UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS...
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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES” FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO PROYECTO DE EXAMEN COMPLEXIVO PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADO DE LOS TRIBUNALES Y JUZGADOS DE LA REPÚBLICA TEMA: LA INTERNET Y EL DELITO DE PORNOGRAFÍA INFANTIL AUTOR: ADRIANA PATRICIA LARREA SILVA ASESOR: Abg. FRANCISCO VERDUGA, MSc. QUEVEDO - ECUADOR AÑO 2017
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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
PROYECTO DE EXAMEN COMPLEXIVO PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL
TÍTULO DE ABOGADO DE LOS TRIBUNALES Y JUZGADOS DE LA
REPÚBLICA
TEMA:
LA INTERNET Y EL DELITO DE PORNOGRAFÍA INFANTIL
AUTOR:
ADRIANA PATRICIA LARREA SILVA
ASESOR:
Abg. FRANCISCO VERDUGA, MSc.
QUEVEDO - ECUADOR
AÑO 2017
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CERTIFICACIÓN DEL ASESOR
Yo, Abg. FRANCISCO VERDUGA MSc., en mi calidad de Asesor me permito certificar
que la alumna ADRIANA PATRICIA LARREA SILVA, ha elaborado su informe final
de Examen Complexivo, previo a la obtención del título de Abogada bajo el tema “LA
INTERNET Y EL DELITO DE PORNOGRAFÍA INFANTIL”, cumpliendo los
requisitos académicos y reglamentarios de la UNIANDES; en tal virtud, puede el trabajo
proseguir la correspondiente tramitación.
Atentamente,
______________________
Abg. FRANCISCO VERDUGA, MSc.
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RESPONSABILIDAD DE AUTORIA DEL TRABAJO
Los criterios emitidos en el presente trabajo de examen complexivo: LA INTERNET Y
EL DELITO DE PORNOGRAFÍA INFANTIL”, así como también los contenidos, en
ideas, análisis y conclusiones son de responsabilidad del autor.
Autorizo a la Universidad Autónoma de los Andes de Quevedo, para que haga de este
trabajo o parte de ella un documento disponible para su lectura, consulta y procesos de
investigación, según las normas de la institución.
Cedo los derechos en línea patrimoniales de mi trabajo, con fines de difusión pública,
además apruebo la reproducción de este trabajo, dentro de las regulaciones de la
Universidad, siempre y cuando esta reproducción no suponga una ganancia económica y se
realice respetando mis derechos de autor.
Atentamente,
_____________________
ADRIANA PATRICIA LARREA SILVA
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DEDICATORIA
Esta tesis se la dedico primeramente a DIOS, quien supo guiarme por el buen camino
darme fuerza para seguir adelante y no desmayar en los problemas que se presentaban,
enseñándome a encarar las adversidades sin perder nunca la dignidad ni desfallecer en el
intento.
A mi familia quienes por ellos soy lo que soy.
Para mi mamita María principalmente y familia por su apoyo incondicional en los
momentos difíciles y por ayudarme con los recursos necesarios para estudiar, me han dado
todo lo que soy como persona mis valores, mis principios, mi carácter y mi perseverancia
para seguir mis objetivos.
Adriana Patricia Larrea Silva
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AGRADECIMIENTO
Mi agradecimiento se dirige especialmente a mi mamita María y a mi familia que han sido
un pilar fundamental dentro de mi trayectoria universitaria, a mis maestros por ayudarme en
el proceso estudiantil y regalarme de sus conocimientos los mismo que han sido de vital
importancia para mi carrera universitaria.
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ÍNDICE GENERAL
CERTIFICACIÓN DEL TUTOR .................................................................................................... 2
RESPONSABILIDAD DE AUTORÍA DEL TRABAJO ............................................................... 3
DEDICATORIA ................................................................................................................................ 4
AGRADECIMIENTO ...................................................................................................................... 5
ÍNDICE GENERAL .......................................................................................................................... 6
1. TEMA ......................................................................................................................................... 8
2. PROBLEMA CIENTÍFICO ..................................................................................................... 8
5. OBJETIVOS. ........................................................................................................................... 10
OBJETIVO GENERAL ................................................................................................................. 10
6. FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA CONCEPTUAL ............................................................... 10
6.1. Pornografía Infantil. .................................................................................................................. 10
6.1.1.Formas de pornografía infantil que se utiliza en internet según la OEA en el año 2014: ....... 11
6.2. Pedofilia, Pornografía. ............................................................................................................. 12
6.3 Pseudopornografía ................................................................................................................... 13
6.4 El internet. ........................................................................................................................... 14
6.4.1. Delito de pornografía infantil a través del internet. ......................................................... 15
6.5 Necesidad de educación de los niños y niñas para evitar el delito .................................. 16
6.6 Derechos humanos............................................................................................................... 17
6.6.1. Delitos contra el Derecho Internacional Humanitario ..................................................... 18
6.7 Pornografía con utilización de niñas, niños o adolescentes. ............................................ 18
6.8 El Estado y el bien jurídico protegido ............................................................................... 20
6.8.1. Responsabilidad jurídica del Estado ................................................................................. 21
6.9 Interés superior del niño. .................................................................................................... 22
6.9.1. La responsabilidad jurídica frente al menor de edad. ..................................................... 23
6.9.2. Daños colaterales y permanentes del menor ......................................................................... 24
7. METODOLOGÍA ..................................................................................................................... 25
MODALIDAD DE LA INVESTIGACIÓN...................................................................................... 25
8. ESTUDIO DEL CASO ................................................................................................................. 30
8.1 Descripción del caso................................................................................................................... 30
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8.1.2. Valoración del caso ................................................................................................................ 34
9. BIBLIOGRAFÍA ........................................................................................................................... 38
10) DATOS PERSONALES ............................................................................................................. 48
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1. TEMA
La internet y el delito de pornografía infantil
2. PROBLEMA CIENTIFÍCO
¿Cómo se vulneran los derechos de los menores que son objeto del delito de pornografía
infantil por las redes sociales?
