UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES

UNIANDES

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA

MAESTRÍA EN DERECHO CONSTITUCIONAL

PROYECTO DE EXAMEN COMPLEXIVO PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL

GRADO ACÁDEMICO DE MAGISTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL

TEMA: LA CONSULTA POPULAR COMO MECANISMO DE DEMOCRACIA

DIRECTA Y EL DERECHO DE PARTICIPACIÓN CIUDADANA EN EL ECUADOR

TUTOR: NARVAEZ MONTENEGRO BOLIVAR DAVID Msc.

AUTOR: MEDINA JORDAN BYRON ISRAEL Ab.

AMBATO- ECUADOR

2016

APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN

CERTIFICACIÓN:

Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: El presente Trabajo de Titulación

realizado por el señor Byron Israel Medina Jordán, estudiante de la Maestría en Derecho

Constitucional, Facultad de Jurisprudencia, con el tema “La consulta popular como

mecanismo de democracia directa y el derecho de participación en el Ecuador”, ha

sido prolijamente revisado, y cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa

pertinente de la Universidad Regional Autónoma de los Andes-UNIANDES-, por lo que

apruebo su presentación.

Ambato, Noviembre de 2016

………………………………………………….

Msc. Bolívar David Narváez Montenegro

ASESOR

DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD

Yo, Byron Israel Medina Jordán, estudiante de la Maestría en Derecho Constitucional,

Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente

trabajo de investigación, previo a la obtención del título de MAGISTER EN DERECHO

CONSTITUCIONAL, son absolutamente originales, auténticos y personales; a excepción

de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.

Ambato, Noviembre de

2016

…………………………………………………

Ab. Byron Israel Medina Jordán

CI. 1803329943

AUTOR

DERECHOS DE AUTOR

Yo, Byron Israel Medina Jordán, declaro que conozco y acepto la disposición constante

en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de los Andes,

que en su parte pertinente textualmente dice: El Patrimonio de la UNIANDES, esta

constituido por: La propiedad intelectual sobre las Investigaciones, trabajos científicos o

técnicos, proyectos profesionales y consultoría que se realicen en la Universidad o por

cuenta de ella.

Ambato, Noviembre de 2016

…………………………………………………

Ab. Byron Israel Medina Jordán

CI. 1803329943

AUTOR

AGRADECIMIENTO

Se constituye en mi deseo, expresar mi más profundo agradecimiento a todos aquellos que

han sabido brindarme su apoyo a lo largo de mi carrera de posgrado con su cariño sincero.

En primer lugar a Dios que bajo su voluntad me ha permitido cumplir y alcanzar día tras

día nuevos sueños, a mi esposa quien es mi compañera de vida, mi mejor amiga y mi

apoyo incondicional, a mis Padres por su confianza, comprensión, valores inculcados; pero

sobre todo por su amor que se constituyó en mi estímulo y motivación más grande en estos

años.

A mi pequeña hija Jemima, mis suegros, mis hermanos, mis cuñados y sobrinos; por el

amor que me han demostrado en todo momento.

A mis compañeros por cada experiencia de clase, que me permitió enriquecer mi calidad

como ser humano.

A mis Profesores, en especial al MSc. David Narváez por extender sus conocimientos y

mostrarme su preocupación a lo largo de este examen complexivo.

DEDICATORIA

Para Dios que constituye mi primer amor, mi esposa, mi hija y mis Padres, por convertirse

en los ejes principales de ejemplo, admiración y motivación en mi vida.

INDICE

CERTIFICACIÓN DE TUTORÍA

DECLARACIÓN DE AUTORÍA

AGRADECIMIENTO

DEDICATORIA

ÍNDICE GENERAL

RESUMEN EJECUTIVO

ABSTRACT

INTRODUCCIÓN

1. TEMA…………………………………………………………………………. 1

2. PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN………………………………………… 1

3. JUSTIFICACIÓN DE LA NECESIDAD, ACTUALIDAD E IMPORTANCIA

DEL TEMA…………………………………………………………………… 3

4. OBJETIVOS……………………………………………………………………3

4.1. Objetivo General…………………………………………………………3

4.2. Objetivos Específicos……………………………………………………..3

5. LÍNEA DE INVESTIGACIÓN…………………………………………..4

CAPÍTULO I

EPÍGRAFE I………………………………………………………………..5

1. Antecedentes, Características y el surgimiento de la Democracia

Participativa……………………………………………………………………...…..5

2. De la Democracia Ecuatoriana……………………………………...…………….. 10

EPÍGRAFE II……………………………………………………………...12

1. Naturaleza jurídica ……………………………………………………….....12

2. Consulta Popular: Mecanismo de democracia directa en la Legislación

Ecuatoriana……………………………………………………………………………...…12

EPIGRAFE III………………………………………...…………………....................13

1. El caso Ecuatoriano: Un Estado de Derechos y Justicia …………………………..…16

CAPÍTULO II……………………………………………………………………….…..19

LA METODOLOGÍA. …………………………………………………….………….19

1. LA METODOLOGÍA APLICADA……………………………………………..….19

2. LOS MÉTODOS DE INVESTIGACIÓN……………..…………………………....19

3. TÉCNICAS…………………………………………………………………………20

3.1.Análisis del caso………………………………………………………………...20

4. PROPUESTA……………………………………………………………………….26

5. CONCLUSIONES…………………………………………………………………...31

FUENTES

BIBLIOGRAFÍA

LINKOGRAFÍA

LEGISGRAFÍA

JURISPRUDENCIA NACIONAL

DATOS PERSONALES DEL AUTOR

RESUMEN

Desde octubre de 2008, la Constitución de la República describió al Ecuador como un

Estado de Derechos y Justicia que propugna la soberanía popular en pos de que los

derechos de las personas se conviertan en verdaderos vínculos con el Estado.

A partir de este enfoque el presente examen complexivo analizará teóricamente ciertos

temas ligados a comprender al derecho de participación ciudadana como limitante de la

arbitrariedad en la actuación de los órganos estatales hasta llegar al estudio de la

jurisprudencia de la Corte Constitucional, misma que desde Septiembre de 2013 implantó

una nueva regla jurisprudencial (erga omnes) para el procedimiento de consulta popular

por iniciativa ciudadana.

En este contexto se describirá algunos aspectos de importancia como la incidencia del

precedente vinculante, la competencia del máximo intérprete de la Norma Suprema, los

conflictos de orden práctico para el ejercicio del derecho contenido en el artículo 95 de la

Carta Política, entre otros.

Finalmente se estructurará un documento crítico centrado en proporcionar los lineamientos

adecuados para el correcto desarrollo del proceso ya referido, a fin de garantizar la tutela

efectiva de las disposiciones constitucionales, concretamente de la intervención de la

sociedad civil por medio de la utilización de la consulta popular como mecanismo de

democracia directa.

ABSTRACT

Since 2008, the Ecuadorian Constitution has considered Ecuador as a state of rights and

justice which promotes popular sovereignty in favor of people’s rights. Furthermore, they

are linked to the state. Provided that, this research analyzes theoretical aspects related to

citizen participation rights as arbitrariness limiting among public institution.

Moreover, this work also emphasizes on studying jurisprudence at the Ecuadorian

Constitution which actually has establish a new regulation (erga omnes) since September

2013. It is important to mention that aspects about the incidence of binding precedent and

maximum competition interpreter on the highest law will be mentioned.

In addition, the conflicts on public policies which are stated in art. 95 of the national

constitution are also presented in this research.

Therefore, it is proposed the creation of a critical document to apply guidelines related to

the development of the mentioned processes. It is aimed to ensure effective guardianship

of constitutional provisions such as the intervention of civil societies through deployment

of referendum.

1

INTRODUCCIÓN

1. Tema

LA CONSULTA POPULAR COMO MECANISMO DE DEMOCRACIA DIRECTA Y

EL DERECHO DE PARTICIPACIÓN CIUDADANA EN EL ECUADOR

2. Problema de investigación

El problema del presente proyecto de Examen complexivo gira en torno al procedimiento

de consulta popular ante la Corte Constitucional contenido en el dictamen No.001-13-

DCP- CC, mismo que vulnera el derecho de participación ciudadana.

