UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS...
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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES” FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO TESIS PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA TEMA: “La obligación subsidiaria de los abuelos en la prestación de alimentos y su incidencia en la protección de los derechos del adulto mayor como parte de los grupos de atención prioritaria.” AUTORA: Mayra Elizabeth Broncano Sangucho TUTOR: Dr. Santiago Fiallos Mg. AMBATO – ECUADOR 2015
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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
TESIS PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADA DE LOS
TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA:
“La obligación subsidiaria de los abuelos en la prestación de alimentos y su incidencia
en la protección de los derechos del adulto mayor como parte de los grupos de atención
prioritaria.”
AUTORA: Mayra Elizabeth Broncano Sangucho
TUTOR: Dr. Santiago Fiallos Mg.
AMBATO – ECUADOR
2015
CERTIFICACIÓN DEL ASESOR
Ab. Santiago Fiallos, en mi calidad de asesor de la Tesis de Grado, previo la obtención
del Título de Abogado de los Tribunales de la República, de la señorita MAYRA
ELIZABETH BRONCANO SANGUCHO, cuyo tema es: “LA OBLIGACIÓN
SUBSIDIARIA DE LOS ABUELOS EN LA PRESTACIÓN DE ALIMENTOS Y SU
INCIDENCIA EN LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DEL ADULTO MAYOR
COMO PARTE DE LOS GRUPOS DE ATENCIÓN PRIORITARIA”, certifico que el
mismo observa las orientaciones metodológicas de la Universidad Regional Autónoma
de los Andes “UNIANDES”, a través de la Facultad de Jurisprudencia, en tal razón
autorizo hacer uso de la presente para los fines legales consiguientes a su sustentación
ante el Tribunal de Grado Correspondiente.
Atentamente,
Dr. Santiago Fiallos Mg.
ASESOR
DECLARACIÓN DE AUTORÍA
MAYRA ELIZABETH BRONCANO SANGUCHO, egresada de la facultad de
Jurisprudencia Universidad Regional Autónoma de los Andes ”Uniandes” declaro que
en forma libre y voluntaria que el presente proyecto de investigación cuyo tema es:
“La obligación subsidiaria de los abuelos en la prestación de alimentos y su incidencia
en la protección de los derechos del adulto mayor como parte de los grupos de atención
prioritaria.” es de mi autoría, y en ella se han respetado rigurosamente los derechos
previstos en la Ley de Propiedad Intelectual, por lo que asumo la responsabilidad
referente a los criterios, doctrinas personales, que contenga este trabajo de
investigación.
Para constancia firmo a continuación.
Mayra Elizabeth Broncano Sangucho
CC: 1803862570
DEDICATORIA.
A, mis queridos padres, que con mucho cariño y agradecimiento por haberme dado el
mejor obsequio en la trayectoria de mi existencia, mi educación , que con esfuerzo y
amor me guiaron a culminar esta etapa de mi vida .
A mi esposo que gracias a tu paciencia y comprensión, preferiste sacrificar tu tiempo
para que yo pudiera cumplir con el mío. Por tu bondad y sacrificio me inspiraste a ser
mejor para ti, ahora puedo decir que esta tesis lleva mucho de ti, gracias por estar
siempre a mi lado, JORGE LOPEZ, y nuestro pequeño hijo ELIANCITO.
Gracias a esas personas importantes en mi vida, que siempre estuvieron listas para
brindarme toda su ayuda, ahora me toca regresar un poquito de todo lo inmenso que me
han otorgado. Con todo mi cariño está tesis se las dedico a ustedes:
Quiero dedicar también a un amigo muy especial que es mi Dios con el Hago Todo y
está conmigo en las buenas y en las malas, en las noches más frías y por eso se lo debo
todo a el, ya que a pesar de mis errores en esta vida él supo perdonarme y comenzar
nuevamente.
Y por último a todos los que me apoyaron para escribir y concluir esta tesis.
Mayra Broncano
AGRADECIMIENTO.
El presente trabajo va dirigido con una expresión de gratitud, a Dios el creador de todo
lo que existe, por darme la salud que tengo, por tener una cabeza con la que puedo
pensar muy bien y además un cuerpo sano y una mente de bien, estoy seguro que mis
metas planteadas darán fruto en el futuro y por ende me debo esforzar cada día para ser
mejor en todo lugar sin olvidar el respeto que engrandece a la persona.
A la Universidad Regional Autónoma de los Andes Unidades, es especial a la faculta de
Jurisprudencia así mismo como a los docentes, quienes durante los años de estudio
supieron ser guías durante mi formación profesional impartiendo sus conocimientos. Al
Doctor Santiago Fiallos en su condición de asesor, quien me brindó apoyo incondicional
en la elaboración del presente trabajo.
Mayra Broncano
INDICE
PORTADA
CERTIFICACIÓN DEL ASESOR
DECLARACIÓN DE AUTORÍA
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
INDICE
RESUMEN EJECUTIVO
EXECUTIVE SUMMARY
INTRODUCCIÓN ............................................................................................................. 1
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN ................................................................. 2
SITUACIÓN PROBLÉMICA ............................................................................................ 6
PROBLEMA CIENTÍFICO ............................................................................................... 7
OBJETO DE INVESTIGACIÓN Y CAMPO DE ACCIÓN ............................................... 7
IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN .............................................. 7
OBJETIVO GENERAL ..................................................................................................... 8
OBJETIVOS ESPECÍFICOS ............................................................................................. 8
IDEA A DEFENDER ........................................................................................................ 8
VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN .......................................................................... 8
METODOLOGÍA A EMPLEAR: MÉTODOS, TÉCNICAS Y HERRAMIENTAS
EMPLEADAS EN LA INVESTIGACIÓN ........................................................................ 9
ESTRUCTURA DE LA TESIS ........................................................................................ 11
APORTE TEÓRICO, SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA Y NOVEDAD CIENTÍFICA ....... 13
CAPITULO I
MARCO TEÓRICO
EPÍGRAFE I
DERECHO DE ALIMENTOS
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN . ............................................................. 14
CONSIDERACIONES GENERALES. ............................................................................ 14
DEFINICION DEL DERECHO DE ALIMENTOS.......................................................... 15
ANTECEDENTES HISTÓRICOS ................................................................................... 17
DERECHO DE ALIMENTOS EN EL ECUADOR. ......................................................... 19
CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE ALIMENTOS. ........................................... 21
TITULARES DEL DERECHO DE ALIMENTOS. .......................................................... 22
OBLIGADOS A LA PRESTACIÓN DE ALIMENTOS. ................................................. 23
MEDIDAS CAUTELARES PARA LA PRESTACIÓN DE ALIMENTOS. ..................... 24
EPÍGRAFE II
JUICIO ALIMENTOS
CONSIDERACIONES GENERALES. ............................................................................ 26
PROCEDIMIENTO. ........................................................................................................ 26
EPÍGRAFE III
DERECHOS DE ALIMENTOS Y DERECHOS DE LOS ADULTOS MAYORES
LOS DERECHOS DE LAS NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES ................................. 31
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES CONSAGRADOS EN LA CONSTITUCION Y
LEYES A FAVOR DE LAS NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES. ............................... 32
LA CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO .................................................. 32
EL PRINCIPIO DE INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR .............................................. 33
DERECHOS DEL ADULTO MAYOR EN LA CONSTITUCIÓN DE LA
REPÚBLICA DEL ECUADOR ....................................................................................... 34
DERECHOS DEL ADULTO MAYOR EN LA LEY DEL ANCIANO. ........................... 34
LA RESPONSABILIDAD ALIMENTARIA DE LOS ABUELOS .................................. 35
EL PRINCIPIO DE INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR EN LOS JUICIOS DE
ALIMENTOS FRENTE A LOS DERECHOS DE LOS ADULTOS MAYORES. ........... 37
NORMATIVA JURÍDICA Y APLICACIÓN DE LA FIGURA DE OBLIGADOS
SUBSIDIARIOS .............................................................................................................. 39
ANÁLISIS CRÍTICO RESPECTO A LOS DERECHOS INVOLUCRADOS. ................. 39
LEGISLACIÓN COMPARADA. .................................................................................... 41
CAPÍTULO II
MARCO METODOLÓGICO
MODALIDAD DE INVESTIGACIÓN ............................................................................ 50
POBLACIÓN Y MUESTRA ........................................................................................... 50
MUESTRA. ..................................................................................................................... 51
MÉTODOS, TÉCNICAS E INSTRUMENTOS ............................................................... 52
INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS ....................................................................... 53
CAPÍTULO III
MARCO PROPOSITIVO
LA PROPUESTA ............................................................................................................ 64
ANTECEDENTES DE LA PROPUESTA ....................................................................... 64
JUSTIFICACIÓN ............................................................................................................ 65
OBJETIVO GENERAL DE LA PROPUESTA ............................................................... 66
OBJETIVO ESPECÍFICO ............................................................................................... 66
ANALÍSIS DE FACTIBILIDAD ..................................................................................... 66
FUNDAMENTACIÓN LEGAL ...................................................................................... 67
ANTEPROYECTO DE REFORMA AL CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y
ADOLESCENCIA ........................................................................................................... 70
CONCLUSIONES ........................................................................................................... 72
RECOMENDACIONES .................................................................................................. 73
BIBLIOGRAFIA
ANEXOS
RESUMEN EJECUTIVO
El presente trabajo investigativo es presentado a conocedores del derecho, dedicados a
ejercer arduas labores en favor de la comunidad, y de manera particular a los estudiantes
de la carrera de Derecho de la Universidad Regional Autónoma de los Andes.
Este trabajo es el resultado de un estudio sistemático de los problemas que cada día
afectan a nuestra sociedad, como lo es, la vulneración de los derechos constitucionales
de los adultos mayores, al ser catalogados como obligados subsidiarios para la
prestación de alimentos; es indiscutible que la sociedad evoluciona y con ella las
necesidades de sus habitantes que acceden al sistema judicial esperando una verdadera
justicia pronta y efectiva, muestra del avance que hemos tenido es el derecho de
alimentos, sin embargo a aquello lamentablemente únicamente se ha pensado en
precautelar los derechos de niños, niñas y adolescentes, menospreciando otros derechos
como los de adultos mayores.
Al plantear las interrogantes de investigación, el objetivo tanto general como específicos
y la importancia de la misma manifestada en el marco teórico, se logró describir los
antecedentes científicos, así como la fundamentación filosófica y legal, además las
variables independiente y dependiente.
La metodología diseñada para la investigación posee una lógica general; con las
modalidades de campo, descriptiva, bibliográfica, documental; con los tipos o niveles
de investigación que es la asociación de variables; con la determinación de los
instrumentos de investigación y su procedimiento a fin de desarrollar el estudio del
caso, a fin plantear las conclusiones y recomendaciones y finalmente elaborar la
propuesta que permitirá generar reflexiones en niveles tanto legales como sociales, y
pretende solucionar este grave problema jurídico y dar a las partes y a la administración
de justicia un camino eficaz y expedito, que cumpla con los parámetros
constitucionales.
EXECUTIVE SUMMARY
This research work is presented to connoisseurs of law, dedicated to exercise arduous
labors for the community, and particularly students studying law at the Autonomous
University of the Andes Regional manner.
This work is the result of a systematic study of the problems that every day affect our
society as it is, the violation of the constitutional rights of the elderly, to be classified as
forced subsidiary for the provision of food; it is undeniable that society evolves and
with it the needs of its inhabitants who access the judicial system waiting true justice
promptly and effectively shows the progress we've had is the right food, however
unfortunately only to what you thought of precautionary the rights of children and
adolescents, despising other rights such as the elderly.
By raising the questions of research, both specific and general target and the importance
of it manifested in the theoretical framework, we were able to describe the scientific
background and the philosophical and legal foundation, besides the independent and
dependent variables.
The methodology designed for research has a general logic; the modalities of field,
descriptive literature, documentary; with types or levels of research is the association of
variables; with the determination of the research instruments and procedure to develop
the case study in order to raise the findings and recommendations and finally preparing
the proposal to generate reflections on legal and social levels, and aims to solve this
serious legal problem and give the parties and the administration of justice efficient and
expeditious way that meets the constitutional parameters
1
INTRODUCCIÓN
“La obligación subsidiaria de los abuelos en la prestación de alimentos y su
incidencia en la protección de los derechos del adulto mayor como parte de los
grupos de atención prioritaria”
La presente investigación responde a la necesidad de acceder a todos los derechos y
garantías establecidas en la Constitución de la República del Ecuador, sin ninguna clase
de restricción, en este caso tomando en consideración la obligación subsidiaria por parte
de los adultos mayores (abuelos). La aplicación del Código de la Niñez y Adolescencia,
sigue generando expectativas en la sociedad ecuatoriana y en los actores del quehacer
jurídico, pues el funcionamiento del actual de tal Ley, básicamente gira en precautelar
los derechos de niños, niñas y adolescentes, menospreciando los derechos de las
personas adultas mayores, hecho que se dilucidará a lo largo del presente trabajo
investigativo.
Dado a las características de este estudio a continuación se presentan tres capítulos
estructurados de acuerdo al Manual para la elaboración de la tesis de grado de la
Universidad Autónoma de los Andes “UNIANDES” consistentes en:
EL Capítulo I: MARCO TEÓRICO, se fundamenta en una visión Filosófica, Crítica,
Propositiva y Legal del tema propuesto.
El Capítulo II: MARCO METODOLÓGICO, establece que la investigación se realizará
desde un enfoque crítico propositivo, de carácter cuali-cuantitativo, y contiene la modalidad
de la investigación, los niveles o tipos de la investigación, la población y muestra. La
modalidad de la investigación es bibliográfica, documental, de campo, de intervención
social que nos permitirán estructurar predicciones llegando a modelos de comportamiento
mayoritario, además se incluye el análisis de los resultados obtenidos de la investigación
mediante encuestas.
El Capítulo III: MARCO PROPOSITIVO, contiene datos informativos, antecedentes de la
propuesta, justificación, análisis de factibilidad, fundamentación, metodología, todo esto
con la finalidad de superar los problemas jurídicos y sociales, que se exteriorizan
2
actualmente al considerar a los adultos mayores como obligados subsidiarios para la
prestación del derecho de alimentos.
Se concluye con la bibliografía, linkografía y los anexos en los que se han incorporado los
instrumentos que se aplicarán en la investigación de campo.
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
Desde tiempos más remotos el derecho de alimentos se ha desarrollo en distintas
situaciones del derecho en la antigüedad, encontramos primero lo que menciona el
derecho babilónico en el Código de Hammurabi que hace 2000 A.C regulo asuntos
familiares, pero no se asumió la prestación a los hijos, porque estos eran considerados
como una propiedad del padre y de toda su familia.
En Egipto en la Dinastía III y IV se basa en la autoridad paterna, en la que se fortaleció
la autoridad real, se rompe los lazos familiares y señoriales, el primero documento
jurídico que se conoce sobre el derecho de familia, donde se revela esencialmente, aún
se mantiene que en el divorcio con la concepción de transferencia de la propiedad a la
esposa y sus hijos y el usufructo de estos, pero ninguna etapa se detalla la prestación
alimenticia de los padres hacia los hijos.
De derecho hindú se características por las diversas de matrimonios que existían según
las castas, se admita la poligamia, la ley consideraba la procreación como parte esencial
del matrimonio pero existía el derecho a la prestación alimenticia.
Adicionalmente Derecho Romano, se individualiza las situaciones posibles en el
derecho en el que se crea el Corpus Iuris Civilis que recopila los antecedentes del
derecho de familia, sus primeras instituciones como la familia, patria potestad,
parentesco, adopción, y el derecho a alimentos, estableciendo la capacidad jurídica para
solventar el derecho de alimentos a que naciese vivo; y, que tuviese forma humana: Non
sunt liberi qui contra forman humani generis converso more procreantur”
Pese a que el Derecho Romano exigía estos requisitos, dispensaba protección al
concebido, todavía no nacido, no reconociéndolo como sujeto de derecho pues lo que
3
buscaba era proteger los derechos de una futura persona. Entre los derechos reservados
al concebido están por ejemplo los derechos sucesorios, reservándose claro está el que
posterior a su nacimiento y cumplimiento de los requisitos ya enumerados se cumplía el
derecho.
En Ecuador el aparecimiento del derecho de menores como un derecho independiente,
con un cuerpo de leyes propio y especializado, tiene su antecedente; pues el Derecho de
Menores no aparece de manera espontánea, al contrario, su reconocimiento obedece a
los avances legislativos del Derecho Civil y a las instituciones que interesan al Derecho
de Familia, sin dejar de lado también los valiosos y exigentes aportes legales de los
Tratados y Convenios Internacionales suscritos y ratificados por el Ecuador en materia
de Menores.
Se podría decir que uno de los fatales registros de la humanidad y que marcaron la
historia, como fue la Primera Guerra Mundial, es el acontecimiento que movió muchas
conciencias, sobre todo en la parte más vulnerable que tiene la humanidad, los niños.
Este marco fue la antesala para la “Declaración de los derechos del Niño”, conocida
también como la Declaración de Ginebra de 1924”, esta convención es de notable
relevancia, puesto que marca las directrices para que distintos países incorporen en sus
legislaciones las primeras normas encaminadas a lograr una adecuada protección del
menor, y denota un creciente interés de la comunidad internacional por regular la
situación de los menores, creando legislaciones especiales y coherentes, acordes a la
realidad del mundo de ese entonces.
En nuestro país, las normas sobre alimentos se encontraban incluidas exclusivamente en
el Código Civil, en el año de 1938, bajo el mandato del General Alberto Enríquez Gallo,
Jefe Supremo de la República del Ecuador mediante Decreto número 181- A, de 01 de
agosto de 1938, publicado en el Registro Oficial número 2 del 2 de agosto de 1938, se
promulga el primer Código de Menores, teniendo como principal base la “Declaración
de Ginebra de 1924”, inspirado en la obligación que el Estado tiene “de garantizar los
derechos de los menores desvalidos, huérfanos, material y jurídicamente abandonados”,
buscando su protección física y moral. Sin embargo de lo cual la materia de alimentos
siguió también, siendo regulada por el Código Civil.
