UNIVERSIDAD NACIONAL ESTATAL A DISTANCIA

SISTEMA DE ESTUDIOS DE POSGRADO

MAESTRA EN DERECHO ECONMICO CON MENCIN EN COMERCIO

INTERNACIONAL

INVESTIGACIN FINAL DENTRO DE SEMINARIO DE GRADUACIN, PARA

OPTAR AL GRADO DE MASTER EN DERECHO ECONMICO CON

MENCIN EN COMERCIO INTERNACIONAL

LAS SOCIEDADES PBLICAS MUNICIPALES DE ECONOMA MIXTA Y SU

REGULACIN EN COSTA RICA. UNA LAGUNA JURDICA

Lic. Wilberth Quesada Garita.

Lic. Jorge Isaac Solano Aguilar

INDICE

Tema Pgina

Introduccin 6

a) Estado de la cuestin 6

b) Objetivo General y Objetivos Especficos 7

c) Hiptesis de Trabajo 8

d) Criterios y limitaciones metodolgicas 8

Titulo I: De las empresas pblicas 13

Capitulo 1. Aspectos Generales 13

Seccin I. Del concepto de empresa 13

Seccin II. Nocin General de Empresa Pblica 13

1. Empresa Pblica en sentido estricto 20

a) Naturaleza Jurdica 20

b) Rgimen Jurdico 21

c) Caractersticas 22

i. Personalidad Jurdica 22

ii. En cuanto al patrimonio 22

iii. Especialidad 22

iv. Rgimen Administrativo 22

v. Situacin Jurisdiccional 22

vi. Contratacin de bienes o servicios 22

vii. Personal 22

viii. Organizacin 23

2. Elementos de la Empresa Pblica 23

a) Elemento Subjetivo (Pblica) 23

b) Elemento Objetivo (Empresa) 23

Seccin III: Clases de Empresas Pblicas 25

1. Empresa Pblica-Ente de derecho Pblico 25

2. Empresa Pblica-rgano Pblico 26

3. Empresa Pblica-ente de Derecho Privado 27

3

Seccin IV De las Sociedades Economa Mixta 29

1. Naturaleza Jurdica 29

2. Rgimen Jurdico 30

3. Caractersticas 30

a) Personalidad Jurdica 30

b) En cuanto al patrimonio 31

c) Especialidad 31

d) Rgimen Administrativo 31

e) Situacin Jurisdiccional 31

f) Contratacin de bienes o servicios 31

g) Personal 32

h) Organizacin 32

Seccin V: De las nuevas formas de prestacin de los servicios

pblicos municipales 32

1. Del Servicio Pblico Municipal 32

2. Conceptualizacin de la Municipalidad 33

3. Concepto de lo local 38

4. Prestacin del Servicio Pblico Municipal 42

5. Funciones Privativas y no Privativas 43

Seccin VI Clasificacin de los Servicios Pblicos Municipales 44

1. Los de saneamiento Bsico 45

a) Del Recurso Hdrico 45

b) Del Alcantarillado Pluvial y Tratamiento de 46

Aguas Residuales

c) Del Manejo de los Desechos Slidos 47

d) Del Aseo de Vas Pblicas y Sitios Pblicos 49

2. Los de Infraestructura 50

a) Camino Pblicos 50

b) Infraestructura Social 51

c) Asistencia Social 51

d) De la Polica Municipal 53

e) De los Mercados Municipales 54

3. Fijacin de tasas y precios por los servicios

4

Municipales 55

Titulo II: La regulacin legal de las sociedades pblicas de economa mixta en

Costa Rica: Una Laguna Jurdica 55

Captulo I. Justificacin Legal e Importancia econmica y 56

financiera de la figura

Captulo II. Las sociedades municipales de Economa Mixta en la 64

prctica y en el Derecho Comparado

Seccin I Las sociedades de Economa Mixta: Una figura 64

econmica tardamente positivizada en nuestro

ordenamiento municipal, a diferencia de lo

que ocurre en la prctica y legislacin comparadas

1. Argentina 69

2. Bolivia 72

3. Colombia 75

4. Espaa 83

5. El Salvador 93

6. Honduras 96

7. Panam 97

Captulo III. Sociedades Pblicas Municipales de Economa Mixta 98

y su Regulacin en Costa Rica: Una Laguna Jurdica

Seccin I. Regulacin legal de las Sociedades 98

Pblicas Municipales de Economa Mixta

1. rganos con potestad de iniciativa y de 101

autorizacin para su creacin

2. Aspectos que debe contener el acuerdo 101

municipal que autoriza su constitucin.