Ciertamente, el 2008 fue un año relevante en la historia jurídica del Ecuador, la

modificación de la descripción estatal del país para denominarse un Estado constitucional

de derechos y justicia significó una adaptación del ordenamiento a los postulados de la

corriente del neoconstitucionalismo.

En atención a este pensamiento el artículo uno de la Constitución, segundo inciso,

establece que la soberanía radica en el pueblo, es decir, la participación ciudadana es un eje

trascendental según la concepción ecuatoriana. Por esta razón el constituyente no solo

reconoció derechos vinculados a este fin sino que además por medio del artículo 95 precisa

que la efectivización de los mismos se viabiliza a través de los mecanismos de democracia

directa contenidos en la sección cuarta del mismo cuerpo normativo.

La consulta popular, núcleo de este trabajo investigativo, es una de las herramientas

destinadas para el cumplimiento del modelo garantista que rige al país en la actualidad.

Bajo este enfoque dinámico es apreciada en una dimensión distinta.

2

No solo es un instrumento normativo para la sociedad sino que además por su finalidad

debe ser resguardada nunca obstaculizada. Considero que la Asamblea constituyente

visualizó una democracia realmente participativa por ello el texto del artículo 104 que en

ninguna forma limita la iniciativa ciudadana sino que la amplia a todos los asuntos de

interés público a excepción de aquellos referentes a tributos o a la organización política

administrativa del país.

Parecería que contrariamente esta no fue la interpretación de la Corte Constitucional en el

precedente vinculante contenido en el dictamen No.001-13-DCP- CC de 2013.

La “legitimidad democrática” introducida por la Corte radica en un problema para el

ejercicio de la democracia directa. La disposición de constatar la constitucionalidad formal,

entendida como la verificación de las firmas, antes de realizar el control material de la

consulta, implica que la colectividad se someta a un proceso que en lo posterior bien

podría ser invalidado.

El derecho de participación de la ciudadanía puede verse frustrado al ejecutar una

recolección de rúbricas que no sería calificada de declararse la inconstitucionalidad de las

preguntas planteadas al órgano de justicia constitucional. Esto tiene sentido en cuanto a

que la comunidad habría manifestado su respaldo a un cuestionario que posteriormente al

análisis de la Corte tendría que ser modificado; tornando nula la intención de la sociedad

civil de formar parte de los asuntos públicos.

El problema se ahonda al preguntarnos ¿cómo el procedimiento de consulta popular por

iniciativa ciudadana se encuentra regulado por un dictamen emitido fuera de tiempo?, el

artículo 105 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales, norma aplicable en el

precedente objeto de este estudio, dispone que la Corte Constitucional tiene 20 días para

pronunciarse luego de lo cual de no hacerlo se entendería que el dictamen es favorable,

esto no sucedió en el pedido del ex asambleísta Galo Lara.

3

La imposición de una posible restricción sustentada en un análisis superficial podría

representar una distorsión de la finalidad de la consulta popular como mecanismo de

democracia directa.

3. Justificación de la necesidad, actualidad e importancia del tema

Debido al momento político que atraviesa el Ecuador es necesario poner énfasis en

obtener que los mecanismos de democracia contribuyan al correcto desarrollo de la

participación ciudadana.

Este trabajo investigativo pretende por medio del cumplimiento de los objetivos elaborar

un documento que contenga una propuesta con características críticas, jurídicas que

incorpore aspectos importantes, doctrinarios y prácticos de la consulta popular en miras de

generar una discusión que pueda de cierta forma coadyuvar a la tutela efectiva de la

Constitución.

4. Objetivos

4.1. Objetivo General

Elaborar un documento de análisis crítico que establezca una propuesta sobre los

lineamientos adecuados respecto del procedimiento de consulta popular ante la Corte

Constitucional, a fin de garantizar el derecho de participación ciudadana.

4.2. Objetivos Específicos

Fundamentar científica y doctrinariamente aspectos referentes a la consulta popular

como mecanismo de democracia directa.

Determinar la incidencia del criterio sobre el procedimiento de consulta popular

por iniciativa ciudadana emitido por la Corte Constitucional Ecuatoriana.

4

Elaborar un documento de análisis critico que establezca una propuesta sobre los

lineamientos a seguir en el procedimiento de consulta popular ante la Corte

Constitucional , a fin de garantizar la participación ciudadana.

5. Línea de Investigación

Retos, Perspectivas y Perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en el Ecuador.

-El ordenamiento jurídico Ecuatoriano, Presupuestos históricos, teóricos,

filosóficos y constitucionales.

5

CAPÍTULO I

MARCO TEÓRICO-CONCEPTUAL

En el desarrollo de esta propuesta investigativa, se expondrán, en tres epígrafes, temas

relacionados con: El primer epígrafe acerca de la democracia, el segundo epígrafe tratará la

consulta popular, su naturaleza jurídica y su papel como mecanismo de democracia directa

en la legislación ecuatoriana. Se analizará también, en el tercer epígrafe el derecho de

participación ciudadana, el caso ecuatoriano: Estado de derechos y justicia.

EPÍGRAFE I

LA DEMOCRACIA

1.1. Antecedentes, Características y el surgimiento de la Democracia Participativa

La democracia comprendida como poder del pueblo, apareció por primera vez en

Heródoto; según autores como Giovanni Sartori existen dos momentos relevantes al tratar

este tema. El primero de ellos se remonta a la llamada democracia de los antiguos, que se

halla comprendida desde el año III a.C, periodo en el cual tuvo una connotación negativa

que incluso originó que Aristóteles la clasificará como una mala forma de gobierno.

El segundo estadio contrariamente se refiere a la democracia moderna presente desde la

mitad del siglo XIX, época a partir de la cual este término adquiere un sentido positivo

dejando atrás los años en los que prevaleció la República1

como“régimen político

óptimo”2.

1 Interpretada en su sentido más elemental como cosa de todos, tiene rasgos casi imperceptibles que la

diferencian de la democracia, el más importante es el que la define como gobierno representativo. 2 SARTORI, Giovanni, Democracia, p. 117, website: http://www7.uc.cl/icp/revista/pdf/rev1312/ar6.pdf,

2016.

6

Al describir los inicios del denominado “gobierno del pueblo”3 inevitablemente debemos

situarnos en Atenas, lugar donde se inventó y se aplico este concepto por primera vez,

constituyéndose en su antecedente. Vale recalcar que frente a esta afirmación hay quienes

sostienen que debido a que se excluía a la mayoría de adultos del demos, no sería tan

acertado pensar que la democracia entendida en su sentido literal realmente existió allí.

A pesar de este pronunciamiento, la mayor parte de la doctrina continua sosteniendo que

Atenas es la cuna del nacimiento de este vocablo, por ello se debe tomar en cuenta que

propiamente hablando no existió una forma de democracia directa debido a que el

escenario era demasiado pequeño, sin embargo, este aspecto fue progresivamente

modificándose por lo que al entrar al siglo XVIII, se hablaría de una transformación hacia

una democracia representativa4 cuando la asociación paso a ser el Estado- nación.

Es importante además señalar que desde una mirada más amplia, los gobiernos populares

remontan su existencia a mucho antes del siglo V a.C. cuando los seres humanos

comenzaron a establecerse en comunidades dentro de las que se organizaban de manera

independiente bajo la idea de la igualdad.

Esta democracia primitiva fue derribada con la jerarquización y el establecimiento de

autoridades que como resultado originaron la oligarquía, la aristocracia y las monarquías

que rigieron durante un largo tiempo.

Es decir que la democracia a lo largo de la historia ha sido reinventada para fortalecerse

siendo“las evoluci

3DAHL, Robert, La Democracia, p.11,website: http://sociologiapolitica.sociales.uba.ar/files/2013/09/Dahl-

POstdata.pdf, 2016. 4 La unión entre democracia y representación según el Autor Destutt de Tracy, tornaría obsoletas las

doctrinas de Montesquieu y Rousseau, quienes negaron que los gobiernos representativos puedan ser

democráticos.

7

5, donde se configuraron instituciones como la Asamblea,

los Tribunales entre otras que conducirían la participación en los asuntos políticos.

