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“LOS ESQUEMAS DE ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS COMO

INSTRUMENTO DE GESTIÓN PÚBLICA FEDERAL”

TESIS PROFESIONAL

QUE PARA OBTENER EL TITULO DE

LICENCIADO EN DERECHO

P R E S E N T A

ILSE LIZETH ANDRADE ESCAMILLA

DIRECTOR DE TESIS: DR. JOSÉ ANTONIO LOZANO DÍEZ

MEXICO D. F. 2011

UNIVERSIDAD PANAMERICANA

FACULTAD DE DERECHO

CON RECONOCIMIENTO DE VALIDEZ OFICIAL DE ESTUDIOS ANTE LA S.E.P

CON NUMERO DE ACUERDO 944893 DE FECHA 24-III-94

A Dios, por ser mi fiel compañero y pilar de mi vida; por haberme dado la

sabiduría y fortaleza para que fuera posible alcanzar una de mis más grandes

metas; porque todo lo que tengo, lo que puedo y lo que recibo, se lo debo a Él.

A mi madre, Alicia, mujer ejemplar y admirable que con su

gran corazón, infinito amor, ternura y dedicación me

orienta por el camino recto de la vida; porque mis

conceptos y valores morales se los debo a ella; por ser mi

inspiración y ejemplo a seguir pero sobre todo, por el más

preciado tesoro, ser mí mejor amiga.

A mi padre, Ernesto, con admiración y respeto por infundir

el rigor y exigencia que guían mi transitar por la vida; por

su esfuerzo y sacrificio para darme una formación

profesional, lo cual constituye la herencia más valiosa que

pueda recibir y por enseñarme que con valor y coraje

puedo levantarme ante cualquier adversidad.

A mis hermanos, Paola y Ernesto, a quienes

adoro y enriquecen mi vida con su cariño y

alegría.

6

Al Dr. José Antonio Lozano Díez, por su valiosa orientación y sabiduría en la

realización de esta Tesis y por brindarme su apoyo ilimitado e incondicional

durante mi carrera profesional.

Al Dr. Fernando Sada Tamez, con enorme

agradecimiento y cariño por ser parte de mi desarrollo

profesional y por su eterna y leal amistad.

A mis amigos y seres queridos, por su

comprensión, cariño y grata compañía.

A la Universidad Panamericana y a

sus destacados profesores, por sus

valiosas enseñanzas.

GRACIAS

7

INDICE

INTRODUCCIÓN 8 CAPITULO I EL ESTADO

1.1. Surgimiento del Estado Moderno. 12 1.2. Concepto, elementos y características del Estado Moderno. 22 1.3. Formas de organización del Estado. 28 CAPITULO II EL GOBIERNO Y LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA 2.1. Concepción general de Gobierno. 30 2.2. Concepción general de Administración Pública. 35 2.3. El ámbito de lo público y lo privado. 39 CAPITULO III ESQUEMAS DE ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS

3.1. Antecedentes. 44 3.2. Concepto y características. 51 3.3. Marco regulatorio de los esquemas de Asociaciones Público Privadas. 58 3.4. Necesidad de regulación de las Asociaciones Público Privadas. 74 CAPITULO IV NUEVA LEY DE ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS EN EL ÁMBITO FEDERAL MEXICANO.

5.1. Iniciativa del Ejecutivo Federal. 78 5.2. Proceso legislativo en la Cámara de Senadores. 111 5.3. Hacia una nueva Ley de Asociaciones Público Privadas. 119 CONCLUSIONES 125

BIBLIOGRAFÍA 129

8

INTRODUCCIÓN

En el contexto mundial y regional, caracterizado por economías fuertemente

recesivas donde se aplican políticas de ajuste presupuestario y reducción del

déficit fiscal cada vez más rigurosas, los recursos presupuestales y financieros con

los que cuenta el sector público resultan insuficientes para hacer frente a los

requerimientos de inversión.

Ante tal escenario, en las últimas décadas se han desarrollado nuevos

mecanismos que permiten aprovechar recursos con los que cuentan los sectores

social y privado para la creación de infraestructura. A estos nuevos esquemas de

contratación o participación se les conoce con el nombre de alianzas o

asociaciones público privadas.

En términos generales, las asociaciones público privadas son modalidades de

inversión a largo plazo, en las que se incorporan técnicas, distribución de riesgos,

objetivos y recursos entre particulares y Gobierno; con el propósito de crear o

desarrollar infraestructura productiva o la prestación de servicios públicos.

Los últimos gobiernos de México han insistido sobre la importancia de desarrollar

infraestructura y servicios, y sus propuestas se han plasmado en los Planes

Nacionales y Estatales de infraestructura.

Sin embargo, los resultados han sido limitados debido a cuestiones administrativas

y de presupuesto, y también a un marco jurídico complejo e inestable. Por esta

razón, desde diversas perspectivas se buscaron experiencias internacionales que

pudieran aplicarse para imponerles mayor certidumbre jurídica, económica y

financiera a cada proyecto.

Así, resultó emblemático el caso del Reino Unido, donde se adoptó el esquema

Public Private Partnership (PPP), es decir la Asociación Público Privada. Es la

9

forma en que se financia, construye y opera más del 80 por ciento de la

infraestructura en esa nación, donde se abre e impulsa una participación más

activa del sector privado pero equilibrando los riesgos asumidos por ambos

sectores.

De aquí, se tradujo el modelo británico en lo que en México se conoce bajo el

nombre de Proyectos para Prestación de Servicios (PPS) como una respuesta

muy acertada para el desarrollo de infraestructura en nuestro país, el cual

complementa a las otras opciones de contratación como la de concesión,

contratos de obra pública financiada, los proyectos de infraestructura productiva

de largo plazo, proyectos “llave en mano”, Pidiregas, entre otras, en las que la

infraestructura no es autosuficiente.

En este tipo de contratación el papel del sector privado es muy amplio, pues va

desde el financiamiento, diseño, construcción y equipamiento de la infraestructura,

pero sin perder de vista la operación, mantenimiento y conservación de ésta a

largo plazo.

En nuestro País, veintitrés de los treinta y dos Estados de la República Mexicana

cuentan ya con la legislación para realizar este tipo de esquemas, o bien, han

gestionado las reformas necesarias para regular las acciones que se requieren

para que las administraciones reciban un conjunto de servicios a largo plazo por

parte de un particular, siendo en la mayoría de los casos el desarrollo de

infraestructura, el servicio que se adquiere en mayor medida por parte de las

dependencias.

A nivel federal, en noviembre de 2009, el Titular del Ejecutivo Federal presentó al

Senado de la República una iniciativa de “Ley de Asociaciones Público Privadas”

que plantea la adopción de un nuevo marco legal que incentive la inversión pública

y privada en los proyectos de infraestructura del País.

10

Ante este panorama, el objetivo de mi tesis es lograr, con un análisis del contenido

de la Ley de Asociaciones Público Privadas, una perspectiva que permita apreciar

y comprender que este tipo de esquemas parecen ser la solución más satisfactoria

y acertada a los problemas antes expuestos.

A su vez, la intención de la misma es examinar la procedencia y viabilidad de los

esquemas de asociaciones público privadas como una estrategia relevante para el

desarrollo de infraestructura y servicios públicos en México.

Lo anterior aunado a que, como asesora y funcionaria en el Senado de la

República, he tenido acercamiento y contacto con el proceso legislativo de

creación de este nuevo ordenamiento jurídico.

De este modo, divido mi tesis en cuatro capítulos. En el primer capítulo expongo

los antecedes históricos y jurídicos más próximos al surgimiento del Estado

Moderno y el desarrollo del mismo hasta llegar a la noción que actualmente está

vigente, en virtud de que, es bajo este modelo de Estado en el que se erigen y

desarrollan todas las instituciones que son la base de nuestra sociedad y

gobierno.

Una vez comprendido el concepto de Estado Moderno, hago una compilación de

sus elementos, sus características y sus formas de organización. Lo anterior

permite ubicarnos jurídica, política e históricamente en el papel que actualmente

desempeña el Estado.

En el segundo capítulo abordo el tema del gobierno y la administración pública con

la finalidad de precisar con la mayor claridad posible, la organización y funciones

tanto del gobierno mexicano como de su administración, a través de las entidades

y dependencias que lo conforman.

11

Se hace también, una distinción entre el ámbito de lo público y lo privado, pues las

diferentes atribuciones jurídicas que corresponden a cada uno, hacen evidente su

separación. Sin embargo, es necesario unificar ambas esferas para lograr la

generación de consensos que permitan resolver las diferencias desarrolladas

entre la sociedad y el Estado y, de esta manera, alcanzar el bien común.

A partir del tercer capítulo, inicio el estudio específico de los esquemas de

asociaciones público privadas. En el mismo, hago un análisis del origen y

evolución histórica de los actuales esquemas y examino el marco regulatorio de

los mismos, vertebrado por un sistema jurídico que se origina en la Constitución

Política.

Asimismo, explico las razones por las cuales es necesario concretar un marco

jurídico que contemple y unifique todas estas figuras que actualmente se

encuentran dispersas en diversos ordenamientos jurídicos.

Finalmente, en el cuarto y último capítulo, analizo el contenido de la iniciativa de

Ley presentada por el Titular del Ejecutivo Federal, las modificaciones hechas en

la Cámara de Senadores y el estatus de la misma en la Cámara de Diputados, en

donde se siguen gestionando las actividades necesarias para analizar y construir

consensos que concluyan satisfactoriamente con el proceso legislativo de esta

nueva Ley de Asociaciones Público Privadas.

Así, en este estudio deseo plasmar mi postura de concordancia con la creación de

este nuevo ordenamiento jurídico que considero necesario para acelerar el

crecimiento económico de nuestro País, elevar la competitividad, favorecer la

integración de mercados y propiciar el desarrollo de cada municipio y Estado,

mismo que se logrará a través de una adecuada infraestructura.

12

CAPITULO I EL ESTADO

I.1. SURGIMIENTO DEL ESTADO MODERNO.

Las primeras ideas de la noción de Estado Moderno surgieron entre los siglos XV

y XVIII pues durante este periodo se dieron en Europa importantes cambios en el

ámbito político, económico y social, siendo el más trascendente el surgimiento del

Estado Moderno.

Inicialmente, esta concepción nació como resultado de la conjunción de esfuerzos

para lograr la unidad del Estado y superar así, la disgregación que existía en el

feudalismo. El Estado feudal levantó su organización sobre la base de dos

principios exclusivamente romanos: el imperium y el dominium. Funda el imperium

(derecho público soberano del Estado), sobre un concepto privado: el dominium, el

poder, la autoridad del feudatario, el cual, imponía un conjunto de obligaciones a

sus súbditos y negaba personalidad y capacidad jurídica a las personas

convirtiéndolas en cosas, por lo que si el dominium es exclusivo sobre las cosas,

también lo es sobre los siervos y demás personas. 1

El Estado feudal era omnipotente; el rey tenía un poder absoluto con relación a los

señores feudales y éstos, a su vez, tenían un derecho exclusivo y absoluto sobre

sus vasallos.

Sin embargo, el rey debía compartir ciertas facultades con los señores feudales,

como emitir normas, juzgar, cobrar impuestos, entre otras. Además, por encima

del rey se encontraban la Iglesia y los Papas; y, por otra parte, la unión política del

Sacro Imperio Romano Germánico que se mantenía como la unidad predominante

en Europa.

1 Rojina Villegas, Rafael, Teoría general del Estado, 2ª ed., México, Fuentes impresores, 1968, p.

46.

13

De este modo, el rey se ubicaba entre una serie de poderes sociales y actores

políticos que lo acorralaban y quitaban facultades para poder ejercer el poder

político a plenitud y de forma exclusiva, por lo que, decide tomar conciencia y

comienza a asumir el poder, lo que hace que desaparezca la cadena de actores

de la Edad Media y que el rey quede como vértice de todo el sistema político.

Esa unidad se logró en los diversos países de acuerdo con sus diferentes

peculiaridades históricas. Se superaron los dualismos; la lucha entre el Estado y la

Iglesia se resolvió a favor del Estado, relegando a la Iglesia a su esfera y aún más,

en algunos casos, relegándola a un plano de subordinación. La lucha entre el rey y

los señores feudales se resolvió a favor de los monarcas, que igualmente se

desligaron definitivamente de la sumisión al Imperio.2

A partir de entonces, el rey se encontraba por encima de todo y de todos, por lo

que necesitaba de legitimidad y justificación para ejercer el poder absoluto,

apoyándose así, en las nociones de soberanía y razón de estado, conceptos

empleados por Jean Bodino y Nicolás Maquiavelo, respectivamente.

En cuanto al pensamiento político del francés Jean Bodin, o Bodino (1529/30 –

1596), lo encontramos plasmado en su obra principal: Los seis libros de la

República o Les six libres de la République, que se publicó en 1576. 3

El objeto fundamental que persiguió Bodino con su doctrina, fue la consolidación

de la monarquía absoluta de su país en el siglo XVI. Por ello, su tema más

importante es la elaboración de la doctrina de la soberanía, que definió como “un

poder absoluto y perpetuo de una república”.4

2 Porrúa Pérez, Francisco, Teoría del Estado, trigésima séptima ed., México, Porrúa, 2003, p. 84.

3 Truyol y Serra, Antonio, Historia de la filosofía del derecho y del Estado, 4ª ed., Madrid, Alianza,

1995, p. 145. 4 Bodin, Jean, Los seis libros de la República, 3ª ed., trad. de Pedro Bravo Gala, Madrid, Tecnos,

1997, p. 47.

14

De esta manera, Bodino caracterizó a la soberanía como un poder supremo, el de

más alta jerarquía, pues no se encuentra sometido a la ley positiva, ya que la

misma es creada y derogada por él. Es decir, el rey es soberano y es la máxima

autoridad en un determinado territorio. Antes de él y sobre él no hay nada.5

Sin embargo, ese poder supremo no cae en el despotismo, pues Bodino considera

que por encima del mismo se encuentra el derecho natural e igualmente el

derecho de gentes y las costumbres de los pueblos.6

Esta teoría del destacado intelectual francés, de la soberanía como poder

supremo, perpetuo, legal y omnipotente, dio un gran impulso al pensamiento

político que imperaba en aquella época para la construcción que se estaba

efectuando del Estado moderno y actualmente ha sido de gran importancia para la

modernidad, conservando en gran medida su valor.

Por otra parte, en la Edad Media, estaban vigentes “Los Espejos o Tratados de

Educación de los Príncipes”, eran obras de carácter político-moral que recogían un

conjunto de directrices morales y de gobierno básicas, que inspiraban la actuación

del buen soberano cristiano.

Por ello, estos tratados se convertían, en un sentido figurado, en espejos, en los

cuales todo príncipe cristiano debía mirarse para guiar su actuación reflejándose

así como un hombre recto, prudente, bondadoso, generoso, virtuoso, un noble

caballero cristiano.

Del mismo modo, partían de la base de que sólo la conciencia del rey, guiada

adecuadamente, podía asegurar la buena marcha del reino, partiendo de dos

hechos: por un lado, la idea de que sólo el rey que sabía gobernarse a sí mismo

5 Bodin, Jean, op. cit., nota 4, pp. 48 a 52.

6 Idem.

15

podría gobernar adecuadamente a su pueblo. Por otro lado, la concepción del rey

como espejo, es decir, como modelo para sus súbditos.7

Estas guías se construyeron alrededor de los conceptos de virtud y vicio, cuya

práctica o desvío proporcionarían al príncipe la idoneidad personal para el ejercicio

del oficio real. Dentro de las virtudes podemos destacar: la humildad, la verdad, la

valentía, el esfuerzo, la fortaleza, la paciencia, el talante, la capacidad de perdón,

la nobleza, la cortesía, la humildad, la misericordia, la honra de los parientes y la

castidad. Por el contrario, los espejos recogen algunos vicios que el rey debe

evitar: la codicia, el temor, la saña, la soberbia, la pereza, la avaricia, la escasez,

la mentira y la envidia.8

En términos generales, este conjunto de espejos tendían a presentar al monarca

como principal personaje del reino en virtud de su alta moralidad y virtuosidad y su

condición de señor natural y representante de Dios en la tierra, al tiempo que se le

exigía que fuera modelo moral para sus súbditos y el cumplimento de una serie de

deberes consistentes en velar por el bienestar de sus súbditos, respetar las leyes

y garantizar el cumplimiento de la justicia.

No obstante lo anterior, uno de los principales problemas que presentaban estos

espejos, desde el punto de vista práctico, era la escasa operatividad de las

recomendaciones consignadas en ellos aunado a la necesidad del rey de justificar

moralmente sus conductas, lo que impulsaría a Nicolás Maquiavelo (1469 – 1527)9

a sustituir los argumentos de naturaleza ética por otros de eficacia política.

De esta manera, el pensamiento político de este notable hombre de Estado y

pensador florentino, se encuentra contenido fundamentalmente en su obra El

7 Nogales Rincón, David, Los espejos de príncipes en Castilla (siglos XIII-XV): un modelo literario

de la realeza bajomedieval, Revistas científicas de la Universidad de Murcia, Madrid, núm. 16, 2006, p. 10, http://revistas.um.es/medievalismo/article/view/50931/49061 8 Ibidem, p. 22.

9 Truyol y Serra, Antonio, op. cit., nota 3, p. 10.

16

Príncipe, en donde examina las causas de la grandeza y decadencia de los

Estados y, en atención a ellas, propone una serie de medidas o consejos que

seguir por los gobernantes para la adquisición, conservación y fomento de su

poder.

En el capítulo XV de su obra se encuentra su célebre doctrina que le hace

considerar lícitos los actos de los gobernantes, provistos o no de contenido ético,

siempre y cuando tiendan al fortalecimiento del poder y al bienestar público.10

De este modo, se le considera como el iniciador del principio político de la razón

de Estado, es decir, de la separación de la política y de la ética cuando lo

requiriese el incremento del Estado.

Maquiavelo estima que la concepción de un caballero cristiano lleno de virtudes es

ingenua, pues en el ser humano existe una inclinación natural al mal, ante la cual

es imprescindible contar con las habilidades necesarias para llegar y mantenerse

en el poder.11

Por ello, realiza una serie de reflexiones relacionadas con el aumento y la

consolidación de la autoridad en la persona del gobernante y señala que para la

obtención y conservación de ese poder, contribuyen dos factores, en primer lugar,

la virtú, vocablo italiano que significa en este autor, fuerza, inteligencia, astucia,

crueldad cuando sea necesaria para la defensa del poder, hipocresía, disimulo,

doblez, desconocimiento de la palabra dada y cualquier otro elemento que ayuda

a esa obtención y defensa del poder político. El otro factor es la fortuna, azar o

coyuntura individual o social que llevan al príncipe a obtener y consolidad el poder.

De lo anterior, se aprecia un cambio del concepto de virtud, plasmado en Los

Espejos de los príncipes y concebido como principio básico que debía guiar la

10

Maquiavelo, Nicolás, El Príncipe, 21ª ed., México, Porrúa, 2003, capítulo XVI. 11

Idem.

17

actuación y comportamiento moral del príncipe, por el de virtú entendida, según

Maquiavelo, como la manera de llegar al poder político y mantenerse en él.

En este contexto, el poder político de los monarcas se fortaleció hasta eliminar

cualquier representatividad, dando lugar a las monarquías absolutas o al

absolutismo, que, según Jellinek, es la solución que tuvo mayor significación en

Occidente, por ser la primera, después de la época romana, que realizó la unidad

del Estado. Esa unidad fue territorial, al unir diversas partes del mismo bajo un

mismo poder, y administrativa, al organizar bajo un mismo régimen la estructura

total de la comunidad política.12

El absolutismo llevó a un gran proceso de nivelación social, al desaparecer la

sociedad feudal considerablemente. Con esta circunstancia se redujeron las

diferencias entre las clases y los ciudadanos. Por otra parte, las guerras que

tuvieron lugar en los diversos países europeos, individualizaron más a los Estados

y contribuyeron a lograr una mayor unidad de organización política. Esa unidad, a

su vez, trae como consecuencia la aparición de nuevas características que

especifican al Estado moderno: estructuración constitucional como una comunidad

nacional organizada de acuerdo con las funciones que ha de realizar y, además,

poseyendo un orden jurídico que regule las relaciones entre el Estado y los

individuos.

En esta época, el rey Luis XIV (1638 – 1715)13 representa la culminación del

absolutismo traducido en su célebre frase: “El Estado soy yo”.

En medio de esta situación reinante en Europa, un grupo de pensadores se

enfrentaron a los nuevos problemas que surgieron con la evolución de los hechos

políticos. De esta forma, surge el Estado Liberal como resultado de una crítica al

Estado monárquico absolutista, es decir, la forma de Estado que existía hasta

antes de la Revolución Francesa. 12

Jellinek, George, Teoría general del Estado, Editorial Albatros, Buenos Aires, 1970, p. 65. 13

De Areliza, José María, Luis XIV, El Rey Sol, Editorial Planeta, Barcelona, 1999, p. 3.

18

Entre las figuras más importantes de esa tendencia se encontraban Tomás

Hobbes, John Locke, Juan Jacobo Rousseau, Montesquieu, entre otros. Todos

estos pensadores elaboraron construcciones unitarias y contractualistas del

Estado.

El pensamiento político de Tomás Hobbes ((1588 – 1679) se encuentra contenido

en sus obras Elements of Law, Elementa Philosophiae, De homine, De cive y

sobre todo en su célebre obra El Leviatán. A grandes rasgos, considera al Estado

provisto de una personalidad unitaria con voluntad superior que no puede

doblegarse a otras voluntades.14

Este principio de unidad y superioridad llevó a concepciones extremas, como la de

Juan Jacobo Rousseau (1712- 1778) cuya doctrina política se encuentra plasmada

principalmente en su célebre obra El Contrato Social. El contractualismo de

Rousseau se caracteriza en primer término por su concepción del estado de

naturaleza o situación precaria de los hombres antes del nacimiento de la

sociedad política. Sin embargo, llegó un momento en que los seres humanos

reflexionaron y comienzan a transformar el mundo a su alrededor, naciendo así la

cultura y la desigualdad entre los hombres, terminando con el estado de

naturaleza primitiva.15

De esta manera, para recuperar la libertad perdida, los hombres se pusieron de

acuerdo para crear artificialmente la sociedad política y dar vida al Estado. Para

crearlo, los hombres ceden a la comunidad sus derechos naturales y ésta les

devuelve, con su protección, esos derechos y así recuperan su libertad perdida,

que en lo sucesivo estará garantizada por la sociedad política.

El poder no es transmitido como pensaba Hobbes, a un hombre o grupo de

hombres, sino a la comunidad que será la depositaria de la soberanía y por ello su 14 Truyol y Serra, Antonio, op. cit., nota 3, p. 218. 15

Truyol y Serra, Antonio, op. cit., nota 3, p. 343.

19

expresión será hecha por la voluntad del pueblo o voluntad general. De esta

doctrina de Rousseau derivaron en gran parte los ideales de la Revolución

Francesa y de las organizaciones políticas liberales, que fueron sus

consecuencias.

Por su parte, el pensador inglés John Locke (1632 – 1704) es considerado como

el teórico de una revolución que transformó el absolutismo político de su país en

una monarquía parlamentaria, pues en su obra fundamental Dos Tratados sobre el

Gobierno, encontramos una refutación de la doctrina absolutista, y en la segunda

parte una construcción sistemática de doctrina política, que es considerada como

la primera gran defensa del sistema democrático liberal de gobierno. 16

Locke, al igual que los otros pensadores contractualistas, hace referencia en su

obra a un primitivo estado de naturaleza. Sin embargo, su concepción difiere

totalmente de la de Hobbes pues según Locke, en esta situación primitiva, los

hombres se encuentran en un estado de perfecta libertad para ordenar sus

acciones y disponer de sus posesiones y personas en la manera que les parezca

conveniente, dentro de los límites de la ley natural, sin pedir consentimiento o

depender de la voluntad de ningún otro hombre.

Dicha ley natural deriva de la razón y permite a los hombres defender sus

derechos fundamentales a la vida, salud, libertad y posesiones, otorgando la

facultad de castigar a aquellos que no respeten tales derechos. De esta manera,

cada hombre era juez de su propia causa configurándose así un sinfín de

injusticias por lo que se hizo indispensable la creación, por el acuerdo de todos, de

una sociedad política en la que residiese el poder soberano pero siendo su

ejercicio encomendado a un grupo de personas pero sólo en la medida de

preservar los derechos fundamentales a la vida, libertad y propiedad. Ese poder se

presentaría como legislativo en un Parlamento, como ejecutivo en los órganos de

esta índole y un tercer poder se manifestaría como confederativo encargado de las

16

Truyol y Serra, Antonio, op. cit., nota 3, p. 247.