3. Consideraciones acerca del contenido mnimo

correspondiente

4. El carcter pblico de estas sociedades: 111

Sumisin a la normativa de control

5

5. Aplicacin de los principios de la 129

contratacin administrativa

6. Limitaciones en virtud de lo local y sus 134

consecuencias en la determinacin del objeto,

7. y de las actividades que puedan realizar esas

sociedades

8. Lmites y condiciones de la potestad de las 154

municipalidades para disponer de sus bienes, para

participar en estas sociedades

9. El vehculo jurdico de esas empresas: sociedades. 158

pero, qu clase?

10. La organizacin interna de la sociedad 160

11. Medio jurdico para seleccionar el socio del 174

sector privado

12. Imposibilidad de discriminar al socio privado 175

en razn de su nacionalidad

13. Aspectos tributarios 179

14. Aspectos financieros y patrimoniales 186

a) Bienes materiales e inmateriales reconocidos 186

en el cdigo de comercio como aporte al

capital social distintos al dinero

b) Acciones 188

c) Emisin de bonos 192

d) Crditos y avales 193

e) Fideicomiso 198

f) Intermediacin financiera 201

g) Venta de sociedades 204

15. Disolucin y liquidacin 209

Anexo Constitucin de Sociedad de Economa Mixta 219

Conclusiones 226

Recomendaciones 227

6

Bibliografa y Fuentes

INTRODUCCION

Atendiendo a los requerimientos formales vigentes para este tipo de investigaciones, en

este captulo nos avocaremos a resear el estado de la cuestin, los objetivos, hiptesis de

trabajo, metodologa y dems elementos de diseo que orientan el presente trabajo.

a. ESTADO DE LA CUESTIN:

Como el nombre mismo de la presente investigacin lo sugiere, este trabajo tiene por

objeto contribuir al estudio de un tema realmente bisoo en nuestro ordenamiento jurdico: el

de las sociedades pblicas municipales de economa mixta.

Y es que el lector podr entender desde un inicio que se est ante una gran laguna

jurdica, con solo reparar en el hecho de que la nica norma jurdica del Cdigo Municipal, el

artculo 13 inciso p), que pretende aludir a ese instituto es ms que lacnica, sumamente omisa,

y que, como se ver en su desarrollo, la ley especial recientemente promulgada para regular ese

instituto, no viene a resolver dicha laguna, de lo que es prueba fehaciente el hecho que las

municipalidades no estn empleado tal figura jurdica a pesar de que, como tambin se tendr

oportunidad de comprobarse en el cuerpo de la investigacin, el instituto se erige como un

adecuado instrumento para que las municipalidades puedan realizar verdaderos

emprendimientos y obtener recursos libres en beneficio primero de la Hacienda Municipal y,

en particular, del cumplimiento de sus cometidos constitucionales y legales. Consideramos

desde ya tan insuficiente el texto especial vigente recientemente aprobado, que en esta

investigacin hemos optado por analizarlo tal y como se present como proyecto de ley,

porque las insuficiencias del proyecto no fueron superadas y, ms bien, se termin aprobando

prcticamente de la misma manera.

Consecuentemente, estamos ante un problema legal del tipo denominado laguna

jurdica, que se complica an ms por el hecho, ya apuntado, de la falta de un adecuado

desarrollo de lege lata y doctrinal, al menos en lo que hace a Costa Rica porque, como se ver en

las pginas precedentes, en el Derecho y Prctica Comparados el de estudio ha merecido la

atencin del legislador, de la doctrina y de la propia prctica de los operadores jurdicos, lo

mismo que de los principales actores que giran entorno a esa figura: las municipalidades y el

8

sector privado. Unos y otros han aunado esfuerzos por llevar a la letra de la ley y a la realidad

fctica esta entidad con distintos objetos, por lo que en ellos tiene carta de ciudadana desde

muy lejana data.