3. LÍNEA DE INVESTIGACIÓN
Protección de Derechos y Garantías Constitucionales
4. JUSTIFICACIÓN
La presente investigación trata sobre la vulneración de los derechos de los niños por el
delito de pornografía infantil en las redes sociales, ya que los deja desprotegidos, la
investigación registra de profusa importancia dar a conocer los diferentes tipos de acoso y
abuso, ya que en el Cantón de La Mana, se observó que los menores no están seguros en los
diversos Centros Infantiles del Buen Vivir, con la tecnología es fácil tener acceso ya sea a
material pornográfico o a la caza de futuras víctimas, es decir el internet permite la difusión
de material denominado pornografía por la sociedad.
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La pornografía infantil es uno de los delitos de alto impacto social, además es fácil
realizarlo ya que con la tecnología actualmente cualquier persona con un teléfono
inteligente puede tomar fotos a los infantes estando con poca ropa o desnudos como por
ejemplo siendo los casos más comunes los niño que acuden a las piscinas, a los diversos
centro de recreación, o a las diferentes guarderías donde pueden haber depredadores que
aprovechan estas ocasiones para obtener material de comercialización, intercambio o
simplemente llevar a cabo sus más perversas acciones en contra de los niños.
El estudio de este caso es necesario para demostrar las fallas del sistema procesal, cuando el
procesado es una persona con poder, dejando en claro que no siempre se considera el
principio de igualdad, ya que dentro de la causa se encuentran violaciones a principios
procesales donde se atenta contra víctima en este delito de pornografía infantil, por lo cual
se debe prevalecer el interés superior del niño ya que se encuentra en el grupo de interés
prioritario que garantiza la Constitución de la República del Ecuador del 2008, por lo cual
la Fiscalía General del Estado debe dar relevancia a estos casos donde se encuentran
inmiscuidos los menores.
La importancia del análisis de este caso, es para conocer los procedimientos actuales para
seguir un delito pornográfico por parte de la fiscalía, además en esta causa la persona
investigada es un jefe político en el cantón La Maná, este por el cargo que ostenta tuvo
facilidad de ingresar a un Centros Infantiles del Buen Vivir y tomar fotos inadecuada a
niños desnudos y semidesnudos , lo que generó un gran impacto en los padres de familia,
de los cuales uno decidió poner la denuncia en la fiscalía para salvaguardar la intimidad
personal de su hijo.
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5. OBJETIVOS.
OBJETIVO GENERAL
Realizar un estudio jurídico sobre la vulneración de los derechos de los niños que son
objeto del delito de Pornografía Infantil por las redes sociales.
OBJETIVOS ESPECÍFICOS
Fundamentar las bases teóricas de los derechos de los menores y del delito de la
pornografía infantil.
Determinar el procedimiento jurídico en los delitos de pornografía infantil a través
de las redes sociales.
Desarrollar un análisis jurídico a través de un caso sobre la vulneración de los
derechos de los menores y el delito de pornografía infantil, por las redes sociales.
6. FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA CONCEPTUAL
6.1. Pornografía Infantil.
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La pornografía involucra libros, revistas, videos y accesorios, y se ha transpuesto desde la
periferia de la sociedad hacia su centro, mediante el alquiler de videos, venta de revistas de
pornografía suave y la difusión de películas sexualmente explícitas en la televisión por
cable, para algunos, la pornografía no significa más que mujeres con poca ropa en poses
seductoras. Pero la pornografía se ha convertido en mucho más que fotografías de mujeres
desnudas. (García, 2009).
En el año 2000 la Asamblea General de las Naciones Unidas firmó dos protocolos
facultativos sobre la Convención de los Derechos de los niños para avalar la protección de
ellos, el segundo protocolo es de suma importancia en el tema de la pornografía infantil.
Por pornografía infantil se entiende toda representación, por cualquier medio, de un niño
dedicado a las actividades sexuales explicitas, reales o simuladas o toda representación de
las partes genitales de un niño con fines principalmente sexuales. (kunicka-michalska.,
2014).
6.1.1 Formas de pornografía infantil que se utiliza en internet según la OEA en el
año 2014:
a) Visual: incluye fotografías, videos, películas y tiras cómicas.
b) Audio: es el uso de cualquier dispositivo de audición de la voz de un niño o niña,
real o apócrifa o sonidos que sugieran acción sexual con niños y niñas.
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c) Texto: pueden ser relatos, reportajes o testimonios que se incluyen en la sección
“carta a nuestros lectores” o “e- mail de nuestros visitantes”, dando el aspecto de
que son situaciones vividas en la realidad y cuya misión es que podrían pasar
nuevamente y que el lector podría ser el protagonista. (OEA, 2014).
Desde lo argumentado por la autora de la indagación, se considera que la utilización de
niñas y niños para la pornografía, no es algo nuevo, es algo que se ha venido dando con
mucha más facilidad gracias al internet y con la creación de diversas redes sociales que
concibe que este delito sea más asequible para las consumidores, ya que con solo prender
su computadora personal y conectarse al internet obtiene el material pornográfico del niño
o niña.
6.2 Pedofilia, Pornografía.
La Pedofilia se trata de un tipo de depravación donde solo se encuentra desequilibrado el
objeto de la tendencia sexual, es la presencia de fantasiosas conductas que implica actividad
sexual entre un adulto y un infante. Las conductas del pedófilo van del simple
exhibicionismo hasta la penetración, el pedófilo presenta intensos deseos sexuales con las
imágenes del niño o niña, los adultos suelen ganarse la amistad y el cariño del menor y por
lo general es alguien conocido o familiar. (Velázquez, 2016).
Son inauditos los casos en los que se muestra la pedofilia con la sonrisa del hombre lobo.
Más a menudo se ve como un príncipe, un dador generoso de regalos, un amable y seductor
amante. En la mayoría de los casos es un miembro de la familia del niño, o alguien de
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confianza. Por lo tanto, más difíciles de detectar el daño psicológico que sufre los infantes.
(Crisafi, 2010)
La pornografía es una representación visual de la sexualidad que distorsiona las nociones
de un individuo sobre el entorno de las relaciones conyugales. Esto, a su vez, perturba tanto
las actitudes sexuales como la conducta, es el motivo por lo que suelen ser muy agresivos.