4
La palabra alimentos procede del latín ALIMENTUS, de ALO.- nutrir, es decir es el
conjunto de fenómenos que tiene por objeto la conservación del ser viviente.
Para Larrea Holguín: “los alimentos consisten en las prestaciones de orden económicas
a las que están obligadas por ley determinadas personas económicamente capacitadas,
en beneficio de ciertas personas necesitadas e imposibilitadas para procurarse esos
medios de vida por si mismas, con el objeto de que atiendan a las necesidades más
apremiantes de su existencia”1
Borda, manifiesta “Dentro de éste campo están comprendidos los recursos
indispensables para la subsistencia de una persona, teniendo en cuenta no solo sus
necesidades orgánicas elementales como la palabra alimentar parecería sugerir, sino
también los medios tendientes a permitir una existencia decorosa”2.
Con estos conceptos y pronunciamientos permitieron lo que hoy reconoce el Código
Orgánico de la Niñez y Adolescencia, en la que ha ido recopilando una serie de
derechos fundamentales para el niño, niña y adolescentes, entre los principales tenemos
encontramos lo que mencionan el artículo 11 que versa: “El interés superior del niños es
principio que está orientado a satisfacer el ejercicio efectivo del conjunto de los
derechos de los niños, niñas y adolescentes; e impone a todas las autoridades,
administrativas y privadas, el deber de ajustar sus decisiones y acciones para su
cumplimiento”.
Este Código ha dado cambios sustanciales del respecto a los derechos de los niños,
niñas y adolescentes, es por eso que en el actual código de la Niñez y la Adolescencia,
lo relativo a Alimentos está considerado en el Título V, bajo el nombre de DEL
DERECHO A ALIMENTOS; el Derecho de Alimentos es una de las más importantes
dentro de las relaciones de familia y constituye la obligación de ayudar al prójimo. Es
un deber con carácter especial, que incluso va más allá de la justicia, pudiendo
compararse con la bondad, e incluso tener su origen en ella pero sin el carácter literal
1 Larrea H, Juan “ Derecho Civil del Ecuador” Corp. Estudios y Publicaciones-Quinta Edición pág. 401
2 Borda A, Guillermo “Tratado de Derecho Civil Argentino” Edit. Perrot-Buenos Aires Tomo II pág. 343
5
que en este último pudiera imperar, pues la justicia le brida la protección como un
derecho especial que prevalece sobre otras disposiciones de índole más genérica.
Con la norma en mención, también se involucra un aspecto fundamental donde se
reconoce a los obligados subsidiarios que debe prestación de alimentos, en caso de que
ambos progenitores no estén o no puedan cubrir con los gastos y las necesidades de los
menos se contempla esta figura que contempla el articulo enumerado 5 que menciona:
“los padres son titulares principales de la obligación alimentaria, aun en los casos de
limitación, suspensión o privación de la patria potestad.
En caso de ausencia, impedimento, insuficiencia de recursos o discapacidad de los
obligados principales, debidamente comprobado por quien lo alega, la autoridad
competente ordenará que la prestación de alimentos sea pagada o completada por uno o
más de los siguientes obligados subsidiarios, en atención a su capacidad económica y
siempre y cuando no se encuentren discapacitados, en su orden:
1. Abuelos
2. Los hermanos/as que hayan cumplido 21 años y no estén comprendidos en los casos
de numerales 2 y 3 del artículo anterior
3. Los tíos/as
Este artículo pretende de alguna manera garantizar los derechos de los niños, niñas y
adolescentes por en el que se ha reflejado las distintas situaciones que permitirán
establecer una protección adecuada por lo que es necesario que existe un control
integral del cumplimiento de las pensiones alimenticias en relación con el respeto de
otros derechos que tiene la misma prioridad.
Luego de buscar las bases de datos de CDIC se encontró las siguientes investigaciones
en relación al presente proyecto. La obligación subsidiaria de los abuelos en la
prestación de alimentos y su incidencia en la protección de los derechos del adulto
mayor como parte de los grupos de atención prioritaria, El señor Xavier Antonio
Aldaz Guerrero cuyo tema fue. Propuesta de anteproyecto de ley reformatoria al
artículo enumerado 5 del título quinto del código de la niñez y adolescencia
respecto a los obligados al pago de prestación alimenticia para garantizar la
6
seguridad jurídica del alimentante y de los alimentarios. Abordo el problema
quien(es) abordaron un objeto de estudio similar, pero plantearon la propuesta de un
modo diferente a la autoría del presente trabajo.
SITUACIÓN PROBLÉMICA
La responsabilidad que tiene la familia de brindar a sus hijos la protección en su
desarrollo integral, es del padre y de la madre que la asumen respecto de sus hijos e
hijas, tanto compartiendo el mismo techo, como cuando no es así, por lo que la
responsabilidad que está implicada en todos los miembros de la familia, es por eso que
la Ley reconoce también la responsabilidad de los obligados subsidiarios que deben
prestar alimentos.
Cierto es que el Código Orgánico de la Niñez contempla esta alternativa para velar por
los derechos de los niños, por ello también es necesario mencionar algunos aspectos que
en la práctica se presentan y que también se convierte en evidentes vulneración para los
derechos de otro grupo de atención prioritaria, en relación a ello es necesario enfocar
algunos puntos:
Al momento de que Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia considera que los
abuelos de los niños, niñas y adolescentes sean directamente los primeros involucrados
en el pago de las prestaciones alimenticia como obligados subsidiarios, sin ninguna
excepción o condicionante vulnera los derechos de las personas adultas mayores, puesto
que en varios casos se solicita que los abuelos paternos o maternos cancele las
pensiones alimenticias, sin importarle está consideración al juez o jueza.
Olvidándose de un aspecto fundamental que es la edad de dicho abuelo, pues si es
necesario que se analice este requisito, ya que si se encuentran a travesando los 65 años
se convierte en un grupo de atención prioritaria, habiendo contradicción con la norma
constitucional que menciona que este grupo también deberá tener la consideración de
los demás que integran el grupo en mención, se ha visto en muchos autores manifiestan
que el respeto a este grupo al no haber apremio personal sobre este alimentante, por lo
que es una circunstancia totalmente errónea porque que sucede cambio con la prestación
de la alimentación, ya que en muchos casos, cierto es, que las personas adultas mayores
7
aun trabajan y la ley les obliga a sustentar una necesidad importante, pero y donde que
las necesidades y el respeto de los derechos de las personas adultas mayores.
En la Unidad de la Niñez y Adolescencia el 17% de las causas de prestación de
alimentos se tramitan en contra de los abuelos como obligados subsidiario, y de ese
porcentaje el 5% son iniciados y fijadas para los adultos mayores, lo que se pretenden es
establecer requisitos para que los abuelos puede ser obligados subsidiarios, en relación
no solo a su situación económica sino también a la edad, a fin de poder garantizar los
derechos estos dos grupos de atención prioritaria, el respeto al Código Orgánico de la
Niñez y Adolescencia y la Ley del Anciano, de acuerdo con el objeto de estudio, lo que
se debe proporcionar es una norma adecuada, clara y sin contradicción a fin de que
garantice la seguridad jurídica y con ello el desempeño de los órganos jurisdiccionales
para hacer efectivos los derechos de los niños, niñas y adolescentes.
PROBLEMA CIENTÍFICO
¿De qué manera la prestación de alimentos a niños, niñas y adolescentes por parte de los
abuelos en su calidad de obligados subsidiarios, vulnera los derechos constitucionales
de las personas adultas mayores?
OBJETO DE INVESTIGACIÓN Y CAMPO DE ACCIÓN
Objeto de la Investigación
Prestación de Alimentos y obligaciones subsidiarias /Derechos del Adulto Mayor.
Campo de Acción
Derecho de Niñez y Adolescencia/ Constitucional
Identificación de la línea de Investigación
De conformidad a la situación problemita que se encuentra planteada, la presente
investigación se enmarca en la línea de retos y perspectivas de las relaciones jurídicas
civiles, agrarias y de familia. Su impacto en la sociedad contemporánea, aprobada por la
Universidad Regional Autónoma de los Andes.
8
OBJETIVOS
Objetivo General
Elaborar una propuesta de reforma al Código de la Niñez y Adolescencia, a fin de evitar
que se sigan vulnerando los derechos constitucionales de las personas adultas mayores
dentro del juicio de alimentos, al ser catalogados obligados subsidiarios.
Objetivos Específicos
Fundamentar jurídicamente el alcance de los derechos de los grupos de atención
prioritaria, especialmente los niños, niñas y adolescentes así como también sobre los
derechos de las personas adultas mayores.
Determinar de qué manera la obligación subsidiaria de los abuelos en la prestación
de alimentos incide en la protección de los derechos del adulto mayor como parte de los
grupos de atención prioritaria.
Diseñar las bases necesarias para la elaboración de una reforma al Código de la
Niñez y Adolescencia, a fin de evitar que se sigan vulnerando los derechos
constitucionales de las personas adultas mayores dentro del juicio de alimentos, al ser
catalogados obligados subsidiarios.
IDEA A DEFENDER
Con la elaboración de una propuesta de reforma al Código de la Niñez y Adolescencia,
que evite que se sigan vulnerando los derechos constitucionales de las personas adultas
mayores dentro del juicio de alimentos, al ser catalogados obligados subsidiarios.
VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN
La obligación de la prestación de alimentos vulnera los derechos del adulto mayor como
parte de los grupos de atención prioritaria.
9
Variable Independiente
La obligación subsidiaria de los abuelos en la prestación de alimentos.
Variable Dependiente
La incidencia en la protección de los derechos del adulto mayor como parte de los
grupos de atención prioritaria
METODOLOGÍA A EMPLEAR
Modalidad de la Investigación
La investigación será cuali-cuantitativa. Cualitativa porque nos ayudará a entender el
fenómeno jurídico y sus características. Cuantitativa porque para la investigación de
campo se utilizará la estadística descriptiva.
TIPOS DE INVESTIGACIÓN
El presente trabajo investigativo se basó en los siguientes tipos de investigación:
Investigación Bibliográfica
Por cuanto la investigación del tema es importante fundamentar tomando como
referencia los libros y documentos que permiten tener una visión más formar de los
derechos de los niños, niñas, y adolescentes.
Investigación de campo
Por cuanto el estudio se lo realizará en la provincia del Tungurahua aplicando encuestas
y principalmente a través de la observación directa.
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Investigación Descriptiva
En virtud de que se realizara un examen minucioso de los distintos elementos que
componen la pensión alimenticia para determinar cuáles son las necesidades básicas que
se cubren y los gastos que se realizan mensualmente para permitir regular y establecer
un parámetro de control sobre la administración de las pensiones alimenticias.
Investigación Aplicada
Debido a que se orienta a resolver un problema práctico que se está presentando en la
provincia del Tungurahua.
MÉTODOS DE INVESTIGACIÓN
La presente investigación se basó en los siguientes métodos:
Método Inductivo- Deductivo. Permitirá obtener la verdad científica partiendo del
estudio de los elementos particulares referentes a cada caso.
A través de este se partirá de un principio general ya conocido como es el conjunto de
leyes y normas vigentes en nuestro país, para inferir cuales son las actuaciones que
presentan los progenitores de los niños, niñas y adolescentes que tienen a su cargo la
administración de las pensiones de sus hijos.
Método Analítico - Sintético.. Permitirá separar algunas de las partes del todo jurídico
existente para someterlas a estudio independiente.
Permitirá reconstruir en el pensamiento toda la variedad de las mutuas vinculaciones del
objeto como un todo concreto para el establecimiento de un documento jurídico único y
sobre todo en cuanto a la administración de las pensiones alimenticias.
Método Histórico - Lógico. Permitirá indagar los sucesos y acontecimientos que se han
presentado en el campo jurídico partiendo desde el pasado hasta llegar al presente.
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TÉCNICAS DE INVESTIGACIÓN
Dentro del presente trabajo de investigación se utilizará las siguientes:
La Encuesta. Se preparará cuestionarios dirigidos a jueces, fiscales y abogados en libre
ejercicio de la profesión para poder obtener información sobre la problemática real y
emitir las posibles soluciones.
La Observación Directa. Se realizará mirando el procedimiento adoptado sobre la
administración de las pensiones alimenticias en los Juzgados de la Niñez y
Adolescencia del cantón Ambato.
INSTRUMENTOS DE INVESTIGACIÓN
En lo referente a los instrumentos de investigación me apoyaré para el desarrollo de la
misma en los siguientes:
Cuestionarios. A través de estos se podrá obtener conclusiones válidas para sustentar
los resultados y propuesta de la investigación.
ESTRUCTURA DE LA TESIS
EPÍGRAFE I Derechos de alimentos
Consideraciones Generales
Definición
Antecedentes Históricos
Derecho de Alimentos en el Ecuador
Características
Titulares
Obligados Subsidiarios
Medidas Cautelares para la Prestación Alimenticia
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EPÍGRAFE II Juicio de Alimentos
Consideraciones Generales
Procedimiento
Incidentes
Aumento de Pensión
Rebaja de Pensión
EPÍGRAFE III Derechos de los Alimentantes y Derechos de los Adultos Mayores
Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes
Principios Fundamentales Consagrados en la Constitución y Leyes a favor de las
Niñas, Niños y Adolescentes.
La convención de los Derechos del Niño.
El principio de interés superior del menor
Derechos del Adulto Mayor en la Constitución de la República del Ecuador
En la Ley del Anciano
Responsabilidad Alimentaria de los Abuelos
El principio de interés superior del menor en los juicios de alimentos frente a los
derechos de los adultos mayores
Normativa Jurídica y aplicación de la figura de obligados subsidiarios.
Análisis Crítico Respecto a un Ejercicio de Ponderación de Derechos
Legislación Comparada
Venezuela
Colombia
Perú
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APORTE TEÓRICO, SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA Y NOVEDAD
CIENTÍFICA
El presente Documento de análisis crítico permitirá garantizar a futuro los derechos y la
vulneración del Adulto Mayor como resultado de ser obligados subsidiarios en los
procesos de alimentos y así poder cumplir con los objetivos generales y específicos.
Contribuir con un documento para que de esta manera tomemos encienta de qué manera
incide la Obligación Subsidiaria de los abuelos en la prestación de alimentos vulnerando
los derechos del adulto mayor como parte de los grupos de atención prioritaria. A fin de
garantizar el derechos de alimentos su procedimiento del obligado alimentante.
Profundizar el estatuto de los derechos afectados en el adulto mayor fundamentando
jurídicamente el alcance de los derechos de los grupos de atención prioritaria,
especialmente sobre los derechos de las personas adultas mayores.
La novedad científica de este proyecto radica en que se profundizara, en el estudio de
los derechos vulneración del Adulto Mayor como resultado de ser obligados
subsidiarios en los procesos de alimentos.
14
CAPÍTULO I
MARCO TEÓRICO
EPÍGRAFE I
DERECHO DE ALIMENTOS
Antecedentes de la investigación
El presente tema :” LA OBLIGACIÓN SUBSIDIARIA DE LOS ABUELOS EN LA
PRESTACIÓN DE ALIMETOS Y SU INSIDENCIA EN LA PROTECCIÓN DE LOS
DERECHOS DEL ADULTO MAYOR COMO PARTE DE LOS GRUPOS DE
ATENCIÓN PRIORITARIA”. armonizando con los trabajos revisados en el CEDIC de
la UNIANDES , se desprenden que existen otros trabajos similares, sin embargo, el
presente es original , y que debido a la evolución social, los cambios en nuestro
ordenamiento jurídico también tienen que ser constantes para que no pierda positividad
y no deje sin protección a la misma sociedad, se cree necesario continuar incorporando
temas como el presente por ser de gran importancia y por la transcendencia social, ya
que además esta contextualizado al escenario actual y sin duda alguna aporta en forma
práctica a los profesionales del derecho , administradores de justicia y a la sociedad , ya
que en la idea a defender se establece con claridad la elaboración de un anteproyecto de
ley que modifique el art1. Innumerado 5 del Código Orgánico de la Niñez y
Adolescencia, referente a la obligación subsidiaria del pago de alimentos por parte de
los abuelos(as), a fin de garantizar la seguridad jurídica del alimentante y de los
alimentarios (niños, niñas y adolescentes.)
Consideraciones Generales
El derecho de alimentos es aquel que le asiste a una persona para reclamar, a quien está
obligado legalmente, a dar lo necesario para su subsistencia cuando no está en
capacidad de procurársela por sus propios medios.
Conjuntamente, el derecho de alimentos también consiste en el derecho de los hijos o
hijas a ser mantenidos económicamente por su padre y madre de acuerdo a su situación
social, aunque por su nombre pareciera que este derecho sólo comprende la
15
alimentación, es importante saber que además incluye todo lo necesario para que el hijo
o hija pueda subsistir, como vestuario, vivienda, educación, recreación, salud.
La prestación de alimentos constituye una medida legal que persigue cubrir las
necesidades mínimas de subsistencia de una persona necesitada, siendo obligatoria
cuando existe un vínculo de parentesco o estado de familia. La obligación alimenticia
supone, por tanto, la existencia de dos partes: el alimentista, por un lado, que tiene
derecho a exigir y recibir alimentos y por otro, el obligado, este es la persona tiene el
deber moral y legal de prestarlos.
En este punto, es menester conocer ciertos conceptos referentes al tema planteado, de
ahí que el derecho de alimentos nace del derecho de familia, mismo que se define como
“un conjunto de normas que rigen la constitución, organización, disolución de la familia
como grupo en sus aspectos personales y de orden Patrimonial.” 3
Es de entender que la familia constituye el núcleo fundamental de una sociedad y bajo
esa característica, se desarrolla el deber de cuidar a sus componentes integrantes entre
ellos, los/as hijos/as, quienes a más de cuidados morales, espirituales y afectivos,
requieren de prestaciones económicas que satisfagan sus requerimientos materiales
diarios.