En nuestro pas, el esfuerzo por llenar esa laguna jurdica ha corrido por cuenta de la

Procuradura General de la Repblica, rgano que a travs de varias consultas ha sentado una

verdadera jurisprudencia administrativa que ha propendido a resolver una serie de

interrogantes sobre esas sociedades; pero que, como se ver, ha sido insuficiente en punto a

una variedad de puntos medulares, sin dejar de lado que, a nuestro juicio, en aspectos clave

como el del objeto ha sido conservadora y hasta contradictoria.

Como se ha indicado, la doctrina patria ha sido totalmente parca prcticamente

inexistente- en el abordaje de un tema que, realmente, ofrece una gran riqueza para el

estudioso, dados los distintos ngulos en que puede ser asumida.

b. OBJETIVO GENERAL Y OBJETIVOS ESPECFICOS:

De lo dicho hasta ahora, se podr advertir que el objeto principal de la investigacin es

demostrar en forma suficiente la existencia e inconveniencia de esa laguna jurdica para el

adecuado aprovechamiento de la figura denominada sociedades pblicas municipales de

economa mixta.

Para tales fines, se han planteado como objetivos especficos:

1. el establecer la relacin de las empresas pblicas estatales (rectius: sociedades) con las

municipales;

2. conocer la regulacin legal en sentido amplio de esas sociedades en el Derecho

Comparado;

9

3. conocer manifestaciones prcticas y actuales de las sociedades en estudio en la

Prctica Comparada.

4. establecer el estado actual de la cuestin en nuestro ordenamiento.

5. conocer los alcances y limitaciones- del proyecto de ley.

6. esclarecer aspectos puntuales de estas sociedades, en los planos objetivo, subjetivo y

funcional.

En definitiva, queremos dar luz en un tema oscuro en Costa Rica e inspirar a otros para

que asuman de igual el desarrollo de tales sociedades".

c. HIPTESIS DE TRABAJO:

De acuerdo al desarrollo formal que se viene haciendo, es evidente la hiptesis de

trabajo que sustenta la investigacin:

La regulacin vigente de la figura de las sociedades pblicas municipales de economa mixta es

insuficiente en la actualidad, lo cual plantea una laguna jurdica en su regulacin positiva, que se erige en un

desestimulo para su aplicacin por parte de las municipalidades y de los particulares. "

d. CRITERIOS Y LIMITACIONES METODOLGICAS:

Con base a las anteriores premisas, y considerando tambin la imposicin curricular de

utilizar fuentes muy actuales en su data, hemos arribado al criterio metodolgico de excluir en

la medida de lo posible referencias doctrinales o jurisprudenciales de vieja fecha o que no

guarden relacin de especialidad con la materia en estudio. Consiguientemente, encontrar el

lector que la mayora de las fuentes de consulta excluyen doctrina y jurisprudencia para la parte

10

especial sobretodo. Esta exclusin se fundamenta en un hallazgo ms: la indagacin

bibliogrfica real y virtual (por dems exhaustivas tanto en cuanto a localidades visitadas como

en punto a filtros utilizados para la segunda-, no permiti encontrar fuentes doctrinales que

cumplieran con una triple exigencia: actualidad, especialidad y, adems, profundidad. No

cremos, y no creemos, que sea adecuado bombardear al lector con citas y trascripciones de

autores y tribunales si, o eran muy antiguas, o muy generales vgr. para este caso lo que abunda

es el tratamiento de la empresa pblica estatal no municipal-, o muy laxas porque la

referencia era parca o porque, como aconteci en la mayora de los casos, el autor se limitaba a

glosar la legislacin, sin dar su criterio o el de otros y, mucho menos, sin ir ms all de la ley-.

Es evidente que estas limitaciones se predican de nuestro entorno fctico y, en cuanto

al virtual, el uso de distintos filtros propici una excelente fuente de textos legales y ejemplos

prcticos; mas en cuanto libros, o publicaciones similares, se present el problema adicional

de las restricciones impuestas en tutela de la propiedad intelectual que llegan al absurdo de no

permitir ms que ver unas cuantas hojas de la fuente y, en la mayora de los casos, se trata de

publicaciones que no renen requisitos mnimos para comprobar la autoridad de quien

presuntamente los suscribe lo que hace que, al no ser conocidos en nuestro medio ni brindarse

informacin que permita siquiera formarse una idea de su verdadera competencia intelectual,

obligaron a su descarte.