Es una amenaza muy grande al matrimonio, a la familia, a los hijos y a la felicidad de las
personas. Al sabotear el matrimonio, se convierte en uno de los factores que sabotea la
estabilidad social por vulnerar a un grupo como es el de niños, niñas y adolescentes.
(Alvarez c. r., 2012)
Desde lo concerniente, la autora de la investigación considera que la pedofilia y pornografía
resultan importantes de examinar, debido al uso de menores de edad, la pedofilia es el
placer que goza un adulto hacía un menor de edad y la pornografía la exhibición de
imágenes de las partes íntimas de un menor de edad.
6.3 Pseudopornografía
Es aquella en la que se implanta fotogramas o imágenes parciales o totales de menores
reales como intervinientes en situaciones de contexto pornográfico, señala en que consiste
en el rostro de un menor en la imagen de un adulto. (Prats, 2011).
La pseudopornografía infantil a pesar de la ubicación sistemática de este quebrantamiento
en el Código Penal, el requisito expreso de que no hayan sido directamente utilizados los
menores en la elaboración del material, hace difícil ver la afectación a la libertad o
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indemnidad sexual. Ante el mero uso de la voz del menor o imagen puede aproximarse a
las ofensas del derecho a la intimidad o a la propia imagen, también podemos discurrir
pseudopornografía a los videos-montajes en los que interviene un menor poniendo su voz al
metraje. (Álvarez, 2013)
En la actualidad el comportamiento de la pornografía infantil, se ha desarrollado, ya que no
se está controlando con eficacia en el lado virtual como por población, es por eso que no se
garantiza la protección integra de los niños, niñas y adolescentes dentro de un Estado
determinado. (Latorre, 2014)
A partir de lo mencionado, la autora de la investigación considera que la distribución de
imágenes, fotografías de menores que atentan a su libertad o indemnidad sexual se ha
incrementado porque el libre acceso a la tecnología como celulares, computadoras que
carecen un control estricto por las autoridades conllevan a que se cometa en mayor ritmo el
delito.
6.4 El internet.
El estudio de internet es un reto para las ciencias sociales que deberán poner mucha energía
en la comprensión de los fenómenos que se observan en la Red de redes que cada vez va
disipando más su carácter de extrañeza. La vida cotidiana y la vida en pantalla van
acercándose paulatinamente una a la otra volviendo el nuevo espacio geográfico del
ciberespacio un lugar más donde estar y hasta vivir. Lo que es un inicio fue una nueva
frontera (Rheingold, 2010)
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Es un campo extremadamente fértil para la investigación tanto, online como, offline. La red
ofrece posibilidades increíbles de investigación de los sucesos que se dan en ella y los que
se generan fuera y a partir de la misma. (Turkle, 2008).
Desde lo argumentado, por la autora de la investigación, el internet hoy en día tiene muchos
riesgos para los ciudadanos es un instrumento de doble filo porque existen peligros que
sobrellevan a estafas, violación de la privacidad, es de vital importación tener un control de
los menores de edad que tiene libre acceso a la tecnología.
6.4.1. Delito de Pornografía infantil a través del internet.
El fenómeno internet ha abierto en los últimos años una nueva vía de comunicación y
relación interpersonal de extraordinaria transcendencia social y por ello fundamental para el
desarrollo de todo tipo de acciones de carácter lúdico, cultural financiero o comercial como
no podía de otro modo, su nacimiento también conlleva la inevitable entrada de un
porcentaje de actividades que merecen la calificación de delictivas. En cualquier caso, en
que, frente a lo que se afirma desde determinados ámbitos, no se trata de novedosas
conductas antisociales que requieren nuevas modalidades típicas delictivas. Lo que
realmente está sucediendo es que cualquiera de las clásicas formas delictivas ha encontrado
un nuevo canal o medio de difusión que facilita innegablemente su comisión, a la vez que
dificulta enormemente su persecución. Por ello es correcto hablar de la delincuencia no en
sino atreves del internet. (Turuelo, 2004).
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Las Naciones Unidas definen a la pornografía infantil como delito a cualquier
representación gráfica auditiva con la finalidad de provocar excitación sexual al usuario que
lo adquiere. (Naciones, 2005).
6.5 Necesidad de educación de los niños y niñas para evita el delito
La sociedad y familias actuales ya no están en circunstancias de garantizar una protección y
cuidados competentes al niño parecen haber optado por descalificar el verdadero control
hacia los menores por las redes sociales denominadas internet y esto ocasiona el impulso de
personas que se dedican a tratar de incitar al mundo de la pornografía, falta de educación o
exceso de disciplina por parte de la familia y del Estado en la sociedad son dos fenómenos,
cuyas correspondencias y paralelismos muestran las reciprocas influencias entre ambos y
sus efectos. (Parga, 2004)
Es ineludible instruir a los niños y las niñas sobre estos temas, platicar con ellos
explícitamente sobre el asunto y enseñarles que los explotadores sexuales utilizan a otros
niñas y niñas como ellos. No de nunca información personal (como teléfono, dirección,
nombre, etc.) de la familia, a menos reciba autorización. Nunca envíe ni intercambie en
internet fotos, videos o material personal. No revele su clave de ingreso a la red. Jamás
haga arreglos para encontrarse personalmente con alguien sin consultarlo a sus padres haga
que estos lo escolten, lo cual debe ser siempre en un sitio público. Al estar en la red o chat
nunca responda frase o anuncios en los que se incluyan mensajes agresivos, obscenos,
amenazantes o que le hagan sentir mal. De ningún modo responda mensajes de correo
electrónico que perciba como desagradables, sugestivos o groseros. Tenga cuidado cuando
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alguien le brinde por internet, algún servicio a cambio de nada y le dé una dirección a la
que debe acercase por un regalo si asiste debe ir con sus padres. Cuando reciba o encuentre
información o fotografías que le hagan sentir incómodo o incómoda, comentarlo
prontamente con sus padres. Si encuentra algún sitio de internet donde muestren
fotografías, videos o relatos pornográficos con niños informen a sus padres o adultos
responsables. (Velasquez, 2016)
Desde lo expresado, por la autora de la investigación los malos vicios se generan casi
siempre por la falta de educación, se debe convencer a los padres a orientar a su hijos para
que no solo vean el internet como medio a todo tipo de actividades y búsqueda se den el
mundo de la internet ya que esto los conllevas a una curiosidad sexual que puede ser
perjudicial en su vida futura, la falta de comunicación de padres para con los hijos hace que
los niños, inocentemente caigan en la red de los pedófilos.