20

cuestiones de relaciones exteriores como la guerra y la paz, tratados

internacionales, etc. Finalmente, el poder judicial se encuentra implícitamente en

la teoría de Locke al contemplar éste un órgano del Estado que dirima las

controversias.

La doctrina de Locke sería posteriormente retomada por Carlos-Luis de Secondat,

barón de La Brède y de Montesquieu (1689- 1755) en su obra El Espíritu de las

Leyes.17

Siguiendo a Locke, Montesquieu define la libertad como “el derecho de hacer todo

lo que las leyes permiten” y esa libertad debe sujetarse a una división de poderes

como sistema de equilibrio de fuerzas. Considera que todo hombre que tiene

poder siente la inclinación de abusar de él, de tal manera que para evitar su abuso

es necesario que el poder frene al poder.

Por tal razón, señala que entre el poder ejecutivo, el poder legislativo y el poder

judicial debe haber una rigurosa separación. Por un lado, la función judicial debe

actuar como un instrumento que pronuncie las leyes, sin que pueda moderar su

rigor en caso de que así resultase. En cuanto al poder legislativo, consta de dos

cuerpos, uno de nobles y el elegido para representar al pueblo, reservándoseles

las materias de mayor alcance político así como la tarea de moderar el rigor de las

leyes y por otra parte, pudiendo controlar hasta cierto punto las actuaciones del

poder ejecutivo, el cual a su vez tiene el derecho de veto con respecto al

legislativo.

Todas estas críticas a la sociedad absolutista – monárquica y el sistema

monolítico, culminó en un proceso de carácter político social: la Revolución

Francesa, coincidiendo además, con un hecho de carácter científico – tecnológico:

la primera Revolución Industrial, dando como resultado un nuevo tipo de Estado:

el Estado Liberal- Burgués. Cabe precisar que dentro de este nuevo Estado se

17

Truyol y Serra, Antonio, op. cit., nota 3, p. 291.

21

encuadra el Estado de Derecho, mismo que se caracteriza por dos planteamientos

fundamentales:

a) Rule of law: Supone el imperio del Derecho o Imperio de la Ley y surge

como consecuencia de los enfrentamientos producidos en Inglaterra entre

los defensores del parlamentarismo y los defensores del absolutismo

monárquico. Es la nueva justificación o imaginario político que permite a la

burocracia seguir desarrollando el Estado.

b) Iusnaturalismo racionalista: Propone el alejamiento del Derecho de las

cuestiones éticas y morales y al mismo tiempo establece la vinculación

entre el Estado y el Derecho.

En este sentido, para estar frente a un verdadero Estado de Derecho también

debe configurarse la división de poderes y la legalidad de los actos de los poderes

públicos; garantizarse los derechos y libertades fundamentales; así como la

existencia de la legalidad en las actuaciones de la Administración y Control de

Justicia de las mismas.

Por otra parte, cabe señalar que el concepto de Estado de Derecho tiene su origen

en la doctrina alemana, pues la mayoría de los autores alemanes ubican a Manuel

Kant (1724 – 1804) como el representante de la culminación de la concepción

racional del Derecho y del Estado. Kant recoge la teoría de la división de poderes

y considera que el Estado configura tres poderes: el poder legislativo, el poder

ejecutivo y el poder judicial. Frente al rule of law (que establece la supremacía del

Parlamento) considera que el poder legislativo sólo puede responder a la voluntad

unida del pueblo y constituye el poder soberano predominante, es decir, asume el

monopolio de la ley; y, por otro lado, el poder ejecutivo como el encargado y

capacitado para hacer cumplir lo dictado por el legislativo.18

18

Truyol y Serra, Antonio, op. cit., nota 3, p. 402.

22

En esta etapa surge el desarrollo de la administración burocrática. Sin embargo,

con el paso del tiempo esta forma de Estado comienza a presentar una serie de

inconvenientes. La burocracia comienza a constituirse como una especie de elite

en donde la camaradería era un requisito para alcanzar un puesto dentro del

gobierno, lo cual lleva a tentaciones dictatoriales y a una posible regresión al

modelo de la Edad Media.

En tal virtud, se da la transición para configurar un nuevo tipo de Estado

denominado Estado Democrático, caracterizado principalmente por la inclusión de

un nuevo concepto: la democracia.

En un Estado Democrático, la democracia significa que la voluntad representada

en el orden legal del Estado es idéntica a las voluntades de los súbditos y su

característica predominante es que la titularidad del poder reside en la totalidad de

sus miembros, haciendo que la toma de decisiones responda a la voluntad

colectiva de los miembros del grupo.

A partir de entonces y, en concreto, a partir de la Segunda Guerra Mundial, la

democracia ha ganado amplia aceptación en el mundo, de tal manera que,

actualmente, la mayoría de los países adoptan como forma de gobierno los

regímenes democráticos, no siendo México la excepción, consagrando tal

característica en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

I.2. CONCEPTO, ELEMENTOS Y CARACTERÍSTICAS DEL ESTADO

Una vez concluido el análisis de la evolución del Estado, corresponde ahora,

pronunciar un concepto de Estado. Dicho concepto tendrá por objeto, por una

parte, ubicar adecuadamente a la administración pública dentro de la estructura

gubernamental del Estado y, por otra parte, servirá de base terminológica para

evitar confusiones en que con frecuencia se incurren al estudiar al Estado.

23

De esta manera, nos basaremos en la definición que del mismo nos contribuye

George Jellinek y que podría enunciarse de la siguiente forma: “El Estado es una

sociedad humana, asentada de manera permanente en el territorio que le

corresponde, sujeta a un poder soberano que crea, define y aplica un orden

jurídico que estructura la sociedad estatal para obtener el bien público temporal de

sus componentes”.19

El destacado jurista mexicano Héctor González Uribe hace una magnífica síntesis

de los elementos del estado: Resulta, pues, de esta descripción fenomenológica

del Estado y de la consiguiente reflexión sobre la misma, que el Estado es:

1. Una sociedad humana;

2. Establecida permanentemente en un territorio;

3. Regida por un poder supremo;

4. Bajo un orden jurídico, y

5. Que tiende a la realización de los valores individuales y sociales de la

persona humana. 20

Mencionadas estas referencias, procuraré identificar conceptualmente cada uno

de estos elementos a fin de poder llegar a su definición integral.

El primer elemento es la comunidad de hombres libres que en uso de su facultad

soberana es capaz de establecer una forma de organización política basada en las

decisiones fundamentales que la propia comunidad ha tomado a lo largo de su

evolución histórica.

En otras palabras, el pueblo del Estado está constituido por el conjunto de

nacionales y ciudadanos que intervienen activa y pasivamente en la organización

del Estado y en la elaboración del Derecho que impera en un territorio

determinado. 19

Jellinek, George, op. cit., p. 172. 20

González Uribe, Héctor, Teoría Política, México, Porrúa, 1972, p. 162.

24

En este punto, es conveniente distinguir los siguientes conceptos: nación,

sociedad, población y pueblo. La nación es el conjunto de personas de un mismo

origen y que generalmente están unidos por diversos vínculos (lengua, religión,

raza, etc.) El concepto de sociedad se refiere a la agrupación de personas, que

constituyen unidad distinta de cada uno de sus individuos, con el fin de cumplir los

fines comunes que pretende alcanzar dicha agrupación humana localizada en un

territorio específico. Población es un concepto aritmético para la identificación

numérica de los habitantes que ocupan una misma área geográfica. La noción

pueblo se refiere específicamente a la comunidad de hombres vinculada

políticamente con el Estado.21

El segundo elemento es el territorio o espacio en que viven los hombres al

agruparse políticamente para formar el Estado y cuyos límites se encuentran

claramente delimitados.

El tercer elemento es el orden jurídico, que es la expresión formal de toda

organización política y el sistema encargado de regular las relaciones de todos los

miembros de la comunidad (gobernados y gobernantes). Por otra parte, este

elemento garantiza la permanencia y estabilidad de la comunidad y la permite

resolver sus conflictos de manera pacífica y ordenada con base en procedimientos

institucionales.

Un cuarto elemento es el gobierno, compuesto por diversos órganos cuyos

titulares están encargados de garantizar la vigencia del orden jurídico, para lo cual

cuentan con el poder de mando y coerción necesarios. El Estado no podría

alcanzar sus fines sin la existencia en el mismo de un poder, es decir, de la

autoridad. De esta manera, se establece la necesidad de una institución

gobernante en el Estado.

21

Real Academia Española, www.rae.es

25

El quinto elemento es el poder del Estado, que surge de la conjugación de los

elementos anteriores y que es la potestad o fuerza máxima de la cual derivan su

poder todas las demás organizaciones inferiores de la sociedad. Dicho poder

garantiza la existencia del Estado frente a las demás comunidades estatales

(internacionales).

El sexto elemento se refiere a la finalidad propia del Estado como institución

política que es el bien público. En este sentido, el Estado debe de proveer las

condiciones económicas, sociales, culturales, morales y políticas necesarias para

que el hombre pueda alcanzar su pleno desarrollo material y espiritual como

persona humana, como miembro de la familia, de su empresa o actividad

económica o cultural, de la agrupación profesional, del municipio, del Estado y de

la comunidad internacional.

Señala el catedrático Francisco Porrúa Pérez22 que la reunión de estos elementos,

nos permite también observar que el Estado presenta las siguientes

características esenciales:

a) Soberanía como adjetivo de poder pero calificando al Estado mismo en su

unidad total como soberano.

b) Personalidad moral y jurídica, al ser el Estado un ser social con posibilidad

de tener derechos y obligaciones.

c) Sumisión al derecho que significa la necesidad de que la estructura del

Estado y su funcionamiento se encuentren regulados por un orden jurídico

indispensable.

Ahora bien, continuaré a examinar cada uno de estos rasgos que lo caracterizan.

22

Porrúa Pérez, Francisco, op. cit., nota 2, p. 198.

26

El primer rasgo esencial del Estado es su personalidad moral y existen diversas

teorías que abordan el problema de la personalidad moral del Estado. Aun cuando

en este trabajo no pretendo realizar un análisis exhaustivo de estas escuelas del

pensamiento jurídico, quisiera, sin embargo, destacar algunas de las posturas

más relevantes entre las que pudieran citarse las siguientes:

Teorías negativas de la personalidad moral.- Estas teorías parten de la

afirmación de que únicamente el ser humano individual puede ser una

persona, pues dicen que sólo el hombre físico está dotado de razón y de

voluntad. Por tanto, una persona es física o no es persona. En

consecuencia, no existe la personalidad moral y, por tanto, no puede

atribuírsele ésta al Estado.23

Teorías realistas.- Consideran que la personalidad moral es algo que existe

esencialmente dentro del Estado. Dentro de ellas encontramos a las

doctrinas organicistas que asimilan al Estado a los organismos biológicos,

es decir, que el Estado actúa por medio de sus órganos como cualquier

persona física.24

Teoría de la fundación.- Esta teoría considera que la personalidad moral es

trascendente, en virtud del hecho de que una serie de actividades se

encuentran coordinadas por tender hacia la realización de un mismo fin; el

haber fundado de hecho una situación especial (de aquí la palabra

“fundación”) para obtener un fin específico.25

Teoría de la institución.- Según esta teoría de Hauriou y Renard, el Estado

es en primer término, “un cuerpo constituido”, porque tiene una base de

organización representativa; está gobernado por órganos, cada uno de los

23

Porrúa Pérez, Francisco, op. cit., nota 2, p. 325. 24 Ibidem, p. 329. 25

Idem.

27

cuales representa al todo. En segundo lugar, una vez constituido el Estado

como “cuerpo”, es necesario que se manifieste un carácter moral en el

interior de ese “cuerpo”, que consistirá en la organización formal de la

responsabilidad política de los órganos del gobierno en relación con los

miembros del cuerpo.26

La segunda característica del Estado es la referente a la soberanía. En términos

generales el concepto de “soberano” es equivalente o es sinónimo de “supremo” y

es por ello que podemos decir que el poder del Estado es un poder supremo; el

poder que está por encima de todos los poderes sociales.

El Estado, para realizar su fin, necesita tener dentro de sí, como atributo esencial,

un poder al cual no pueda enfrentársele ningún otro; un poder que sea decisivo,

que sea soberano. Por ello, la soberanía se deriva de la esencia misma del

Estado, como algo intrínseco, necesario por su misma naturaleza.

Por su parte, cabe precisar que la soberanía tiene por titular al Estado mismo

según las modalidades que adopte el régimen político que estructure

constitucionalmente a un Estado concreto o determinado. En el Estado Mexicano,

la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece un régimen

que atribuye el ejercicio de la soberanía a los órganos estatales.

La tercera característica esencial del Estado es la sumisión al derecho. Existen

límites que provienen de la misma naturaleza del Estado, que se derivan de su fin

y de su misión. Estos límites son precisados por el Derecho, al cual el Estado se

encuentra sujeto y al que no puede renunciar y que, por otra parte, da estructura al

mismo y norma su actividad.

En este orden de ideas, si traducimos a una realidad concreta el concepto de

Estado, que he venido analizando, observamos que el Estado mexicano, se

26

Ibidem, p. 330.

28

compone de los siguientes elementos: el pueblo mexicano, el gobierno federal y

los gobiernos locales; el territorio, el orden jurídico y los fines nacionales. La

ordenación de todos ellos produce una personalidad jurídica con poder supremo,

que llamamos Estado mexicano.

I.3. FORMAS DE ORGANIZACIÓN DEL ESTADO

Al abordar el tema de las formas de organización del Estado, es preciso

distinguirlas de las gubernamentales. Las primeras se refieren a la unidad total del

Estado, en tanto que las segundas designan la manera en que se encuentra

estructurado el conjunto de órganos encargado de ejercer las funciones

gubernamentales. Es decir, las formas de organización del Estado atañen a las

relaciones que se establecen entre pueblo, territorio y gobierno, según se funden

en un organismo único o en organismos descentralizados.

Existen básicamente dos formas de organización estatal: El estado simple o

central y el Estado compuesto o federal.

En el Estado central todas las funciones gubernamentales se ejercen

unitariamente y su campo de acción abarca todo el territorio y todo el pueblo,27 a

diferencia del Estado federal, que se integra por diversos Estados locales

(federados), con territorio y población específicamente determinados y con

autoridades y regímenes jurídicos autónomos dentro de sus respectivos ámbitos

competenciales, ya que en ningún caso los ordenamientos jurídicos locales podrán

contravenir los principios de aplicación general establecidos por la Constitución

Política General, de la cual se derivan las constituciones políticas de los estados

federados.28

27

Rojina Villegas, Rafael, op. cit., nota 1, p. 251.

28

Idem.

29

El Estado federal se integra, por lo tanto, de un territorio propio constituido por el

conjunto de territorios de los estados federados; por una población propia

compuesta de las diversas poblaciones de los estados miembros; por un gobierno

central que ejerce un poder supremo en todo el ámbito interno; por un conjunto de

gobiernos locales que ejercen funciones autónomamente en el ámbito interno de

sus respectivas esferas competenciales y, finalmente, por un sistema jurídico

compuesto (Constitución y leyes federales) y por ordenamientos locales

(Constituciones y leyes locales).

Algunos autores al hacer la clasificación de las formas de organización estatal

incluyen a las uniones de estados, las confederaciones y la comunidad jurídica

internacional.

30

CAPÍTULO II

EL GOBIERNO Y LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

II.1 CONCEPCIÓN GENERAL DE GOBIERNO

En el capítulo precedente se señalaba que uno de los elementos del Estado es el

poder público y que el Estado no podría existir ni alcanzar sus fines sin la

existencia en el mismo de un poder, es decir, de una autoridad.

La autoridad tiene encomendada dos tareas: La primer tarea consiste en formular

mandatos exigiendo que se realicen o no actividades en tal o cual sentido, para la

conservación del Estado y para el logro de sus fines; la segunda tarea de la

autoridad, aparece cuando ésta organiza los servicios públicos destinados a

ayudar o suplir la actividad de los particulares en vista de la obtención del bien

público. La primera tarea se refiere al gobierno y la segunda es la administración.29

De este modo, el Estado requiere de un elemento dinámico y director que lo ponga

en movimiento, y ese elemento es precisamente el gobierno. Es por ello que se

requiere de una división de trabajo entre dos grupos: gobernantes y gobernados.

Los gobernantes determinarán las exigencias del bien público e impondrá su

voluntad con el objeto de realizarlo, mientras que los gobernados realizarán las

actividades correspondientes a su libertad regulada por las directrices señaladas.

Ahora bien, el maestro Francisco Porrúa Pérez define al gobierno como “ la acción

por la cual la autoridad impone una línea de conducta, un precepto, a individuos

humanos.”30 Es decir, podemos concebir al gobierno como aquella unidad dotada

de poder de mando que surge de la integración e interacción de la totalidad de los

órganos públicos que ejercen las diversas funciones gubernamentales dentro del

Estado.

29

Porrúa Pérez, Francisco, op. cit.,nota 2 , p. 299. 30

Ibidem , p. 300.

31

Por ello, no hay que perder de vista que esa unidad llamada gobierno manifiesta

su voluntad y traduce sus decisiones en actos y desarrolla toda su actividad a

través de los órganos encargados de ejercer las funciones establecidas por el

ordenamiento jurídico nacional, principalmente a través de la Constitución Política.

Estos órganos gubernamentales se componen de dos elementos, el objetivo y el

subjetivo: el oficio, es decir el conjunto de funciones establecidas por el derecho, y

el titular encargado de ejercerlas.31

Por su parte, en el sentido moderno, el órgano gubernamental se concibe como

una institución de derecho público con personalidad jurídica propia y que es

identificable plenamente por sus elementos, siendo el ordenamiento jurídico

nacional el que da lugar a su nacimiento y, del mismo modo, el derecho regula su

integración, funcionamiento y le asigna una competencia específica.

Estas instituciones de derecho público que llamamos órganos gubernamentales

cuentan con un régimen competencial propio y exclusivo; con una potestad e

imperio; con un presupuesto económico y los bienes necesarios para el ejercicio

de sus funciones; y con una o varias personas encargadas de ejercer las tareas

gubernamentales.

La actividad del órgano es permanente, es decir, que está al margen de los

cambios de las personas que ocupen su titularidad. Las personas titulares de los

órganos sí tienen derechos y obligaciones, por lo cual pueden ser retribuidas o

sancionadas. Entre el titular y el gobierno se establece una relación de servicio

público, originada por un acto unilateral del Estado en el cual la aceptación del

titular no es un requisito contractual sino un hecho.

31

Groppali, Alessandro, Doctrina general del Estado, México, Porrúa, 1944, p. 212.

32

Esas actividades desarrolladas por los titulares de los órganos gubernamentales

se convierten en atribuciones al ser reguladas por el ordenamiento jurídico

nacional.

En consecuencia, las atribuciones gubernamentales constituyen el conjunto de

actos y tareas que el gobierno debe realizar para la consecución de los fines del

Estado. En este sentido, las funciones gubernamentales pueden ser de tres tipos:

normativa como la actividad primordial del gobierno, se encarga de establecer las

disposiciones jurídicas que regulan tanto el funcionamiento de la organización

gubernamental, cuanto las relaciones de los particulares entre sí y con los

gobernantes. Otra actividad es la que se manifiesta en la aplicación del derecho a

casos concretos de violaciones al sistema jurídico. Po último, existe la actividad

que tiende a la ejecución de mandatos jurídicos, a la satisfacción de las

necesidades colectivas, y establece las directrices generales del gobierno del

Estado. 32

Con base en lo anterior, podemos precisar que los órganos gubernamentales son

los llamados poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, y que la integración e

interacción de ellos forman la unidad llamada gobierno del Estado.

Ahora bien, la función legislativa se ejerce para reglamentar la organización total

del Estado, para regular tanto la integración cuanto el funcionamiento de los

órganos gubernamentales, así como las relaciones entre gobernantes y

gobernados y entre éstos recíprocamente.33

Por su parte, la función jurisdiccional tiene por objeto procurar la vigencia y

observancia del ordenamiento jurídico nacional mediante resoluciones fundadas

en el derecho, que resuelvan conflictos de competencias, así como controversias

surgidas tanto entre particulares y gobernantes como entre los particulares

32

Fraga, Gabino, op. cit., nota 33, pp. 21 a 26. 33

Ibidem, pp. 37 a 41.

33

mismos. Dichas resoluciones se traducen en sentencias cuyo poder coactivo hace

posible la vigencia del derecho.34

En lo que respecta a la función ejecutiva, comprende dos tipos de actividades: las

de gobierno o de política y las de administración o ejecución. Las primeras se

refieren a las facultades de dirección pítica del Estado y de reglamentación,

mientras que las segundas a la aplicación o ejecución de lo ordenado.

Se advertía en el capitulo anterior que, en la concepción de Montesquieu, los

órganos gubernamentales deben estar completamente separados unos de otros y

ejercer funciones distintas, y no obstante los actos que se establecen entre los

titulares de los órganos, siempre deberán subsistir separadas e independientes las

funciones legislativa, ejecutiva y judicial. 35

Al respecto, el constitucionalista Geoffrey Marshall considera que no es posible

hablar de una separación tajante de poderes y señala una serie de inconvenientes

de la teoría clásica de la separación de poderes:

El concepto de separación de poderes parece sufrir las siguientes graves

deficiencias:

Primero: Difícilmente se puede apreciar que exista tal separación y en qué sentido.

El argumento de que los poderes legislativo, ejecutivo y judicial estén

constitucionalmente declarados y asignados a personas particulares o cuerpos no

es constituyente.

Segundo: Si hay una separación de poderes no está claro qué es lo que está

separado, desde el momento en que no existe una definición precisa para los

conceptos de “legislación”, “adjudicación” y “ejecución”.

34

Ibidem, pp. 46 a 53. 35

Truyol y Serra, Antonio, op. cit., nota 3, pp. 296 y 297.

34

Tercero: El concepto de “separación” en sí mismo, ha sido utilizado para abarcar

las ideas de separación física de personas, incompatibilidades legales entre reglas

u oficinas, diferenciación de funciones, aislamiento o inmunidad de agencias y

controles recíprocos, supervisión o vigilancia de una dependencia con otra.

Cuarto: Considerando la interrelación de las funciones gubernamentales, se ha

dado un tratamiento diferente a la división entre las funciones legislativa y

ejecutiva de aquél acordado para la separación entre la función judicial y las otras

dos. La doctrina no aporta ningún señalamiento en el sentido de si este

tratamiento diferente sea apropiado o necesario, o si transderencias voluntarias o

delegaciones parciales de función entre dependencias del gobierno sean

legítimas.

En breve: El principio está afectado de tal imprecisión e inconsistencia que podría

más bien considerarse como un cúmulo de argumentos desordenados para

políticas que pueden ser apoyadas o negadas en otros campos.36

De este modo y frente a una realidad que impone una estrecha vinculación e

interpelación de los órganos encargados de ejercer las funciones

gubernamentales, surge de tal situación la distinción de los actos

gubernamentales en formales y materiales. Los formales se refieren a los órganos

de procedencia (ejecutivo, legislativo o judicial), en tanto que los materiales

atienden a la naturaleza intrínseca de los actos, independientemente del órgano

que los emita.

Sin embargo, la existencia de diversos órganos no afecta la concepción integral y

unitaria del Estado pues, es precisamente el orden jurídico, a través de los

principios de legalidad y de ordenación jerárquica, lo que hace posible la

diversidad orgánica y funcional dentro de la unidad del Estado. La legislación

regula la coexistencia de los diversos órganos señalándoles su jerarquía y grados

36

Marshall, Geoffrey, Teoría Constitucional, Madrid, Espasa-Calpe, 1982.

35

de subordinación, así como las mecánicas de coordinación y disciplina entre ellos,

en aras a fin unitario del Estado.

En consecuencia, la separación de funciones garantiza el equilibrio y el ejercicio

legal del poder gubernamental, así como el respeto a las libertades políticas del

ciudadano.

En resumen, la actividad de la autoridad en su aspecto de Gobierno es la de

ejercer los mandamientos de la comunidad que han sido incorporados al

ordenamiento jurídico nacional, y su principal responsabilidad es velar por la

seguridad interna del Estado, así como procurar la elevación de los niveles de vida

de la población para conseguir las metas de justicia social y bien común de la

comunidad.

II.1 CONCEPCIÓN GENERAL DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Vamos a ocuparnos ahora del segundo aspecto formal o segunda tarea de la

autoridad, es decir, la actividad que aparece cuando ésta organiza los servicios

públicos destinados a ayudar o suplir la actividad de los particulares en vista de la

obtención del bien público: la administración.