Definición del Derecho de Alimentos
El art. innumerado 2 de la Ley Reformatoria al Título V, Libro II del Código Orgánico
de la Niñez y Adolescencia menciona que el derecho a alimentos es connatural a la
relación parento-filial y está relacionado con el derecho a la vida, la supervivencia y una
vida digna.
Implica la garantía de proporcionar los recursos necesarios para la satisfacción de las
necesidades básicas de los/as alimentarios/as que incluye:
1. Alimentación nutritiva, equilibrada y suficiente;
3 MAZEUD, Henry, Lecciones de Derecho Civil, Buenos Aires, Editorial EJEA, 1968. Vol. 3. Pág. 4
16
2. Salud integral: prevención, atención médica y provisión de medicinas;
3. Educación;
4. Cuidado;
5. Vestuario adecuado;
6. Vivienda segura, higiénica y dotada de los servicios básicos;
7. Transporte;
8. Cultura, recreación y deportes; y,
9. Rehabilitación y ayudas técnicas si el derechohabiente tuviere alguna discapacidad
temporal o definitiva.
Entendiendo que el derecho de alimentos es una obligación legal, que se origina del
vínculo o de los lazos del parentesco, resultando de esta una relación de auxilio,
asistencia, socorro, sobre todo moral, hacia el pariente necesitado; y, se relaciona con el
derecho a la vida que tiene todo ser humano, siendo el propósito asegurarle una vida
digna, satisfaciendo sus necesidades fisiológicas básicas como son: la salud,
alimentación, medicina y educación necesarias para el normal desarrollo de toda
persona que vive en una sociedad. Los tratadistas Fernando Albán, Hernán García y
Alberto Guerra definen al derecho de alimentos como “la facultad que concede la ley
para que los progenitores y demás personas obligadas a ello, entreguen a los menores de
edad y personas adultas que por sí mismas no puedan sostenerse económicamente una
determinada cantidad de dinero mensual fijada por el Juez competente para satisfacer la
subsistencia diaria consiste en alimentos y bebidas, vestuario, educación, habitación,
asistencia médica y recreación”4
El derecho de alimentos, en sentido amplio, puede definirse como “el derecho que
tienen determinadas personas en estado de necesidad de exigir alimentos a otras también
determinadas, las cuales están obligadas a proporcionárselos por mandato de la ley o la
voluntad de las partes o la unilateral de un tercero, como es el testador que instituye un
legado de alimentos” 5
4 ALBÁN, García, & Guerra, año 2003, págs. 167,168 5 VODANOVIC Haklicka, Antonio; Derecho de Alimentos, Santiago, LexisNexis, 4ª Edición, 2004. Pág. 4
17
Para el jurista chileno Luis Claro Solar, “con la palabra alimentos se designa, en su
sentido legal, todo lo que es necesario para la conservación de la vida: la comida, la
bebida, el vestido, la habitación, los remedios en caso de enfermedad”6
Desde el punto de vista jurídico, Sara Montero ha definido la noción de alimentos
como: “los elementos materiales que requiere una persona para vivir como tal.”7
Felipe de la Mata Pizaña y Roberto Garzón Jiménez definen el derecho de alimentos
como: “la relación jurídica de interés público que existe entre un acreedor alimentario y
un deudor alimentario, donde el segundo se obliga a darle al primero todo lo necesario
para su subsistencia en términos de la ley.” 8
En síntesis, se puede colegir de estas definiciones simplemente que el derecho de
alimentos, constituye un beneficio, una garantía a favor de miembros de la familia, por
su calidad de tales, no solo niños, niñas o adolescentes, que es proporcionado por una
persona obligada tanto moral como legalmente a prestarlos, a fin de satisfacer las
necesidades de aquellos. Dicho beneficio se lo realiza a través de una pensión
alimenticia, entendiéndose como tal a la prestación económica que se otorga sea en
forma voluntaria o en forma judicial, es un derecho de un miembro de familia y un
deber del progenitor que debe procurárselo, sin olvidar que dicha obligación recae
normalmente en un familiar próximo (por ejemplo los padres respecto de los hijos, o
viceversa; aunque también puede ser otro familiar directo).
Antecedentes Históricos
La historia de los alimentos empieza con la historia misma de la humanidad debido a
que es una necesidad básica del ser humano. Desde la concepción y durante su
crecimiento y desarrollo, el hombre satisface sus diferentes necesidades. La norma y el
ordenamiento normativo actual captan este deber instituyéndolo como una obligación
civil de carácter asistencial entre ascendientes, descendientes, cónyuges e incluso entre
6 CLARO Solar, Luis; Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Tomo 3, Santiago, 1944, pág 448).
7 DE LA MATA Pizaña, Felipe y Garzón Jiménez, Roberto. Derecho Familiar. Editorial Porrúa. pág. 53.
8 DE LA MATA Pizaña, Felipe y Garzón Jiménez, Roberto. Derecho Familiar. Editorial Porrúa. pp. 53, 54. 15
18
un cónyuge y los progenitores e hijos del otro. En consecuencia, la ley es la causa fuente
de la obligación alimentaria.
La historia de los alimentos comienza con la historia de la humanidad debido a que es
una necesidad primordial del ser humano. La concepción de los alimentos como
prestación u obligación fue reconocida por los pueblos de la antigüedad. Cuando se hace
referencia a los alimentos podemos entender como la obligación de alimentar, la cual
nace de múltiples relaciones familiares, que algunas veces tienen su arranque en la
propia naturaleza, y otras son originadas por la ley.
La palabra alimentos es proveniente del latín alimentum, ab alere, que significa
alimentar, nutrir. En sentido recto, significa las cosas que sirven para sustentar el
cuerpo, y en el sentido jurídico se usa para asignar lo que se da a una persona para
atender su subsistencia. Los alimentos constituyen una forma especial de asistencia.
Paulo VI hace una referencia sobre ello la cual nos dice: “si quieres la paz, defiende la
vida. Tanto la humanidad como el orden público, representados por el Estado, están
interesados en proveer al nacido en todas sus necesidades, sean física, intelectuales o
morales ya que el hombre por si solo y singularmente en muchas situaciones, es
imposible que se baste así mismo para cumplir el destino humano. A diario le pedimos a
la Providencia nos conceda casa, vestido y sustento. Exentos están del Impuesto Sobre
la Renta los alimentos.”9
Por otra parte en el Derecho Romano fue reconocida la necesidad de regular la
obligación de prestar alimentos, por ello las instituciones del emperador Justiniano en su
libro I, Titulo XIII sancionaban que: la tutela es, según la definió Servio, la fuerza y el
poder en una cabeza libre, dada y permitida por el Derecho Civil, para proteger a aquel
que por causa de su edad no puede defenderse a sí mismo” Igualmente, en el Titulo
XXVI referido a los “tutores o curadores sospechosos, se señala que si el tutor no se
presentase para suministrar alimentos al pupilo, se establece en un rescripto de los
divinos Severo y Antonino que el pupilo sea puesto en posición de sus bienes, y que
después del nombramiento de un curador, las cosas que por descuido pudiesen
9 DE IBARROLA, Antonio. Derecho de Familia. 3ª ed., Editorial Porrúa, México, 1984. pp. 131, 132
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deteriorarse por no haberse presentado el curador, que sean vendidas. Luego podrá ser
removido como sospechoso el que no suministra alimentos.
Así mismo en el pueblo Romano, el concepto del todopoderoso, de las potestades del
pater es influenciado por el Derecho Cristiano, de modo que al inicial poder absoluto de
la institución de la “patria potestas”, que comprendía tan graves prerrogativas como el
ius exponendi, el ius vendedi y el ius et necis para todos los que se encontraban bajo su
“dominio”, se antepone la noción de officium en el accionar del pater, otorgándole no
solo facultades sobre quienes se encuentren bajo su dominio sino además obligaciones a
favor de los mismos. Estas eran graves prerrogativas que inicialmente integraban el
poder del pater y que por esta razón resultaría incompatible con la imposición de
cualquier tipo de obligación, desaparecen en la etapa Justinianea y esta evolución en la
familia Romana es producto de la influencia de la doctrina Cristiana. En tanto con la
concepción de la autoridad del pater familias, la protección a la familia no fue la misma
ni tan intensa como hasta hoy, el origen del deber de alimentar a los parientes no
aparecía configurado como tal hasta después de comenzar la era Cristiana. La deuda
alimentaria en el Derecho Germánico resulto de la constitución de la familia más que de
una obligación legal, pero existían casos en que nacía también de una obligación
Universal. En el derecho Medieval dentro del régimen Feudal se estableció el deber
alimentario existente entre el señor y su vasallo.
La obligación alimentaria a cargo de los progenitores, tiene su fundamento en el
conjunto de derechos y deberes derivados de la patria potestad, observándose que la
asistencia se origina en el momento mismo de la concepción. Por tanto, la causa que da
origen a esta obligación es la misma ley. Con el paso del tiempo, el Derecho a la
alimentación se ha ido fortaleciendo y afianzando en el mundo del Derecho
Fundamental, es decir como un Derecho atribuible a todo ser humano por el solo hecho
de serlo, en tanto es anterior y superior a cualquier legislación positiva debido a su gran
importancia.
Derecho de alimentos en el Ecuador
En Ecuador el aparecimiento del derecho de menores como un derecho independiente,
con un cuerpo de leyes propio y especializado, tiene su antecedente; pues el Derecho de
20
Menores no aparece de manera espontánea, al contrario, su reconocimiento obedece a
los avances legislativos del Derecho Civil y a las instituciones que interesan al Derecho
de Familia, sin dejar de lado también los valiosos y exigentes aportes legales de los
Tratados y Convenios Internacionales suscritos y ratificados por el Ecuador en materia
de Menores.
La primera Guerra Mundial fue la antesala para la Declaración de los Derechos del
Niño, conocida también como la Declaración de Ginebra de 1924, esta convención es de
notable relevancia, puesto que marca las directrices para que distintos países incorporen
en sus legislaciones las primeras normas encaminadas a lograr una adecuada protección
del menor, y denota un creciente interés de la comunidad internacional por regular la
situación de los menores, creando legislaciones especiales y coherentes, acordes a la
realidad del mundo de ese entonces.
Todo esto lleva a opinar que el derecho de alimentos es una obligación ética y moral,
nacida de la solidaridad familiar. Dicha obligación no puede quedar en el ámbito
exclusivo de la moral, porque sería susceptible de quebrantarse o mal interpretarse pues
estos principios son fáciles de eludir por parte del ser humano, por ello se hizo necesario
transformar esa moral en un derecho positivo que se encargue de regular la prestación
alimenticia.
El derecho de alimentos se contempló como un título, dentro del Código de la Niñez y
Adolescencia, expedido mediante Ley No. 100, y publicado en el Registro Oficial 737
de 3 de enero del 2003, y puesto en vigencia seis meses después de su publicación. Vino
a remplazar el anterior Código de Menores, expedido mediante Ley No. 170 y
publicado en el Registro Oficial Suplemento 995, de 7 de agosto de 1992 que también
determinaba el juicio de alimentos a partir de su Art. 66.
Históricamente la legislación ecuatoriana ha generado los Códigos de Menores de 1938,
1944, 1960, 1969, 1976, y 1992, y luego el Código de la Niñez y Adolescencia de 2003
ahora ya con su primera reforma.
El Código de la Niñez y Adolescencia viene a desarrollar la prestación alimenticia a los
hijos, sean estos niños, adolescentes e incluso adultos hasta los 21 años, en caso de
21
estudiar o hijos con discapacidad a quienes se les debe suministrar la pensión por toda la
vida.
Características del Derecho de Alimentos
Constitucionalmente es un deber de los ecuatorianos alimentar, educar y cuidar a las
hijas e hijos conforme el artículo 83 numeral 16 de la Carta Magna, deber que posee un
plus de protección por cuanto la pensión de alimentos puede ser cobrada incluso con el
apremio del alimentante. Otras características se encuentran plasmadas en nuestra
propia Ley Reformatoria al Código de la Niñez y Adolescencia, en su Art. Innumerado
3, entre las cuales tenemos:
Intransferible. Es decir, el derecho a alimentos no puede ser sujeto de enajenación ni a
título oneroso ni a título gratuito por ser personalísimos cuyo interés además en de
orden público familiar.
Intransmisible. El derecho de alimentos no es susceptible de ser transmitido por
sucesión por causa de muerte, ya que por ser de naturaleza pública familiar y ser un
derecho personalísimo, con la muerte del titular se extingue este derecho.
Irrenunciable. Es decir queda prohibido merced a este principio que el niño, niña o
adolescente renuncie al derecho de alimentos. Los progenitores, tutores, parientes o
terceras personas bajo las cuales se halle su cuidado, no deben ni pueden renunciar a
este derecho.
Cualquier estipulación que signifique renuncia se tendrá por no existente o será de
nulidad absoluta.
Imprescriptible. Esto es, que el derecho a pedir alimentos no se lo pierde por
prescripción. La prestación de alimentos por ser de naturaleza pública, no está sujeta al
recurrir de un período de tiempo determinado para que se extinga.
22
No admite compensación. El derecho a alimentos a través de la compensación no
extingue la prestación. La existencia de la deuda recíproca entre alimentante y
alimentado, no es condición permitida para renunciar a pedir alimentos.
No se admite reembolso de lo pagado. Cuando se haya fijado una pensión alimenticia
provisional y posteriormente se lo deje sin efecto aún por orden judicial o
voluntariamente, el alimentado no está obligado de devolver el dinero recibido por este
concepto. Es decir no está permitido ni cobro por parte del alimentante ni pago de lo
recibido por el alimentado.
Inembargable. El derecho de alimentos no puede ser sujeto de embargo, ya que su
finalidad es la subsistencia del alimentario, es decir se fundamenta en el derecho a la
vida y a su conservación, por tanto no puede ser sujeto a imposición de gravamen
alguno.
Es un derecho preferente. Preferencia que se deriva del carácter prioritario y de
sobrevivencia que implican para quien tiene derecho a recibirlos, por lo que serán
cobrados en primer término, antes que cualquier otro tipo de créditos.
Titulares del Derecho de Alimentos
Tienen derecho a reclamar alimentos:
1. Las niñas, niños y adolescentes, salvo los emancipados voluntariamente que tengan
ingresos propios, a quienes se les suspenderá el ejercicio de éste derecho de
conformidad con la presente norma;
2. Los adultos o adultas hasta la edad de 21 años que demuestren que se encuentran
cursando estudios en cualquier nivel educativo que les impida o dificulte dedicarse a
una actividad productiva y carezcan de recursos propios y suficientes; y,
3. Las personas de cualquier edad, que padezcan de una discapacidad o sus
circunstancias físicas o mentales les impida o dificulte procurarse los medios para
subsistir por sí mismas, conforme conste del respectivo certificado emitido por el
23
Consejo Nacional de Discapacidades CONADIS, o de la institución de salud que
hubiere conocido del caso que para el efecto deberá presentarse.
Obligados a la Prestación de Alimentos
La protección del derecho a la vida es en realidad el interés que se tutela mediante la
obligación alimenticia, para su eficacia lo más práctico es vincular subjetivamente esa
obligación a un vínculo de familia, a un estado de parentesco, de ahí que la situación de
los sujetos obligados, tenga relación con la posición que ocupan dentro de la familia. Se
tiene derecho a los alimentos o se está obligado a prestarlos cuando se encuentra en la
situación de padre, cónyuge, hijo, hermano, entre otros, de acuerdo a lo establecido en
la actual Constitución de la República del Ecuador, en el Título II, Capítulo Tercero,
sección quinta que versa sobre los derechos de los niñas, niños y adolescentes, en
concordancia con las disposiciones del Código Civil, Libro I De Las Personas Título
XVI, donde encontramos a los obligados por ley a prestar alimentos, al igual que en el
Código de La Niñez y la Adolescencia, en su Libro II, Título V Del Derecho a
Alimentos.
Por otra parte, la obligación legal de alimentos entre parientes no se extiende, de forma
activa o pasivamente a todas las personas que pertenecen a la familia en sentido extenso
o amplio, sino solamente a un grupo restringido, señalado por la ley formada por los
grados de consanguinidad más cercanos.
Los padres son los titulares principales de la obligación alimentaria, aún en los casos de
limitación, suspensión o privación de la patria potestad. En caso de ausencia,
impedimento, insuficiencia de recursos o discapacidad de los obligados principales,
debidamente comprobado por quien lo alega se obliga en su orden a los abuelos, a los
hermanos/as que hayan cumplido 21 años y a los tíos/as.
Avalando este hecho, el sentido común por ausencia total o definitiva se puede
demandar a los subsidiarios, por ejemplo la muerte del obligado principal; con mayor
razón se lo puede hacer cuando la ausencia es temporal, casos en que el obligado
principal se encuentra en el extranjero. Así damos aplicación a la máxima latina del
derecho a maiori ad minus, quien puede lo más puede lo menos.
24
En este punto es importante destacar el criterio de Farith Simon, quien señala que: “la
obligación se transfiere o se comparte con el siguiente grupo cuando se da alguna de las
condiciones señaladas en la norma: falta (entendida como ausencia temporal o definitiva
de la persona obligada); impedimento (debe entenderse que es un impedimento de
hecho, por ejemplo una enfermedad por la que no pueda asumir la obligación, la
privación de la libertad, o un impedimento legal como la interdicción por demencia,
etc.); e insuficiencia de recursos (que no permita cubrir las necesidades del menor de
edad) 10
Medidas Cautelares para la Prestación Alimenticia
Dentro del trámite de los procesos para el cumplimiento de la obligación alimenticia
existen providencias preventivas o cautelares que garantizan el pago de la pensión de
alimentos al accionado.
Estas medidas pueden ser, medidas cautelares reales, para asegurar el pago de la
prestación de alimentos, el Juez podrá decretar cualquiera de los apremios reales o
personales.