6.6 Derechos humanos.
El artículo 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos del año 1948 indica que
todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como
están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros.
En su artículo 27 numeral 1 la Declaración Universal de Derechos Humanos del año 1948,
indica que toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida cultural de la
comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso científico y en los beneficios
que de él resulten. Por su parte en artículo 27 numeral 2 del mismo cuerpo legal indica que
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toda persona tiene derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le
correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea
autora. Lo que impulsa a que se deben tomar medidas más correctivas a fin de que se
cumpla con el anhelado buen vivir para todos. (Unidas O. d., 1948).
6.6.1. Delitos contra el Derecho Internacional Humanitario
Fundamentando que, de conformidad con los principios publicados en la Carta de las
Naciones Unidas, la libertad, la justicia y la paz en el mundo se basan en el reconocimiento
de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros
de la estirpe humana (UNICEF, 2010)
Desde lo discutido por la autora de la investigación, se considera que el Ecuador es parte de
los Derechos Humanos, por ende debe es un país que está trabajando por precautelar la
seguridad de los niños, niñas a pesar que el internet en la actualidad es como epidemia que
debe ser controlada, para que, así los derechos de los niños no sean vulnerados de una
manera desmedida, como se lo está haciendo la desinformación hace que los padres no
denuncien el delito porque desconocen del mismo.
6.7 Pornografía con utilización de niñas, niños o adolescentes.
El Artículo 103, del Código Orgánico Integral Penal indica que el individuo que fotografíe,
filme, grabe, produzca, transmita o edite materiales visuales, audiovisuales, informáticos,
electrónicos o de cualquier otro soporte físico o formato que contenga la representación
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visual de desnudos o semidesnudos reales o simulados de niñas, niños o adolescentes en
actitud sexual; será sancionada con pena privativa de libertad de trece a dieciséis años.
(COIP, 2014).
Al ser una conducta constituida en delito siendo el caso un procedimiento ordinario, y en
apego al Código Orgánico Integral Penal en el capítulo segundo, establece las etapas del
procedimiento establece “artículo 589, el medio ordinario se desarrolla en las siguientes
fases: instrucción, evaluatoria, preparatoria de juicio.” las cuales se transcriben a
continuación ya que este procedimiento es en estricto apego a la norma sin paráfrasis.
El art. 589 del Código Integral Penal del año 2016.- Fases. - El procedimiento ordinario se
desarrolla en las siguientes etapas: 1. Instrucción, 2. Evaluación y preparatoria de juicio, 3.
Juicio.
La etapa de instrucción tiene la finalidad de fundar elementos de convicción, de cargo y
descargo, que permita expresar o no una acusación en contra de la persona procesada.
Como lo estable en su artículo 590 Código Orgánico Integral Penal, 2014. (COIP, 2014)
Y en el artículo 591 correspondiente a la Instrucción. - Esta etapa se inicia con la audiencia
de formulación de cargos convocada por la o el juzgador a petición de la o el fiscal, cuando
la o el fiscal cuente con los elementos suficientes para deducir una imputación. (COIP,
2014)
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Desde lo considerado, la autora de la indagación es del criterio que en esta etapa el fiscal
procederá a formular cargos o no formular cargos en contra del inculpado y luego continua
la evaluación y preparatoria de juicio donde se accederá alegar si el proceso tienes las
garantías de procedibilidad, prejudicialidad, competencia y procedimiento que se sustenta
el fiscal y establecidas en el Código Orgánico Integral Penal del 2014, luego se
pronunciaran las pruebas a ser evacuadas en la etapa de juicio.
6.8 El Estado y el bien jurídico protegido
El bien jurídico ha considerado hasta hoy importantes funciones en la dogmática penal; lo
ha hecho como juicio para la clasificación de los delitos, y como elemento de base y límite
al orden penal. (Bernard Van , 2014)
La ausencia de un menor real sometido a cualquier tipo de conducta sexual o pornográfica
hace que sea más que discutible lo correcto de la decisión de incorporar esta conducta a un
tipo, que aparece ubicado en un Título referido a la libertad o indemnidad sexuales, bienes
jurídicos que no se ven realmente afectados. (Valencia, 2014)
Lo que abarcaría hablar de que el bien jurídico tutelado es la dignidad del menor o el
derecho a la propia imagen, pues a mi juicio, lo que realmente se está penando es la pura
alteración gráfica o auditiva, lo que literalmente interpretado, en palabras de Muñoz Conde,
puede llevar a la punición de la utilización de retratos virtuales. (Conde, 2015).
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Desde lo considerado, la autora de la investigación es del criterio que el bien jurídico del
estado protegido siempre será la dignidad del menor, ya que se está sancionando la
pornografía infantil y haciendo una persecución contra la red de menores, como los
legisladores también mediante leyes drásticas para así castigar a los que hacen la
pornografía con el fin de su erradicación.