En este punto, quisiera ofrecer algunas definiciones que de la misma nos aportan

diversos autores. Así por ejemplo, Antonio Carrillo Flores señala que:

La administración pública es la organización que tiene a su cargo la dirección y la

gestión de los negocios estatales ordinarios dentro del marco del derecho, las

exigencias de la técnica y una orientación política.37

Para Roberto Ríos Elizondo la administración pública es:

37

Carrillo Flores, Antonio, La Justicia Federal y la Administración Pública, México, Porrúa, 1973, p. 10

36

Aquella actividad coordinada, permanente y continua, que realiza el Poder

Ejecutivo, mediante la presentación directa de servicios públicos, materiales y

culturales, para lo cual dicho Poder establece la organización y los métodos más

adecuados; todo ello con arreglo a la Constitución, al Derecho Administrativo y a

criterios eminentemente prácticos.38

Por su parte, Andrés Serra Rojas, opina que la administración pública es:

Una entidad constituida por los diversos órganos del Poder Ejecutivo Federal, que

tienen por finalidad realizar las tareas sociales, permanentes y eficaces del interés

general, que la Constitución y las leyes administrativas señalan al Estado para dar

satisfacción a las necesidades generales de una nación.39

Adicionalmente, mencionare las definiciones de dos distinguidos juristas en las

cuales se proyectan los enfoques en sentido formal y material de la administración

pública. El primero de ellos, es Garrillo Falla, quien afirma:

Por administración pública entendemos: a) en sentido subjetivo, el conjunto de

organismos estatales encuadrados en el llamado Ejecutivo del Estado, y b) en

sentido objetivo, la actividad desarrollada por dicho Poder Ejecutivo, excluida la

actividad política o de gobierno. Y el derecho administrativo, es la parte del

derecho público que determina la organización y comportamiento de la

administración pública, disciplinando sus relaciones jurídicas con los

administrados. 40

A su vez, Gabino Fraga concibe a la administración pública en los siguientes

términos:

38

Ríos Elizondo, Roberto, El acto de gobierno: el poder y el derecho administrativo, 1ª ed., México, Porrúa, 1975, pp. 363 y 364. 39

Serra Rojas, Andrés, Derecho Administrativo, Tomo I, México, Porrúa, 1988, p. 79. 40

Garrido Falla, Fernando, Dos métodos en el estudio de la administración pública, España, Instituto García Oviedo, Universidad de Sevilla, 1961, pp. 14 y 15.

37

La administración pública desde el punto de vista formal, es el organismo público

que ha recibido del poder político la competencia y los medios necesarios para la

satisfacción de los intereses generales. Y desde el punto de vista material, es la

actividad de este organismo considerado en sus problemas de gestión y de

existencia propia tanto en sus relaciones con otros organismos semejantes como

con los particulares para asegurar la ejecución de su misión.41

En virtud de lo anterior, me es dado afirmar que la administración pública desde el

punto de vista jurídico formal, es un órgano gubernamental del Estado ubicado

dentro de la estructura del Poder Ejecutivo. Sin embargo, no integra todo el Poder

Ejecutivo, pues éste se integra con otro tipo de órganos, y además, realiza

funciones de diversa naturaleza, como las políticas y las jurisdiccionales que no se

encuadran propiamente dentro de la función administrativa.

Por otra parte, la administración pública es una institución gubernamental

especializada que tiene por objeto desarrollar la actividad quizás más importante

del Estado: la función administrativa. Ahora bien, la administración pública se

integra, a su vez, por una gran variedad de organismos, dependencias y entidades

que atienden a las diversas materias y ámbitos de acción que abarca.

Para el caso de nuestro país, la Constitución Política de los Estados Unidos

Mexicanos regula la organización y funciones de la administración pública en sus

artículos 89 a 93.42

Por su parte, la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal,43 establece las

bases de dicha organización y la forma de integración de la administración pública

federal mexicana. Dos importantes sistemas concurren a su integración: la

administración centralizada y la administración paraestatal. La primera se integra

por la Presidencia de la República, las Secretarías de Estado, los Departamentos

41

Fraga, Gabino, Derecho Administrativo, 39ª ed., México, Porrúa, 1999, p. 119. 42

Cfr., artículos 89 a 93. 43

Cfr., artículos 1 y 2.

38

Administrativos y la Consejería Jurídica del Ejecutivo Federal. La segunda por los

organismos descentralizados, las empresas de participación estatal, las

instituciones nacionales de crédito, las organizaciones auxiliares nacionales de

crédito, las instituciones nacionales de seguros y de fianzas y los fideicomisos.

En lo que respecta al punto de vista material, cabe señalar que los múltiples actos

y tareas desplegados por la administración pudieran subsumirse básicamente en

las siguientes funciones:

1) Realización de actos administrativos, jurídicos y materiales;

2) Prestación de servicios públicos; y,

3) Producción de bienes para satisfacer las necesidades colectivas.

En este punto, conviene precisar dos conceptos: el de atribución y el de función.

Entendiendo por atribución el contenido mismo de la actividad del gobierno, es

decir, lo que éste debe hacer según el señalamiento constitucional; en tanto que el

concepto de función se refiere más bien a la forma y medios que adopta el

gobierno para el desempeño de su actividad.

Conforme a lo anterior, el gobierno del Estado cumple con dos tipos de

atribuciones:

1) Las que requiere para garantizar la paz social y la conveniencia armónica

de los miembros de la comunidad nacional, mediante la utilización incluso

de medios coactivos para someter a quienes se coloquen al margen del

orden jurídico por la comisión de ilícitos que afecten a la sociedad; y

2) Las atribuciones de servicios públicos y de fomento y promoción del

desarrollo económico-social.

39

En este orden de ideas, se puede concluir que el objeto o fin de la administración

es la satisfacción de las necesidades colectivas. Su misión fundamental es

coordinar los esfuerzos, los recursos y los instrumentos puestos a su servicio para

que conjuntamente con los particulares se logre la meta fundamental del Estado:

el bien común.

II.3. EL ÁMBITO DE LO PÚBLICO Y LO PRIVADO

La dicotomía de lo público y lo privado admite sentidos diferentes en diversos

contextos pero, sin duda, es la base no sólo de las teorías políticas existentes,

sino que ha estado presente en toda la historia del pensamiento y de la reflexión

de la política, así como también, son las nociones que guían y han guiado la

estructura de la vida de los hombres.

La distinción entre ambos conceptos nace propiamente en el lenguaje griego,

concretamente con Homero. La primera referencia explícita entre lo público y lo

privado lo encontramos en la literatura griega, en la Ileada y la Odisea, que giran

en torno al conflicto entre los intereses colectivos y los intereses individuales de

los poderosos, cuyas acciones afectan decisivamente a toda la comunidad, de

suerte que la complicada relación entre unos y otros constituye uno de los núcleos

de la trama de ambos poemas.44

Aunque será con el nacimiento de la polis cuando estos conceptos se consoliden

realmente. En Grecia, el ámbito de lo “público” era el ágora, es decir, el lugar al

que todos tenían libre acceso y donde todos podían observar lo que sucedía.

También se refería al ámbito en el que no se deben llevar a cabo acciones íntimas

o desagradables a los ojos de otros. Por su parte, serían “privadas” todas aquellas

44

Mas Torres, Salvador, Ethos y pólis. Una historia de la filosofía práctica en la Grecia clásica, Madrid, Ediciones Istmo, 2003, p.69.

40

acciones que resultaran desagradables a ojos del público y que el individuo debía

guardar para sí mismo.45

Sin embargo, el mundo griego de la polis no configuró una separación de esferas,

por el contrario, conformó una coordinación de ambas realidades. Pues en la vida

de la polis, la relación de estas realidades era tan estrecha que se podría decir

que en no tenían sentido la una sin la otra y que los actos y las decisiones de uno

y otro ámbito no estaban aislados de sus consecuencias en el ámbito contrario.

Sólo con la llegada del Imperio Romano, es cuando se podrá dar la verdadera

separación de ambas esferas. En Roma, lo “público” aparece como aquello que

concierne a todos los individuos, así como el poder que regula esas cosas que

conciernen a todos o el bien común. En cambio lo “privado” tendría que ver con los

intereses particulares de los individuos.46

Posteriormente, con el Cristianismo aparece otra nueva concepción de lo público y

lo privado. Se entendía como “público” todo aquello que no entra en la categoría

de los estados mentales, es decir, todo lo social. Por su parte, lo “privado” sería el

lugar privilegiado al que nadie tiene acceso, sino el propio individuo y Dios esto es,

los estado de mente y la conciencia de cada cual.47

Estas tres concepciones fueron vigentes durante siglos, pero dejaron de serlo tras

el auge y triunfo de las ideas liberales. El liberalismo hace gran hincapié en la

distinción entre lo “público” y lo “privado”, sobre todo porque uno de los pilares

básicos de dicha teoría es defender la esfera privada del individuo, frente a la

intromisión y coacción por parte del poder público, es decir, del Estado, en la vida

de cada individuo y en su libertad.

45

Geuss, Raymond, Public godos, private goods, Princeton, Princeton University Press, 2001, pp. 13 - 14. 46

Rabotnikof, Nora, El espacio público: caracterizaciones teóricas y expectativas políticas, en Quesada, F. (ed.): Filosofía política I. Ideas políticas y movimientos sociales. Enciclopedia Iberoamericana de Filosofïa. Ed. Trotta, C.S.I.C., Madrid, 1997, p. 36-46. 47

Geuss, Raymond, op. cit., nota 45, pp. 55-56.

41

En términos de Hannah Arendt lo público se configura “como lo común”, “lo que es

propio de todos”, o bien “lo difundido”, “lo publicado entre la mayoría”. Mientras

que lo privado “es el ámbito de la necesidad y de aquello que debe ser protegido

de la luz pública”. Así, público y privado parecen remitir, en primera instancia, a

dos ámbitos ontológicamente diferenciados, a dos principios y a dos sedes de

actividades distintas.48

Por su parte, Nora Rabotnikof señala que “Desde su origen hay tres sentidos que

permanecerán asociados a la dicotomía:

a) Lo referido a lo colectivo frente lo que refiere al individuo, que evolucionara

hacia la dicotomía entre lo político y lo civil;

b) El sentido de lo abierto, de lo accesible frente a lo cerrado, lo clausurado,

que se sustrae a la disposición de los otros;

c) El sentido de lo manifiesto, de lo visible, de lo transparente frente a lo

secreto, lo oculto, lo sustraído a la mirada.”49

En este contexto, la dicotomía público – privado ha ido evolucionando a lo largo de

la historia, en la mente de los teóricos, así como en la conciencia de los

ciudadanos. De esta manera, la idea de lo privado va a adquirir una de sus

connotaciones actuales, equiparándola a la sociedad civil. Por su parte, el

concepto de lo público se irá vinculando más con la noción de lo estatal.

De esta manera, se ha asumido la existencia de dos esferas separadas y

totalmente diferenciadas: la pública y la privada. Sin embargo, a pesar de que

existen dos ámbitos diferenciados, hay que precisar que no se dan separados, no

48

Arendt, Hannah, La condición humana, Barcelona : Paidós, 2005, pág. 42. 49

Rabotnikof, Nora, op. cit., nota 46, p. 136.

42

son independientes el uno del otro. Lo público crea la posibilidad de lo privado y lo

privado requiere de la existencia de lo público.

En la actualidad, y desde hace más de un siglo, la mayoría de los Estados

modernos viven bajo los postulados del pensamiento liberal. De este modo, se

hizo posible que se equipararan los postulados del liberalismo político junto con lo

del liberalismo económico, separando la naturaleza del individuo como ente

político y como ente económico.

Como ente económico el sujeto puede ejercer individualmente ya sea como

persona con una actividad empresarial, o bien, por el uso de una gran variedad de

formas jurídicas, constituyendo de esta manera, al sector privado o mercado.

El sector privado puede constituir y desarrollar cualquier tipo de actividad excepto

las destinadas al sector público. A su vez, le esta conferido un rol muy importante

en el desarrollo de una economía, puesto que es el principal generador de

empleos y de inversión.

En contraste, el sector público se concibe como el conjunto de organismos

administrativos mediante los cuales el Estado cumple, o hace cumplir la política o

voluntad expresada en las leyes que hay en el País.

En su actividad económica el sujeto normalmente se remite a la búsqueda

individual de su bienestar y felicidad, mientras que como ciudadano espera que el

Estado garantice un mínimo de condiciones sociales para que dicha actividad se

lleve a cabo.

Ante la obvia separación entre el ámbito de lo privado y de lo público, es necesario

unificar nuevamente ambas esferas, y la alternativa es a través de la generación

de consensos que permitan resolver estas diferencias desarrolladas entre la

sociedad y el Estado.

43

La generación de consensos es un requisito fundamental para lograr la

construcción de mejores condiciones de vida y por tanto de una mejor sociedad

sobre la base de tres elementos fundamentales que conforman al Estado: los tres

órganos de gobierno (el sector público), la iniciativa privada o mercado (el sector

privado) y la sociedad. Cada uno en su campo, juegan un importante papel en el

desarrollo económico, cultural y social de nuestras comunidades y de nuestro

país.

44

CAPITULO III

ESQUEMAS DE ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS

III.1 ANTECEDENTES

La infraestructura de un país determina el ritmo de su desarrollo y el nivel de su

población e incide directamente en la economía, principalmente en el empleo, en

las cadenas productivas y en la competitividad de las empresas. También, es

esencial para impulsar el desarrollo social y combatir a la pobreza, toda vez que

apoya la integración nacional y regional, reduce el aislamiento y facilita el acceso a

servicios básicos como educación, electricidad y agua potable, entre otros.

En el contexto mundial y regional, caracterizado por economías fuertemente

recesivas donde se aplican políticas de ajuste presupuestario cada vez más

rigurosas, los recursos presupuestales y financieros con los que cuenta el sector

público resultan insuficientes para hacer frente de requerimientos de inversión.

Ante tal escenario, los gobiernos identificaron un nuevo sistema de gestión y

financiación con la participación del sector privado para viabilizar los proyectos de

infraestructuras. Por ello, las relaciones entre el sector público, el sector privado y

la sociedad, están siendo consideradas como una nueva alternativa para diseñar,

financiar, construir y operar bienes o servicios, tales como escuelas, hospitales,

carreteras y prisiones, entre otros.

De esta manera, en las últimas décadas se han venido desarrollando nuevos

mecanismos que permiten aprovechar los recursos con los que cuentan los

sectores social y privado para la creación de infraestructura. A estos nuevos

esquemas de contratación o participación se les conoce con el nombre genérico

de alianzas o asociaciones público privadas (APP) o PPP (Private Public

Parthnership).

45

Algunos señalan que este tipo de esquemas nacieron en los años 80’s y 90´s. Sin

embargo, la historia nos muestra que las alianzas entre los sectores público y

privado se remontan muchos años más atrás.

Algunos acontecimientos que marcaron la historia del mundo no hubiesen sido

posibles de no haber habido una alianza y una conjunción de esfuerzos entre uno

o varios particulares y el estado. Uno de los mejores ejemplos de ello es el

descubrimiento de América.

El 3 de agosto de 1492, Cristóbal Colón zarpó del Puerto de Palos con la idea de

encontrar una nueva ruta hacia las Indias por occidente. En su camino se encontró

con América. Colón no hubiese podido realizar este viaje de no haber contado con

el apoyo de los Reyes Católicos. A su vez, dado que las arcas reales estaban

vacías, los Reyes no hubiesen podido contribuir con esta empresa, si Luis de

Santángel, gran tesorero de la corona de Castilla, no les hubiera prestado poco

más de la mitad de la suma que hacía falta. Fue necesaria la alianza entre los

sectores público (La Corona) y privado (Cristóbal Colón y Luis de Santángel) para

que el viaje pudiera llevarse a cabo.50

Pero es hasta los años 90´s que, en Reino Unido, este instrumento fue utilizado

con más intensidad, siendo también cada vez más utilizado a nivel mundial debido

a las restricciones presupuestarias.

En 1992 fue lanzado en Reino Unido el “Private Finance Initiative” (Iniciativa de

Financiación Privada: PFI) con el objetivo de viabilizar proyectos de infraestructura

a través de financiación privada para controlar los gastos del sector público.

El PFI involucra al sector público que trabaja en cooperación y asociación con el

sector privado para proporcionar infraestructura y servicios a la sociedad. Este

50

Appendini, Ida y Zavala, Silvio, Historia Universal Moderna y Contemporánea, México, Porrúa, p. 10.

46

nuevo instrumento de financiación de infraestructura se originó en un principio por

las presiones sobre los gastos públicos impuestas por el Tratado de Maastritch de

Europa, que enfoca las capacidades limitadas del gobierno de viabilizar proyectos

de infraestructura51. En 1997 el programa fue ampliado y llamado “Public Private

Partnerships” (Asociaciones Público Privadas: PPPs).

En las PPPs el gobierno firma un contrato a largo plazo con el sector privado para

suministrar un servicio a la sociedad. Los riesgos deben ser compartidos por

ambos sectores según la capacidad de cada uno para manejar y controlar estos

riesgos. La transparencia en el proceso es considerada como un factor crítico para

el éxito de los proyectos de PPPs, siendo importante que la asignación de riesgo

sea claramente comunicada y entendida entre los sectores público y privados.

El sector privado es responsable de la elaboración del proyecto y del diseño,

construcción, financiación y operación de un activo, que al final será transferido al

sector público. En las PPPs el gobierno es el comprador de servicios. En este

contexto, las PPPs no deben ser confundidas con privatizaciones. Las

privatizaciones implican enajenación de activos públicos al sector privado,

mientras que las PPPs ocurre lo inverso, al terminar el contrato la infraestructura

es transferida al sector público.

Las PPPs son utilizadas como un instrumento para acelerar la construcción de

infraestructuras con la participación del sector privado para viabilizar proyectos de

infraestructura. Sin embargo, la participación del sector privado en la financiación

de la infraestructura no exime el sector público de sus responsabilidades frente a

la sociedad, es decir, seguirá siendo el responsable por la prestación de un

servicio público. 52

51

Broadbent, Jane y Laughlin, Rirchard, The Private Finance Initiative: clarification of a future research agenda, Financial Accountability & Managment, University of London, London, Vol. 15, Num. 2, pp. 95-115. 52 Izquierdo, R., Vasallo, J.M. Nuevos sistemas de gestión y financiación de infraestructuras de transporte, Colegio de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos, Madrid, 2004.

47

La justificación económica para las PPPs es que dicho instrumento de financiación

aumenta la eficacia y el gobierno es capaz de proveer el servicio con costos más

bajos que en el modelo tradicional en el que el gobierno gestiona y financia

directamente las infraestructuras. 53 Las PPPs están basadas en la expectativa de

que el sector privado proporciona servicios más eficientes y con más eficiencia

que el sector público porque las empresas privadas son más eficientes en el

ámbito de la innovación y en gestión de recursos.54

En el Reino Unido, las PPPs han sido utilizadas principalmente en sectores de la

construcción, educación, salud y seguridad. La siguiente gráfica nos muestra los

sectores en que han sido utilizados con éxito:

55

53 Grout, P.A., Public and private sector discount rates in Public Private Partnerships, The Economic Journal, Num. 113, pp. 62-68. 54

Spackman, M., Public private partnerships: lessons from the British approach, Economic Systems, Vol. 26, 2002, pp. 283-301. 55

Partnerships UK, enero - junio de 2011, http://www.partnershipsuk.org.uk.

Defensa15%

Transporte26%

Educación15%

Salud20%

Otros24%

48

Actualmente, en el Reino Unido existen alrededor de 920 contratos del tipo PFI,

con un valor total superior a los 94,000 millones de dólares.56

El auge de este esquema en el Reino Unido impulsó la globalización del mismo,

llegando a la gran mayoría de los gobiernos dentro de los países industrializados y

economías en desarrollo.

Los gobiernos de diversos países, han perseguido asociaciones público privadas

por casi dos décadas como una opción de política pública para acelerar la

inversión en infraestructura y mejoramiento de la calidad en la prestación de

servicios públicos. Este esquema de inversión público – privada ha llevado a que

los gobiernos establezcan agencias u órganos que se encarguen de la promoción,

negociación y monitoreo o seguimiento de la provisión de la infraestructura y

servicios que se otorguen bajo el esquema de asociaciones público privadas.

Además de Reino Unido, existen alrededor de veinticinco países que están

llevando a cabo proyectos de inversión de este tipo, los principales proyectos se

localizan en España, Bélgica, Portugal, Alemania, Italia, Finlandia, Suecia,

Holanda, Irlanda, Canadá, Japón, Hong Kong e India, entre otros. En 1999

alrededor del 40% de todas las PPPs ocurrieron en el Reino Unido, comparado

con el 8% den Alemania, el 4% en España y el 9% en Italia, Francia y Países

Bajos conjuntamente.57

También encontramos este tipo de esquemas en Sudáfrica, Australia, Canadá y

recientemente en Latinoamérica, donde destacan Brasil, Chile y México pues el

tema se está empezando a estudiar, debido a su atractivo para mejorar la

infraestructura e impulsar su crecimiento económico.

56

Partnerships UK, enero – junio de 2011, http://www.partnershipsuk.org.uk 57

Parker, D., Hartley, K., Transaction costs, relational contracting and public private partnerships: a case study of UK defence, Journal of Purchasin and Supply Management, Volume 9, No. 3, 2003, pp. 97-108.

49

Para el caso de México, muchas obras de infraestructura hidráulica se hicieron

posibles gracias a estas asociaciones. Ciudades como Querétaro, Culiacán,

Mazatlán y Monterrey, por mencionar algunas, contaron por primera vez con un

sistema de abastecimiento de aguas gracias a la unión de los sectores público y

privado.

En nuestro país, encontramos varios antecedentes muy remotos de estos

esquemas de asociaciones público privadas. Uno de ellos fue a principios de

1700, en donde uno de los males que aquejaba a la ciudad de Querétaro era la

falta de agua potable. Los ciudadanos se quejaron y demandaron al gobierno que

pusiera remedio. Apelaron a las autoridades para que se construyera un

acueducto que llevase agua a los manantiales de San Pedro de la Cañada hacia

Querétaro. En 1726, para que iniciase la construcción del acueducto, Don Juan

Antonio de Urrutia y Arana, marqués de la Villa del Villar de Águila aportó el 67%

del costo y el 33% restante se conformó por aportaciones de la población y los

fondos de la Ciudad. En 1738, al finalizar la construcción del acueducto, el

Marqués mandó construir 4 de las 70 fuentes públicas de la ciudad para que los

ciudadanos pudiesen surtirse de agua. Asimismo, introdujo el agua a cuentos

vecinos se lo solicitaban.

En 1887, Guillermo Harper obtuvo la concesión del Gobierno de Sinaloa para que

la Empresa de Agua de Sinaloa introdujese a Culiacán el agua del Rio Humaya,

Aunque Guillermo Harper inició los trabajos, don Miguel Tarriba se colocó al frente

de la empresa de Agua ante la imposibilidad económica de Guillermo Harper de

continuar el proyecto. La empresa de Agua construyó pozos, instaló bombas y

tendió las tuberías que conducían el líquido a las casas. Dado que la mayoría de

los habitantes eran pobres, el señor Tarriba estableció una tarifa muy baja sin

restricciones por volumen consumido. En 1902, en vista que el número de

usuarios había aumentado, don Miguel Tarriba acordó ampliar la red de agua

potable. Las habilidades administrativas de Miguel de Tarriba fueron la clave para

50

que la Empresa de Agua de Sinaloa pudiera operar y sorteara las crisis que

enfrentó durante casi medio siglo.

Por otra parte, en la mitad del siglo XIX, Mazatlán carecía de servicios públicos

adecuados, por lo que, en 1887, Francisco Echeguren y de la Quintana junto con

un grupo de inversionistas formaron la Compañía Abastecedora de Agua de

Mazatlán, con el objetivo de hacer todas las inversiones y trabajos que fueran

necesarios para dotar de servicios de agua a la ciudad.

Este grupo solicitó al Ayuntamiento, que autorizara a la compañía introducir por su

cuenta agua para la población y a explorar el negocio por un periodo de 99 años.

Por su parte, la empresa se obligaba a empezar los trabajos inmediatamente y a

terminarlos en los siguientes 20 meses, así como a entregar al Ayuntamiento toda

el agua que necesite durante los primeros 8 años por una suma mensual fija.

Gracias a esta alianza, el 4 de mayo de 1890, inició la operación del sistema, lo

que permitió a Mazatlán contar por primera vez, con agua limpia y suficiente.

Del mismo modo, en octubre de 1904, el Gobierno del Estado de Nuevo León

otorgó un contrato de concesión a favor de James D. Stocker y William Walker

para que construyeran el primer sistema de suministro de agua y drenaje de la

ciudad de Monterrey, creándose la compañía “Monterrey Water-Works and

Sewage Limited”, que quedó formalmente constituida en el año de 1906.

