el arbitraje internacional esté debidamente

regulado, con el objeto de que tanto el Estado como el inversionista

cuenten con un marco previsible, tanto en la teoría que motiva su

existencia, como en la forma de su ejecución y cumplimiento.

7

CAPÍTULO I

CONSIDERACIONES GENERALES 1.1 MANIFESTACIÓN DE LA SOBERANÍA

La soberanía, palabra que tiene su origen en la expresión latina “soberano

supremus”, es uno de los conceptos básicos de la ciencia política y

constituye uno de los elementos esenciales del Estado moderno.

8

Jean Bodin en su obra “Los seis libros de la República”, la identifica con

el “poder absoluto y perpetuo de una República”.3 En monarquía no el

soberano (rey, emperador, etc.) encarnaba personalmente el concepto de

soberanía ya que era quien tenía el poder de decisión, de dar leyes o

decisiones sin recibirlas de otro. Bodin entendió que por Ley natural el

soberano como persona no encarnaba soberanía, ya que expresaba, “si

decimos que tiene poder absoluto quien no está sujeto a las leyes, no se

hallará en el mundo príncipe soberano, puesto que todos los príncipes de

la tierra están sujetos a las leyes de Dios y de la naturaleza y a ciertas

leyes humanas comunes a todos los pueblos”. No obstante, hasta la

actualidad los Estados monárquicos siguen otorgando un carácter o

naturaleza divina a la persona o casta real, llegando a confundir incluso al

soberano con la divinidad.

Sin duda, fue la revolución Francesa y sus promotores intelectuales

quienes fueron los arquitectos del moderno concepto de soberanía, que

posteriormente con el avance del Derecho Internacional ha tenido nueva

dimensiones con el avance dado entorno al derecho de la integración. Los

pensadores franceses tuvieron como antecedente a Hobbes4 y su

concepción de Derecho Natural que dio una dimensión al concepto de

3 Roger Chauviré, Jean Bodin, auteur de la Republique, Paris, 1914,p35. Citado por

Quentin Skinner, Los fundamentos del pensamiento político moderno, tomo II,trad. J.J. Utrilla,

México. FCE, 1986,p.292. 4 "Una ley de naturaleza (lex naturalis) es un precepto o regla general encontrada por la

razón, por la cual se le prohíbe al hombre hacer aquello que sea destructivo para su vida, o que le

arrebate los medios de preservar la misma, y omitir aquello con lo que cree puede mejor

preservarla, pues aunque los que hablan de este tema confunden a menudo ius y lex, derecho y

ley, éstos debieran, sin embargo, distinguirse, porque el derecho consiste en la libertad de hacer o

no hacer, mientras que la ley determina y ata a uno de los dos, con lo que la ley y el derecho

difieren tanto como la obligación y la libertad, que en una y la misma materia son

incompatibles".(Leviatán, XIV).

9

soberanía. Las tres obras principales de Hobbes lo han hecho merecedor

del apelativo “el padre del Estado moderno”.5

Los postulados de libertad, igualdad y fraternidad (liberté, égalité,

fraternité), fueron materializándose sobre el pensamiento libertario de Voltaire, Rousseau, D´Lambert y Montesquieu. Este pensamiento, junto a

la acción de Thomas Jefferson y Lafayette propiciaron dos hitos en la

consecución del Estado Moderno, los cuales son: La Declaración de

Derecho de Virginia de 1776 junto a su Constitución de 1787; y la

Declaración de Derechos del Hombre y Ciudadano, dado en Francia en

1789.

Según Hermann Heller, “al decir que el Estado es una unidad real,

queriendo significar que aquél, al igual que cualquier otra organización es

ante todo una conexión real de efectividad, por lo que el poder estatal se

nos aparece no como una unidad meramente imaginada por nosotros,

sino como una unidad que actúa de modo causal.”6

Esta expresión “causal” nos lleva incluso a pensar en la dialéctica de

Hegel que consagra el principio de causa y efecto. En derecho, la

soberanía tiene una razón de ser en tanto y cuanto es el continente del

poder público. Dicho poder debe actuar por una motivación, producir

como efecto el “bien común”, hecho que constituye su causa.

La soberanía es el poder del Estado, y a la vez la razón de limitarlo a sí

mismo en respeto de derechos y garantías constitucionales y legales. 5 Sus tres principales obras fueron:

- Elementos de Derecho Natural y Político.

- El Tratado sobre el Ciudadano (Del Ciudadano).

- El Leviatán.

6 Heller Hermann, Ideas Políticas Contemporáneas, Editorial Labor, Barcelona 1930.

10

Dista el concepto actual de soberanía del entendido y desarrollado por

Georg Schwarzenberger, quien hablaba de la Política del Poder, y para

quien el Estado es fuerza (Der Sttat ist Macht).

En la concepción de soberanía como derecho, Georg Jellineck entiende

que: “la soberanía es la propiedad del poder de un Estado, en virtud del

cual corresponde exclusivamente a este la capacidad de determinarse

jurídicamente por sí mismo”.7

Este hecho de determinarse jurídicamente por sí mismo, da a entender,

como de hecho ha sucedido a lo largo de la historia de la humanidad, la

existencia de pueblos y territorios que no puedan hacerlo. Esto conduce a

una nueva dimensión del concepto de soberanía, dada desde una

perspectiva de derecho internacional.

En el análisis de derecho internacional del concepto de soberanía,

destaca lo expresado por Kelssen en el sentido de que: “El estado es un

orden supremo que no tiene sobre sí ningún orden superior, pues la

validez del orden jurídico estatal no deriva de ninguna otra norma

supraestatal”8.

Bajo este sentido la soberanía es una manifestación de imperio exclusiva

del poder público, que es a su vez el pilar de existencia de la sociedad

civil organizada y reconocimiento del Estado de derecho. En tal sentido,

mantener la soberanía es el equivalente al ejercicio de libertad en el ser

humano. Sin soberanía no existiría Estado, ya que la soberanía es un

orden unitario, único y excluyente que hace respetar el orden constituido.

Es decir, sin una soberanía que ordene y limite el poder público, serían

7 Jellinek Georg, Teoría General del Estado, Editorial Albatros Buenos Aires, 1960. 8 Kelsen Hans, Teoría del Estado, Editorial Labor, Madrid 1959.

11

realizables los derechos individuales, ni existiría responsabilidad del

Estado.

El concepto de soberanía que parecía absoluto e indiscutible en Derecho

Político,9 en Derecho Internacional tomó nueva dimensiones. Los autores

Morton A. Kaplan y Nicholas Katzenbach, fueron de los primeros abrir un

nuevo espacio de análisis al respecto. Así, en su obra Fundamentos de

Derecho Internacional,10 expresaron que “no hay concepto más confuso

en derecho internacional que el de soberanía”. Kaplan explica que el

tradicional concepto de soberanía a partir de la consolidación del mundo

bipolar posterior a la segunda guerra mundial, junto al surgimiento de la

Organización de Naciones Unidas,11 y el sistema que compone el

desarrollo de organizaciones internacionales especializadas.

El gran primer choque entre el concepto político de soberanía son su

símil internacional fue el postulado de Naciones Unidas de expresado

como: “una asociación de gobierno global que facilita la cooperación en

asuntos como el Derecho internacional, la paz y seguridad internacional,

el desarrollo económico y social, los asuntos humanitarios y los derechos

humanos”.

Si bien el anhelo de un gobierno global que garantice la paz y seguridad

sigue siendo un sueño de la humanidad. No obstante, como consecuencia

del fin de la guerra y la polarización mundial, señalada por Kaplan en su 9 Un ejemplo de aquello fue lo expresado Bodino, (Les Six Libres de la République, París,

1576): "La souveraineté est la puissance absolute et perpetuelle d´une République que les latins

apellent maiestatem."

10 Kaplan y Katzenbach, Fundamentos de Derecho Internacional, Editorial Limusa, México

1965. 11 La ONU fue fundada el 24 de octubre de 1945 en San Francisco (California), por 51

países, al finalizar la Segunda Guerra Mundial, con la firma de la Carta de las Naciones Unidas.

12

obra, se dieron conceptos más concretos de integración efectiva. Así, en

el año 1951 se firmó en París el Tratado de creación de la Comunidad

Europea del Carbón y del Acero (CECA), que junto a la Comunidad de

Energía Atómica y la Comunidad Económica, fueron los antecedentes de

la actual Unión Europa.12

El Derecho de integración, que en caso de Ecuador tiene su mayor

exponente en la Comunidad Andina de Naciones, grafica la cesión de

soberanía a instancias internacionales. 13

El concepto de soberanía en un contexto de interdependencia

internacional puede entenderse mejor con lo expresado por

Schwarzenberger,:

I. Aún sin su consentimiento, los sujetos del derecho internacional

están obligados por las normas del derecho de gentes

consuetudinario que le resulten aplicables y los principios generales

de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;

II. Pueden imponerse a un sujeto del orden legal internacional,

obligaciones internacionales adicionales sólo con su consentimiento;

III. El ejercicio de la jurisdicción territorial es exclusivo para cada

Estado, a menos de que estuviere limitado o exceptuado por normas

de derecho internacional;

IV. En ciertos y especiales casos, los sujetos de derecho internacional

pueden pretender jurisdicción sobre cosas o persona afuera de su

jurisdicción territorial, y

V. A menos que existan reglas que lo permitan, la intervención de un

sujeto de derecho internacional en la esfera de la exclusiva

12 La UE está compuesta por veintisiete Estados europeos, y su Unión fue establecida con

la entrada en vigor del Tratado de la Unión Europea (TUE), el 1 de noviembre de 1993.

13 La Comunidad Andina es el resultado del proceso de integración se inició con la

suscripción del Acuerdo de Cartagena el 26 de mayo de 1969.

http://www.monografias.com/trabajos14/obligaciones/obligaciones.shtml

13

jurisdicción doméstica de otro sujeto constituye una ruptura del orden

jurídico internacional.”14

En tal sentido, dentro del concepto tradicional de soberanía sería

inadmisible el pensar que Tribunales Arbitrales Internacionales puedan

juzgar actuaciones soberanas de Estados, condenarlos, o suspender sus

leyes, procesos judiciales o actos administrativos a través de medidas

provisionales; sin embargo el desarrollo del Derecho Internacional nos da

ejemplos de que aquello es posible, no obstante las discusiones

doctrinales que motive.

En principio la soberanía de un Estado no puede contraria el Ius Cogens

internacional.

Así, el autor Carrillo Salcedo señala: “La doctrina internacionalista

también ha argumentado a favor de la inclusión entre los principios ius

cogens de determinadas normas, entre las que podrían mencionarse:

1. La igualdad de derechos y libre determinación de los pueblos.

2. La prohibición del uso de la fuerza y la obligación de arreglar las

controversias internacionales por medios pacíficos.

3. La igualdad soberana de los Estados y el principio de no

intervención.

4. El respeto a los principios generales del derecho internacional

5. Las normas básicas relativas a la protección de los derechos

humanos.

6. El deber de cumplir de buena fe las obligaciones, en un marco de

lealtad internacional.” 15

14 Schwarzenberger, Georg. A Manual of International Law, 4th Edition, Volume I, 15 Carrillo Salcedo, Juan Antonio (2001), Soberanía de los Estados y derechos humanos,

Editorial Tecnos, Citado en Wikipedia.

http://www.monografias.com/trabajos13/mapro/mapro.shtml

14

En la práctica sucede que Tribunales Arbitrales Internacionales juzgan

actuaciones soberanas de Estados, y durante el proceso dictan medidas

provisionales que pretenden suspender los actos del Estado.

El arbitraje internacional de inversión es una materia jurídica nueva, con

profundas raíces anglosajonas, que no cuadra a cabalidad con la

concepción jurídica romano – civilista.

Sin embargo, si sobreramente un Estado se compromete a través de un

Tratado Internacional a someterse a una jurisdicción de un tribunal

internacional, es su responsabilidad cumplir el compromiso que

voluntariamente ha adquirido.

Sobre el tema de soberanía el profesor internacionalista Jan Paulsson

expresa:

“En primer lugar, ¿es verdad que una limitación voluntaria de la soberanía

constituye una violación de la soberanía? En segundo lugar, si las

restricciones a la soberanía son una opción soberana, ¿cuáles son las

razones para aceptar dichas limitaciones? En tercer lugar, ¿cuáles son las

buenas prácticas que debe seguir un Estado en las circunstancias en que

este ha aceptado ciertas limitaciones a su soberanía? Los Estados tienen

motivos para aceptar limitaciones legales a su conducta futura…Estos

conceptos son sencillos, pero merecen una reflexión madura. Los

dictadores buscan abusar de la ley y disfrazar este abuso mediante

pretensiones de soberanía. Para nosotros, se trata de parar a la

amenaza. Entonces miremos un famoso ejemplo de una limitación a la

soberanía: El 21 de marzo de 1921, un buque a vapor británico llamado el

SS Wimbledon, operando bajo contrato con un transportador francés, fue

informado por las autoridades alemanas de que no sería autorizado a

transitar a través del canal de Kiel, que atraviesa la parte norte de Ale-

mania, conectando el Atlántico con el Báltico. Este incidente dio origen a

15

un importante debate internacional sobre cómo el principio pacta sunt

servanda puede limitar la soberanía. La Corte Permanente reconoció que

Alemania tenía “indiscutibles derechos soberanos que posee sobre el

canal de Kiel”. Sin embargo, esos derechos estaban sujetos a una

limitación, a saber, el Tratado de Versalles, que, de acuerdo con el

demandante, debe tener efecto pacta sunt servanda.”16

Lo expresado por el profesor Jan Paulsson, es un preámbulo al estudio de

derecho internacional que explica las relaciones actuales de soberanía y

sometimiento a resoluciones de disputas internacionales. En tal sentido, el

concepto de soberanía en derecho internacional, se encuentra

íntimamente ligado al concepto de responsabilidad.

1.2 RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL

Para entender responsabilidad internacional, luego de haber recordado el

concepto de soberanía, no lleva a entender que el Estado asume

responsabilidad de forma propia ya que no existe forma de coerción

externa, ya que no existe ni un poder legislativo ni judicial supranacional.

No obstante, un Estado debe responder por estándares mínimos de

actuación.

Para comprender de mejor forma lo dicho cabe indagar sobre conceptos

de filosofía del derecho. La plenitud hermética del orden jurídico

expresa que no hay situación alguna que no pueda ser resuelta

jurídicamente, esto es de acuerdo con principios de derecho, esto aún

respecto de situaciones novedosas. Se ha sostenido que en todos

16 Jan Paulsson, “el poder de los Estados para hacer promesas significativas a los

extranjeros”, Revista de Economía y Derecho, vol. 6, nro. 21 (verano de 2009). Editorial Sociedad

de Economía y Derecho UPC 2009.

16

aquellos casos en que no existe un precepto legal que prevea la situación

concreta, puede ésta ser resuelta de acuerdo con la regla de que todo

aquello que no está ordenado, está permitido (lo correcto sería decir: todo

aquello que no está prohibido está permitido). Tal doctrina conduce a la

línea recta a la negación de las “lagunas”. Tomando en cuenta la

trascendencia de este aserto no queremos seguir adelante sin resumir,

siquiera sea de manera brevísima, los argumentos en que descansa.

Igualmente es útil recordar la diferencia entre la dogmática jurídica, el

derecho comparado y la teoría general del derecho, que separadamente y

en conjunto ilustran la responsabilidad internacional

A. La dogmática jurídica. Se refiere al estudio del derecho

vigente, al desenvolverse su objeto de estudio dentro de un

determinado ordenamiento jurídico precisado en el espacio y en el

tiempo.

B. El derecho comparado. Consiste en el estudio comparativo

de diversos ordenamientos jurídicos considerados en forma global,

o de instituciones o sectores normativos concretos, como por

ejemplo lo referente al derecho civil, constitucional, entre otros,

correspondientes a diversos ordenamientos jurídicos.

C. La teoría general del derecho. Constituye aquel sector de la

ciencia jurídica que sobre la base de la observación y la explicación

de sistemas normativos, estudia los problemas comunes a todos o

a la mayoría de los sistemas de derecho, analizando la estructura

del derecho, los conceptos jurídicos fundamentales, temas como

las fuentes del derecho, la interpretación y aplicación del mismo.

17

Ante la falta de una norma expresa, es importante conocer el contenido

del concepto de normas y reglas en derecho. “La palabra “regla” es

ambigua. Posee una multitud de sentidos, entre los cuales figuran:

instrumento que sirve para medir, precepto o prescripción, etcétera….De

sus diversos significados, aquí interesa solo el que se vincula a la acción

humana.

Incluso ante la falta de normas legales, el Estado puede ser responsable

a la luz de derecho internacional por normas del ius cogens, que sin ser

meramente morales, tienen un gran contenido de aquello.

La responsabilidad internacional del Estado se origina en las conductas

violatorias de las normas de derecho internacional, así como

convencionales o legales que tienen consecuencias internacionales. Por

principio la responsabilidad internacional proviene de conductas

violatorias que atacan derechos de otro Estado, o de particulares

protegidos por normas internacionales (como los tratados de inversión).

Siempre que se viola, un deber establecido en cualquier regla de derecho

internacional, automáticamente surge una relación jurídica nueva, que

tiene como fundamento la responsabilidad y consecuencia la reparación

del daño causado. La responsabilidad internacional puede configurarse

por la lesión directa de los derechos de un Estado y por un acto u omisión

ilegal que causa daños a un inversionista extranjero, o una persona

natural o extrajera en materia de derechos humanos.

Los Elementos Constitutivos de la Responsabilidad Internacional17 del

Estado se resumen a:

17 Para ampliar el tema ver: Ridruejo Pastor José A., Curso de Derecho Internacional

Público, Editorial Tecnos Madrid 1999.

18

A. Existencia de un acto u omisión que viola una obligación

establecida por una regla de derecho internacional,

principio, estándar, norma legal o convencional utilizado

por el juzgado como ley aplicable al fondo de la

controversia.

B. El acto arbitrario, dañino o gravoso debe ser imputable

al Estado como persona jurídica.

C. Debe haberse producido un perjuicio o un daño como

consecuencia del acto ilícito.

D. No existe una culpa identificada a elementos subjetivos,

sino la valoración de sino la conducta objetiva del

Estado. Es decir, los resultados prevalecen sobre la

intencionalidad.18

Los fundamentos de la responsabilidad internacional, pueden

describirse de la siguiente manera:

A. Teoría del Riesgo. Quien por su propia utilidad o interés

introduce un elemento nocivo a las relaciones sociales, es

responsable por sus consecuencias, aun cuando no se le pueda

imputar culpa o negligencia alguna. . En el derecho internacional, la

teoría del riesgo no se aplica como principio general de

responsabilidad, sino en aquellos casos que han sido previa y

claramente definidos por las convenciones internacionales.

18 Un Estado es responsable por errores de juicio de sus agentes o representantes, aun si

dichos errores se han cometido bona fide y están libres de cualquier elemento de malicia o

negligencia culpable. La responsabilidad del Estado no requiere la existencia de un acto de

malicia, negligencia o descuido por cualquier agente individual; puede consistir en un defecto

general o falla en la estructura del Estado o su administración pública, y estar separado de toda

intención subjetiva. Puede radicar en la "insuficiencia" de los poderes legales del gobierno.

19

B. Abuso del Derecho. Si el principio que prohíbe el abuso del

derecho ha sido aceptado como norma de derecho internacional,

entonces cualquier abuso de un derecho constituirá una violación

de dicha regla y será un acto ilegal que dará lugar a

responsabilidad.

C. Consentimiento, Legítima Defensa, Sanciones - Consentimiento. En el derecho internacional, las

violaciones de los derechos de un Estado pueden resultar

legitimadas por el consentimiento de quien ha sido afectado. El

consentimiento debe ser simultáneo o anterior a la violación. Si es

retroactivo se traduce una renuncia al derecho de reclamar la

reparación.

- Legítima defensa. El derecho internacional reconoce que

ciertos actos, normalmente ilegales, en defensa propia son

legítimos y no dan lugar a la responsabilidad.

- Sanciones. La aplicación de una sanción autorizada es un

acto legítimo que no da lugar a la responsabilidad del Estado.

D. Doctrina de la Necesidad. Si un Estado, por la necesidad de

evitar un peligro grave sobe el cual no tiene control, comete un acto

violatorio del derecho, no da lugar a su responsabilidad

internacional. Implica un símil de la fuerza mayor de derecho civil.

E. Responsabilidad del Estado por actos de sus Órganos.

- Legislativo. En Derecho Internacional puede haber

responsabilidad internacional cuando el estado promulga una

legislación contraria con sus obligaciones internacionales, o se

niega a promulgar la legislación necesaria para el cumplimiento

de dichas obligaciones".

20

- Ejecutivo. Existe responsabilidad por actos de gobiernos del

Presidente y su Ministros. En caso de lo agente diplomáticos o

consultares que comentan actos no autorizados o dispuestos

(ultra vires) existe responsabilidad directa del Estado.

- Judicial. La responsabilidad puede producirse por la

aplicación errónea o por violación de una regla de derecho

interno, siempre que aquello esté reconocido por un

instrumento internacional. Existe denegación de justicia

"cuando un fallo no puede obtenerse dentro de un tiempo

razonable o cuando, el fallo se ha dictado en forma

manifiestamente contraria al derecho".

F. Responsabilidad del Estado por Actos Individuales de los Particulares. La base de la responsabilidad sucede si el Estado

deja de cumplir su deber internacional de impedir el acto ilícito o de

someter al ofensor a la justicia.

Como consecuencia de la responsabilidad internacional del Estado,

caben las siguientes teóricamente reparaciones:

A. Restitución. Pretende restablecer la situación afectada por el

acto u omisión ilícitos, mediante el cumplimiento de la obligación

que el Estado dejó de cumplir; la revocación del acto ilícito; o la

abstención de una actuación inicua adicional.

B. Indemnización. Presupone el "pago de una cantidad

correspondiente al valor que tendría la restitución en especie. La

indemnización se utiliza en caso de:

- Daño Indirecto.

- Pérdida de utilidades

21

- Intereses.

C. Compensación Coercitiva. Pretende inducir al Estado que

incurrió en el acto ilícito a mejorar su administración de justicia. No

llega más allá del concepto de la responsabilidad civil y no implica

la responsabilidad penal.

D. Satisfacción. Referida al perjuicio no material o pecuniario.

Para completar el análisis realizado, resulta útil lo expresado por Ignacio

Gómez: “Existe la responsabilidad del Estado por actos civiles,

comerciales y penales; el término "wrongful act" en idioma inglés, ha sido

traducido como "hecho ilícito", ya que conforme a la doctrina civilista

general, el término genérico que abarca actos y omisiones es el "hecho

jurídico". En el idioma inglés "act" incluye omisiones. La traducción entre

"act" y "hecho" tiene concordancia con la traducción entre inglés y francés

de "act" y "fait". En español y francés se da la equivalencia entre "hecho"

y "fait". Respecto a la traducción de "wrongful" e "ilícito", se sigue la

terminología utilizada con respecto a la responsabilidad civil y penal, por

la realización de actos "ilícitos"..”19

1.3 CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD

La Constitución es la norma fundamental de un Estado, encarnando

como principio y fin el poder soberano, que implica la libertad,

autodeterminación y existencia misma del mismo. La constitución a la par

de instituir poder, paralelamente fija los límites poderes del Estado (en

democracia liberal legislativo, ejecutivo y judicial) y otorga derechos,

19 Gómez-Palacio Ignacio, responsabilidad internacional del estado anfitrión frente al inversionista

extranjero, Academia Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado 2005.

22

libertades y garantías a los ciudadanos que no pueden ser vulnerados por

poder público alguno.

El control de la constitucionalidad implica la limitación soberana de los

actos poder en respeto de un orden constituido. En teoría, a través del

control de la constitucionalidad no deberían ser válidos los actos nocivos

del poder público en sus diversos niveles.

En un mundo globalizado e interdependiente, donde existe una

supranacionalidad del derecho, y una cesión de soberanía estatal a

organizaciones internacionales, sin duda el control de constitucionalidad

debe tomar en consideración a las Fuentes del Derecho Internacional y al

principio de buena fe o lealtad. Estos no solo son aplicables al control de

la constitucionalidad y limitación del poder público, sino que son

aplicables a todos los sujetos de derecho internacional.

En teoría internacional hay cinco categorías de fuentes formales de

Derecho Internacional, tres de ellas tienen carácter preceptivo: La

legislación, el Derecho consuetudinario y los principios generales del

Derecho, y las otras dos: la jurisprudencia y la doctrina jurídica, no tienen

carácter preceptivo sino orientador.

Esto no ilustra que las normas constitucionales, cúspide de la pirámide de

Kelsen, únicamente constituyen el eje de una de las fuentes perceptivas,

la legislación.

Si bien, este análisis es muy interesante, únicamente es entendido y

desarrollado por Tribunales internacionales, ya que a la luz del derecho

local, en muchos casos resulta en un conflicto de leyes, en donde el juez

constitucional aplica la norma de primacía de normas de la Constitución.

Esto no lleva a un análisis doctrinal que sin duda desborda el contenido

de la presente tesis.

23

“Para realizar este control de constitucionalidad se desarrollaron, de modo

general, dos sistemas, los cuales se han convertido en modelos básicos:

el difuso, más antiguo (inicios siglo XIX), y el concentrado (siglo XX). Con

el tiempo estos dos modelos se han interrelacionado y han dado lugar a

otras formas mixtas; pues no son modelos excluyentes, al contrario, en la

práctica se han acercado. En este campo, como en otros, no existen

sistemas puros.

El modelo denominado difuso o descentralizado fue aplicado en los

Estados Unidos a partir del año de 1803, fecha en que se suscita el caso

Marbury vs. Madison, como luego se detallará. Este sistema difuso de

control de constitucionalidad fue bautizado en el país del Norte como

judicial review.20 Este tipo de control fue adoptado por algunos países

latinoamericanos, por ejemplo, Argentina, Brasil, México, para citar países

federales.

El segundo modelo llamado concentrado fue puesto en práctica en

Europa occidental a partir de la segunda década del siglo XX (Austria,

Checoslovaquia) y después de la Segunda guerra se extendió por el viejo

Continente, de allí que reciba también la denominación de sistema

europeo, aunque en justicia debería conservar el nombre de su creador.

De allí pasó a otros países, incluidos algunos de América Latina.”21

El derecho constitucional no es entendido de igual forma en derecho

continental que derecho anglosajón. Si bien en los Estados Unidos de

América existe una Constitución escrita, en el sistema puramente de

20 Emanuel Steven L., Constitutional Law, Aspen Publishers, New York 2008.

21 Salgado Pesantes Hernán, Derecho y Garantías Constitucionales, Universidad Técnica

Particular de Loja año 2010.

24

common law británico, existe una Constitución consuetudinaria no escrita,

la cual lógicamente no consta en texto específico alguno. La constitución

no escrita británica gira entorno a los grandes textos históricos como la

Carta Magna (1215), la Petición de Derechos (1628), el Habeas Corpus

(1679), el Bill of Rights (1689) y el Acta de Establecimiento (1701).

El profesor Juan Vicente Sola22 resume de forma comparativa el control

de la constitucionalidad de la siguiente manera:

1. Sistema concentrado: en Corte Suprema (Uruguay) o Tribunal

Constitucional (Bolivia).

2. Sistema difuso: control judicial de la constitucionalidad (Argentina).

En el caso de Argentina existe un paralelo entre sus precedentes

constitucionales con los de los Estados Unidos de América, que

incluye todos los aspectos posibles, como el federalismo y la

emergencia económica (aspectos referidos en arbitrajes

internacionales de inversión).

3. Sistemas mixtos.

o Sistema de control judicial y control en Corte Suprema

(Brasil).

o Sistema de control judicial y control en Tribunal

Constitucional. (Colombia, Ecuador o Perú).

Este análisis preliminar, permitirá entender que en derecho internacional,

podrían existir responsabilidades internacionales derivados de actos

soberanos de poder manifestados en la Constitución, así como la falta de

congruencia entre la Constitución y normas de menor jerarquía que

pueden afectar derechos consagrados por instrumentos internacionales,

en el caso particular que nos ocupa, los TBIS.

22 Sola Juan Vicente, Control Judicial de la Constitucionalidad, Editorial Lexis Nexis, Buenos

Aires 2010.

25

1.4 LA LEY Y LOS ACTOS NORMATIVOS

Andrés Bello definió a la ley, en el artículo 1º de su Código Civil, que

acogido entre otros Estados por Ecuador, como "Una declaración de la

voluntad soberana, que manifestada en la forma prescrita por la

Constitución, manda, prohíbe o permite".

Este concepto no remonta nuevamente al de soberanía. La Ley es un

ejercicio de poder soberano subordinado a la norma constitucional.

En un Estado liberal democrático, por principio la ley debe ser expedida

por un órgano legislativo y reunir las siguientes características:23

• Generalidad: De naturaleza erga omnes sin excepciones o

dispensas de cumplimiento.

• Obligatoriedad: Tiene carácter imperativo-atributivo, que implica

un deber. No obstante, hay leyes permisivas que otorgan

potestades.

• Permanencia: No tienen carácter retroactivo (salvo en beneficio

del reo o trabajador), y pierden su vigencia mediante su

abrogación, subrogación y derogación por leyes posteriores.

• Abstracta e impersonal: No regula sucesos individuales.

• Se reputa conocida: Su desconocimiento no exime su

cumplimiento.

La Ley puede ser concebida en dos sentidos:

• Material. Norma general y obligatoria, dictada por autoridad

competente.

23 Ver: Mouchet Carlos y Zorraquin Ricardo, Introducción al Derecho. Editorial Abeledo

Perrot, Buenos Aires 1990.

26

• Formal. Norma promulgada desde el poder legislativo conforme al

mecanismo constitucionalmente.

Lo dicho nos lleva a pensar que existen leyes o normas con fuerzas de

leyes, en un Estado democrático que son dictadas por otros órganos

diferentes al legislativo, lo mencionado sucede respecto del reglamento

delegado.

1.5 TEORÍA DEL ACTO ADMINISTRATIVO

“El nacimiento de acto administrativo y su incorporación al mundo jurídico

contemporáneo, acaece con la Revolución Francesa y el consecuente

sometimiento de la Administración Pública al Derecho. Dado que los actos

administrativos constituyen los actos jurídicos de los cuales emana la

voluntad de la Administración Pública y descansan sobre los principios

fundamentales sobre los que se sustenta el Estado de Derecho, los

cuales sintetiza adecuadamente del tratadista Juan Carlos Benalcázar

(2007): “la plena subordinación al Derecho- con la consecuente

proscripción de la arbitrariedad en el ejercicio del poder público- y el

reconocimiento y garantía de los derechos ciudadanos”, es preciso

determinar el punto de partida del desarrollo doctrinario y jurídico del acto

administrativo, considerando su trascendencia en virtud de que constituye

la forma de expresión del Estado por excelencia”24.