6.8.1. Responsabilidad Jurídica del Estado
La responsabilidad jurídica es la imputabilidad jurídica de un hecho jurídico causado por la
culpabilidad dolosa o no de la persona o por el simple acaecimiento del hecho desligado de
la culpabilidad responsabilidad objetiva; que supone el nacimiento de obligaciones para
el imputado, y el nacimiento de derechos para el sujeto que se encuentre en posición de
reclamarlas. (Gonzáles, 2016)
En el ámbito penal la responsabilidad parte de este mismo supuesto, aunque la evolución
histórica de la disciplina ha excluido la existencia de responsabilidad penal objetiva
se requiere culpabilidad y se ha distanciado de las consecuencias antes descritas,
limitándose a una sanción cuyos fines no son indemnizatorios, sino preventivos. (Gonzáles,
2016)
Considerada esa definición desde un punto de vista jurídico, incurre, a juicio de no pocos
autores, en el error de confundir obligación con responsabilidad, cuando realmente se
trata de cosas distintas y bien diferenciadas, prevaleciendo en la doctrina el criterio
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de que en la obligación se ofrecen dos elementos que son, por una parte, la deuda
considerada como deber, y por otra, la responsabilidad. (Gonzáles, 2016)
La primera lleva en sí misma una relación jurídica válida, aun cuando pueda no ser exigible
coactivamente, mientras que la segunda representa la posibilidad de exigir al deudor el
cumplimiento de su obligación, por eso se ha dicho que la responsabilidad constituye un
elemento agregado al solo efecto de garantizar el cumplimiento del deber. (Osorio, 2014)
Desde los considerado por la autora de la investigación es del criterio que el Estado tendrá
la responsabilidad jurídica en todo ámbito, para así regular y proteger a menores de edad en
el uso de pornografía infantil, como así mismo bloquear toda página web en donde se
exhiba el uso de un menor de edad con poca vestimenta o sin vestimenta.
6.9 Interés superior del niño.
Al igual que todos los demás principios jurídicos, el interés superior del niño es adaptable
como modo de interpretación de la demás normas y reglas que conforman el ordamiento
jurídico ecuatoriano, especialmente al momento de presentarse una confrontación entre
derechos. En este sentido, todo ejercicio de ponderación entre los mismos no puede ser
peyorativo al pleno ejercicio de la niñez. (Alvarez D. Z., 2015)
El concepto de interés superior del niño constituye un principio de interpretación del
Derecho de Menores, conceptos jurídicos definitivos como conceptos que resulta difícil
delimitar con precisión en su enunciado, pero cuya aplicación no admite sino una sola
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solución justa y correcta, que no es otra que aquella que se conforme con el espíritu,
propósito y razón de la norma. El interés superior del niño tiene por objetivo principal el
que se resguarde de forma integral al niño por su falta de madurez física y mental, pues
requiere protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal. (Alvarez D. Z.,
2015)
Desde lo referido, la autora de la indagación considera que la aplicación de este principio es
directa se discurre que su inobservancia no puede justificarse por la falta de normativa
expresa o equívoco de la existente, la interpretación jurídica no puede ser sino la más
favorable al pleno de derechos de la niñez y adolescencia
6.9.1. La responsabilidad jurídica frente al menor de edad.
La misma es garantizada a través de los derechos y garantías constitucionales establecidas
en la Constitución y el Código de la Niñez y Adolescencia del año 2008 del Ecuador, de
quienes infringen estos derechos deben ser sancionados con el Código Orgánico Integral
Penal lo que en la actualidad es vulnerado por no haber un artículo directo para sancionar
estos delitos en pornográficos en contra de los menores. (Abogados, 2016)
Salvaguardar la dignidad humana y el derecho al sano desarrollo de la sexualidad. Los
delitos sexuales realizados en contra de niños, niñas y adolescentes afectan todas las
dimensiones de su vida, la integralidad de sus derechos humanos. Son actos de violencia
que interrumpen su desarrollo integral: cognoscitivo, físico, emocional y psicológico de
manera definitiva, provocando daños irreparables en su vida. UNICEF recomienda que las
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reformas que se realicen salvaguarden la dignidad humana y el derecho al sano desarrollo
de la sexualidad de los niños, niñas y adolescentes. (UNICEF, 2014)
6.9.2. Daños colaterales y permanentes del menor
Aunque muchos no consideren lo que los Sociólogos, psicólogos y biólogos emprenden a
clarificar algunos de los efectos sociales y psicológicos de la pornografía, son quienes están
cada vez más cerca a los menores ya sean en la institución educativa, o a través del
Ministerio Inclusión Economía Social lo que está permitiendo ver la realidad de los daños
producidos por la pornografía por internet. (Romero, 2016)
Observar películas pornográficas afecta seriamente el desarrollo psicosexual del niño y
adolescente. Dentro de los trastornos que pueden padecer los menores están: la
predisposición a la promiscuidad, la negligencia ante métodos de anticoncepción, la
vulnerabilidad a enfermedades de transmisión sexual, entre otras. (Maestre, 2012)
Los niños y adolescentes que son expuestos a temprana edad al contenido pornográfico
corren el riesgo además de desarrollar cierta subordinación y hasta adicción a la
pornografía, el problema es que la mayoría del contenido no trata acerca de los riesgos o
peligros y responsabilidades del comportamiento sexual con la pareja. Los adolescentes y
niños expuestos a dichas películas solo ven el sexo como un acto exagerado y no reciben
ningún contenido sobre prevención de embarazo y enfermedades de transmisión sexual.
(Ventura, 2014)
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Desde lo argumentado la autora de la investigación considera que la creciente ola de
pornografía que inunda Internet está suscitando un grave problema de educación sexual ya
que los menores asumen el contenido pornográfico como algo que puede darse con
normalidad en la vida real.
7. METODOLOGÍA
La investigación fue desarrollada en la ciudad del Quevedo, Provincia de los Ríos,
circunscripción en la que se ubican varios centros de enseñanza superior en las que se
oferta principalmente la Carrera de Derecho y sitúan en fuentes bibliográficas de algunas
tanto científicas como legales, esto va permitir que se respeten siempre los derechos del
menor.
La validación y evaluación de resultados responde a los instrumentos de recolección de
información: encuestas aplicadas a profesionales del derecho, jueces y estudiantes de
Derecho en la ciudad de Quevedo, su aporte es altamente significativo lo que ha permitido
la enunciación de conclusiones y recomendación que en conjunto han contribuido a la
formulación de la idea a defender o propuesta del autor.
MODALIDAD DE LA INVESTIGACIÓN
La investigación se anotó en una versión prospectiva y cualitativa del objeto de estudio,
ello permitió a la investigación seleccionar los métodos y técnicas requeridas para dilucidar
y explicar los resultados obtenidos. La investigación se ubicó en el estado límite de la
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cualitativa, en tanto aplicó las técnicas propias de la estadística descriptiva para concretarse
la interpretación de datos.