De esta manera la democracia se ha ido posesionando notablemente de tal forma que “

” 6

.

La expansión del sistema democrático se debe a que el poder no deriva de la fuerza sino

del demos que se convierte en la fuente de la existencia misma del Estado. En palabras de

Locke, “

go ”7.

Otro asunto significativo de la democracia es que debe su existencia a ciertos principios

que la identifican. El primero es la dignidad humana ligada no solamente al principio de

libertad sino también a un enfoque específico, el rol activo de los ciudadanos que se

vuelven partícipes de la toma de decisiones que se vuelve conjunta.

Según el Profesor David Beetham, el examen de este término no puede empezar sino por

sus principios básicos que son dos l control popular la igualdad pol tica

El primero se traduce como el “

8, mientras que el segundo trata el respeto y

dignidad con los que debe ser tratado el pueblo en el contexto de tales decisiones.

La democracia debe ser comprendida a partir de la aplicación de estos principios, que

consecuentemente determinan su funcionamiento dado que son producto de luchas

populares que se han esforzado en conseguir que los gobiernos sean más accesibles a la

influencia participativa de la población.

5 DAHL, Robert, La Democracia, p. 14.

6 DAHL, Robert, La Democracia, p. 30.

7 LOCKE, citado por: DAHL, Robert, La Democracia, p. 37.

8 BEETHAM, David, Democracia: Principios primordiales, instituciones y problemas, en Democracia:

Principios y realización, p. 23, website: http://www.ipu.org/PDF/publications/DEMOCRACY_PR_s.pdf,

2016.

8

Por el mismo motivo el foco y punto de partida no puede ser otro que el ciudadano, de

quien recibe legitimidad el gobierno a través de su voluntad de intervenir en los asuntos

colectivos, locales o nacionales.

De manera que se pretende asegurar derechos que permitan a la población influir en

aquellas cuestiones que afectan sus vidas.

…siempre que la poblaci n se organi a colectivamente en la sociedad civil para resolver

sus problemas proteger o promover sus intereses persuadir a sus conciudadanos de sus

propios puntos de vista o influir abiertamente en la pol tica gubernamental puede

considerarse que ello es una e presi n de democracia ”9.

Hasta la actualidad existe discusión en cuanto a las características de esta forma de

gobierno en la que el poder supremo le corresponde al pueblo. Sobre la base de lo visto

hasta ahora es posible precisar algunos de sus rasgos más distintivos entre los que se

encuentran: intervención ciudadana, tendencia al desarrollo humano, negativa a la

centralización, búsqueda de una protección efectiva de los derechos humanos y tolerancia

al pensamiento distinto.

A propósito de las singularidades expuestas en el párrafo precedente, es oportuno pasar a

conocer el asunto del surgimiento de la democracia participativa. Sin duda, se genera una

confusión al escuchar esta expresión y confrontarla a la democracia representativa10

, por

lo que para no desorientar este epígrafe se torna necesario señalar que la primera es el

complemento de la segunda.

9 BEETHAM, David, Democracia: Principios primordiales, instituciones y problemas, en Democracia:

Principios y realización, p. 23.

10 BOBBIO, citado por: RAMÍREZ, Alfredo, en Democracia participativa. La experiencia española

contemporánea, s/ p, website: https://rua.ua.es/dspace/bitstream/10045/14215/1/Tesis_ramirez.pdf , 2016,

percibe que “

colectivas, o sea, las deliberaciones que afectan a toda la comunida

”

9

La brecha entre representados y representantes así como la oposición al moderno papel de

los partidos políticos que se interesaban en satisfacer sus intereses antes de esforzarse en

mantener un contacto real con los ciudadanos, motivó en la década de los sesenta y setenta

el surgimiento de peticiones de una mayor participación popular.

Uno de los momentos mas relevantes para las voces que demandaban atención, se produjo

en la exigencia planteada por el Tribunal Constitucional de Renania del Norte- Westfalia al

legislador de “

”11

.

Desde esta perspectiva, la teoría de la democracia participativa aparece como un esfuerzo

de fusionar la representación con la aumentada actuación política de los ciudadanos.

Sartori estima que esta forma particular de gobernar es aquella en la que “el pueblo

participa de manera j 12

.

Ahora bien, desde las reflexiones del Doctor Ramírez Nárdiz no puede aludirse que es

necesaria la desaparición de los representantes, muy por el contrario la introducción de

elementos como referendos, iniciativas populares, revocaciones de mandato, etc. en un

sistema de democracia representativa enriquece, perfecciona y controla mejor la

perspectiva de la ciudadanía o se acerca un poco más a ella.

A manera de conclusión es procedente recapitular que desde el principio de los tiempos los

seres humanos hemos buscado incesantemente la organización, lo cual resulta un tanto

paradójico ya que esto no ha significado de ninguna forma que estemos dispuestos a

renunciar a nuestra libertad individual de formar parte.

Esta es la razón por la que aunque en ciertas etapas históricas la democracia decayó

logramos volver a levantarla más fortalecida, para que siendo una herramienta al servicio

11

RAMÍREZ, Alfredo, en Democracia participativa. La experiencia española contemporánea. 12

SARTORI, citado por: RAMÍREZ, Alfredo, en Democracia participativa. La experiencia española

contemporánea.

10

de la persona sea utilizada para que todos y cada uno de aquellos que componen la

sociedad puedan serntirse involucrados.

1.2. De la Democracia Ecuatoriana

Para empezar el desarrollo del presente apartado, es menester anotar una frase célebre:

Burocratizar a los ciudadanos es eliminar y deteriorar la participación ciudadana. Hoy en

día vivimos una grave formalización de la participación

Farith Simon

Situándonos concretamente en la realidad de nuestro país, el regreso a la democracia se

obtuvo el 10 de Agosto de 1979, cuando Jaime Roldós Aguilera asumió el poder tras siete

años de dictadura. Desde entonces hemos estado rodeados de una inestabilidad política, un

sin fin de variaciones tanto institucionales como jurídicas que corroboran la opinión de la

Asamble sta Lourdes Tiban “la nación ecuatoriana se ha resignado a convivir con la

13

.

La Constitución del setenta y ocho fue un texto evidentemente presidencialista que otorgó

al Primer Mandatario una serie de potestades que para la Constitución de noventa y ocho

fueron reforzadas concediendo más fortaleza al Ejecutivo. La Constitución de 2008 en

palabras de Juan Carlos Donoso, “ -presidencialista, porque otorga al jefe de

Estado, poderes grandes frente a los otros dos ramos”14

.

Dentro del tema abordado propio es realizar un análisis de la Carta Política de 2008. Los

derechos pasaron a apreciarse como un eje transversal que según Ramiro Ávila, en su libro

´La Constitución del 2008 en el contexto andino - Análisis desde la doctrina y el derecho

13

TIBAN, Lourdes, 35 años de Democracia en Ecuador, Conferencia realizada el 28 de Abril de 2014, en

el Auditorio Casa Blanca de la Universidad San Francisco de Quito, website:

http://www.usfq.edu.ec/publicaciones/eloutsider/Documents/revistas/eloutsider002/_eloutsider010.pdf, 2016. 14

DONOSO, Juan C., 35 años de Democracia en Ecuador, Conferencia realizada el 28 de Abril de 2014,

en el Auditorio Casa Blanca de la Universidad San Francisco de Quito.

11

comparado´ es“el que cruza no sólo la parte de principios del Estado, los derechos, sino

también la parte orgánica, la participación, el régimen de desarrollo y hasta la finalidad

z 15

.

El involucramiento de la ciudadanía según este enfoque es crucial puesto que son sus

derechos los que limitan las decisiones de los poderes públicos por lo tanto la expectativa

en Montecristi radicó en que los mecanismos de la democracia directa sean viabilizados.