Por su parte, ante un panorama de crecimiento acelerado, de elevadas

necesidades de inversión que sobrepasaban la capacidad financiera del Estado,

en 1993, el Gobierno de Quintana Roo tomó la decisión de iniciar una alianza con

una empresa privada para desarrollar la infraestructura y prestar servicios de agua

y saneamiento. De esta forma, el 1 de enero de 1994 iniciaron las operaciones de

Desarrollos Hidráulicos de Cancún (DHC) como concesionaria integral para

51

ofrecer durante 30 años los servicios de agua potable, alcantarillado y

saneamiento en los municipios de Benito Juárez e Isla Mujeres.58

Sin embargo, el interés por este tipo de esquemas inició formalmente en los años

noventa, a través de la estructuración y posterior implementación de diversos

proyectos apoyados directa o indirectamente por el Banco Nacional de Obras y

Servicios Públicos, S.N.C., tales como el PROMAGUA o el PRORESOL, que

promovieron la mezcla de inversión público y privada en infraestructura hidráulica

o de operación de rellenos sanitarios, a través de proyectos de apoyos financieros

a contratos de prestación de servicios de largo plazo, eran transferidos a los

organismos contratantes.

Por otra parte, también se han realizado proyectos de infraestructura a través de

contratos conocidos como “proyectos de prestación de servicios”, o PPS por sus

siglas. El 9 de abril de 2004 se publicaron en el Diario Oficial de la Federación el

Acuerdo por el que se Establecen las Reglas para la Realización de Proyectos

para Prestación de Servicios.

El éxito de estos contratos se ha cristalizado en importantes proyectos de

infraestructura hidráulica, autopistas y puentes, hospitales, rellenos sanitarios,

entre otros.

III.2. CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS

Dentro del término “Asociaciones Público Privadas” se concentran una serie de

estructuras y conceptos que implican colaboración entre los sectores estatal y

privado, tanto en la concepción y establecimiento de los proyectos de

58

BAL-ONDEO, Corporativo BAL, Asociaciones Público Privadas, Sumar capacidades en beneficio de la ciudadanía, México, Publicación de enero – junio de 2011.

52

infraestructura y equipamientos públicos, como en el reparto de riesgos y

responsabilidades por parte del Estado y los particulares.

En términos generales, las Asociaciones Público Privadas (APP) son modalidades

de inversión a largo plazo, en las que se incorporan técnicas, distribución de

riesgos, objetivos y recursos entre particulares y Gobierno; con el propósito de

crear o desarrollar infraestructura productiva o la prestación de servicios públicos.

La particularidad de estos esquemas de financiamiento, radica en que éstos no

son únicamente una alternativa a las restricciones presupuestarias de los

gobiernos, sino que funcionan como un mecanismo para acrecentar la calidad y

nivel de los servicios responsabilidad del Estado.

Ahora bien, para un mejor entendimiento de estas modalidades de financiamiento,

se presentan las siguientes definiciones:

La Organización Internacional del Trabajo, respecto a estos esquemas, establece

que:

“… son iniciativas de colaboración voluntaria entre diversos actores del sector

público (Estado) y del sector privado (no estatal), en las que las partes

acuerdan trabajar juntas para lograr un propósito común o emprender tareas

específicas. Las asociaciones pueden tener diferentes objetivos, como hacer

avanzar una causa, aplicar normas o códigos de conducta o intercambiar y

coordinar recursos y conocimientos técnicos. Pueden consistir en la

realización de una actividad específica o convertirse en un conjunto de

acciones o incluso en una alianza duradera contribuyendo a alcanzar el

consenso y la responsabilización de cada organización participante y las

partes interesadas. Aunque pueden ser de diversos tipos, dichas asociaciones

por lo general se establecen como estructuras de cooperación en las que se

53

comparten responsabilidades, así como también conocimientos técnicos,

recursos y otras ventajas”59

Por su parte, el Dr. José Basilio Acerete, investigador de la Universidad de

Zaragoza (España), considera que:

“Las colaboraciones Público-Privadas suponen un cambio en las relaciones

entre Administraciones Públicas y entidades privadas para la financiación y

gestión de infraestructuras y servicios públicos. Estas operaciones requieren

un tratamiento contable ad hoc que se ajuste a sus características específicas

y muestre en la información financiera de entidades públicas y operadores

privados, los activos, pasivos, derechos y obligaciones que se generan”.60

De igual manera, la Ley de Asociaciones Público Privadas en Perú señala lo

siguiente:

“…son modalidades de participación de la inversión privada en las que se

incorpora experiencia, conocimientos, equipos, tecnología, y se distribuyen

riesgos y recursos, preferentemente privados, con el objeto de crear,

desarrollar, mejorar, operar o mantener infraestructura pública o proveer

servicios públicos”.61

Asimismo, la Corporación Andina de Fomento considera que:

“…, pueden definirse como acuerdos de cooperación entre entidades públicas

y privadas conforme a los cuales, a través de diferentes técnicas,

59

Esta definición ha sido elaborada a partir de definiciones del término “asociaciones” empleadas comúnmente en documentos de las Naciones Unidas (por ejemplo, Building partenrships: cooperation between the United Nations system and the prívate sector; Departamento de Información Pública de las Naciones Unidas). 60

Basilio Acerete, José, Aspectos Contables de las Colaboraciones Público Privadas Revista Presupuesto y Gasto Público del Departamento de Contabilidad y Finanzas, Universidad de Zaragoza, España, núm. 45, 2006, pp. 199-214. 61

Cfr., artículo 3 del Decreto Legislativo N° 1012 que aprueba la Ley Marco de Asociaciones Público Privadas en Perú.

54

modalidades, alcances y plazos, tienen por objeto cometer al sector privado, el

diseño, construcción, ampliación, mantenimiento, refacción, gestión y/o

financiación de infraestructuras públicas y/o servicios de interés público (en

sentido amplio), transfiriéndole riesgos y responsabilidades a su respecto, y

reteniendo invariablemente la Administración, las potestades de control y

regulación de la actividad de los agentes privados en tales casos”. 62

También, el PIAPPEM (Programa para el Impulso de Asociaciones Público-

Privadas en Estados Mexicanos) aporta la siguiente definición de estos esquemas:

“Los proyectos estructurados bajo esquemas de APP han venido siendo para

los gobiernos una alternativa eficiente para disponer de infraestructura y

servicios públicos. Estos esquemas surgieron ante la escasez de recursos

fiscales y la consecuente disminución en el gasto de inversión por parte de los

gobiernos. Estos proyectos implican una relación contractual de largo plazo

entre el sector público y el sector privado en la cual hay una distribución de

riesgos bajo el principio de asignar el riesgo al mejor capacitado en

administrarlo y controlarlo”63

Por su parte, dentro de una serie de talleres organizados por la IIRSA (Iniciativa

para la Integración de la Infraestructura Regional Suramericana) encontramos la

siguiente definición:

“…es una asociación entre el sector público y el sector privado conformada

con la finalidad de ejecutar una obra u operar un servicio, compartiendo y

distribuyendo los riesgos de manera de reducir los costos y obtener recursos

para el financiamiento del proyecto, y capacidad de gestión y gerenciamiento

en emprendimientos de largo plazo. La empresa lleva adelante diversas

62

Corporación Andina de Fomento, Financiamiento Privado de Infraestructuras. Estudio de Alternativas y Experiencias en Materia de Proyectos de Participación Público Privada para América del Sur, Venezuela, p. 14. 63

Vieitez, Daniel, Instrumentos BID en Apoyo a Empresas y Asociaciones Público Privadas, Banco Interamericano de Desarrollo, 2007.

55

etapas del ciclo de un proyecto de infraestructura con financiamiento privado,

a cambio de pagos por parte de los usuarios o el Estado a lo largo del

contrato”.64

En México, la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (SHCP), señala que las

APP son:

“…un concepto que engloba una diversidad de esquemas de inversión donde

participan los sectores público y privado, desde las concesiones que se

otorgan a particulares hasta los proyectos de infraestructura productiva de

largo plazo. Su realización implica la celebración de un contrato de servicios

de largo plazo entre una dependencia o entidad y un inversionista

proveedor”.65

De los conceptos anteriores, se puede concluir que es característico de las

Asociaciones Público Privadas, que:

1. A través de contratos, el sector público y privado, establecen asociaciones

en los que ambos desempeñan funciones complementarias.

2. Tales contratos tienen una duración forzosa de largo plazo.

3. Su principal finalidad, es la de crear infraestructura, misma que queda en

manos del Gobierno al momento de concluir el contrato.

4. Cada una de las partes, desarrolla las tareas en las que dispone una

ventaja comparativa.

64

Barbero, José, Participación Privada en los Servicios de Infraestructura, Material del Taller de Capacitación: Integración y Desarrollo de la Infraestructura Regional Sudamericana, Argentina, 2009. 65

Proyectos para la Prestación de Servicios, Secretaría de Hacienda y Crédito Público, enero – junio de 2011, http://www.pps.sse.gob.mx/html/que_son.html

56

5. De esta forma, se reúne experiencia, conocimientos, tecnología y se

distribuyen riesgos y recursos.

En este punto, conviene señalar que no existe un listado concreto o ideal de los

objetivos que se lograrán al establecer una APP, ya que tales dependen, en gran

medida, de los propósitos perseguidos por la Entidad o dependencia “asociada” y

del tipo de proyecto sobre el que se trabaje.

Hoy por hoy, en nuestro país contamos con varios esquemas y mecanismos

tradicionales de financiamiento que nos permiten desarrollar proyectos de

infraestructura de acuerdo con las necesidades de cada uno de ellos.

Ahora bien, la diferencia que existe entre las asociaciones público privadas con

respecto los esquemas tradicionales de financiamiento, radica en que en los

primeros se refieren a los contratos de obra pública, mientras que el esquema

público privado “se refiere a diversos tipos de contrato, siendo: administración,

arrendamiento (puro y financiero), servicios, joint ventures (empresas mixtas),

concesiones de infraestructura, esquema buildlease-tranfer (construir, arrendar y

tranferir), esquema build-operate-transfer (construir, operar y tranferir), esquema

build-ownoperate-transfer (construir, ser dueño, operar y transferir), y por último, a

la privatización”.66

Ello significa que en un esquema de APP, el esfuerzo financiero lo hace el

Gobierno en el largo plazo; y que en el esquema tradicional, el compromiso de

recursos lo adquiere la Administración Pública en el corto plazo.

El siguiente gráfico muestra las diferencias entre una construcción de

infraestructura tradicional versus una asociación pública privada:

66

Treviño Moreno, Francisco, Marco Jurídico de la Infraestructura del Transporte, en La Infraestructura Pública en México (Regulación y Financiamiento), Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2010.

57

Por su parte, en un esquema tradicional, los costos de construcción,

mantenimiento y operación son pagados por el Gobierno, mientras que en un

esquema de asociación público privada, el Estado paga en el largo plazo

(conforme le son entregados los servicios).

Finalmente, quisiera señalar que en un esquema de participación público privado,

por tratarse de gasto corriente no se ven afectados los presupuestos de inversión,

ni el techo de deuda; y que en contraparte, en un esquema tradicional, por tratarse

de gasto de inversión pudieran afectarse los presupuestos de inversión y se

convierte en deuda pública.

58

III.3. MARCO REGULATORIO DE LOS ESQUEMAS DE ASOCIACIONES

PÚBLICO PRIVADAS.

La asociación público privada, como se ha venido mencionado a lo largo del

presente estudio, es un concepto que engloba una diversidad de esquemas de

inversión donde participan los sectores público y privado, desde las concesiones

que se otorgan a particulares hasta los proyectos de infraestructura de largo plazo.

Actualmente, diversos países aplican con éxito el esquema de asociaciones

público privadas para prestar servicios de calidad a la población y México no se ha

quedado atrás.

De esta manera, para hacer realidad esta visión el Plan Nacional de Desarrollo

2007 – 2012 que tiene como finalidad establecer los objetivos nacionales, las

estrategias y las prioridades que durante la presente Administración deberán regir

la acción del gobierno, describe en su contexto la posibilidad de participación de

este tipo de esquemas.

Lo anterior, se desprende de una interpretación conjunta de los objetivos que el

Plan Nacional de Desarrollo establece:

1. Garantizar la seguridad nacional, salvaguardar la paz, la integridad, la

independencia y la soberanía del país, y asegurar la viabilidad del Estado y

de la democracia.

2. Garantizar la vigencia plena del Estado de Derecho, fortalecer el marco

institucional y afianzar una sólida cultura de legalidad para que los

mexicanos vean realmente protegida su integridad física, su familia y su

patrimonio en un marco de convivencia social armónica.

59

3. Alcanzar un crecimiento económico sostenido más acelerado y generar los

empleos formales que permitan a todos los mexicanos, especialmente a

aquellos que viven en pobreza, tener un ingreso digno y mejorar su calidad

de vida.

4. Tener una economía competitiva que ofrezca bienes y servicios de calidad

a precios accesibles, mediante el aumento de la productividad, la

competencia económica, la inversión en infraestructura, el fortalecimiento

del mercado interno y la creación de condiciones favorables para el

desarrollo de las empresas, especialmente las micro, pequeñas y

medianas.

5. Reducir la pobreza extrema y asegurar la igualdad de oportunidades y la

ampliación de capacidades para que todos los mexicanos mejoren

significativamente su calidad de vida y tengan garantizados alimentación,

salud, educación, vivienda digna y un medio ambiente adecuado para su

desarrollo tal y como lo establece la Constitución.

6. Reducir significativamente las brechas sociales, económicas y culturales

persistentes en la sociedad, y que esto se traduzca en que los mexicanos

sean tratados con equidad y justicia en todas las esferas de su vida, de tal

manera que no exista forma alguna de discriminación.

7. Garantizar que los mexicanos cuenten con oportunidades efectivas para

ejercer a plenitud sus derechos ciudadanos y para participar activamente en

la vida política, cultural, económica y social de sus comunidades y del país.

8. Asegurar la sustentabilidad ambiental mediante la participación responsable

de los mexicanos en el cuidado, la protección, la preservación y el

aprovechamiento racional de la riqueza natural del país, logrando así

60

afianzar el desarrollo económico y social sin comprometer el patrimonio

natural y la calidad de vida de las generaciones futuras.

9. Consolidar un régimen democrático, a través del acuerdo y el diálogo entre

los Poderes de la Unión, los órdenes de gobierno, los partidos políticos y

los ciudadanos, que se traduzca en condiciones efectivas para que los

mexicanos puedan prosperar con su propio esfuerzo y esté fundamentado

en valores como la libertad, la legalidad, la pluralidad, la honestidad, la

tolerancia y el ejercicio ético del poder.

10. Aprovechar los beneficios de un mundo globalizado para impulsar el

desarrollo nacional y proyectar los intereses de México en el exterior, con

base en la fuerza de su identidad nacional y su cultura; y asumiendo su

responsabilidad como promotor del progreso y de la convivencia pacífica

entre las naciones.

Por otra parte, el mismo Plan Nacional de Desarrollo 2007 – 2012 plantea como

finalidad de la política económica de la presente Administración, el lograr un

crecimiento sostenido más acelerado y generar los empleos formales que

permitan mejorar la calidad de vida de todos los mexicanos. Así como mejorar las

condiciones de vida y las oportunidades de todos, especialmente de aquellos que

viven en la pobreza, es un imperativo social.

Asimismo, señala que la insuficiencia de recursos económicos y la marginación

impiden satisfacer las necesidades básicas y limitan la participación plena de los

ciudadanos en los ámbitos político, social, económico y cultural. Sin oportunidades

de empleo y de participación plena en la marcha económica del país, no es

posible alcanzar un desarrollo humano integral. La creación de empleos favorece

la estabilidad, la seguridad pública y la interacción social respetuosa de los

derechos de los demás.

61

Al mismo tiempo, establece que el crecimiento económico debe darse sin

sacrificar los recursos naturales, respetando al medio ambiente y sin comprometer

el bienestar de generaciones futuras.

En este sentido, para el cumplimento de estos objetivos, la estrategia 1.3 del

mismo Plan Nacional de Desarrollo, contempla a los esquemas de inversión en

infraestructura:

ESTRATEGIA 1.3 Garantizar una mayor transparencia y rendición de cuentas

del gasto público para asegurar que los recursos se utilicen de forma eficiente,

así como para destinar más recursos al desarrollo social y económico.

El Gobierno Federal buscará que el uso eficiente de los recursos públicos

incentive el desarrollo económico, contribuya a mejorar la distribución del

ingreso y genere mayores beneficios a la sociedad. Por ello, la política de

gasto público para el periodo 2007-2012 garantizará que el uso de los

recursos en todos los órdenes de gobierno se realice con criterios de

legalidad, honestidad, eficiencia, eficacia, economía, racionalidad, austeridad,

transparencia, control y rendición de cuentas.

Ello permitirá destinar mayores recursos al desarrollo social, inversión en

infraestructura y seguridad pública.

Para estar en posibilidad de responder satisfactoriamente a esos retos, se

adoptarán las siguientes líneas:

Mejorar la calidad del gasto público mediante un Presupuesto Basado en

Resultados y un permanente Sistema de Evaluación del Desempeño en toda

la Administración Pública Federal, incorporando paulatinamente el gasto

federalizado. Los resultados de las evaluaciones deberán incorporarse al

proceso de toma de decisiones y retroalimentar el propio ciclo presupuestario.

62

Incrementar el gasto social y en infraestructura. El Sistema de Evaluación del

Desempeño permitirá canalizar más recursos a los programas que brinden

mayor bienestar social, contribuyan a la creación de empleos y al combate a la

pobreza. Adicionalmente, se destinarán recursos para impulsar mayor

inversión en infraestructura carretera, hidráulica, energética, turística, de

educación y salud.

Fortalecer la planeación, coordinación y asignación de recursos en proyectos

de inversión de alta rentabilidad social y económica. Se establecerán mejores

mecanismos para seleccionar y determinar prioridades en los proyectos de

inversión en infraestructura, sectores económicos y regiones del país,

impulsando criterios estrictos de rentabilidad socio-económica y maximizando

el impacto de los proyectos en el desarrollo nacional.

Reforzar la rendición de cuentas y la transparencia promoviendo que la cuenta

pública y la correspondiente fiscalización se realice de forma más oportuna y

con mayor eficiencia y eficacia. Asimismo, se adoptarán políticas de rendición

de cuentas con un enfoque por resultados que contribuyan a transparentar la

mejora en la provisión de bienes y servicios para la sociedad.

De esta manera y para lograr los objetivos que anteriormente se mencionan, bajo

el régimen jurídico actual, el Gobierno Federal cuenta con varios esquemas y

mecanismos tradicionales de financiamiento para la prestación de servicios o la

construcción de infraestructura.

En efecto, contamos con los contratos tradicionales ya sea para adquisiciones,

arrendamientos y servicios públicos dirigidos a la compra de materiales de uso

cotidiano de oficina, arrendamiento de vehículos y prestación de servicios de

mantenimiento general o telefonía. O bien, los de obra pública destinados a la

construcción de inmuebles para oficinas de dependencias, escuelas, presas, etc.

63

Asimismo, tenemos figuras en las que participa de manera directa el sector

privado, como la de la concesión, por virtud de la cual los particulares pueden

prestar servicios públicos y construir la infraestructura necesaria para dichos

servicios. Esta figura ha sido ampliamente utilizada para construir, operar y

conservar un importante número de carreteras, puertos, aeropuertos y transporte

ferroviario, entre otros proyectos.

También, para atender las necesidades crecientes de infraestructura productiva,

se implementó el esquema de los Proyectos de Inversión Productiva de Largo

Plazo, conocidos como PIDIREGAS, basados en financiamientos provenientes de

inversionistas privados, donde el Sector Público pagaría esta inversión con

recursos presupuestales, una vez recibidos los proyectos a entera satisfacción por

la entidad contratante. Este tipo de esquemas se ha utilizado principalmente en el

sector petrolero y energético (PEMEX y CFE).

Este mecanismo previó también la contratación con empresas sociales, asimismo,

que las entidades públicas puedan acudir directamente a los mercados financieros

para obtener los recursos para estos proyectos.

El esquema financiero considerado originalmente para los PIDIREGAS fue el

conocido como CAT (Construir, Arrendar y Transferir), bajo el cual, el

financiamiento y la ejecución de las obras se encomienda a empresas privadas a

cambio de recibir un flujo de ingresos en el tiempo. Una vez concluida la

construcción del activo, la entidad lo renta a la empresa por un periodo

previamente establecido y la propiedad del mismo se transfiere a la entidad

cuando se hayan cubierto todos los pagos pactados.

Sin embargo, por la complejidad y magnitud de algunas inversiones o por las

condiciones que, en su momento, prevalecieron en los mercados financieros, las

entidades han tenido que recurrir a los mercados nacionales e internacionales

64

para la ejecución de algunos proyectos. A este esquema se le ha denominado

Obra Pública Financiada (OPF), bajo el cual, el contratista privado consigue el

financiamiento únicamente durante la etapa de construcción y la entidad pública

contratante del proyecto es responsable de obtener el financiamiento de largo

plazo, una vez que recibe las obras a su satisfacción. A partir de 1998 los

PIDIREGAS de inversión directa de las empresas del sector público (PEMEX y

CFE) se han ejecutado bajo esta figura.

En este sentido, conforme al artículo 32 de la Ley Federal de Presupuesto y

Responsabilidad Hacendaria, los PIDIREGAS se dividen en dos categorías:

a) Inversión directa

Incluye aquellos proyectos en los que, por la naturaleza de los contratos, las

entidades públicas asumen una obligación directa y firme de adquirir ciertos

activos productivos construidos a su satisfacción por empresas privadas.

Bajo esta modalidad, las entidades suscriben contratos por virtud de los

cuales, al recibir a satisfacción los activos y estando éstos en condiciones de

generar los ingresos que cubran su costo, se obligan a realizar los pagos para

su adquisición conforme a la estructura financiera acordada y autorizada.

b) Inversión condicionada

Incluye proyectos en los que la adquisición de los activos que son de

propiedad privada, es producto de la materialización de alguna eventualidad

contemplada en un contrato de suministro de bienes o servicios.

La inversión financiada condicionada no implica un compromiso inmediato y

firme de inversión por parte de la entidad pública, pero sí la compra de los

bienes y servicios producidos con activos propiedad de empresas del sector

65

privado, construidos bajo especificaciones técnicas definidas por la entidad

contratante. Bajo ciertas condiciones explícitas en los contratos, y

principalmente asociadas a incumplimientos de pago o causas de fuerza

mayor, la entidad estaría obligada a adquirir dichos activos. Es esa adquisición

condicionada la que es susceptible de tener el tratamiento de proyecto de

inversión financiada directa.

Por otra parte, contamos con la figura de los Proyectos de Prestación de Servicios

(PPS) los cuales han representado un esquema de gran importancia pues, su

realización implica la celebración de un contrato de servicios de largo plazo entre

una dependencia o entidad y un inversionista proveedor.

Los servicios provistos bajo este contrato deben permitir a las dependencias o

entidades dar un mejor cumplimiento a las funciones y servicios encomendados y

a los objetivos descritos en el Plan Nacional de Desarrollo y los programas

sectoriales. Los pagos se realizan en función de la disponibilidad y calidad de los

servicios que se presten. Una vez cumplidos estos criterios, el gobierno tiene la

obligación de cubrir los pagos correspondientes, los cuales se registran como

gasto corriente.

Además, los riesgos asociados al proyecto son distribuidos de manera eficiente

entre los dos sectores. La prestación de los servicios se lleva a cabo con los

activos que construya o provea el inversionista proveedor, incluyendo activos

concesionados por el sector público. La propiedad de los activos con los que se

proporciona el servicio puede ser el inversionista privado o del gobierno.67

Sin embargo, actualmente a nivel federal no existe legislación específica para

estos esquemas pues la regulación dada en esta materia, se encuentra dispersa

en varios ordenamientos, principalmente, a través de los siguientes:

67

Proyectos para la Prestación de Servicios, Secretaría de Hacienda y Crédito Público, enero – junio de 2011, http://www.pps.sse.gob.mx/html/que_son.html

66

a) Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

b) Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria.

c) Reglamento de la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad

Hacendaria.

d) Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público.

e) Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionadas con las Mismas.

f) Reglas para la Realización de Proyectos para Prestación de Servicios

(SHCP-SFP) publicadas en el DOF en marzo de 2003 y actualizadas en

abril de 2004.

g) Lineamientos y metodologías complementarios emitidos por la SHCP.

Ahora bien, el primer fundamento legal de lo anterior lo encontramos en el

contexto Constitucional, en concreto, en el artículo 134 de la Constitución Política

de los Estados Unidos Mexicanos, que a la letra dice:

Artículo 134. Los recursos económicos de que dispongan la Federación, los

estados, los municipios, el Distrito Federal y los órganos político-administrativos

de sus demarcaciones territoriales, se administrarán con eficiencia, eficacia,

economía, transparencia y honradez para satisfacer los objetivos a los que

estén destinados.