La investigación fue cuali-cuantitativa ya que se basó en tres percepciones fundamentales:
la validez a través de la observación, la medición y la apreciación, la realidad que se busca
conocer, la confiabilidad que se refiere a los resultados obtenidos y que son, congruentes y
previsibles en el tiempo.
Método Analítico – Sintético
Es aquel método de investigación que consiste en la desmembración de un todo,
descomponiéndolo en sus partes o elementos para observar las causas la naturaleza y los
efectos. Este método implica realizar un resumen, un extracto. Integración de las partes en
el todo. Es la exposición de ideas de una ley, por ejemplo. En el tema propuesto con su
respectiva problemática, se realizará un resumen de los diferentes aspectos que se
involucran e interrelacionan” (Cervo, 1979)
Este método ha permitido descomponer los resultados de la investigación y luego
sintetizarlos en las conclusiones y recomendaciones.
Método Inductivo – Deductivo
Es el raciocinio que permite ejecutar conclusiones generales para explicaciones
particulares, el método se inicia con el análisis de los postulados, teoremas, leyes principios
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de aplicación universal y justificada validez, para a aplicarlos a soluciones o hechos
particulares. (Torres, 2006)
El método inductivo ha permitido hacer una aseveración hipotética particular para llegar,
vía deductiva, empleando una hipótesis de que si no se reúnen los requisitos exigidos en la
ley general de los derechos de niñas, niños y adolescentes en su artículo 1 numera II, lo que
se está vulnerando.
El método Sistemático. -
Según autores, este método está basado en conocer los rasgos fundamentales del sistema
bajo estudio, diferenciar entre las propiedades del sistema cual es el resultado, integrar el
hecho particular bajo el respectivo análisis en el sistema en su conjunto e interpretar el
hecho dentro de la ordenación y evolución del sistema. (Cervo, 1979)
Este método fue utilizado en el trabajo de investigación, para la descripción y valoración
del caso propuesto.
Metodología particular de la ciencia jurídica
Concerniente a este método, se toma como referencia el procedimiento ordinario el mismo
que en el artículo 589 del Código Orgánico Integral Penal, indica las siguientes fases
procesales del procedimiento penal:
28
Instrucción
Evaluación y preparatoria de juicio
Juicio
El artículo 590 del Código Orgánico Integral Penal del 2014, manifiesta que la finalidad de
la instrucción es determinar elementos de convicción de cargo y descargo, mismo que van a
permitir formular o no una acusación en contra de la persona procesada, etapa que de
acuerdo con el artículo 591 del COIP, inicia con la audiencia de formulación de cargos
convocada por el juzgador a petición del señor fiscal, cuando este último crea contar con
los elementos necesarios para deducir una imputación, es decir atribuir un delito.(COIP.
2014).
El artículo 592 del Código Orgánico Integral Penal del 2014, determina que el plazo de
duración de la citada instrucción fiscal no podrá exceder de noventa días, teniendo como
excepciones los delitos flagrantes que tendrá una duración de hasta treinta días, los de
tránsito hasta cuarenta y cinco días, modo directo (este es un procedimiento especial que
concentra todas las etapas procesales en una sola audiencia según lo estipulado en el
artículo 640 del COIP), cuando exista vinculación a la instrucción, cuando exista
reformulación de cargos, por las cuales se prolongará treinta días más en el caso de estas
dos últimas. En ningún caso una instrucción fiscal podrá durar más de ciento veinte días,
en delitos de tránsito no podrá durar más de setenta y cinco días y en delitos flagrantes más
de sesenta días. (COIP. 2014).
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Posterior a esto vendrá el dictamen para que el proceso sea llamado a juicio de acuerdo a
las reglas del 601, 602, 603, 604, 608, Ibídem, del contrario de existir abstención fiscal el
juzgador dictará sobreseimiento, con la excepción de que si el delito supera la pena de
quince años o a gestión del acusador particular este se elevara a consulta ante el fiscal
superior, petición que podrá ser ratificada o revocada. (COIP. 2014).
La etapa del llamamiento a juicio la encontramos a partir del articulado 609 hasta el 629 del
COIP, teniendo como base fundamental la acusación fiscal, ya que de no haberla no hay
juicio, siendo esta la etapa más importante del proceso.
La sentencia dictada dentro de la causa penal, ya sea de condena o ratificatoria de inocencia
podrá gozar de los recursos explícitos en el COIP en los casos y formas expresamente
determinados en la misma normativa, por lo cual tenemos el recurso de apelación en el
artículo 653, recurso de casación 656, de revisión 658, y de hecho 661 de la norma ya
indicada. (COIP. 2014).
Cabe aludir que como etapa pre- procesal exista la investigación previa determinada en el
artículo 580 del COIP, en donde en esta fase se reunirán los elementos de convicción, de
cargo y de descargo, que permitan a la o al fiscal decidir si enuncia o no la imputación y de
hacerlo, posibilitará al investigado preparar su defensa, para lo cual se llevara a cabo el
procedimiento descrito en los acápites anteriores. (COIP. 2014).
30
8. ESTUDIO DEL CASO
8.1 Descripción del caso
El siguiente proceso penal tuvo su inicio mediante denuncia presentada por la señora
Isolina Vélez Vélez, en contra de Hernández Rosales Lincoln Bolívar, por el presunto
delito de Explotación Sexual perpetrado en contra de su hijo menor de edad y de iníciales
S.Y.C.V, hecho ocurrido el 06 de diciembre del 2011, delito establecido en aquel tiempo en
el primer artículo ennumerado del capítulo de los delitos de explotación sexual del Código
Penal, (en la actualidad dicha tipificación la encontramos en el artículo 104 del COIP). Se
inicia la respectiva indagación previa con el número 631-2011, posterior se desarrolla la
etapa de la instrucción fiscal No. 114-2012 en contra del procesado, y con fecha 30 de
octubre del 2012 el señor fiscal Dr. Alfredo Corrales le solicita al señor Juez Cuarto de
Garantías Penales de Cotopaxi con sede en la Maná, audiencia Preparatoria de Juicio,
diligencia que se desarrolla el día siete de diciembre del 2012, con el cambio de tipificación
que realiza el señor fiscal ahora por el establecido en el artículo 213 ejusdem, por lo que las
partes haciendo uso del derecho que les corresponden realizan el siguiente anuncio
probatorio.