Los apremios reales se encuentran contemplados en el Código de Procedimiento Civil.
Si el demandado tuviere bienes raíces que aseguren el pago de la pensión alimenticia, el
Juez podrá mandar a que se consigne la cantidad de dinero de cuyos réditos se pueda
hacer el pago, o lo asegure satisfactoriamente de otra manera. De tal manera que para
garantizar el pago de las pensiones alimenticias, el Juez, podrá disponer de cualquiera
de las providencias preventivas previstas en el mismo Código, tales como: El secuestro,
la retención, la prohibición de enajenar, y cualquier otra medida cautelar a las
circunstancias, según el criterio judicial y de acuerdo a como se haya probado la
capacidad económica del obligado dentro del proceso. El Juzgador no podrá sino
solamente remitirse a las pruebas que se hayan aportado al proceso, dicho de otra
manera, las medidas que precautelan la exigibilidad del pago de la pensión alimenticia
son las mismas que se pueden oponer en cualquier otro tipo de acción judicial.
10 CAMPAÑA, Farith Simon, Derechos de la Niñez, Tomo II, pág. 554
25
Los apremios personales, el no pago de las pensiones alimenticias que han sido fijadas
por el juzgador y que no han sido canceladas, pues es claro, se han creado medidas de
coacción como son los apremios personales o reales para que, el obligado cumpla con
su responsabilidad.
El Código de la Niñez y Adolescencia en su Art. Innumerado 22 de la Ley
Reformatoria, respecto al apremio personal señala que: “En caso de que el padre o
madre incumpla el pago de dos o más pensiones alimenticias, el Juez/a a petición de
parte y previa constatación mediante la certificación de la respectiva entidad financiera
del no pago, y dispondrá el apremio personal hasta por 30 días y la prohibición de salida
del país. En caso de reincidencia el apremio personal se extenderá por 60 días más y
hasta por un máximo de 180 días.
En la misma resolución en la que se ordene la privación de libertad, el Juez/a ordenará
el allanamiento del lugar en el que se encuentre el deudor, siempre y cuando preceda la
declaración juramentada sobre el ocultamiento del obligado/s, por parte de quien solicita
dicha medida.
Previo a disponer la libertad del alimentante moroso, el Juez/a que conoció la causa,
realizará la liquidación de la totalidad de lo adeudado y receptará el pago en efectivo o
cheque certificado. Pagada la totalidad de la obligación, el Juez/a dispondrá la libertad
inmediata. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, el Juez/a podrá ejecutar
el pago en contra de los demás obligados.
Similar procedimiento se cumplirá cuando el obligado haya dejado de pagar dos o más
obligaciones asumidas mediante acuerdos conciliatorios.”
Entre las medidas que aseguran el pago de la obligación alimenticia, también está la
prohibición de salida del país, del deudor de alimentos, así a la persona que trata de
ausentarse del país sin cumplir y garantizar con la obligación de alimentar al menor, se
le dictará arraigo en su contra.
26
EPÍGRAFE II
JUICIO DE ALIMENTOS
Consideraciones Generales
El juicio de alimentos es de simple ejecución porque el derecho ya se encuentra latente,
basta con ser hijo/a del demandado/a o presumir aquello por lo que al demandar
solamente se ejecuta una pensión; sin embargo constituye un proceso declarativo que
genera un derecho que no se tenía, o si se lo tenía se lo modifica, tal el caso de la
declaración de la filiación en un caso de paternidad y alimentos, en el que se declara al
alimentario, hijo/a del alimentante demandado/a adquiriendo de esta manera un
derecho; o, en el caso de la declaración de extinción del derecho de percibir alimentos
por haber desaparecido las causales que lo generaron, lo que constituye una alteración
en el estado de las cosas o de las personas, sea creando, declarando, reconociendo,
modificando, o eliminando un derecho.
Procedimiento
Primer Paso. La demanda exige trabajar con los requisitos que determina el Art. 67 del
Código de Procedimiento Civil, se la realiza por escrito, sin que sea necesario la
participación de un abogado en libre ejercicio de su profesión. Es suficiente la
presentación del formulario que fue determinado por el Consejo de la Judicatura, donde
consten todos los datos necesarios para iniciar la causa. A la demanda, se deben adjuntar
los medios de prueba pertinentes a fin de justificar las necesidades del o la menor y la
capacidad económica del alimentante.
El demandado/a puede realizar el anuncio de pruebas antes de las cuarenta y ocho horas
a la fecha fijada para la audiencia única. La demanda será presentada en la Oficina de
Sorteos de la Corte Provincial del domicilio del o la menor; Para iniciar el proceso de
alimentos se necesita que el demandante, (padre o madre) que tiene al niño o
adolescente en su poder, debe acompañar la partida de nacimiento del niño o del
adolescente, la constancia de los estudios si los estuviera realizando, recibos de pago
que correspondan a gastos que generen la subsistencia del alimentista, así como copia
de su cédula de ciudadanía.
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Segundo Paso. Una vez presentada la demanda y previo el sorteo de ley, el juez
competente avoca conocimiento, califica la misma, se analiza el cumplimiento de los
requisitos que exige el formulario y especialmente el Art. 67 del Código de
Procedimiento Civil. Cuando califique la demanda, el juez obligatoriamente debe fijar
una cantidad mínima por pensión, observando las tablas elaboradas por el Consejo
Nacional de la Niñez y Adolescencia, con carácter de pago inmediato, independiente del
proceso iniciado; además ordena la citación del demandado, de acuerdo a las formas
permitidas en el artículo innumerado luego del 35 del Código de la Niñez y
Adolescencia, esto es:
1. A través de Notario;
2. Por boleta única de citación que será entregada al demandado, de ser necesario con el
apoyo de un miembro de la fuerza pública, quien sentará la respectiva razón; y,
3. En la forma prevista en el Art. 74 del Código de Procedimiento Civil.
El juez le da tres días para que conteste la demanda y contestada o en rebeldía señala día
y hora para la audiencia única;
Hay que señalar que esta pensión es provisional, además que la tabla de pensiones
alimenticias también se aplica para las accionantes cuyo representado sea reconocido o
no, por el padre o madre demandada.
El juez en su primera providencia, califica la demanda, analiza si reúne los requisitos
legales, caso contrario dispone que se le complete en el término de tres días, de acuerdo
a lo que señala el Art. 69 del Código de Procedimiento Civil.
Tercer Paso. En el mismo acto de calificación, se debe proveer la prueba aportada y
disponer la citación al demandado/a de manera preferente y con ayuda de la fuerza
pública, recalcando que la citación inclusive puede ser practicada por la misma parte
actora del juicio. En la citación, se hará constar la obligación del demandado/a de fijar
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casillero judicial y/o correo electrónico, y la de anunciar la prueba que va actuar dentro
del juicio.
En el auto de calificación de la demanda, el juez fija una pensión alimenticia provisional
de alimentos de acuerdo a los valores establecidos en la tabla de pensiones elaborada
por el Consejo Nacional de la Niñez y Adolescencia, y de acuerdo con las pruebas
presentadas y adjuntadas a la demanda, disponiéndose que este valor sea depositado en
la cuenta corriente o de ahorros que para el efecto señala la parte actora, inclusive se
puede solicitar la prohibición de salida del país al obligado al pago de alimentos, como
medida cautelar personal.
Cuarto Paso. Se cita al demandado/a, se convoca a las partes a una audiencia única, la
misma que se fija dentro del término de diez días contados a partir del acto de la
citación.
El demandado/a puede contestar la demanda dentro del plazo que señala la ley, el juez
debe tener en cuenta aquella contestación.
Una vez citados al demandado/a o los demandados se procede a convocar a audiencia
única, en ella el alimentante indica el casillero judicial, dirección de correo electrónico.
A continuación la audiencia es trasladada directamente por el juez, el mismo que
informa acerca de las normas que son establecidas en el derecho de alimentos.
Quinto Paso. Detalla el día y hora para llevarse a efecto la audiencia única, el juez
concede la palabra a la parte demandada para que conteste la demanda, el juzgador
obligatoriamente debe procurar que las partes lleguen a un acuerdo siempre y cuando
beneficie al o la menor, no llegar a este acuerdo se iniciará con la evaluación de la
prueba para emitir la resolución pertinente, esta puede ser apelada a través de lo que
señala en el Art. innumerado 40 de la Ley Reformatoria al Título V, Libro II del Código
de la Niñez y Adolescencia y publicado en el Registro Oficial No. 643 de 28 de julio de
2009.
Si las partes no comparecen el día y hora establecidos para la audiencia, la resolución
provisional de alimentos fijada en el auto inicial se transforma en definitiva. Es
29
importante recordar que la audiencia única puede ser diferida por una sola vez hasta por
tres días siempre y cuando solicitada por las dos partes de común acuerdo.
En el caso que el demandado/a dentro de la audiencia llegue a negar la relación de
filiación o parentesco, el juez inmediatamente dispondrá la realización del examen o
prueba de ADN y tiene la potestad de suspender la audiencia por el término de 20 días,
luego de lo cual y con los resultados del examen obtenido, resolverá sobre la aplicación
de la pensión alimenticia definitiva y sobre la relación de filiación, sin necesidad de
volver a convocar a otra audiencia.
El demandado puede contestar la demanda, puede establecer las deducciones, las
excepciones dilatorias o perentorias de que se crea asistido; recordando que excepción
es toda defensa que el demandado opone a la pretensión jurídica del autor, o sea que es
el medio legal de defensa constitucional, y de este modo se cumple el principio de
contradicción que es fundamental en esta clase de procesos.
El juez tiene el papel de procurar la conciliación y si la logra fijará la pensión
alimenticia en común acuerdo, luego procede a dictar un auto resolutorio. De no
lograrse el acuerdo, proseguirá la audiencia única con la evaluación de las pruebas
presentadas por las partes, luego de lo cual el juez, al analizar la misma, deberá fijar la
pensión alimenticia definitiva, subsidios y beneficios, además la forma de pagarlos, el
pago de costas judiciales y honorarios del abogado patrocinador y todos los gastos que
haya incurrido el actor de esta causa.
Sexto Paso. En el caso de que el padre o madre económicamente responsable,
designado para cubrir la pensión alimenticia del niño, niña o adolescente por orden del
juez, no cumpla con la obligación que le corresponde, entonces lo harán en este orden:
abuelos, hermanos mayores de dieciocho años de edad y tíos del niño, pudiendo exigir
posteriormente al padre responsable la devolución del dinero aportado.
Séptimo Paso. La pensión provisional corre a partir de la presentación de la demanda.
Octavo Paso. En caso de que las partes procesales no estén de acuerdo con la
resolución emitida por el Juez, y luego de haberse agotado los recursos horizontales,
30
esto es aclaración, ampliación, revocatoria y reforma, se podrá presentar e interponer el
recurso de apelación ante el superior, pero dicho recurso debe estar motivado y debe ser
presentado dentro del término de tres días, para que la Corte Provincial de Justicia de la
jurisdicción donde se lleve a cabo el proceso de alimentos conozca dicho juicio. Hay
que aclarar que el recurso de apelación solo tiene efecto devolutivo, es decir, que
mientras decida la Corte Provincial, esto es la Sala respectiva, debe ejecutarse el acto
resolutivo, es decir se debe seguir pagando la pensión alimenticia fijada por el juez.
Noveno Paso. La Corte Provincial de Justicia respectiva mediante la Sala única y de
existir mediante la sala especializada, recibido el expediente debe resolver en méritos de
los autos dentro del término de diez días, esto es confirmando, reformando o revocando
la decisión del juez de primera instancia, para luego devolver el proceso al juez de
primer nivel en el término de 3 días.
Décimo Paso. Si cualquiera de las partes demostrare que han variado las circunstancias
y hechos que sirvieron de base para la resolución que fija la pensión alimenticia, el juez
podrá revisar y modificar la resolución, previo el procedimiento establecido en este
capítulo; aclarando que el juez competente es el mismo que fijó la pensión alimenticia,
salvo los casos de cambio de domicilio del alimentado.
Igualmente se puede solicitar aumento o reducción de la pensión alimenticia hasta el 31
de enero de cada año, el Consejo Nacional de la Niñez y Adolescencia publicará en los
periódicos de mayor circulación nacional, la Tabla de Pensiones Alimenticias Mínimas,
más el porcentaje de inflación que determine el Instituto Nacional de Estadísticas y
Censos, esto es se refiere a la indexación automática anual.
31
EPÍGRAFE III
Derechos de Alimentos y Derechos de los Adultos Mayores
Los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes
En la legislación ecuatoriana, los derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, se
encuentran redactados con el único fin de hacerlos gozar de una protección especial y
dispongan de oportunidades y servicios que les permitan desarrollarse felizmente en
forma sana y normal, en condiciones de libertad y dignidad.
La Constitución vigente, consagra los derechos de las niñas, niños y adolescentes dentro
del capítulo tercero, que nos habla de las personas y grupos de atención prioritaria. De
modo que, uno de los deberes del Estado debe adoptar políticas públicas destinadas a
promover el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes y sus derechos
prevalecerán las demás personas; además de enfocarse en los procesos de crecimiento,
maduración y despliegue de su intelecto y de sus capacidades, potencialidades y
aspiraciones, en un entorno familiar, escolar, social y comunitario de afectividad y
seguridad, con el fin de obtener la satisfacción de sus necesidades sociales, afectivo-
emocionales y culturales.
Los niños, niñas y adolescentes, gozan de los derechos comunes al ser humano, como
son el derecho a la vida, a la libertad, a la no discriminación, libertad de asociación.
El Código Orgánico de la Niñez y la Adolescencia, en su Libro I, Título III, de una
forma más detallada, regula los derechos, garantías y deberes de los niños, niñas y
adolescentes, que están divididos en cuatro grupos: derechos de supervivencia, derechos
relacionados con el desarrollo, derechos de protección y derechos de participación.
Concluyendo con el capítulo primero, el derecho de alimentos es un tema abalizado y
visualizado tanto por los titulares como por los obligados; al mismo tiempo, es un
derecho primordial para la subsistencia de todo ser humano, que ha generado polémica
y preocupación de la sociedad por su trascendencia. Empero, las medidas coercitivas
que son características en la protección de Derechos Humanos, para ser efectivo el
derecho. Son a su vez esenciales porque garantizan todas las formas posibles de
protección para este grupo vulnerable, como son: los niños, niñas y adolescentes; a fin
32
de que los obligados respondan de forma rápida y oportuna con el pago de su obligación
alimenticia.
Principios Fundamentales Consagrados en la Constitución y Leyes a Favor de las
Niñas, Niños y Adolescentes.
El cuidado y apoyo que se proporciona a los menores desde el momento de su
concepción es escaso, ya sea porque sus padres no pueden o no alcanzan a satisfacer sus
necesidades o porque realmente los dejan desamparados encontrándose en situaciones
de abandono. Con la expedición de leyes que regulan las relaciones de familia, sobre
todo a raíz de la Reforma al Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia en el 2009, en
Ecuador se ha tratado de que el menor se convierta en un sujeto de derecho y con
derechos efectivamente reconocidos y directamente exigibles, lo que nos lleva
automáticamente a tomar conciencia en forma progresiva para así lograr que ellos
encajen sin ningún inconveniente en la sociedad, obteniendo de esta forma un desarrollo
integral a todo nivel en un entorno favorable.
Importante es señalar que el interés superior del niño es un principio de interpretación
en muchos artículos del Código de la Niñez y Adolescencia. Siguiendo la misma línea,
varios artículos del referido Código reconocen y protegen a la familia como el espacio
natural y fundamental para el desarrollo integral del niño, niña y adolescente; además,
se formulan y ejecutan políticas públicas en beneficio de los mismos.
La Convención de los Derechos del Niño
El artículo tercero de la Convención de los Derechos del Niño no discrimina entre la
obligación de los padres y de las otras personas en el numeral 2.
“Artículo 3. (…) 2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección
y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y
deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese
fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas”.
33
En los alimentos existe una pluralidad de obligados en cumplimiento del Código Civil,
que establece un orden determinado según el cual se debe alimentos, tanto los padres a
los hijos; así como los hijos a sus padres en un momento determinado. Sin embargo, no
es usual solicitar alimentos a los parientes en nuestro derecho. Los pocos juicios que
conocemos son contra los abuelos, con suerte dispersa, considerando que desde la
promulgación de la Ley N° 1.885 De la tercera edad, las personas de más de 65 años
gozan de una ley especial de protección que en el artículo 2° dice: "Las disposiciones de
esta ley deberán interpretarse en interés de las personas de la tercera edad que residan en
el territorio nacional. La presente ley es de orden público".
Como siempre, en la interpretación de dos intereses contrapuestos, pese a lo ordenado
en la Constitución de la República del Ecuador.
El principio de interés superior del menor
El Código de la Niñez y Adolescencia establece qué es el interés superior y hacia qué
está orientado y sus exigencias.
“Artículo 11. El interés superior del niño es un principio que está orientado a satisfacer
el ejercicio efectivo del conjunto de los derechos de los niños, niñas y adolescentes; e
impone a todas las autoridades administrativas y judiciales y a las instituciones públicas
y privadas, el deber de ajustar sus decisiones y acciones para su cumplimiento.
Para apreciar el interés superior se considerará la necesidad de mantener un justo
equilibrio entre los derechos y deberes de niños, niñas y adolescentes, en la forma que
mejor convenga a la realización de sus derechos y garantías.
Este principio prevalece sobre el principio de diversidad étnica y cultural. El interés
superior del niño es un principio de interpretación de la presente Ley. Nadie podrá
invocarlo contra norma expresa y sin escuchar previamente la opinión del niño, niña o
adolescente involucrado, que esté en condiciones de expresarla”.