Los resultados del ejercicio de dichos recursos serán evaluados por las

instancias técnicas que establezcan, respectivamente, la Federación, los

estados y el Distrito Federal, con el objeto de propiciar que los recursos

económicos se asignen en los respectivos presupuestos en los términos del

párrafo anterior. Lo anterior, sin menoscabo de lo dispuesto en los artículos 74,

fracción VI y 79.

Las adquisiciones, arrendamientos y enajenaciones de todo tipo de bienes,

prestación de servicios de cualquier naturaleza y la contratación de obra que

realicen, se adjudicarán o llevarán a cabo a través de licitaciones públicas

67

mediante convocatoria pública para que libremente se presenten proposiciones

solventes en sobre cerrado, que será abierto públicamente, a fin de asegurar al

Estado las mejores condiciones disponibles en cuanto a precio, calidad,

financiamiento, oportunidad y demás circunstancias pertinentes.

Cuando las licitaciones a que hace referencia el párrafo anterior no sean

idóneas para asegurar dichas condiciones, las leyes establecerán las bases,

procedimientos, reglas, requisitos y demás elementos para acreditar la

economía, eficacia, eficiencia, imparcialidad y honradez que aseguren las

mejores condiciones para el Estado.

El manejo de recursos económicos federales por parte de los estados, los

municipios, el Distrito Federal y los órganos político-administrativos de sus

demarcaciones territoriales, se sujetará a las bases de este artículo y a las

leyes reglamentarias. La evaluación sobre el ejercicio de dichos recursos se

realizará por las instancias técnicas de las entidades federativas a que se

refiere el párrafo segundo de este artículo.

Los servidores públicos serán responsables del cumplimiento de estas bases

en los términos del Título Cuarto de esta Constitución.

Los servidores públicos de la Federación, los Estados y los municipios, así

como del Distrito Federal y sus delegaciones, tienen en todo tiempo la

obligación de aplicar con imparcialidad los recursos públicos que están bajo su

responsabilidad, sin influir en la equidad de la competencia entre los partidos

políticos.

La propaganda, bajo cualquier modalidad de comunicación social, que difundan

como tales, los poderes públicos, los órganos autónomos, las dependencias y

entidades de la administración pública y cualquier otro ente de los tres órdenes

de gobierno, deberá tener carácter institucional y fines informativos, educativos

68

o de orientación social. En ningún caso esta propaganda incluirá nombres,

imágenes, voces o símbolos que impliquen promoción personalizada de

cualquier servidor público.

Las leyes, en sus respectivos ámbitos de aplicación, garantizarán el estricto

cumplimiento de lo previsto en los dos párrafos anteriores, incluyendo el

régimen de sanciones a que haya lugar.68

De la lectura del artículo anterior, se desprende la obligatoriedad de la

Administración Pública de manejar los recursos conforme a los principios de

eficiencia, eficacia, economía, transparencia y honradez para satisfacer los

objetivos a los que estén destinados.

De igual forma, el artículo señala que cuando las licitaciones no sean idóneas para

asegurar dichas condiciones, las leyes establecerán las bases, procedimientos,

reglas, requisitos y demás elementos para acreditar la economía, eficacia,

eficiencia, imparcialidad y honradez que aseguren las mejores condiciones para el

Estado.

Por su parte, el artículo 27 constitucional determina la facultad de la nación para

imponer modalidades para concesionar el uso, explotación y aprovechamiento de

los bienes y recursos del dominio público, así como la prestación de servicios de

este carácter. En concreto, el artículo en comento, en su parte conducente,

dispone lo siguiente:

Artículo 27. …

…

…

68

Cfr., artículo 134 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

69

Corresponde a la Nación el dominio directo de todos los recursos naturales de

la plataforma continental y los zócalos submarinos de las islas; de todos los

minerales o substancias que en vetas, mantos, masas o yacimientos,

constituyan depósitos cuya naturaleza sea distinta de los componentes de los

terrenos, tales como los minerales de los que se extraigan metales y

metaloides utilizados en la industria; los yacimientos de piedras preciosas, de

sal de gema y las salinas formadas directamente por las aguas marinas; los

productos derivados de la descomposición de las rocas, cuando su

explotación necesite trabajos subterráneos; los yacimientos minerales u

orgánicos de materias susceptibles de ser utilizadas como fertilizantes; los

combustibles minerales sólidos; el petróleo y todos los carburos de hidrógeno

sólidos, líquidos o gaseosos; y el espacio situado sobre el territorio nacional,

en la extensión y términos que fije el Derecho Internacional.

Son propiedad de la Nación las aguas de los mares territoriales en la

extensión y términos que fije (el, sic DOF 20-01-1960) Derecho Internacional;

las aguas marinas interiores; las de las lagunas y esteros que se comuniquen

permanente o intermitentemente con el mar; las de los lagos interiores de

formación natural que estén ligados directamente a corrientes constantes; las

de los ríos y sus afluentes directos o indirectos, desde el punto del cauce en

que se inicien las primeras aguas permanentes, intermitentes o torrenciales,

hasta su desembocadura en el mar, lagos, lagunas o esteros de propiedad

nacional; las de las corrientes constantes o interminentes (intermitentes, sic

DOF 20-01-1960) y sus afluentes directos o indirectos, cuando el cauce de

aquéllas en toda su extensión o en parte de ellas, sirva de límite al territorio

nacional o a dos entidades federativas, o cuando pase de una entidad

federativa a otra o cruce la línea divisoria de la República; la de los lagos,

lagunas o esteros cuyos vasos, zonas o riberas, estén cruzadas por líneas

divisorias de dos o más entidades o entre la República y un país vecino, o

cuando el límite de las riberas sirva de lindero entre dos entidades federativas

o a la República con un país vecino; las de los manantiales que broten en las

70

playas, zonas marítimas, cauces, vasos o riberas de los lagos, lagunas o

esteros de propiedad nacional, y las que se extraigan de las minas; y los

cauces, lechos o riberas de los lagos y corrientes interiores en la extensión

que fija la ley. Las aguas del subsuelo pueden ser libremente alumbradas

mediante obras artificiales y apropiarse por el dueño del terreno, pero cuando

lo exija el interés público o se afecten otros aprovechamientos; el Ejecutivo

Federal podrá reglamentar su extracción y utilización y aún establecer zonas

vedadas, al igual que para las demás aguas de propiedad nacional.

Cualesquiera otras aguas no incluidas en la enumeración anterior, se

considerarán como parte integrante de la propiedad de los terrenos por los

que corran o en los que se encuentren sus depósitos, pero si se localizaren en

dos o más predios, el aprovechamiento de estas aguas se considerará de

utilidad pública, y quedará sujeto a las disposiciones que dicten los Estados.

En los casos a que se refieren los dos párrafos anteriores, el dominio de la

Nación es inalienable e imprescriptible y la explotación, el uso o el

aprovechamiento de los recursos de que se trata, por los particulares o por

sociedades constituidas conforme a las leyes mexicanas, no podrá realizarse

sino mediante concesiones, otorgadas por el Ejecutivo Federal, de acuerdo

con las reglas y condiciones que establezcan las leyes. Las normas legales

relativas a obras o trabajos de explotación de los minerales y substancias a

que se refiere el párrafo cuarto, regularán la ejecución y comprobación de los

que se efectúen o deban efectuarse a partir de su vigencia,

independientemente de la fecha de otorgamiento de las concesiones, y su

inobservancia dará lugar a la cancelación de éstas. El Gobierno Federal tiene

la facultad de establecer reservas nacionales y suprimirlas. Las declaratorias

correspondientes se harán por el Ejecutivo en los casos y condiciones que las

leyes prevean. Tratándose del petróleo y de los carburos de hidrógeno sólidos,

líquidos o gaseosos o de minerales radioactivos, no se otorgarán concesiones

ni contratos, ni subsistirán los que en su caso se hayan otorgado y la Nación

llevará a cabo la explotación de esos productos, en los términos que señale la

71

Ley Reglamentaria respectiva. Corresponde exclusivamente a la Nación

generar, conducir, transformar, distribuir y abastecer energía eléctrica que

tenga por objeto la prestación de servicio público. En esta materia no se

otorgarán concesiones a los particulares y la Nación aprovechará los bienes y

recursos naturales que se requieran para dichos fines.

Corresponde también a la Nación el aprovechamiento de los combustibles

nucleares para la generación de energía nuclear y la regulación de sus

aplicaciones en otros propósitos. El uso de la energía nuclear sólo podrá tener

fines pacíficos.

…

…” 69

En este sentido, de una interpretación realizada al artículo 134 constitucional en

correlación con el artículo 27 del mismo ordenamiento, se desprende que, si bien

el Estado tiene la obligación de alcanzar sus objetivos con eficacia, eficiencia,

economía, transparencia y honradez, al mismo tiempo, tiene la obligación de

cumplir con las limitantes señaladas en el artículo 27 constitucional y, de esta

manera, conservar las áreas estratégicas encomendadas exclusivamente para su

explotación al Estado.

El hecho de que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos

determine que los recursos económicos se administrarán con eficiencia, eficacia,

economía, transparencia y honradez para satisfacer los objetivos a los que se

destinen es, a nivel interpretativo, el fundamento aplicable para nuevas formas de

contratación que permitan una administración de recursos viable a cada caso, en

particular toda vez que en éstas encontramos el uso de recursos públicos.

69

Cfr., artículo 27 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

72

Si bien, los esquemas actuales significan un adelanto en la aplicación de estos

principios, se observa que, en virtud de la carencia de una legislación adecuada,

no se ha logrado cumplir con el precepto constitucional antes citado.

En cuanto a la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector

Público, cabe destacar que en la misma se regula la planeación, programación,

presupuestación, gasto y control; la prestación de servicios; los procedimientos de

contratación y establece previsiones para el cumplimiento de los compromisos

futuros.

Adicionalmente, la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria,

establece la posibilidad de celebrar contratos plurianuales de obras públicas,

adquisiciones y arrendamientos o servicios, durante el ejercicio fiscal, mientras

que el reglamento de la misma ley señala los requisitos que deberán cumplir los

PPS para ser considerados como tales y recibir recursos del presupuesto.

Asimismo, el H. Congreso de la Unión reformó, en diciembre de 1995, la Ley de

Presupuesto, Contabilidad y Gasto Público Federal y la Ley General de Deuda

Pública en sus artículos 30 y 18, respectivamente. Estas reformas dieron lugar a

los PIDIREGAS.

En el artículo 32 de la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria

se definen las características de los PIDIREGAS y se establecen medidas en

cuanto a los ingresos que generen, el servicio de las obligaciones y mecanismos

para atenuar su impacto en las finanzas públicas. En el Reglamento de esta Ley y

en el Manual de Normas Presupuestarias para la Administración Pública Federal

se especifican los requisitos para la autorización de estos proyectos, el

seguimiento y algunos aspectos del registro contable. Conforme a la Ley General

de Deuda Pública, en la Norma NIF-09-A se detallan las reglas del registro

contable de las inversiones en estos proyectos.

73

Por su parte, a nivel federal se ha despertado el interés de gobiernos estatales

para desarrollar este tipo de proyectos.

Es así que, a la fecha veintitrés Entidades Federativas han acogido y/o modificado

su legislación para realizar PPS (reforma constitucional y/o legal). Los diversos

Estados que cuentan con una legislación específica al respecto son:

Aguascalientes

Baja California Sur

Campeche

Chiapas

Chihuahua

Coahuila

Distrito Federal

Durango

Estado de México

Guerrero

Hidalgo

Jalisco

Michoacán

Nayarit

Oaxaca

Puebla

Quintana Roo

San Luis Potosí

Sonora

Tabasco

Tamaulipas

Veracruz

74

Zacatecas

Estas Entidades Federativas en un mismo instrumento normativo, establecieron

todas las reglas vinculadas con los esquemas APP, generando mayor claridad,

coherencia, certidumbre en su ordenamiento y en su mercado. Así pues, le dan

mejores condiciones de desarrollo al mercado de las APP y permiten el beneficio

de sus comunidades.

Pese a esto, el obstáculo que representa el que a nivel federal no se cuente con

una ley en el tema y que cada entidad este regulando heterogéneamente las APP,

nos conduce a generar un contexto normativo ineficiente para los inversionistas

que quieran apostarle a este mercando en nuestro País.

En este sentido, para poder modernizar, simplificar y mejorar los procedimientos

de contratación pública para el desarrollo e innovación de infraestructura; así

como para regular la preparación, construcción y puesta en operación de cualquier

proyecto de infraestructura en el que participen de manera conjunta inversionistas

privados y gubernamentales, se requiere de un marco normativo que garantice

seguridad jurídica, tanto a las empresas, como a las dependencias contratantes.

III.4 NECESIDAD DE REGULACIÓN DE LAS ASOCIACIONES PÚBLICO

PRIVADAS.

Uno de los principales retos que los mexicanos tenemos es el de avanzar, a un

ritmo más acelerado, en la construcción de la infraestructura que nuestro país

requiere.

No obstante que ya contamos con diversos mecanismos que permiten el

desarrollo de infraestructura, el alto crecimiento demográfico en nuestro país

representa fuertes presiones para las finanzas públicas, con los grandes retos

para los proyectos de infraestructura.

75

Además, no sólo es necesario dar mantenimiento y modernizar la infraestructura

ya existente; también se requiere acelerar nuevos proyectos en aquellos sectores

que así lo demandan.

Por ello, es necesaria una política clara y decidida que permita unir esfuerzos del

sector público (en sus tres ámbitos de gobierno, federal, estatal y municipal) con

integrantes de los sectores social y privado interesados en desarrollar proyectos

de infraestructura para satisfacer necesidades de la colectividad.

Llegados a este punto, conviene destacar que, aunque aparentemente el esquema

normativo para las APP es claro, no lo es si se revisa cuidadosamente cada uno

de los instrumentos normativos que regulan algún aspecto de esta figura

novedosa.

En el caso particular de los Proyectos para la Prestación de Servicios (PPS)

podemos observar que el fundamento se encuentra en un acuerdo secretarial, lo

que en ocasiones genera incertidumbre jurídica tanto para los inversionistas como

para los servidores públicos involucrados.

Asimismo, el procedimiento de contratación se regula paralelamente por la Ley de

Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público y el citado acuerdo

secretarial.

También, la prestación del servicio se regula de forma paralela por la Ley de

Adquisiciones y la ley de la materia (caminos, salud, etc.), lo que genera en

muchos casos contradicciones o divergencias sobre la norma aplicable.

Del mismo modo, el acuerdo no regula expresamente el caso en que la prestación

de un servicio involucra el otorgamiento de una concesión. Tampoco regula

76

expresamente la participación del gobierno Federal con otros niveles de gobierno

(estatal y municipal).

Se observa también, que la autoridad tiene facultades limitadas para modificar

condiciones de la concesión, lo cual incremente el riesgo, mismo que repercute en

el costo (remuneración esperada).

Además, las controversias son resueltas por instancias y tribunales

administrativos:

a) La dependencia contratante, mediante el recurso de inconformidad.

b) La Secretaría de la Función Pública, a través de la conciliación o el recurso

de inconformidad, y

c) Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, mediante juicio de

nulidad.

En este contexto, se observa que ninguna de las figuras con las que actualmente

cuenta el Gobierno Federal (Contrato, Concesión, PPS, PIDIREGAS) tiene

fundamento legal claro y específico para transmitir riesgos del Estado a los

particulares y, en consecuencia, cubrir contraprestaciones acordes con los riesgos

asumidos.

Si bien es cierto, el marco legal vigente podría ofrecer los elementos

indispensables para auspiciar una Asociación Pública Privada, los instrumentos

legales con fundamento en los cuales se debe realizar actualmente la

infraestructura (la Ley de Obras y la Ley de Adquisiciones) no fueron diseñados

para las Asociaciones Público Privadas. Asimismo, la Ley de Obras y la Ley de

Adquisiciones resultan poco flexibles para desarrollar infraestructura bajo la

modalidad de APP.

77

La dispersión de normas y su jerarquía generan inseguridad y falta de certeza

jurídica tanto a inversionistas como a servidores públicos y esto inhibe la

confección de algunos esquemas de APP, sobre todo por la aversión al riesgo de

parte de los agentes públicos y privados.

Es por ello que las inversiones públicas y privadas importantes requieren de un

marco legal que garantice seguridad y certeza jurídicas en proyectos de largo

plazo. Ello es requisito para atraer tecnología de punta, capacidad empresarial, en

ocasiones recursos privados a proyectos públicos, así como mejorar el

desempeño de los proyectos.

Por lo anterior, se considera necesario contar con un ordenamiento sistemático y

moderno que incorpore la amplia experiencia que se ha acumulado tanto a nivel

nacional como internacional, con el objeto de regular aquellos esquemas en los

que existe una participación conjunta de los sectores público y privado en el

desarrollo de infraestructura y la prestación de servicios, diversos a la contratación

tradicional de obra pública y de servicios relacionados con ésta.

Así, un nuevo ordenamiento legal que regule de manera integral los esquemas de

Asociaciones Público Privadas propiciará mayor seguridad y certeza jurídicas

tanto para los particulares interesados como para los servidores públicos que

intervengan en el desarrollo de estos proyectos que, por su naturaleza, requieren

de largos períodos de maduración y desarrollo.

78

CAPITULO IV

NUEVA LEY DE ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS EN EL ÁMBITO

FEDERAL MEXICANO

IV.1 INICIATIVA DEL EJECUTIVO FEDERAL

El pasado 10 de noviembre de 2009 el Ejecutivo Federal presentó ante la Cámara

de Senadores la iniciativa de Ley de Asociaciones Público Privadas (LAPP) a

través de la cual se busca regular el desarrollo de proyectos de infraestructura

donde participen conjuntamente el sector público y privado.

Lo innovador de esta iniciativa radica en una visión mucho más amplia e

integradora de los mecanismos a través de los cuales tanto el sector público como

el privado pueden asociarse en la creación de infraestructura para el país.

Como ya mencionaba anteriormente, en la actualidad se cuentan con esquemas

de obra pública directa y obra pública contratada, es decir, se tienen figuras como

la concesión, donde particulares pueden prestar servicios públicos y construir la

infraestructura necesaria, se utiliza para puertos aeropuertos y ferrocarriles y se ha

permitido a particulares generar y vender electricidad a pesar de la prohibición

constitucional para ello.

Por otro lado se han instrumentado recientemente figuras como las de los

contratos de prestación de servicios de largo plazo (PPS) que permiten la

prestación de servicios al Estado por parte de los particulares (inversionistas

proveedores) y que indirectamente implican la creación de la infraestructura

necesaria para ello.

Finalmente, existe la figura jurídica de la concesión mediante la cual el sector

privado puede prestar servicios públicos y construir la infraestructura necesaria

79

para ello ya sea al amparo de las leyes específicas de la materia que se trate o de

las leyes que regulan el patrimonio del Estado.

Ante este escenario el Ejecutivo Federal consideró que a fin de acelerar la

creación de infraestructura en el país y por lo tanto sus niveles de desarrollo es

necesario contar con un marco jurídico propicio que flexibilice al máximo el marco

jurídico que rige la contratación en el sector gubernamental, con el objeto de que

la iniciativa privada incursione en todo tipo de obras y servicios públicos, que le

serán dadas a través de concesiones, autorizaciones o permisos.

La iniciativa de Ley de Asociaciones Público Privadas se compone de 137

artículos divididos en 12 capítulos cuyo contenido general se expone a

continuación:70

El capítulo primero se refiere a las disposiciones preliminares. En este capítulo se

determina la naturaleza propia de los esquemas de asociación público-privada.

Asimismo, se señalan los elementos que identifican y distinguen los esquemas de

asociación público-privada de otros esquemas.

En primer lugar, se indica que estos proyectos implican una conjunción de

esfuerzos del sector público y del sector privado, para satisfacer una necesidad

del propio sector público y del usuario final de una colectividad. Ésta conjunción de

esfuerzos se documenta en una relación contractual a largo plazo.

Señala la iniciativa que al documentarse estos esquemas en contratos, se

alcanzaría una amplia flexibilidad, toda vez que las partes podrán convenir

cualquier esquema que satisfaga de mejor manera las necesidades de cada

proyecto en particular. Por tanto, podrán instrumentarse contratos de prestación

de servicios en que se establezcan aquéllos que el particular se obligará a prestar, 70 Iniciativa de decreto por el que se expide la Ley de Asociaciones Público Privadas, presentada

por el Titular del Ejecutivo Federal, 5 de noviembre de 2009.

80

fideicomisos cuya finalidad sea la prestación de servicios y ejecución de la obra,

figuras de obra pública financiada por particulares, contratos de construcción y

arrendamiento, así como, en general, cualquier otra figura contractual que las

partes decidan utilizar.

Ahora bien, estos esquemas son propios para la prestación de servicios que

requieren de una infraestructura específica, y así se reconoce expresamente. Con

objeto de no proponer un marco jurídico rígido, la iniciativa prevé que la

infraestructura que, en su caso, resulte necesaria para la prestación de los

servicios contratados sea ejecutada total o parcialmente por el sector privado, o

sea proporcionada por el sector público.

Así, los esquemas que se propone regular se distinguen de los contratos de

servicios regulados por la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del

Sector Público, porque implican no sólo la prestación de un servicio, sino también

la ejecución de la infraestructura para prestar dicho servicio. En efecto, el objeto

sustancial del contrato es la prestación de los servicios a largo plazo, los cuales

normalmente requieren de la construcción de activos fijos que, por regla general,

son construidos por los particulares.

De igual manera, estos esquemas también se distinguen de los contratos de obra

regulados en la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas,

pues en los contratos de asociación público-privadas se contrata la prestación de

un servicio y no la construcción en sí misma de activos fijos de infraestructura.

Es de subrayar que los esquemas de asociación público-privada implican una

relación contractual entre las partes, pero no la constitución de una persona moral

distinta a las propias partes. Se trata de una figura contractual y no de la

constitución de un nuevo ente jurídico con personalidad y patrimonio propios.

81

Toda vez que el marco jurídico propuesto es flexible y, como se mencionó, puede

utilizarse cualquier figura que las partes libremente lleguen a determinar, habrá

proyectos que requieran del otorgamiento de uno o varios permisos, concesiones

o autorizaciones para el uso y explotación de los bienes públicos, para la

prestación de los servicios respectivo, o para ambos supuestos.

Por tanto, la iniciativa señala las tres disposiciones que regularán un esquema de

asociación público-privada: En primer lugar, la Ley que, en su caso, el Congreso

de la Unión decida aprobar. En segundo lugar, el contrato que celebre el sector

público federal con las instancias del sector privado. En tercer lugar, las

concesiones, permisos y autorizaciones que, en su caso, sea necesario otorgar

para la prestación de servicios contratados.

Al efecto, la nueva Ley establece, entre otros temas, la preparación de los

proyectos; los proyectos no solicitados que el sector privado proponga al sector

público federal; el concurso y adjudicación de los proyectos; la adquisición de los

bienes necesarios y los requisitos que deben cumplir los contratos, permisos,

autorizaciones y concesiones necesarios para cada proyecto en particular.

A su vez, el contrato tendrá por objeto señalar los servicios a ser proporcionados

por el particular, con especificaciones, términos y condiciones, las

contraprestaciones a favor de los particulares por los servicios prestados y

señalar, con la mayor precisión posible, los riesgos que cada una de las partes

asumiría en el desarrollo del proyecto.

En aquellos proyectos que requieran concesión, permiso o autorización por parte

de la dependencia o entidad responsable de los proyectos, se deberá celebrar el

contrato respectivo y, además, otorgar la concesión, la autorización o el permiso

de que se trate. El contrato contendrá todas las cláusulas que regulen la relación

convencional entre las partes y, para su modificación, se requerirá el acuerdo de

82

ambas partes. La concesión se referirá a las condiciones que establezca la

dependencia concedente para la prestación de los servicios de que se trate.

Por otra parte, se establece el ámbito de aplicación de la Ley, referido a los

proyectos del sector público federal. Sin embargo, expresamente se señala que

las entidades federativas y los municipios podrán convenir la aplicación de la Ley

en esquemas que se financien, en parte, con recursos federales. Asimismo, los

estados y municipios que deseen compartir los beneficios establecidos en el

ordenamiento propuesto, podrán celebrar convenios con las dependencias o

entidades competentes para reconocer la aplicación de éste.