PRUEBAS DE PARTE DE LA FISCALIA:
1).- Examen Psicológico.- 2).- Testimonios de Cabo Ángel Taco Tasiguano; Cabo Juan
Carlos Nogales; Cabo Edwin Bolívar Gallardo; Elke Isolina Vélez Vélez; Sgto. Bladimir
Paul Apunte Cañar; Lic. Laura Ureta Arreaga; Cbos. Dimas Paula Caicedo; Cabo Ortega
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Coello Olger; Cabo de Policía Wilman Salazar Esquivel; Sampedro Loor Gisella Johana;
Gallo Chipugsi Diana Lisbeth; Soraida Florecilda Guerrero Sánchez; Diana Lisbeth Gallo
Chipusiga; Mayra Leticia Angueta Reyes; Sonia Araceli Días Puruncajas; y Miguel
Iturralde.
PRUEBAS DE LA ACUSADORA PARTICULAR (VICTIMA):
1).- La denuncia.- 2).- Fotografías.- 3).- Partida de nacimiento.- 4).- Resolución 131-11.-
5).- Informe pericial.- 6).- Versión de Gisella Johana San Pedro Loor.- 7).- Versión de
Diana Lizbeth Gallo Chipugsi.- 8).- Versión de Susana Rosario Briones Mieles.- 9).-
Versión de Zoraida Florecilda Guerrero Sánchez.- 10).- Versión de Maribel Magali Herrera
Herrera.- 11).- Versión de Lincoln Bolívar Hernández Rosales.- 12).- Peritaje de Laura
Ureta Arreaga.- 13).- Ampliación del peritaje de la perito Laura Ureta Arreaga.- 14).-
Peritaje de Laura Ureta Arreaga.- 15).- Peritaje de Juan Carlos Nogales Peñafiel y Edwin
Bolívar Gallardo Chiluiza.- 16).- Oficio 00833.- 17).- Oficios.- 18).- Instrucción Fiscal N0.
114-2012.- 19).- La versión de la Ing. Laura Ureta Arreaga.- 20).
Con estos antecedentes el señor Juez dicta SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL DEL
PROCESO Y DEL PROCESADO, aludiendo que no encuentra en la investigación de la
fiscalía que el procesado haya vulnerado los derechos y garantías de la presunta víctima.
Resolución a la que con fecha 26 de diciembre del 2012, presentó recurso de nulidad y
apelación ante el superior la acusadora particular.
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Con fecha 15 de febrero del 2013, la Sala emite su resolución advirtiendo que la
información desarrollada en el transcurso de la investigación fiscal en el presente caso, es
clara, suficiente y concluyente para determinar que los hechos objeto de la instrucción
tienen correspondencia fáctica y objetiva con los presupuestos del tipo descritos en el Art.
528.7 del Código Penal, que hace relación a la producción y publicación de imágenes
pornográficas, y que en el caso afecta la honra y la integridad moral, afectiva y sexual de un
niño de corta edad, agravado por la difusión de tales imágenes mediante la utilización de
una página de Facebook y las redes de Internet;
Así mismo, que sobre tales hechos constitutivos de un presunto delito de explotación
sexual, existen vínculos de participación del procesado, por lo que la Sala Especializada de
lo Penal de la Corte Provincial de Justicia de Cotopaxi, resuelve calificar como procedente
y fundado el recurso de apelación propuesto por la acusadora particular Elke Isolina Vélez
Vélez, revocando el auto de sobreseimiento provisional del proceso y del procesado dictado
por el Juez Cuarto de Garantías Penales de Cotopaxi, y en su lugar, en fundamento a lo
dispuesto en el Art. 232 del Código de Procedimiento Penal, se dicta auto de llamamiento a
juicio en contra de Lincoln Bolívar Hernández Rosales, de nacionalidad ecuatoriana,
portador de la cédula de ciudadanía número 170594004-5, de estado civil casado,
domiciliado en las calles 19 de mayo 412 y Carlos Lozada, de la ciudad de La Maná, como
presunto autor del delito de explotación sexual tipificado en el Art. 528.7 del Código Penal.
Con fecha 18 de marzo del 2013 es llamado a juicio Hernández Rosales Lincoln Bolívar,
posterior a esto se realiza la audiencia de juzgamiento el día 20 de junio y el reinicio el 01
de julio del 2013, dictando con fecha 10 de septiembre del 2013, el Tribunal de Garantías
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Penales, SENTENCIA ABSOLUTORIA y ratificatoria del estado de inocencia a favor de
LINCOLN BOLIVAR HERNANDEZ ROSALES, ecuatoriano, portador de la cédula de
ciudadanía No. 170594004-5, por no tener la certeza de la existencia material de la
infracción como la responsabilidad y culpabilidad del acusado. A este fallo recurre al
recurso de apelación la acusadora particular señora Elke Isolina Vélez Vélez, en donde la
Sala de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia de Cotopaxi, con fecha 20 de diciembre
del 2013, a las 15h48, rechaza el recurso interpuesto y ratifica el estado de inocencia de
LINCOLN BOLIVAR HERNANDEZ ROSALES, por lo que el 26 de diciembre del 2013
de manera oportuna la acusadora particular interpone el recurso de casación para ante la
Corte Nacional de Justicia, la misma que después de un análisis exhaustivo emite el
siguiente fallo:
ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL
ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA
REPÚBLICA, este Tribunal de Casación de la Sala Especializada de lo Penal, Penal
Militar, Penal Policial y Tránsito de la Corte Nacional de Justicia, con fundamento en el
artículo 76.71 de la Constitución de la República del Ecuador, por unanimidad,
RESUELVE, 1.- Declarar la nulidad de la sentencia emitida por la Sala de lo Penal de la
Corte Provincial de Justicia de Cotopaxi, por considerar que la misma carece de
motivación, violándose así la garantía de las personas a una decisión judicial motivada,
contenida en el artículo 76, numeral 6 literal l), de la Constitución del Ecuador. Nulidad que
corre a partir de la audiencia del recurso de apelación y que se declara a costa del Tribunal
de la Sala de lo Penal de la Corte Provincial de Cotopaxi que dictó sentencia.