Para apreciar el interés superior se considerará la necesidad de mantener un justo
equilibrio entre los derechos de los niños, niñas y adolescentes, como mejor convenga a
34
la realización de sus derechos y garantías. Este principio prima sobre cualquier otro que
se anteponga, en todas las medidas concernientes a los menores que tomen las
instituciones públicas o privadas, se debe tener en cuenta y en consideración primordial
a que se atenderá será el interés superior del niño.
Derechos del Adulto Mayor en la Constitución de la República del Ecuador
El Artículo 37 de la Carta Magna, hace referencia a los Derechos de los Adultos
Mayores, e indica que: “El Estado garantizará a las personas adultas mayores los
siguientes derechos: 1. La atención gratuita y especializada de salud, (…) 7. El acceso a
una vivienda que asegure una vida digna, con respeto a su opinión y consentimiento.”,
estos derechos van encaminados a asegurar que en el último tramo de sus existencias,
los adultos mayores gocen de una vida digna; es trascendental proteger los derechos
tanto de niños como de ancianos, en razón de que ambos son considerados grupos de
atención prioritaria dentro de la Constitución, cada uno ha evidenciado innovaciones
fundamentales en el campo de sus derechos, bajo la perspectiva de políticas públicas
que den paso al Buen Vivir, conforme lo establece el artículo 38 del mismo cuerpo
legal.
Derechos del Adulto Mayor en la Ley del Anciano
Son beneficiarios de esta Ley las personas naturales que hayan cumplido sesenta y cinco años
de edad, sean éstas nacionales o extranjeras que se encuentren legalmente establecidas en el
país.
El Artículo 4 de la referida Ley indica que: “Corresponde al Ministerio de Bienestar Social la
protección al anciano, para lo cual, deberá fomentar las siguientes acciones:
a) Efectuar campañas de promoción de atención al anciano en todas y cada una de las provincias
del país;
(…) d) Impulsar programas que permitan a los ancianos desarrollar actividades ocupacionales,
preferentemente vocacionales y remuneradas estimulando a las instituciones del sector privado
para que efectúen igual labor; y,
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e) Estimular la formación de agrupaciones de voluntariado orientadas a la protección del
anciano y supervisar su funcionamiento.”
El Estado ecuatoriano pasó de ser un Estado de derecho a un Estado Garante de Derechos;
caracterizado por la atención y el servicio a adultos mayores, entre otros grupos, como política
de protección para aquellas personas que hubiesen sufrido vulneración a sus derechos, es por
ello que la Ley del Anciano tiene imperecedera relevancia, en razón de que posibilitará el
desarrollo como base fundamental, no sólo para la construcción y cohesión social, sino para el
buen vivir de las personas adultas mayores.
La Responsabilidad Alimentaria de los Abuelos
La familia constituye el núcleo fundamental de una sociedad y bajo esa característica, se
desarrolla el deber de cuidar a los integrantes que la componen, entre ellos: los niños,
niñas y adolescentes, quienes a más de cuidados morales, espirituales y afectivos,
requieren de prestaciones económicas que satisfagan sus requerimientos materiales
diarios; es por ello que, a mi criterio el derecho de alimentos es uno de los más
transcendentales que consagra nuestro ordenamiento jurídico ecuatoriano, mas al hablar
del derecho de alimentos se derivan términos como obligados subsidiarios, que
básicamente surgen cuando los padres que son los titulares principales de la obligación
alimentaria, están ausentes, o tienen impedimento, insuficiencia de recursos o
capacidad, debidamente comprobados, y la autoridad competente ordena que la
mencionada prestación de alimentos sea pagada por sus abuelos, sus hermanos que
hayan cumplido 21 años o sus tíos, en su orden.
Lamentablemente en la actualidad se evidencia, que si el padre o madre de los hijos/as
no asume la responsabilidad alimentaria, las o los actores de juicio de alimentos apuntan
directamente a plantearlos contra el obligado subsidiario que aparentemente tenga más
recursos económicos, recayendo generalmente la responsabilidad sobre los abuelos;
respecto al tema un sector de la doctrina y jurisprudencia ha expresado, que para que
proceda este reclamo a los abuelos es requisito de procedencia demostrar, no solo la
falta del padre y la imposibilidad de procurar sustento a su prole, sino también la
imposibilidad de obtenerlo con su trabajo, ya que, la obligación alimentaria de los
abuelos a sus nietos es subsidiaria.
36
La obligación subsidiaria alimentaria de los abuelos ha provocado grandes discusiones a
nivel país en torno a la necesidad de proteger los derechos tanto de niños, niñas y
adolescentes, como de los adultos mayores; en razón de que ambos son considerados
grupos de atención prioritaria dentro de la Constitución, así como existe ley protectora
del niño, niña y adolescente, también hay ley protectora para los adultos mayores.
Ambos, abuelos y nietos, reciben protección constitucional.
Así pues, cuando el adulto mayor y el niño, niña o adolescente, todos con protección de
prioridad absoluta y cuya dignidad está constitucionalmente asegurada, se ponen frente
a frente en la Justicia, en los papeles de abuelo y nieto, surgen varias interrogantes:
¿Cuál de los oponentes es el poseedor de la prioridad absoluta?, ¿Cómo manejar una
situación en la que, aparentemente hay conflicto de normas, de valores, de principios e
incluso de dignidades?, ¿Y si ambos protagonistas pasan por necesidades?; y si el
abuelo no es pobre, pero por toda su vida crió a sus hijos con sacrificio y ahorró para
una mejor vejez, y ahora uno o más de sus nietos le piden pensión de alimentos para
mantener el patrón de vida, ¿debe el abuelo ser compelido a abdicar del merecido
confort programado a lo largo de su existencia?, ¿No deben los padres de ese niño, niña
o adolescente proveer sus necesidades?, ¿Hasta qué punto debe el abuelo ser sacrificado
para beneficiar al nieto?, ¿Deben ser priorizados pura y simplemente los intereses del
niño, niña o adolescente en detrimento de los intereses de los abuelos que es un adulto
mayor?, son tantas preguntas que lamentablemente por la estructura legal de nuestro
país quedan sin respuesta. La normativa de nuestro Código de la Niñez y la
Adolescencia, gira básicamente alrededor de defender los derechos de la niñez y
adolescencia, sin contemplar el respeto a los derechos y garantías constitucionales de
otros grupos vulnerables como el de los adultos mayores, tales vulneraciones se
encuentran cubiertas por un marco jurídico que lo tolera, pese al reconocimiento
expreso y formal a través de la Constitución de la República del Ecuador, en donde se
reconoce a los adultos mayores como una realidad importante para el Estado, porque en
su voluntad se engloban todas las sabidurías y porque han prolongado su existencia y
contemplan con agrado las huellas marcadas en sus caminos.
Sin lugar a dudas en los adultos mayores existe grandeza, porque han tenido carácter y
fuerza de voluntad para la conquista de las cosas importantes y las no tan importantes,
37
en un momento cuando la vida y el corazón son alimentados por la experiencia. Para los
adultos mayores, su vida fue su más importante proyecto y, para conseguir sus metas,
no sólo debe acompañarles un cielo despejado, sino su propia fuerza y la mano del
Estado para enfrentar los tramos finales de aquellos interminables caminos.
El Principio de Interés Superior del Menor en los Juicios de Alimentos Frente a los
Derechos de los Adultos Mayores
El suministrar alimentos es una obligación propia de los progenitores y, a su vez, esta
obligación representa un derecho exclusivo de los menores de edad por regla general,
estableciéndose ciertas excepciones.
El derecho de alimentos es una institución jurídica que concierne no solamente al
Estado, sino también a la sociedad y sobre todo a la familia, es un derecho intrínseco de
los menores de edad, por regla general; por tal razón, este derecho prevalece sobre
cualquier otro derecho, sea cual sea su naturaleza. Indudablemente que el derecho de
percibir alimentos es de orden público, pero restringido a una naturaleza pública
familiar.
Si bien es cierto los niños, niñas y adolescentes son sujetos de derechos y como tales
gozan de ellos con la prevalencia que establece la Constitución sobre los de las demás
personas, esto no debe significar acciones que constituyan una grave vulneración de los
derechos de los adultos mayores; ya que éstos también son sujetos de derechos y se
encuentran contemplados no solo en el Derecho Internacional a través de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos de 1948, donde se proclama “el derecho de toda
persona a un nivel de vida digna y la garantía de seguridad para la vejez”, sino también
en nuestra Constitución, al señalar al Estado como Garantista de Derechos, y entre sus
obligaciones están el servicio y la atención de los adultos mayores, y otros grupos
vulnerables, con políticas de protección para evitar la vulneración de sus derechos,
salvaguardando la dignidad humana, entendiéndose como tal “(...) la calidad intrínseca
y distintiva de cada ser humano que lo hace merecedor del mismo respeto y
consideración por parte del Estado y de la comunidad, implicando, en este sentido, un
complejo de derechos fundamentales que aseguren la persona tanto contra todo y
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cualquier acto de cuño degradante y deshumano, como vengan a garantizarle las
condiciones existenciales mínimas para una vida saludable (…)” 11
Dentro del juicio de alimentos que se han iniciado contra los abuelos, en su calidad de
obligados subsidiarios, habitualmente la parte actora argumenta únicamente las
posibilidades económicas del demandado, sin considerar su edad o condición de
vulnerabilidad, como su situación de salud física o emocional, es por esto que es preciso
adoptar medidas para frenar este problema social que obliga a terceras personas a
asumir responsabilidades que no les pertenecen.
Lamentablemente en las personas adultas mayores se puede observar una profunda
preocupación y constante zozobra; en razón de que, en cualquier momento pueden ser
demandados en juicios de alimentos, como resultado de las irresponsabilidades de sus
hijos/as; y consecuentemente asequibles a posibles medidas cautelares en caso de
incumplimiento del pago de pensiones alimenticias. Frente a esto hay que tener muy
presente que es obligación de la familia, de la comunidad, de la sociedad y del Estado
en sí, asegurar a las personas adultas mayores con absoluta prioridad, la efectividad del
derecho entre otros, a una vida digna, a la salud, a la alimentación, a la dignidad, al
respeto y a la convivencia familiar y comunitaria; derechos que conocidamente se ven
vulnerados, dentro de este tipo de procedimientos judiciales.
El principio supremo de justicia reclama la realización del humanismo y éste exige que
cada hombre desarrolle sus facultades más valiosas. Ahora bien, cómo lograr esto en un
estado de necesidad. El aporte que desde el derecho se puede efectuar, consiste en
brindar una interpretación que arribe a soluciones justas y razonables, inspiradas en el
principio de solidaridad familiar, concibiendo a la familia en un sentido amplio con
especial consideración de cada uno de sus miembros, en donde se aborda la unicidad del
ser humano. El hombre como ser único reclama su esfera de libertad, y esta libertad es
un derecho inherente al hombre, que no se realiza caprichosamente sino en virtud de los
demás hombres.
11 SARLET, Ingo Wolfgang; “Dignidad de la Persona Humana”, Porto Alegre, México, año 2001, pág. 60
39
Normativa Jurídica y aplicación de la figura de obligados subsidiarios.
La Constitución de la República del Ecuador, reconoce el derecho de libertad. Es en
base a este precepto que considero que es ilegal que el obligado subsidiario,
específicamente los abuelos, ya que adoptan una responsabilidad e inclusive una
sanción de apremios por obligaciones que no les pertenece y de la cual no tuvieron
conocimiento y mucho menos no tuvieron ni voluntad ni conciencia.
Análisis Crítico Respecto a los derechos inculcados
La ponderación es la forma de resolver la incompatibilidad normativa entre reglas prima
facie, o normas de derecho fundamental. El tratadista Alexy plantea la regla para las
ponderaciones de principios constitucionales, con una determinada pretensión para
resolver colisiones, esta regla refiere a: “cuanto mayor sea el grado de la falta de
satisfacción o de la afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia
de la satisfacción del otro”; es decir, cuando existen los llamados choques entre normas
de igual jerarquía constitucional, en el caso de aplicación de pensiones alimenticias a los
subsidiarios conlleva a un análisis en relación a los derechos fundamentales que se están
violando, o, estén en contradicción uno del otro.
Se plasman algunos conceptos que consideran que la tabla de pensiones alimenticias
mínimas considera los gastos del modo de vida del derechohabiente y no de los
obligados subsidiarios, pues no se ha tomado en cuenta los pagos ineludibles en la
relación al Estado por ejemplo ni se ha considerado, el aspecto laboral de los
subsidiarios del alimentario, que en muchas de las ocasiones reciben pensiones
jubilares, y ya concluyeron con su faceta laboral. Si se toma en cuenta los gastos por
enfermedad descuentos por deudas adquiridas, gastos varios y lo asignado por
pensiones alimenticias, no existen posibilidades de subsistencia del subsidiario mayor
de sesenta y cinco años.
Es necesario discutir el conflicto sobre el principio de subsistencia de los subsidiarios y
alimentarios intereses de los particulares que están prescritos en la Constitución y que
en el presente tema se construirá la solución basada en las reglas: necesidad,
proporcionalidad e idoneidad, ponderando el principio más importante sin descartar al
40
principio contradictorio, ya que, todos los derechos fundamentales son de igual
importancia teniendo en cuenta que la norma ponderada se debe caracterizar porque
tiene un trato especial frente a los demás, tanto en su teoría como en su práctica.
En ese sentido, el derecho a la vida de los alimentarios es un principio que cubre desde
la concepción, garantizando el nacimiento, la salud, y la existencia humana. El derecho
fundamental de los grupos de la tercera edad tiene correlación con el derecho a vivir de
todos, además del goce de derechos específicos a su condición de vulnerabilidad. En
relación a lo establecido en la Constitución, en relación a que los niños, niñas y
adolescentes tienen derechos especiales en razón de su condición, por tal argumento el
Estado debe proteger el interés superior del niño, y goza de igual forma de los derechos
especiales por su situación de vulnerables y al poner en igual condición el derecho a la
subsistencia del abuelo con el nieto constitucionalmente es un problema, porque los
padres son los que deben responder y no requerir de un abuelo para el pago de la
pensión porque moralmente y jurídicamente es un acto de inconsciencia y de ignorar el
concepto de la corresponsabilidad en la obligación de dar alimentos a los hijos,
constituye un retroceso de derechos. Por tal motivo y en ejercicio de ponderación de
derechos evitar el daño moral y jurídico que se está causando actualmente, considerando
las situaciones laborales, de salud, y edad, que es un trabajo tanto de abogados, actores,
demandados y autoridades competentes que fijarán la pensión alimenticia equilibrando
reglas, principios y garantías fundamentales, que lo único que debe prevalecer es la
satisfacción del derecho de alimentos.
El principio de solidaridad familiar que se funda en la obligación de los subsidiarios,
que de entre ellos están los abuelos, protegido por el Estado en su compromiso de
garantizar los deberes, obligaciones de la familia. El derecho del interés superior del
niño se lo aplica sin contraponer el principio familiar, debe armonizarse con el principio
o interés de los subsidiarios, ya que, son personas vulnerables, considerando que
sobrepasan la edad de sesenta y cinco años, y que, la obligación no les corresponde.
En el Código de la Niñez y Adolescencia, artículo Innumerado 22, se determina el
apremio personal en caso de que: “el padre o madre incumpla el pago de dos o más
pensiones alimenticias”, y, en el innumerado 23, ibídem solo se distingue al obligado
principal del subsidiario, poniendo en igual condición a todos los obligados al apremio
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personal por incumplimiento de la pensión, esta norma, contradice el derecho a la
libertad, estas medidas dejan en desprotección total a las garantías constitucionales de
los grupos vulnerables.
Esta regla general tiene su excepción el legislador adopta una sanción para el
incumplimiento de pensiones alimenticias que solo en este tipo de obligaciones se da.
La ponderación se la aplica en razón de la conexión especial que existe entre el derecho
de alimentos y el derecho a la vida, bienes fundamentales que el Juez fundamenta, pero
que debe corresponder solo a los progenitores que se encuentren adeudando no a una
persona ajena a la procreación de un niño/a.
LEGISLACIÓN COMPARADA
Para el desarrollo de este epígrafe, es necesario referirse a tres países hermanos y
cercanos con los cuales coincidimos en varios aspectos legales y en tanta instituciones
jurídicas que por haber formado parte de la Gran Colombia, son similares.
VENEZUELA. Inicialmente debo referirme a la legislación venezolana:
La actual redacción del artículo 367 del Código Civil Venezolano es clara en el sentido
de que entre ascendientes y descendientes están primeramente obligados los más
próximos en grado respecto del pariente que pide alimentos. Así, por hipótesis, si quien
los solicita tiene un hijo mayor de edad y vive uno de sus abuelos, ambos con
posibilidades económicas de asistirlo, debería reclamar alimentos del hijo en primer
término, pues éste se halla en primer grado de consanguinidad, mientras que el abuelo lo
está en el segundo.
No obstante las dificultades de interpretación a que pudiera dar lugar el antes indicado
artículo, la jurisprudencia se ha ocupado del tema en numerosas ocasiones, por lo cual
haré una reseña de la misma respecto de cada tópico en particular.
La obligación del pariente de prestar alimentos no es exigible sino a falta de otros más
cercanos, o cuando éstos no están en condiciones de prestarlos, lo que puede acreditarse
42
dentro de un mismo procedimiento sumario, aunque en algún caso se ha considerado
que esta regla no es inflexible.
La obligación alimentaria de los abuelos respecto de sus nietos es de carácter
subsidiario. Por ello no es posible tomando como antecedente el incumplimiento de
dicha obligación por el padre ocurrido varios años antes, mantener a los abuelos como
codeudores para responder ante eventuales incumplimientos paternos.
Si el menor no recibe de su padre el aporte que necesita, pese a las gestiones realizadas
por su madre y no pudiendo ser revertida esta situación de inmediato, se justifica que la
abuela, de quien depende económicamente el padre, aporte a su nieto lo que éste
necesita para completar sus más elementales necesidades.
Para que el incumplimiento del alimentante determine la efectividad del reclamo
alimentario subsidiario contra los abuelos previamente el reclamante debe efectuar sin
éxito todas las gestiones a su alcance para hacer efectivo el crédito contra aquél.