Si bien, los esquemas de asociación público-privada comparten similitudes con los

contratos previstos en otros ordenamientos legales, también es cierto que tienen

una naturaleza propia diferente de otros esquemas. Por ello expresamente se

propone que las leyes de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector

Público, así como de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas no

sean aplicables a los nuevos esquemas previstos en la presente iniciativa. Con

ello se evita duplicidades y posibles contradicciones, con la consiguiente

inseguridad jurídica que ello origina.

En adición a lo anterior, se prevé que los esquemas son opcionales, es decir,

pueden utilizarse o no, según resulte conveniente y justificado, dentro de los

procesos de adquisición y de obra pública y son aplicables en relación con

aquellas actividades cuya legislación específica prevea que pueden otorgarse

permisos, autorizaciones o concesiones al sector privado para la prestación de los

servicios correspondientes.

Se utilizarán los esquemas de asociación público-privada en aquellos proyectos en

que la participación del sector privado propicie condiciones de mayor eficiencia y

calidad (por dedicarse de manera expresa y exclusiva al proyecto) que las que

83

alcanzaría el sector público si lo hiciera por sí mismo (que tiene que satisfacer

diversas necesidades de muy variada naturaleza).

El capítulo segundo trata de la preparación de los proyectos. Se previenen los

distintos análisis previos para determinar la viabilidad de un proyecto.

Corresponde resaltar que, entre los estudios previos, se incluye el relativo a la

rentabilidad social del proyecto. La ejecución de cualquier proyecto de

infraestructura necesariamente tiene costos, no sólo económicos, sino también

sociales, ya que afecta directamente a quienes se encuentran en los predios

donde dicha infraestructura se construye. Por ello, uno de los aspectos a

considerar es la relación del costo beneficio en el ámbito social de la ejecución de

cualquier proyecto.

Como ya se mencionó, los esquemas a que se refiere la presente iniciativa son

complementarios a los ya previstos en otros ordenamientos relativos a la

contratación gubernamental tradicional. Por ello, con los análisis previos se

determinará la conveniencia de llevar a cabo el proyecto mediante un esquema de

asociación público-privada en relación con otras opciones.

Por ello, los trabajos y estudios previos que realice la dependencia o entidad

contratante deberán permitir conocer el valor agregado que la ejecución del

proyecto mediante un esquema de asociación público-privada aportará en

comparación con la aplicación de otros esquemas de adquisiciones o de obras

públicas.

Sobre este particular, la iniciativa establece que será la Secretaría de Hacienda y

Crédito Público la responsable de determinar las disposiciones relativas a las

metodologías que puedan emplearse para determinar la utilización de los

esquemas de asociación público-privada en cada caso específico.

84

A su vez, se considera que los análisis previos propuestos en la iniciativa permiten

contar con elementos suficientes para tomar las decisiones de desarrollar un

proyecto de asociación público-privada. Por ello se estable que serán los únicos

necesarios y que el reglamento de la Ley no deberá establecer requisitos

adicionales. Con ello se da seguridad jurídica a las dependencias y entidades que

intervienen en estos esquemas.

En lo relativo a la contratación de estudios previos, la Ley remite a la Ley de

Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Privado. Es de subrayar que

no se trata de un contrato de asociación público-privada, sino de contratos para

realizar los estudios previos al desarrollo de un proyecto de asociación público-

privada.

Ahora bien, con objeto de propiciar mayor agilidad en la preparación de los

proyectos, la dependencia o entidad interesada podrá contratar los estudios

previos mediante invitación a cuando menos tres postores o a través de

adjudicación directa, en adición a los supuestos previstos en el artículo 41 de la

Ley de Adquisiciones y Servicios del Sector Público. Se establece la posibilidad de

la dependencia o entidad contratante para adjudicar sin la autorización del Comité

de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios, siempre que el monto de los

honorarios pactados no exceda del equivalente al cuatro por ciento del costo total

estimado del proyecto, ni del equivalente a nueve millones quinientas mil Unidades

de Inversión, lo que resulte menor, en congruencia con las disposiciones similares

que contienen la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas.

En lo que hace a la ejecución de los proyectos, se hace la aclaración de que los

proyectos se realizarán de manera preferentemente integral para agilizar tiempos,

costos y maximizar los beneficios de los mismos. Sin embargo, se deja abierta la

posibilidad de que cuando la dependencia o entidad lo considere conveniente y

necesario, este se pueda realizar en diversas etapas.

85

Por otra parte, se propone la figura de afirmativa ficta exclusivamente a las

autorizaciones que se requieran para iniciar los proyectos en caso de que las

autoridades encargadas de otorgar una autorización o permiso necesario para el

proyecto, no lo hagan en el plazo de sesenta días hábiles. Con ello se pretende

disminuir el tiempo para el inicio de los proyectos. Esta afirmativa ficta no se

aplicará a las autorizaciones que con posterioridad se requieran. Cabe señalar,

que en materia de impacto ambiental esta ley remite a la Ley General de Equilibrio

Ecológico y Protección al Ambiente para efecto de computar el plazo a que se

refiere esta ley de forma armónica con la ley de la materia.

El capítulo tercero regula la presentación de las denominadas “propuestas no

solicitadas”. Así, prevé que los particulares interesados en desarrollar un proyecto

de asociación público-privada, podrán presentar sus propuestas, sin que se hayan

solicitado o hayan convocado a concurso por la Administración Pública Federal.

Con ello, se propiciarán condiciones e incentivos para que el sector privado

presente proyectos que, de ser de interés del sector público, puedan llevarse a la

práctica. Así, se generan condiciones para que también en el sector privado se

originen proyectos de infraestructura pública.

La iniciativa parte de la premisa de que los particulares puedan identificar

proyectos convenientes a desarrollar, y que no sólo las dependencias y entidades

responsables promuevan el desarrollo de tales proyectos.

Por ello, para evitar propuestas poco serias que distraigan recursos y tiempo de la

Administración Pública Federal, la iniciativa propone que las dependencias y

entidades establezcan los requisitos y criterios que deben reunir tales propuestas

en cada sector, así como dar a conocer anualmente la clase de proyectos que

resultan necesarios y pueden ser de interés tomando en consideración los planes

y programas, así como las disponibilidades de recursos de las propias

dependencias y entidades.

86

De igual manera, para que la dependencia o entidad del sector público tenga

elementos suficientes para ponderar las propuestas que reciba, se establecen los

requisitos que dichas propuestas deberán contener, tales como la descripción del

proyecto, rentabilidad social del mismo y la estimación de inversiones necesarias,

entre otras.

Asimismo, la iniciativa contempla que en caso de que se considere conveniente

desarrollar algún proyecto propuesto por el sector privado, será necesario que la

dependencia o entidad de la Administración Pública Federal convoque a un

concurso público, con objeto de procurar las mejores condiciones para el Estado,

en términos del artículo 134 constitucional.

A su vez, para incentivar la presentación de proyectos viables, se prevé que el

particular que en un inicio haya propuesto un proyecto tenga un premio por su

propuesta en la evaluación de su oferta y, en caso de no resultar ganador, que se

le reembolsen los gastos por la realización de los estudios preliminares de dicha

propuesta. Con ello se concilia que el promovente original tenga un incentivo de

presentar su propuesta, por un lado, y que el proyecto se adjudique a quien

ofrezca las mejores condiciones para el Estado, por el otro.

Con esta figura se dará un nuevo impulso a la creación de proyectos por las

empresas especializadas que durante muchos años dejaron de desarrollar estos

trabajos ante la falta de incentivos para los mismos.

El capítulo cuarto se refiere a la adjudicación de los proyectos, estableciendo que

se adjudicarán mediante concurso público en el que puede participar cualquier

interesado que cumpla los requisitos de la convocatoria y las bases

correspondientes. Con el objeto de que participe el mayor número de interesados,

no se establece la necesidad de distinguir entre concursos nacionales e

87

internacionales. Las limitantes para los extranjeros se dejan a los ordenamientos

específicos que regulen el proyecto de manera sustantiva.

En los concursos podrán utilizarse mecanismos flexibles de evaluación que

incorporen criterios de costo-beneficio, siempre y cuando se trate de mecanismos

objetivos, definidos y cuantificables, que permitan una valoración imparcial.

Es de resaltarse que el proyecto se adjudicaría a la propuesta solvente que

ofrezca las mejores condiciones, sin que ello implique que necesariamente se trate

solamente de la propuesta más baja, en congruencia con lo dispuesto por el

artículo 134 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Como apoyo al empleo de recursos humanos del país, a la utilización de bienes y

servicios de procedencia nacional y los propios de la región de que se trate, se

propone que, en caso de persistir la igualdad de condiciones, la convocante dé

preferencia al proyecto que incorpore dichos conceptos.

Con la finalidad de evitar retrasos y costos adicionales que pueden ser de cuantía

considerable, se establece que contra las resoluciones de la convocante en el

concurso, la suspensión sólo procederá en los supuestos señalados en la misma

Ley, consistentes en la afectación sustancial de la solvencia de la propuesta, la

probable comisión de algún delito o cuando se genere manifiesta inequidad en

perjuicio del inconforme.

De esta manera, se evitará retrasar la ejecución del proyecto, con los

consiguientes costos que ello implica y, al mismo tiempo, no se deja en

indefensión a los particulares que consideren que sus derechos han sido

lesionados.

El capítulo quinto regula la adquisición de los bienes para desarrollar los

proyectos. Entre estos se prevén distintas formas que podrán seguirse para

88

adquirir los inmuebles, derechos y demás bienes necesarios. Se propone que la

adquisición pueda realizarse por la dependencia o entidad que participe en el

proyecto, por los particulares, o por ambas partes con la mayor flexibilidad. Al

respecto, procederá la negociación y, cuando ella no sea exitosa, podrá recurrirse

al procedimiento de expropiación en los términos previstos específicamente por

este ordenamiento.

Para que la negociación o, en su caso, la expropiación sea justa para ambas

partes, la Ley dispone que se realice un avalúo elaborado por un tercero; es decir,

por el Instituto de Administración y Avalúos de Bienes Nacionales, o bien a las

instituciones de crédito autorizadas por el País; los corredores públicos o los

profesionistas con posgrado en valuación. Con ello se abren posibilidades y se

facilita el cumplimiento del requisito de que se trata.

Señala la iniciativa que el hecho de que el avalúo pueda realizarse por valuador

autorizado permitiría la objetividad necesaria para que la adquisición se haga a un

precio justo y equitativo para ambas partes. El Reglamento de la Ley señalará los

requisitos para autorizar a las instituciones de crédito nacionales que practiquen

los avalúos, así como la normativa y los criterios que el Instituto de Avalúos de

Bienes Nacionales o las autoridades en la materia indiquen para que tales avalúos

sean imparciales, objetivos y bajo supuestos reales.

Con la misma finalidad de objetividad, imparcialidad y equidad, se propone que los

avalúos consideren la plusvalía de los bienes por la realización del proyecto. La

Ley tiene como propósito incentivar y promover la inversión privada en

infraestructura, pero respetando en todo momento la propiedad privada, de modo

tal que los particulares que pudieran resultar afectados sean reparados en sus

derechos, reconociéndose inclusive la plusvalía de los bienes respectivos.

Asimismo, se propone regular la negociación para adquirir los inmuebles, bienes y

derechos necesarios para un proyecto de asociación público-privada. El

89

promovente señala que la experiencia en la ejecución de proyectos de

infraestructura demuestra que, en no pocas ocasiones, la ejecución se suspende

porque hay titulares de derechos, distintos al derecho de propiedad, que al no ser

tomados en consideración durante el proceso de adquisición de los bienes,

detienen mediante diversos recursos legales la ejecución de las obras. Ello con el

consiguiente costo para el Erario y para la rentabilidad y viabilidad financiera del

proyecto de que se trate.

Para evitar estas circunstancias, la iniciativa propone la posibilidad de adquirir, de

los titulares legítimos, los derechos que les correspondan sobre los bienes de que

se trate. En estos casos, y para evitar ganancias ilícitas con cargo al Erario, las

indemnizaciones que se cubran no deberán exceder, en su conjunto, del valor del

bien según el avalúo correspondiente, debiendo el particular que detente un mejor

derecho establecer su acción legal en contra de quien recibió previamente el

precio o la indemnización correspondiente.

En atención a la diversidad de situaciones en que se encuentra la titularidad de los

bienes necesarios para un proyecto, las negociaciones pueden abarcar un

sinnúmero de opciones. Por ello se requiere la mayor flexibilidad posible y, con

este fin, expresamente se autorizaría la posibilidad de cubrir anticipos contra la

posesión de los bienes de que se trate.

De igual manera, en no pocas ocasiones los titulares de los bienes no tienen

recursos suficientes para cubrir la parte de los gastos que la enajenación implica,

por lo que se propone que también puedan cubrirse anticipos a cuenta del precio

futuro, para que se destinen a estos conceptos.

A su vez, señala la iniciativa que el procedimiento de negociación es deseable,

pero no indispensable para acudir a la figura de expropiación. Si las pretensiones

de los titulares de los bienes son exorbitadas y fuera de toda proporción, el sector

público federal, en ejercicio de sus atribuciones y dentro del marco jurídico

90

establecido por nuestra Constitución, podrá proceder a la expropiación en los

términos previstos en el ordenamiento en análisis.

De esta manera, en relación con la declaración de utilidad pública, se establece

que la dependencia responsable hará la declaratoria correspondiente y, en caso

de entidades, éstas lo harán por conducto de su coordinadora de sector. En esta

declaración, deberá respetarse el principio de publicidad.

La mera declaración de utilidad pública no representa para los titulares de los

inmuebles, bienes y derechos, afectación alguna. Sin embargo, se utilizará para

proceder, en caso de que así sea necesario, para los correspondientes decretos

de expropiación.

Por tanto, el régimen propuesto difiere y anticipa la declaratoria de utilidad pública

del acto de expropiación y da un lapso para que los particulares argumenten lo

que a su derecho convenga. De esta manera, se cumple con el mandato

constitucional y con el criterio de la Suprema Corte de Justicia de la Nación sobre

este particular, en el sentido de otorgar derecho de audiencia a los posibles

afectados de una expropiación.

Es de mencionarse que la iniciativa propone que para acreditar la causa de

utilidad pública bastará el dictamen técnico de la dependencia o entidad en que se

demuestre la factibilidad técnica y rentabilidad social del proyecto de que se trate,

toda vez que es dicha dependencia o entidad será la mejor capacitada para

valorar tales circunstancias. Corresponderá a la autoridad judicial comprobar que

el dictamen correspondiente efectivamente acredite la utilidad pública del

proyecto, limitándose a considerar los aspectos jurídicos y dejar los aspectos

técnicos a los expertos.

Toda vez que la declaratoria de utilidad pública es requisito previo para iniciar un

procedimiento de expropiación, no puede tener vigencia indefinida y, por ello, la

91

iniciativa propone una vigencia de un año. Si dentro de dicho plazo no se inicia el

proyecto de asociación público-privada original, deberá de hacerse una nueva

declaración y dar una nueva oportunidad a los particulares para que aleguen lo

que a su derecho convenga.

El separar la declaración de utilidad pública con el decreto de expropiación de los

bienes necesario para el proyecto evitará la suspensión en la ejecución de estos

proyectos en etapas avanzadas de los mismos, con los altos costos para el sector

público federal que tales suspensiones implican. La discusión sobre la

procedencia o no de la causa de utilidad pública se adelanta a una etapa

preparatoria, con la consecuente disminución de costos para los proyectos por la

suspensión cuando la ejecución ha iniciado y se encuentra bastante adelantada.

Toda vez que la declaración de utilidad pública se habrá expedido con anterioridad

y, por tanto, los eventuales afectados tendrían oportunidad de alegar lo que a su

derecho convenga, procedería la expropiación sin que recurso alguno pueda

suspender la adquisición y ocupación del bien por parte de la autoridad

competente.

La circunstancia de que no proceda la suspensión de un decreto de expropiación

no implica que los afectados queden en estado de indefensión, ya que, como se

mencionó, tuvieron derecho de audiencia en la declaratoria de utilidad pública.

Además, siempre tendrán la oportunidad de cuestionar el decreto de expropiación,

en cuyo caso la autoridad que conozca del asunto se pronunciará sobre el monto

de la indemnización y la persona o personas a quienes deba entregarse.

Toda vez que en la expropiación se siguió el procedimiento previsto en el marco

constitucional y que, en caso de inconformidades, la autoridad competente

determinará si procede indemnización y a quién debe cubrirse, se propone que la

adquisición se inscriba en el Registro de la Propiedad sin requisito adicional, con

92

lo que también se reducen cargas administrativas innecesarias que retrasan la

ejecución de los proyectos.

Al cumplirse todos los requisitos que la Constitución señala para la procedencia de

una expropiación, el régimen propuesto en esta ley se utilizará

independientemente del régimen de propiedad privada, comunal o ejidal de los

bienes a expropiar.

El capítulo sexto se refiere a los elementos que configuran un esquema de

asociación público-privada.

Como ya se mencionó, estos esquemas son muy flexibles y puede darse el caso

de que se utilicen para la prestación de un servicio que requiera el otorgamiento

de concesiones, autorizaciones y permisos.

Se subraya que, en estos esquemas, el sector público contrata la prestación de un

servicio y, de manera complementaria y sólo en caso de que sea necesario, la

ejecución de la obra necesaria para el servicio citado.

Los servicios contratados pueden ser de la más diversa naturaleza, desde el más

sencillo proporcionado de manera directa y exclusiva a una dependencia o entidad

de la Administración Pública Federal, hasta un servicio público prestado al usuario

final la comunidad, para atender una necesidad que corresponde satisfacer al

Estado.

Cuando la naturaleza de los servicios contratados así lo requiera, además del

contrato de asociación público-privada, será necesario el otorgamiento de las

concesiones, autorizaciones o permisos requeridos en los términos de las leyes

especiales que resulten aplicables, para que el particular esté en posibilidad de

prestar tales servicios.

93

En estos casos, el esquema de asociación público-privada comprenderá

documentos distintos. Por un lado, el contrato que regule la relación entre las

partes. Por otro, la concesión, permiso o autorización que permita al particular

prestar los servicios de que se trate. En efecto, este último acto administrativo será

el documento base para la procedencia del propio contrato de asociación.

En estos supuestos, el contrato se sujetará a la libre voluntad de las partes, dentro

del marco legal propuesto, y las concesiones, permisos y autorizaciones se

regularán por las disposiciones que resulten aplicables.

Las únicas modificaciones que se proponen a los regímenes específicos que

regulan las concesiones, permisos y autorizaciones son: a) su otorgamiento se

hará mediante el concurso en el que se adjudique el proyecto, y b) su vigencia

podrá ser hasta de cincuenta años. Estas modificaciones tienen por objeto

alcanzar armonía e igualdad de los instrumentos jurídicos que se utilicen en un

esquema de asociación público-privada. Sería de total inoperancia que el contrato

se celebrare y tuviere una vigencia distinta que las concesiones, permisos o

autorizaciones respectivas.

Como es lógico, se prevé el vínculo entre la concesión, permiso o autorización, por

un lado, y el contrato de asociación público-privada, por el otro. Por tanto, cuando

se modifique alguno de éstos, deberá revisarse y, en su caso, ajustarse el otro.

La iniciativa establece la obligación del desarrollador del proyecto de constituir una

empresa de objeto específico, la cual sería la signataria del contrato y titular de los

permisos, autorizaciones y concesiones correspondientes, así como la encargada

de ejecutar el proyecto.

Lo anterior, tiene por objeto aislar el patrimonio destinado a la ejecución del

proyecto, con lo que se protege respecto de otras obligaciones previas o

posteriores por parte de la persona que haya concursado el contrato respectivo y

94

que pudieren afectar negativamente el desarrollo del mismo. Además, este

mecanismo tiene claras ventajas administrativas y facilita la supervisión y

vigilancia del debido cumplimiento de las obligaciones y compromisos del

desarrollador.

La iniciativa propone los requisitos mínimos que debe contener el contrato en el

que se documente un esquema de asociación público-privada, con las

particularidades propias de que en estos contratos participa una dependencia o

entidad de la Administración Pública Federal. Estos contratos se regirán, en lo no

previsto en la Ley, supletoriamente por las disposiciones del Código Civil Federal.

De esta manera, la iniciativa propone que los contratos de asociación público-

privada sean de los que la doctrina conoce como contratos nominados, toda vez

que el marco legal regula los aspectos esenciales de los mismos.

Las partes deberán pactar, como un elemento de estos contratos el nivel de

desempeño de los servicios respectivos, con base en el cual se podrá fijar el

monto de la contraprestación, así como que, en caso de no lograrlo, se podrán

actualizar penas convencionales, ejecución de garantías e inclusive la terminación

anticipada del mismo.

Como se mencionó, una de las diferencias específicas de los esquemas de

asociaciones público-privadas es el de compartir riesgos que el desarrollo del

proyecto implica. De esta manera, el contrato deberá establecer, con toda

claridad, los riesgos que asumen el sector público y aquellos que son por cuenta

de la sociedad desarrolladora.

Uno de los elementos distintivos de los esquemas de asociación público-privadas

es precisamente la distribución de riesgos entre el sector público y el privado. El

sector público tiene muy diversas actividades que reducir y en no pocas ocasiones

95

se encuentra imposibilitado de contar con los mejores elementos para desarrollar

un proyecto y mitigar los riesgos que éste implica.

Los esquemas de asociación público-privada permiten distribuir los riesgos en las

partes mejor capacitadas para enfrentarlos. Así, y salvo pacto expreso en los

contratos, los particulares se encontrarán en mejor condiciones para enfrentar los

riesgos operacionales y de otra naturaleza, al contar con la especialización y

tecnologías más avanzadas. Esto permitirá un uso más eficiente de los recursos

que se destinen al proyecto de que se trate y se obtendrá un mayor valor por las

inversiones realizadas.

La práctica ha demostrado la conveniencia de que los derechos del desarrollador

de un proyecto de infraestructura puedan darse en garantía o cederse a un

tercero. Ello facilita la adquisición de financiamiento y da opciones para continuar

el proyecto cuando el desarrollador original no está en condiciones de concluirlo.

No obstante, por tratarse de servicios al sector público o al usuario final, el

establecimiento de gravámenes o la cesión de los derechos no puede llevarse a

cabo de manera arbitraria y atendiendo exclusivamente a los intereses del

desarrollador, por lo que se propone que proceda el gravamen o la cesión de

derechos cuando exista la previa autorización de la dependencia o entidad

contratante, en los términos establecidos en el contrato, concesión, permiso o

autorización respectivos.

El capítulo séptimo hace referencia a la ejecución de los proyectos, reconociendo

que en estos esquemas, es la sociedad desarrolladora la responsable primaria de

aportar los recursos necesarios para la ejecución de las obras de infraestructura.

Ello no excluye que el sector público federal también aporte recursos, en cuyo

caso deberá cumplir con los requisitos de las disposiciones aplicables.

96

No obstante, al ser la responsable primaria la sociedad desarrolladora, en principio

corresponderá a ella aportar los recursos necesarios y, con ello, liberar recursos

públicos para satisfacer otras necesidades de la Administración Pública Federal.

En todos los casos, reduce sensiblemente las presiones presupuestarias para los

proyectos de infraestructura bajo los esquemas propuestos en la iniciativa. En este

capítulo se regula con precisión la ejecución de los proyectos contratados bajo el

esquema de asociación público-privada.

En este apartado se destaca la necesidad de contar con servicios de supervisión y

control de los servicios contratados, que incluye el desarrollo de la obra que sea

necesaria para la construcción de los activos que se requieran. Del mismo modo,

se establecen los indicadores de desempeño que deberán de cumplir los servicios

contratados bajo este novedoso esquema.

Por otra parte, se previene la intervención temporal de la dependencia o entidad

contratante en la ejecución de la obra o la prestación del servicio contratado

cuando la sociedad desarrolladora incumpla con sus obligaciones y ponga en

riesgo el proyecto objeto del contrato, pues se privilegia, en todo momento, los

servicios prestados con base en este esquema.

Por lo que hace al capítulo octavo, en él se regula la modificación y prórroga de

los proyectos.

Como ya se mencionó, los esquemas de asociación público-privada son idóneos

para prestar un servicio que generalmente requiere de una infraestructura para

prestarlos. Las inversiones en dicha infraestructura son, por regla general, altas.

Por ello, se requiere de largo plazo para su amortización. Así, una característica

propia de los proyectos de asociación público-privada es una relación contractual

a largo plazo.

97

Sin embargo, al tratarse de proyectos á largo plazo, al celebrarse el contrato es

imposible prever todas las contingencias durante la vida del esquema. La ley que

se plantea regula la posibilidad de modificar los contratos durante el periodo de

ejecución de los mismos.