Farith Simon, en la Conferencia 35 años de Democracia en Ecuador, menciona:

Desde que se presentó el primer borrador de Constitución, hubimos quienes planteamos

que esto no era así; que lo que verdaderamente se pretendía era burocratizar la

participación ciudadana. En segundo lugar, que estas famosas formas de la democracia

directa eran formas que dependían excesivamente de formalidades institucionales que

finalmente harían que fracasen.16

Después de esta breve observación a la democracia en el Ecuador, se colige que sigue

siendo un ideal no consolidado. Tal parecería que el sistema ha sobrepasado al ciudadano,

la protección formal a sus derechos no ha bastado para que en la realidad el Estado y sus

instituciones no fomenten vulneraciones a sus libertades, principalmente a aquella

reconocida en el artículo 95 de la Norma Constitucional.

15

ÁVILA, Ramiro, Ecuador, Estado Constitucional de Derechos y Justicia, p. 37 website:

http://www.justicia.gob.ec/wpcontent/uploads/downloads/2012/07/1_Constitucion_de_2008_en_el_contexto

_andino.pdf , 2016. 16

SIMON, Farith, 35 años de Democracia en Ecuador, Conferencia realizada el 28 de Abril de 2014, en el

Auditorio Casa Blanca de la Universidad San Francisco de Quito.

12

EPIGRAFE II

LA CONSULTA POPULAR

1. Naturaleza jurídica

La consulta popular es una de las formas por medio de las que se ejerce la democracia

directa, es decir, es un instrumento previsto para que la comunidad pueda en base a sus

criterios individuales opinar acerca de diversos puntos sean estos seccionales o nacionales.

Siendo así, el debate estaría centralizado en una verdadera participación que es lo que ha

pretendido alcanzar la humanidad desde el amplio afianzamiento de los sistemas de

democracia representativa.

Esto en primer lugar por el carácter intermitente de la intervención ciudadana que se vio

afectada por el alejamiento de la persona de la toma de decisiones y en segundo plano por

la libertad en exceso de la que históricamente han estado dotados los representantes.

En la forma más moderna de organización social sería excesivamente complejo que cada

uno de los miembros de un determinado Estado sean parte de todos los ámbitos, sin

embargo, el nacimiento de los mecanismos de democracia directa precisamente gira en

torno a contribuir en acortar la distancia entre las autoridades y el pueblo soberano.

2. Consulta Popular: Mecanismo de democracia directa en la Legislación

Ecuatoriana

En nuestro derecho la consulta popular se estableció por primera vez en 1869, instituída

bajo la aún imperante restricción del sufragio. Esta situación provenía según el Jurista

Rafael Oyarte de la Constitución de 1861.

En la Constitución de 1967 su denominación fue cambiada para pasar a ser conocida como

plebiscito y se atribuyo al Presidente de la República la capacidad para convocarla.

13

No obstante, a la luz de ambas Cartas Políticas no se ha llegado a conocer que se

produjera ninguna consulta popular. De igual manera los textos constitucional de 1978-79

y de 1998 la contemplaron reservando esta facultad para el Jefe de Estado.

n la actualidad “tanto el procedimiento de reforma constitucional, como las causales

para convocar a consulta popular y las iniciativas han variado”17

.

La Constitución de 2008, ha introducido aparte de la nacional y seccional, dos clases de

consultas populares de carácter especial, estas son: para la distritalización y la

regionalización, y la prevista para realizar actividades extractivas. Como se mencionó en

líneas anteriores también la iniciativa para su convocatoria se ha renovado para dársela no

solo al Presidente, la máxima autoridad de los gobiernos autónomos descentralizados sino

también a los ciudadanos quienes pueden presentarla sobre cualquier asunto de interés

público con las únicas excepciones en casos de tributos u organización político-

administrativa del país.

Este ejercicio directo de democracia permite a la colectividad decidir finalmente sobre las

cuestiones de Estado, legitimando de esta forma la toma de decisiones.

EPIGRAFE III

EL DERECHO DE PARTICIPACIÓN CIUDADANA

La gestión participativa si bien se institucionalizó en el Ecuador desde 1998 se aspiro que

tomara un rumbo diferente desde la entrada en vigencia de la Constitución de 2008.

17

OYARTE, Rafael, Derecho Constitucional Ecuatoriano y Comparado, p. 245, Corporación de Estudios

y Publicaciones, 2014.

14

La estructuración de la base jurídica para impulsar los diferentes mecanismos de

democracia representativa, directa y comunitaria, abrió en la teoría un espacio a la

colectividad por medio del denominado derecho de participación contenido en el artículo

95 de la Norma Suprema.

El deseo de los escritores del texto constitucional se plasmó en que la ciudadanía sea parte

activa de las decisiones tomadas por los poderes para que el control social pueda verse

efectivamente plasmado.

n ese orden de cosas “La Participaci n Ciudadana Control Social en cuador” como la

llama Frankz Carrera en su artículo para la revista EPISTEME de Uniandes, es aquella

que Moncada describe como

el resultado de un proceso en construcci n a partir de un recorrido hist rico

fruto de la organización y movilización de las personas, pueblos y grupos sociales

diversos, en búsqueda de mejorar sus condiciones de vida y de incidir en la vida

social y política del país.18

Por tanto el modus operandi de la democracia participativa tiene lugar cuando un miembro

o un conjunto de individuos de la colectividad voluntariamente ambiciona hacer uso de los

derechos reconocidos en el marco normativo.

Se debe hacer énfasis en que la participación contenida en el sistema jurídico del Ecuador

no es un concepto aislado sino que va de la mano con la calidad de ciudadano, de manera

que no se puede prescindir de lo señalado por el artículo 619

de la Constitución.

18

Moncada, citado por: CARRERA, Frankz, La Participación Ciudadana y Control Social en Ecuador en

UNIANDES EPISTEME: Revista de Ciencia, Tecnología e Innovación, Vol. 2, Núm. 1, 2015.

19 Art. 6.- Todas las ecuatorianas los ecuatorianos son ciudadanos go arán de los derechos establecidos

en la Constituci n

15

Por ende no es un simple enunciado sino que considerando que descansa en una

concepción profunda de democracia no debería estar sometida a circunstancias políticas,

sociales o económicas.

El abogado afael on ále define a la participaci n ciudadana como

Un proceso gradual mediante el cual se integra al ciudadano en forma individual o

participando en forma colectiva en la toma de decisiones la fiscali aci n control

ejecuci n de las acciones en los asuntos p blicos privados que lo afectan en lo pol tico

econ mico social ambiental para permitirle su pleno desarrollo como ser humano el

desarrollo de la comunidad en la que se desenvuelve.20

La relación que fija la ciudadanía entre el Estado y el individuo es fundamental para

generar transparencia en los asuntos públicos, es así que son los mismos involucrados los

que discuten acerca de las condiciones que les gustaría tener o en las que les gustaría vivir.

Incorporar a la sociedad en su construcción, no solo que es necesario sino que además

permite construir estándares que coadyuvan a la vigilancia de que sus intereses y los de los

demás sean resguardados de forma adecuada por los organismos públicos. Es decir, la

persona se siente comprometida en formar parte de una labor conjunta de crecimiento.

Todo lo contrario a lo que se ha dado en nuestro país desde el regreso a la democracia

evidenciado a través de los múltiples golpes de Estado.

La nacionalidad ecuatoriana es el v nculo jur dico pol tico de las personas con el stado sin perjuicio de su

pertenencia a alguna de las nacionalidades ind genas que coe isten en el cuador plurinacional

La nacionalidad ecuatoriana se obtendrá por nacimiento o por naturali aci n no se perderá por el

matrimonio o su disoluci n ni por la adquisici n de otra nacionalidad

20 KORC, Marcelo y otros, El Proceso de fijación y revisión de normas de calidad del aire, p. 5, website:

http://www.bvsde.ops-oms.org/bvsci/e/fulltext/normas/pres.pdf, 2016.

16

Los actores principales según la perspectiva de la Asamblea constituyente de 2008 eran en

todo momento los ciudadanos es por esta razón que el artículo 61 de este cuerpo

normativo, en su numeral dos, expresamente recalca que las ecuatorianas y ecuatorianos

gozan del derecho de participar en los asuntos de interés público.

Dicho esto enseguida se analizará como se vincula nuestra declaración como Estado de

derechos y justicia a la efectiva y equilibrada participación de la ciudadanía.