El profesor García de Enterría, define al acto administrativo como: “acto

jurídico de voluntad, de juicio, de conocimiento o deseo dictado por la

Administración Pública en el ejercicio de una potestad administrativa

24 Morales Tobar Marco, Derecho Procesal Administrativo, Universidad Técnica Particular de

Loja año 2010.

27

distinta de la potestad reglamentaria”.25 De lo dicho se entiende, que el

Reglamento no es un acto administrativo, pero si un acto de la

administración.

“El acto administrativo pertenece a la categoría de los actos jurídicos

voluntarios. Pero aun partiendo de este presupuesto esencial cabe

reconocer diferencias entre el acto administrativo y el acto privado, las

cuales justifican la existencia de la teoría propia para esta importante

categoría del derecho público”26.

Cabe mencionar que la teoría del acto administrativo y del mismo derecho

administrativo no es universal, dicho de otra forma es propia del derecho

continental, que a diferencia del common law anglosajón,27 incluso se ha

denominado sistemas de régimen administrativo. En el common law existe

una sumisión al derecho común por parte de los actos de gobierno o

Estado ( rule of law).

Como conocemos, el acto administrativo es una especie, y

consecuentemente no encarna la totalidad de las manifestaciones de

poder soberano de un Estado, sino las actuaciones de la función ejecutiva

(en democracia). En tal sentido, cuando en un arbitraje internacional se

pretende suspender los efectos de una Ley, una sentencia, un acto

normativo (dictado por ejemplo por Conelec, Conatel, o incluso una Junta

Parroquial), se desborda los mecanismos de control administrativo y

contencioso administrativo de los actos. 25 Homenaje al Profesor Eduardo García de Enterría, Editorial Civitas, Madrid 1991.

26 Cassagne Juan Carlos, Derecho Administrativo, Editorial Abelebo Perrot- Lexis Nexis,

Buenos Aires 2006.

27 López Monrroy José, Sistema Jurídico del Common Law, Editorial Porrua, México 1999.

28

Al momento que existe el establecimiento de una inversión extranjera,

principalmente en grandes obras de infraestructura, saneamiento,

generación eléctrica, telefonía, minería, energéticos etc.; los contratos de

administración, concesión, permiso, producción, explotación, transporte

se desarrollan a través de actos y decisiones de la administración, dados

a través de actos administrativos.

No obstante lo dicho, en temas de reclamaciones internacionales de

inversión, estas tiene una naturaleza de “treaty claim”, y no

necesariamente “contract claim” (la última puede sumarse a la primera,

pero no a la inversa). Lo dicho nos lleva, a pensar que los actos de

administración también pueden afectar estándares de protección de

inversiones como: trato nacional, trato justo y equitativo, plena protección

jurídica, etc.

En la doctrinal clásica no se entiende que un acto subjetivo, en el cual no

interviene un afecto o posible contradictor, pueda afectarlo. Por ejemplo,

un acto administrativo puede afectar un inversionista italiano, en el ramo

de perfumes (por ejemplo) que nunca contrato con el Estado, ni tuvo

relación alguna con sus agencias o dependencias que no está dirigido a

él. Cómo puede suceder esto? Al momento que alguna autoridad del

Estado, concede un trato preferencial, sea arancelario o de cualquier tipo,

por ejemplo a un productor colombiano, el inversionista italiano alegará

que se ha violado el principio de trato justo y equitativo, al no estar en

igualdad de condiciones que su competidor. En este caso, el ciudadano

italiano no fue afectado, sin embargo, pensará en la forma de compasarse

por el beneficio unilateralmente recibido por parte de su competidor

colombiano. No obstante, en derecho local, donde se aplican normas y

no estándares, los perjuicios que pueden sufrir terceros en relación con

actos administrativos de carácter subjetivo, son fuente de legitimación

para la demanda de actos particulares. En derecho de las inversiones, en

29

base a principio Fork in the Road, el inversionista teóricamente tiene la

opción de obtener un remedio bajo el derecho local, el arbitraje

internacional en la práctica resta interés y vigencia a los reclamos

administrativos.

En tal sentido, la suspensión del acto administrativo solicitado en

procedimientos arbitrales internacionales añade elementos nuevos a la

concepción tradicional del acto administrativo. En Ecuador, a más del acto administrativo, propiamente dicho, existen:

- Actos de simple administración;

- Hechos administrativos;

- Actos normativos.

Si bien explicar cada uno de ellos desborda el sentido del presente

trabajo, debe tenerse presente, que potencialmente cabria la posibilidad

de que un inversionista pida a un Tribunal Internacional de Arbitraje

medidas provisionales sobre las consecuencias o efectos de aquellos.

1.6 El Arbitraje en Ecuador

Es importante conocer el sentido que el arbitraje tiene en Ecuador.28 Sin

embargo, compartiendo el criterio de varios doctrinarios, considero que, al

tener el arbitraje internacional de inversión como fuente de originen

tratados internacionales, incluso sin ser un medio previsto en la

legislación nacional el arbitraje internacional vincularía y obligaría al

Estado.

Para entender la situación actual del arbitraje internacional, es necesario

hacer una remembranza histórica del último proceso constituyente e 28 Salcedo Verduga Hernesto, El Arbitraje, Editorial Distrilib, Guayaquil 2007.

30

Ecuador. Según lo señalaron los Asambleístas de la Mesa 9,29 en la

Constitución aprobada por la Asamblea Nacional Constituyente se

establece una nueva forma de inserción internacional del Ecuador

priorizando la integración latinoamericana, la no cesión de la jurisdicción

del Estado en los tratados e instrumentos internacionales a instancias de

arbitraje internacional (lo que debe llevar a su criterio, por ejemplo, a una

ruptura con el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a

Inversiones, CIADI, del Banco Mundial).

En Oficio de la Asamblea N. 023 AC- M9P,30 de 1 de mayo de 2008,

entre otros enunciados se anotan:

1. Ecuador “reconoce el derecho internacional como norma de

conducta entre Estados, al tiempo que demanda la

democratización de los organismos internacionales”

2. Ecuador “advierte la crisis del actual orden mundial fundado en la

hegemonía de un solo modelo económico y cultural, promueve el

surgimiento de un orden multipolar, con la participación activa de

unidades económicas y políticas regionales, hacia la construcción

de un mundo justo, democrático, solidario y diverso que

garantice la conservación de la vida en el planeta”.

La voluntad política de los asambleístas fue: que los contratos del Estado

no se someterán a los arbitrajes internacionales. Así lo expresó el

editorial política de Diario El Hoy:31

29 En el proceso constituyente la “ Mesa 9”, fue denominada como la mesa de la

“soberanía” y “Relaciones Internacionales”. Al tratarse el arbitraje en la mesa 9, se dio a esta

materia una vinculación con la soberanía de la República. 30 Ver: http://documentacion.asambleanacional.gob.ec/alfresco/ ervice/api/node/workspace/

pacesStore/aa8db555- a961-461b-b1cb5994244392c/content.pdf?alf_ticket=TICKET_ 9fee8e20d

bcb16e18ecc3f9 c18d6970244a6a9f 31 Diario El Hoy, Quito 11 de julio de 2008.

http://documentacion.asambleanacional.gob.ec/alfresco/

31

Acuerdo País está decidido a poner un cerrojo constitucional

a los arbitrajes internacionales contra el Estado.

El Pleno de la Asamblea tramitó en segundo debate el

articulado correspondiente a los habitantes, redactado por la

Mesa 9 de Soberanía. En el paquete de textos analizados, el

bloque oficialista pone límites a los contratos que celebren

extranjeros con el Estado ecuatoriano.

“Los contratos celebrados por el Estado con personas

naturales o jurídicas llevarán implícita la renuncia de estas a

toda reclamación diplomática. El Estado ecuatoriano no podrá

someterse a jurisdicción extranjera, salvo los procedimientos

arbítrales de integración latinoamericana”. Las asambleístas

María Augusta Calle y Linda Machuca (Acuerdo País)

recogerán las observaciones del segundo debate. La idea es

que presenten al Pleno el texto definitivo, que solo será

sometido a votación final en 48 horas.

El 29 de abril de 2008, en Diario La Hora32, recoge el siguiente artículo:

País dejaría arbitraje internacional

En el articulado sobre Tratados Internacionales propuesto por

la mayoría oficialista de la mesa constituyente 9, de Soberanía

y Relaciones Internacionales, se desecha la participación del

Estado en centros de arbitraje internacional para ciertos casos.

La iniciativa es duramente criticada por la minoría.

El artículo cita que “no se podrá celebrar convenios o tratados

internacionales que obliguen al Estado ecuatoriano a ceder

32 Diario La Hora, Quito 29 de abril de 2008.

32

jurisdicción a instancias de arbitraje internacional en materia

contractual o comercial”.

Tania Hermida (AP) desestimó que se aleje la inversión

diciendo que “ese es un argumento que se esgrime cada vez

que un país toma medidas soberanas”. Agregó que “en la

mayor parte de casos (litigados en centros de arbitraje) ganan

las empresas” pues estos son instancias creadas por estas.

Según el articulado propuesto se requerirá consulta popular

para aprobar tratados de integración o de comercio, los que

atribuyan a un organismo internacional o supranacional el

ejercicio de competencias normativas y otras derivadas de la

Constitución o la ley.

Entre otros conceptos que manejó la Mesa 9 o de Soberanía, se

manifestó, que el arbitraje se ha dado sobre “abusos que han deteriorado

la soberanía jurídica” por cuanto ciertos tratados “lesivos” “trasladan

jurisdicción” “a instancias supranacionales de arbitraje, en las que, al

parecer, los Estados son puestos al mismo nivel que una compañía

comercial”…..

La Constitución de 199833 trataba sobre el arbitraje en su Art. 191, dentro

del desarrollo normativo referido a la Función Judicial, en los siguientes

términos:

“Art. 191.- El ejercicio de la potestad judicial corresponderá a los

órganos de la Función Judicial. Se establecerá la unidad

jurisdiccional. De acuerdo con la ley habrá jueces de paz,

encargados de resolver en equidad conflictos individuales,

comunitarios o vecinales. Se reconocerán el arbitraje, la mediación

33 Constitución Política de la República del Ecuador, codificada, aprobada y sancionada el 5

de junio de 1998.

33

y otros procedimientos alternativos para la resolución de conflictos,

con sujeción a la ley. Las autoridades de los pueblos indígenas

ejercerán funciones de justicia, aplicando normas y procedimientos

propios para la solución de conflictos internos de conformidad con

sus costumbres o derecho consuetudinario, siempre que no sean

contrarios a la Constitución y las leyes. La ley hará compatibles

aquellas funciones con las del sistema judicial nacional”.

No obstante, antes de la vigencia de la Constitución Política de 1998, se

promulgó en la Ley de Arbitraje y Mediación,34 que derogó la Ley de

Arbitraje Comercial y las normas que sobre la materia constaban en el

Código de Procedimiento Civil. Por una serie de factores, desde legales a

culturales, antes de 1997, el arbitraje en la práctica fue sumamente

reducido. Según información de la Cámara de Comercio de Quito, en 35

años se dieron aproximadamente 5 arbitrajes ante su Centro de Arbitraje.

Por su parte, respecto de la Constitución 2008, el tema fue tratado por

la MESA 9, particularmente por sus miembros Asambleístas: Andrade

Trajano, Calle María, Augusta Cabrera Carla, Hermida Tania, Hernández

Luis, Janeth Intriago, Machuca Linda, Ocles Alexandra, y Regalado Rory.

El texto fue expuesto como: “ART 7 TRATADOS E INSTRUMENTOS

INTERNACIONALES No se podrá celebrar tratados internacionales que

obliguen al Estado a ceder jurisdicción a instancias de arbitraje

internacional en controversias de carácter contractual o comercial entre el

Estado y personas naturales o jurídicas privadas”.35

34 Ley Publicada en Registro Oficial Nº 145, de 4 de septiembre de 1997. 35 Texto de jueves 1 de mayo de año 2008.

34

Luego del proceso constituyente mencionado, con la promulgación de la

Constitución 2008, se dio un nuevo marco normativo en el Ecuador,

incluido en temas de arbitraje.

Las normas constitucionales que tienen relación con la aplicabilidad y

vigencia en materia de arbitraje en Ecuador, son las siguientes:

TÍTULO II, DERECHOS, Capítulo octavo, Derechos de

protección.-

Art. 76.- En todo proceso en el que se determinen derechos y

obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al

debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas:

7. El derecho de las personas a la defensa incluirá las

siguientes garantías:

m) Recurrir el fallo o resolución en todos los procedimientos

en los que se decida sobre sus derechos.

Esta norma según el análisis de varios expertos abriría la puerta

para que los laudo arbítrales sean objeto de apelación.

TÍTULO III GARANTÍAS CONSTITUCIONALES, Sección

sexta, Acción por Incumplimiento}

Art. 93.- La acción por incumplimiento tendrá por objeto

garantizar la aplicación de las normas que integran el sistema

jurídico, así como el cumplimiento de sentencias o informes

de organismos internacionales de derechos humanos, cuando

la norma o decisión cuyo cumplimiento se persigue contenga

una obligación de hacer o no hacer clara, expresa y exigible.

La acción se interpondrá ante la Corte Constitucional.

35

Art. 94.- La acción extraordinaria de protección procederá

contra sentencias o autos definitivos en los que se haya

violado por acción u omisión derechos reconocidos en la

Constitución, y se interpondrá ante la Corte Constitucional. El

recurso procederá cuando se hayan agotado los recursos

ordinarios y extraordinarios dentro del término legal, a menos

que la falta de interposición de estos recursos no fuera

atribuible a la negligencia de la persona titular del derecho

constitucional vulnerado.

Esta norma permitiría que los laudos sean objeto de acción de

incumplimiento, o ya sea la decisión que se tome sobre la apelación

(dada en virtud del Art. 76 ) o nulidad del mismo.

TÍTULO IV PARTICIPACIÓN Y ORGANIZACIÓN DEL PODER Capítulo

cuarto. Función Judicial .-

Art. 190.- Se reconoce el arbitraje, la mediación y otros

procedimientos alternativos para la solución de conflictos. Estos

procedimientos se aplicarán con sujeción a la ley, en materias en

las que por su naturaleza se pueda transigir. En la contratación

pública procederá el arbitraje en derecho, previo pronunciamiento

favorable de la Procuraduría General del Estado, conforme a las

condiciones establecidas en la ley.

Legalmente hay dos momentos o maneras en que una entidad

pública pueda someterse a arbitraje: a) Pactar un convenio arbitral

con anterioridad al surgimiento de la controversia; o, b) Si ya surgió

la controversia, consultar al Procurador General del Estado la

posibilidad de someter a arbitraje el litigio o controversia. El Art. 190

36

tiene como propósito extender la autorización de la Procuraduría

General del Estado a la celebración de todo contrato.

TÍTULO VIII, RELACIONES INTERNACIONALES, Capítulo

segundo Tratados e instrumentos internacionales.- «Art.

422.- No se podrá celebrar tratados o instrumentos

internacionales en los que el Estado ecuatoriano ceda

jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional,

en controversias contractuales o de índole comercial, entre el

Estado y personas naturales o jurídicas privadas. Se

exceptúan los tratados e instrumentos internacionales que

establezcan la solución de controversias entre Estados y

ciudadanos en Latinoamérica por instancias arbitrales

regionales o por órganos jurisdiccionales de designación de

los países signatarios. No podrán intervenir jueces de los

Estados que como tales o sus nacionales sean parte de la

controversia. En el caso de controversias relacionadas con la

deuda externa, el Estado ecuatoriano promoverá soluciones

arbitrales en función del origen de la deuda y con sujeción a

los principios de transparencia, equidad y justicia

internacional.

En principio la limitación de celebrar tratados o instrumentos

internacionales no se hace extensiva a los Estados y ciudadanos de

Latinoamérica, sin embargo la norma no deroga ni limita, por no

tener capacidad para ello, a los Tratados Internacionales de

Inversión vigentes a la fecha en la República.

En la ley orgánica del sistema nacional de contratación pública se habla

sobre arbitraje en los Art. 71, 95, 100, 104 y 105 de la Ley.

37

1.7 EL ARBITRAJE INTERNACIONAL DE INVERSIÓN EN

ECUADOR36

“El arbitraje internacional de inversiones se genera pues con la ayuda de

un triple instrumento:

a) Por ley interna, específica o no, de protección de inversiones.

Fue el caso de la SPP c. Egipto de 1988. Pero en esta ley egipcia

el arbitraje estaba aun supeditado a una aprobación de la inversión

por parte del estado egipcio, como condición previa al arbitraje,

incluido el CIADI.

b) Por Tratado, ya sea bilateral o multilateral, regional o sectorial.

Como también el propio Tratado de Washington, pero no

directamente sino a través de su Mecanismo Suplementario.

c) Mediante convenio arbitral inserto en un contrato principal o en

fórmula aparte, según las modalidades clásicas del convenio

arbitral.37

En Ecuador la normativa aplicable, sin ahondar en los TBIS que serán

analizados particularmente, al arbitraje internacional es la siguiente:

1- El Tema de los tratados internacionales es regulado por la

Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, 38 que instituye

el principio pacta sunt servanda.

36 El tema es ampliamente desarrollado en la obra de los profesores Doak Bishop, James

Craford y Michael Reisman, titulada Foreign Investment Disputes, publicada por Kluwer Law el año

2005. 37 Chillón Medina José María, “el arbitraje internacional de inversiones: Su tratamiento

singular reciente a partir del derecho convencional y de la jurisprudencia arbitral. Publicación

electrónica”, http://www.cmanicaragua.com.ni/media/docs/1248705412.pdf.

http://www.cmanicaragua.com.ni/media/docs/1248705412.pdf

38

En Derecho Internacional el Derecho de los Tratados prevalece sobre la

normativa interna, dicho de otro modo, si el país quiere denunciar un

tratado lo hará en virtud de la Convención de Viena y según los usos del

derecho internacional, sin importar el tenor de las normas internas, incluso

las constitucionales.

Lo establecido en la Costitución Política limita el consentimiento y ámbito

de acción de los funcionarios competentes, por lo que es más una norma

de politica exterior. En síntesis, para restar vigencia los intrumentos

internacionales el camino no es la reforma constitucional sino la denuncia

de los tratados de protección de inversiones.

2.- Aun después de denunciados los tratados de protección de

inversiones, las inversiones se entienden protegidas si al momento de

realizarse la inversión estaba vigente el tratado, en virtud de los principios

constantes en los BITS. Es decir, las inversiones efectuadas mientras los

tratados estuvieron vigentes siguen protegidas.

3.- La Constitución en su Art. 422, limita los arbitrajes contractuales y

comerciales, sin referirse expresamente a los arbitrajes de inversión, que

no pueden ser de índole comercial o referirse a la violación de un

contrato. Luego se entendería que la limitación no rige sobre ellos.

4- El terminar o renunciar al esquema del CIADI,39 no impide que el

Estado sea demando por violaciones a los tratados, a través de otros

38 La Convención de Viena está vigente en Ecuador, fue publicada en Registro Oficial N.

134 de 28 de Julio de 2003.

39 El Presidente de la República Econ. Rafael Correa Delgado, firmó en 2 de julio el Decreto

Ejecutivo número 1823 de 2008, mediante el cual el Ecuador denunció el Convenio sobre el

39

procedimientos, por ejemplo, reglas UNICTRAL. Incluso se entiende que

las inversiones que fueron establecidas en el país durante la vigencia del

Convenio de Washington se encuentran protegidas por reclamaciones

CIADI.

5.- La ejecución de los laudos dados en arbitrajes internacionales, se da

en virtud de lo previsto en la Convención de Nueva York40, razón por la

cual no sería aplicable entre otros, el derecho a recurrir “del fallo o

resolución” (establecer una segunda instancia arbitral), tampoco serían

aplicables la acción por incumplimiento ni la acción extraordinaria de

protección.

Unicamente se podrá negar validez a un laudo en función de lo previsto

en su Art. 5, saber:

a) Que las partes en el acuerdo a que se refiere el artículo 2

estaban sujetas a alguna incapacidad en virtud de la ley que le es

aplicable o que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que

las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este

respecto, en virtud de la ley del país en que se haya dictado la

sentencia; o

b) Que la parte contra la cual se invoca la sentencia arbitral no ha

sido debidamente notificada de la designación del árbitro o del

procedimiento de arbitraje o no ha podido, por cualquier otra razón,

hacer valor sus medios de defensa; o

c) Que la sentencia se refiere a una diferencia no prevista en el

compromiso o no comprendida en las disposiciones de la cláusula

Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI). El Convenio fue suscrito el 15 de enero de

1986. 40 La Convención de Nueva York está vigente en Ecuador, fue publicada en Registro

Oficial Suplemento 153 de 25 de Noviembre de 2005.

40

compromisoria, o contiene decisiones que exceden de los términos

del compromiso o de la cláusula compromisoria; no obstante, si las

disposiciones de la sentencia que se refieren a las cuestiones

sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no han sido

sometidas al arbitraje, se podrá dar reconocimiento y ejecución a las

primeras; o

d) Que la constitución del tribunal arbitral o el procedimiento

arbitral no se han ajustado al acuerdo celebrado entre las partes o,

en defecto de tal acuerdo, que la constitución del tribunal arbitral o el

procedimiento arbitral no se han ajustado a la ley del país donde se

ha efectuado el arbitraje; o

e) Que la sentencia no es aún obligatoria para las partes o ha

sido anulada o suspendida por una autoridad competente del país en

que, o conforme a cuya ley, ha sido dictada esa sentencia.

2. También se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de

una sentencia arbitral si la autoridad competente del país en que se

pide el reconocimiento y la ejecución, comprueba:

a) Que, según la ley de ese país, el objeto de la diferencia no es

susceptible de solución por vía de arbitraje; o

b) Que el reconocimiento o la ejecución de la sentencia serían

contrarios al orden público de ese país.

41

CAPITULO II

STANDARES DE PROTECCION EN EL ARBITRAJE INTERNCIONAL DE INVERSION

2.1 LOS TBIS El primer tratado bilateral de protección de inversiones remonta su origen

a 1959, fecha en la cual se suscribió el primer tratado de protección de

inversiones extranjeras entre la república federal de Alemania y Pakistán.

Ese tratado implicó todo un cambio conceptual a los tratados de amistad,

comercio y navegación vigentes en aquella época. Aquel TBI fue el pilar

sobre el cual se el sistema internacional integrado de protección al

inversionista y a la inversión extranjera.

Un tratado bilateral de la inversión (BIT) o BIT por sus siglas en inglés,

es un acuerdo con carácter de tratado internacional que establece

garantías a la inversión extranjera de nacionales un Estado suscriptor del

instrumento internacional.

Los tratados bilaterales de protección o promoción de inversiones (TBIS),

tiene por objeto:

- Balanza de pagos / logro de objetivos nacionales de desarrollo.

- Seguridad alimentaria y energética. - Control sobre industrias, áreas y recursos estratégicos. - Aumento y sostenibilidad del empleo. - Transparencia, salud, seguridad, medio ambiente, derechos

internacionales de trabajo, respeto a la democracia y derechos

fundamentales.

- Desarrollo económico sostenible, reducción de la pobreza e

igualdad de oportunidades.

42

- Promover un entorno más propicio para el desarrollo, a todos los

niveles, para fortalecer la capacidad productiva, el comercio y la

inversión.

- Reforzar el impacto y efectividad institucional de las acciones

públicas y de los esfuerzos internacionales. - Responsabilidad empresarial.

En la Dimensión del Desarrollo de Acuerdos Internacionales de Inversión

(AII), a nivel internacional ha tenido relevancia la participación de la

UNCTAD. Su trabajo ha tenido por objeto, básicamente:

a. Facilitar un intercambio de experiencias sobre temas de

inversión y desarrollo, desde el punto de vista de mejorar

los beneficios en favor de los llamados “developing

countries”.

b. Proponer una Política Pragmática, que servirá de insumo a

las reuniones de expertos dadas en torno a la “Accra Accord”41 (Ghana abril de 2008), y a los objetivos de

41 La Declaración de Accra tiene entre otros fundamentos: “ Hoy nos comprometemos

nuevamente a defender un sistema de comercio multilateral que fomente el desarrollo, que

funcione adecuadamente, que responda a normas, y que sea abierto, no discriminatorio.”

- También debería contribuir a la aplicación de las medidas Concretas solicitadas en la

Cumbre Mundial 2005, el Programa de Acción a favor de los Países Menos

Adelantados para el Decenio 2001- 2010, el Consenso de Monterrey de la

Conferencia Internacional sobre la Financiación para el Desarrollo, el Plan de

Aplicación de Johannesburgo convenido en la Cumbre Mundial Sobre el Desarrollo

Sostenible y la Declaración de Principios y Plan De Acción de la Cumbre Mundial

sobre la Sociedad de la Información.

- Las turbulencias económicas y financieras de los últimos meses han dado un nuevo

sentido de urgencia a los términos «globalización» e «interdependencia». La inquietud por

el impacto a corto y largo plazo de la crisis se ha extendido mucho más allá de los

mercados bursátiles y adquiere un carácter cada vez más global.

43

desarrollo del milenio de Naciones Unidas (Millennium Development Goals).

Dentro de una visión general puede decirse que:

A. El universo de los AII, para junio de 2008 está compuesto por 2,619

BITs (inversión) , 2,759 DTTs (tributación) and 259 FTAs (libre comercio).

B. Existen 179 países parte que han suscrito BITs; destacando los países

desarrollados. 38% de los tratados han sido suscritos entre países

desarrollados y en desarrollo, mientras que solo un 16% ha sido suscrito

entre países en desarrollo.

C. Latinoamérica ha tenido un crecimiento lento, en el 2008 no se

firmaron nuevos convenios, y como en el caso de Ecuador, citado junto a

Venezuela y Bolivia, ha denunciado 9 de 25 convenios; a más de limitar

su consentimiento de sometimiento arbitral al CIADI.

D. Muchos de los BITS están siendo renegociados, así Alemania ha

renegociado 16 y China 15. A la presente fecha menos del 5% de los

BITs (old treaties) han sido renegociados.

E. Noruega ha incluido en sus BITS elementos referidos a transparencia,

salud, seguridad, medio ambiente, derechos internacionales de trabajo,

respeto a la democracia y derechos fundamentales.

F. Los nuevos convenios están redefiniendo cuestiones como “trato justo

y equitativo”, “expropiación indirecta”. Los convenios están teniendo

mayor énfasis en cuestiones de orden público, seguridad interna,

derechos laborales, junto a medidas de prudencia en el sistema

financiero.

G. En la Resolución de conflictos se busca la manera de aumentar la

transparencia y lograr mayor economía judicial.

H. Los tradicionales AII están dando paso a formas más integrales y

complejas contenidas en tratados de libre comercio.

44

I En 2007 se presentaron 37 nuevas disputas de inversión, 27 de ellas

fueron conocidas por el CIADI, en los 10 primeros meses del 2008 se

registraron 12 más. Para octubre de 2008, los casos acumulados llegan a

300.

J. En resumen las disputas de inversión son: 182 CIADI, 80 UNCITRAL,

14 Cámara de Comercio de Estocolmo, 5 ad hoc, 1 con el RCICA del

Cairo.

K. Entre los países que más arbitrajes se mencionan: Argentina (46)

México (18), Czech Republic (14), Canada (13), the United States (12),

Ecuador (11), India, Poland and Ukraine (9 ).

Ecuador aparece listado en sexto lugar.

L. La dispuestas tienen como fuente de reclamación: BITs 78%, FTAs

14%, Energy Charter Treaty 6%.

M. Los resultados de las disputas han sido:

42 a favor de los Estados.

40 a favor de los inversionistas.

37 resueltos amigablemente.

17 cuyas decisiones no son públicas.

154 pendientes.

Entre las características comunes del tema puede mencionarse que:

A. Si bien la materia es universal, se encuentra atomizada en cientos

de tratados bilaterales individuales.

B. Si bien predominan los acuerdos bilaterales, cada vez son más

importantes los: regional, interregional, sectorial, plurilateral and

multilateral level.

C. La terminología utilizada en los tratados muchas veces no es

homogénea, a pesar de que en su sustancia los convenios se

muestren como homogéneos.

45

D. La mayoría de convenios buscan protección, pero no buscan

liberalización. Algunos BITS como el suscrito entre USA y Canadá

se refieren a la liberación.

E. Se sigue pensando atraer la inversión por medidas de protección,

antes de optar por medidas de promoción y desarrollo.

F. Por lo general los tratados y convenios son amplios sobre los

derechos de los inversionistas, pero nada dicen sobre sus

obligaciones.

G. Por lo general los tratados y convenios no tratan sobre cuestiones

de desarrollo, ni ponen a la inversión como un medio para alcanzar

desarrollo. Comúnmente se habla de desarrollo únicamente en los

preámbulos o partes declarativas.

Respecto de la Protección a Industrias Estratégicas, respecto de los TBIS

sucede:

A. Destaca la definición y determinación de industrias estrategias,

áreas sensibles, crisis económicas, la relación de las economías

emergentes con las inversiones extranjeras.

B. Restricción a la inversión extranjera en base a criterios de

seguridad nacional. Determinación y delimitación de la expresión

“national security exception”

C. Análisis sobre inversión y desarrollo, principalmente en temas

referiros a: energéticos, infraestructura, agua, y

telecomunicaciones.

D. Equilibrio entre defensa de los intereses nacionales junto a una

inversión suficiente para impulsar el desarrollo.

En la relación existente entre los TBIS y las crisis económicas puede

resumirse:

46

A. Varios Laudos42 analizan el derecho que tuvo Argentina, en

relación con la grave crisis del año 2000, a tomar medidas en

virtud de la national security exception. La posición sobre el tema

no es uniforme.

B. Análisis de la medidas precautelatorias y reactivas del Estado, en

temas de industrias estratégicas y crisis económicas.

En la relación entre inversión y economías emergentes puede decirse:

A. Anteriormente las inversiones eran de una sola vía, (países

desarrollados – países en desarrollo). En la actualidad los países

en desarrollo también son inversionistas, e invierten tanto en

países desarrollados y países en desarrollo.

B. En la negociación de nuevos tratados, los países desarrollados ya

no se encasillan como inversionistas sino cada vez más actúan

como “receptores”.

C. En un mundo globalizado se debe optar por políticas cooperación o

confrontación.

D. La nueva situación de los países emergentes replantea el “BIT

prototype.”

Entre los beneficios de reglar la materia de inversión destacan:43 42 The relevant cases are: CMS Gas Transmission Company v. The Argentine Republic,

ICSID Case No. ARB/01/08, Award of 12 May 2005; LG&E Energy Corp./LG&E Capital

Corp./LG&E International Inc. v. The Republic of Argentina, ICSID Case No. ARB/02/1, Award of 3

October 2006; Enron Corporation Ponderosa Assets L.P. v. The Argentine Republic, ICSID Case

No. ARB/01/03, Award of 22 May 2007; Sempra Energy International v. The Argentine Republic,

ICSID Case No. ARB/02/16, Award of 28 September 2007; Continental Casualty Company v. The

Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/03/9A, Award of 5 September 2008. 43 Ver: Regulación Internacional de la Inversión: Balance, Retos y Caminos a Seguir,

UNCTAD, United Nations, Geneva 2009.