34
8.1.2. Valoración del Caso
A partir de la descripción del caso objeto de estudio, la investigadora no concuerda con lo
resuelto en primera instancia por el Juez de Cuarto de Garantías Penales de Cotopaxi, en los
siguientes puntos:
1.- En la audiencia de presentación de dictamen fiscal y preparatorio de juicio, el fiscal
quien había llevado toda la investigación por el delito de explotación sexual, primer
artículo imnnumerado que determina quien produjere, publicare o comercializare imágenes
pornográficas, materiales visuales, audiovisuales, informáticos, electrónicos o de cualquier
otro soporte físico o formato, u organizare espectáculos en vivo, con escenas pornográficas
en que participen los mayores de catorce y menores de dieciocho años, será reprimido con
la pena de seis a nueve años de reclusión menor ordinaria, el comiso de los objetos y de los
bienes producto del delito, la inhabilidad para el empleo, profesión u oficio, y ya en la
solicitud de sustentación del dictamen cambia la tipificación del hecho investigado, por el
delito enmaracdo dentro del artículo 213 del C.P., que expresamente indica; cualquier otro
acto arbitrario y atentatorio contra las libertades y derechos garantizado por la Constitución,
ordenado o ejecutado por un empleado u oficial público, por un depositario o agente de la
autoridad o de la fuerza pública, será reprimido con prisión de tres a seis meses, alegando
entre otras que dicho delito ya se encontraba prescrito, circunstancia totalmente insólita ya
que en aquel tiempo se encontraba vigente el Código Penal en su totalidad.
2. Violentando enormemente el señor fiscal el debido proceso y la seguridad jurídica
establecido en los articulo 76 y 82 de la Constitución del Ecuador, ya que el al hacer el
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respectivo petitorio de audiencia de sustentación de dictamen significaba que contaba con
los suficiente elementos de cargo por la acción típica, antijurídica y culpable que venía
investigando y a no al ultima hora querer cambiar el hecho fáctico por el mero hecho de
que este a ultima tipificación contiene una sanción más benigna, creyendo la suscrita
investigadora de esta tesis, que desde ahí ya el señor fiscal no se estaba rigiendo bajo los
principios de objetividad, imparcialidad y justicia.
3. Haciendo un breve anotación, que en la actualidad con el Código Orgánico Integral Penal
del Ecuador del 2014, existe la reformulación de cargos la misma que el propio artículo 596
lo explica, que si durante la etapa de instrucción, los resultados de la investigación hacen
variar justificadamente la calificación jurídica de la imputación hecha en la formulación de
cargos, la o el fiscal deberá solicitar a la o al juzgador, audiencia para motivar la
reformulación de cargos. Realizada la reformulación, el plazo de la instrucción se
incrementará en treinta días improrrogables, sin que la o el fiscal pueda solicitar una nueva
reformulación, hecho que tampoco podría ser, una porque en ese tiempo no estaba vigente
dicha codificación y otra porque para que la misma sea procedente debe solicitarse antes de
que termine el plazo de la instrucción fiscal, es decir mal podría hacer el señor fiscal pedir
audiencia para acusar por un delito del cual no hecho la investigación prolija y ni le ha
permitido a la acusación particular ni a la defensa pedir ni probar elementos de cargos para
poder sustentar su tesis.
4. Y en base a la resolución de sobreseimiento emitida por el señor Juez, la investigadora
realiza la respectiva valoración, indicando que no debió emitir dictar sobreseimiento, ya
que el derecho y la protección de los niños y niñas se encuentran enmarcados en norma
36
Supra Constitucionales, más las pruebas aportadas y el testimonio del propio procesado en
la audiencia de juzgamiento donde el reconoció haber tomado las fotografías del niño de
iniciales S.Y.C.V, con los pantalones abajo y calzoncillos abajo, eran fuertes presunciones
de que el cometió dicho delito, por lo que el señor Juez en lugar de dictar sobreseimiento
debió haber llamado a juicio por el delito que en primera instancia se estaba investigando y
con cual se concluyó la instrucción, debiendo cumplir el señor Juez con él.
Por tanto, se llegó a la conclusión, que para evitar que el derecho de la víctima sea
vulnerado, el órgano jurisdiccional deberá actuar con total apego al principio iura novit
curia que se encuentra previsto en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional, debiendo tomar en cuenta además, el esto de numerales establecidos en el
artículo 4 de la ley mencionada, ya que al dejar un hecho en la impunidad esto ocasiona que
en lo posterior vengan otros y en algunos casos la afectación es mucho más grande tal vez
con daños irreparables de por vida, como suele suceder en el tipo de delito planteado en
esta investigación, que inicia con la divulgaciones de imágenes, para después llegar al acto
de violación.
37
CONCLUSIONES
Desde la fundamentación teórica del delito de pornografía infantil en las redes sociales se
observa la falta de interés de los órganos judiciales sin pensar en daños que causan a los
menores de edad, esta problemática social.
Con el procedimiento del delito de pornografía infantil a través del internet, se pudo
observar que los derechos de las niñas y niños son vulnerados, por los administradores de
justicia en el Ecuador.
Desde el análisis jurídico de la investigación en el caso estudiado se comprobó la
vulnerabilidad de las garantías constitucionales de la administración de justicia hacia los
menores aun cuando debe predominar el interés superior del niño por principios
constitucionales.
38
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LEXIGRAFÍA
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10) DATOS PERSONALES
Nombres y Apellidos: ADRIANA PATRICIA LARREA SILVA
Cedula de ciudadanía: 1205119363
Correo electrónico: [email protected]
Teléfono: 052707-789 0978931147
Edad: 30 años
Estado civil: Soltera
Especialidad: Derecho