1. El caso Ecuatoriano: Un Estado de Derechos y Justicia

El afán totalitarista presente en la humanidad desde sus inicios ha sido positivo en la

medida en que ha fomentado una ola de construcciones jurídicas. La Revolución Francesa,

considerada por muchos como el inicio de la época contemporánea resaltó en la historia

por haber instaurado a la libertad, igualdad y confraternidad como una nueva filosofía de

vida a través de la Declaración de los Derechos del hombre y del ciudadano suscrita en

1789 por la Asamblea Nacional.

La idea de que el hombre nace libre y permanece libre siempre que una norma no

establezca lo contrario en beneficio del grupo, innegablemente se constituyó en un ideal

que lamentablemente no funcionaría pues el fin positivo de esta extrema legalidad se vio

desvirtuado con las transgresiones que tuvieron lugar en la Segunda Guerra Mundial.

Por ello cuando este conflicto armado finalizó el pensamiento de la colectividad se

transformó para exigir derechos inalienables- universales fundamentados en la dignidad,

que finalmente se proclamaron por la ONU en 1978 mediante la Declaración Universal de

Derechos Humanos.

Esta nueva corriente ha sido adoptada por los movimientos polítimos imperantes en

América Latina en los últimos años que propugnan al neoconstitucionalismo como forma

de gobierno. Esta nueva visión del Estado de Derecho se caracteriza porque concentra su

17

atención en acortar los espacios que han existido entre el derecho y los fenómenos sociales

históricamente aislados.

La supremacía constitucional es uno de los pilares de este pensamiento moderno, el

carácter jerárquicamente superior que conduce el desenvolvimiento de los poderes

estatales implica que la armonía con los principios constitucionales garantiza la particular

protección a los derechos de las personas.

Según Ramiro Ávila, Jurista ecuatoriano, para el Estado Constitucional “

z 21

. Desde esta perspectiva, el

derecho se visualiza como medio no como fin por lo que el ser humano toma un papel

protagónico pues la idea de libertad y dignidad que se configura respecto a él serán el

fundamento de esta concepción más amplia de lo jurídico. De ahí que uno de los ámbitos

más visibles en los que ha operado este cambio de paradigma versa en los mecanismos de

la democracia directa cuya teoría esta escrita y cuya aplicación es un tema que se verá más

adelante.

e acuerdo con el art culo de la Constituci n de la ep blica el fundamento jur dico de

la democracia es la participaci n ciudadana“

z al22

.

En este sentido la legitimidad del poder público se relaciona a la soberanía popular y al

pluralismo “ z

21

ÁVILA, Ramiro, Ecuador, Estado Constitucional de Derechos y Justicia, p. 22. 22

ARAUJO, Rocío, TORRES, María L., Retos de la democracia y de la participación ciudadana, p. 86,

website: http://www.hss.de/fileadmin/americalatina/Colombia/downloads/Retos_de_la_democracia.pdf,

2016.

18

tereses que los aso-

ciados del Estado representan”23

.

Por consiguiente, el garantismo propagado por el sistema jurídico del presente ecuatoriano

se afianza en la democracia, la soberania popular, el pluralismo y consecuentemente la

efectiva aplicación de mecanismos como la consulta popular.

23

ARAUJO, Rocío, TORRES, María L., Retos de la democracia y de la participación ciudadana, p.87.

19

CAPÍTULO II

LA METODOLOGÍA

1. La metodología aplicada

La pol tica académica de “UNIAN S” promueve la utilización del paradigma crítico

propositivo en el desarrollo de las investigaciones, en una búsqueda de transformar una

realidad concreta, por medio del análisis y una propuesta.

La investigación fue de tipo cualitativa, al tratarse de una investigación de análisis crítico

de la consulta popular, específicamente por iniciativa ciudadana, a partir del dictamen

constitucional No. 001-13- DCP-CC, la interpretación de los hechos y acciones quedararon

al arbitrio del investigador.

Adoptó una modalidad documental porque para dar apoyo a este estudio, se selecciono

importante información bibliográfica relacionada con el problema de investigación. El tipo

de investigación fue descriptiva, explicativa por cuanto a más de describir los hechos y

fenómenos generó conclusiones y recomendaciones.

2. Los métodos de investigación

Los métodos utilizados fueron una combinación de teóricos como el inductivo-deductivo,

analítico-sintético, histórico-lógico, complementados con la técnica de estudio de casos.

Inductivo - Deductivo.- Método con el que se pudo diagnosticar el problema y elaborar

componentes para una propuesta.

Método Analítico – Sintético.- Para poder realizar una auténtica valoración del problema,

se desprendió la necesidad de separar sus partes.

20

Método Sistémico.- El relativo a la consideración del conocimiento, desarrollo, la

aplicación, el estudio del método o métodos mediante los cuales abordamos el problema.

Método Histórico – Lógico.- Porque previo al desarrollo de la propuesta se tuvo que

analizar los antecedentes de la democracia para relacionarlos con el derecho a la

participación contenido en la legislación ecuatoriana.

3. Técnicas

Por su naturaleza el presente proyecto de examen complexivo empleó la técnica de Estudio

de casos, que consiste en la revisión de decisiones judiciales y casos reales situacionales,

para evaluarlos y abordar conclusiones.

3.1. Análisis del caso

Una vez que las bases teóricas en cuanto a la consulta popular como mecanismo de

democracia directa y el derecho de participación ciudadana han sido observadas,

corresponde pasar a examinar el uso de este herramienta de la democracia directa a través

de la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Resumen de los hechos del caso No. 0002-10-CP y el contenido del Dictamen No.001-

13-DCP- CC

El 18 de febrero de 2010 el presidente del Consejo Nacional Electoral por medio del oficio

No. 111-P-OS-CNE-2010, solicitó a la Corte Constitucional que emita dictamen de

constitucionalidad de las preguntas formuladas por el entonces Asambleísta Galo Lara,

quien a su vez las presente al organismo electoral el 20 de enero del mismo año.

21

El pedido fue admitido a trámite mediante providencia el 12 de septiembre de 2012 luego

de lo que el pleno de la Corte realizó el sorteo correspondiéndole la sustanciación de la

causa a la señora jueza Wendy Molina Andrade.

El órgano de justicia constitucional dando respuesta estipula que el artículo 438 numeral 2

de la Constitución de la República del Ecuador señala que en todos los casos de solicitud

de consultas populares, sean provenientes del Presidente, de la máxima Autoridad de los

Gobiernos Autónomos Descentralizados o por la iniciativa ciudadana se requiere dictamen

previo de la Corte Constitucional, competencia que igualmente se ratifica en el artículo

127 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales. En relación al procedimiento

previsto para el ejercicio del control previo de constitucionalidad, mismo que se encuentra

detallado en los artículos 102 al 105 del cuerpo legal pre-citado expresa que se divide en

una doble dimensión.

La primera dimensión es la formal encaminada a proteger la legitimidad democrática que

según el criterio de la Corte “se debe tener para realizar la pregunta”24

, respecto de ella se

verifica: si se cumplen los requisitos procesales para efectuar la consulta, si existe la

competencia para efectuar la pregunta planteada, y si se ha garantizado la libertad del

elector respecto de cargas de “lealtad” “claridad; mientras que la segunda tiene que ver

con el control material que en el pensamiento de la justicia constitucional se practica una

vez que se ha definido la constitucionalidad formal de la convocatoria a consulta popular,

en este control se abarca “no solo el análisis del cuestionario, sino también los

considerandos introductorios a las mismas”25

.

Posteriormente se expresa sobre el papel protagónico de los ciudadanos en la toma de

decisiones, planificación y gestión de los asuntos públicos a partir de la Constitución de

24

Corte Constitucional del Ecuador, Dictamen No.001-13-DCP- CC- Caso No. 0002-10-CP, p. 4, website:

https://www.corteconstitucional.gob.ec/images/03_sentdictamenes/2013/001-13-DPC-CC-CASO-0002-10-

CO-DIC-ICCA.pdf, 2016. 25

Corte Constitucional del Ecuador, Dictamen No.001-13-DCP- CC- Caso No. 0002-10-CP, p.4.