47

A. Para atraer la inversión deben considerarse cuestiones como:

a. Políticas públicas de inversión, estabilidad política, afinidad

de la legislación por la inversión.

b. Determinantes económicos, como tamaño de mercados.

c. Facilitación de negocios, como infraestructura e incentivo.

B. La regulación internacional permite mejorar factores como:

transparencia, seguridad, estabilidad y predictibilidad.

C. Las regulaciones pueden incluir temas sobre: (a) transparencia e

intercambio de información; (b) adopta vínculos entre

inversionistas extranjeros y empresas locales; (c) capacidad de

asistencia técnica; (d) otorgar seguros inversión; (e) impulsar

transferencia de tecnología; (f) reducción de obstáculos ; (g)

impulso de inversiones conjuntas ; (h) acceso al capital; (i)

incentivos financieros y fiscales; (j) armar mecanismos de

coordinación de promociones.

Entre los retos a perseguir destacan:

A. Qué hacer con estructura atomizada y fragmentada de cientos de

tratados bilaterales?

B. Ante la ausencia de reglas universales de inversión (global

investment rules), parecería que lo Estados no tienen más opción

de que continuar con la misma práctica.

C. Determinar la interacción entre los convenios y las políticas

internas.

D. Buscar un equilibrio entre el interés público y privado.

E. Determinar responsabilidades de inversionistas, quienes

únicamente aparecen con derechos en los tratados.

48

Los retos implícitos en los TBIS para los estados son:44

A. En razón de las dificultades anotadas, a demás de los altos costos

de las negociaciones y falta de experiencia (limitante para los

países en desarrollo), hace que difícil saber cual es el IIA correcto

o adecuado en una negociación.

B. La dificultad de traducir los “international commitments” en leyes

locales.

C. La dificultad de conciliar intereses económicos y políticas de

desarrollo.

D. Los países en desarrollo tienen posiciones débiles y poco

coherentes, hecho que se traduce en negociaciones poco

consistentes.

E. Las crecientes demandas inversionistas – Estado, llevan los países

en desarrollo al límite de sus capacidades, creando graves

dificultades internas. Es necesario impulsar las negociaciones

ADR (alternative methods of dispute), si bien esto no es nuevo,

las reglas de conciliación UNCITRAL y CIADI, no han tenido.

F. La conciliación y mediación tienen grandes ventajas sobre el

arbitraje internacional. Es más barato, rápido, eficaz, y

principalmente precautela las relaciones entre los inversionistas y

los Estados. Sin embargo, debe decirse que los acuerdos logrados

en mediación pueden ser poco consistentes.

No obstante lo mencionado, existe la necesidad de buscar una

generación de BITS, en base a las experiencias de los Estados, tanto

desde el análisis de resultados económicos de la inversión como en los

resultados provocados por las demandas internacionales.

44 Ver: Insvestor- State Disputes, Prevention and Alternatives to Arbitration, UNCTAD,

United Nations, Geneva 2009.

49

A. Existe la necesidad de fortalecer la asistencia técnica a favor de

los países en desarrollo.

B. Muchos de los “old treaties” deben ser renegociados y

clarificados.

C. El balance entre interés público y privado debe ser dado en razón

de los objetivos de desarrollo del Estado receptor de la inversión.

D. Prever en los convenios casos de grave crisis económica o

financiera, así como cuestiones referidas a industrias estratégicas.

E. En ausencia de reglas uniformes, lo más probable es que siga con

relaciones bilaterales, las cuales en su conjunto no hacen un

sistema coherente. Además en las negociaciones bilaterales en

más probable que un país desarrollado imponga sus condiciones a

un país en desarrollo.

F. A larga existiría un sistema deficiente en razón de la atomización,

únicamente los esfuerzos multilaterales podrán cambiar esto.

G. Los esfuerzos multilaterales a futuro lograran mejorar las relaciones

en razón de la uniformidad y armonización de las reglas. Esto

garantizará que todos los países, independientemente de su grado

de desarrollo, puedan acceder a niveles equitativos de desarrollo.

H. Los esfuerzos multilaterales permitirán a los Estados aprender de

las experiencias de los otros.45

2.2 LA INVERSIÓN EN ECUADOR

45Investment Dispute Sttlement and Impacto n investment Rulemaking, UNCTAD, United

Nations, Geneva 2009.

50

El Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones,46 es el

instrumento que a la fecha regula la materia. Su estructura y contenido

otorga prioridad al tema aduana. En la exposición de motivos del proyecto

del instrumento legal se expresó:

“La discusión sobre el rol del estado en el fomento productivo y el

rol de la política industrial, comienza a adquirir mayor

preponderancia en la década pasada, ante el fracaso de las

políticas minimalistas del Estado y del conjunto de políticas

denominada del Consenso de Washington.

La reciente crisis financiera global capitalista ha obligado a

múltiples cuestionamientos sobre los límites del mercado y de la

auto-regulación, profundizando el debate ya existente sobre las

llamadas políticas “selectivas”, “industriales” o “sectoriales”; que

son aquellas que deliberadamente fomentan ciertos sectores,

ignorando las señales del mercado, usualmente –no siempre- para

mejorar su eficiencia y promover incrementos de productividad.

En el debate sobre las nuevas formas de hacer política industrial

en América Latina se ha recurrido, en forma frecuente, a comparar

paradigmas de desarrollo de países emergentes en Asia, de países

europeos de menor desarrollo o de algunos países

latinoamericanos que han probado ser exitosos, a pesar de los

efectos limitantes de las reformas de los años noventa.

Las experiencias exitosas de desarrollo de países asiáticos,

europeos y latinoamericanos, arrojan importantes lecciones que

46 Publicado en Suplemento Registro Oficial Nº 351 de 29 de Diciembre del 2010.

51

deben ser sistematizadas para orientar el desarrollo productivo de

nuestro país; así se podría establecer las siguientes:

I. Las políticas sustitutivas de importaciones, y por ende de

protección de la producción local se han mantenido solo por un

tiempo determinado y nunca dejaron de estar acompañadas de

políticas de mejora de productividad y promoción de exportaciones

industriales y de servicios;

II. Las medidas tradicionales de política industrial, verticales

y selectivas, han estado condicionadas a determinadas metas e

indicadores de eficiencia productiva y de capacitación de la mano

de obra, y, muy vinculadas a utilizar en forma creciente el factor de

la innovación tecnológica;

III. Las políticas de competitividad sistémica, la calidad de la

infraestructura, los servicios básicos y una mayor

institucionalización de las reglas del juego de la competencia, como

la de regulación de los mercados, son condiciones indispensables

para el éxito de políticas de desarrollo productivo o de fomento

industrial;

IV. Un crecimiento económico sostenido no solamente

puede ser el resultado de mayor valor agregado industrial, sino de

una diversificación optima de otros sectores productivos con alto

contenido tecnológico;

V. En forma creciente se comprueba que las políticas de

desarrollo productivo exitosas ya no derivan de medidas de

políticas unilaterales o únicas del Estado, o de la entrega de

paquetes económicos al sector privado por parte del sector público,

sino de instancias de consenso público-privado como un medio de

provocar mayor eficacia y eficiencia en la aplicación de estas

políticas. Y estas instancias de diálogo tienen también que darse

no sólo a nivel nacional sino regional y local”.

52

La Normativa aplicable en Ecuador a la Inversión ha sido la siguiente:

• La Constitución Política de la República 2008, dispone: Art. 82.- El

derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la

Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras,

públicas y aplicadas por las autoridades competentes. Art. 323.-

Con el objeto de ejecutar planes de desarrollo social, manejo

sustentable del ambiente y de bienestar colectivo, las instituciones

del Estado, por razones de utilidad pública o interés social y

nacional, podrán declarar la expropiación de bienes, previa justa

valoración, indemnización y pago de conformidad con la ley. Se

prohíbe toda forma de confiscación. Dicho de otro modo, se

reconoce el derecho a la seguridad jurídica y se prohíbe la

confiscación, en respeto al derecho a la propiedad privada.

• Ley de Comercio Exterior e Inversiones (Ley N° 12, Sup. R.O. 82

de 9 de junio de 1997), se mantiene vigente con una reforma

(derogatoria Art. 30 ) de año 2007.

• Ley de Promoción y Garantía de Inversiones (Ley N° 46, R.O. 219

de 19 de diciembre de1997), , en donde se consagra las libertades

y garantías a las inversiones nacionales y extranjeras basadas en

el principio de no discriminación, se mantiene vigente desde

1997.47

47 También es de importancia el trabajo realizado en la formulación del proyecto de una

nueva Ley de Inversiones, en el que se encuentran discutiendo varias instituciones públicas

lideradas por el Ministerio de Coordinación de la Producción. El objetivo de este proyecto es el de

crear un nuevo marco normativo que esté en concordancia con la Constitución Política y dicte

normas claras y precisas para el desenvolvimiento de las inversiones nacionales y extranjeras en

el país. En dicho trabajo se contempla la existencia de contratos de inversión así como otras

garantías ofrecidas al inversionista.

53

• Ley de Zonas Francas (Ley N° 1, R.O. 625 de 19 de enero de

1991), la cual además de establecer un régimen exonerado de

impuestos a la renta, IVA, provinciales y municipales, establece la

exoneración para las personas jurídicas extranjeras de los

requisitos y formalidades de domiciliación establecidos en la Ley de

Compañías, debiendo acreditar únicamente su constitución legal

consularizada y su representación legal conforme a la Ley.

• Ley del Régimen del Sector Eléctrico (Registro Oficial Suplemento

43 de 10 de Octubre de 1996), regula el grado de participación

estatal en este sector y promueve las inversiones de riesgo por

parte del sector privado, el cual puede participar en capital social

de empresas de generación, transmisión y distribución de energía

eléctrica.

• Nueva Ley de Minería (Registro Oficial 508, de 16 de enero de

2009) busca promover la inversión y el régimen de los capitales

extranjeros.

• Ley especial de Desarrollo Turístico (R.O. 118 de 28 de enero de

1997), que contiene un capítulo expreso sobre las garantías para la

inversión turística extranjera.

• Ley de Hidrocarburos (R. O. 711 15 de Noviembre de 1978)

desde su expedición ha fomentado y propendido la inversión

extranjera en el sector petrolero, uno de los más relevantes en

importancia para el país.

• Además de la estabilidad tributaria garantizada para los

inversionistas que suscriban el ya citado Contrato de Inversión,

54

existe la posibilidad de una reducción del impuesto a la renta, de

25% a 15%, en caso de reinversión. Reducción arancelaria a cero

por ciento para materias primas y bienes de capital producidos en

la sub-región andina así como la aplicación de un “Drawback” o

devolución de aranceles e impuesto al Valor Agregado de materias

primas o de bienes para la exportación. Existencia de 12

Convenios bilaterales para Evitar la Doble Tributación (CDT) con

varios países de América y Europa, además de 1 Convenio

multilateral suscrito en el marco de la Comunidad Andina de

Naciones, CAN, en el que se establece el “Régimen para evitar la

Doble Tributación y Prevenir la Evasión Fiscal” entre los Países

Miembros, Decisión 578 de 4 de mayo de 2004.

• La República del Ecuador tiene Tratados o Convenios vigentes

con: Alemania; Argentina, Bolivia; Canadá; Chile; China; España;

Estados Unidos; Finlandia; Francia; Gran Bretaña; Italia; Países

Bajos; Perú y Suiza. Además, existen proyectos de Convenios

bilaterales que están actualmente en el Ministerio de Relaciones

Exteriores, en un proceso de estudio, negociación o renegociación.

• La normativa legal ecuatoriana, en todos sus niveles, propende al

desarrollo de inversiones, hecho que puede evidenciarse entre

otras disposiciones legales:

1. Afiliación de compañías a las cámaras de la producción.

2. Aprobación de corporaciones y fundaciones, sector

microempresarial.

3. Área pesquera reservada para pesca artesanal.

4. Aumento de capital suscrito y autorizado de compañías.

5. Bienes que deben cumplir con las normas INEN.

6. Cambio de nombre de compañías extranjeras.

55

7. Capital mínimo de compañías.

8. Certificación de calidad del INEN, productos de

fabricación nacional. .

9. Codificación del código del trabajo.

10. Código de comercio.

11. Empresas extranjeras en la actividad pesquera.

12. Estatuto de la corporación de promoción de

exportaciones e inversiones.

13. Estatuto de la organización mundial de turismo.

14. Etiquetado y rotulación de productos compuestos de

varios elementos.

15. Exportación de artesanías ecuatorianas.

16. Exportación de caucho.

17. Exportación de conservas.

18. Exportación de chocolate edulcorados, coberturas y

similares.

19. Exportación de guarango.

20. Exportación de harina de pescado.

21. Exportación de madera de balsa.

22. Exportación de objetos arqueológicos, ley.

23. Exportación de objetos arqueológicos, reglamento.

24. Exportación de oro acuñado.

25. Exportación de plata.

26. Exportación de productos lácteos.

27. Fletamento de buques de bandera extranjera.

28. Ley de arbitraje y mediación.

29. Ley de comercio exterior e inversiones.

30. Ley de compañías, codificación.

31. Ley de defensa del consumidor.

32. Ley de facilitación de las exportaciones y del transporte

acuático.

56

33. Ley de mercado de valores.

34. Ley de pesca y desarrollo pesquero.

35. Ley de promoción y garantía de inversiones.

36. Ley especial de desarrollo turístico.

37. Ley de extranjería.

38. Ley de fomento y desarrollo agropecuario.

39. Ley de minería.

40. Ley de propiedad intelectual.

41. Ley de régimen de maquila y contratación laboral a

tiempo parcial.

42. Ley de régimen tributario interno.

43. Ley de zonas francas.

44. Normas ecuatorianas de contabilidad NEC para

compañías.

45. Procedimientos de facilitación de exportación y

transporte acuático.

46. Recaudación de cuotas redimibles a favor del CORPEI.

47. Reglamento a la ley de facilitación de exportaciones.

48. Reglamento a la ley de pesca y desarrollo pesquero.

49. Reglamento a la ley de promoción y garantía de

inversiones.

50. Reglamento a la ley de propiedad intelectual.

51. Reglamento de ferias nacionales e internacionales.

52. Reglamento de vigilancia y fiscalización de compañías

extranjeras.

53. Reglamento general de la ley de defensa del artesano.

54. Reglamento general de la ley de mercado de valores.

55. Reglamento para cancelación del permiso a las

compañías extranjeras.

56. Validez de marcas de fábrica y patentes de invención.

57

En Ecuador han existido políticas de inversión a la inversión

caracterizadas por:

1. Una importante iniciativa del gobierno respecto a la atracción de

inversiones consiste en la definición y ejecución del Programa de

Apuestas Productivas e Inversión, impulsado por el Ministerio

Coordinador de la Producción, cuya operación inició en junio de este año.

El objetivo de este programa consiste en fomentar el desarrollo productivo

y la inversión nacional y extranjera, orientando a sectores productivos

seleccionados, los cuales son generadores de valor agregado y empleo.

Dicho fomento consiste en el apoyo mediante políticas públicas de

investigación, de crédito, de ciencia y tecnología, de infraestructura, de

comercio exterior y de exportaciones a once sectores productivos

identificados por el Gobierno Nacional como sectores de amplia

capacidad de expansión y de competición. Estos sectores son:

• Acuacultura

• Silvicultura

• Biocombustibles

• Flores

• Frutas y vegetales procesados

• Pesca y procesados

• Servicios de consultaría e ingeniería

• Transporte y logística

• Turismo

• Metalmecánica

• Software.

2. En el contexto referido, se encuentra el Programa de Atracción de

Inversiones, el que se proyecta como la Agencia Nacional de Inversiones,

como las que existen en los principales países receptores de inversiones

58

del mundo. Este programa se encuentra incubado en la CORPEI

(Corporación Promoción de Exportaciones e Inversiones), con el fin de

optimizar y aprovechar la experiencia de esa Corporación en la promoción

de inversiones.

3. Cabe resaltar, la a creación de una Red de Oficinas Comerciales para

la promoción de exportaciones, turismo y atracción de inversiones, la cual

aparte de las existentes se extenderá a 32 países con los que el

Ecuador establece relaciones comerciales. Se aspira a que las 12 nuevas

Oficinas comerciales empiecen a operar a partir de enero de 2009.

4 . - Es importante mencionar la reciente creación del Instituto Nacional de

Pre-inversión mediante Decreto ejecutivo No. 1263 publicado en el

registro oficial del 28 de Agosto de 2008. Dicho Instituto es una entidad

pública desconcentrada, con independencia técnica y administrativa, la

cual está adscrita a la Secretaria Nacional de Planificación y Desarrollo –

SENPLADES-. Corresponde a este Instituto la rectoría, coordinación,

ejecución y certificación de los procesos y estudios de preinversión que

generen entidades públicas en los sectores estratégicos con el fin de

desarrollarlos en el marco del Plan Nacional de Desarrollo y del Sistema

Nacional de Planificación.

El mencionado decreto ejecutivo define la preinversión como la fase

preliminar a la ejecución de un proyecto de inversión que permite,

mediante la elaboración de los estudios correspondientes demostrar la

viabilidad e impacto técnico, económico-financiero, institucional, social y

ambiental. Con este objetivo, se busca crear proyectos de inversión que

tengan una adecuada formulación y contengan toda la información

necesaria para poder arrancar con la ejecución del proyecto en los

sectores estratégicos. De esta manera se podrá contar con un catalogo

de proyectos de inversión para los inversionistas privados.

59

En Ecuador parte del fomento a la inversión se ha dado a través de

incentivos tributarios. Además de la estabilidad tributaria garantizada

para los inversionistas que suscriban, existe la posibilidad de una

reducción del impuesto a la renta, de 25% a 15%, en caso de reinversión.

Reducción arancelaria a cero por ciento para materias primas y bienes de

capital producidos en la sub-región andina así como la aplicación de un

“Drawback” o devolución de aranceles e impuesto al Valor Agregado de

materias primas o de bienes para la exportación.

Existencia de 12 Convenios bilaterales para Evitar la Doble Tributación

(CDT) con varios países de América y Europa, además de 1 Convenio

multilateral suscrito en el marco de la Comunidad Andina de Naciones,

CAN, en el que se establece el “Régimen para evitar la Doble Tributación

y Prevenir la Evasión Fiscal” entre los Países Miembros, Decisión 578 de

4 de mayo de 2004.

2.3 CONCEPTO DE INVERSIÓN.

Tanto conceptualmente como en la práctica, dada de la ejecución de

instrumentos internacionales, el concepto "inversión" puede ser llegar a

un punto de indefinición en razón de su amplitud. Así, en varios BITs o

leyes locales, antes de abundar en atributos o elementos del concepto,

se limita su contenido. Las limitaciones pueden darse en razón de:

a) En razón de las Leyes internas del país receptor.-

Los BITs pueden limitar su aplicación a la “inversión” realizada según

las leyes del país receptor. V.g. en el párrafo 1 del artículo 1 del BIT

modelo de China se entiende por "inversión" todo bien invertido por

inversores de una Parte Contratante, de conformidad con las leyes y

reglamentos de la otra Parte Contratante, en el territorio receptor. Luego,

60

la inversión que no se realiza guardando la legislación queda excluida de

protección.

A la conformidad legal puede añadirse un requisito de aprobación y

registro. El párrafo 1 del artículo II del acuerdo de la ASEAN protege la

“inversión” realizada por nacionales o empresas de otra Parte

Contratante, así como al producto e intereses directamente vinculados,

siempre que hayan sido aprobados expresamente por escrito y

registrados en el país receptor. Una variante de esta práctica constituye

la aprobación posterior.48

La limitación, a entender de sus teóricos, pretende dar reglas del juego

uniformes, tanto a inversionistas nacionales como extranjeros. Además

tiene por objeto asegurar que la inversión realizada sea compatible con la

política de desarrollo del país receptor.

b) En razón al tiempo de la inversión

Se puede excluir inversiones realizadas antes de la fecha de la firma o

la entrada en vigor de un convenio.

Se excluye las inversiones realizadas antes de la vigencia de un BIT,

cuando se ofrece ventajas preexistentes sin posibilidad de acogerse al

tratado.

Otra de las razones de la resistencia a incluir las inversiones

realizadas antes de la entrada en vigor de un acuerdo tiene que ver con la

seguridad jurídica. Este argumento se utiliza sobre todo cuando un nuevo

acuerdo deroga obligaciones convencionales anteriores, confiriendo al

inversionista la posibilidad de elegir entre diversos regímenes

internacionales; por ello, algunos acuerdos que se aplican a todas las

inversiones excluyen que se sometan a arbitraje las reclamaciones 48 Un ejemplo de ello consta en el artículo 9 del TBI entre Egipto y Alemania. En los

acuerdos de seguro o garantía de la inversión se recurre a dicha limitación

61

basadas en hechos que se produjeron antes de su entrada en vigor. Por

otra parte, la exclusión de las inversiones anteriores abre la posibilidad de

que los inversionistas se opongan a la ratificación del acuerdo por su país

porque no les reporta ningún beneficio y puede colocarlos en una posición

desfavorable en relación con los que realicen inversiones después de la

entrada en vigor del acuerdo. En general, la exclusión de las inversiones

preexistentes puede menoscabar la fiabilidad de las promesas del país

receptor en cuanto a la creación de un clima de inversión favorable, al

hacer sospechar que ese país receptor no se compromete, en principio, a

crear dicho clima.

La mayoría de los acuerdos bilaterales no excluyen expresamente las

inversiones preexistentes. Incluso algunos indican explícitamente que sí

se aplican a las inversiones existentes. Por ejemplo, el artículo 6 del TBI

entre Estonia y Suiza dispone que "el presente Acuerdo se aplicará

también a las inversiones hechas antes de su entrada en vigor en el

territorio de una Parte Contratante de conformidad con sus leyes y

reglamentos por inversores de la otra Parte Contratante".

Hay unos cuantos acuerdos que excluyen las inversiones realizadas antes

de una fecha que no es la de la entrada en vigor, tal como la fecha en que

entró en vigor la legislación del país receptor en materia de inversiones: el

párrafo 3) del artículo 2 del TBI entre Indonesia y el Reino Unido prescribe

que "las disposiciones del presente Acuerdo no afectarán de ninguna

manera los derechos y obligaciones de ambas Partes Contratantes con

respecto a las inversiones realizadas antes del 10 de enero de 1967". Por

lo visto, esta disposición tenía por objeto excluir las inversiones realizadas

antes de la entrada en vigor de la Ley indonesia Nº 1 de 1967, relativa a la

inversión de capitales extranjeros.

62

3. Limitaciones relativas a la naturaleza de la inversión 49

Una tercera restricción tiene por objeto excluir ciertos tipos de inversión.

Algunos acuerdos, por ejemplo, especifican que se aplican a la inversión

extranjera directa, y no a la inversión de cartera. El TBI entre Dinamarca y

Polonia dispone, en el apartado b) del párrafo 1 del artículo 1, que el

término "inversión" se refiere a "todas las inversiones en sociedades que

se realizan con objeto de establecer relaciones económicas duraderas

entre el inversionista y la sociedad y que dan al inversionista la posibilidad

de ejercer una influencia significativa en la gestión de la sociedad

considerada". Esta limitación puede incluirse en un acuerdo que tiene por

finalidad facilitar las corrientes internacionales de inversión cuando el país

receptor trata de atraer inversiones directas, pero no necesariamente

inversiones de cartera o cuando el país receptor está preocupado por los

posibles efectos contraproducentes de una aplicación de las disposiciones

del tratado a ciertos tipos de inversiones, como las de cartera.50

En este contexto, no es necesario mencionar otras definiciones de la

inversión directa que no aparecen en instrumentos con fuerza de obligar.

Por ejemplo, según la definición del Fondo Monetario Internacional, la

inversión directa refleja "el objetivo de una entidad residente en un país

por obtener un interés duradero en una empresa residente en otro país...

el interés duradero supone la existencia de una larga relación entre el

inversionista directo y la empresa y un grado significativo de influencia

ejercida por dicho inversionista en la gestión de la empresa"; en cambio,

la definición de referencia de la OCDE "recomienda que por empresa de

inversión directa se entienda una empresa, constituida o no en sociedad,

49 Ver: Weiler Todd, International Investment Law and Arbitration, Cameron May Publisher,

London 2008.

50 Wolrd Investment Report, UNCTAD, United Nations, Geneva 2010.

63

en la que un inversionista extranjero posee el 10% o más de las acciones

ordinarias o de los votos de una empresa constituida en sociedad o de

una empresa equivalente no constituida en sociedad".

Los acuerdos también pueden incluir las inversiones de cartera, pero sólo

si son a largo plazo. En tal caso, no hay por qué considerar en la

definición, el grado de influencia del inversionista sobre la inversión, pero

sí puede ser pertinente la duración de ésta. El artículo 5 de la convención

por la que se establece la Corporación Interárabe de Garantía de

Inversiones define las inversiones que pueden ser objeto de seguro por la

Corporación. Dice así:

"1. Podrán ser objeto de seguro todas las inversiones entre los países

contratantes, ya se trate de inversiones directas (incluidas las empresas y

sus sucursales o filiales, la propiedad de parte del capital y la propiedad

de bienes raíces), ya de inversiones de cartera (incluida la propiedad de

participaciones, acciones y obligaciones). Las inversiones que podrán ser

aseguradas también comprenden los préstamos por más de tres años, así

como los préstamos por períodos más cortos que el Consejo, en casos

excepcionales, decida tratar como inversiones asegurables.

2. En la determinación de las inversiones a efectos del párrafo anterior, la

Corporación se regirá por las directrices del Fondo Monetario

Internacional sobre la definición de los activos y pasivos a largo plazo en

el contexto de la preparación de las estadísticas de la balanza de pagos."

Aunque las inversiones a corto plazo no quedan necesariamente

excluidas, esta definición indica una clara preferencia por las inversiones

a largo plazo, si bien conviene advertir que esto se plantea en el contexto

de un acuerdo de la garantía de la inversión.

El Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLC)51 incluye las

inversiones de cartera en su definición, pero excluye los instrumentos de 51 Siglas en inglés: North American Free Trade Agreement (NAFTA), Consta de un preámbulo y

22 capítulos agrupados en 8 secciones. Está en vigencia desde el año 1994.

64

deuda de las empresas estatales o los préstamos a tales empresas. El

TLC también procura excluir los contratos comerciales ordinarios

La inversión según el TLC implica:

a) Una empresa;

b) Acciones de una empresa;

c) Obligaciones de una empresa:

i) cuando la empresa es una filial del inversionista, o

ii) cuando la fecha de vencimiento original de la obligación sea por lo

menos de tres años, pero no incluye una obligación de una empresa del

Estado, independientemente de la fecha original del vencimiento;

d) Un préstamo a una empresa:

i) cuando la empresa es una filial del inversionista, o

ii) cuando la fecha de vencimiento original del préstamo sea por lo menos

de tres años, pero no incluye un préstamo a una empresa del Estado,

independientemente de la fecha original del vencimiento;

e) Una participación en una empresa, que le permita al propietario

participar en los ingresos o en las utilidades de la empresa;

f) Una participación en una empresa que otorgue derecho al propietario

para participar del haber social de esa empresa en una liquidación,

siempre que éste no derive de una obligación o un préstamo excluidos

conforme al inciso c) o d);

g) Bienes raíces u otra propiedad, tangibles o intangibles, adquiridos o

utilizados con el propósito de obtener un beneficio económico o para otros

fines empresariales; y

h) La participación que resulte del capital u otros recursos destinados para

el desarrollo de una actividad económica en territorio de otra parte, entre

otros, conforme a:

i) contratos que involucran la presencia de la propiedad de un

inversionista en territorio de otra parte, incluidos las concesiones, los

contratos de construcción y de llave en mano, o

65

ii) contratos donde la remuneración depende sustancialmente de la

producción, ingresos o ganancias de una empresa; pero inversión no

significa:

i) Reclamaciones pecuniarias derivadas exclusivamente de:

i) contratos comerciales para la venta de bienes o servicios por un

nacional o empresa en territorio de una parte a una empresa en territorio

de otra parte; o

ii) el otorgamiento de crédito en relación con una transacción comercial,

como el financiamiento al comercio, salvo un préstamo cubierto por las

disposiciones del inciso d); o

j) Cualquier otra reclamación pecuniaria que no conlleve los tipos de

interés dispuestos en los párrafos a) a h)."

La exclusión de ciertos tipos de inversiones se da trato en acuerdos que

regulan la inversión internacional como en los que la facilitan. Puede

ocurrir que un país receptor desee cerciorarse de que las empresas con

participación mayoritaria extranjera funcionen de manera compatible con

la política interna. Pero esa preocupación queda reducida al mínimo

cuando la participación extranjera en la empresa no es mayoritaria, como

ocurre en el caso de las inversiones de cartera. Como las preocupaciones

del país receptor se concentran en el problema de la participación

extranjera, los acuerdos reguladores de la inversión extranjera suelen

tener por objeto principal la inversión directa.

4. Limitación del volumen de las inversiones

Una cuarta limitación consiste en excluir ciertas inversiones por su

volumen: el artículo 15 del Código de Inversiones de la Comunidad

Económica de los Países de los Grandes Lagos prescribe que, a los

efectos de la inclusión en ciertas disposiciones del código, "el volumen

mínimo de las inversiones se fija en un millón de dólares de los Estados

Unidos o su equivalente". Limitaciones de esta índole pueden encontrarse

66

en los acuerdos que tienen por objeto fomentar la inversión extranjera, en

los que las partes no están dispuestas a conceder ventajas a la inversión

extranjera, a menos que ésta sea de tal magnitud que probablemente

reporte beneficios significativos al país receptor. Sin embargo, también

hay muchos países que desean atraer inversiones de pequeñas y

medianas empresas extranjeras, de modo que las limitaciones del

volumen de la inversión no son muy comunes en los acuerdos.

5. Limitaciones referentes al sector de la economía

Finalmente, el término "inversión" puede limitarse a las inversiones que se

dirigen a determinados sectores de la economía. Por ejemplo, el artículo 1

del Tratado sobre la Carta de la Energía dispone que la “inversión" "se

referirá a toda inversión relacionada con una actividad económica en el

sector de la energía y a las inversiones o clases de

inversión designadas por una Parte contratante en su región como

"proyectos de eficacia de la Carta", y hayan sido así notificados a la

secretaría". En este caso particular, el acuerdo sólo estaba destinado a

abarcar el sector de la energía y todas sus disposiciones se limitaban a

ese sector. No cabe excluir, sin embargo, sobre todo en un acuerdo que

liberaliza o promueve las corrientes internacionales de inversión, que un

país receptor desee limitar el alcance del tratado a la inversión en

determinados sectores de la economía. Tal es el planteamiento del que se

encuentra un ejemplo en el Acuerdo General sobre el Comercio de

Servicios (AGCS). En vez de restringir la definición de la inversión que

utiliza, el AGCS, en el artículo XVI, permite al Estado signatario aceptar

expresamente compromisos sectoriales, y ello en la medida que él mismo

determina.