Se reconoce que el desarrollo de estos esquemas se presenta en períodos largos

que implican diversas circunstancias que obligan a contar con un esquema flexible

para ambas partes contratantes. En efecto, se prevé la posibilidad de modificar

estos contratos para mejorar las características de la infraestructura, incluyendo

obras adicionales, incrementar el nivel de desempeño de los servicios o bien

reconocer la existencia de circunstancias supervenientes que obliguen a ajustar el

alcance el proyecto, de los servicios contratados, o de ambos.

Del mismo modo, en atención a la flexibilidad que requiere la contratación de estos

esquemas, se prevé la posibilidad de prorrogar los contratos en cualquier

momento hasta un año antes del vencimiento de su vigencia.

No obstante, para evitar que las modificaciones posteriores a la contratación del

proyecto anulen las condiciones del procedimiento de adjudicación, se establecen

requisitos que impedirían abusar de la posibilidad de modificar los proyectos.

Con el objeto de ceñirse a las circunstancias y condiciones especiales de cada

asociación, los diferentes supuestos en los que procederá la revisión y, en su

caso, modificación de los contratos y de las autorizaciones correspondientes,

deberán preverse en los propios contratos, según acuerden las partes.

Sin embargo, la iniciativa propone que haya dos supuestos que necesariamente

se encuentren previstos. El primero es el relativo a la revisión del contrato cuando

algún acto de autoridad competente afecte el equilibrio financiero del proyecto.

98

Con ello, se garantiza a los particulares que este supuesto (independientemente

de los demás que lleguen a pactarse) siempre estará previsto en el contrato.

Asimismo, si el equilibrio financiero se rompe e implica una ganancia

extraordinaria para el particular, también procederá la revisión del contrato.

En el capítulo noveno, la ley aborda con detalle las causales de terminación de los

contratos de asociación público-privada con el propósito de dar certeza y

seguridad jurídica a ambas partes en relación con los supuestos que motivan la

terminación, entre los cuales se incluyen la cancelación, abandono o retraso en la

prestación del servicio, la revocación de las autorizaciones necesarias para su

prestación y las demás que deriven de la aplicación de los indicadores de

desempeño previstos en el propio contrato.

Asimismo, se señala que el contrato contendrá los términos en los que, en caso de

terminación anticipada por cualquier causa, proceda el reembolso al desarrollador

del monto de las inversiones que demuestre haber realizado.

El capítulo décimo se refiere a la supervisión de los proyectos, el cual

corresponderá a la Secretaría de la Función Pública desde la preparación, el inicio

y la adjudicación de los proyectos.

Sin embargo, la supervisión técnica de cada proyecto se realizará por parte de las

dependencias o entidades coordinadoras de sector, toda vez que son las

entidades especializadas en la materia correspondiente. En todo caso, las mismas

podrán utilizar los servicios de agentes certificadores, así como los parámetros

señalados en las disposiciones de la Ley de Metrología y Normalización.

La supervisión se efectuará en los términos, condiciones y alcances que

determinan las leyes especiales, atendiendo al proyecto desarrollado con este

esquema. Lo anterior, en razón de que la presente Ley pretende ser coherente y

99

complementaria al reconocer las competencias y disposiciones contenidas en las

leyes especiales que resultan aplicables a la ejecución de cada proyecto.

El capítulo decimoprimero establece lo relativo a las infracciones y sanciones. En

primer lugar en lo relativo a los servidores públicos la iniciativa determina que será

la Secretaría de la Función Pública la que aplique las disposiciones

correspondientes limitándolo a que de las investigaciones practicadas se advierta

que el acto u omisión es grave o implica perjuicio patrimonial a la dependencia o

entidad o bien, la comisión de algún delito, o no haber evitado un mal o perjuicio

mayor al interés público. En estos casos la propuesta establece que sólo

procederán las sanciones previstas en la Ley cuando los actos u omisiones hayan

dado lugar a un enriquecimiento ilegítimo del servidor público.

Finalmente, en su capítulo decimosegundo, se refiere a la solución de

controversias.

La iniciativa que se presenta regula con detalle un régimen especial aplicable a las

controversias que se susciten entre las partes durante su ejecución.

En primer término, prevé la solución de mutuo acuerdo y con apego al principio de

buena fe de las diferencias técnicas o económicas entre las partes, a través de un

comité de expertos designado por ellas. A falta de acuerdo en ese sentido, se

plantea en segundo término la posibilidad de que las partes puedan dirimir sus

diferencias de carácter técnico y económico con base en el arbitraje de estricto

derecho haciendo un reenvío a las reglas aplicables en esta materia por el Código

de Comercio.

Por último, se prevé que las cuestiones relacionadas con la validez legal de los

actos administrativos que dan sustento al contrato de asociación público-privada,

así como de los propios contratos, deberán de resolverse por los tribunales

federales, lo cual resulta armónico con los medios de defensa previstos en las

100

leyes especiales que regulan el desarrollo de los proyectos ejecutados con este

nuevo esquema.

Destaca la iniciativa que si bien la solución de controversias por medio del arbitraje

ya está previsto y es utilizado en algunas sectores, como el de caminos y

carreteras, no sucede así en otras materias, siendo que en proyectos de larga

maduración como los previstos para estos esquemas de asociación público-

privada, resulta indispensable permitir a las dependencias o entidades

contratantes y a las sociedades desarrolladoras de los proyectos tener la

posibilidad de apoyarse en estos medios alternos que resultan más expeditos y

ágiles que los medios de defensa jurisdiccional.

A la par de la propuesta de Ley de Asociaciones Público Privadas, la iniciativa

considera necesario reformar otros ordenamientos legales con el propósito de

hacer sinergias para agilizar y eficientar el ejercicio de recursos públicos en

proyectos de infraestructura y en otros rubros.

En los últimos años y derivado de las asignaciones presupuestarias sin

precedentes para proyectos de infraestructura en todos los ramos del Gobierno

Federal, se han detectado algunas cuestiones que podrían mejorar y hacer más

eficiente y oportuna la ejecución del gasto público, en los siguientes rubros:

Simplificar los supuestos para asignación de contratos en materia de obras

públicas y adquisiciones, arrendamientos y servicios.

Permitir esquemas de licitación mixta, con base en distintas leyes.

Agilizar y flexibilizar los procedimientos para la adquisición de terrenos para

la ejecución de obras.

El Ejecutivo Federal consideró que la reforma y adición de las distintas leyes

relacionadas con estos temas permitirá a las dependencias y entidades contar con

101

herramientas jurídicas que contribuirán a un mejor y más eficaz ejercicio de sus

funciones y, en última instancia, al desarrollo económico sostenido del país.

a) Adquisiciones, arrendamientos, obras públicas y servicios.

El Ejecutivo Federal estimó que existen apartados en los que se puede mejorar

aún más el marco jurídico para agilizar y dar certidumbre al gasto público. Por lo

tanto, propuso las medidas siguientes:

Incorporar los artículos 19 bis y 52 bis de la Ley de Obras Públicas y

Servicios Relacionados con las Mismas, para incluir la posibilidad de que en

la convocatoria a se incluya que quedará a cargo de los licitantes el

gestionar la adquisición de los bienes inmuebles en los cuales se ejecutará

la obra pública. Ello, con el objeto de que, dependiendo de las

circunstancias del mercado inmobiliario, la dependencia o entidad pueda

optar por realizar tales adquisiciones por sí mismas o asignar esta tarea al

licitante interesado.

Reformar los artículos 42 y 43 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos

y Servicios del Sector Público y 44 de la Ley de Obras Públicas y Servicios

Relacionados con las Mismas, para establecer que se pueda adjudicar

directamente un contrato en el supuesto de que una invitación a cuando

menos tres personas se declare desierta siempre que no se modifiquen los

requisitos establecidos en dichas invitaciones, ya que actualmente se

requiere de dos invitaciones desiertas.

Asimismo, se prevé que en el caso de invitaciones restringidas, se permita

la adjudicación del contrato a la mejor de las proposiciones presentadas

aún en el supuesto de que se reciban menos de tres proposiciones. En el

caso de que únicamente se presente una sola propuesta, se le podrá

adjudicar el contrato siempre que se considere que se reúnen las

102

condiciones requeridas; en caso contrario, se establece la posibilidad de

que las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal

contraten de manera directa con otro proveedor.

Reformar el artículo 28 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y

Servicios del Sector Público, homologando el supuesto relativo a la

procedencia de la licitación internacional bajo la cobertura de tratados con

lo establecido en la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las

Mismas; lo anterior, con la finalidad de sistematizar el contenido de ambas

disposiciones.

Igualmente, se reformaría el mismo precepto para regular la posibilidad de

que se pueda acceder a una licitación internacional abierta si una licitación

nacional se declara desierta.

Aunado a lo anterior, se propone establecer como opción para las

dependencias y entidades que ante una licitación nacional declarada

desierta, se pueda proceder a celebrar una internacional bajo la cobertura

de tratados o una internacional abierta, siempre que jurídicamente no se

esté obligado a realizar una bajo la cobertura de tratados; es decir, se

respetan plenamente los compromisos de carácter internacional adquiridos

por nuestro país. De esta manera, las dependencias y entidades tendrán

mayor flexibilidad para decidir la modalidad de sus licitaciones.

A efecto de incentivar y promover las contrataciones por parte de las

dependencias y entidades de la Administración Pública Federal, se reforma

el último párrafo del artículo 42 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos

y Servicios del Sector Público para eliminar la obligación de que para

adjudicaciones directas cuyo monto sea igual o superior a 300 veces el

salario mínimo general vigente en el DF, se deba contar con al menos tres

cotizaciones con las mismas condiciones. Bajo este supuesto, será

103

suficiente contar con al menos una cotización, siempre que se cuente con

un dictamen en el que se justifiquen plenamente las razones por las cuales

se contrata con ese proveedor.

Reformar los artículos 80 y 84 Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y

Servicios del Sector Público para prever que el compromiso arbitral pueda

aplicarse a todos los contratos y no sólo a los de prestación de servicios de

largo plazo. Asimismo, no será necesario que otros mecanismos y

procedimientos de solución de controversias sean aprobados por la

Secretaría de la Función Pública. Esta última medida también se refleja en

la reforma al artículo 102 de la Ley de Obras Públicas y Servicios

Relacionados con las Mismas.

En razón de que los proyectos de infraestructura son detonantes

importantes del desarrollo económico del país, es necesario que dichos

proyectos se ejecuten e inicien con oportunidad y rapidez, por tanto, se

estima conveniente que las contrataciones de los servicios que tengan por

objeto elaborar o concluir los planes, programas, estudios o proyectos

ejecutivos que sean necesarios para la ejecución de los proyectos de

infraestructura y que se lleven a cabo al amparo de la fracción XIV, del

artículo 42 de la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las

Mismas, puedan efectuarse por las dependencias y entidades sin

necesidad de obtener el dictamen previo del Comité de Obras Públicas. Por

ello, se propone reformar el último párrafo de dicho precepto.

b) Licitaciones mixtas

Atendiendo a la necesidad de impulsar el desarrollo de la infraestructura, así como

de agilizar la ejecución de obra pública como medio para enfrentar la crisis

económica, la iniciativa considera necesario que el Gobierno Federal cuente con

todas las herramientas y mecanismos para que tales proyectos se realicen y

104

ejecuten de manera oportuna, ya sea que sean concesionados o se contraten

directamente por la Administración Pública Federal.

En este sentido, ante las peculiares condiciones de escaso financiamiento que en

la coyuntura actual enfrenta el desarrollo de proyectos de infraestructura a nivel

mundial y, desde luego, nacional, la iniciativa propone adicionar el artículo 40 bis a

la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas, con la

finalidad de prever que las dependencias puedan realizar licitaciones duales o

mixtas.

Conforme a este esquema, las dependencias podrían emitir licitaciones con base

en las diversas leyes que ejecutan en su ramo y, de manera concomitante, en la

Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas, para que dentro

de un mismo concurso se licite, por un lado, la concesión de un proyecto y, por el

otro, de manera secundaria, para el caso de que no haya ninguna propuesta

solvente para otorgar la concesión, la asignación de un contrato para construir,

mantener, explotar u operar la obra pública o proyecto sobre el cual no se pudo

otorgar concesión.

Este mecanismo permitiría ahorrar tiempo y recursos, en virtud de que se

aprovecharía un mismo concurso para la asignación de la concesión o de la obra

pública según resulte. Además, permitirá acelerar la construcción de obras nuevas

de infraestructura, fortalecer la competitividad de las licitaciones de

aprovechamiento de activos y maximizar los ingresos del Gobierno Federal por

concepto de las contraprestaciones ofertadas.

c) Adquisición de inmuebles

La adquisición de inmuebles por parte de las dependencias y entidades es

fundamental para la ejecución oportuna de sus obras y proyectos de inversión. Por

tanto, el régimen jurídico que regula todos los procedimientos de adquisición,

105

como la expropiación y la compraventa, debe contar con mecanismos que se

realicen de manera rápida y eficiente y con el menor costo.

En el caso de la Ley de Expropiación, se plantea que las dependencias que la

tramiten puedan solicitar el avalúo del bien a otros valuadores autorizados (como

lo son las instituciones de crédito, que fungen como valuadores en compraventas

celebradas entre particulares) y no únicamente al Instituto de Administración y

Avalúos de Bienes Nacionales, como actualmente acontece. En este sentido, por

razón de la urgencia, ubicación del inmueble o cualquier otra que dificulte solicitar

el avalúo a dicho Instituto, la dependencia podrá acudir a otras opciones para

obtener el avalúo del bien objeto de la expropiación.

También se considera adecuada la adición consistente en que en los avalúos,

incluidos los emitidos por valuador autorizado, se sujeten a la normativa técnica

que expida la Secretaría de la Función Pública, con el objeto de que exista

uniformidad de criterios en esta materia.

En relación con lo anterior, se proponen vías de solución para resolver la

problemática que en muchas ocasiones existe entre el valor señalado en el avalúo

y el valor esperado por los propietarios del bien, lo cual es un motivo frecuente de

inconformidad. En este sentido, es sabido que el valor comercial presente de

algunos bienes objeto de expropiación es muy bajo, el cual dista del valor de los

bienes posterior a la ejecución de las obras en las tierras expropiadas.

Por lo anterior, se plantea que para la expedición de la normativa técnica conforme

a la cual se realizarán los avalúos, la Secretaría de la Función Pública considerará

la diversidad de bienes objeto de valuación, sus posibles usos y demás

características particulares, los cuales serán factores adicionales para determinar

un avalúo que atienda las circunstancias descritas anteriormente.

106

Asimismo, se propone adicionar algunas disposiciones que permitan resolver

cuestiones particulares que pueden entorpecer los procedimientos de

expropiación. En primer lugar, se deja en claro que si el bien tiene gravámenes

como una hipoteca, la expropiación se tramitará tanto ante el propietario como

ante el titular del gravamen y se indemnizará por separado a ambos.

De la misma forma, para evitar que los predios se fraccionen de forma

improductiva, se otorga al propietario la opción de solicitar a la Secretaría de

Estado competente la expropiación adicional de superficies cuya explotación no es

viable económicamente, a fin de que aquélla realice la expropiación sobre toda la

superficie, lo cual se realizará siempre y cuando ello resulte compatible con la

causa de utilidad pública.

En otro orden de ideas, con objeto de que el nuevo esquema de expropiación que

se incorporó mediante reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 5

de junio de 2009, también sea aplicable en las expropiaciones de tierras ejidales y

comunales, se propone reformar el artículo 94 de la Ley Agraria para que se

remita de manera expresa a la Ley de Expropiación, conservando las demás

particularidades que el sector amerita.

De esta manera, habrá un ordenamiento único que regule el procedimiento

expropiatorio para todo tipo de regímenes de propiedad. Sin embargo, la Ley

Agraria mantendrá aspectos importantes en beneficio de las comunidades que

regula, tales como la participación de la Secretaría de Reforma Agraria en el

proceso, así como que la ocupación sólo proceda mediante el pago o depósito del

importe de la indemnización que se hará de preferencia en el fideicomiso Fondo

Nacional de Fomento Ejidal o, en su defecto, mediante garantía suficiente y

contando con acuerdo de la asamblea o del ejidatario afectado en el caso de

ocupación previa.

107

En este sentido, es preciso destacar que si bien la Secretaría de la Reforma

Agraria tendrá a su cargo la integración y tramite del expediente de expropiación,

se especifica que la dependencia o entidad interesada en adquirir el bien por esa

vía de derecho público, deberá aportar la información, documentos y demás

elementos que sirvan para justificar la causa de utilidad pública. Lo anterior, con el

propósito de delimitar las responsabilidades de las instancias involucradas en la

expropiación agraria.

En el caso de regularización de la tenencia de la tierra, se conserva que el monto

de la indemnización se fijará de acuerdo a la cantidad que se cobrará por la

regularización, añadiéndose que, en virtud de que en los casos de regularización

de la tierra claramente existen poseedores distintos al propietario y, por tanto, la

causa de utilidad pública queda manifiesta, los procedimientos de expropiación

fundados en esta causa se tramitarán en de forma simplificada, es decir, sin que

se requiera realizar el procedimiento previsto en el artículo 2 de la Ley de

Expropiación.

Las demás causas de utilidad pública previstas en el artículo 93 de la Ley Agraria

quedan intocadas y se mantienen vigentes las reglas conforme a las cuales se

pagará la indemnización y sobre el derecho de reversión.

En adición a lo anterior, la iniciativa propone realizar ajustes a la Ley General de

Bienes Nacionales con el fin de que todo lo relativo a la expropiación se contenga

en un solo ordenamiento, es decir, la Ley de Expropiación.

En este sentido, se propone derogar el artículo 90 de la Ley General de Bienes

Nacionales e incluir su contenido en el nuevo artículo 9 bis de la Ley de

Expropiación. Derivado de ello, es necesario ajustar la redacción del artículo 84,

fracción VIII, de la Ley General de Bienes Nacionales para eliminar la remisión que

tenía al artículo 90.

108

Como complemento de esta propuesta, se plantean una serie de medidas

legislativas para modernizar y agilizar los procedimientos tendientes a obtener los

terrenos necesarios para las obras federales y, en consecuencia, ejercer con

mayor rapidez los recursos públicos.

Una de estas medidas consiste en incluir de manera expresa en la Ley General de

Bienes Nacionales la posibilidad de que las dependencias y entidades puedan

negociar con los particulares la adquisición de inmuebles, bienes y derechos

necesarios para la ejecución de los proyectos que tengan a su cargo; asimismo,

se contempla la posibilidad de que el avalúo se realice por valuadores autorizados

distintos al Instituto de Administración y Avalúo de Bienes Nacionales

Si bien la negociación con los particulares se viene realizando en la práctica, se

estima procedente contar con un fundamento jurídico expreso que otorgue certeza

a las partes involucradas y regule ciertos aspectos de estos esquemas.

Aunado a lo anterior, la iniciativa propone que cada una de las Secretarías de

Estado pueda firmar, en nombre y representación de la Federación, las escrituras

públicas en las que adquieran bienes inmuebles, así como eliminar el requisito de

autorización del proyecto de escritura por parte de la Secretaría de la Función

Pública.

Además, se introduce un nuevo mecanismo para que las dependencias puedan

consultar rápidamente, por medios electrónicos, que no existen inmuebles

federales disponibles y hacer constar que los mismos no son útiles para sus

propósitos, con lo que podrán decidir con prontitud que la adquisición de bienes se

realizará en el mercado inmobiliario.

Tratándose de adquisición de bienes inmuebles por parte de las dependencias y

entidades, ya sea a través de la compraventa o cualquier otro medio, se prevé una

optimización en los criterios para la elaboración de los avalúos, de similar forma

109

como se propone en el caso de expropiación, con el propósito de beneficiar a los

particulares que resulten afectados con una contraprestación adecuada por sus

tierras.

Para evitar posibles conflictos de interpretación y con el fin de que solamente rija

un procedimiento para controvertir el monto de la indemnización en tratándose de

expropiación, se estima indispensable derogar el capítulo relativo del Código

Federal de Procedimientos Civiles.

d) Aspectos complementarios

Por su parte, el Ejecutivo Federal estimó necesario precisar algunas cuestiones

relacionadas con los procedimientos de ocupación temporal y limitación de domino

previstos en la Ley de Expropiación. Al respecto, señala la iniciativa que la

interpretación de la ley vigente es confusa, ya que no se advierte con claridad si

para decretar tales medidas se requiere o no otorgar garantía de audiencia a los

particulares afectados.

Desde la perspectiva constitucional, el procedimiento para decretar la ocupación

temporal y la limitación de dominio debe ser distinto al que se debe proseguir en el

caso de expropiación, ya que los primeros son actos de molestia en los que no se

requiere garantía de audiencia previa, en tanto que el segundo sí es un acto

privativo que exige dicha audiencia.

Por lo tanto, para los supuestos en cuestión la declaratoria de utilidad pública y la

orden para ejecutar la ocupación temporal o la limitación de dominio se realizarán

en el propio decreto del Ejecutivo Federal, por lo que no será aplicable el

procedimiento previsto en el artículo 2 de la Ley de Expropiación.

En relación con las concesiones carreteras otorgadas por la Secretaría de

Comunicaciones y Transportes, se prevé que la ampliación al plazo de las mismas

110

se pueda llevar a cabo en cualquier tiempo durante su vigencia, en aquellos casos

en que se requiera al concesionario de reinversiones para el mejoramiento de los

proyectos carreteros.

Lo anterior, sin perjuicio de la captación de recursos por concepto de

aprovechamientos a favor de la Federación, así como de los demás requisitos

previstos en la ley de la materia. Esta medida contribuirá a mitigar los efectos de la

emergencia económica, propiciando la generación de empleos y fomentará la

reactivación de la economía.

Estos son, grosso modo, los aspectos que regulará el marco jurídico propuesto en

la nueva Ley, mismo que integra principios que atienden a las necesidades

actuales que permitan el desarrollo sano y con certeza legal, económica y técnica,

así como que incentiven la participación de los capitales privados en el desarrollo

de los proyectos de infraestructura pública o la prestación de servicios públicos o

de servicios a cargo de dependencias y entidades de la Administración Pública

Federal.

Igualmente, con este marco jurídico se desarrolla un conjunto de aspectos que

regulan los temas principales y las diferentes etapas que toma la preparación,

construcción y puesta en operación de cualquier proyecto de infraestructura,

brindando certeza y seguridad jurídica a los inversionistas y servidores públicos

involucrados en el desarrollo de estos proyectos que, por su naturaleza, requieren

de largos procesos de maduración y ejecución y, por ello, necesitan de un marco

legal específico que regule su contratación y desarrollo en el tiempo.

Con un ordenamiento como el propuesto, nuestro país contará con un nuevo

marco legal que incentive la inversión pública y privada en los proyectos de

infraestructura, a fin de dar atención oportuna a las necesidades de crecimiento de

la población en las distintas regiones, así como impulsar el empleo y el

crecimiento económico con responsabilidad, en un ambiente internacional y

111

nacional complicado desde el punto de vista económico y financiero, que obliga a

buscar alternativas novedosas de inversión pública y privada como las aquí

planteadas.

IV. 2 PROCESO LEGISLATIVO EN LA CÁMARA DE SENADORES

La Ley de Asociaciones Público Privadas, propuesta por el Titular del Ejecutivo

Federal, fue remitida el 10 de diciembre de 2009 a la Cámara de Senadores y, en

esa misma fecha, fue turnada a las Comisiones unidas de Comercio y Fomento

Industrial; de Hacienda y Crédito Público; y de Estudios Legislativos del propio

Senado.

En este sentido, se realizaron diversas reuniones de trabajo con Senadores,

Funcionarios del Gobierno Federal y se consultó a especialistas en la materia para

conocer su postura sobre esta Ley.

Así, el 21 de abril de 2010 se llevo a cabo una reunión al interior de la Comisión de

Comercio y Fomento Industrial, para presentar y analizar el proyecto de dictamen

de la iniciativa con proyecto de decreto que expide la Ley de Asociaciones Público

Privadas y se reforman, adicionan y derogan diversos ordenamientos conexos.71

En dicha reunión se explicó que se consideraba aprobar la Ley de Asociaciones

Público Privadas, pues en un esquema de gestión pública que ha sido usado tanto

a nivel internacional, con éxito, cómo en nuestro país (a través de los esquemas

conocidos como Proyectos de Prestación de Servicios –PPS- así como en muchas

entidades federativas que tienen leyes que permiten la existencia y funcionamiento

de este tipo de asociaciones).

Del mismo modo, se estimó que un esquema bien controlado y aplicado de

asociaciones público privadas puede detonar de manera importante la 71

Acta de la reunión de trabajo de la Comisión de Comercio y Fomento Industrial, 21 de abril de 2010.

112

construcción de infraestructura pública en el país, con los beneficios que esto tiene

para la actividad económica en general (creación de empleos, fortalecimiento del

mercado interno, mejor infraestructura para el desarrollo y mejor prestación de

servicios públicos).