El incumplimiento de la pensión alimentaria por parte del progenitor genera prima facie,
la viabilidad del funcionamiento de la garantía subsidiaria establecida en el artículo 367
del Código Civil a cargo de los abuelos. Ello sin perjuicio de la valoración de las
posibilidades económicas de aquellos, pues si bien las presunciones juegan un rol
esencial en la materia, esta alternativa no puede forzarse al extremo de establecer el
Quantum de la pensión aún subsidiaria sin que existan elementos generadores de
convicción.
La obligación subsidiaria de los parientes de grado más lejano es de naturaleza
condicional, sujeta a condición suspensiva, cuyo nacimiento depende del acaecimiento
del hecho futuro e incierto debidamente probado de que el principal obligado se
encuentra objetivamente impedido de contribuir o existan reales imposibilidades de
concretar el reclamo alimentario en su contra.
Por otra parte, en relación a los derechos de las personas adultas mayores la
Constitución venezolana en su artículo 80 declara que el Estado garantizará a los
ancianos y ancianas el pleno ejercicio de sus derechos al señalar que: “El Estado, con la
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participación solidaria de las familias y la sociedad, está obligado a respetar su dignidad
humana, su autonomía y les garantizará atención integral y los beneficios de la
seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida. Las pensiones y jubilaciones
otorgadas mediante el sistema de seguridad social no podrán ser inferiores al salario
mínimo urbano. A los ancianos y ancianas se les garantizará el derecho a un trabajo
acorde a aquellos y aquellas que manifiesten su deseo y estén en capacidad para ello.”
Además es menester señalar que en Venezuela existe un proyecto de Ley “Del Régimen
Prestacional de Servicios Sociales al Adulto Mayor y otras categorías de personas”
aprobado en primera discusión en junio del 2004, del que aún se espera su aprobación
definitiva, el cual tiene por objeto definir y regular la rectoría, organización,
funcionamiento, financiamiento, determinación de las prestaciones, requisitos para su
obtención y gestión de dicho régimen prestacional, creado por la Ley Orgánica del
Sistema de Seguridad Social.
De lo antes anotado se puede comentar que la legislación venezolana guarda similitud
con nuestra legislación; toda vez que los abuelos sin importar su edad, son considerados
obligados subsidiarios, y que son los llamados a suministrar la pensión alimenticia en
ausencia del obligado principal, sea el padre o madre; pero al igual que los derechos de
los niños, niñas y adolescentes se encuentran cautelados, también lo están los derechos
de las personas adultas mayores, que giran básicamente en garantizar una vida digna a
los ancianos y ancianas.
Procedimiento
1. La reclamación no tiene que ser planteada mediante demanda en forma, sino que
basta una simple solicitud. Que debe contener los requisitos señalados expresamente en
el artículo 511 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente
(capacidad económica del alimentante) y debe acompañar la prueba documental que
desarrollará en el curso del proceso.
2. Se le cita al alimentante y se le concede el término de tres días para que conteste la
demanda.
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3. La autoridad promoverá la conciliación entre las partes, antes de que el alimentante
conteste la reclamación que se ha propuesto en su contra.
4. En caso de no existir conciliación el alimentante contestará la reclamación.
5. A petición la autoridad dictará medidas cautelares.
6. Se evacúa las prueba, mediante procedimiento oral.
7. Valoración de las pruebas según la libre convicción razonada, no procede la tacha de
testigos.
8. Sentencia.
COLOMBIA. En legislación colombiana es necesario señalar lo siguiente:
El derecho a obtener una cuota alimentaria que tienen los niños con relación a sus
padres, es irrenunciable, pues de ella dependen esenciales factores para su subsistencia
como la alimentación, estudio, salud, esparcimiento, etc.
Lo anterior legitima a la persona que tiene a su cargo al menor necesitado de alimentos,
para demandar la fijación de la cuota correspondiente ante los jueces de familia, si el
obligado no la cumple de manera voluntaria.
Sin embargo, es obvio que una demanda de alimentos al igual que cualquiera que tenga
contenido patrimonial, contra una persona que no devengue ni siquiera lo necesario para
su propia subsistencia porque no trabaja, o porque dependa de otra, por ejemplo y cuyo
patrimonio es exiguo, encontraría en su camino serios inconvenientes para que su
resultado práctico sea satisfactorio muy a pesar de obtener una sentencia favorable.
Por lo anterior, la ley consagra las obligaciones subsidiarias a cargo de los abuelos,
cuando los padres que en principio deben asumir la carga alimentaria no existen o no
poseen los medios económicos para asumir esa obligación. Desde esta óptica, es posible
presentar demanda de alimentos contra los abuelos del menor, si el padre no posee los
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medios económicos mínimos para asumir su obligación, situación que hay que informar
al juez para la procedencia de la acción.
Sin embargo, bajo esos supuestos es bueno intentar, en una audiencia de conciliación
que es otro mecanismo idóneo para solucionar conflictos citar al padre del menor y a
sus abuelos paternos, para ventilar un posible acuerdo amistoso con relación a la
fijación y cumplimiento de una cuota alimentaria, que garantice el adecuado desarrollo
del menor beneficiario.
En lo referente a los derechos de los adultos mayores, la normativa colombiana no
cuenta con una ley específica que los regule particularmente.
Al cotejar nuestra legislación con la legislación colombiana, denota una cierta variación,
en razón de que en Colombia es posible citar ante la autoridad competente, tanto al
padre o madre del menor (obligados principales) como a los abuelos (obligados
subsidiarios), a fin de que a través de un acuerdo amistoso se fije una pensión
alimenticia, la misma que deberán suministrarla los dos (padre y abuelo) en proporción
a su patrimonio; mientras que en el Ecuador los abuelos son llamados a proporcionar
alimentos en calidad de obligados subsidiarios únicamente en ausencia del padre o
madre. Otro aspecto que es preciso señalar es que, en Colombia lamentablemente aún
no existe una normativa que regule los derechos de las personas adultas mayores,
mientras que el Ecuador ha dado un paso adelante en este aspecto al contar con la Ley
del Anciano.
Procedimiento
1. Es necesario tener el acompañamiento de un abogado, debido a que no se admitirá
una demanda de alimentos a trámite sino se hace por intermedio de un apoderado.
2. Una vez presentada la demanda ante un Juez de Familia, se proceda a hacer el
emplazamiento correspondiente del demandado. Un emplazamiento es una notificación
del contenido de la demanda y básicamente allí se informa que tiene sólo cinco días
para contestar.
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3. Mientras se desarrolla la diligencia judicial, el juez tiene la obligación de fijar el
monto de dinero que el demandado deberá pagar; es algo llamado “alimentos
provisorios” para los hijos menores de edad mientras se tramita el juicio de alimentos y
hasta que se dicte sentencia definitiva.
4. De ser fallada la demanda en favor del beneficiario, el monto mínimo de la pensión
de alimentos equivale al 40 por ciento de un ingreso mínimo cuando se trate de un solo
hijo. Si tiene más de un hijo, el monto mínimo por cada uno de ellos equivale al 30 por
ciento de un ingreso mínimo. Sin embargo, el monto máximo no podrá sobrepasar el 50
por ciento de los ingresos totales del demandado.
5. Si se incumple con la pensión de alimentos, el juez puede tomar acciones
sancionatorias que irían desde la suspensión de la licencia de conducción hasta la
reclusión nocturna hasta por 15 días. También podría decretarse el arresto hasta por 30
días completos sino no paga la pensión de alimentos después de dos períodos de arresto
nocturno. Igualmente, el juez puede ordenar al empleador del demandado que deposite
el dinero correspondiente a la pensión. De la misma manera, en caso de incumplir con la
demanda, podrían prohibirle salir del país, constituir garantías sobre los bienes
inmuebles de su propiedad (en caso de tenerlos) para asegurar el pago de la pensión y
hasta someterse a engorrosos procesos de embargo y remate de bienes hasta obtener el
pago total de la pensión.
PERÚ. El Código Civil peruano establece la obligación secundaria de los abuelos y
abuelas de pagar una pensión alimentaria para sus nietos y nietas. Es decir, “le
corresponderá a los abuelos y abuelas alimentar a sus nietos/as cuando ambos padres (el
padre y la madre) no puedan proveerles a sus hijos/as los alimentos; ya sea porque están
física o mentalmente incapacitados para hacerlo o porque no cuentan con suficientes
recursos económicos para cubrir totalmente las necesidades del/de la menor”.
Para que los abuelos tengan la obligación de alimentar a sus nietos/as, es necesario que:
- El Tribunal o la ASUME se pronuncien en cuanto a la falta de capacidad de ambos o
cualquiera de los padres para alimentar al menor, y que se presente contra los abuelos
una demanda o reclamación en las que se les requiera alimentar a sus nietos/as. Es decir,
47
el hecho de que la persona no custodia no cumpla con la pensión alimentaria que el
Tribunal o la ASUME le ha ordenado pagar para beneficio de un menor, no significa
que automáticamente los abuelos tengan que pagar esa pensión. Tampoco es correcto
pasar a los abuelos la responsabilidad alimentaria de la persona no custodia por esta
última no estar presente o encontrarse ausente y desaparecida.
La determinación de la obligación alimentaria de los abuelos, cuando la misma sea
necesaria, se hará tomando en consideración la necesidad del menor y la capacidad
económica de los abuelos.
Inicialmente tanto los tribunales como la ASUME deberán determinar si ambos padres
o cualquiera de ellos tiene la capacidad para responder por toda la necesidad de recibir
alimentos que tiene el o la menor.
No se debe determinar una pensión a los abuelos tomando en consideración el ingreso o
capacidad de producir ingresos del hijo o hija que no puede proveer los mismos.
Cuando se trate de padres divorciados será necesario determinar que ambos están
impedidos de cumplir cabalmente con su obligación, y si alguno o ambos han contraído
nuevas nupcias, debe probarse que la nueva sociedad de gananciales no puede
satisfacerlos.
Si sólo uno de los padres, ya sea el padre o la madre del menor, puede cubrir
parcialmente sus necesidades, todos los abuelos tendrá la obligación de prestar la
cantidad que sea necesaria para cubrir el resto de las necesidades del/de la menor que no
puede cubrir por si solo/a el padre o la madre de éste/a.
Cuando uno de los padres, ya sea el padre o la madre del menor, puede responder por la
totalidad de las necesidades de sus hijos/as ninguno de los abuelos tendrá la obligación
de alimentar a sus nietos/as.
La obligación subsidiaria (secundaria) de alimentar a los nietos es de todos los abuelos
de acuerdo a la capacidad de cada uno. Al abuelo que se le establezca una orden de
alimentos puede traer a los demás abuelos para que respondan ante él o ella por lo que
48
esté pagando adicional a su propia responsabilidad y para que respondan por su propia
obligación ante los menores”. 12
En relación a los derechos de los adultos mayores, Perú carece de legislación específica
para hacer valer los derechos fundamentales inherentes a su condición humana. No se
encontró ley o decreto que reglamente algún beneficio directo o indirecto para preservar
su calidad de vida. Sin embargo, la Carta Magna otorga la pauta para la creación de una
normativa que sustente principios de derecho aplicables en diversas situaciones a las
que se enfrentan las personas mayores.
Como podemos advertir en la legislación peruana varía parcialmente el tema de la
prestación de pensión alimenticia, toda vez que, si uno de los padres tiene la capacidad
económica de solventar las necesidades del niño, niñas o adolescente, no procede
reclamar alimentos a los abuelos en calidad de obligados subsidiarios; mientras que el
Ecuador pese a la condición económica que posea uno de los padres si se puede
demandar alimentos a los obligados subsidiarios en ausencia del obligado principal. Al
igual que en Colombia, en Perú no existe una normativa específica que garantice el goce
efectivo de los derechos de los adultos mayores.
Procedimiento
1. Para iniciar el proceso de alimentos se requiere que el demandante es decir el padre o
madre que tiene al niño o al adolescente en su poder, debe contar de con la partida de
nacimiento del niño o del adolescente, su constancia de estudios en caso de que se
encuentre cursando estudios, boletas o recibos de pago que corresponden a gastos que
generan la subsistencia del alimentista, a todo ello hay que agregar copia de su
documento nacional de identidad y conocer el domicilio real donde va ser notificado el
demandado en este caso el obligado a prestar los alimentos; con la actual Ley ni siquiera
es necesario contar con un abogado para que haga la demanda por escrito, puesto que la
petición se puede hacerse a través del formato que es otorgado por las oficinas de la
12 http://www.gov/ag/asume/informacion/responsabilidad.
49
administración de las Cortes Superiores distritales del Poder Judicial, cuya entrega es
gratuita, es decir sin costo alguno.
2. Una vez planteada la demanda ésta se presenta a través de mesa de partes de los
Juzgados de Paz Letrados quienes son los llamados a conocer esta clase de procesos,
quien una vez que recepcione la demanda deberá admitirla y notificar al demandado
para que dentro del término de cinco días cumpla con contestarla bajo apercibimiento de
seguírsele el juicio en rebeldía, transcurridos los cinco días sin que el demandado haya
contestado el juez tiene la obligación al cumplirse dicho trámite resolver haciéndose
efectivo el apercibimiento es decir dar por contestada la demanda en rebeldía y citar a la
audiencia de conciliación pruebas y sentencia, y el juez deberá emitir la sentencia.
3. En caso que el demandado haya contestado la demanda en el plazo señalado el juez
deberá tener en cuenta que dicha contestación para admitirse debe adjuntarse a esta la
declaración de ingresos económicos del demandado sin la cual no podrá admitirse el
escrito de contestación del demandado dándosele un plazo de tres días para que subsane
tal error, y una vez hecho o vencido el plazo se declara la rebeldía del demandado y
señala fecha para la audiencia de saneamiento conciliación, pruebas y sentencia,
iniciada la audiencia el demandado puede promover tachas excepciones, o defensas
previas, que serán absueltas por el demandante en el mismo acto de audiencia,
seguidamente se actuarán los medios probatorios. No se admitirá reconvención.
Concluida su actuación si el juez encuentra infundadas las excepciones o defensas
previas declarará saneado el proceso y seguidamente invocará a las partes a resolver la
situación del niño o adolescente conciliadoramente.
4. Si hay conciliación y esta no lesiona los intereses del niño o del adolescente se dejará
constancia en el acta. Esta tendrá el mismo efecto de sentencia.
6. Si durante la audiencia única el demandado aceptara la paternidad, el juez tendrá por
reconocido al hijo. A este efecto enviará a la municipalidad que corresponda copia
certificada de la pieza judicial respectiva, ordenando la inscripción del reconocimiento
en la partida correspondiente, sin perjuicio de la continuación del proceso. Si el
demandado no concurre a la audiencia única a pesar de haber sido debidamente
emplazado el juez debe sentenciar en el mismo acto atendiendo a la prueba actuada.
50
CAPÍTULO II
MARCO METODOLÓGICO
MODALIDAD DE INVESTIGACIÓN
La modalidad de la presente investigación fue de carácter cualitativo y cuantitativo ya
que se constató las bases teóricas del derecho y la práctica del Código de la Niñez y
Adolescencia, referente a los obligados subsidiarios dentro del juicio de alimentos,
específicamente de los abuelos.
Cuantitativa. Porque para interpretar los fenómenos sociales que se presentan en la
problemática planteada, se utilizaron fórmulas matemáticas de las estadísticas
descriptivas, en relación de la muestra e interpretación.
Cualitativa. Por tratarse de una investigación de carácter social, se analizó e interpretó
los hechos y acciones que se presentan con la vulneración de los derechos de los adultos
mayores, al ser considerados como obligados subsidiarios para el pago de pensiones
alimenticias en favor de niños, niñas y adolescentes.
POBLACIÓN Y MUESTRA
Población
Las unidades de observación determinadas en la delimitación son:
ITEMS UNIDADES DE OBSERVACIÓN POBLACIÓN
1
Jueces de la Unidad Judicial de la Familia, Niñez y
Adolescencia, con sede en el cantón Ambato.
08
2
Servidores de la Unidad Judicial de la Familia,
Niñez y Adolescencia, con sede en el cantón
Ambato.
35
3
Abogados en libre ejercicio profesional en el
cantón Ambato
100
TOTAL 143
Cuadro Nº 1
Elaborado: Mayra Broncano
51
2 =
2 =
=
=
=
=
Muestra
Se tomó una muestra de los abogados en libre ejercicio profesional, utilizando la
siguiente formula, la misma que permitió determinar el tamaño de la muestra:
Dónde:
n= Tamaño de la muestra
N= Población
E= Margen de Error
Tamaño de la muestra:
n N
E (N – 1)+1
n 1700
(0,1) (1700 – 1)+1
n 1700
(0,01) (1699)+1
n 1700
(0,01) (1700)
n 1700
17
n 100
52
MÉTODOS, TÉCNICAS E INSTRUMENTOS
MÉTODOS
Método Inductivo-Deductivo. Este método permitirá obtener la realidad que se
presentan en las distintas causas, sobre todo cuando se traten de la prescripción, porque
con ello se podrá realizar el análisis particular de cada una de las causas, para
determinar los derechos que se pueden vulnerar al considerar a los adultos mayores
como obligados subsidiarios.
Método Analítico. Considero que es necesario puesto que permitirá buscar el contexto
real mediante los distintos elementos que se desarrolla la problemática planteada, sin
olvidar la necesidad de estudiar cada uno de los elementos, estableciendo la injerencia
que tiene el Código de la Niñez y Adolescencia.
Método Histórico. La historia es fundamental para toda investigación, por ello el
método histórico permitirá indagar los sucesos y acontecimientos que se han presentado
en el campo jurídico que ha venido desarrollando a lo largo de la historia.
TÉCNICAS DE INVESTIGACIÓN
La Encuesta. Esta técnica permitirá obtener información primaria de aquellos abogados
de libre ejercicio, jueces y funcionarios de la Unidad Judicial de la Familia, Mujer,
Niñez y Adolescencia con sede en el cantón Ambato.