Como indica el análisis que antecede, un planteamiento común es el de

la "definición basada en los bienes": una definición amplia de la inversión

67

que comprende todos los bienes, seguida por la enumeración de los

bienes concretos que se hallan abarcados. Después, en algunos

acuerdos de inversión, se indican excepciones.

Otro de los planteamientos posibles es el que se concentra en la

"empresa comercial" o la "participación mayoritaria en una empresa

comercial". Ejemplo de ello es el acuerdo de libre comercio entre el

Canadá y los Estados Unidos.4

Según la definición de este último

acuerdo, la inversión comprende el establecimiento o la adquisición de

una empresa comercial, así como la participación en una empresa

comercial que confiere al inversionista el control de la empresa (Canadá-

Estados Unidos, 1988). Este tipo de definición a veces se designa con el

nombre de definición "basada en la empresa". Sin embargo, no deja de

plantear ciertas dificultades distinguirla de la definición "basada en los

bienes".

La mayoría de las definiciones basadas en los bienes suelen ser más

amplias que las basadas en la empresa, porque incluyen bienes que

difieren de las sociedades, lo que no ocurre con las definiciones basadas

en la empresa, pero varios de los ejemplos mencionados en este

documento indican que algunas definiciones más estrictas basadas en los

bienes hacen que ambos planteamientos sean muy similares. Dos

ejemplos ilustrarán la dificultad de la distinción. En primer lugar, la

definición amplia basada en los bienes suele incluir las "sociedades" y no

está claro que éstas difieran realmente de un “comercio”. El término

"comercio" es quizá más estrecho que "sociedad", pues parece limitarse a

las empresas comerciales. Pero, como se advertirá en el análisis de la

definición del "inversionista", algunos tratados que definen la inversión en

función de los bienes también definen las sociedades en el sentido de que

incluyen únicamente las que se establecen con fines comerciales. En

segundo lugar, el acuerdo entre el Canadá y los Estados Unidos parece

limitar la inversión a las empresas que son una inversión directa y, por

consiguiente, excluyen las inversiones de cartera. Pero, una vez más,

68

como ya se ha señalado, la definición basada en los bienes también

puede restringirse -y a veces se restringe- excluyendo varios tipos de

bienes, tales como las inversiones de cartera.

Otra variante del enfoque basado en los bienes consiste en omitir la

referencia a los activos en general e incluir, en su lugar, una enumeración

de las transacciones abarcadas. El Código de Liberalización de los

Movimientos de Capital de la OCDE contiene precisamente un ejemplo de

tal definición "basada en la transacción". El Código no define el término

"inversión" o el término "capital" como tales, pero contiene en el anexo A

listas de los movimientos de capital que han de liberalizarse. La lista es

bastante larga y contiene una amplia gama de movimientos de capital.

Entre los que se incluyen figura la inversión directa.

Conceptualmente, la definición basada en la transacción es diferente, en

algunos aspectos, de la definición basada en los bienes. El Código de la

OCDE, por su naturaleza misma, se aplica a transacciones y no a bienes.

Como el Código tiene una finalidad principal -la liberalización de los

movimientos de capital-, en su planteamiento con respecto a la inversión

sólo se considera necesariamente la transacción del establecimiento o de

la liquidación de una inversión, y no la protección de los bienes.

2.4 TRATO NACIONAL

El desarrollo y aplicación del estándar se remontan a las prácticas de la

Liga Hanseática en el siglo XII. Puede estar contemplado en una

disposición particular o puede estar combinada con otros estándares

generales de trato (TNF-TJE), es sus orígenes tenía un vinculación muy

estrecha a la expropiación.52

52 Ver: Schreuer Christoph, Principles of International Investment Law, Oxford Unversity

Press, New York 2008.

69

Es un estándar contingente y relativo originado en el derecho

internacional consuetudinario. Inicialmente era estándar recocido para el

post-establecimiento. Los BITs celebrados por Canadá y los Estados

Unidos, entre otros, han incluido la protección pre-establecimiento.

Históricamente ha estado limitada por la doctrina Calvo y la doctrina de

responsabilidad de los Estado; la teoría de la asimetría legal y económica

ha sido una de sus principales detractores.

El estándar puede elegir otorgar un derecho general sujeto a una

“lista negativa” que detalla taxativamente las exclusiones, o a una “lista

positiva”, donde a la inversa se detalla las actividades protegidas. Se

discute si la inversión de portafolio debe ser protegida. El estándar

básicamente es acordado en tratados de comercio, de doble tributación e

inversión.

Sobre su alcance, se discute si el estándar cubre exclusivamente el trato

de iure, o si se extiende al trato de facto. Existe discusión sobre el alcance

del concepto del Estados federados, o en aquellos donde autoridades

locales pueden legislar o regular la inversión en una circunscripción

territorial. Las nuevas tendencias incluyen en el estándar a los derechos,

beneficios y privilegios; a diferencia del “minumun standard” que reconoce

derechos básicos.

El estándar común solo garantiza el post- establecimiento. El US Model

BIT Art. II (1) & (8) 1992, fue el primero en garantizar el pre-

establecimiento. El Artículo 1102 del NAFTA garantiza antes y después

de realizado el establecimiento. Los BITs (APEC) extienden el estándar

al establecimiento, expansión, operación y protección. El modelo GATS o

hibrido se fundamenta en la “liberalización progresiva”.

70

El estándar es igualmente es la piedra angular de sistema WTO (GAT,

GATS y TRIPS). En la actualidad el concepto no se limita a la admisión

de inversiones y solución de controversias, sino que ha tomado relevancia

en temas de responsabilidad social, medio ambiente, comercio ilícito y

lavado de activos, acceso a la información pública y trasparencia.

En la solución de controversias, indefectiblemente se vincula a la

definición de inversión e inversionistas, así como la legalidad de la

inversión.

En SD Myers c. Canadá,53 en torno a la definición de un “ elemento

comparador”, el tribunal estableció que el artículo 1102 “invita a un

examen de si un inversionista no nacional que se queja de un trato menos

favorable se encuentra en el mismo sector económico o de negocios que

el inversionista local”. Esto evita que la comparaciones se extiendan a

sectores, industrias o circunstancias en principio no comprables. En

Feldman c. México, definiendo aun más la definición de un “comparator”,

se hizo la distinción entre “productores” y “revendedores”, aunque se

tratara del mismo sector, aquello no era suficiente. En Champion Trading

c. Egipto, el tribunal desestimó comparar dos compañías algodoneras,

pues aunque pertenecían al mismo sector económico y estaban sujetas a

las mismas reglas, una compraba el algodón de centros de acopio a

precios fijos, y la otra en el mercado libre. En estos dos casos, el “mismo

sector económico” no era suficiente. En UPS c. Canadá se hizo una

distinción similar respecto de no es factible comprar productos no

similares.

En Methanex c. USA se estableció que no es admisible yuxtaponer

comercio con inversión. Es importante no utilizar la jurisprudencia de 53 Ver: Dugan Christopher, Investor- State Arbitration, Oxford University Press, New York

2008. En esta obra se citan los precedentes arbitrales mencionados.

71

comercio en casos de inversión, pues dichos ámbitos y sus respectivas

regulaciones son completamente diferentes. DE este modo se pone un

límite a la comparación de trato nacional por circunstancias o productos

similares.

Respecto al inversionista con el inversionista similar más cercano o

disponible, en lo concerniente a trato nacional, en Methanex c. USA, se

consideró el objeto del artículo 1102 NAFTA y la flexibilidad para

aplicarlo en circunstancias similares, “sería igual de perverso ignorar

comparadores idénticos de estar disponibles, y usar en su lugar

comparadores menos parecidos, que rechazar el encontrar y aplicar

comparadores menos parecidos cuando no existen comparadores

idénticos”.

Respecto a la determinación de una nexo causal en Pope & Talbot c.

Canadá, se afirmó que “las diferencias de trato presuntamente violarían el

artículo 1102, a menos que tengan un nexo razonable con políticas

gubernamentales racionales que: (i) no distingan, de iure o de facto, entre

compañías de propiedad extranjera o nacional, y (2) no nulifiquen los

objetivos de liberalización de la inversión del TLCAN”.

En contraposición a los precedentes anotados, que determinado la el

alcance del estándar, en Occidental c. República del Ecuador, el tribunal

utilizó un “comparador” que relacionada a dos sectores, productos y

actividades diferentes (Flores /petróleo), asimilando a través de una

interpretación extensiva los sectores tienen en común el ser exportadores.

Entre los precedentes que ilustran la aplicación del estándar de trato

nacional, destacan:

- SD Myers c. Canadá (2002) – “en circunstancias similares” como

excepción a la regla.

- Occidental c. Ecuador (2004) – en condiciones de competencia.

72

- Gami c. México (2004) – “en circunstancias similares” como

contenido de la regla

- Parkerings c. Lituania ( 2007) – “en circunstancias similares” como

justificación

2.5 TRATO JUSTO Y EQUITATIVO Luego de la Segunda Guerra Mundial el trato justo fue entendido como

estándar de justicia y equidad, que también se hizo extensivo al derecho

internacional de las inversiones. El estándar fue incorporado en el artículo

11 (2) de la Carta de La Habana de 1948, como garantía de trato para las

inversiones extranjeras. Si bien el proyecto de instrumento no entró en

vigencia, el estándar enunciado fue el precedente de posteriores tratados

internacionales. Ejemplo de ello fue la Novena Conferencia Internacional

de Bogotá celebrada en 1948, que tampoco entró en vigencia.

Estados Unidos de América, posteriormente emulado por otros Estados,

incluyó el en los tratados de Amistad, Comercio y Navegación que celebró

en la década de los años 50.54

En sus inicios el estándar se concentraba en garantizar la propiedad de

los extranjeros, a través del otorgamiento de un trato de justicia y

equidad.

Para el año de 1959 los abogados Hermann Abs y Lord Shawcross

incorporaron el concepto en la convención de la OCDE de 1963 (

revisada en 1967) que tuvo es status de tratado no ratificado. Según los

teóricos, en aquella época el modelo de crecimiento económico no

estaba listo para el cambio propuesto.

54 Destacan como ejemplo, los tratados celebrados con: Bélgica , Luxemburgo, Francia,

Etiopia, Alemania, Grecia, Irlanda, Israel, Nicaragua, y Pakistán.

73

En la práctica el estándar fue desarrollado en los TBIS. Antes de la de

cada de los años 90 no todos los TBIS incorporaban el estándar, con

posterioridad a esa fecha, según información de la Unctad, prácticamente

todo los TBIS han incluido el estándar.

Usualmente los TBIS que incluyen el estándar usan las palabras “justo” y

“equitativo” en forma de referencia a “trato justo y equitativo”. Por

ejemplo, los TBIS modelo de Chile, China, Francia, Alemania, los Estados

Unidos, y el Reino Unido, como algunos instrumentos regionales como el

NAFTA, el Tratado de 1993 estableciendo el Mercado Común para Africa

del Este y del Sur (COMESA) y el Tratado de la Carta de Energía de

1994, utilizan la frase “trato justo y equitativo” aparentemente como parte

un solo concepto.

El estándar de trato justo y equitativo tiene un carácter absoluto, lo que

no sucede, por ejemplo, el estándar de trato nacional (cuya violación

depende de aquello con lo que se le compare), tiene un contenido no

determinado, sino determinable según las circunstancias del caso.

Lo dicho se traduce en que el concepto de trato justo y equitativo como

estándar de protección en el derecho internacional de las inversiones,

llega a materializarse y comprenderse a través de la jurisprudencia y

precedentes.

En la obra de Francisco González de Cossío55, pueden encontrarse

precedentes que ilustran el contenido del concepto.

55 Cossío de Francisco González trato justo y equitativo en arbitraje de inversión; arbitraje

internacional de inversión, Editorial Porrúa México 2009.

74

Así, en CMS v Argentina se entendió el estándar como: “cualquier medida

que pueda involucrar arbitrariedad o discriminación es en sí misma

contraria al trato justo y equitativo”.

En PSEG Global v. Turkey los hechos que motivaron encontrar una

violación a la garantía fueron: “una serie de actos gubernamentales que

ocasionaron una violación, tales como la negligencia de administración en

el manejo de negociaciones de contratos con el inversor, el abuso de la

autoridad por parte de las autoridades gubernamentales con respecto a

las solicitudes para renegociaciones de contratos, numerosos cambios en

la legislación relevante e inconsistencias en la práctica administrativa”.

En GAMI v México, en el contexto de conducta que (el reclamante

argumentaba) implicaba la falta de observación por el Estado Anfitrión de

sus propia normatividad, encajonó la situación dentro de nuestro

estándar, indicando sobre su gravedad que: una reclamación de mala

administración probablemente violaría el estándar de trato justo y

equitativo si ascendiera a un “rechazo rotundo e injustificado” de las

reglamentaciones relevantes.

2.6 CLÁUSULA PARAGUAS

Existe una distinción teórica y práctica entre las obligaciones de

derivadas de un TBI y de las originadas en un contrato. Si bien es

admisible que los inversionistas puedan pedir reparación por violaciones

a los derechos consagrados en un TBI, incluso cuando tales estas

violaciones tengan como fundamento un contrato.

En principio, una controversia contractual no genera la responsabilidad

internacional bajo los estándares de un Tratado Bilateral de Inversión. Lo

75

dicho sucede aun con independencia de la ley aplicable en lo sustancial o

procedimental al contrato.

Sin embargo, a través de la clausula paraguas, prevista en el común de

los TBIS, las controversias de orden contractual se asimilan o incluyen a

las controversias según el tratado.

Como menciona Fernando Cremades, “aunque el contenido de los

derechos del tratado establecidos a través de una cláusula paraguas sea

idéntico a los derechos contractuales, las fuentes de derechos seguirán

siendo distintas (en un caso incluyendo la cláusula paraguas en el TBI y

en el otro, el propio contrato de concesión)”56

Lo expresado, se ilustra con lo manifestado por la Comisión ad hoc CIADI

del arbitraje Vivendi c. Argentina:

“95. En cuanto a la relación entre infracción de contrato y

quebrantamiento de tratado en el presente caso, debe ser

subrayado que los Artículos 3 y 5 del TBI no se refieren

directamente a la infracción en un contrato municipal. Antes bien,

establecen un criterio independiente. Un Estado puede quebrantar

un tratado sin infringir un contrato y viceversa...

“96... si ha habido un quebrantamiento del TBI y se ha producido

una infracción del contrato constituyen diferentes cuestiones. Cada

una de estas reclamaciones será resuelta en referencia a su propia

ley adecuada o aplicable: en el caso del TBI por el derecho

internacional y en el del contrato de concesión por la ley adecuada

del contrato...”

56 Cremades

Bernardo M., y Cairns David J. A., La seguridad jurídica de las inversiones

extranjeras: la protección contractual y de los tratados, Real Instituto El Cano 2008

76

El antes citado autor Francisco González de Cossío (ibidem) , explica el

contenido de la clausula paraguas con un ejemplo: “En el caso SGS c.

Pakistán, una compañía suiza, SGS, había suscrito un contrato con

Pakistán para prestar servicios de inspección previos al embarque, en

relación con productos que se iban a exportar desde ciertos países hacia

Pakistán. Posteriormente, Pakistán le notificó a SGS que había terminado

el contrato. Tanto Pakistán como SGS intentaron acciones legales

separadas en Suiza y Pakistán por incumplimiento de contrato. SGS

también registró una solicitud de arbitraje ante CIADI, alegando que

Pakistán había incumplido el contrato y había violado el TBI entre Suiza y

Pakistán. Pakistán objetó la jurisdicción del Tribunal arbitral, entre otras

razones, porque la disputa tal y como había sido presentada por el

demandante, había surgido de actos y omisiones con respecto a un

contrato entre Pakistán y SGS, el cual además tiene un artículo de relativo

a la escogencia del mecanismo de solución de disputa, el cual no

contenía referencia a CIADI. SGS argumentó que, por razón de una

supuesta cláusula paraguas (artículo 11) en el respectivo TBI, el

incumplimiento de un contrato se convertía en una violación del TBI. En

consecuencia, cuando el contrato se incumplió, SGS tenía dos acciones

en contra de Pakistán; una por incumplimiento del contrato y otra por

violación del TBI. El Tribunal señaló, “…bajo el Derecho Internacional, una

violación de un contrato suscrito por el Estado con un inversionista de otro

Estado, no es, por sí misma, una violación del Derecho Internacional”. El

Tribunal después puntualizó que “…no está diciendo que los Estados no

pueden acordar mutuamente, en un TBI, que todo incumplimiento de los

contratos por parte del Estado con inversionistas del otro Estado, será

considerado violación del TBI”. Sin embargo, en ese caso, el Tribunal

encontró que esa no había sido la intención de las partes suscriptoras del

TBI, por lo cual rechazó el argumento de SGS sobre el artículo 11. El

Tribunal entonces concluyó que no tenía jurisdicción sobre la demanda

77

contractual ni sobre la demanda contractual transformada en demanda

por violación de TBI por razón de la cláusula paraguas. Sin embargo, el

Tribunal retuvo jurisdicción sobre las otras partes de la demanda

derivadas de violación del TBI.”

El tema también tiene como precedente el caso SGS c. Filipinas, donde

el tribunal arbitral resolvió que una cláusula paraguas que dispone que

cada Parte Contratante respetará todas las obligaciones que haya

asumido con relación a las inversiones específicas hechas en su territorio

por inversionistas de la otra Parte Contratante, incorporando a las

obligaciones contractuales relativas a las obligaciones internacionales del

Tratado.

Este tema tiene interés particular, ya que a través de una clausula

paraguas, un tribunal arbitral internacional podría dictar medidas

provisionales sobre temas contractuales que en principio no afectan al

derecho internacional.

2.7 EXPROPIACIÓN

La expropiación de bienes57 o derechos58 de inversionista extranjero, fue

uno de los riesgos más importantes riesgos de la inversión extranjera,

actualmente las reclamaciones internacionales, tienen preponderancia

57 La Constitución de la República del Ecuador publicada en el Registro Oficial No. 449 del

20 de octubre del 2008, en su Art. 323 establece: “Con el objeto de ejecutar planes de desarrollo

social, manejo sustentable del ambiente y de bienestar colectivo, las instituciones del Estado, por

razones de utilidad pública o interés social y nacional, podrán declarar la expropiación de bienes,

previa justa valoración, indemnización y pago de conformidad con la ley. Se prohíbe toda forma de

confiscación.” 58 La legislación nacional no prevé ni faculta la expropiación de derechos, únicamente la

expropiación de inmuebles previa declaratoria de utilidad publica o interés social.

78

sobre los otros estándares, sin que ello quiera decir que haya perdido

vigencia.

La expropiación de bienes o derechos por parte de un Estado puede ser

la consecuencia acto legislativo, regulatorio o administrativo que

transfiere la propiedad, título, posesión física o control efectivo. Las

expropiaciones pueden resultar de actos normativos o administrativos

que causan la pérdida significativa del valor de los bienes o derechos del

inversionista. Así, la primera categoría enunciada se conoce como

"expropiación directa", y la segunda como "expropiación indirecta".

Usualmente la expropiación total en todos los sectores económicos o en

una industria específica es considerada como "nacionalización", que está

vinculada a regímenes de gobiernos no liberales.

A más de la clasificación anterior se ha desarrollado en derecho

internacional la teoría de "expropiaciones regulatorias", que si bien son

parte de las "expropiaciones indirectas", se consideran de “veladas”. La

expropiación regulatoria obedece a la pérdida del valor del negocio,

operación o actividad, como consecuencia del cambio repentino e

injustificado de las reglas del juego; aquello se vincula a lo que se conoce

como falta de “seguridad jurídica”.59

En la historia reciente la primera gran fase de la expropiación de

propiedades extranjeras por los actos de Estado o Gobierno, se

vincularon a la nacionalización con sucedió con la revolución Rusa,

Mexicana, y otras inspiradas en el aquellos modelos. 59 Ejemplo de aquello son, sin totales o exhaustivas:

1. Interferencia en los derechos de Administración.

2. Designación de Administradores.

3. Denegación del acceso a la mano de obra o materias primas

4. Tasas impositivas arbitrarias o excesivas

79

Las nacionalizaciones revolucionarias no reconocieron el pago de una

compensación y resultaron en conflicto entre los países anfitriones y los

países de donde provenía la inversión, que afecto directamente al

derecho internacional público. Estados Unidos de América no controvirtió

la nacionalización como tal, sino la falta de reconocimiento o pago; este

criterio es sostenido por Schreuer, 60 quien es uno de los comentaristas

más importantes del Convenio CIADI. A su criterio frente a una

expropiación de una "rápida, adecuada y efectiva compensación", la cual

en derecho internacional fue conocida como la formula Hull. Dicha

fórmula preceptuaba que las expropiaciones deben hacerse de

conformidad con un estándar externo, regido por el derecho internacional.

En tal sentido, en principio si una expropiación es dada en base a una

norma legal que la permite, y el pago es dado por el Estado de forma

rápida, adecuada y de manera efectiva, no habría conflicto ni

transgresión a los estándares del derecho internacional de las

inversiones.

Otra fase de las expropiaciones fue la consecuencia de la descolonización

de territorios, principalmente en África. El territorio independizado, ahora

con categoría de Estado soberano, pretendía el control económico de los

sectores estratégicos de la economía. El tema se vinculó a una serie de

resoluciones en la Asamblea General de las Naciones Unidas que

proclamaban la doctrina de la soberanía permanente sobre los recursos

naturales, y la consecución de un Nuevo Orden Económico Internacional.

Aquí, entro en discusión la compensación de a un precio a “justo”, que no

era el valor real de mercado esperado por el inversionista.

60 Schreuer Christoph, Principles of International Investment Law, Oxford Unversity Press, New

York 2008.

80

En la actualidad la expropiación se identifica con cualquier restricción o

afectación al derecho de propiedad o de otros derechos constitutivos de

una inversión. Por ejemplo, un acto administrativo o regulatoria que

implique condiciones de prestación de un servicio, fabricación,

exportación, etc., puede ser considerado expropiatorio. En tal sentido, la

expropiación en derecho internacional, no es asimilable al concepto de

desposesión del derecho local.61

En el contexto práctico buena parte de los sujetos activos de la

expropiación, por tener facultades legales para ello, son gobiernos

seccionales autónomos,62 o en países federales, los Estados de la Unión.

En derecho internacional, la jurisprudencia entiende que las actos

expropiatorios, y en general que puedan quebrantar un estándar de

protección, son imputables al Estado central.

Para graficar lo dicho, por ejemplo, el artículo 3 del modelo TBI de los

Estados Unidos de América al respecto expresa: “cualquier otra medida o

serie de medias, directas o indirectas, que conlleven una expropiación

(incluyendo la colocación de impuestos, la venta forzosa de todos o de

parte de la inversión, el deterioro o privación de su manejo, control o valor

económico)...".

Entre los precedentes internacionales referidos a expropiación destacan:

- Metalclad (México) 2000 – Teoría de los Efectos

- Tecmed (México) 2003 – Teoría de la Proporcionalidad

- Methanex (EUA) 2005 – Teoría de los Poderes de Policía

61 Ese es el entendido de las Directrices del Banco Mundial en el Tratado de Inversiones

Extranjeras Directas (1992) y el Tratado de la Carta de Energía (1994). La expropiación no se

limita a la desposesión. 62 En Ecuador tienen dicha calidad los Consejos o Gobiernos Provinciales, las

Municipalidades y Juntas Parroquiales.

81

CAPITULO III

MEDIDAS CAUTELARES EN EL DERECHO INTERNACIONAL MEDIDAS PROVISIONALES EN EL ARBITRAJE INTERNACIONAL DE

INVERSIÒN

3.1 CONCEPTO GENERAL DE MEDIDAS CAUTELARES

Las medidas cautelares son instrumentos de inmediata ejecución que

buscan acción para asegurar que del proceso, en razón del tiempo de

su duración, pueda implicar en un daño para ejercita una acción.63

El término cautelar conlleva las medidas necesarias para prevenir la

consecución de un determinado fin o precaver las consecuencias

previsibles que puedan afectarlo. La medida cautelar se refiere a las

actuaciones judiciales que buscan practicar o adoptar acciones de

carácter preventivo en determinados casos previstos en la Ley. Las

medidas judiciales son cautelares en razón de que pueden ser adopta-das

preventivamente. Tienen una vigencia limitada, es decir, están en vigor

hasta que recaiga sentencia o auto en firme que ponga fin al

procedimiento en el que se hayan acordado; no obstante podrán ser

modificadas o revoca-das durante el curso del procedimiento si las

circunstancias que las motivaron se modifican o desaparecen.

Las medidas cautelares tienen por objeto asegurar la efectividad de la

tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se

dictare. Por su duración pueden ser: temporales, provisionales,

condicionadas; y susceptible de modificación, alzamiento en órdenes y

prohibiciones de contenido similar a lo que se pretenda en el proceso, sin

63 Ver Tratado de Derecho Procesal, Hernando Davis Hechandia, Editorial Temis, Bogotá

Colombia.

82

adelantar criterio o prejuzgar la sentencia que se dicte o en cualquier

actuación, directa o indirecta que reúna las siguientes características:

- Ser conducente a la efectividad de la tutela judicial que pudiere

otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, de modo que no

pueda verse impedida o limitada por situaciones producidas

durante la pendencia del proceso.

- No ser susceptible de sustitución por otra medida igualmente

eficaz; pero menos gravosa, perjudicial o noxal para el de-

mandado.

Las providencias preventivas64 pueden ser solicitadas antes de la

presentación de la demanda o cualquier estado del juicio, y consisten en

secuestro o retención de la cosa sobre la que se va a litigar o se litiga, o

de bienes que aseguren el crédito. Para que se ordene el secuestro o la

retención, es necesario: 1. Que se justifique, con pruebas instrumentales,

la existencia del crédito; y, 2. Que se pruebe que los bienes del deudor se

hallan en tal mal estado, que no alcanzarán a cubrir la deuda, o que

puedan desaparecer u ocultarse, o que el deudor trata de enajenarlos.

Para la prohibición de enajenar bienes raíces, bastará que se acompañe

prueba legal del crédito y de que el deudor, al realizar la enajenación, no

tendría otros bienes, raíces y saneados, suficientes para el pago. Mientras

subsista la inscripción no podrán enajenarse ni hipotecarse los inmuebles

cuya enajenación se ha prohibido, ni imponerse sobre ellos gravamen

alguno. Presentada la demanda sobre secuestro, retención o prohibición

de enajenar bienes raíces, el juez, si se hubiesen acompañado las

pruebas respectivas, lo decretará provisionalmente (ad ínterim); y en el

mismo auto recibirá la causa a prueba, por el término común de tres días,

expirado el cual dará la resolución correspondiente, sin otra

sustanciación. Si se trata de secuestro de bienes raíces, no se lo 64 Velasco Celeri Emilio, Sistema e Práctica Procesal Civil, Editorial Pudeleco, Quito 2001.

83

ordenará sino después de expirado el término probatorio, si las pruebas

pre-sentadas lo justifican. Caducarán el secuestro, la retención, la

prohibición de ausentarse y la de enajenar bienes raíces si, dentro de

quince días de ordenados, no se propone la demanda en lo principal; y el

solicitante pagará, además, los daños y perjuicios que tales órdenes

hubiesen causado al deudor. Caducarán, igualmente, si la expresada

demanda dejare de continuarse durante treinta días

Para Calamandrei,65 las características de las medidas parten del hecho

de que estas pretenden evitar que el demandado, durante el curso del

proceso, impida o dificulte la efectividad de la satisfacción de la

pretensión perseguida.

Son caracteres de las medidas cautelares, comunes a todos los procesos:

3.1 Instrumentalidad. No tienen ante si mismo, sustantividad

propia.

3.2 Provisionalidad. Se limitan temporalmente a una función de

aseguramiento.

3.3 Temporalidad. Tienen una duración limitada por la naturaleza

del litigio y la duración del proceso.

3.4 Variabilidad: Pueden ser modificadas, sustituidas, o

suspendidas, si cambian o desaparecen los presupuestos que las

justificaron

3.5. Situación tutelable. No toda situación es tutelable en función

de la pretensión que se está ejercitando en el proceso.

3.6 Apariencia de buen derecho. Sin prejuzgar el fondo, debe

verificarse prima faccie el derecho del actor a reclamar.

3.7 Principio de prueba. Que exista el riesgo de que una prueba

pueda desaparecer.

65 Ver Piero Calamandrei, Editorial Pedagógica Latinoamericana, 1977.

84

3.8 Peligro de Mora. Que exista el riesgo de que la cosa objeto de

litigio pueda desaparecer o mal lograrse.

3.9 Prestación de fianza. De ser el caso, debida por el solicitante,

para afianzar los perjuicios o riego que pudiera ocasionar la

medida cautelar adoptada.

Por ejemplo en España, la medida cautelar es el fiel reflejo del derecho a

la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 24 de la Constitución

española de 1978.

La citada norma constitucional es el fundamento de una Ley especializada

sobre la materia. La mencionada Ley contiene una regulación común a

todas las medidas cautelares cualquiera que sea su naturaleza,

incluyendo la suspensión del acto administrativo. En la exposición de

motivos se justificó la expedición de la Ley se expresó que: " la justicia

cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, conforme tiene

declarado la jurisprudencia, por lo que la adopción de medidas

provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe

contemplarse como una excepción, sino como facultad que el órgano

judicial puede ejercitar cuando resulte necesario".

A diferencia de España, si bien la justicia constitucional tiene una

naturaleza particular, con la vigencia de un Estado Constitucional de

Derecho, la vigencia de los derechos constitucionales atañe a toda

actuación de la administración Pública. Sin embargo, se hace expresa

exclusión, así en la Ley de Garantías Jurisdiccionales66 se anota:

66

Titulo: Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional

Fecha de publicación: 22-10-2009

85

“Art. 27.- Requisitos.- Las medidas cautelares procederán cuando

la jueza o juez tenga conocimiento de un hecho por parte de

cualquier persona que amenace de modo inminente y grave con

violar un derecho o viole un derecho.

Se considerará grave cuando pueda ocasionar daños irreversibles

o por la intensidad o frecuencia de la violación

No procederán cuando existan medidas cautelares en las vías

administrativas u ordinarias, cuando se trate de ejecución de

órdenes judiciales o cuando se interpongan en la acción

extraordinaria de protección de derechos.”

3.2 MEDIDAS PROVISIONALES DEL ARBITRAJE

INTERNACIONAL

Las medidas provisionales en el arbitraje son conocidas o denominadas

como: “provisional”, “interim”, “protective”, “conservatory”, o “measures”

“La finalidad de las medidas cautelares es garantizar que el fallo o laudo

definitivo pueda ser ejecutado en forma eficiente, conservando bienes o

haberes que se puedan utilizar para darle curso en la jurisdicción que

corresponda. “Nada parece indicar que en el contexto del arbitraje

comercial internacional los objetivos difieran de los que se persiguen en el

contexto de la litigación internacional”67.