Así, el proyecto presentado fue aprobado parcialmente y con las siguientes

modificaciones de carácter general:

Se plantea que el esquema de asociación público privada se refiera sólo a la

construcción total o parcial de infraestructura nueva por parte del sector privado

para la prestación de servicios al sector público o al usuario final. Es decir, se

pretende privilegiar la creación de infraestructura nueva y no se permite el traslado

de infraestructura pública o de servicios ya existentes al sector privado.

Los esquemas se podrán utilizar para todos aquellos casos en que las

disposiciones aplicables permitan la intervención del sector privado mediante

permiso, autorización o concesión (pero no se pueden utilizar para las actividades

sustantivas a que se refieren los artículos 3 y 4 de la Ley Reglamentaria del

artículo 27 constitucional así como de petroquímica distinta a la básica, ni en

cualquier caso en que la ley prohíba la intervención del sector privado).

Una adición importante a la iniciativa es que los proyectos se podrán utilizar

también para fomentar actividades de investigación, innovación y desarrollo de

tecnológica pues se consideró que el esquema de gestión debe también ser

incluido para permitir la posibilidad de que el Sector Público incremente sus

actividades de fomento en estos importantes aspectos para el crecimiento y

mejora de la competitividad en México.

Para garantizar la homogeneidad de estos esquemas con la Política Pública de

Innovación y desarrollo del País, se sujeta la aprobación del proyecto al visto

113

bueno previo que emita el Foro Consultivo Científico y Tecnológico previsto en la

Ley de Ciencia y Tecnología.

Se incluye el mecanismo CompraNet para dar mayor difusión y transparencia a

este esquema y permitir mayor participación en los concursos que se realicen.

Los contratos se adjudicarán mediante concursos a una empresa o fideicomisos

que especialmente hayan sido constituidos para los proyectos.

Los proyectos deben incluir criterios en los que se procure la mayor integración

posible de contenido nacional, respetando lo dispuesto en tratados

internacionales.

Se limitan los casos de excepción al concurso (invitación a tres personas o

adjudicación directa) a sólo seis hipótesis (previstas también por la Ley de

Adquisiciones -prevé 20 casos- y de Obras Públicas –prevé 14 casos de

excepción-) y en este caso se hará siempre bajo responsabilidad del titular de la

dependencia o entidad que lleve a cabo el proyecto.

Los bienes inmuebles necesarios para los proyectos pueden ser adquiridos por el

desarrollador, o bien por el convocante, ya sea mediante la vía convencional

(compraventa) o mediante la expropiación.

En el caso de la expropiación, se respetan los contenidos de carácter social de la

Ley Agraria para el caso de terrenos ejidales y comunales (garantía de audiencia,

valuación favorable para los ejidatarios, ocupación de los predios sólo cuándo que

se ha realizado el pago total de la indemnización y pago inmediato de la misma).

Se mantienen las disposiciones vigentes de la Ley Agraria, aún cuando las

disposiciones de la Ley de Asociaciones Público Privadas en materia de

expropiación de bienes ejidales o comunales son más benéficas para este

régimen.

114

Se modificaron diversos aspectos para mejorar la transparencia de los proyectos

en la Ley de Asociaciones Público Privadas para equipararlos con los contenidos

en la Ley de Adquisiciones y la Ley de Obras Públicas independientemente de

que la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública

Gubernamental es aplicable a estos proyectos en lo general.

Se consideró que los permisos o concesiones que formen parte de un proyecto de

asociación público privada, así como el contrato de la misma, tengan un plazo

máximo de duración de 40 años (en lugar de 50 previstos en la iniciativa) incluidas

las prórrogas.

A la terminación del contrato los inmuebles, bienes y derechos pasarán al control y

administración de la dependencia o entidad contratante y los demás bienes

necesarios quedarán sujetos al dominio público de la Federación.

Dentro de los procedimientos para la solución de controversias se prevé la

posibilidad de pactar una conciliación ante la Secretaría de la Función Pública o

bien convenir un procedimiento arbitral a efecto de hacer más ágil la resolución de

las mismas. En todo caso serán los tribunales federales los competentes para

resolver en última instancia las controversias respectivas.

Respecto a las modificaciones adicionales (miscelánea), se comentó que el

proyecto prevé modificar algunas disposiciones de la Ley de Adquisiciones y la

Ley de Obras Públicas para hacerlas homogéneas y agilizar trámites de

contratación en ambos casos. Sin embargo, se consideró que estas

modificaciones no están vinculadas a contenidos específicos del proyecto de Ley

de Asociaciones Público Privadas y no son indispensables para el funcionamiento

de la nueva Ley, por lo que el proyecto en principio consideró no aprobarlas. Sin

embargo, se incluyeron en el contenido del dictamen los objetivos y alcances que

pretendían estas reformas.

115

En lo relativo a la Ley de Expropiación y a la Ley General de Bienes Nacionales,

se establecieron algunas modificaciones para hacerlas congruentes y uniformes

con los contenidos de Ley de Asociaciones Público Privadas y con las

disposiciones y jurisprudencias que en los últimos años se han emitido al respecto

por el Poder Judicial.

No se consideró aprobar las reformas a la Ley Agraria, pues las condiciones de

expropiación contenidas en la Ley de Asociaciones Público Privadas son

benéficas a los comuneros y ejidatarios y no se oponen a las contenidas en la Ley

agraria.

Finalmente, se propuso derogar un capítulo de controversias sobre el monto de la

indemnización en el caso de expropiación que está considerado en el Código

Federal de Procedimientos Civiles, toda vez que el mismo está regulado también

en la Ley de Expropiación en mejores condiciones para los particulares (de tiempo

de resolución de las controversias y de tiempo del pago de la indemnización) y no

es necesario mantener una doble regulación para un mismo procedimiento.

Así, en sesión del Pleno de la Cámara de Senadores del 28 de abril de 201072 se

presentó de primera lectura el dictamen referido y el resolutivo que emitieron las

comisiones dictaminadoras fue acompañado por un voto particular con relación al

dictamen.

Posteriormente, se presentó el 29 de abril de 201073, al Pleno del Senado, el

proyecto de dictamen para su discusión; en esta sesión, el dictamen fue aprobado

en lo general y se presentaron reservas a 69 artículos.

72

Dictamen de primera lectura de las Comisiones Unidas de Comercio y Fomento Industrial; de Hacienda y Crédito Público; y de Estudios Legislativos, el que contiene proyecto de decreto por el que se expide la Ley de Asociaciones Público Privadas, 28 de abril de 2010, Segundo Periodo Ordinario, Gaceta No. 128. 73 Dictamen a discusión de las Comisiones Unidas de Comercio y Fomento Industrial; de Hacienda

y Crédito Público; y de Estudios Legislativos, el que contiene proyecto de decreto por el que se expide la Ley de Asociaciones Público Privadas, 29 de abril de 2010, Segundo Periodo Ordinario, Gaceta No. 129.

116

Sin embargo, durante la discusión y votación en lo particular, se presentó moción

suspensiva a dicha discusión misma que fue aprobada por el Pleno; asimismo, la

Presidencia de la Mesa Directiva levantó la sesión por falta de quórum, quedando

pendientes por discutir algunas reservas.

En consecuencia, se continuó con el correspondiente proceso legislativo en el

siguiente periodo ordinario hasta culminar con su aprobación el 12 de octubre de

201074 con 85 votos a favor, 8 en contra y cero abstenciones.

Ahora bien, me gustaría destacar algunas de las modificaciones que se realizaron

a la iniciativa de Ley en la Cámara de Senadores:

Artículo 2

• El esquema de asociación público privada se aplicará sólo a infraestructura

provista por parte del sector privado para la prestación de servicios al sector

público o al usuario final.

• Es decir, la infraestructura pública existente no podrá transferirse al sector

privado en esquemas APP.

• La iniciativa no limitaba la aportación de infraestructura entre el sector

público y el privado.

Artículo 3

Se incluyó en este artículo la posibilidad de realizar mediante esquemas

APP, proyectos de inversión productiva, innovación y desarrollo de

74

Dictamen a discusión de las Comisiones Unidas de Comercio y Fomento Industrial; de Hacienda y Crédito Público; y de Estudios Legislativos, el que contiene proyecto de decreto por el que se expide la Ley de Asociaciones Público Privadas, 12 de octubre de 2010, Segundo Periodo Ordinario, Gaceta No. 156.

117

tecnología que el Estado desee fomentar y se previó en la Ley un Fondo

específico para este propósito.

Artículo 10

• Se delimitó la aplicación de los esquemas APP únicamente a aquellos

casos en que las disposiciones sustantivas aplicables permitan la

intervención del sector privado.

• Se hace mención expresa de que no se pueden utilizar para las actividades

sustantivas a que se refieren los artículos 3 y 4 de la Ley Reglamentaria del

artículo 27 constitucional ni cuando cualquier ley prohíba la intervención del

sector privado.

• Es decir, esta nueva Ley, que será de carácter adjetivo, no abrirá espacios

adicionales a la participación del sector privado.

En materia de transparencia:

• Se incluyó que toda la información relativa a proyectos APP debe aparecer

en el sistema de información CompraNet (art. 11).

• Las adjudicaciones directas se reducen a seis hipótesis (artículo 64) que se

harían siempre bajo la autorización directa del Titular de la Dependencia o

Entidad que lleve a cabo el proyecto.

• La documentación de una APP debe resguardarse hasta 12 años después

de que concluya la vigencia de la misma (art. 127) y las propuestas

desechadas, deben ser devueltas a los proponentes (artículo 61).

• Toda la operación del esquema queda sujeto a la Ley de Transparencia.

Artículo 14

118

Se incluyó, entre los elementos necesarios para determinar la viabilidad de

un proyecto APP, una evaluación más extensa de su impacto ambiental y la

necesaria preservación y conservación del equilibrio ecológico.

Artículo 24

Se incluyeron tres últimos párrafos para establecer límites al uso de este

esquema, de tal manera que se evite el riesgo de que pudiera convertirse

en un mecanismo irresponsable de gasto público que comprometiera las

finanzas públicas a futuro.

Así, se estableció que los compromisos presupuestarios serán acordes con

las posibilidades de gasto financiamiento del sector público, obligando al

Gobierno Federal a elaborar una estimación preliminar de los montos

máximos anuales de inversión mismos que deberán preverse en un capítulo

específico del Decreto de Egresos de la Federación.

Artículo 92

Para equilibrar el régimen de distribución de riesgos entre el Estado y los

particulares dentro de un esquema APP, se modificó la fracción X de este

artículo, estableciendo además que las dependencias y entidades no

podrán garantizar a los desarrolladores ningún pago por concepto de

riesgos que no esté establecido originalmente en el contrato, a fin de evitar

abusos o aplicaciones indebidas de la normatividad.

Artículo 121

Se modificó el segundo párrafo para dar claridad al otorgamiento de las

prórrogas de los contratos de tal manera que se consideren los cambios en

119

las condiciones materiales, tecnológicas y económicas para determinar la

pertinencia de las mismas.

Artículo 128

Se suprimieron las excluyentes de responsabilidad de los servidores

públicos que la iniciativa del Ejecutivo planteaba y que limitaban de manera

importante la capacidad de investigación y sanción de la Secretaría de la

Función Pública.

En este sentido, en el Senado una mayoría de los legisladores consideraron que

esta nueva Ley tendrá como principal objetivo permitir a la Administración Pública

Federal asociarse con particulares para el desarrollo de proyectos de

infraestructura y servicios de largo plazo que requieren grandes inversiones, y que

de otra manera tendrían que postergarse por la limitación de los recursos públicos.

Finalmente, estimaron que en su aplicación esta nueva Ley permitirá dotar de

mayor certidumbre jurídica tanto al Estado como a los participantes particulares en

un esquema de asociaciones público privadas y, de esta manera, se concretarán

importantes proyectos de inversión en obras y servicios de rentabilidad social, con

la consecuente generación de empleos y el crecimiento económico, mediante la

atención de necesidades públicas.

IV. 3. HACIA UNA NUEVA LEY DE ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS.

Así, la nueva Ley de Asociaciones Público Privadas concluyó su recorrido por el

Senado de la República, el cuál fue poco común, pues su discusión en el pleno

arrancó el 29 de abril de 2010, cuando se aprobó en lo general y debió quedarse a

la mitad su proceso de aprobación en lo particular, porque no había el quórum

suficiente.

120

No obstante lo anterior, finalmente se aprobó en el Pleno del Senado y la minuta

fue recibida en la Cámara de Diputados el 14 de octubre de 201075.

En este contexto, el día 16 de marzo de 2011 la Comisión de Economía de la

Cámara de Diputados, llevó a cabo el Foro de Discusión sobre Asociaciones

Público Privadas con la participación de destacados especialistas, a fin de

enriquecer la discusión sobre la iniciativa para crear la Ley de Asociaciones

Público Privadas.

El foro se conformó por tres paneles que abarcaron los siguientes temas:

Panel 1. Aspectos constitucionales.

Panel 2. Experiencias internacional y nacional.

Panel 3. Marco regulatorio.

De las posturas presentadas en cada panel, cabe destacar que la mitad de los

ponentes estuvieron, en lo general, a favor, mientras que la otra mitad, estuvo en

contra de la minuta.

De las pasturas en contra, destacan las siguientes:

1. De aprobarse la Ley de Asociaciones Público Privadas la rectoría

económica se ejercería a través de los particulares y no a través del Estado

como mandata la constitución, pues el Estado estaría abdicando de sus

funciones para entregarlas al sector privado. (art. 26 CPEUM)

2. Trastrocamiento del principio de contratación consagrado en el art. 134

constitucional, pues la Ley cedería de manera masiva e

75

Gaceta Parlamentaria de la Cámara de Diputados, año XIII, número 3117, 14 de octubre de 2010.

121

indiscriminadamente responsabilidades propias del Estado a los

particulares.

3. Se afecta el sistema de responsabilidades de los servidores púbicos, pues

al no tener los particulares dicha condición, las irregularidades y

“corruptelas” de los contratistas no podrán ser sancionadas conforme al

régimen de responsabilidades.

4. Resta funciones a la Cámara de Diputados respecto a la aprobación y

control del gasto público.

5. Va en contra de los postulados de GOPAC (Organización Mundial de

Parlamentarios contra la Corrupción) de impulsar leyes contra la corrupción.

De las posturas a favor, se coincidió en que Ley de Asociaciones Público Privadas

será un instrumento para ofrecer certidumbre jurídica al desarrollo de proyectos y

permitir que se acelere el desarrollo de infraestructura y el crecimiento económico

en México.

Cierto es que, en general, coincidieron legisladores y funcionarios en que México

necesita una Ley de Asociaciones Público Privadas para elevar la competitividad

del País.

Llegados a este punto, quisiera destacar que al momento de hacer esta tesis, el

proyecto de nueva Ley de Asociaciones Público Privadas se encuentra aún

pendiente de dictaminación en la Cámara Baja, por lo que no debemos olvidar que

la misma pueda finalizar su proceso legislativo durante el siguiente periodo

ordinario de sesiones, es decir, el correspondiente al primer periodo ordinario del

tercer año de ejercicio de la LXI Legislatura.

122

En resumen, el propósito con el que se crea esta nueva ley es para prever la

formalización de un contrato para la prestación de un servicio a largo plazo que

implique la construcción del activo fijo, construido total o parcialmente por el sector

privado, o provisto total o parcialmente por el sector público requiriendo, cuando la

Ley así lo prevea, el otorgamiento de una concesión, permisión o autorización.

A su vez, se establecería un régimen legal especial para la contratación de

esquemas de APP con apego a los principios previstos en los artículos 27 y 134

de la Constitución.

No obstante lo anterior, el esquema de asociaciones público privadas no resultaría

aplicable en los casos expresamente reservados al Estado por la Constitución.

Por otra parte, este Ley sería aplicable a proyectos de entidades federativas y

municipios cuando los recursos de éstos sean inferiores a los de la Federación.

También sería aplicable cuando sea adoptada expresamente por las entidades

federativas.

Sin duda, considero que esta nueva ley contribuye con las siguientes ventajas:

a) Certeza jurídica para el particular:

1. Se elevan a nivel de ley y de manera autocontenida los procedimientos

en todas las materias, salvo las constitucionalmente reservadas.

2. Se diferencian el acto de autoridad de las materias convencionales.

3. Se precisan los derechos y obligaciones de las partes en los contratos,

así como la distribución de riesgos entre el sector público y el sector

privado.

123

4. Se pueden aplicar métodos de solución alternativa de controversias.

5. Se pueden ceder los derechos de un proyecto para apalancarlo.

b) Flexibilidad y certeza jurídica para los inversionistas y la Administración

Pública Federal: En un solo procedimiento de concurso se adjudica el proyecto

de manera integral.

c) Eficiencia en el uso de recursos: se genera un efecto multiplicador de los

recursos públicos, liberando fondos para atender otras necesidades básicas.

d) Promueve iniciativas del sector privado para ampliar el inventario de proyectos

de infraestructura.

Entonces, se regularán de forma autocontenida los esquemas de APPs como una

alternativa de contratación, y particularmente:

1. La preparación de los proyectos;

2. El tratamiento de proyectos no solicitados ;

3. El concurso y adjudicación de los proyectos;

4. La adquisición de los bienes necesarios, y

5. Los requisitos de los contratos, permisos, autorizaciones y concesiones.

Se establecerá expresamente en ley una relación diferente a la prevista en los

esquemas tradicionales de contratación (Adquisiciones, Obra pública y Régimen

de concesiones) con los particulares inversionistas, definiendo un adecuado

régimen de distribución de riesgos entre las partes.

A su vez, esta ley atiende el reclamo de importantes inversiones públicas y

privadas de garantizar seguridad y certeza jurídicas en proyectos de largo plazo.

124

También, regula la transferencia justa de riesgos entre el sector público y el

privado, a través de mecanismos flexibles, según las necesidades de cada

proyecto.

Se fortalece la coparticipación de los diferentes órdenes de gobierno en proyectos

APP.

En fin, con el presente trabajo ha quedado claro que debe ser siempre una

prioridad promover las acciones necesarias para mejorar la competitividad de

México y desde luego siempre atendiendo la exigencia real de los ciudadanos de

mejorar las condiciones de desarrollo económico y social.

Por esta razón, me es preciso señalar que con la aprobación de esta nueva ley se

propiciará, sin duda, mayor seguridad jurídica y se otorgarán beneficios para el

desarrollo de nuestro país en estos proyectos, que por su naturaleza requieren de

largos periodos de maduración y desarrollo.

Bajo mi consideración, esta ley viene a regular lo que ha estado sucediendo y lo

que tendrá que suceder forzosamente de aquí en adelante para poder apuntalar

con mayor infraestructura el desarrollo de México.

Estas reformas, reitero, pretenden crear un esquema normativo general para el

mejor desarrollo de estas asociaciones, es por ello que resulta conveniente contar

con un ordenamiento sistemático que incorpore la experiencia que se ha

acumulado en años en nuestro país y en el orden internacional, como ya lo hacen

varios países en el mundo.

125

CONCLUSIONES

Fue a través de mi experiencia como asesora de la Comisión de Comercio y

Fomento Industrial en el Senado de la República que comprendí con claridad,

abundancia y precisión que el crecimiento económico de un país está claramente

relacionado con el grado de desarrollo económico y social de éste, pues es una

condición para triunfar en la economía global.

En general, la competitividad se traduce en un conjunto de condiciones que

permiten a un país tener, en mayor o menor medida, crecimiento económico,

generación de empleo, incremento y diversificación de sus exportaciones,

innovación de productos y servicios así como la generación de bienestar para su

sociedad y esto sólo se logra a través de una adecuada infraestructura.

La infraestructura de un país determina el nivel de bienestar de su población,

incide directamente en la economía, principalmente en el empleo y en las cadenas

productivas.

También, es esencial para impulsar el desarrollo social y combatir a la pobreza,

toda vez que apoya la integración nacional y regional, reduce el aislamiento y

facilita el acceso a servicios como educación, electricidad, transporte, drenaje y

agua potable, entre otros.

En el Índice de Competitividad Global del Foro Económico Mundial (WEF) para

2010 México se encuentra en el lugar 66, en contraste con el año 2001 en dónde

ocupaba el lugar 42. Por su parte, en el Índice del IMD del 2009 México ocupó la

posición 46, en tanto que en 2000 ocupaba la 32.

Este fenómeno de descenso en posiciones por competitividad se ha convertido en

una constante en los últimos años y me parece importante mencionarlo pues,

126

como ya cite anteriormente, uno de los factores de mayor influencia en dicho

resultado es la infraestructura.

Por ello, es imprescindible dar pasos decisivos para multiplicar los intercambios

productivos, elevar la competitividad de la economía, favorecer la integración de

los mercados y propiciar el desarrollo de cada municipio y Estado.

Sin embargo, el alto crecimiento demográfico en México representa fuertes

presiones para las finanzas públicas, pues la demanda de servicios públicos que

debería otorgar el Estado crece y éste no puede satisfacerla, ya que no cuenta

con los fondos suficientes para la construcción de la infraestructura requerida para

su prestación.

Además, el Estado por naturaleza deviene ineficiente en la administración y

operación de los mismos, pues la burocracia vela por los intereses políticos,

sociales e inclusive personales en la realización de sus funciones.

Si bien, México no ha podido mantener un ritmo de inversión en el sector acorde a

sus potencialidades por las dificultades antes mencionadas, aunadas a las crisis

económicas recurrentes e insuficiencia en las finanzas públicas, las Asociaciones

Público Privadas representan una opción viable para contribuir de manera

relevante brindando importantes beneficios como elevar la cobertura y calidad de

los bienes y servicios, financiar las necesidades de infraestructura traduciéndose

de esta forma, en crecimiento económico sólido, sostenido y sustentable para

México.

Es por ello que es menester implementar una política clara que contemple los

esquemas de asociaciones públicas privadas para afrontar la creciente brecha

entre las necesidades de infraestructura y la disponibilidad de los recursos

públicos, la cual afecta a prácticamente todos los países, frenando la productividad

127

y competitividad, debido al incremento en los costos de logística, además de dar

mantenimiento y modernizar la infraestructura ya existente.

Por su parte, uno de los retos del Congreso mexicano consiste en realzar la

economía del país para atender las necesidades y demandas de la población, así

como consolidar nuestro mercado interno; crear y fortalecer condiciones que

posibiliten la recuperación de empleos perdidos y generar nuevos puestos de

trabajo.

Además, existe el objetivo de fortalecer las micro, pequeñas y medianas

empresas; invertir en infraestructura y detonar la vocación productiva de estados y

regiones, para propiciar así un desarrollo más equilibrado y más justo.

En este sentido, la agenda económica que se ha venido atendiendo en el

Congreso y de lo cual soy testigo, está centrada en el impulso a diversos

proyectos de ley, entre ellos, la Ley de Asociaciones Público Privadas.

Aunque dicha iniciativa ha dado lugar a polémica y controversias al haber quienes

a favor argumentan el beneficio de la misma en el desarrollo y crecimiento

económico y quienes refutan argumentando que sería la entrega de recursos

público al sector privado, estoy convencida de que es la mejor opción para unir

esfuerzos del sector público con integrantes del sector social y privado interesados

en desarrollar proyectos de infraestructura, pues la infraestructura que México

necesita para alcanzar mayores niveles de competitividad, no se logrará si sólo se

consideran recursos públicos.

Asimismo, tengo la convicción de que la creación de este nuevo ordenamiento

jurídico representa sin duda, una herramienta que permitirá detonar el crecimiento,

la inversión privada y la generación de empleos, construyendo un marco

regulatorio más ágil y flexible para la inversión en infraestructura que necesita el

país.

128

Representa también un compromiso con México con el propósito de avanzar en su

modernización, impulsar la competitividad y, en general, elevar la calidad de vida

de los mexicanos atendiendo las necesidades sociales.

Finalmente, quiero transmitir la satisfacción que siento de haber participado y

contribuido, desde el Poder Legislativo Federal, en un proyecto que devendrá en

mejores servicios y oportunidades para los mexicanos y para el desarrollo de

México, mi País.

Aplicando con ello, los conocimientos, la preparación y las herramientas que logré

construir durante mi formación como abogada, dirigidos siempre con prudencia,

justicia, fortaleza y templanza, virtudes que cultive a mí paso por la Facultad de

Derecho de mayor prestigio y reconocimiento.

Encaminando mi actuar con honestidad, ética y profesionalismo, aspectos que

rigen todos los aspectos de mi vida y que fortalecí con las enseñanzas que me

proporcionaron sobresalientes y excelentes catedráticos de una de las mejores

instituciones académicas, la Universidad Panamericana, a la que ahora

pertenezco y que orgullosamente puedo llamar…

… mi Alma Mater.

129

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