22

Montecristi, siendo así califica a la consulta popular como uno de los más eficaces

mecanismos de democracia directa otorgado a los ciudadanos, ya sea en forma individual o

colectiva en pos de un sistema democrático más desarrollado.

Continuando con su contestación sorpresivamente la Corte menciona que el ejercicio del

derecho de participación ciudadana se encuentra supeditado a lo dispuesto en el artículo

104 de la norma constitucional, es decir, a lo que la Corte entiende como un requisito y que

lo denomina como principio de legitimidad.

Cuando este órgano de justicia trató la dimensión formal del control previo de

constitucionalidad indic “Esta dimensión protege la legitimidad democrática que se debe

tener para realizar la pregunta”26en otras palabras se verifica “si existe la competencia

27

. En esta línea expresa que el artículo 104

claramente dispone que si la consulta es de carácter nacional, el petitorio deberá contar con

el respaldo de un número no inferior al cinco por ciento de personas inscritas en el registro

electoral y si es de carácter local el respaldo será de un número no inferior al diez por

ciento del correspondiente registro electoral.

En tal sentido alega que previamente a la resolución de este caso el órgano de justicia

constitucional sí ha dado paso al examen de las preguntas sin la constatación de la

legitimidad democrática pero que lo ha hecho porque ha existido una confusión surgida de

una errada interpretación del artículo 104 de la Constitución de la República.

Finalizando aduce que en su facultad de máximo órgano de administración de justicia

constitucional determina que

para la emisi n del dictamen previo vinculante de constitucionalidad de las

convocatorias a consulta popular proveniente de la iniciativa ciudadana, el Consejo

26 Corte Constitucional del Ecuador, Dictamen No.001-13-DCP- CC- Caso No. 0002-10-CP, p.4. 27 Corte Constitucional del Ecuador, Dictamen No.001-13-DCP- CC- Caso No. 0002-10-CP, p.4.

23

Nacional Electoral deberá remitir a la Corte Constitucional, junto con la petición de

consulta el informe favorable del cumplimiento de la legitimaci n democrática 28

Ahora que se ha efectuado una breve síntesis es conveniente exponer algunos parámetros

de importancia en el análisis de este caso.

Competencia

El órgano de justicia constitucional soporta su competencia en los artículos 438 numeral 2

de la Constitución de la República del Ecuador y 127 de la Ley Orgánica de Garantías

Jurisdiccionales. Esta normativa determina que en todos los casos de solicitud de consultas

populares, sean provenientes del Presidente, de la máxima Autoridad de los Gobiernos

Autónomos Descentralizados o por la iniciativa ciudadana se requiere dictamen previo de

la Corte Constitucional. La facultad atribuida evidentemente no es cuestionable sin

embargo en este caso dejó de existir por el paso del tiempo y en virtud de ello se puede

plantear una verídica oposición al precedente vinculante objeto de este examen

complexivo.

Pues bien el artículo 105 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales, norma

aplicable en el caso estudiado, dispone que la Corte Constitucional tiene 20 días para

pronunciarse luego de lo cual de no hacerlo se entendería que el dictamen es favorable.

Del documento No.001-13-DCP- CC se desprende que la Corte Constitucional avocó

conocimiento el 11 de Abril de 2013, fecha desde la que pasaron más de cinco meses

aproximadamente hasta que este órgano se manifestara, sin tomar en cuenta que la

solicitud ingresada por el señor Galo Lara fue presentada y enviada en 2010.

Al cometerse esta omisión, es decir, no operar la resolución de la petición dentro del

término dispuesto por el artículo anotado lo correcto debía ser que el Consejo Nacional

Electoral entienda que se ha emitido dictamen favorable y entregue los formularios para la

28 Corte Constitucional del Ecuador, Dictamen No.001-13-DCP- CC- Caso No. 0002-10-CP, p.11.

24

recolección de firmas al peticionario. Por el contrario esto no sucedió permitiendo así que

la Corte Constitucional fije un precedente que tiene consecuencias adversas para el

ejercicio de la democracia directa por parte de la ciudadanía.

Incidencia

Lo crucial en relación al criterio de la Corte Constitucional contenido en el precedente

vinculante, caso No. 0002-10-CP, es que no solo ha tenido una incidencia teórica por no

encontrarse en armonía con el sistema jurídico neoconstitucionalista imperante en el

Ecuador sino que en la realidad igualmente repercutió en la participación de la ciudadanía

en asuntos trascendentales como el defendido por el colectivo“Yasunidos”que representaba

a un sector considerable de la población.

El Jurista Farith Simón al opinar sobre este asunto manifest “La única iniciativa

realmente ciudadana de consultar un tema de interés público es la iniciativa de los

Yasunidos. No ha habido en la historia del país una experiencia donde ciudadanos de

verdad, no vinculados a partidos políticos, hayan tomado la posta”29

.

Este caso signado con el No. 0003-13-CP, fue resuelto un día después del precedente

objeto de este estudio. La Corte Constitucional optó por aplicar lo resuelto para el pedido

de Galo Lara a un proceso presentado el 28 de Agosto de 2013, es decir, anteriormente. El

ciudadano que lo presentó fue José Andrés Velasco Sotomayor, cuya pretensión era la de

formular la siguiente pregunta a la ciudadanía:

29 SIMON, Farith, 35 años de Democracia en Ecuador, Conferencia realizada el 28 de Abril de 2014, en el

Auditorio Casa Blanca de la Universidad San Francisco de Quito.

25

¿Debe el estado ecuatoriano mantener bajo suelo el petróleo del bloque 43 (Ishpingo-

Tambococha-Tiputini) por lo menos hasta el año 2030, y en substitución productiva iniciar

un programa de forestación de por lo menos doscientas mil hectáreas?30

,

La intención de precautelar la naturaleza que paradójicamente e innovadoramente es sujeto

de derechos en nuestra Constitución fue limitada por la legitimidad democrática que según

la Corte debe ser revisada antes de examinar la o las preguntas. Existen quienes opinan que

actuando contra toda lógica jurídica el máximo intérprete constitucional estructuró un fallo

ambiguo y sesgado.

Por otra parte, el caso de este colectivo no es el único en el que se aplicó este criterio. Es

conocido que en derecho la norma rige para lo venidero según el principio de

irretroactividad, no obstante para la Corte al no haber existido expresamente un

procedimiento a ser observado en cuanto a la consulta popular por iniciativa ciudadana, el

pronunciamiento contenido en el dictamen No. 001-13-DCP-CC era aplicable igualmente a

pedidos presentados en fechas anteriores a 2013 lo cual constituye una vulneración

importante a los principios constitucionales. En base al requisito de legitimidad

democrática impuesto por la Corte, el examen de constitucionalidad a las preguntas

formuladas en tres iniciativas ciudadanas de consulta popular fue negado. Estas se hallan

en los Dictámenes No. 003-14- DCP-CC de 2014-10-15, Caso No. 0001-13-CP, No.004-

14- DCP-CC de 2014-10-15, Caso No. 0001-12-CP y No. 002-14- DCP-CC de 2014-10-

07, Caso No. 0005-12-CP. En un Estado de Derechos y Justicia bien cabría haber utilizado

la postura anterior a la regla jurisprudencial del 25 de Septiembre de 2013 para dar

respuesta a casos planteados con anterioridad, con mayor razón si el criterio de la Corte

30

Caso 003-13-CP, disponible en:

http://doc.corteconstitucional.gob.ec:8080/alfresco/d/d/workspace/SpacesStore/029736bf-9091-447a-86be-

5e690aa0236f/0003-13-cp-auto-lcca.pdf?guest=true, 2016.

26

Constitucional no era el más favorable al ejercicio del derecho de participación ciudadana

y a la visión de la consulta popular como mecanismo de la democracia directa.

4. Propuesta

DOCUMENTO DE ANÁLISIS CRÍTICO QUE ESTABLEZCA LOS

LINEAMIENTOS ADECUADOS RESPECTO DEL PROCEDIMIENTO DE

CONSULTA POPULAR ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL, A FIN DE

GARANTIZAR EL DERECHO DE PARTICIPACIÓN CIUDADANA.

Introducción

La adopción en 2008 de la corriente neoconstitucionalista implica no solamente que “

z 31

sino que la

participación ciudadana se transforma en un pilar para el soporte de este nuevo paradigma.