Tipo de Norma: Ley # 0

Tipo de Publicación: Registro Oficial Suplemento # 52

67 Nicolás Marcelo Perrone, las Medidas Cautelares en el Arbitraje Comercial Internacional

y el Proyecto de Reforma de UNCITRAL de su Ley Modelo de Arbitraje de 1985. Referencia a

Documento UNCITRAL A/CN.9/WG.II/WP.119, párrafo 14.

86

Las medidas preparatorias, de aseguramiento y precautorias, se

caracterizan por su carácter provisional y urgente. En rasgos generales

persiguen:

i) preparar una demanda;

ii) mantener la situación de hecho existente (statu quo); y

iii) asegurar la ejecución del laudo.

Entre sus principales características destacan:

1. Ser provisionales.

2. De naturaleza accesoria.

3. Constar en procesos sumarios.

4. Flexibilidad.

5. No prejuzgan sobre el fondo.

6. No deben ser utilizados como medio de presión.

Las medidas provisionales en el arbitraje, el cual tiene un carácter

contractual, no son iguales a las medidas previstas en el derecho

procesal, es por ello, entre otras razones, que el tema sea uno de los

más controvertidos en el análisis doctrinal y académico.

El desarrollo del tema se ha dado en torno a las siguientes teorías:

1. Inequidad procesal.- El riesgo de inequidad gira entorno a

prejuzgar el fondo de la controversia. Varios expertos consideran

que las medidas ex-parte son contrarias a la imparcialidad del

tribunal. En tal virtud se entiende que, por ser incompatible, el

mismo tribunal o árbitro, no puede decidir sobe las medidas

provisionales y sobre los otros temas del proceso (jurisdicción y

fondo). Esta es la razón de la participación, en ciertos prácticas,

del denominado Tercero (referee), quien pretendería garantizar la

equidad procesal. Sin embargo, la participación de terceros

87

también es objeto de críticas, al entenderse que la bifurcación es

más perjudicial que provechosa.

2. Ineficiencia práctica.- La práctica en algunos casos ha

demostrado que las medidas ex-parte concedidas en un tribunal

arbitral, pueden resultar ineficaces, por la dificultad de ejecutarlos

ante los órganos jurisdiccionales estatales. Las medidas ex-parte

pueden constar en órdenes procesales o en laudos; estando su

ejecutoria, en ciertos casos, supeditada a los actos de las partes.

Los críticos sostienen que es más eficiente obtener las medidas

del juez competente, quien tendrá la facultad de ejecutarlas, es

decir, evitar la triangulación. El hecho de que las medidas ex-parte

consten en órdenes procesales o laudos, determina la aplicación

de la Convención de Nueva York de 1958, la cual se concreta

exclusivamente a la ejecución de laudos extranjeros.68

3. Dinámica contractual .- El arbitraje es esencialmente de

naturaleza contractual, razón por la cual las reglas del derecho

procesal no pueden ser totalmente transplantadas. En tal sentido,

se entiende que la “ejecución” de las de medidas ex-parte

corresponde a los tribunales estatales. Además el órgano estatal,

en cumplimiento de su función jurisdiccional, realiza un control

sobre la legalidad de las medidas; al contrario, en ciertos casos

podría suceder que el tribunal arbitral se exceda en sus

atribuciones. Sin embargo, otro sector sostiene que el arbitraje, en

razón de su propia naturaleza, busca sustraer a las partes de los

órganos jurisdiccionales, en razón de que su voluntad es que

aquellos no conozcan, actúen ni resuelvan en sus disputas. En tal

68 Los laudos son “provisionales” cuando no resuelven el fondo de la controversia, como lo

hacen los laudos definitivos. Los laudos definitivos pueden ser: a) Pronunciados en arbitraje

institucional. b) Los pronunciados en arbitrajes ex aequo et bono; y c) Laudo-transacción.

88

sentido, la actividad arbitral debería ser autosuficiente y no

depender de la función jurisdiccional, como sucede para el caso

de que nos compete, en la ejecución de las medidas ex -parte.

Las reglas aplicables pueden ser redactadas con posibilidad de

remisión (opt in) o de exclusión (opt out), según el tipo de arbitraje

y circunstancias del mismo. Otro elemento a considerar es el nivel

y circunstancias en las que puede darse el cumplimiento voluntario

de las medidas, ya que última ratio, la eficacia del arbitraje

depende de la confianza de las partes.69

Un aspecto medular del tema está dado por la practicidad de las

medidas; como señala Gary Born en la introducción de su capítulo 14

“Provisional measures are at least as important in international arbitration

as in international litigation, but are often less easily obtained”70.

El tema de medidas provisionales en el arbitraje internacional, con

alcances y enfoques diferentes, es tratado, entre otros, por:

A. En el marco CIADI,71 las medidas provisionales con tratados en:

a) Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones

entre Estados y Nacionales de Otros Estados; b) Reglas

Procesales Aplicables a los Procedimientos de Arbitraje [Reglas de

Arbitraje]. Las cuales manifiestan: Artículo 47 del Convenio: Salvo 69 Redfern and Hunter, consideran que los árbitros no pueden adoptar medidas cautelares

en forma autónoma y directa, por las siguientes razones: 1. La falta de jurisdicción, 2. La

inhabilidad de actuar antes de la formación del tribunal, 3. Hacer referencia a personas ajenas al

arbitraje, 4. La dificultad de su ejecución directa. 70 Gary Born, “International Commercial Arbitration”, Kluwer Law 2001, página 920. 71 “The purpose of provisional measures is to induce behaviour by the pasties that is

conducive to a successful outcome of the proceeding such as securing discovery of evidence,

preserving, the parties rights, preventing self- help, safeguarding the awards eventual

implementation and generally keeping the peace”. The ICSID Convention: A Commentary; Article

47 (Provisional Measures).

89

acuerdo en contrario de las partes, el Tribunal, si considera que las

circunstancias así lo requieren, podrá recomendar la adopción de

aquellas medidas provisionales que considere necesarias para

salvaguardar los respectivos derechos de las partes. Regla 39 (1) :

En cualquier etapa del procedimiento, cualquiera de las partes

puede solicitar que el Tribunal recomiende la adopción de medidas

provisionales para la salvaguardia de sus derechos. La solicitud

deberá especificar los derechos que se salvaguardarán, las

medidas cuya recomendación se pide, y las circunstancias que

hacen necesaria la dictación de tales medidas. En principio se

entiende que toda medida provisional que ordene un Tribunal de

Arbitraje del CIADI debe referirse a la materia del caso presentado

ante el Tribunal, y no a cuestiones diferentes que sean ajenas a

éste o no guarden relación con el caso.

B. Estatuto de la Corte Internacional de Justicia: Artículo 41.- 1. La

Corte tendrá facultad para indicar, si considera que las

circunstancias así lo exigen, las medidas provisionales que deban

tomarse para resguardar los derechos de cada una de las partes.

2. Mientras se pronuncia el fallo, se notificarán inmediatamente a

las partes y al Consejo de Seguridad las medidas indicadas.

C. Commercial Arbitration and Mediation Center for the Americas -

CAMCA- RULES- Interim Measures of Protection- Article 23.- 1.

At the request of any party, the tribunal may take whatever interim

measures it deems necessary, including injunctive relief and

measures for the conservation of property. 2. Such interim

measures may be taken in the form of an interim award and the

tribunal may require security for the costs of such measures. 3. A

request for interim measures addressed by a party to a judicial

90

authority shall not be deemed incompatible with the agreement to

arbitrate or a waiver of the right to arbitrate.

D. The International Law Commission, Model Rules on Arbitral

Procedure -1958- Article 20.- The tribunal, or in case of urgency its

president subject to confirmation by the tribunal, shall have the

power to indicate, if it considers that circumstances so require, any

provisional measures which ought to be taken to preserve the

respective rights of either party.

E. Reglamento de la Corte Internacional de Arbitraje y Conciliación

Especializada en Propiedad Intelectual.- Medidas provisionales o

conservatorias; garantía para las demandas. Artículo 36.- A

petición de cualquiera de las partes, el Tribunal podrá decretar

durante el trámite arbitral y en el laudo, medidas cautelares o tomar

otras medidas provisionales respecto del objeto de la controversia

que tiendan a asegurar el cumplimiento de la decisión del Tribunal

y la condena en costas a que hubiere lugar. El Tribunal podrá

supeditar la concesión de dichas medidas a una garantía apropiada

otorgada por la parte peticionaria. El Tribunal podrá solicitar al

peticionario que sustente la viabilidad jurídica, sustancial y procesal

que permita decretar y ejecutar las medidas cautelares en el país

donde hayan de practicarse. La solicitud de una de las partes,

presentada ante una autoridad judicial o administrativa para que

ésta decrete la adopción de medidas provisionales o acepte

garantías para asegurar el resultado de la demanda o de su

reconvención, o ejecute cualquiera de estas medidas u órdenes

dictadas por el Tribunal, no se considerará incompatible con el

acuerdo de arbitraje ni se entiende como una renuncia a ese

acuerdo. Una medida provisional o conservatoria podrá ser

91

levantada por el Tribunal, a solicitud de parte y mediante la

constitución de una garantía que la reemplace a satisfacción del

Tribunal.

F. North American Free Trade Agreement.- Article 1134: Interim

Measures of Protection.- A Tribunal may order an interim measure

of protection to preserve the rights of a disputing party, or to ensure

that the Tribunal's jurisdiction is made fully effective, including an

order to preserve evidence in the possession or control of a

disputing party or to protect the Tribunal's jurisdiction. A Tribunal

may not order attachment or enjoin the application of the measure

alleged to constitute a breach referred to in Article 1116 or 1117.

For purposes of this paragraph, an order includes a

recommendation. 72 72 Article 1116: Claim by an Investor of a Party on Its Own Behalf.- 1. An investor of a Party

may submit to arbitration under this Section a claim that another Party has breached an obligation

under: (a) Section A or Article 1503(2) (State Enterprises), or (b) Article 1502(3)(a) (Monopolies and

State Enterprises) where the monopoly has acted in a manner inconsistent with the Party's

obligations under Section A, and that the investor has incurred loss or damage by reason of, or

arising out of, that breach. 2. An investor may not make a claim if more than three years have

elapsed from the date on which the investor first acquired, or should have first acquired, knowledge

of the alleged breach and knowledge that the investor has incurred loss or damage. Article 1117:

Claim by an Investor of a Party on Behalf of an Enterprise.-1. An investor of a Party, on behalf of an

enterprise of another Party that is a juridical person that the investor owns or controls directly or

indirectly, may submit to arbitration under this Section a claim that the other Party has breached an

obligation under: (a) Section A or Article 1503(2) (State Enterprises), or (b) Article 1502(3)(a)

(Monopolies and State Enterprises) where the monopoly has acted in a manner inconsistent with

the Party's obligations under Section A, and that the enterprise has incurred loss or damage by

reason of, or arising out of, that breach.2. An investor may not make a claim on behalf of an

enterprise described in paragraph 1 if more than three years have elapsed from the date on which

the enterprise first acquired, or should have first acquired, knowledge of the alleged breach and

knowledge that the enterprise has incurred loss or damage. 3. Where an investor makes a claim

under this Article and the investor or a non-controlling investor in the enterprise makes a claim

under Article 1116 arising out of the same events that gave rise to the claim under this Article, and

two or more of the claims are submitted to arbitration under Article 1120, the claims should be

heard together by a Tribunal established under Article 1126, unless the Tribunal finds that the

92

G. Ley Modelo UNCITRAL Sobre Arbitraje Comercial Internacional.-

Artículo 17. Facultad del tribunal arbitral de ordenar medidas

provisionales cautelares.- Salvo acuerdo en contrario de las partes,

el tribunal arbitral podrá, a petición de una de ellas, ordenar a

cualquiera de las partes que adopte las medidas provisionales

cautelares que el tribunal arbitral estime necesarias respecto del

objeto del litigio. El tribunal arbitral podrá exigir de cualquiera de las

partes una garantía apropiada en conexión con esas medidas.

H. Reglamento de Arbitraje UNCITRAL.- Medidas provisionales de

protección.- Artículo 26.- 1. A petición de cualquiera de las partes,

el tribunal arbitral podrá tomar todas las medidas provisionales que

considere necesarias respecto del objeto en litigio, inclusive

medidas destinadas a la conservación de los bienes que

constituyen el objeto en litigio, como ordenar que los bienes se

depositen en manos de un tercero o que se vendan los bienes

perecederos. 2. Dichas medidas provisionales podrán estipularse

en un laudo provisional. El tribunal arbitral podrá exigir una garantía

para asegurar el costo de esas medidas. 3. La solicitud de

adopción de medidas provisionales dirigida a una autoridad judicial

por cualquiera de las partes no se considerará incompatible con el

acuerdo de arbitraje ni como una renuncia a ese acuerdo.

I. Reglamento de Procedimiento Precautorio Prearbitral de 1990. La

ICC recomienda la siguiente cláusula modelo, a las partes que

deseen recurrir al procedimiento precautorio: “Cualquier parte en

el presente contrato tendrá el derecho de recurrir a las

interests of a disputing party would be prejudiced thereby. 4. An investment may not make a claim

under this Section.

93

disposiciones del Reglamento de Procedimiento Precautorio

Prearbitral de la Cámara de Comercio Internacional. Las partes se

declaran sujetas a las disposiciones de dicho Reglamento.”73 El

Reglamento desarrollara el “Procedimiento Precautorio

Prearbitral”, que establece el nombramiento inmediato de un

“Tercero”, que tiene la facultad de dar ciertas órdenes antes de

que el tribunal arbitral conozca de la reclamación. Entre las

facultades del Tercero, constan: a) ordenar medidas

conservatorias o restitutorias , con el objeto de evitar un daño

inminente o la pérdida irreparable. b) ordenar pagos a una de las

partes; c) ordenar a una de las partes alguna de las medidas

previstas en el contrato, incluyendo la firma o entrega de

documentos; d) ordenar medidas para conservar o constituir

pruebas. El artículo 5 del referido Reglamento dispone: Art. 5. El

procedimiento.- 5.1 En caso de que cualquiera de las partes no

haya presentado su Contestación una vez que el expediente haya

sido entregado al Tercero, éste, antes de continuar el

procedimiento, podrá requerir a la parte solicitante que le

demuestre a su satisfacción que la otra parte recibió una copia de

la Demanda, o que ésta se debe considerar como recibida por

dicha parte. De no quedar satisfecho, el Tercero deberá notificar a

la parte de que se trate su derecho a presentar una Contestación y

le fijará el plazo dentro del cual deberá presentar dicha

Contestación. Cualquiera de dichos actos del Tercero no afectarán

la validez de su nombramiento. 5.2 Cualquier decisión respecto a

la competencia del Tercero deberá ser adoptada por el propio

Tercero. 5.3 Dentro de los límites de las facultades que le confiere 73 Según anotaciones de la ICC, “el alcance con el que el Reglamento de Procedimiento

Precautorio Prearbitral sea reconocido podrá variar de un país a otro, dependiendo de las leyes

aplicables en vigor. Las partes que deseen tener recurso a este Reglamento deberán asegurarse

de que el mismo sea acorde con las leyes aplicables a cada caso”.

94

el Artículo 2.1 y con sujeción a cualquier acuerdo entre las partes,

el Tercero conducirá el procedimiento de la manera que considere

apropiada a los fines para los que ha sido nombrado, incluyendo: •

tomar en consideración la documentación presentada por las

partes, • informar a las partes de cualquier investigación o

indagación adicional que pueda considerar necesaria, • hacer

cualquier investigación o indagación, que podrá incluir su visita a

cualquier lugar en que se esté ejecutando el contrato, o a las

instalaciones de las partes, o a cualquier otro lugar relevante; la

obtención del dictamen de un experto; y la audiencia de cualquier

persona de su elección en relación con la desavenencia, ya sea en

presencia de las partes, o en ausencia de éstas, habiendo sido

debidamente convocadas. Los resultados de dichas

investigaciones e indagaciones serán comunicados a las partes

para sus comentarios. 5.4 Al convenir la aplicación de este

Reglamento, las partes se comprometen a proporcionar al Tercero

toda clase de facilidades para el desempeño de su misión y, en

particular, facilitarle todos los documentos que pueda considerar

necesarios, así como a darle libre acceso a cualquier lugar para

cualquier investigación o indagación. La información proporcionada

al Tercero deberá permanecer como confidencial entre las partes y

el Tercero. 5.5 El Tercero podrá convocar a las partes para que

comparezcan ante él dentro del menor plazo posible, en la fecha y

lugar que determine. 5.6 En caso de que cualquiera de las partes

no presente un escrito, no formule observaciones o deje de

comparecer conforme a lo requerido por el Tercero y éste

considerara que esa parte ha recibido o debería haber recibido la

comunicación respectiva, podrá continuar el procedimiento y

expedir su orden.

J. Reglas Opcionales para Medidas Emergentes de Protección de la

American Arbitration Association (AAA) de 1999. La AAA, después

95

de notificarlo, designará a un a un Tercero (referee), quien

resolverá sobre las medidas urgentes de protección a fin de

prevenir “daños o pérdidas irreparables” que pudieran suceder con

anterioridad a la constitución del tribunal arbitral. El Art. 37 de las

Reglas ICDR de 2006, al respecto establece: Artículo 37.- 1. A

menos que las partes acuerden otra cosa, las disposiciones de

este Artículo 37 se aplicarán a los arbitrajes conducidos de

conformidad con cláusulas de arbitraje o acuerdos celebrados el 1

de Mayo de 2006 o después. 2. La parte que requiera una medida

urgente previa a la constitución del tribunal notificará al

administrador y a las demás partes, por escrito, sobre la naturaleza

de la medida solicitada y las razones por las que esa medida es

requerida con carácter de urgencia. La notificación también

explicará las razones por las que la parte tiene derecho a esa

medida. Esta notificación podrá ser presentada por correo

electrónico, fax o a través de otros medios fiables y deberá incluir

una declaración haciendo constar que las otras partes han sido

notificadas o una explicación de las gestiones realizadas de buena

fe para notificar a las otras partes. 3. Dentro del día hábil siguiente

a la recepción de la notificación que dispone el párrafo 2, el

administrador nombrará a un árbitro único de urgencia de entre un

panel especial de árbitros de urgencia designados para decidir

solicitudes de medidas urgentes. Antes de aceptar su

nombramiento, el candidato para árbitro de urgencia deberá

informar al administrador sobre cualquier circunstancia que pueda

dar lugar a dudas justificables sobre su imparcialidad o

independencia. Cualquier recusación del árbitro de urgencia

deberá hacerse dentro del día hábil siguiente a aquél en el que el

administrador haya comunicado a las partes el nombramiento del

árbitro de urgencia y de que éste haya revelado las circunstancias

antes mencionadas. 4. El árbitro de urgencia deberá establecer lo

96

antes posible (y en todo caso dentro de los dos días hábiles

siguientes a su nombramiento) un calendario de actividades para la

consideración de la solicitud de las medidas de urgencia. Ese

calendario de actividades deberá otorgar una oportunidad

razonable a las partes para ser oídas, pero podrá disponer que,

como alternativa a una audiencia formal, las alegaciones se

formulen por medio de una conferencia telefónica o por escrito. El

árbitro de urgencia tendrá las facultades conferidas al tribunal en el

Artículo 15, incluyendo la facultad para decidir sobre su propia

jurisdicción, y resolverá cualquier disputa sobre la aplicabilidad de

este Artículo 37. 5. El árbitro de urgencia tendrá la facultad de

ordenar u otorgar cualquier medida provisional o cautelar que

considere necesaria, incluyendo órdenes de hacer o no hacer y

medidas para la protección o conservación de propiedad.

Cualquiera de esas medidas podrá adoptar la forma de un laudo

provisional o de una orden. El árbitro de urgencia deberá expresar

sus razones en cualquiera de los casos. El árbitro de urgencia

puede modificar o anular el laudo provisional o la orden si se

prueba la existencia de justa causa. 6. El árbitro de urgencia no

tendrá poder para actuar después de la constitución del tribunal

arbitral. Una vez que el tribunal haya sido constituido, el tribunal

podrá reconsiderar, modificar o anular el laudo provisional u orden

de medida de urgencia dictado por el árbitro de urgencia. El árbitro

de urgencia no podrá actuar como miembro del tribunal, salvo

acuerdo en contrario de las partes. 7. Cualquier laudo provisional u

orden de medida de urgencia puede ser condicionado a que la

parte que solicita esa medida otorgue una garantía apropiada. 8.

La solicitud de medidas provisionales dirigida por una parte a la

autoridad judicial no se considerará ni como incompatible con este

Artículo 37 o con el acuerdo de arbitraje ni como una renuncia al

derecho de acudir a arbitraje. Si el administrador es instruido por

97

una autoridad judicial para nombrar a un asesor especial del juez

que considere e informe sobre la solicitud para la medida de

urgencia, el administrador procederá como establece el párrafo 2

de éste artículo y las referencias al árbitro de urgencia se

entenderán hechas al asesor especial del juez, con la excepción de

que lo que el asesor especial del juez dictará será un informe y no

un laudo provisional. 9. Las costas relacionadas con las solicitudes

para las medidas de urgencia podrán ser inicialmente impuestas en

todo o en parte a una de las partes por el árbitro de urgencia o el

asesor especial del juez, sujeto a la facultad del tribunal para

imponer las costas de manera definitiva.74

K. Convenio Europeo sobre Arbitraje Comercial Internacional,

Ginebra 1981.- Artículo VI. Competencia de los tribunales

judiciales estatales. 1. Toda excepción o declinatoria por

incompetencia de tribunal estatal basada en la existencia de un

acuerdo o compromiso arbitral e intentada ante el tribunal estatal

ante el cual se promovió el asunto por una de las partes del

acuerdo o compromiso arbitral, deberá ser propuesta por el

demandado, So pena de pérdida de derechos por vencimiento del

plazo, antes o en el mismo momento de presentar sus

pretensiones o alegaciones en cuanto al fondo según que la Ley

del país del tribunal considere tal excepción o declinatoria como 74 Reglamento de Arbitraje Internacional de la Asociación Americana de Arbitraje (1997).-

Medidas Provisionales de Protección Artículo 21.- 1. A solicitud de cualquier parte, el tribunal

podrá tomar aquellas medidas provisionales necesarias, incluyendo mandamiento de hacer o no

hacer y medidas para la protección o conservación de propiedad. 2. Tales medidas provisionales

podrán tomar en la forma de un laudo provisional y el tribunal podrá requerir una fianza para los

costos de tales medidas. 3. Una solicitud de medidas provisionales dirigida por una parte a una

autoridad judicial no será considerada incompatible con el acuerdo de arbitraje o como una

renuncia a su derecho de arbitrar. 4. El tribunal podrá, a su discreción, distribuir los costos

asociados con las solicitudes de medidas provisionales en cualquier laudo provisional o laudo final.

98

una cuestión de derecho procesal o sustantivo. 2. Al examinar y

pronunciar resolución sobre la cuestión de la existencia o validez

del acuerdo o compromiso arbitral, los tribunales nacionales de los

Estados Contratantes ante los cuales se hubiere promovido dicha

cuestión, deberán, en lo referente a la capacidad jurídica de las

partes, atenerse a la Ley que les sea aplicable a éstas, y en lo

concerniente a las restantes materias, decidirán: a) según la ley a

que hayan sometido las partes el acuerdo o compromiso arbitral; b)

no existiendo una indicación al respecto, según la ley del país

donde deba dictarse laudo; c) careciéndose de indicación sobre la

ley a la cual hayan sometido las partes el acuerdo o compromiso

arbitral y, si en el momento en que la cuestión sea sometida a un

tribunal judicial no hubiere posibilidad de determinar cuál será el

país en que habrá de dictarse fallo arbitral, entonces según la ley

aplicable en virtud de las reglas de conflicto del tribunal estatal

conocedor del asunto. El tribunal ante el cual se hubiere promovido

el asunto podrá denegar el reconocimiento del acuerdo o

compromiso arbitral si, conforme a la «lex fori», la controversia no

es por su objeto o materia susceptible de arreglo mediante

arbitraje. 3. Si una de las partes en un acuerdo o compromiso

arbitral hubiere ya incoado un procedimiento arbitral antes de

recurrirse ante un tribunal judicial, en tal caso el tribunal judicial de

uno de los Estados contratantes, al cual se haya dirigido

posteriormente otra de las partes con una demanda o pretensión

referente al mismo objeto o diferencia entre las mismas partes o a

la cuestión de la inexistencia, nulidad o caducidad del acuerdo o

compromiso arbitral, deberá diferir toda resolución sobre la

competencia del tribunal arbitral hasta el momento en que éste

dicte su laudo sobre el fondo del asunto, siempre que el tribunal

estatal no tenga motivos suficientemente graves para desviarse de

esta norma 4. Si una de las partes solicitase medidas provisionales

99

o preventivas de conservación o seguridad ante una autoridad

judicial, no deberá ello estimarse como incompatible con el acuerdo

o compromiso arbitral, ni como un sometimiento del asunto al

tribunal judicial para que éste resuelva en cuanto al fondo.

L. Ley Federal del Derecho Internacional Privado del 18 de diciembre

de 1987.- Artículo 183.- Medidas provisionales y de conservación.-

1 Salvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal arbitral

podrá, a solicitud de una de las partes, ordenar medidas

provisionales o de conservación. 2 Si la parte concerniente no

cumple voluntariamente con dichas medidas, el tribunal arbitral

podrá solicitar la asistencia del juez competente; el juez aplicará su

propio derecho. 3. El tribunal arbitral o el juez podrán sujetar el

otorgamiento de medidas provisionales o de conservación a las

garantías apropiadas.

M. Reglamento de Arbitraje de la Cámara Nacional de Comercio de

la Ciudad de México.- Artículo 31 .- Medidas provisionales de

protección .- 1. A petición de cualquiera de las partes, el tribunal

arbitral podrá tomar todas las medidas provisionales que considere

necesarias respecto del objeto en litigio, inclusive medidas

destinadas a la conservación de los bienes que constituyen el

objeto en litigio, tales como ordenar que los bienes se depositen en

manos de un tercero o que se vendan los bienes perecederos o

que puedan devaluarse. 2. Dichas medidas provisionales podrán

estipularse en un laudo provisional. El tribunal arbitral podrá exigir

una garantía para asegurar el costo de esas medidas. 3. La

solicitud de adopción de medidas provisionales dirigida a una

autoridad judicial por cualquiera de las partes, no se considerará

incompatible con el acuerdo de arbitraje, ni como una renuncia a

ese acuerdo.

100

En derecho internacional la Potestad, entre otros, es referida:

a) La Corte Internacional de Justicia.

b) El Tribunal Internacional del Derecho del Mar.

c) Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

d) La Corte Interamericana de Derechos Humanos.

e) El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.

f) La Corte Centroamericana de Justicia.

g) Tratado de Libre Comercio de América del Norte.

h) Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad

Andina.75 i) Tratados en el marco del Mercado Común del Sur, etc.

75 Cabe mencionar la Función Arbitral del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y las

características de su laudo, que constituye mérito ejecutivo en el territorio de los Países Miembros,

sin necesidad de exequátur ni de homologación. Así, los artículos 38 y 39 del Tratado de Creación

del Tribunal, establecen:

De la Función Arbitral

Artículo 38.- El Tribunal es competente para dirimir mediante arbitraje las controversias que se

susciten por la aplicación o interpretación de contratos, convenios o acuerdos, suscritos entre

órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración o entre éstos y terceros, cuando las

partes así lo acuerden.

Los particulares podrán acordar someter a arbitraje por el Tribunal, las controversias que se

susciten por la aplicación o interpretación de aspectos contenidos en contratos de carácter privado

y regidos por el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina.

A elección de las partes, el Tribunal emitirá su laudo, ya sea en derecho o ya sea en equidad, y

será obligatorio, inapelable y constituirá título legal y suficiente para solicitar su ejecución conforme

a las disposiciones internas de cada País Miembro.

Artículo 39.- La Secretaría General es competente para dirimir mediante arbitraje administrando

las controversias que le sometan particulares respecto de la aplicación o interpretación de

aspectos contenidos en contratos de carácter privado y regidos por el ordenamiento jurídico de la

Comunidad Andina.

La Secretaría General emitirá su laudo conforme a criterios de equidad y de procedencia técnica,

acordes con el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina. Su laudo será obligatorio e

101

3.3 EL STATO QUO Y IUS PUNENDI

Statu quo es una expresión en latín que significa “el estado del momento

actual”. La expresión más que una connotación de derecho tiene una

connotación de hecho. Sin embargo, cuando el statuto quo se refiere una

relación entre dos o más sujetos de derechos la expresión denota el

mantenimiento de un equilibrio. En tal sentido, mantener el statuto quo

puede ser sinónimo de “no empeorar” una situación.

La expresión equilibrio statuto quo no deja de ser contradictoria, ya que

siempre existe una posición dominante que es la instituye el mismo

equilibrio. En tal sentido, la “mantenimiento del statu quo”, no es más que

retrotraer las cosas a una situación de hecho pasada.

La pregunta práctica surge, cuando un inversionista solicita como medida

provisional a un tribunal internacional de arbitraje el “mantenimiento del

statu quo”, aquello se traduce en la suspensión de una Ley, acto

normativo, acto administrativo o sancionatorio?

La mencionada pregunta se transforma en una de los puntos medulares

de la presente tesis. Puede un tribunal internacional juzgar suspender la

aplicación de normas, decisiones o sanciones del Estado?

En derecho internacional la expresión, antaño, únicamente fue utilizada

en derecho internacional público, en temas diplomático, en el sentido de

retrotraer las cosas antes de un conflicto armado entre Estado “in statu

quo ante bellum”. Aquello implicaba la recuperación de territorios,

posesiones o poder perdido como consecuencia de la agresión.

inapelable, salvo que las partes acordaran lo contrario y constituirá título legal y suficiente para

solicitar su ejecución, conforme a las disposiciones internas de cada País Miembro.

102

El ejercicio de la política práctica el término “statu quo” se ha referido de

estado de ambigüedad sobre una situación controvertida no solucionada.

La expresión viene siendo el aplazamiento de una resolución. La

expresión también tiene una connotación historia y sociológica respecto al

ejercicio de poder, y la hegemonía de las clases dominantes (tema ajeno

al presente análisis).

En derecho anglosajón la definición es más amplia: “status quo

noun absence of change, conservation of the same situation, equilibrium,

existing conditions, existing state, maintenance of regularity, preservation

of the same conditions, same conditions, stable state, static connition,

things as they are”76. En la definición transcrita se incluyen elemento

como “el mantenimiento de una regularidad” o la “preservación de las

mismas condiciones”.

En el propósito del mantenimiento de una regularidad o la preservación

de las mismas condiciones, cabría que un inversionista solicite una

medida provisional que pretenda no solo suspender los actos soberanos

de un estado como leyes, regulaciones o actos administrativo, sino

incluso su facultad de suspender su facultad sancionadora conocida

genéricamente como el poder del “ius punendi”.

El derecho penal subjetivo o derecho a castigar del Estado (ius puniendi)

faculta y obliga al Estado a crear y aplicar el Derecho Penal objetivo, en

resguardo del orden público y convivencia social.