INSTRUMENTOS DE INVESTIGACIÓN
Cuestionarios. A través de estos se podrá obtener conclusiones válidas para sustentar
los resultados y propuesta de la investigación.
53
INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS
ENCUESTA 1.- DIRIGIDAS A ABOGADOS DEL LIBRE EJERCICIO
PROFECIONAL
PREGUNTA # 1. ¿Considera usted que actualmente existen diferencias entre los
obligados principales y los obligados subsidiarios en la prestación de alimentos
para menores?
Tabla de datos
Elaborado: Mayra Broncano
Fuente: Encuesta
Gráfico Pregunta 1
Elaborado: Mayra Broncano
Fuente: Cuadro N° 1
ANÁLISIS. De la pregunta Nº 1; veinte y dos (22) de los encuestados contestaron que
SI, que representan el 51,16%; veinte y uno (21) de los encuestados contestaron que
NO, que representan el 48.84 %, constituyendo de esta manera el 100%.
INTERPRETACIÓN. Como se observa del análisis del resultado, se interpreta que
actualmente existen diferencias entre los obligados principales y los obligados
subsidiarios en la prestación de alimentos para menores.
ALTERNATIVA FRECUENCIA %
Si 22 51,16
No 21 48.84
TOTAL 43 100
51,16%
48,84%
PREGUNTA Nº 1
SI
NO
54
PREGUNTA # 2. ¿Considera usted si se debería diferenciar jurídicamente la
responsabilidad del obligado principal, de la responsabilidad del obligado
subsidiario?
Tabla de datos
Elaborado: Mayra Broncano
Fuente: Encuesta
Gráfico Nº 2
Elaborado: Mayra Broncano
Fuente: Cuadro N° 2
ANÁLISIS. De la pregunta Nº 2; cuarenta (40) de los encuestados contestaron que SI,
que representan el 93.02%; mientras que tres (03) de los encuestados contestaron que
NO que representan el 6.98 %, constituyendo de esta manera el 100%.
INTERPRETACIÓN. Como se observa del análisis del resultado, se interpreta que se
debería diferenciar jurídicamente la responsabilidad del obligado principal, de la
responsabilidad del obligado subsidiario.
ALTERNATIVA FRECUENCIA %
Si 40 93,02
No 03 6,98
TOTAL 43 100
93,02%
6,98%
PREGUNTA Nº 2
Si
No
55
PREGUNTA # 3. ¿Considera usted que debería aplicar la norma en igualdad de
condiciones a los obligados principales como a los abuelos en calidad de obligados
subsidiarios en la prestación de alimentos en favor de niños, niñas y adolescentes?
Tabla de datos
Elaborado: Mayra Broncano
Fuente: Encuesta
ALTERNATIVA FRECUENCIA %
SI 15 34,85
NO 28 65,15
TOTAL 43 100
Gráfico Nº 3
Elaborado: Mayra Broncano
Fuente: Cuadro N° 3
ANÁLISIS. De la pregunta Nº 3; quince (15) de los encuestados contestaron que SI,
que representa el 34.83%; mientras que veinte y ocho (28) de los encuestados
contestaron que NO, que representan el 65.15%, constituyendo de esta manera el 100%.
INTERPRETACIÓN. Del análisis del resultado se interpreta que no se debería aplicar
la igualdad de condiciones a los obligados principales como los obligados subsidiarios.
34,85%
65,15%
PREGUNTA Nº 3
SI
NO
56
PREGUNTA # 4. ¿Cree usted que la prestación subsidiaria de alimentos por parte
de los adultos mayores incide negativamente en los derechos de este grupo
vulnerable?
Tabla de datos
Elaborado: Mayra Broncano
Fuente: Encuesta
ALTERNATIVA FRECUENCIA %
SI 37 86,05
NO 6 13,95
TOTAL 43 100
Gráfico Nº 4
Elaborado: Mayra Broncano
Fuente: Cuadro N° 4
ANÁLISIS. De la pregunta Nº 4; treinta y siete (37) de los encuestados contestaron que
SI, que representan el 86.05 %; y seis (6) de los encuestados contestaron que NO, que
representan el 13.95%, constituyendo de esta manera el 100%.
INTERPRETACIÓN. Del análisis del resultado, se interpreta que en la prestación de
alimento por parte de los adultos mayores incide negativamente en los derechos de este
grupo vulnerable.
86,05%
13,95%
PREGUNTA Nº 4
SI
NO
57
PREGUNTA # 5. ¿Cree usted que debería excluir a los adultos mayores de la
obligación subsidiaria en la prestación de alimentos?
Tabla de datos
Elaborado: Mayra Broncano
Fuente: Encuesta
ALTERNATIVA FRECUENCIA %
SI 34 80.44
NO 9 10.56
TOTAL 43 100
Gráfico Nº 5
Elaborado: Mayra Broncano
Fuente: Cuadro N° 5
ANÁLISIS. De la pregunta Nº 5; treinta y cuatro (34) de los encuestados contestaron
que SI, que representan el 80.44%; y nueve (9) de los encuestados contestaron que NO,
que representan el 19.56 %, constituyendo de esta manera el 100%.
INTERPRETACIÓN. Del análisis del resultado, se interpreta que es necesario hacer
una reforma excluyendo a los adultos mayores de la prestación de alimentos.
.
88,40%
11,60%
PREGUNTA Nº 5
SI
NO
58
ENCUESTA 2.- DIRIGIDAS A JUECES Y SERVIDORES DE LA UNIDAD DE
LA FAMILIA, NIÑEZ Y ADOLECENCIA.
PREGUNTA # 1. ¿En el ejercicio de su profesión usted ha patrocinado como
abogado dentro de un juicio de alimentos, en favor de un niño, niña o adolescente?
Tabla de datos
Elaborado: Mayra Broncano
Fuente: Encuesta
Gráfico Nº 1
Elaborado: Investigadora
Fuente: Cuadro N° 1
ANÁLISIS. De la pregunta Nº 1; Cien (100) de los encuestados contestaron que SI, que
representan el 100%; mientras que ninguno de los encuestados respondieron que NO,
que representan el 0%, constituyendo de esta manera el 100%.
INTERPRETACIÓN. Del análisis del resultado, se interpreta que todos los Abogados
en libre ejercicio profesional si han patrocinado como abogados dentro de un juicio de
alimentos.
ALTERNATIVA FRECUENCIA %
SI 100 100
NO 0 0
TOTAL 100 100
100%
0%
PREGUNTA Nº 1
SI
NO
59
PREGUNTA # 2. ¿En el ejercicio de su profesión, usted ha conocido o ha
tramitado algún caso en los que se haya reclamada el derecho de alimentos a los
abuelos en calidad de obligados subsidiarios?
Tabla de datos
Elaborado: Mayra Broncano
Fuente: Encuesta
Gráfico Nº 2
Elaborado: Mayra Broncano
Fuente: Cuadro N° 2
ANÁLISIS. De la pregunta Nº 2; ochenta y tres (83) de los encuestados contestaron SI,
que representan el 83%; diecisiete (17) de los encuestados manifiestan que NO, que
representan el 17 %,; constituyendo de esta manera el 100%.
INTERPRETACIÓN. Del análisis del resultado, se interpreta que en su mayoría
algunos abogados si han tenido caso que ha reclamado alimentos a los abuelos en
calidad de obligados subsidiario.
ALTERNATIVA FRECUENCIA %
SI 83 83
NO 17 17
TOTAL 100 100
83%
17%
PREGUNTA Nº 2
SI
NO
60
PREGUNTA # 3. ¿Considera usted que se debería aplicar la norma en igualdad de
condiciones a los obligados principales como a los abuelos en calidad de obligados
subsidiarios en la prestación de alimentos en favor de niños, niñas y adolescentes?
Tabla de datos
Elaborado: Mayra Broncano
Fuente: Encuesta
ALTERNATIVA FRECUENCIA %
SI 20 20
NO 80 80
TOTAL 100 100
Gráfico Nº 3
Elaborado: Mayra Broncano
Fuente: Cuadro N° 3
ANÁLISIS. De la pregunta Nº 3; ochenta (80) de los encuestados contestaron NO, que
representan el 80 %; mientras que veinte (20) de los encuestados contestaron que SI;
que representan el 20 %; constituyendo de esta manera el 100%.
INTERPRETACIÓN. Del análisis del resultado, se interpreta que no se debería aplicar
la norma en igualdad de condiciones a los obligados principales como a los abuelos en
calidad de obligados subsidiarios en la prestación de alimentos en favor de niños, niñas
y adolescentes.
20%
80%
PREGUNTA Nº 3
SI
NO
61
PREGUNTA # 4. ¿Cree usted que la prestación subsidiaria de alimentos por parte
de los adultos mayores incide negativamente en los derechos de este grupo
vulnerable?
Tabla de datos
Elaborado: Mayra Broncano
Fuente: Encuesta
ALTERNATIVA FRECUENCIA %
SI 78 78
NO 22 22
TOTAL 100 100
Gráfico Nº 4
Elaborado: Investigadora
Fuente: Cuadro N° 4
ANÁLISIS. De la pregunta Nº 4; setenta y ocho (78) de los encuestados contestaron
que SI representando el 78%, mientras que veinte y dos (22) contestaron que NO,
representando el 22% de los encuestados; constituyendo de esta manera el 100%.
INTERPRETACIÓN. Del análisis del resultado, se interpreta que la prestación
subsidiaria de alimentos por parte de los adultos mayores si incide negativamente en los
derechos de este grupo vulnerable.
78%
22%
PREGUNTA Nº 4
SI
NO
62
PREGUNTA # 5. ¿Cree usted que se debería excluir a los adultos mayores de la
obligación subsidiaria en la prestación de alimentos?
Tabla de datos
Elaborado: Mayra Broncano
Fuente: Encuesta
ALTERNATIVA FRECUENCIA %
SI 95 95
NO 05 05
TOTAL 100 100
Gráfico Nº 5
Elaborado: Mayra Broncano
Fuente: Cuadro N° 5
ANÁLISIS. De la pregunta Nº 3; noventa y cinco (95), representando el 95% de los
encuestados contestaron SI; mientras que cinco (5) de los encuestados contestaron que
NO, representando el 5%; constituyendo de esta manera el 100%.
INTERPRETACIÓN. Del análisis del resultado, se interpreta que, si es necesario
excluir a los adultos mayores de la obligación subsidiaria en la prestación de alimentos
en favor de niños, niñas y adolescentes.
95%
5%
PREGUNTA Nº 5
SI
NO
63
PREGUNTA # 6. ¿Considera usted que, es necesario hacer una reforma al Código
de la Niñez y Adolescencia sobre la obligación subsidiaria en la prestación de
alimentos, en la que se excluya a los adultos mayores de tal obligación?
Tabla de datos
Elaborado: Mayra Broncano
Fuente: Encuesta
ALTERNATIVA FRECUENCIA %
SI 93 92
NO 08 08
TOTAL 100 100
Gráfico Nº 6
Elaborado: Mayra Broncano
Fuente: Cuadro N° 6
ANÁLISIS. De la pregunta Nº 6; noventa y dos (92) de los encuestados contestaron que
SI, que representan el 92%; y ocho (08) de los encuestados contestaron que NO, que
representan el 08%, constituyendo de esta manera el 100%.
INTERPRETACIÓN. Del análisis del resultado, se interpreta que una reforma al
Código de la Niñez y Adolescencia sobre la prestación subsidiaria de alimentos, por
parte de los adultos mayores garantizaría los derechos de estas personas.
92%
8%
PREGUNTA Nº 6
SI
NO
64
CAPÍTULO III
MARCO PROPOSITIVO
La Propuesta
Plantear la reforma del Código de la Niñez y Adolescencia, a efecto de que, los adultos
mayores no sean considerados obligados subsidiarios para la prestación de alimentos a
niños, niñas y adolescentes, a fin de precautelar sus derechos constitucionales.
Antecedentes de la Propuesta
La subsidiaridad nace de la ley, específicamente del Código de la Niñez y Adolescencia,
artículo, innumerado 5, y consiste en que, los parientes deben cumplir con la obligación
alimentaria de acuerdo con lo establecido en la ley, acarreando las mismas medidas
cautelares que los obligados principales. Anteponer dicha responsabilidad implica un
desorden familiar y altera los principios fundamentales de organización familiar,
basados en padre, madre, hijos e hijas.
Este principio debe ser relacionado o aplicado en analogía al artículo 83 de la
Constitución de la República y artículo 27 de la Convención sobre los Derechos del
Niño, que reconocen la obligación de los padres para con sus hijos e hijas, el
incumplimiento de su responsabilidad recae en los abuelos, hermanos mayores de 18
años y tíos, personas que ayudan o colaboran con el desarrollo físico, mental,
nutricional, social y cultural de los alimentarios, y que, según la ley establece una cuota
alimentaria a estos subsidiarios en igual condición que el obligado principal.
Actualmente, se ha aplicado pensiones alimenticias sin tomar en cuenta las necesidades
mínimas de subsistencia de los abuelos, especialmente, la edad, su estado de salud y sus
capacidades laborales.
No hay que olvidar el compromiso internacional del Estado, y como garantista de los
derechos de la infancia y la adolescencia, es un deber inexcusable prestar la asistencia
necesaria y apoyar a los padres y madres en su imposibilidad de cubrir lo necesario para
la subsistencia de sus hijos e hijas. La Constitución de la República y el artículo 3 de la
65
Convención sobre los Derechos del Niño establecen aquella responsabilidad social,
convirtiéndose el Estado en un subsidiario importante, que, a través de las autoridades
administrativas, legislativas y judiciales tutelan el interés superior del niño y por tal
deben proteger el derecho alimentario en caso de ausencia, incapacidad, o, impedimento
de los padres o madres en responder la prestación alimenticia, el Estado debe legislar su
actuación como ente protector y subsidiario social de la obligación alimentaria,
eliminando así la responsabilidad de los adultos mayores (abuelos) en su calidad de
subsidiarios familiares a quienes se les ha violado sus derechos constitucionales.
Justificación
Es menester desarrollar esta propuesta; en razón de que, el derecho de familia
objetivamente hablando no crea la institución familiar, pues ésta es una creación natural
y por ello anterior al Estado, más bien es un derecho alejado del mero o simple interés
individual, donde sus normas son de carácter público e imperativas, sin que sean
permisivas para la vulneración de otros derechos y garantías constitucionales.
La presente propuesta justifica su realización considerando que actualmente los
derechos y garantías constitucionales de los obligados subsidiarios, específicamente de
los adultos mayores (abuelos) se ven gravemente afectados, toda vez que, al momento
de fijar una pensión alimenticia se considera únicamente las posibilidades económicas
del alimentante subsidiario, dejando de lado su condición emocional y estado de salud
propias de la edad.
Lamentablemente los derechos de los adultos mayores, se encuentran menospreciados
frente a los derechos de niños, niñas y adolescentes; si bien es cierto que estos últimos
son sujetos de derechos y como tales gozan de ellos con la prevalencia que establece la
Constitución sobre los de las demás personas, esto no debe significar que se vulneren
los derechos de los adultos mayores; ya que éstos también son sujetos de derechos y en
tal consideración el Estado debe crear políticas de protección para evitar la vulneración
de sus derechos, salvaguardando la dignidad humana.
66
Objetivos
Objetivo General
Presentar una reforma al artículo innumerado 5 del Código de la Niñez y Adolescencia,
a fin de evitar que se siga vulnerando los derechos constitucionales de las personas
adultas mayores dentro del juicio de alimentos, al ser catalogados como obligados
subsidiarios.
Objetivos Específicos
• Buscar los mecanismos necesarios para que se realice la reforma del Código de la
Niñez y Adolescencia.
• Determinar qué derechos y garantías constitucionales, se protegen al reformar el
Código de la Niñez y Adolescencia.
• Plantear la propuesta de reforma al Código de la Niñez y Adolescencia, a fin de
buscar soluciones al problema de vulneración de derechos constitucionales de los
adultos mayores, dentro del juicio de alimentos, al ser catalogados como obligados
subsidiarios.
Análisis de Factibilidad
La factibilidad que existe ante este trabajo de investigación es muy amplia; ya que,
existe la información y datos necesarios para seguir adelante con el tema; es importante
recalcar la colaboración de todas las personas que conformaron las unidades de
observación, Jueces y Servidores Judiciales de la Unidad Judicial de la Mujer, Familiar,
Niñez y Adolescencia del cantón Ambato; y, los abogados en libre ejercicio profesional
del mismo cantón, a través de su contingente se ha logrado cumplir con una
investigación minuciosa del tema propuesto.
67
Social
Esta propuesta va dirigida a las personas adultas mayores, a fin de precautelar sus
derechos, y evitar que en el ocaso de su vida, se vulnere sus derechos y garantías
constitucionales, al ser considerados como obligados subsidiarios, en donde se observa
únicamente sus capacidades económicas; dando lugar a que, su patrimonio adquirido
luego del enérgico brío y ahorro de toda su vida destinado a una vejez digna, se vea
injustamente sacrificado por el bienestar de sus nietos; además que se pretende brindar
un equilibrio psicosocial a este grupo vulnerable, mismos que producto de su avanzada
edad no están en condiciones de enfrentar litigios judiciales.
Económico
La aplicación de la presente propuesta es totalmente factible puesto que para su
desarrollo no se requiere de mucha inversión.
Fundamentación Legal
La propuesta planteada tiene su principal fundamento en la Constitución de la República
del Ecuador, que establece el principio del interés superior de los niños en su artículo 44
inciso primero, “El Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el
desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el ejercicio pleno de
sus derechos; se atenderá al principio de su interés superior y sus derechos prevalecerán
sobre los de las demás personas”
La Constitución de la República establece también a las personas adultas mayores como
personas y grupos de atención prioritaria y determina el artículo 38, “El Estado
establecerá políticas públicas y programas de atención a las personas adultas mayores,
que tendrán en cuenta las diferencias específicas entre áreas urbanas y rurales, las
inequidades de género, la etnia, la cultura y las diferencias propias de las personas,
comunidades, pueblos y nacionalidades; asimismo, fomentará el mayor grado posible de
autonomía personal y participación en la definición y ejecución de estas políticas”.