Si el Estado de Derechos y Justicia existe por y para el ser humano, entonces una de las

principales funciones de los órganos que lo representan es precisamente garantizar que la

opinión de sus individuos sea tomada en cuenta.

En este orden de cosas considero que la interpretación de la Corte Constitucional en el caso

en estudio no ha sido la más acertada, por cuanto no garantiza la satisfacción de los

principios constitucionales sino que restringe considerablemente el rol activo de la

colectividad.

El problema que surge del Dictamen No.001-13-DCP- CC- Caso No. 0002-10-CP, radica

en el Principio de legitimidad dispuesto por la Corte Constitucional como requisito para la

procedencia del examen de constitucionalidad material, es decir, el análisis del

cuestionario y los considerandos introductorios a las preguntas.

31 ÁVILA, Ramiro, Ecuador, Estado Constitucional de Derechos y Justicia, p. 22.

27

En el criterio de la Corte la dimensión formal del control previo de constitucionalidad se

encamina a proteger la legitimidad democrática que “se debe tener para realizar la

pregunta”32

, respecto de ella se verifica: si se cumplen los requisitos procesales para

practicar la consulta, si existe la competencia para efectuar la pregunta planteada, y si

se ha garanti ado la libertad del elector respecto de cargas de “lealtad” “claridad”

El órgano de justicia constitucional establece que ha existido una confusión en cuanto al

momento en el que debe acompañarse el respaldo popular y toma el texto del artículo 104

de la Constitución para determinar que para la emisión del dictamen previo y vinculante

de constitucionalidad de las convocatorias a consulta popular provenientes de la iniciativa

ciudadana, el Consejo Nacional Electoral deberá remitir a la Corte junto con la petición de

consulta el informe favorable del cumplimiento de la legitimación democrática, 5 % o 10%

dependiendo de si la consulta es de carácter nacional o seccional.

En este punto conviene iniciar a describir las dificultades que plantea este precedente

vinculante para el ejercicio de la democracia directa a partir de la cuestión de fondo, es

decir, el artículo 104 de la Constitución de la República del Ecuador que sin duda es la

norma aplicable dentro del caso en cuestión. El problema es que en efecto la pre citada

norma admite más de una interpretación por lo que en todo caso la función de la Corte era

la de acoger la más favorable al derecho de participación ciudadana.

Bajo esta premisa se podría alegar:

1. El petitorio al cual se refiere el órgano constitucional a lo largo de su argumentación

puede no ser el que en principio se entrega al Consejo Electoral para que sea enviado a la

Corte, sino aquel que se presenta al organismo electoral una vez que la ciudadanía posee

todos los habilitantes, es decir, en el momento en el que se pretende se efectúe la

32

Corte Constitucional del Ecuador, Dictamen No.001-13-DCP- CC- Caso No. 0002-10-CP, p. 4.

28

convocatoria a consulta popular, asimilada como el llamamiento a la sociedad civil para su

pronunciamiento sobre uno o varios asuntos de interés público.

2. El pronunciamiento de la Corte Constitucional además implica un problema de tipo

práctico que se traduce en el hecho de que la intención de la ciudadanía de ser escuchada

haciendo uso de la consulta popular como mecanismo de democracia directa puede verse

coartada por la declaratoria de inconstitucionalidad de las preguntas.

Si la Corte estima que el cuestionario o los considerandos introductorios a las interrogantes

no tienen un lenguaje sencillo, inducen a la respuesta o proporcionan al ciudadano

información superflua o irrelevante, entonces emitirá un dictamen de inconstitucionalidad

que tornará inútil la recolección de rúbricas adjunta al petitorio.

Este razonamiento debido a que en la l nea jurisprudencial asumida por la Corte

Constitucional los formularios de respaldo tienen como propósito investir de legitimidad

democrática a las preguntas33

, por tanto si las mismas son consideradas como no

constitucionales el respaldo popular obviamente tampoco podrá ser calificado pues sería

incoherente validarlo al haber sido otorgado a un cuestionario que posteriormente al

análisis de la Corte deberá ser modificado.

Bajo esta lógica no tendría sentido requerir a la ciudadanía que realice esfuerzos en recabar

rúbricas que pueden o no ser validadas por el máximo intérprete de la Constitución. El

proceso ciudadano sería inútil y generaría una vulneración del derecho de participación

ciudadana, mismo que en miras de un verdadero Estado de Derechos y Justicia debe ser

fortalecido por los organismos del Estado.

Asimismo se debe buscar corregir el conflicto social que ha significado la regla

jurisprudencial (con efecto erga omnes) y que ha quedado evidenciado en páginas

33

La Corte Constitucional en el Dictamen No.001-13-DCP- CC- Caso No. 0002-10-CP, p.8, expresamente

establece que son las preguntas las que deben estar investidas de legitimidad democrática.

29

anteriores con la exposición de la incidencia negativa de este precedente en casos como el

del colectivo Yasunidos entre otros ya referidos.

Por otra parte es posible también plantear otra mirada del concepto de legitimidad

democrática introducida por la Corte.

La apreciación de la competencia para formular la o las preguntas planteadas no debería

venir dada por formularios, sino que de conformidad a los términos del artículo 95 de la

norma suprema los individuos ya sea de forma individual o colectiva tienen el derecho de

participar en todos los asuntos de interés público.

Siendo así la legitimidad en realidad provendría de la calidad de ciudadanos de esta nación

y de la concepción de que el eje fundamental de la democracia se asienta en la intervención

de la comunidad en los asuntos de Estado.

Como una última consideración adicional cabe indicar que la solución dada por la Corte

Constitucional no es consistente, coherente ni justificada por cuanto no observa al

ordenamiento en su integralidad de manera que se contrapone al sistema garantista

propugnado por el constituyente de 2008.

Desarrollo del Cuerpo Central

Una vez que se ha abordado el problema y se ha establecido la necesidad de dar solución al

mismo, el Autor considera que ésta consiste en establecer lineamientos adecuados para el

procedimiento de consulta popular por iniciativa ciudadana ante la Corte Constitucional.

Esta propuesta principalmente se sustenta en que de conformidad a lo dispuesto por el

artículo 234

, numeral 3 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales los precedentes

34

Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, R.O. No. 52, Segundo Suplemento

de 22-10-2009, numeral 3 estipula: La Corte podrá alejarse de sus precedentes de forma e pl cita

argumentada garantizando la progresividad de los derechos y la vigencia del estado constitucional de

derechos y justicia .

30

vinculantes emitidos por el órgano de justicia constitucional no son absolutos siempre que

se trate de la progresividad de derechos.

En virtud de lo expuesto la Corte se encontrará facultada para apartarse del contenido del

Dictamen No.001-13-DCP- CC- Caso No. 0002-10-CP a fin de garantizar el derecho de

participación ciudadana así como el ejercicio de la democracia directa.

LINEAMIENTOS PARA EL PROCEDIMIENTO DE CONSULTA POPULAR POR

INICIATIVA CIUDADANA ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL

1. Según las disposiciones constitucionales la ciudadanía podrá solicitar al Consejo

Nacional Electoral la convocatoria a consulta popular sobre cualquier asunto a excepción

de aquellos referentes a tributos o a la organización política administrativa del país.

2. Presentada la solicitud de convocatoria a consulta popular ante el organismo electoral,

en virtud de lo manifestado por el artículo 104 de la Constitución de la República que en su

parte pertinente dispone “

Constitucional sobre 35

, el Consejo

Nacional Electoral procederá a enviar la solicitud ciudadana.

3. El órgano de justicia constitucional después de avocar conocimiento del caso deberá

realizar el control material de la consulta, es decir, determinar la constitucionalidad de los

considerandos introductorios a las preguntas así como del cuestionario para lo cual actuará

en concordancia al artículo 105 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales.

4. De emitirse dictamen de constitucionalidad, la ciudadanía se encontrará facultada para

acudir al Consejo Nacional Electoral a fin de solicitar que proceda a diseñar los

35

Constitución de la República del Ecuador, R.O. No. 449 de 20-10-2008.