Sin pretender realizar una recapitulación de la ciencia penal, basta con

recodar que: “El primer momento del ius puniendi entronca con el poder 76 William C. Burton, Burton's Legal Thesaurus 4E, The McGraw-Hill Companies, Inc.

Copyright 2007

103

legislativo en la que se integran la potestad de dictar normas penales: el

poder político penal, según Rocco. Según Mayer el problema es

constitucional y no político. En cuanto al segundo momento, el derecho

del estado a exigir el cumplimiento de las penas vienen impuesto por la

ley: de la violación de esta surge el derecho del Estado a aplicar y

ejecutar la pena”.77

En democracia, a contrario de lo que sucedía en las monarquías

medievales no corresponde al Príncipe (ejecutivo o administrador), dictar

la norma sancionatorio, juzgar y hacer ejecutar una pena. El Estado social

de derecho, previsto a partir de la Revolución Francesa que instituyó la

división de poderes, instauró facultades y potestades autónomas a cada

uno de los citados poderes.

De ahí la incógnita, que la posibilidad de que a través de medidas

provisionales, arguyéndose el mantenimiento del stato quo, pueda

limitarse o suspender el ius punendi del Estado.

77 García-Pablos de Molina, Introducción al Derecho Penal, Ed. Universitaria Ramón Areces,

Madrid 2005.

104

CAPITULO IV

JURISDICCION INTERNACIONAL Y SOBERANIA DEL ESTADO 4.1 JURISDICCIÓN INTERNACIONAL Y COHESIÓN COMO

GARANTÍA DE CUMPLIMIENTO

En derecho la expresión jurisdicción tiene una connotación como:

- ámbito territorial;

- ámbito de competencia;

- ámbito de poder;

- ámbito de función.

Las principales teorías sobre el contenido de jurisdicción propugnan que:

- Constituye la tutela del derecho subjetivo.

- Implica la actuación del derecho subjetivo mediante la aplicación

de la Ley, y la realización forzada de la norma.

- Tiene caracteres formales distinguidos por la actuación del órgano

jurisdiccional.

- Encarna el sistema confrontacional de solución de conflictos.

- Permite la composición de un conflicto de intereses.

- Actividad pública sancionadora que persigue el restablecimiento

del imperio de la Ley.

En la materia de negocios internacionales, la jurisdicción es la facultad de

conocer y resolver sobre el incumplimiento o demás incidentes

contractuales. Los contratos internacionales, por sus características se

encuentran vinculados a varios ordenamientos legales, varias Leyes y

105

autoridades podrían ser los competentes para conocer y resolver las

disputas existentes, sobre su aplicación y contenido. Sin Ley, entonces,

no podría decirse que exista derecho, la jurisdicción “en su sentido

preciso y técnico es la función pública de hacer justicia”,78 hablar de

jurisdicción implica hablar de legalidad, de nacimiento, existencia,

aplicación y extinción de Leyes. De la descripción realizada se concluye,

que jurisdicción es la potestad pública de conocer y fallar sobre litigios o

incidentes, conforme a la lex fori que instituye la autoridad de un juez.

Un tribunal debe existir por Ley, conocer sobre materias determinadas y

resolver en una instancia específica. La jurisdicción se encuentra dividida

en varios segmentos delimitados por las reglas de competencia

“concretus ex pluribus naturis”, es decir, el conocimiento, la resolución

definitiva y la ejecución de lo resuelto, “notio, judicium et

imperium” no corresponden a una sola persona, tribunal o instancia, ni

aún en el ámbito internacional.

Hasta la fecha no ha existido una jurisdicción internacional propiamente

dicha en virtud de la máxima: “par in parem non habet imperium”. Por lo

tanto teóricamente no existe potestad que obligue coercitivamente a un

Estado a cumplir una decisión de un Tribunal, como sucede respecto de

las decisiones judiciales en el ámbito local.

La jurisdicción es un atributo de soberanía, en razón de la igualdad de los

Estados ante la comunidad de naciones no existe jurisdicción supraestatal

que esté sobre la jurisdicción nacional de cada país. La coercitividad de

las decisiones en el ámbito internacional implicaría que la soberanía de un

Estado se impondría sobre la de otro.

78 Couture Eduardo, Fundamento de Derecho Procesal, Editorial Lexis Nexis, Buenos Aires

2006.

106

La inmunidad del Estado extensiva a sus órganos y representantes, y de

las organizaciones internacionales, es uno de los principios básicos del

derecho internacional, lo que equivale a decir que ningún Estado puede

ser subordinado o emplazado por un tribunal extranjero sin su

consentimiento. La teoría restrictiva de la inmunidad soberana, excluye de

las inmunidades los actos estatales iure gestionis, esto se ilustra,

verbigracia, en el Foreign Sovereign Inmunities Act 1976 de Estados

Unidos de América y la U. K State Inmunities Act del Reino Unido.

Respecto de lo mencionado debe puntulizarse que, de forma aclaratoria,

que la Competencia de la Corte Internacional de Justicia, según su

Estatuto se centra a:

“Art. 36. 1. La competencia de la Corte se extiende a todos los

litigios que las partes le sometan y a todos los asuntos

especialmente previstos en la Carta de las Naciones Unidas o en

los tratados y convenciones vigentes. 2. Los Estados partes en el

presente Estatuto podrán declarar en cualquier momento que

reconocen como obligatoria ipso facto y sin convenio especial,

respecto a cualquier otro Estado que acepte la misma

obligación, la jurisdicción de la Corte en todas las controversias de

orden jurídico que versen sobre: a. la interpretación de un tratado;

b. cualquier cuestión de derecho internacional; c. la existencia de

todo hecho que, si fuere establecido, constituiría violación de una

obligación internacional; d. la naturaleza o extensión de la

reparación que ha de hacerse por el quebrantamiento de una

obligación internacional. 3. La declaración a que se refiere este

Artículo podrá hacerse incondicionalmente o bajo condición de

reciprocidad por parte de varios o determinados Estados, o por

determinado tiempo. 4. Estas declaraciones serán remitidas para

su depósito al Secretario General de las Naciones Unidas, quien

transmitirá copias de ellas a las partes en este Estatuto y al

107

Secretario de la Corte. 5. Las declaraciones hechas de acuerdo

con el Artículo 36 del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia

Internacional que estén aún vigentes, serán

consideradas, respecto de las partes en el presente Estatuto, como

aceptación de la jurisdicción obligatoria de la Corte Internacional de

Justicia por el periodo que aún les quede de vigencia y conforme a

los términos de dichas declaraciones. 6. En caso de disputa en

cuanto a si la Corte tiene o no jurisdicción, la Corte decidirá. Art. 38

1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho

internacional las controversias que le sean sometidas, deberá

aplicar: a. las convenciones internacionales, sean generales o

particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por

los Estados litigantes; b. la costumbre internacional como prueba

de una práctica generalmente aceptada como derecho; c. los

principios generales de derecho reconocidos por las naciones

civilizadas; d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los

publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como

medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho. 2.

La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para

decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren”.

4.2 EL INVERSIONISTA COMO SUJETO DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Manuel Diez,79 respecto a la condición de sujeto de derecho

internacional, expresa que este no se aparta de la teoría general de la

subjetividad jurídica. Es decir, es sujeto de derecho internacional el

destinatario de una norma o a quien la norma atribuye responsabilidades.

79 Diez de Velasco Manuel, Instituciones de Derecho International Público, Editorial Tecnos

Madrid 1999.

108

Sin embargo a la subjetividad debe añadirse la capacidad, que al final del

día es la que otorga la aptitud y legitimación procesal.

Según J.A. Barberis,80 la cantidad o calidad de derechos que

subjetivamente asisten a una persona, en derecho internacional no son

relevantes para el otorgamiento de la calidad de sujeto de derecho

internacional. En todos los casos es necesario analizar las normas

positivas de derecho internacional para precisar el grado de capacidad

internacional, ya que cada sujeto tiene una capacidad distinta.

Tradicionalmente los Sujetos del Derecho internacional son los Estados

soberanos reconocidos como tales internacionalmente, las

Organizaciones Internacionales,81 la comunidad beligerante, los

movimientos de liberación nacional, la Santa Sede y la Orden de Malta.

En el presente trabajo más que analizar las teorías de personalidad

jurídica del Estado y su reconocimiento internacional, el desarrollo de las

organizaciones internacionales, el reconocimiento a grupos beligerantes,

o conocer la naturaleza de Santa Sede y la Orden de Malta; intenta

evidenciar al ser humano o persona física individual como sujeto de

derecho internacional público. No reviste mayor análisis ni llama la

atención una controversia Estado – Estado, pero si una Inversionista –

80 Barberis J.A., Los Sujetos del Derecho Internacional, Editorial Tecnos, Madrid 1984. 81 Los tributes que otorgan reconocimiento internacional a las organizaciones

internacionales son:

• Ius tractatum: otorga capacidad de asumir compromisos y suscribir tratados

internacionales.

• Ius legationem: al igual que los Estados, en su dimensión activa y pasiva, reconoce el

derecho a sedes inmunes.

• Locus standibus: la capacidad para comparecer ante tribunales.

109

Estado, en la cual una persona natural demanda internacionalmente a un

Estado soberano.

En definitiva una Estado no es internacionalmente responsable ante los

sujetos tradicionales de derecho internacional público, sino respecto de

personas naturales. Cabe mencionar, que hasta la presente fecha, las

dos únicas situaciones en que una persona natural puede llevar a

tribunales internacionales a un Estado soberano, es: a) en asuntos de

derechos humanos; b) en reclamaciones de inversión, c) a través de

Tribunales de Justicia de las Comunidades Europeas y el Tribunal de

Justicia de la Comunidad Andina, por ejemplo, en donde se ha creado un

escenario judicial mediante el ejercicio de las diversas acciones (

incumplimiento de los países miembros de la normativa comunitaria y los

perjuicios causados por dicho incumplimiento en el patrimonio de los

particulares, acción de nulidad, etc.).

Lo dicho, respecto de las reclamaciones internacionales en materia de

inversión, puede entenderse de mejor manera con expuesto por Ignacio

Gómez-Palacio: “De manera ejemplar en el laudo del caso Waste

Management , que realiza un análisis de decisiones arbitrales, quizás

influenciado por la presencia como Árbitro Presidente de James Crawford

(último de los Comisionados Especiales de la CDI/ILC), a quien participó

en la ardua tarea de descifrarlo para dejarlo plasmado en los artículo de

responsabilidad del Estado… Se señala con mayor amplitud, en el

sentido de que la regla general de la responsabilidad del Estado,

consignada en el Art. 1, no distingue al preceptuar: “Todo hecho

internacionalmente ilícito de un Estado da lugar a la responsabilidad

internacional de éste”.82

82 Gómez-Palacio Ignacio, responsabilidad internacional del estado anfitrión frente al

inversionista extranjero, Academia Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado

2005.

110

4.3 APLICACIÓN DEL DERECHO DE LOS TRATADOS A LOS BITS,

Y SU RELACION CON LA LEGISLACIÓN LOCAL. Los tratados internacionales constituyen la segunda fuente del Derecho

Internacional Positivo, las cuales son:

- Ius Congens como norma imperativa e inderogable de derecho

internacional;

- Tratados internacionales;

- Costumbre internacional;

- Principios generales del derecho internacional; - Decisiones judiciales y/o arbitrales;

Los Tratados Internacionales acordados en oposición al Ius Cogens se

refutan nulos por vicio de objeto. La determinación del Ius Cogens tiene

un carácter más práctico que teórico, ya que este concepto no está

definido ni referido con ejemplos en la Convención de Viena del Derecho

de los Tratados. El Ius Cogens encarna el derecho impositivo inderogable,

en contraposición al Derecho supletivo (Ius Dispositivium). El ius cogens

tutela derechos de carácter público general, tiene un interés y aplicación

erga omnes.

La normativa internacional general referida al Derecho de los Tratados es:

A. Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969-05-

23).

B. Convención de Viena sobre la Sucesión de Estados en Materia de

Tratados (1978- 08-23).

C. Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre

Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones

Internacionales (1986-03-21).

111

Se entiende por Tratado a un acuerdo internacional celebrado por escrito

conforme a las reglas del Derecho Internacional, con independencia de

los documentos donde conste o la denominación que reciba. El término

“tratado” es el genérico de: acuerdo, acta, convención, declaración, carta,

notas reservales, compromiso, concordato, modus vivendi estatuto,

protocolo, acuerdo de sede, canje de notas, armisticio etc.

Con la palabra Tratado se designa a todo el conjunto de compromisos

formales y solemnes acordados por sujetos de Derecho Internacional

Público. Los acuerdos no solemnes o celebrados de forma simplificada

(executive agreements) son Tratados Internacionales impropios al no

cumplir con todo el proceso creación. Los gentlemen´s agreements son

Tratados Internacionales que no obedecen un procedimiento regular de

creación, principalmente tiene por objeto la determinación de conductas y

comportamientos. El pacto de contrayendo es un Tratado Internacional

que tiene por objeto asegurar la celebración de otro. Los Tratados marco

(framework agreement) determinan las bases para el posterior desarrollo

normativo de las instituciones creadas por ellos.

El tratado internacional es un acuerdo de voluntades soberanas de dos o

más Estados, sobre cualquier tema no proscrito por el Derecho

Internacional, o los preceptos constitucionales de los Estados

contratantes. Tratado internacional es un pacto entre Estados

independientes, es un conjunto de estipulaciones que al culminar con un

debido proceso de creación y adopción, constituye Ley interna de la

República.

Técnicamente un tratado que ha sido declarado inconstitucional no es

nulo, sino anulable. Quien aduce la nulidad por cuestiones de

inconstitucionalidad debe responder por los perjuicio que ocasione el

incumplimiento de contrato.

112

Según las tesis internacionalistas el Estado a través de sus diversos

órganos únicamente puede revisar la competencia y autoridad de sus

representantes en la conclusión de los tratados, mas no puede referirse a

las disposiciones materiales del instrumento.

Una vez promulgado el tratado se dan las siguientes hipótesis:

A. Equiparación del tratado a un norma constitucional;

B. Primacía del tratado sobre la norma constitucional;

C. Equiparación del tratado una Ley ordinaria; y

D. Primacía del tratado sobre la Ley ordinaria.

En el sistema anglosajón se entiende que “international law is part of the

law of the land”;83 en tal sentido los tratados son considerados parte del

common law.

La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados tiene como

pilar del principio pacta sunt servanda. Todo Estado contratante de un

tratado internacional tiene la obligación de cumplirlo. La invocación de

disposiciones de derecho interno (internal law) como justificación del

incumplimiento de un tratado internacional, es contrario al principio de

buena fe.

Lo mencionado se expresa en sus artículos 26 y 27:

26. "Pacta sunt servanda". Todo tratado en vigor obliga a las

partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.

27. El derecho interno y la observancia de los tratados. Una

parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno

83 Black ´s Law Dictionary, 1990 Edittion.

113

como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se

entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46.84

En razón del análisis realizado, y de que Ecuador es suscriptor de la

Convección de Viena, bajo el principio de buena fe debe cumplir con

todos los preceptos y obligaciones derivadas de un Tratado Bilateral de

Protección de Inversiones.

En el caso CIADI Pey Casado c. Chile, respecto de principio se expresó:

“52: No es tampoco necesario recordar los principios y la práctica

respecto de las relaciones entre el derecho interno y el derecho

internacional, o la regla según la cual un Estado no podría invocar su

derecho interno para eximir o justificar una infracción a una de sus

obligaciones internacionales.”85

84 Convención de Viena. Art. 46. Disposiciones de derecho interno concernientes a la competencia para celebrar tratados. 1. El hecho de que el consentimiento de un Estado en

obligarse por un tratado haya sido manifiesto en violación de una disposición de su derecho interno

concerniente a la competencia para celebrar tratados no podrá ser alegado por dicho Estado como

vicio de su consentimiento, a menos que esa violación sea manifiesta y afecte a una norma de

importancia fundamental de su derecho interno. 2. Una violación es manifiesta si resulta

objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la práctica

usual y de buena fe.

85 Víctor Pey Casado y Fundación Presidente Allende c. Chile (Caso CIADI No. ARB/98/2)

114

CAPITULO V ANALISIS CASUISTICO

En el presente capítulo se analizaran de forma cronológica todas las

decisiones internacionales, de acceso público, sobre medidas

provisionales que se han dictado en arbitraje internacional de inversión.

Dentro de los precedentes mundiales existen 5 casos referidos a Ecuador,

a saber: Occidental, City Oriente, Burlington, Perenco y Repsol. Lo que

equivale a decir, que Ecuador es el país con más casos internacionales

sobre tema.

5.1 CASO MAFFEZINI

115

El caso Emilio Agustín Maffezini contra el Reino de España, fue

interpuesto en virtud del Tratado Bilateral de Inversiones suscrito entre

Argentina y España.

El caso CIADI No. ARB/97/7, tuvo como presidente de Tribunal a

Francisco Orrego Vicuña, y como árbitros a Thomas Buergenthal, Sr.

Maurice Wolf, Árbitro.

Este es uno de los casos más emblemáticos sobre medidas provisionales,

principalmente por ser el primero que resolvió sobre la materia el 28 de

octubre de 1999. Sin embargo, este no es un caso donde se proponían

medidas contra un Estado soberano, sino por el contrario el Estado las

proponía contra el inversionista demandante.

El Demandado presentó una solicitud de medidas provisionales

requiriendo que el Demandante constituyera una garantía por el monto de

las costas en las que se esperaba que podía incurrir España para

defenderse de esta acción, cual fue rechazada. Esto es lo que en doctrina

se conoce como una solicitud de cautio judicatum solvi o security for

costs.

El texto de la decisión fue el siguiente:

“24. En este caso, el asunto controvertido se refiere a una inversión

en España por un inversionista argentino, en tanto que la solicitud de

dictación de medidas provisionales se relaciona con una garantía o

caución para asegurar el pago de las costas y gastos judiciales

adicionales si el demandante no resulta victorioso en sus pretensiones.

25. Es claro, entonces, que se trata de dos cuestiones diferentes.

La materia de las medidas provisionales no guarda relación con los

hechos de la controversia que el Tribunal tiene ante sí.

116

26. En este caso, habiendo examinado los documentos

presentados por el Demandado y por el Demandante, los argumentos

orales, así como el derecho aplicable, es nuestra opinión que el

Demandado no ha logrado demostrar que se justifique dictar la adopción

de medidas provisionales.

27. En consecuencia, el Tribunal de Arbitraje DECIDE por

unanimidad que se RECHAZA la solicitud del Demandado para la

adopción de medidas provisionales”.

5.2 CASO PEY CASADO

El caso Víctor Pey Casado- Fundación Presidente Allende contra la

República de Chile, fue interpuesto en virtud del Tratado Bilateral de

Inversiones suscrito entre España y Chile.

El Caso CIADI No. CIADI/ARB/98/2 tuvo como presidente de Tribunal a

Pierre Lalive, y como árbitros a Mohammed Bedjaoui y a Galo Leoro

Franco (ecuatoriano).

Este es un caso particular, por ser el de más lugar duración, comenzó en

el año 1998, y la última decisión sobre ejecución fue de 5 de mayo de

2010.

La solicitud de medidas provisionales fue presentado tanto por

inversionista demandante como por el Estado. El demandante solicitó al

tribunal arbitral ordenara la suspensión de la ejecución de la Decisión n.º

43 (acto administrativo del Ministro de Bienes Nacionales de 28 de abril

de 2000), habida cuenta de las consecuencias irremediables que ella

podía tener sobre la ejecución del laudo sobre méritos.

117

El Estado, por su parte, solicitó la constitución de un cautio judicatum

solvi o security for costs, tal como sucedió en el caso Maffezini.

En el presente caso el Tribunal, el 25 de septiembre de 2001, negó las

medidas provisionales solicitadas tanto por inversionista como por el

Estado.

El análisis y decisión tomada fue el siguiente:

80. Por lo que respecta a la parte demandante, se opone a esta solicitud

de medidas provisionales, que le parece “infundada puesto que se refiere

a derechos no existentes, derechos potenciales y además. . . prejuzga” la

decisión del Tribunal (expediente de alegatos del 21 de junio de 2001,

trascripción página 11). Se hace notar a este respecto que esta

argumentación es idéntica a la que la parte demandada argumento para

oponerse a la solicitud de suspender la Decisión no. 43, ya que aduce que

el Tribunal de Arbitraje no podría recomendar más que medidas

provisionales que salvaguarden derechos actuales, reconocidos como

existentes, etc. Sin embargo se estableció previamente que esta postura

es errónea y se fundamenta en un malentendido respecto del sistema

mismo de medidas provisionales del Convenio de Washington y de las

Reglas de Arbitraje (basta con remitirse a lo expuesto con anterioridad

(por ejemplo los apartados 43 a 50)). 89. Para concluir, el Tribunal de Arbitraje estima que las circunstancias

de la causa no justifican la recomendación de la solicitud requerida por la

parte demandada. En efecto, si bien el riesgo de incumplimiento de pago

ha sido argumentado en términos generales, no se demostró ni se hizo

particularmente probable o verosímil de que exista dicho riesgo en este

caso y, de suponerlo establecido, que haga necesaria la recomendación

de la medida provisional solicitada.

118

…..POR TALES MOTIVOS,

El Tribunal de Arbitraje,

1) deniega la solicitud de medidas provisionales de la parte demandante

relativa a la Decisión Ministerial no. 43 y a la suspensión de su ejecución;

2) deniega la solicitud de medidas provisionales de la parte demandada

relativa al depósito de una garantía por la parte demandante para el pago

de costas eventuales que dictaría, en su caso, una laudo arbitral definitivo

sobre el fondo del asunto,

5.3 CASO PLAMA

El caso Plama Consortium Limited contra la República de Bulgaria fue

interpuesto en virtud del Tratado sobre la Carta de la Energía.

El caso CIADI No. No. ARB/03/24) tuvo como presidente de Tribunal a

Carl F. Salans, y como árbitros a Albert Jan van den Berg y V. Veeder,

En el presente caso la empresa demandante solicito que el Tribunal

arbitral disponga como medidas:

a) Que Bulgaria se abstenga de continuar (suspender los actuales) o

iniciar nuevos procesos judiciales sobre insolvencia.

b) Que Bulgaria se abstenga de agravar la situación ( modificar el

stato quo)

El Tribunal consideró que no existían méritos para atender la solicitud y

negó el pedido de medidas provisionales en los siguientes términos:

“The Decision of the Arbitral Tribunal,

50. The Arbitral Tribunal rejects Claimant's Request for Urgent

Provisional Measures in its entirety”.

119

5.4 CASO SAIPEM

El caso Saipem S.p.A. contra la República Popular de of Bangladesh,86

fue interpuesto en virtud del Tratado Bilateral de Inversiones suscrito entre

Italia y Bangladesh.

El caso CIADI No. ARB/05/07 (Bangladesh/Italy BIT), tuvo como

presidente de Tribunal a Gabrielle Kaufmann-Kohler, y como árbitros a

Christoph H. Schreuer, y Philip Otton, Arbitrator.

En el párrafo 175, el tribunal CIADI determinó, conforme al Artículo 47

del Convenio del CIADI:

“(u)n tribunal disfruta de una amplia discreción para dictar medidas

provisionales, pero no debe recomendar medidas provisionales a la ligera

y debe sopesar los intereses divergentes de las partes a la luz de las

circunstancias del caso.”

“.. Uno de los miembros del tribunal en ese caso era el Profesor Christoph

Schreuer, cuyo respetado Commentary sobre el Convenio del CIADI

(Cambridge University Press, 2001) en el párrafo 15, página 751, describe

diversas situaciones en las cuales las condiciones de necesidad y

urgencia requeridas para el otorgamiento de medidas provisionales

pueden estar presentes. Estas incluyen: la necesidad de adoptar medidas

preliminares para garantizar el cumplimiento de un eventual laudo; la

necesidad de “detener a las partes de recurrir a la auto-tutela o buscar

86 Este caso también es un referente sobre el concepto de inversión. Así, a criterio de ese

Tribunal "inversión" implica la presencia de los siguientes elementos: a) una contribución del

dinero o de otros activos de valor económico; b) cierta duración; c) un elemento de riesgo; y d)

contribución al desarrollo del país anfitrión de la inversión.

.

120

satisfacción de su pretensión a través de otros medios”; y la necesidad de

“prevenir en general la agravación de la situación a través de la acción

internacional”.

La “recomendación” del Tribunal de 21 de marzo de 2007 textualmente

expresó:

On the basis of the reasons set forth above, the Tribunal hereby

recommends that Bangladesh take the steps necessary to ensure

that Petrobangla refrain from encashing the Warranty Bond No.

PG/USD/12/92 issued by Banque Indosuez.

En este caso, el Tribunal a través de una recomendación dispuso que la

empresa Estatal de Petróleos de Bangladesh de abstenga de cobrar de

una garantía bancaría, bajo la justificación de que aquello podría agravar

la situación del proceso.

5.5 CASO PHOENIX

El caso Phoenix Action, Ltd contra la República Checa , fue interpuesto

en virtud del Tratado Bilateral de Inversiones suscrito entre Israel y la

República Checa .

El caso CIADI No. ARB/06/5 tuvo como presidente de Tribunal a Brigitte

Stern, y como árbitros a Andreas Bucher y Juan Fernández-Armesto

En este caso estaban envueltos un proceso civil, una investigación penal,

un proceso constitucional y una queja sobre derechos humanos. 87 La

87 La solicitud expresaba: “a criminal investigation against Mr. Beno; customs proceedings

against Benet Praha; civil proceedings in the Czech courts involving Benet Praha, Benet Group and

other entities relating to the ownership of some disputed companies and the transfer of plots of land

121

demandante entre otras solicitaba que el Tribunal le otorgue derechos

sobres sus bienes inmuebles en disputa y permita utilizar de recursos

judicialmente retenidos.

El 16 de abril de 2007, el Tribunal consideró que no existían méritos para

atender la solicitud y la negó en los siguientes términos:

“Conclusions

47. The Tribunal, after having reviewed the Claimant's and

Respondent’s arguments, both as presented in writing and orally,

as well as the applicable law, finds that the Claimant has failed to

demonstrate that its rights in this arbitration would be irreparably

harmed without the measures it seeks, and therefore that Claimant

has failed to demonstrate that the imposition of an order for

provisional measures should be warranted.

48. Accordingly, the Arbitral Tribunal hereby rejects the Claimant's

Request for provisional measures in its entirety”.

5.6 CASO OCCIDENTAL

El caso Occidental Petroleum Corporation Occidental Exploration and

Production Company contra la República de Ecuador , fue interpuesto en

virtud del Tratado Bilateral de Inversiones suscrito entre Estados Unidos y

Ecuador .

and buildings they possess to third parties; a constitutional complaint lodged on November 15,

2002 which was rejected; and a complaint before the European Court of Human Rights filed by

Benet Praha alleging an infringement of its right to a just trial pursuant to Article 6 of the European

Convention on the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, presently pending. “

122

El caso CIADI No. ARB/06/11 tuvo como presidente de Tribunal a L.

Yves Fortier, y como árbitros a Brigitte Stern y David A.R. Williams

Los inversionistas pretendieron las siguientes medidas provisionales:

“Las Demandantes respetuosamente solicitan que hasta que se haya

dictado un laudo sobre el fondo del asunto, el Tribunal: (i) ordene a las

Demandadas que cesen de ocupar el Bloque 15 y las instalaciones de

OEPC; (ii) ordene a las Demandadas la adopción inmediata de todas las

medidas necesarias para que OEPC pueda reanudar sus operaciones en

el Bloque 15; (iii) intime a las Demandadas a abstenerse de apoderarse

de la proporción que corresponde a OEPC en la producción del Bloque

15, y (iv) intime a las Demandadas a abstenerse de celebrar con otra

entidad un contrato de realización de actividades de exploración y

explotación en el Bloque 15”.

El Tribunal negó la solicitud, bajo el entendido las medidas provisionales

requeridas no garantizan que la disputa no se agrave. La conclusión del

Tribunal fue la siguiente:

“DECISIÓN

101. Por las razones aquí expresadas, el Tribunal, tras haber examinado

los respectivos argumentos escritos y orales de las partes, concluye por

unanimidad que a esta altura del procedimiento, las razones invocadas

por las Demandantes no justifican el que se haga lugar a las medidas que

pretenden. En resumen, las Demandantes no han demostrado que en las

circunstancias del caso se justifique la adopción de medidas

provisionales. En consecuencia, por la presente el Tribunal rechaza la

Solicitud enmendada de las Demandantes”.

5.7 CASO CITY ORIENTE

123

El caso City Oriente Limited contra la República de Ecuador, fue


Estados Unidos de América y Ecuador.

El caso CIADI No. ARB/06/21 tuvo como presidente de Tribunal a Juan

Fernández-Armesto, y como árbitros a J. Christopher Thomas y Horacio

A. Grigera Naón.

Este es un caso con similitudes a Ceskoslovenska Obchodni Banka, A.S.

v. República Eslovaca, en el cual un Tribunal recomendó que un

procedimiento arbitral de Eslovaquia fuera suspendido, en la medida en

que interfería con la disputa que estaba siendo decidida en el arbitraje.

El 16 de octubre de 2007, el tribunal resolvió que las partes se

abstuvieran “de iniciar o adoptar toda conducta, incluyendo a título de

ejemplo todo acto, resolución o decisión que directa o indirectamente

afecte o modifique la situación jurídica existente a dicha fecha (9 de

octubre de 2007) entre las partes derivadas del Contrato de 29 de marzo

de 1995, en especial en lo que atañe a su vigencia o caducidad o al cobro

coactivo de cantidades”.

Con posterioridad a la decisión del Tribunal de 16 de octubre de 2007, el

Ministro Fiscal General una indagación penal previa. El tribunal arbitral,

el 24 de octubre, ante una nueva petición sobre medidas provisionales, el

tribunal decidió hasta que se decida sobre el fondo se abstengan de

iniciar o continuar toda acción judicial, de cualquier naturaleza.

Uno de los elementos a destacar en este caso es que el Tribunal entendió

que ensus recomendaciones la expresión “recomendar” es equivalente

a “ordenar”.

124

5.8 CASO RAILROAD DEVELOPMENT

El caso Railroad Development Corporation contra la República de

Guatemala, fue interpuesto en virtud del Tratado de Libre Comercio

suscrito con los Estados Unidos de América (US CAFTA/DR FTA).

El caso CIADI No. ARB/07/23 tuvo como presidente de Tribunal a Andrés

Rigo Sureda, y como árbitros a Stuart E. Eizenstat y James Crawford

El pedido de medidas provisionales por parte del inversionista tenía por

objeto que el Tribunal ordene la preservación de documentos (preserve

certain categories of documents while the arbitration proceedings are

pending), que a su criterio tenían relevancia para el proceso.

En el presente caso el Tribunal, el 15 de octubre de 2008, confirmó su

atribución de recomendar medidas provisionales, sin embargo para el

caso en mención no las dicta.