68
De igual manera la Constitución de la República del Ecuador, en el Título I,
denominado Elementos Constitutivo del Estado, Capítulo I, titulado Principios
Fundamentales, artículo 1, establece que: “El Ecuador es un Estado constitucional de
derechos y justicia (…)” y en el Título III, denominado Garantías Constitucionales,
Capítulo IV, titulado Función Judicial y Justicia Indígena, artículo 169, manifiesta: “El
sistema procesal es un medio para la realización de la justicia (…)”; se concibe entonces
que el Ecuador como Estado constitucional de derechos y justicia, pretende que no sólo
se aplique la ley, sino que por sobre todo prepondere la realización de la justicia, con
respeto íntegro a los derechos y garantías de todos los/as ciudadanos/as.
El artículo 11 numeral 9 ibídem, señala: “(…) El más alto deber del Estado consiste en
respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitución”. Por tanto es
esencial realizar la propuesta planteada ya que se cumplirá con los requerimientos
establecidos en nuestra Carta Magna.
La presente propuesta de investigación posee valor legal, porque tiene fundamentación
jurídica respecto a los derechos y garantías básicas establecidas en la Constitución de la
República, además garantizan su aplicación correspondiente mediante la presentación
de un proyecto de ley, que permite su reforma, así lo establece el artículo 134 y
siguientes ibídem.
Artículo 134. Presentación de Proyectos de Ley. “La iniciativa para presentar proyectos
de ley corresponde:
…5. A las ciudadanas y los ciudadanos que estén en goce de los derechos políticos y a
las organizaciones sociales que cuenten con el respaldo de por lo menos el cero punto
veinticinco por ciento de las ciudadanas y ciudadanos inscritos en el padrón electoral
nacional.”
Artículo 136. Requisitos de los proyectos de ley. “Los proyectos de ley deberán
referirse a una sola materia y serán presentados a la Presidenta o Presidente de la
Asamblea Nacional con la suficiente exposición de motivos, el articulado que se
proponga y la expresión clara de los artículos que con la nueva ley se derogarían o se
reformarían. Si el proyecto no reúne estos requisitos no se tramitará.”
69
Artículo 137. Procedimiento para la aprobación de los proyectos de ley. “El proyecto de
ley será sometido a dos debates. La Presidenta o Presidente de la Asamblea Nacional,
dentro de los plazos que establezca la ley, ordenará que se distribuya el proyecto a los
miembros de la Asamblea y se difunda públicamente su extracto, y enviará el proyecto a
la comisión que corresponda, que iniciará su respectivo conocimiento y trámite.
Las ciudadanas y los ciudadanos que tengan interés en la aprobación del proyecto de
ley, o que consideren que sus derechos puedan ser afectados por su expedición, podrán
acudir ante la comisión y exponer sus argumentos.
Aprobado el proyecto de ley, la Asamblea lo enviará a la Presidenta o Presidente de la
República para que lo sancione u objete de forma fundamentada. Sancionado el
proyecto de ley o de no haber objeciones dentro del plazo de treinta días posteriores a su
recepción por parte de la Presidenta o Presidente de la República, se promulgará la ley,
y se publicará en el Registro Oficial.”
Artículo 138. Objeción del Presidente de la República. “Si la Presidenta o Presidente de
la República objeta totalmente el proyecto de ley, la Asamblea podrá volver a
considerarlo solamente después de un año contado a partir de la fecha de la objeción.
Transcurrido este plazo, la Asamblea podrá ratificarlo en un solo debate, con el voto
favorable de las dos terceras partes de sus miembros, y lo enviará inmediatamente al
Registro Oficial para su publicación.
Si la objeción fuera parcial, la Presidenta o Presidente de la República presentará un
texto alternativo, que no podrá incluir materias no contempladas en el proyecto; igual
restricción observará la Asamblea Nacional en la aprobación de las modificaciones
sugeridas.
La Asamblea examinará la objeción parcial dentro del plazo de treinta días, contados a
partir de la fecha de su entrega y podrá, en un solo debate, allanarse a ella y enmendar el
proyecto con el voto favorable de la mayoría de asistentes a la sesión. También podrá
ratificar el proyecto inicialmente aprobado, con el voto favorable de las dos terceras
partes de sus miembros.
70
En ambos casos, la Asamblea enviará la ley al Registro Oficial para su publicación. Si
la Asamblea no considera la objeción en el plazo señalado, se entenderá que se ha
allanado a ésta y la Presidenta o Presidente de la República dispondrá la promulgación
de la ley y su publicación en el Registro Oficial…”
ANTEPROYECTO DE REFORMA DEL CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y
ADOLESCENCIA, A TRAVÉS DE PROYECTO CIUDADANO, CUMPLIENDO
CON TODOS LOS FUNDAMENTOS LEGALES, JURÍDICOS, FILOSÓFICOS
Y POLÍTICOS QUE EMANA NUESTRA CARTA MAGNA
LA ASAMBLEA NACIONAL
Considerando:
- Que, el numeral 9 del artículo 11 de la Constitución de la República del Ecuador,
señala que el más alto deber del Estado es el respetar y hacer respetar los derechos
garantizados en la Constitución;
- Que, el artículo 35 de la Constitución de la República del Ecuador, considera como
grupos vulnerables a las personas adultas mayores y a las niñas, niños y adolescentes,
por lo que beberán recibir atención prioritaria y especializada;
- Que, el artículo 37 y 38 de la Constitución de la República del Ecuador, establece los
derechos y garantías que gozan los adultos mayores;
- Que, es imperativo que el Estado Ecuatoriano, proteja tanto los derechos de niños,
niñas y adolescentes, como de los adultos mayores;
71
- Que, es imprescindible reformar el Código de la Niñez y Adolescencia, sin dejar de
proteger a niños, niñas y adolescentes, a fin de que no se vulneren derechos
Constitucionales de los obligados subsidiarios, en especial de los abuelos;
- Que, es preciso proporcionar a los administradores de justicia, herramientas
necesarias, que garantizarán una adecuada aplicación de justicia.
En uso de sus atribuciones expide las siguientes reformas de ley al Código de la Niñez y
Adolescencia:
El artículo innumerado 5, obligados a la prestación de alimentos, actualmente en la
parte pertinente consta:
“Art. ... (5). Obligados a la prestación de alimentos. Los padres son los titulares
principales de la obligación alimentaria, aún en los casos de limitación, suspensión o
privación de la patria potestad.
En caso de: ausencia, impedimento, insuficiencia de recursos o discapacidad de los
obligados principales, debidamente comprobado por quien lo alega, la autoridad
competente ordenará que la prestación de alimentos sea pagada o completada por uno o
más de los siguientes obligados subsidiarios, en atención a su capacidad económica y
siempre y cuando no se encuentren discapacitados, en su orden:
1. Los abuelos/as; (…)”
Texto de la reforma:
Art. 1. En el artículo innumerado 5, sustitúyase el numeral 1, por el siguiente:
“(…) 1. Los abuelos/as, hasta los 65 años de edad; (…)”
La presente reforma entrará en vigencia a partir de su publicación en el Registro Oficial.
72
CONCLUSIONES
A lo largo de nuestro estudio, y tomando en cuenta los datos de las encuestas aplicadas,
analizando los resultados hemos llegado a las siguientes conclusiones:
En la actual norma vigente no existe diferencias entre el obligado principal y los
obligados subsidiarios en cuanto a la carga de responsabilidad impuesta.
El obligado principal es quien debe cumplir con sus responsabilidades de prestar
alimentos para sus hijos, y brindarles la protección y afectos necesarios para su correcto
desarrollo.
Existe la necesidad de proteger los derechos tanto de niños, niñas y adolescentes,
como de los adultos mayores; en razón de que ambos son considerados grupos de
atención prioritaria dentro de la Constitución, así como existe ley protectora del niño,
niña y adolescente, también hay ley protectora para los adultos mayores. Ambos,
abuelos y nietos, reciben protección constitucional.
El Código de la Niñez y Adolescencia, en tratándose de los obligados subsidiarios,
específicamente de los abuelos, no prevé la edad máxima para que éstos puedan ser
demandados, dejando una senda abierta para que, generalmente las mujeres impulsadas
por razones, considerados por la mayoría como injustificables, inicien acciones legales
contra los abuelos de 65 años de edad o más, a fin de que éstos proporcionen una
pensión alimenticia, y carguen así con una responsabilidad que no les pertenece.
El Código de la Niñez y Adolescencia, considera únicamente la posibilidad
económica del alimentante subsidiario, sin velar por los adultos mayores que también
son parte de la familia y al ampliarse el concepto del Juez de Niñez y Adolescencia al
de familia, tiene que proteger a todos los miembros y aplicar la Constitución y las leyes
de acuerdo a un ejercicio de ponderación de derechos, a la final hay que satisfacer las
necesidades de la familia de acuerdo a los principios de la verdad y la justicia,
equilibrando las garantías constitucionales de los grupos vulnerables.
73
RECOMENDACIONES
Fundándonos en las conclusiones recabadas en nuestro trabajo investigativo, podemos
distinguir las siguientes recomendaciones:
Considero de esencial importancia que el presente trabajo y su propuesta sea
difundida a la correspondiente dependencia de la Universidad Regional Autónoma de
los Andes Uniandes. Concomitante a aquello es recomendable que el trabajo y la
propuesta sean conocidos por los profesores y alumnos quienes deben organizar
seminarios o mesas redondas de enriquecimiento educativo.
La propuesta debe ser conocida por los legisladores, a fin de que, una vez analizada
en debida forma la vulneración de los derechos y garantías constitucionales de los
adultos mayores, por ser obligados subsidiarios, se elabore un proyecto de ley para
reformar el Código de la Niñez y Adolescencia, a fin de precautelar tales derechos.
Que a través del Colegio de Abogados de Tungurahua, conjuntamente con el Consejo
de la Judicatura de Tungurahua, realicen dentro de la sociedad Ambateña, un estudio
legal profundo y minucioso, sobre la obligación subsidiaria específicamente de los
abuelos.
Exigir se demuestre jurídica, social y psicológicamente la capacidad del obligado
subsidiario, previo al inicio de un proceso judicial.
Que en el momento en que la Asamblea Nacional reforme el Código de la Niñez y
Adolescencia, se tome en consideración que es necesario aplicar las normas
constitucionales en protección de los derechos tanto del menor, como del adulto mayor;
toda vez que, los adultos mayores que también son parte de la familia.
BIBLIOGRAFÍA
1. Alfonsín, Quintín, Sistema de Derecho Civil Internacional, Montevideo, Vol. 1,
1961.
2. Albán Escobar, Fernando y otros, Derecho de la Niñez y Adolescencia, Quito, s.e.,
2006.
3. Albuja Ponce, Roque y Pásara Luis, La pensión de alimentos en las resoluciones
judiciales
4. Ecuatorianas, en: Derechos y garantías de la niñez y adolescencia: Hacia la
consolidación de la doctrina de protección integral, Serie Justicia y Derechos Humanos,
Quito, V&M Gráficas, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2010.
5. Aveiga de Sempértegui, Daysi, Normas de Procedimientos para la aplicación del
Código de la Niñez y Adolescencia en el Ecuador: manual práctico en materia de
menores, Quito, Editorial Jurídica Miguez y Mosquera, 2003.
6. Cabanellas de Torres, Guillermo, Diccionario Jurídico Elemental, 12ª Edición,
Buenos Aires, Heliasta, 1997.
7. Cabrera Vélez, Juan Pablo, Alimentos, Legislación, Doctrina y Práctica, Quito,
Cevallos Editora Jurídica, 2007.
8. Comentarios al Código de la Niñez y Adolescencia, Asunción, DILP, 2009.
9. Courtis, Christian, El derecho a la alimentación como derecho justiciable: desafíos
y estrategias, en: La protección judicial de los derechos sociales, Quito, V&M Gráficas,
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2009.
10. Hernández Breña, Wilson, 13 mitos sobre la carga procesal, Anotaciones y datos
para la política judicial pendiente en la materia, Lima, Instituto de Defensa Legal, 2007.
11. Civil y Alimentos, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, 1985.
12. Regato Cordero, Miguel, Temas jurídicos sobre el Código de la niñez y
adolescencia, Quito, Casa de la Cultura Ecuatoriana, 2005.
13. Rojas, Jorge A., Alimentos Provisorios: ¿especie de los sistemas cautelares? en
Revista de
14. Sánchez Cobo, Fernando, El sistema nacional de protección integral a los niños,
niñas y Adolescentes en Niños, Niñas y Adolescentes en la Constitución Ecuatoriana,
Quito,
15. INNFA, Foro Ecuatoriano Permanente por los Niños, Niñas y Adolescentes, 1998.
16. Constitución de la República del Ecuador. Registro Oficial No. 446 del 20 de
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17. Convención Americana de Derechos Humanos, “Pacto de San José de Costa Rica”.
Ratificada por Decreto Supremo No. 1883. Acuerdo Ministerial 202, publicado en el
Registro Oficial No. 801, de 6 de agosto de 1984.
18. Convención Interamericana sobre obligaciones alimentarias, adoptada y suscrita en
Montevideo, Uruguay el 15 de julio de 1989. Suplemento del Registro Oficial No. 265,
de 13 de febrero de 2001.
19. Código de Procedimiento Civil, Codificación. Registro Oficial Suplemento No. 58
de 12 de julio del 2005.
20. Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, Codificación. Registro Oficial
Suplemento No. 58 de Marzo del 2010
LINKOGRAFÍA
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http://www.derechoecuador.com
2. Delitos del Demandado en Juicio de Alimentos
http://www.juiciodealimentos.com
3. Problemáticas de la ley sobre Derecho de alimentos
www.abogadosdetalca.cl
4. Derecho de adultos mayores
www.srfood.org/index.php/es/derecho-adultos-mayores
ANEXOS
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTOMONA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES
ENCUESTA Nº 1
TEMA: “LA OBLIGACIÓN SUBSIDIARIA DE LOS ABUELOS EN LA
PRESTACIÓN DE ALIMENTOS Y SU INCIDENCIA EN LA PROTECCIÓN DE
LOS DERECHOS DEL ADULTO MAYOR COMO PARTE DE LOS GRUPOS DE
ATENCIÓN PRIORITARIA”
DIRIGIDA A: Jueces y Servidores Judiciales de la Unidad Judicial de la Familia,
Mujer, Niñez y Adolescencia del cantón Ambato.
INSTRUCTIVO: Lea detenidamente las preguntas formuladas y marque con una X
dentro del paréntesis de la respuesta que usted considere correcta.
CUESTIONARIO:
1. ¿Considera usted que actualmente existen diferencias entre los obligados
principales y los obligados subsidiarios en la prestación de alimentos para
menores?
SI ( ) NO ( )
En caso de que su respuesta sea NO, por favor pase a la pregunta N° 3
2. ¿Considera usted si jurídicamente hablando se debería diferenciar la
responsabilidad del obligado principal, de la responsabilidad del obligado
subsidiario?
SI ( ) NO ( )
3. ¿Considera usted que debería aplicar la norma en igualdad de condiciones a los
obligados subsidiarios principales como a los abuelos en calidad de obligados
subsidiarios en la prestación de alimentos en favor de niños niñas y adolescentes?
SI ( ) NO ( )
4. ¿Cree usted que la prestación de subsidiaria de alimentos por parte de los
adultos mayores incide negativamente en los derechos de este grupo vulnerable?
SI ( ) NO ( )
5. ¿cree usted que debería excluir a los adultos mayores de la obligación
subsidiaria en la prestación de alimentos?
SI ( ) NO ( )
GRACIAS POR SU COLABORACIÓN…
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTOMONA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES
ENCUESTA Nº 2
TEMA: “LA OBLIGACIÓN SUBSIDIARIA DE LOS ABUELOS EN LA
PRESTACIÓN DE ALIMENTOS Y SU INCIDENCIA EN LA PROTECCIÓN DE
LOS DERECHOS DEL ADULTO MAYOR COMO PARTE DE LOS GRUPOS DE
ATENCIÓN PRIORITARIA”
DIRIGIDA A: Abogado en libre ejercicio profesional, en el cantón Ambato, provincia
de Tungurahua.
INSTRUCTIVO: Lea detenidamente las preguntas formuladas y marque con una X
dentro del paréntesis de la respuesta que usted considere correcta.
CUESTIONARIO:
1. ¿En el ejercicio de su profesión usted ha patrocinado como abogado dentro de
un juicio de alimentos, en favor de un niño, niña o adolescente?
SI ( ) NO ( )
2. ¿En el ejercicio de su profesión, usted ha conocido o ha tramitado algún caso en
los que se haya reclamada el derecho de alimentos a los abuelos en calidad de
obligados subsidiarios?
SI ( ) NO ( )
3. ¿Considera usted que se debería aplicar la norma en igualdad de condiciones a
los obligados principales como a los abuelos en calidad de obligados subsidiarios en
la prestación de alimentos en favor de niños, niñas y adolescentes?
SI ( ) NO ( )
4. ¿Cree usted que la prestación subsidiaria de alimentos por parte de los adultos
mayores incide negativamente en los derechos de este grupo vulnerable?
SI ( ) NO ( )
5. ¿Cree usted que se debería excluir a los adultos mayores de la obligación
subsidiaria en la prestación de alimentos?
SI ( ) NO ( )
6. ¿Considera usted que, es necesario hacer una reforma al Código de la Niñez y
Adolescencia sobre la obligación subsidiaria en la prestación de alimentos, en la
que se excluya a los adultos mayores de tal obligación?
SI ( ) NO ( )
GRACIAS POR SU COLABORACIÓN…