31

formularios para la recolección de firmas de respaldo, las que deberán ser recabadas

dependiendo del carácter de la consulta popular.

5.Una vez que se haya cumplido el cuarto lineamiento corresponderá verificar los datos

proporcionados en los formularios al Consejo Nacional Electoral, que en cumplimiento de

sus atribuciones continuará con el trámite pertinente para la convocatoria.

Conclusión

Una nueva percepción del artículo 104 permitirá que la colectividad no sea persuadida una

y otra vez sino que calificada la constitucionalidad material más bien se dote al pueblo de

la seguridad de aquello a lo que está brindando su apoyo.

El perfeccionamiento del procedimiento contenido en el Dictamen No. 001-13-DCP- CC

contribuirá no solo a la tutela efectiva del derecho de participación ciudadana sino que

paralelamente afianzará la consulta popular como mecanismo de la democracia directa,

consiguiendo así que la supremacía constitucional sea respetada y garantizada en el

Ecuador.

5. CONCLUSIONES

1. Desde la entrada en vigencia de la Constitución en 2008 la soberanía popular se ha

instaurado como un principio constitucional que rige las relaciones de los individuos con el

Estado.

2. El fortalecimiento a los mecanismos de democracia directa, entre ellos la consulta

popular se estructuró para viabilizar la participación de la ciudadanía en los asuntos de

interés público con la finalidad de que los poderes del Estado sean limitados.

32

3. Como consecuencia del nuevo paradigma constitucional los órganos del Estado en sus

actuaciones deben procurar garantizar los derechos de la colectividad, entre ellos el

contemplado en el artículo 95 de la Carta Política.

4. La Corte Constitucional en su facultad de máxima interprete de la Constitución debe

emitir decisiones judiciales en conformidad al sistema jurídico en su integralidad, es decir,

no realizando una interpretación aislada de las normas.

5. El precedente vinculante objeto de esta examen complexivo no es coherente a la

normativa en su conjunto por cuanto el órgano de justicia constitucional no efectuó una

interpretación teleológica.

6. Que la regla jurisprudencial de la Corte significa una restricción al ejercicio de la

democracia directa por parte de la ciudadanía debido a que obstaculiza la utilización de la

consulta popular como mecanismo de la democracia directa.

7. Es trascendente que los operadores de justicia constitucional se apropien de su rol,

haciendo prevalecer la supremacía constitucional afianzando así la independencia judicial

y la progresividad de los derechos de cada uno de los miembros del Estado.

8. Resulta entonces imprescindible que se fije adecuadamente los lineamientos del

procedimiento de consulta popular por iniciativa ciudadana a fin de obtener una verdadera

consolidación del Estado de Derechos y Justicia.

FUENTES

Bibliografía

1. ÁVILA, Ramiro, Protesta social, Libertad de expresión y Derecho Penal,

Corporación Editora Nacional, Quito, 2012.

2. BUSTAMANTE, Colón, Nueva Justicia Constitucional Neoconstitucionalismo

Derechos y Garantías, Editorial Jurídica del Ecuador, Quito, 2012.

3. FERRAJOLI, Luigi, Democracia y garantismo, Editorial Trotta, Madrid, 2010.

4. MONTAÑA, Juan, Apuntes de derecho procesal constitucional Control

constitucional y otras competencias de la Corte Constitucional, Centro de Estudios y

Difusión del Derecho Constitucional (CEDEC), Quito,2012.

5. OYARTE, Rafael, Derecho Constitucional Ecuatoriano y Comparado, Corporación

de Estudios y Publicaciones, Quito, 2014.

6. UNIVERSIDAD ANDINA SIMÓN BOLIVAR, ¿Estado constitucional de derechos?,

Ediciones Abya- Yala, Quito, 2009.

7. ZAVALA, Jorge, Derecho constitucional, Neoconstitucionalismo y Argumentación

Jurídica, EDILEX S.A., Guayaquil, 2010.

Linkografía

1.ARAUJO, Rocío, TORRES, María L., Retos de la democracia y de la participación

ciudadana, website:

http://www.hss.de/fileadmin/americalatina/Colombia/downloads/Retos_de_la_democracia.

pdf, 2016.

2.ÁVILA, Ramiro, Los derechos y sus garantías ensayos críticos, website:

http://www.pucesi.edu.ec/web/wp-content/uploads/2016/04/%C3%81VILA-Ramiro-2011-

%E2%80%9CLos-Derechos-y-sus-garant%C3%ADas.-Ensayos-

Cr%C3%ADticos%E2%80%9D.pdf, 2016.

3. BEETHAM, David, Democracia: Principios primordiales, instituciones y

problemas, en Democracia: Principios y realización, website:

http://www.ipu.org/PDF/publications/DEMOCRACY_PR_s.pdf, 2016.

4.CARRERA, Frankz, La Participación Ciudadana y Control Social en Ecuador en

UNIANDES EPISTEME: Revista de Ciencia, Tecnología e Innovación, Vol. 2, Núm. 1,

2015.

5.DAHL, Robert, La Democracia, website:

http://sociologiapolitica.sociales.uba.ar/files/2013/09/Dahl-POstdata.pdf, 2016.

6.GRIJALVA, Agustín, Constitucionalismo en Ecuador, website:

https://www.corteconstitucional.gob.ec/images/stories/corte/pdfs/constitucionalismo_en_e

cuador.pdf, 2016.

7.KORC, Marcelo y otros, El Proceso de fijación y revisión de normas de calidad del

aire, website: http://www.bvsde.ops-oms.org/bvsci/e/fulltext/normas/pres.pdf, 2016.

8.PACHANO, Simón, Democracia Directa en Ecuador, website:

http://www.flacsoandes.edu.ec/biblio/catalog/resGet.php?resId=22450, 2016.

9.RAMÍREZ, Alfredo, Democracia participativa. La experiencia española

contemporánea, website:

https://rua.ua.es/dspace/bitstream/10045/14215/1/Tesis_ramirez.pdf , 2016

10.S.A., Mecanismos de democracia participativa y participación ciudadana en la

legislación ecuatoriana, website:

http://www.oas.org/juridico/PDFs/mesicic4_ecu_mec.pdf, 2016.

11.SARTORI, Giovanni, Democracia, website:

http://www7.uc.cl/icp/revista/pdf/rev1312/ar6.pdf, 2016.

12.WELP, Yanina, La participación ciudadana en la encrucijada. Los mecanismos de

democracia directa en Ecuador, Perú y Argentina, website:

http://www.flacso.org.ec/docs/i31welp.pdf, 2016.

Legisgrafia

Constitución de la República del Ecuador, R.O. No. 449 de 20-10-2008.

Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, R.O. No. 52,

Segundo Suplemento de 22-10-2009.

Jurisprudencia Nacional

Dictamen No. 001-13-DCP-CC de 2013-09-25, Caso No. 0002-10-CP, Publicado en: R.O.

93, Tercer Suplemento de: 2013-10-02.

Dictamen No. 003-14- DCP-CC de 2014-10-15, Caso No. 0001-13-CP, Publicado en: R.O.

390, Segundo Suplemento de: 2014-12-05.

Dictamen No.004-14- DCP-CC de 2014-10-15, Caso No. 0001-12-CP, Publicado en: R.O.

390, Segundo Suplemento de: 2014-12-05.

Dictamen No. 002-14- DCP-CC de 2014-10-07, Caso No. 0005-12-CP, Publicado en: R.O.

374, Primer Suplemento de: 2014-11-13.

Dictamen No. 002-16-DRC-CC de 2016-04-13, Caso No. 0001-16-RC, Publicado en: R.O.

747, Segundo Suplemento de: 2014-05-04.

Caso 003-13-CP, disponible en:

http://doc.corteconstitucional.gob.ec:8080/alfresco/d/d/workspace/SpacesStore/029736bf-

9091-447a-86be-5e690aa0236f/0003-13-cp-auto-lcca.pdf?guest=true, 2016.

DATOS PERSONALES DEL AUTOR

Nombres: Byron Israel.

Apellidos: Medina Jordán.

Teléfonos: 6003122- 0995407882 /Correo electrónico: jordanby88@hotmail.com

Especialidad: Derecho Constitucional.