La forma en que se pronunció el Tribunal fue la siguiente:

“Decision

For all the above reasons the Tribunal,

1. Affirms its power to recommend provisional measures at any

stage of the proceeding.

2. Denies the request of provisional measures of the Claimant”.

5.9 CASO PERENCO

125

El caso Perenco Ecuador Ltd. contra la república del Ecuador, fue


Francia y Ecuador.


Bingham of Cornhill, y como árbitros a Charles N. Brower, y J.

Christopher Thomas.

Cabe mencionarse que este caso, así como los casos: City Oriente,

Repsol y Burlington tuvieron como fuente de controversia la Ley 42, que

redistribuía el excedente de los ingresos extraordinario en proporción 99-

1 a favor del Estado.

El Tribunal en el presente caso, 8 de mayo de 2009, acogió todas las

medidas solicitadas por el inversionista, que implicaba que Estado debía

abstener de:

(1) demandar que Perenco pague cualquier monto presuntamente

adeudado conforme a la Ley 42,88 sean cobros administrativos o

judiciales;

(2) instituir o continuar cualquier acción, judicial para cobrarle a Perenco

cualquier monto que las Demandadas reclaman conforme a la Ley 42;

(3) instituir o continuar cualquier acción, judicial o de otro tipo, en contra

de Perenco o cualquiera de sus directivos o empleados que surja de o en

conexión con los Contratos de Participación; y

(4) unilateralmente modificar, rescindir, dar por terminado o repudiar los

Contratos de Participación.

88 Ley 42 del 19 de abril de 2006, y los decretos reglamentarios 1672 del 11 de julio de

2006 y 662 del 4 de octubre de 2007.

126

(5) crear una cuenta administrada por tercero cuyas sumas puedan

desembolsarse por acuerdo entre las partes o conforme a las

instrucciones del Tribunal.

5.10 CASO REPSOL

El caso Repsol YPF Ecuador contra la república del Ecuador, fue


España y Ecuador.


Rodrigo Oreamuno Blanco, y como árbitros a Horacio A. Grigera Naón,

y J. Raúl E. Vinuesa, Árbitro.

Los inversionistas pretendían que como consecuencia de la Ley 42 el

Estado no ejecute procedimiento coactivos (administrativos) o

judiciales tendientes al cobro de los aportes sobre las ganancias

extraordinarias de en aumento del precio de petróleo, así como

cualquier otra actuación del Estado que a criterio de la empresa pueda

paralizar sus actividades en el país. El tribunal acogió el pedido del

inversionista, y el 17 de junio de 2009 dictó la primera orden procesal

que resolvía el tema de la siguiente manera:

“53. Con fundamento en lo expuesto en los párrafos anteriores, el

Tribunal de Arbitraje dicta la presente Resolución Procesal:

A partir de hoy y hasta el 12 de marzo del 2010, ni la República del

Ecuador ni la Empresa Estatal Petróleos del Ecuador (Petroecuador),

ni ninguna otra entidad pública de la República del Ecuador, por sí o

por medio de sus funcionarios o empleados, tomará ninguna acción

contra o en relación con las Demandantes tendiente a embargar o a

ejecutar sus bienes o que pueda tener el efecto de paralizar o

perjudicar severamente las actividades de las Demandantes, sin

127

darles aviso escrito de sus intenciones, a las Demandantes y a este

Tribunal de Arbitraje, con no menos de seis días hábiles de

anticipación”.

5.11 CASO BURLINGTON

El caso Burlington Resources Inc. contra la República de Ecuador, fue


Estados Unidos de América y Ecuador.

El caso CIADI No. ARB/08/5 tuvo como presidente de Tribunal a

Gabrielle Kaufmann-Kohler, y como árbitros a Brigitte Stern y Francisco

Orrego Vicuña.

La solicitud de la empresa Burlington fue en el mismo sentido de los otros

inversionistas que demandaron por la Ley 42, y que fueron previamente

mencionados, es decir, Respsol, Perenco y City Oriente. A diferencia de

lo sucedido en el caso City Oriente, la preocupación del inversionista

giraba entorno cobros coactivos y judiciales, de manera similar al pedido

de medidas provisionales que realizó Respsol, Perenco.

En el presente caso el Tribunal, al igual que en los casos precedentes

acogió el pedido de medidas provisionales el 29 de junio de 2009.

Los términos de las medidas provisionales, en las cuales se incluye

suspensión de procedimiento administrativos o judiciales así como el

mantenimiento del stato quo, fue dictada fueron los siguientes:

“DECISIÓN

Por las razones expresadas, el Tribunal de Arbitraje dispone lo siguiente:

1. Las partes dialogarán y harán todo lo posible para ponerse de acuerdo

sobre la apertura de una cuenta de depósito en custodia en una

128

institución financiera reconocida internacionalmente, constituida fuera de

Ecuador, Estados Unidos y Bermudas.

2. Burlington Oriente deberá depositar en dicha cuenta todos los pagos,

anteriores y futuros, presuntamente adeudados bajo la Ley 42 y el

Decreto 662, incluidos todos los pagos efectuados por las Demandantes

en su cuenta separada.

3. Los montos depositados en la cuenta de depósito en custodia sólo se

liberarán de conformidad con lo que se disponga en el laudo o en un

acuerdo debidamente celebrado entre las partes, o con otras

instrucciones que imparta este Tribunal.

4. Los costos generados por la cuenta de depósito en custodia serán

sufragados en partes iguales, y las partes podrán incluirlos en sus

respectivas reclamaciones de daños y perjuicios.

5. Los intereses que devengue la cuenta de depósito en custodia se

acreditarán a dicha cuenta y se liberarán de conformidad con lo que se

disponga en el laudo o en un acuerdo entre las partes, o con otras

instrucciones que imparta este Tribunal;

6. Si las partes no pueden ponerse de acuerdo sobre la apertura de una

cuenta de depósito en custodia dentro de los 60 días contados a partir de

la fecha de notificación de la presente resolución, deberán informar al

Tribunal de Arbitraje, detallando el estado en que se encuentren las

negociaciones y el contenido y las razones de sus desacuerdos, tras lo

cual el Tribunal de Arbitraje se expedirá sobre las cuestiones pendientes.

129

7. Las Demandadas deberán poner término a los procedimientos

pendientes contra la Demandante en el marco del juicio de coactivas y se

abstendrán de iniciar nuevas acciones de esa naturaleza.

8. Las partes se abstendrán de todo acto que pueda agravar la

controversia hasta el dictado del laudo o la reconsideración de la presente

resolución. En particular, Burlington Oriente se abstendrá de cumplir su

amenaza de abandonar el proyecto y Ecuador se abstendrá de realizar

cualquier acto que pueda inducir a Burlington Oriente a tomar esa

medida”.

5.12 CASO CEMEX

El caso Cemex Caracas Investments B.V. contra la República Bolivariana

de VEnezuela, fue interpuesto en virtud del Tratado Bilateral de

Inversiones suscrito entre el Reino de los Países Bajos y Venezuela

El caso CIADI No. ARB/08/15 tuvo como presidente de Tribunal a Judge

Gilbert Guillaume, y como árbitros a Georges Abi-Saab y Robert B.

von Mehren.

La empresa había solicitado medidas cautelares para evitar que el Estado

Venezolano, siguiera recuperando los activos pertenecientes a Cemex

Venezuela como parte del proceso de expropiación comenzado el año

2008, además de forma general pretendía que el Tribunal disponga a

Venezuela abstenerse de cualquier acción sobre sus activos.

130

Según la Dra. Hildegard Rondón de Sansó,89 “la directiva de Cemex,

después de haber realizado una serie de actos que podían ser calificados

de delictuales, tratando de sustraer los bienes de la empresa y

engañando a sus propios accionistas minoritarios, quienes llegaron a

plantear, incluso, acciones penales, pretendía, mediante la solicitud de

medidas cautelares, atar de manos a Venezuela para que no reaccionase

ante las irregularidades cometidas en contra de sus intereses.”

En el presente caso, el Tribunal consideró que no habían sido

demostrados por Cemex las supuestas urgencias y necesidades

jurisprudencialmente exigidas para que procedieran las medidas

cautelares.

A diferencia de otros casos se el Tribunal no se creyó competente para

dictar medidas sin lesionar la esencia de su soberanía.

La decisión del Tribunal de 3 de marzo de 2010, es su parte resolutiva

expresa:

32. At the hearing, Respondent stresses that the nationalizations were

decided by Venezuela in the exercise of its sovereignty in order to

defend its vital national interests and that private corporations had the

possibility of challenging the measures taken in Venezuelan Courts. It

adds that minority shareholders of CEMEX Venezuela challenged the

trust agreement in those Courts. Respondent confirms that it does not

challenge prima facie jurisdiction of the Tribunal. It reiterates and

develops the arguments already presented in writing in opposition to

the request for provisional measures. It stresses in particular that

provisional measures cannot be ordered to preserve the rights of a

third party not encompassed within the scope of the request for

89 http://www.avisotv.com/2010/03/05/tribunal-de-arbitraje-rechaza-medidas-cautelares-

contra-venezuela-introducidas-por-cemex/

131

arbitration. Respondent analysed in more detail ICSID’s jurisprudence

relating to urgency and necessity, especially in case of irreparable

damage.

71. The Tribunal adds that, in any event, the decisions which may be

taken by the Venezuelan Administrative Courts, as well as by any other

domestic Court, can neither bind this Tribunal, nor prevail over the

decision which it may take if it finds that it has jurisdiction over the

matter.

For those reasons:

(a) The Claimants’ request for provisional measures is rejected.

(b) The decision on the costs of the procedure relating to the

request for provisional measures is reserved to a later stage of

this arbitration.”

5.13 CASO QUIBORAX El caso Quiborax S.A., Non Metallic Minerals S.A. y Allan Fosk Kaplún

contra la Estado Plurinacional de Bolivia, fue interpuesto en virtud del

Tratado Bilateral de Inversiones suscrito entre el Chile y Bolivia.

El caso CIADI No. ARB/06/2 tuvo como presidente de Tribunal a

Gabrielle Kaufmann-Kohler, y como árbitros a Marc Lalonde y Brigitte

Stern

La empresa chilena propuso la solicitud de medidas provisionales con el

objeto de “preservar el status quo y a evitar la agravación de la

132

controversia”, conjuntamente al derecho a la integridad procesal del

procedimiento arbitral.90

Según el inversionista, las acciones penales iniciadas en Bolivia contra los

accionistas de la empresa contrarían el derecho a la exclusividad del

proceso CIADI en virtud del Artículo 26 del Convenio del CIADI, ya que

pretenderían destruir su legitimación como inversionistas extranjeros

conforme al TBI Bolivia-Chile.

En el presente caso, al igual que en City Oriente, el tema de suspensión

de procesos penales fue el eje central del pedido de medidas

provisionales.

El Tribunal el 26 de febrero de 2010 decidió adoptar las medidas

provisionales respecto a la suspensión de proceso penales, en los

siguientes términos.

“Decisión:

Por las razones expresadas, el Tribunal Arbitral emite la siguiente

decisión:

1. La Demandada deberá tomar todas las medidas necesarias para

suspender el proceso penal identificado como Caso No. 9394/08 iniciado 90 El tema de la integridad procesal, está referido de la siguiente manera en la decisión del

Tribunal. 56. Los Demandantes sostienen que el proceso penal perjudica su derecho a la

integridad procesal del proceso arbitral, en especial con respecto al acceso al material probatorio y

a la integridad de la prueba producida. 57. En particular, los Demandantes alegan que Bolivia les

está dificultando el acceso a pruebas al confiscar documentos societarios e intimidar a posibles

testigos (incluyendo los asesores jurídicos anteriores y actuales de los Demandantes) que ahora

temen prestar testimonio. Los Demandantes señalan que Bolivia ha definido a las personas

involucradas en el proceso penal como “testigos imprescindibles para llegar a la verdad histórica

de los hechos” pero que, por temor a su situación en Bolivia, no están preparados para participar

en este proceso arbitral. Por ende, los Demandantes reclaman que han sido despojados de

testigos indispensables para su caso.

133

contra Allan Fosk, David Moscoso, Fernando Rojas, María del Carmen

Ballivián, Daniel Gottschalk, Dolly Teresa Paredes de Linares, Gilka Salas

Orozco, María Mónica Lorena Fernández Salinas, Yury Alegorio Espinoza

Zalles, Tatiana Giovanna Terán de Velasco y Ernesto Ossio Aramayo, y

cualquier otro proceso penal directamente relacionado con este arbitraje,

hasta que haya concluido este arbitraje o hasta que se reconsidere esta

decisión, ya sea a instancia de alguna de las Partes o por iniciativa propia

del Tribunal.

2. La Demandada deberá abstenerse de iniciar cualquier otro proceso

penal directamente relacionado con este arbitraje o tomar cualquier otra

acción que pueda poner en riesgo la integridad procesal de este arbitraje.”

5.14 CASO CHEVRON El caso Chevron Corporation & Texaco Petroleum Company Inc. contra la República de Ecuador, fue interpuesto en virtud del Tratado Bilateral

de Inversiones suscrito entre Estados Unidos de América y Ecuador.

Se trata de un arbitraje ad-hoc interpuesto bajo reglas Uncitral,

administrado por la Corte Permanente de Arbitraje de La Haya.

El caso PCA NO. 2009-23 tuvo como presidente de Tribunal a V.V.

Veeder QC. y como árbitros a Horacio A. Grigera Naón y Vaughan

Lowe QC.

La solicitud de medidas provisionales hizo referencia al llamado “juicio de

Lago Agrio”. Dicho proceso “se originó en 1993 en una corte de

Manhattan (EE.UU.), en la que habitantes de la Amazonía ecuatoriana

demandaron a Texaco, posteriormente adquirida por Chevron, de

contaminar el ambiente.

134

La demanda buscaba la indemnización a favor de estas personas por $

27.000 millones de dólares por daños”. 91

“Este caso fue iniciado por los demandantes ecuatorianos -con el

respaldo de abogados estadounidenses- en Nueva York en 1993, aunque

una década después fue trasladado a Ecuador, donde recientemente

quedó visto para sentencia.

En este litigio, residentes de la región amazónica de Lago Agrio reclaman

una indemnización de 113.000 millones de dólares por daños

medioambientales causados entre 1964 y 1990 por Texaco, que fue

posteriormente adquirida por Chevron”.92

El Tribunal el 9 de febrero de 2011 decidió adoptar las medidas

provisionales respecto a un mantenimiento del stato quo, en los siguientes

términos. Decisión:

- El demandado (república del Ecuador) debe tomar todas las

medidas para eliminar o suspender el cumplimiento o

reconocimiento en contra de la del solicitante de las medidas

provisionales en el caso Lago Agrio.

- El demandado (república del Ecuador) a través de sus

representantes legales, informará al Tribunal Internacional de

Arbitraje sobre las medidas tomadas para implementar la orden de

medidas provisionales. 93

91 Ver: http://www.telegrafo.com.ec/actualidad/noticia/archive/actualidad/2011/02/14/El-

caso-Chevron_2D00_Lago-Agrio-a_FA00_n-sigue-vigente.aspx 92 Ver: http://actualidad.orange.es/sociedad/chevron-logra-proteccion-temporal-ante-una-posible-sentencia-en-ecuador.html 93 La decisión original, dictada en idioma inglés, expresa:

135

DEMOSTRACIÓN DE HIPÓTESIS La hipótesis prevista fue:

“La armonización conceptual y jurisprudencial de las medidas

provisionales contra Estados Soberanos en el arbitraje internacional de

inversión será favorable para la efectividad y previsibilidad del sistema

(seguridad jurídica)”.

Luego del análisis teórico y casuístico del tema, se demuestra la hipótesis

planteada, ya que no existe una teoría de aceptación general sobre el

tema, además que los precedentes jurisprudenciales, si bien son

referenciales y no son vinculantes.

CONCLUSIONES

- Las medidas provisionales contra Estados Soberanos en el

arbitraje internacional de inversión no se limitan a una elucubración

técnico jurídica, sino que son una realidad en los litigios

internacionales, aunque a la luz del derecho administrativo local

nos resulten extrañas o improcedentes.

(i) the Respondent to take all measures at its disposal to suspend or cause to be suspended the

enforcement or recognition within and without Ecuador of any judgment against the First Claimant

in the Lago Agrio Case; and

(ii) the Respondent’s Government to inform this Tribunal, by the Respondent’s legal representatives

in these arbitration proceedings, of all measures which the Respondent has taken for the

implementation of this order for interim measures;

136

- De los 14 casos internacionalmente conocidos sobre medidas

provisionales, 6 hacen referencia a la República del Ecuador,

convirtiéndola en el país con más casos al respecto. Lo dicho

equivale a decir, que internacionalmente los casos de Ecuador,

representa el 42% de precedentes en la materia.

- Las medidas provisionales se han dado básicamente en arbitrajes

CIADI (ICSID), salvo el caso representativo de Chevron c. Ecuador,

que es Uncitral (CNUDMI).

- Únicamente en el caso Cemex c. Venezuela se analiza el tema y

se acepta, por parte de un Tribunal, de que las medidas

provisionales pueden afectar el ejercicio soberano de poder de un

Estado.

- Las medidas incluyen abstención de hacer actos administrativos,

suspender efectos de actos administrativos o regulatorio,

abstención de terminar contratos, abstención o suspensión de

procesos judiciales civiles, administrativos y penales.

- Las medidas han sido adoptadas en países de tradición civilista de

derecho administrativo, no se han encontrado casos en sistema del

common law que puedan servir de comparación.

- Las decisiones sobre medidas cautelares son recomendaciones

(no de cumplimiento coercitivo) para las partes y han de cumplirse.

En tal virtud, no puede plantearse la anulación de una medida

provisional, ni tampoco se requiere seguir los procedimientos

previstos en los artículos 48 a 55 del Convenio para su

reconocimiento y ejecución.

137

- No obstante lo mencionado anteriormente, en cuanto un tema de

forma, no en todas las decisiones sobre medidas provisionales se

utiliza la expresión “recomienda”. Dicho formalismo debería guardar

el sentido de del Art. 47 del Convenio CIADI dispone que, salvo

acuerdo en contrario de las partes, el Tribunal, si considera que las

circunstancias así lo requieren, podrá recomendar cualesquiera medidas provisionales que deban adoptarse a fin de

salvaguardar los respectivos derechos de las partes. Lo dicho sin

embargo no es aplicable a los arbitrajes UNCITRAL.

- El mantenimiento del status quo mientras dure el proceso de

arbitraje no es una medida de apremio o compulsión sino una

garantía de que la situación existente no se altere sino que

subsista y se mantenga sin cambios trascendentes hasta que el

laudo se dicte.

- Las decisiones de Tribunales CIADI o de otros Tribunales no

constituyen precedente vinculantes y que cada caso debe

examinarse a la luz de sus propias circunstancias. Es decir, no

existe un stare decis vinculante.

RECOMENDACIONES

- Proponer, en calidad del país con más experiencia en medidas

provisionales en arbitraje internacional de inversión, convenciones

internacionales que normen el tema y den previsibilidad a las

soluciones arbitrales.

- Propender a la armonización conceptual y jurisprudencial de las

medidas provisionales contra Estados Soberanos en el arbitraje

internacional de inversión, como forma de favorecer la efectividad

138

y previsibilidad del sistema. Aquello puede hacérselo, de manera

inicial, desarrollando doctrina jurídica ecuatoriana al respecto.

BIBLIOGRAFÍA

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6. http://www.kent.ac.uk/lawlinks/internationallaw.html

INDICE GENERAL CERTIFICACION DE DIRECTORA DE TESIS I AGRADECIMIENTO II DEDICATORIA III DECLARATORIA DE AUTORIA IV CESIÓN DE DERECHOS DE AUTOR V

http://www.uncitral.org/

http://www.unctad.org/

http://www.jus.uio.no/lm/arbitration/toc.html

141

INTRODUCCIÓN 01

CAPÍTULO I

CONSIDERACIONES GENERALES 1.2 Manifestación de la soberanía 07

1.3 Responsabilidad internacional 15

1.4 Control de la constitucionalidad 21

1.5 La ley y los actos normativos 25

1.6 Teoría del acto administrativo 26

1.7 El arbitraje en Ecuador 29

1.8 El arbitraje internacional de inversión en Ecuador 37

CAPITULO II STANDARES DE PROTECCION EN EL ARBITRAJE INTERNCIONAL DE INVERSION 2.1Los TBIs 41

2.2 La inversión en Ecuador 49

2.3 Concepto de inversión 59

2.4Trato nacional 68

2.5 Trato justo y equitativo 72

2.6 Cláusula paraguas 74

2.7Expropiación 77

CAPITULO III MEDIDAS CAUTELARES EN EL DERECHO INTERNACIONAL MEDIDAS PROVISIONALES EN EL ARBITRAJE INTERNACIONAL DE INVERSIÒN

3.1Concepto general de medidas cautelares 81

3.2Medidas provisionales del arbitraje internacional 85

3.3 El stato quo y ius punendi 101

142

CAPITULO IV JURISDICCION INTERNACIONAL Y SOBERANIA DEL ESTADO

4.1 Jurisdicción internacional y cohesión como garantía de cumplimiento 104

4.2El inversionista como sujeto de derecho internacional público 108

4.3 Aplicación del derecho de los tratados a los bits, y su relación 110

con la legislación local.

CAPITULO V

ANALISIS CASUISTICO 5.1 Caso Maffezini 115

5.2 Caso Pey Casado 116

5.3 Caso Plama 118

5.4 Caso Saipem 119

5.5 Caso Phoenix 121

5.6 Caso Occidental 122

5.7 Caso City Oriente 123

5.8 Caso Railroad Development 124

5.9 Caso Perenco 125

5.10 Caso Repsol 126

5.11 Caso Burlington 127

5.12 Caso Cemex 129

5.13 Caso Quiborax 131

5.14 Caso Chevron 133

DEMOSTRACIÓN DE HIPÓTESIS 135 CONCLUSIONES 136 RECOMENDACIONES 137 BIBLIOGRAFÍA 138 ANEXOS 143

ANEXO TESIS

FUENTES DE INFORMACION:

1. Investment Treaty Arbitration; http://ita.law.uvic.ca

143

2. ICSID – CASES; http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet

3. Sistema de Información Comercio Exterior OEA;

http://www.sice.oas.org/countries_s.asp

Argentina-

Acuerdo/Parte(s)

Fecha de

suscripción

Entrada

en

vigencia

Alemania 09-abr-91

08-nov-

93

Argelia 04-oct-00

28-ene-

02

Armenia 16-abr-93 20-dic-94

Australia 23-ago-95

11-ene-

97

Austria 07-ago-92

01-ene-

95

Bélgica-

Luxemburgo 28-jun-90

20-may-

94

Bolivia 17-mar-94

01-may-

95

Bulgaria

21

setiembre

1993

11-mar-

97

Canadá 05-nov-91 29-abr-93

Chile 02-ago-91

01-ene-

95

China 05-nov-92

01-ago-

94

Corea 17-may-94

24

setiembre

http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet

144

1996

Croacia 02-dic-94 01-jun-96

Costa Rica 21-may-97

01-may-

01

Dinamarca 06-nov-92

02-ene-

95

Ecuador 18-feb-94 01-dic-95

Egipto 11-may-92 03-dic-93

El Salvador 09-may-96

08-ene-

99

España 03-oct-91

28

setiembre

1992

Estados Unidos 14-nov-91 20-oct-94

Filipinas

20

setiembre

1999

01-ene-

02

Finlandia 05-nov-93

03-may-

96

Francia 03-jul-91

03-mar-

93

Grecia 26-oct-99

Guatemala 21-abr-98 07-dic-02

Hungría 05-feb-93 01-oct-97

India 20-ago-99

12 de

agosto

2002

Indonesia 07-nov-95

Israel 23-jul-95 10-abr-97

Italia 22-may-90 14-oct-93

Jamaica 08-feb-94 01-dic-95

145

Lituania 14-mar-96

01

setiembre

1998

Malasia

06

setiembre

1994

20-mar-

96

Marruecos 13-jun-96 19-feb-00

México 13-nov-96 22-jul-98

Nicaragua 10-ago-98 01-feb-01

Nueva Zelanda 27-ago-99

Países Bajos 02-oct-92 01-oct-94

Panamá 10-may-96 22-jun-98

Perú 10-nov-94 24-oct-96

Polonia 31-jul-91

01

setiembre

1992

Portugal 06-oct-94

03-may-

96

Reino Unido 11-dic-90 19-feb-93

República

Checa

21

setiembre

1996

República

Dominicana 16-mar-01

Rumania 29-jul-93

01-may-

95

Rusia 20-nov-00

Senegal 06-abr-93

Sudáfrica 23-jul-98

01-ene-

01

Suecia 22-nov-91

28

setiembre

146

1992

Suiza 12-abr-91

06-nov-

92

Tailandia 18-abr-00

07-mar-

02

Túnez 17-jun-92

23-ene-

95

Turquía 08-may-92

01-may-

95

Ucrania 09-ago-95

06-may-

97

Venezuela 16-nov-93 01-jul-95

Vietnam 03-jun-96 01-jun-97

AES Corporation v. The Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/02/17

(US/Argentina BIT).

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Arbitral Tribunal, 12 May 2008.

Azurix v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/01/12 (US/Argentina BIT).

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-Award, 24 December 2007.

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Camuzzi International S.A. v. The Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/03/2

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(Belgo/Luxembourg/Argentina BIT).

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http://ita.law.uvic.ca/documents/Camuzzi2jurisdiction.pdf

http://ita.law.uvic.ca/documents/cms-argentina_000.pdf

http://ita.law.uvic.ca/documents/CMS_FinalAward_000.pdf

http://ita.law.uvic.ca/documents/cmsannulmentapplication.pdf

http://ita.law.uvic.ca/documents/CMS-StayDecision.pdf

http://ita.law.uvic.ca/documents/CMS-StayDecision.pdf

http://ita.law.uvic.ca/documents/CMSAnnulmentDecision.pdf

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http://ita.law.uvic.ca/documents/Eaux-Award.pdf

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http://ita.law.uvic.ca/documents/Eaux-President-Sp_000.pdf

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Metalpar S.A. and Buen Aire S.A. v. Argentine Republic, ICSID Case No.

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http://ita.law.uvic.ca/documents/TSAAwardSp_000.pdf

http://ita.law.uvic.ca/documents/TSAAbi-SaabConcurring_000.pdf

http://ita.law.uvic.ca/documents/TSAAbi-SaabConcurringSP_000.pdf

151

-Dissenting Opinion, Grant D. Aldonas.

Wintershall Aktiengesellschaft v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/04/14

(Germany/Argentina BIT).

-Award, 8 December 2008.

-Bolivia-

Acuerdo/Parte(s)

Fecha de

suscripción

Entrada

en

vigencia

Alemania 23-mar-87

09-nov-

90

Argentina 17-mar-94

01-may-

95

Austria 04-abr-97

Bélgica-

Luxemburgo 25-abr-90

Chile

22

setiembre

1994

08-jul-

03

Corea 01-abr-96

Costa Rica 07-oct-02

19-mar-

04

Cuba 06-may-95

Dinamarca 12-mar-95

Ecuador 25-may-95

15-ago-

97

España 24-abr-90

22-mar-

04

29-oct-01

26-mar-

03

http://ita.law.uvic.ca/documents/TSADissent_000.pdf

http://ita.law.uvic.ca/documents/Wintershall.pdf

152

Estados Unidos 17-abr-98

07-jun-

01

Francia 25-oct-89

Italia 30-abr-90

22-feb-

92

Países Bajos 10-mar-92

01-nov-

94

Paraguay 03-may-01

11-jul-

03

Perú 30-jul-93

19-feb-

95

Reino Unido 24-may-88

16-feb-

90

Rumania 09-oct-95

Suecia

20

setiembre

1990

03-jul-

92

Suiza 06-nov-87

13-may-

91

ICSID Case No. ARB/06/2

Química e Industrial del Bórax Ltda. and others v. Republic of Bolivia (ICSID

Case No. ARB/06/2) Subject Matter Mining concession Date egistered February

06, 2006 Date of Constitution of Tribunal Constituted December 19, 2007

Composition of Tribunal President Gabrielle KAUFMANN-KOHLER (Swiss


E.T.I. Euro Telecom International N.V. v. Republic of Bolivia (ICSID Case No.

ARB/07/28) Subject Matter Telecommunications enterprise Date Registered

October 31, 2007 Date of Constitution of Tribunal Constituted October 17, 2008

Composition of Tribunal President Bruno SIMMA (German

153


Aguas del Tunari S.A. v. Republic of Bolivia (ICSID Case No. ARB/02/3) Subject

Matter Water and sewer services concession Date Registered February 25, 2002

Date of Constitution of Tribunal Constituted July 05, 2002 Composition of

Tribunal President David D. CARON (U.S.) Arbitrators Henri

Chile-

Acuerdo/Parte(s)

Fecha de

suscripción

Entrada

en

vigencia

Alemania

14 de abril

de 1997

17-nov-

00

Argentina 02-ago-91 27-feb-95

Australia 09-jul-96

18-nov-

99

Austria

08

setiembre

1997 18-jun-99

Bélgica 15-jul-92

05-ago-

99

Bolivia

22

setiembre

1994 21-jul-99

Brasil 22-mar-94 n.a.

China 23-mar-94 14-oct-95

Colombia 22-ene-00 n.a.

Corea

06

setiembre

1996

18-nov-

91

Costa Rica 11-jul-96 08-jul-00

154

Croacia 28-nov-94 31-jul-96

Cuba 10-ene-96

30

setiembre

2000

Dinamarca 28-may-93

30-nov-

95

Ecuador 27-oct-93 21-feb-96

Egipto 05-ago-99 n.a.

El Salvador 08-nov-96

18-nov-

91

España 02-oct-91 27-abr-94

Filipinas 20-nov-95

06-nov-

97

Finlandia 27-may-93 14-jun-96

Francia 14-jul-92 05-dic-94

Grecia 10-jul-96

07-mar-

03

Guatemala 08-nov-96 10-dic-01

Honduras 11-nov-96

10-ene-

02

Hungría 10-mar-97 n.a.

Indonesia 07-abr-99 n.a.

Islandia 26-jun-03

16-may-

06

Italia 08-mar-93 23-jun-95

Líbano 13-oct-99 n.a.

Malasia 11-nov-92

04-ago-

95

Nicaragua 08-nov-96 10-dic-01

Noruega 01-jun-93

04-nov-

94

Nueva Zelanda 22-jul-99 n.a.

Países Bajos 30-nov-98 n.a.

155

Panamá 08-nov-96 21-dic-99

Paraguay 07-ago-95 21-dic-99

Perú 02-feb-00

11-ago-

01

Polonia 05-jul-95

22

setiembre

2000

Portugal 28-abr-95

22-sep-

00

Reino Unido 24-abr-95 23-jun-97

República

Checa 24-abr-95 02-dic-96

República

Dominicana 28-nov-00 n.a.

Rumania 04-jul-95

27-ago-

97

Sudáfrica 12-nov-98 n.a.

Suecia 24-may-93 13-feb-96

Suiza

24

setiembre

1999

22-ago-

02

Túnez 23-oct-98 n.a.

Turquía 21-ago-98 n.a.

Ucrania 30-oct-95

29-ago-

97

Uruguay 26-oct-95 22-abr-99

Venezuela 01-abr-93

17-may-

94

Vietnam

16

setiembre

1999 n.a.

156


Sociedad Anónima Eduardo Vieira v. Republic of Chile (ICSID Case No.

ARB/04/7) Subject Matter Fisheries company Original Arbitration Proceeding

Date Registered February 27, 2004 Date of... Republic of Chile files a counter-

memorial on annulment on January 3, 2009) Pending


MTD Equity Sdn. Bhd. and MTD Chile S.A. v. Republic of Chile (ICSID Case

No. ARB/01/7) Subject Matter Construction of residential and commercial

complex Original Arbitration Proceeding Date Registered August 06, 2001 Date

of Constitution of Tribunal Constituted March

MTD Equity Sdn. Bhd. & MTD Chile S.A. v. Chile, ICSID Case No. ARB/01/7

(Malaysia/Chile BIT).

-Final Award, 25 May 2004.

-Ad hoc Committee's Decision on the Respondent's Request for a Continued

Stay of Execution, 1 June 2005.

-Decision on Annulment, 21 March 2007.

Sociedad Anónima Eduardo Vieira v. Chile, ICSID Case No. ARB/04/7

(Spain/Chile BIT).

-Award and Dissenting Opinion, 21 August 2007 (Spanish).

Victor Pey Casado and President Allende Foundation v. Republic of Chile, ICSID

Case No. ARB/98/2 (Spain/Chile BIT).

-Claimants' Reply, Application for Revision, 3 November 2008 (French)

(Spanish).

-Decision on Provisional Measures, 25 September 2001 (Spanish) (French).

-Decision on Jurisdiction, 8 May 2002 (French - Part I; Part II)

-Procedural Order No. 13, 24 October 2006 (French) (Spanish).

-Procedural Order No. 14, 22 November 2006 (French) (Spanish).

-Decision on Arbitration Expenses, 14 March 2008 (French) (Spanish).

-Award, 8 May 2008 (French) (Spanish).

http://ita.law.uvic.ca/documents/MTD-Award_000.pdf

http://ita.law.uvic.ca/documents/MTD-Stay_000.pdf

http://ita.law.uvic.ca/documents/MTD-Stay_000.pdf

http://ita.law.uvic.ca/documents/MTD-Chile_Ad_Hoc_Committee_Decision.pdf

http://ita.law.uvic.ca/documents/VieiraAward.pdf

http://ita.law.uvic.ca/documents/RepliquedesPartiesDemanderesses03-11-2008_001.pdf

http://ita.law.uvic.ca/documents/ReplicadelasPartesDemandantes03-11-2008_001.pdf

http://ita.law.uvic.ca/documents/Victor-Spanish.pdf



http://ita.law.uvic.ca/documents/VictorPeyCasadovChile-Jurisdiction-PartI.pdf



http://ita.law.uvic.ca/documents/ProceduralOrderNo.13_FR_Final.pdf

http://ita.law.uvic.ca/documents/ProceduralOrderNo.13_SP_Final.pdf

http://ita.law.uvic.ca/documents/ProceduralOrderNo.14_FR_Final-1.pdf

http://ita.law.uvic.ca/documents/ProceduralOrderNo.14_SP_.Final.pdf

http://ita.law.uvic.ca/documents/VictorPeyArbitration-French_001.pdf

http://ita.law.uvic.ca/documents/VictorPeyArbitration-Spanish_001.pdf

http://ita.law.uvic.ca/documents/Peyaward.pdf

http://ita.law.uvic.ca/documents/PeyLAUDO.pdf

157

-Application for Revision, 2 June 2008 (French) (Spanish).

-Claimant's Observations to Chile's Petition to Stay Enforcement of the Award, 1

August 2008 (French) (Spanish).

-Accompanying documents (1) (2).

-Decision on Stay, 5 August 2008 (French) (Spanish).

-Transcript of Revision Hearings

-10 March 2009.

-11 March 2009.

-Costa Rica-

Acuerdo/Parte(s)

Fecha de

suscripción

Entrada

en

vigencia

Alemania

13

setiembre

1994 05-nov-97

Argentina 21-may-97 07-mar-01

Bélgica/

Luxemburgo 26-abr-02

Canadá 18-mar-98

25-may-

99

China 25-mar-99

Chile 11-jul-96 23-mar-98

Corea 11-ago-00

07-may-

02

Ecuador 06-dic-01 29-ago-02

El Salvador 21-nov-01

España 08-jul-97 09-jun-99

Finlandia 28-nov-01

Francia 08-mar-84

04

noviembre

1997

http://ita.law.uvic.ca/documents/PeyRevisionFR.pdf

http://ita.law.uvic.ca/documents/PeyRevisionSPA.pdf

http://ita.law.uvic.ca/documents/PeyStay-ClaimantFr.pdf

http://ita.law.uvic.ca/documents/PeyStay-ClaimantSP.pdf

http://ita.law.uvic.ca/documents/PeyStay-ClaimantP1.pdf

http://ita.law.uvic.ca/documents/PeyStay-ClaimantFR-P2.pdf

http://ita.law.uvic.ca/documents/Pey-Staydecision.pdf

http://ita.law.uvic.ca/documents/Pey-StaydecsionSP.pdf

http://ita.law.uvic.ca/documents/PeyCasado-10March2009.pdf

http://ita.law.uvic.ca/documents/PeyCasado-11March2009.pdf

158

Países Bajos 21-may-99

Paraguay 29-ene-98

25-may-

01

Reino Unido 07-sep-82

26

noviembre

1997

República

Checa 28-oct-98

Suiza 01-ago-00

07-may-

02

Venezuela 17-mar-97

02-may-

01


Marion Unglaube v. Republic of Costa Rica (ICSID Case No. ARB/08/1) Subject

Matter Tourism project Date Registered January 25, 2008 Date of Constitution of

Tribunal Constituted June 12, 2008 Composition of Tribunal President Judd L.

KESSLER (U.S.) Arbitrators Franklin BERMAN (British

ICSID Case No. ARB(AF)/07/3

Alasdair Ross Anderson and others v. Republic of Costa Rica (ICSID Case No.

ARB(AF)/07/3) Subject Matter Capital contributions in an enterprise Date

Registered March 27, 2007 Date of Constitution of Tribunal Constituted May 02,

2008 Composition of Tribunal President Sandra MORELLI RICO


Compañia del Desarrollo de Santa Elena S.A. v. Republic of Costa Rica (ICSID

Case No. ARB/96/1) Subject Matter Valuation of land holding Original Arbitration

Proceeding Date Registered March 22, 1996 Date of Constitution of Tribunal

Constituted May 28, 1997 Composition of Tribunal

159


Metalpar S.A. and Buen Aire S.A. v. Argentine Republic (ICSID Case No.

ARB/03/5) Subject Matter Motor vehicle enterprise Date Registered April 07,

2003 Date of Constitution of Tribunal Constituted September 26, 2003

Composition of Tribunal President Rodrigo OREAMUNO (Costa Rican


Astaldi S.p.A. v. Republic of Honduras (ICSID Case No. ARB/07/32) Subject

Matter Highway rehabilitation contract Date Registered December 19, 2007 Date

of Constitution of Tribunal Constituted April 11, 2008 Composition of Tribunal

Sole Arbitrator Eduardo SANCHO GONZÁLEZ (Costa Rican) Status

-República Dominicana-

Acuerdo/Parte(s)

Fecha de

suscripción

Entrada

en

vigencia

Alemania 01-oct-84

11-may-

86

Reino Unido 23-ene-87

23-ene-

87

Société Générale v. Dominican Republic, UNCITRAL, LCIA Case No. UN7927

(France/Dominican Republic BIT).

-Preliminary Objections to Jurisdiction, 19 September 2008.

-El Salvador-

http://ita.law.uvic.ca/documents/SGJurisdiction.pdf

160

Acuerdo/Parte(s)

Fecha de

suscripción

Entrada

en

vigencia

Alemania

11

diciembre

1997 15-abr-01

Argentina 09-may-96

08-ene-

99

Bélgica/

Luxemburgo 12-oct-99

12-nov-

02

Belize 04-dic-01

Canadá 31-may-99

Chile 08-nov-96

29-mar-

97

Corea 06-jul-78

25-may-

02

Costa Rica 21-nov-01

Ecuador 16-may-94

14-ene-

96

España 14-feb-95 20-feb-95

Estados Unidos 10-mar-99

Finlandia 20-may-02 20-feb-03

Francia 20-sep-78 12-dic-92

Israel 03-abr-00 07-jul-03

Marruecos 21-abr-99 11-abr-02

Nicaragua 23-ene-99 08-jul-00

Países Bajos 12-oct-99

01-mar-

01

Paraguay 30-ene-98

08-nov-

98

Perú 13-jun-96 15-dic-96

Reino Unido 14-oct-99 01-dic-00

República 29-nov-99 28

161

Checa marzo

2001

Suiza 08-dic-94

16

setiembre

1996

Taiwan 30-ago-96 25-feb-97

Uruguay 24-ago-00

23-may-

03


Inceysa Vallisoletana S.L. v. Republic of El Salvador (ICSID Case No.

ARB/03/26) Subject Matter Motor vehicle inspection facility Original Arbitration

Proceeding Date Registered October 10, 2003 Date of Constitution of Tribunal

Constituted March 23, 2004 Composition of Tribunal President

-Guatemala-

Acuerdo/Parte(s)

Fecha de

suscripción

Entrada

en

vigencia

Alemania 17-oct-03

Argentina 21-abr-98 07-dic-02

República

Checa 08-jul-03

Chile 08-nov-96 13-oct-01

China/ Taiwan 02-nov-99 01-dic-01

Corea 01-ago-00

17-ago-

02

Ecuador 14-ago-02

España 09-dic-02 21-may-

162

04

Francia 26-may-98 28-oct-01

Italia 08-sep-03

Países Bajos

09

diciembre

2002

21 mayo

2004

Suecia 12-feb-04

Suiza 09-sep-02


Iberdrola Energía, S.A. v. Republic of Guatemala (ICSID Case No. ARB/09/5)

Subject Matter Electricity distribution concession Date Registered April 17, 2009

Status of Proceeding Pending (Tribunal not yet constituted) Pending

Railroad Development Corporation v. Republic of Guatemala, ICSID Case No.

ARB/07/23 (US CAFTA/DR FTA).

-Decision on Objection to Jurisdiction, 17 November 2008.

-Decision on Provisional Measures, 15 October 2008.

-Link to pleadings.

-Decision on Clarification Request of the Decision on Jurisdiction, 13 January

2009.

-Mexico-

Acuerdo/Parte(s)

Fecha de

suscripción

Entrada en

vigencia

Alemania

25 agosto

1998 23-feb-01

Argentina 13-nov-96 22-jul-98

Australia 23-ago-05 21-jul-07

http://ita.law.uvic.ca/documents/RDC-GuatemalaDecisiononObjectiontoJurisdictionCAFTA.pdf

http://ita.law.uvic.ca/documents/RDC-ProvisionalMeasures.pdf

http://dace.mineco.gob.gt/Casos_portal/tratado2.php?ver=1

http://ita.law.uvic.ca/documents/RDCJurisdictionClarification.pdf

http://ita.law.uvic.ca/documents/RDCJurisdictionClarification.pdf

163

Austria 29-jun-98 26-mar-01

Bélgica/

Luxemburgo 27-ago-98 18-mar-03

Corea

14

noviembre

2000 28-jun-02

Dinamarca 13-abr-00 24-sep-00

España

10 octubre

2006 03-abr-08

Finlandia

22 febrero

1999 20-ago-00

Francia 12-nov-98

Grecia 30-nov-00 03-oct-02

India 21-may-07 23-feb-08

Islandia 24-jun-05 28-abr-06

Italia 24-nov-99 05-dic-02

Países Bajos

13 mayo

1998

01 octubre

1999

Panamá 11-oct-05 14-dic-06

Portugal 11-nov-99

04

septiembre

2000

Reino Unido 12-may-06 25-jul-07

Suecia

03 octubre

2001 01-jul-01

Suiza 10-jul-95 14-mar-96

Trinidad y

Tobago 03-oct-06 16-sep-07

Uruguay 30-jun-99

07 julio

2002

164

Archer Daniels Midland Company and Tate & Lyle Ingredients Americas, Inc. v.

United Mexican States, ICSID Case No. ARB (AF)/04/5.

-Order of the Consolidation Tribunal, 20 May 2005 (English) (Spanish).

-Award (Redacted Version), 21 November 2007.

-Concurring Opinion (English) (Spanish).

-Correction of award rendered by Tribunal, 8 January, 2008 (not public).

Azinian, Davitian, & Baca v. Mexico, ICSID Case No. ARB (AF)/97/2 (NAFTA).

-Award, 1 November 1999 (English) (Spanish).

Bayview Irrigation District et al. v. Mexico, ICSID Case No. ARB(AF)/05/1

(NAFTA).

-Award, 19 June 2007 (English) (Spanish).

-Reasons for Judgment.

-Application for Set Aside, 5 May 2008.

Corn Products International, Inc. v. United Mexican States, ICSID Case No. ARB

(AF)/04/1 (NAFTA).

-Order of the Consolidation Tribunal, 20 May 2005 (English) (Spanish).

-Decision on Responsibility (redacted version), 15 January 2008 (English)

(Spanish).

-Separate Opinion of Andreas F. Lowenfeld (English) (Spanish).

Feldman v. Mexico, ICSID Case No. ARB(AF)/99/1 (NAFTA).

-Award on Jurisdiction, 6 December 2000 (English) (Spanish).

-Award on Merits, 16 December 2002 (English) (Spanish).

-Dissenting opinion, 16 December 2002 (English) (Spanish).

-Correction and Interpretation of the Award, 13 June 2003 (English) (Spanish).

-Annexes (English) (Spanish).

-Review by Ontario Supreme Court, 3 December 2003.

-Review by Ontario Court of Appeal, 11 January 2005.

Fireman's Fund Insurance Company v. United Mexican States, ICSID Case No.

ARB (AF)/02/1 (NAFTA).

-Award on Jurisdiction, 17 July 2003.

http://ita.law.uvic.ca/documents/Corn_Archer_order_en.pdf

http://ita.law.uvic.ca/documents/Corn_Archer_order_es.pdf

http://ita.law.uvic.ca/documents/ADMTateRedactedAward.pdf

http://ita.law.uvic.ca/documents/ADM-Concurring.pdf

http://ita.law.uvic.ca/documents/ADM-concurringSP.pdf

http://ita.law.uvic.ca/documents/Azinian-English.pdf

http://ita.law.uvic.ca/documents/Azinian-Spanish.pdf

http://ita.law.uvic.ca/documents/bayview.pdf

http://ita.law.uvic.ca/documents/bayview-esp.pdf

http://ita.law.uvic.ca/documents/BayviewJudgment.pdf

http://ita.law.uvic.ca/documents/BayviewJudgment.pdf

http://ita.law.uvic.ca/documents/Corn_Archer_order_en.pdf

http://ita.law.uvic.ca/documents/Corn_Archer_order_es.pdf

http://ita.law.uvic.ca/documents/CPI-DecisiononResponsibility-eng.pdf

http://ita.law.uvic.ca/documents/CPI-DecisiononResponsibility-sp.pdf

http://ita.law.uvic.ca/documents/CPI-DecisiononResponsibility-LowenfeldOpinion.pdf

http://ita.law.uvic.ca/documents/CPI-DecisiononResponsibility-LowenfeldOpinionsp.pdf

http://ita.law.uvic.ca/documents/feldman_mexico_jurisdiction-english.pdf

http://ita.law.uvic.ca/documents/feldman_mexico_jurisdiction-english.pdf

http://ita.law.uvic.ca/documents/feldman_mexico-award-english.pdf

http://ita.law.uvic.ca/documents/feldman_mexico-award-english.pdf

http://ita.law.uvic.ca/documents/feldman_mexico-dissent-english.pdf

http://ita.law.uvic.ca/documents/feldman_mexico-dissent-english.pdf

http://ita.law.uvic.ca/documents/feldman-mexico-correction-english.pdf

http://ita.law.uvic.ca/documents/feldman-mexico-correction-english.pdf

http://ita.law.uvic.ca/documents/feldman_mexico-annexes-en.PDF

http://ita.law.uvic.ca/documents/feldman_mexico-annexes-sp.PDF

http://ita.law.uvic.ca/documents/FeldmanONCourt2.pdf

http://ita.law.uvic.ca/Feldmanv.Mexico.htm

http://ita.law.uvic.ca/documents/FiremansAward.pdf

165

-Award, 17 July 2006.

Gami Investments, Inc. v. Mexico , UNCITRAL (NAFTA).

-Final Award, 15 November 2004 (English).

International Thunderbird Gaming Corporation v. Mexico, UNCITRAL (NAFTA).

-Arbitral Award, 26 January 2006.

-Separate Opinion.

-Judgment of the US District Court for the District of Columbia on petition to set

aside award, 14 February 2007.

Metalclad Corporation v. Mexico, ICSID Case No. ARB(AF)/97/1 (NAFTA).

-Award, 30 August 2000 (English) (Spanish).

-Review by British Columbia Supreme Court, 2 May 2001.

-Supplementary reasons for BCSC Decision, October 31 2001.

Técnicas Medioambientales Tecmed, S.A. v. United Mexican States, ICSID Case

No. ARB (AF)/00/2 (Spain/Mexico BIT).

-Award, 29 May 2003 (Spanish) (English).

Waste Management, Inc. v. Mexico, ICSID Case No. ARB(AF)/98/2 (NAFTA).

-Award on Jurisdiction, 2 June 2000 (English) (Spanish).

-Dissenting Opinion, 2 June 2000 (English) (Spanish).

Waste Management, Inc. v. United Mexican States (Number 2), ICSID Case

No. ARB(AF)/00/3 (NAFTA).

-Decision on Venue for Arbitration, 26 September 2001 (English) (Spanish).

-Jurisdiction (for second claim), 26 June 2002 (English) (Spanish).

-Final Award, 30 April 2004.

-Nicaragua-

Acuerdo/Parte(s)

Fecha de

suscripción

Entrada

en

vigencia

Alemania 06-may-96 19-ene-

http://ita.law.uvic.ca/documents/FiremansFinalAwardRedacted.pdf

http://ita.law.uvic.ca/documents/Gami.pdf

http://ita.law.uvic.ca/documents/ThunderbirdAward.pdf

http://ita.law.uvic.ca/documents/ThunderbirdSeparateOpinion.pdf

http://ita.law.uvic.ca/documents/Thunderbird-setaside.pdf

http://ita.law.uvic.ca/documents/Thunderbird-setaside.pdf

http://ita.law.uvic.ca/documents/MetacladAward-English.pdf

http://ita.law.uvic.ca/documents/MetacladAward-Spanish.pdf

http://ita.law.uvic.ca/documents/Metaclad-BCSCReview.pdf

http://ita.law.uvic.ca/Metaclad-BCSCAdditionalReasons.htm

http://ita.law.uvic.ca/documents/Tecnicas-Spanish.pdf

http://ita.law.uvic.ca/documents/Tecnicas-Spanish.pdf

http://ita.law.uvic.ca/documents/WasteMgmt-Jurisdiction.pdf

http://ita.law.uvic.ca/documents/WasteMgmt-Jurisdiction.pdf

http://ita.law.uvic.ca/documents/WasteMgmt-Jurisdiction-dissent.pdf

http://ita.law.uvic.ca/documents/WasteMgmt-Jurisdiction-dissent.pdf

http://ita.law.uvic.ca/documents/WasteMgmt2-Venue.pdf

http://ita.law.uvic.ca/documents/WasteMgmt2-Venue.pdf

http://ita.law.uvic.ca/documents/WastMgmt2-Jurisdiction.pdf

http://ita.law.uvic.ca/documents/WastMgmt2-Jurisdiction.pdf

http://ita.law.uvic.ca/documents/laudo_ingles.pdf

166

01

Argentina 10-ago-98

01-feb-

01

Chile 08-nov-96

24-nov-

01

China 29-jul-92

08-ene-

93

Corea 15-may-00

17-abr-

01

Dinamarca 12-mar-95

26-ene-

99

Ecuador 02-jun-00

17-abr-

01

El Salvador 23-ene-99

03-abr-

00

España 16-mar-94

28-mar-

95

Estados Unidos 01-jul-95

23-ago-

96

Finlandia

17

setiembrer

2003

Francia 13-feb-98

31-mar-

00

Italia 20-abr-00

Países Bajos 28-ago-00

23

enero

2001

Reino Unido 04-dic-96

21-dic-

01

República

Checa 02-abr-02

Suecia 27-may-99 17-nov-

167

99

Suiza 30-nov-98

02-may-

00


Shell Brands International AG and Shell Nicaragua S.A. v. Republic of

Nicaragua (ICSID Case No. ARB/06/14) Subject Matter Trademarks Date

Registered August 11, 2006 Outcome of Proceeding Settlement agreed by the

parties and proceeding discontinued at the request of the Claimants (Order taking

-Paraguay-

Acuerdo/Parte(s)

Fecha de

suscripción

Entrada

en

vigencia

Alemania 11-ago-93 03-jul-98

Argentina 20-jul-67 03-oct-69

Austria 13-ago-93 01-dic-99

Bélgica/ Luxemburgo 06-oct-92

09 enero

2004

Bolivia 04-may-01 04-sep-03

Brasil 27-oct-56 06-sep-57

Chile 07-ago-95

16

setiembre

1997

Corea 22-dic-92 06-ago-93

Costa Rica 29-ene-98 25-may-01

Dinamarca 22-abr-93

Ecuador 28-ene-94

18

setiembre

1995

El Salvador 30-ene-98 08-nov-98

168

Estados Unidos

24

setiembre

1992 19-may-93

España 11-oct-93

22

noviembre

1996

Francia 30-nov-78

01

diciembre

1980

Hungría 01-ago-93 01-feb-95

Italia 15-jul-99

Países Bajos

29 octubre

1992

01 agosto

1994

Perú 31-ene-94 13-dic-94

Portugal 25-nov-99 03-nov-01

Reino Unido 04-jun-81 23-abr-92

Intercambio

de notas 17-jun-93

13 junio

1997

República Checa 21-oct-98

24 marzo

2000

Rumania 21-may-94 03-abr-95

Sudáfrica 03-abr-74 16-ago-74

Suiza 31-ene-92

28

setiembre

1992

Uruguay 25-mar-76 01-jul-76

Venezuela 05-may-96 14-nov-97


Bureau Veritas, Inspection, Valuation, Assessment and Control, BIVAC B.V. v.

Republic of Paraguay (ICSID Case No. ARB/07/9) Subject Matter Service

169

agreement Date Registered April 11, 2007 Date of Constitution of Tribunal

Constituted March 10, 2008 Composition of Tribunal President Rolf


Société Générale de Surveillance S.A. v. Republic of Paraguay (ICSID Case

No. ARB/07/29) Subject Matter Service agreement Date Registered November

19, 2007 Date of Constitution of Tribunal Constituted May 27, 2008 Composition

of Tribunal President Stanimir A. ALEXANDROV (Bulgarian


Eudoro A. Olguín v. Republic of Paraguay (ICSID Case No. ARB/98/5) Subject

Matter Food products enterprise Date Registered August 26, 1998 Date of

Constitution of Tribunal Constituted February 12, 1999 Reconstituted March 29,

1999 (1) (1) Eduardo MAYORA ALVARADO (Guatemalan) appointed on

-Peru-

Acuerdo/Parte(s)

Fecha de

suscripción

Entrada

en

vigencia

Alemania 30-ene-95

Argentina 10-nov-94

24-oct-

96

Australia 07-dic-95

Bolivia 30-jul-93

19-feb-

95

Chile 02-feb-00

11-ago-

01

China 09-jun-94

01-feb-

95

Colombia 26-abr-94

21-mar-

04

Corea 03-jun-93 20-abr-

170

94

Dinamarca 23-nov-94

17-feb-

95

Ecuador 07-abr-99

10-dic-

99

El Salvador 13-jun-96

14-dic-

96

España 17-nov-94

16-feb-

96

Finlandia 02-may-95

13-jun-

96

Francia 06-oct-93

Italia 05-may-94

18-oct-

95

Malasia 13-dic-95

Noruega 10-mar-95

09-may-

95

Países Bajos 27-dic-94

01-feb-

96

Paraguay 31-ene-94

18-dic-

94

Portugal 22-nov-94

02-oct-

95

Reino Unido 04-oct-93

21-abr-

94

Rumania 16-may-94

01-ene-

95

Singapur 27-feb-03

Suecia 10-nov-94

01-ago-

94

Suiza 22-nov-91

23-nov-

93

Tailandia 15-nov-91 15-nov-

171

91

Venezuela 12-ene-96

18 st-

97


Aguaytia Energy, LLC v. Republic of Peru (ICSID Case No. ARB/06/13) Subject

Matter Electricity generation and transmission Date Registered July 18, 2006

Date of Constitution of Tribunal Constituted March 27, 2007 Composition of

Tribunal President Robert BRINER (Swiss) Arbitrators J


Tza Yap Shum v. Republic of Peru (ICSID Case No. ARB/07/6) Subject Matter

Fish flour production enterprise Date Registered February 12, 2007 Date of

Constitution of Tribunal Constituted October 01, 2007 Composition of Tribunal

President Judd L. KESSLER (U.S.) Arbitrators Hernando OTERO


Duke Energy International Peru Investments No. 1 Ltd. v. Republic of Peru

(ICSID Case No. ARB/03/28) Subject Matter Power generation project Original

Arbitration Proceeding Date Registered October 24, 2003 Date of Constitution of

Tribunal Constituted June 03, 2004 Composition of Tribunal


Compagnie Minière Internationale Or S.A. v. Republic of Peru (ICSID Case No.

ARB/98/6) Subject Matter Gold mining project Date Registered October 28, 1998

Date of Constitution of Tribunal Constituted June 07, 2000 Composition of

Tribunal President Ian BROWNLIE (British) Arbitrators

172

Empresas Lucchetti, S.A. and Lucchetti Peru, S.A. v. Peru, ICSID Case No.

ARB/03/4 (Peru/Chile BIT) (Also known as Industria Nacional de Alimentos, S.A.

and Indalsa Perú, S.A. v. Peru).

-Award, 7 February 2005 (English) (Spanish).

-Decision on Annulment and Dissenting Opinion, 5 September 2007 (English)

(Spanish).

-Decision on the Rectification, 30 November, 2007 (English) (Spanish).

- Venezuela-

Acuerdo/Parte(s)

Fecha de

suscripción

Entrada

en

vigencia

Argentina 16-nov-93

03-ago-

95

Barbados 15-jul-94 31-oct-95

Brasil 04-jul-95 02-abr-97

Canadá 01-jul-96

28-ene-

98

República

Checa 27-abr-95 23-jul-96

Chile 02-abr-93

25-may-

95

Costa Rica 17-mar-97

02-may-

01

Dinamarca 28-nov-94

19

setiembre

1996

Ecuador 18-nov-93 01-feb-95

España 02-nov-95

10

setiembre

1997

http://ita.law.uvic.ca/documents/luchetti.pdf

http://ita.law.uvic.ca/documents/luchetti.pdf

http://ita.law.uvic.ca/documents/LucchettiAnnulment.pdf

http://ita.law.uvic.ca/documents/Lucchetti-Annulment-Spanish.pdf

http://ita.law.uvic.ca/EmpresasLucchetti-Eng

http://ita.law.uvic.ca/EmpresasLucchetti-Sp

173

Francia 02-jul-02

Países Bajos 22-oct-91

14

setiembre

1993

Paraguay

05

setiembre

1996

14-nov-

97

Perú 12-ene-96

18

setiembre

1997

Portugal 17-jun-94

11-may-

95

Reino Unido 15-mar-95

01

agosto

1996

Suecia 25-nov-96

05-ene-

98

Suiza 30-nov-94

03-ago-

94

Uruguay 20-may-97


Vestey Group Ltd v. Bolivarian Republic of Venezuela (ICSID Case No.

ARB/06/4) Subject Matter Farming enterprise Date Registered March 14, 2006

Status of Proceeding Pending (the suspension of the proceeding is further

extended on April 13, 2009) Pending


CEMEX Caracas Investments B.V. and CEMEX Caracas II Investments B.V. v.

Bolivarian Republic of Venezuela (ICSID Case No. ARB/08/15) Subject Matter

Cement production enterprise Date Registered October 30, 2008 Status of

Proceeding Pending (Tribunal not yet constituted) Pending

174


Holcim Limited, Holderfin B.V. and Caricement B.V. v. Bolivarian Republic of

Venezuela (ICSID Case No. ARB/09/3) Subject Matter Cement production

enterprise Date Registered April 10, 2009 Status of Proceeding Pending

(Tribunal not yet constitued) Pending


Autopista Concesionada de Venezuela, C.A. v. Bolivarian Republic of

Venezuela (ICSID Case No. ARB/00/5) Subject Matter Contract for the

construction of a highway system Date Registered June 23, 2000 Date of

Constitution of Tribunal Constituted January 16, 2001 Composition of Tribunal


Eni Dación B.V. v. Bolivarian Republic of Venezuela (ICSID Case No.

ARB/07/4) Subject Matter Hydrocarbon rights Date Registered February 06, 2007

Outcome of Proceeding Settlement agreed by the parties and proceeding

discontinued at the request of the Claimant (Order taking note of the


Mobil Corporation and others v. Bolivarian Republic of Venezuela (ICSID Case

No. ARB/07/27) Subject Matter Oil and gas enterprise Date Registered October

10, 2007 Date of Constitution of Tribunal Constituted August 08, 2008

Composition of Tribunal President Gilbert GUILLAUME (French


Brandes Investment Partners, LP v. Bolivarian Republic of Venezuela (ICSID

Case No. ARB/08/3) Subject Matter Telecommunication enterprise Date

Registered March 24, 2008 Date of Constitution of Tribunal Constituted

December 08, 2008 Composition of Tribunal President Robert BRINER (Swiss


175

I&I Beheer B.V. v. Bolivarian Republic of Venezuela (ICSID Case No. ARB/05/4)

Subject Matter Debt instruments Date Registered April 06, 2005 Date of

Constitution of Tribunal Constituted September 30, 2005 Composition of Tribunal

President Karl-Heinz BÖCKSTIEGEL (German) Arbitrators Charles


ConocoPhillips Company and others v. Bolivarian Republic of Venezuela (ICSID

Case No. ARB/07/30) Subject Matter Oil and gas enterprise Date Registered

December 13, 2007 Date of Constitution of Tribunal Constituted July 23, 2008

Composition of Tribunal President Kenneth KEITH (New Zealand


GRAD Associates, P.A. v. Bolivarian Republic of Venezuela (ICSID Case No.

ARB/00/3) Subject Matter Contract for the construction and modernization of

penitentiaries Date Registered March 01, 2000 Date of Constitution of Tribunal

Constituted August 18, 2000 Composition of Tribunal President

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