Pese a lo anterior, el resultado que ver el lector, consideramos, le permitir formarse

una idea bastante clara y completa de la figura a nivel internacional, para lo que se aplicaron

criterios adicionales de autoridad de la fuente por su procedencia vgr. Espaa, Argentina-, por

su conocido desarrollo y xito en su aplicacin Colombia-, por su cercana con nuestro pas

Centroamrica-, entre otros casos.

Asimismo, al encarar el estudio en la parte nacional, se emple todo el complejo de

informacin que se ha ido produciendo en forma sistematizada la Procuradura, como en

virtud del proyecto de ley a que se ha aludido, y que ha permitido, este ltimo, que distintos

actores productivos, municipales y pblicos den su criterio al respecto.

11

Entonces, y conforme a lo dicho, NO encontrar el lector lo que sobre el tema haya

dicho tal o cual autor; mas s fuentes primarias de consulta actualizada y manifestaciones reales

de la figura.

Las limitaciones apuntadas han permitido que se pueda asumir la investigacin con un

mtodo analtico por excelencia, toda vez que hemos descompuesto en el proceso de

investigacin cada fuente para extraer principios aplicables a la parte especial y, concretamente,

a la regulacin nacional de lege lata de la figura, a la vez que oteamos en el futuro con

observaciones puntuales y crticas al proyecto de ley.

Como se ver en el aparte respectivo, el ejercicio que se har no es intelectual

nicamente. El conocimiento a profundidad de las sociedades pblicas municipales de

economa mixta tiene implicaciones que van ms all de elucubraciones vacuas. Se trata de

sociedades con importancia econmica para las municipalidades en la medida en que si se

logran desarrollar en el pas, se constituirn en fuente de recursos libres para las

municipalidades, a la vez que en un instrumento que contribuir a cambiar la gestin

municipal, hacindola cada vez ms empresarial, con un criterio de responsabilidad por los

cometidos locales a que estn llamadas, particularmente en momentos en que estas

corporaciones requieren con urgencia recursos no comprometidos que les permitan potenciar

su capital en sentido amplio.

Se trata de un instituto que interesa o debera interesar- a las 81 municipalidades

existentes; a su parte poltica (Concejo Regidores y Sndicos-; Alcalde), tcnica y operativa y,

especialmente, a las comunidades que se encuentran en su jurisdiccin y que a diario ven con

estupor, pesimismo y hasta indiferencia la gestin municipal, a pesar de ser ellas las principales

receptoras de su trabajo diario.

Estas sociedades vinculan tanto al Estado facilitador de su desarrollo legal y de su

ulterior estabilizacin y propagacin mediante apoyo financiero-, a las municipalidades que

tienen en sus manos la posibilidad de aprender a trabajar bajo esquemas de administracin

privada y, por ende, verdaderamente orientados a resultados- y al sector privado con su

capital participando de alguna forma en la gestin local-, todo lo cual contribuye a aunar

sinergias y, de ah, a reducir costos y potenciar procesos productivos exitosos.

12

Es como se ver, un tema tpico del Derecho Econmico, ya que involucra distintas

ramas de ese Derecho como la Pblica Derecho Administrativo-, de la Empresa Derecho

Comercial-, Financiero, Bancario; Constitucional el concepto de lo local y los lmites que el

mismo impone a las municipalidades-; Civil en cuanto a los Bienes-, etctera.

Con ese norte optimista, el trabajo se compone de dos partes: en la primera, se estudia

la empresa sociedad- pblica en general y particularmente en Costa Rica, y en una segunda,

las sociedades pblicas de economa mixta tanto en su regulacin y prctica comparadas, como

en el plano nacional de lege lata y de lege ferenda.

DEDICATORIAS

A mi familia, sin cuya comprensin y apoyo no habra sido posible esta empresa, al significar la misma

hurtarles horas infinitas y nicas de amor y atencin. Especialmente a mis Hijas Mara Fernanda y Mara

Daniela.

Wilberth.-

A mis padres, quines con su ejemplo me han enseado cual es el camino correcto en la vida

Jorge Isaac.-

13

TITULO I

De las Empresas Pblicas

Captulo I. Aspectos Generales

Seccin I. Del concepto de empresa

Acerca del concepto de empresa, la doctrina ha indicado que misma gira bajo dos

direcciones doctrinales: el concepto de actividad y el de organizacin. En ese sentido, se ha

dicho que la nocin de empresa gira alrededor de dos ideas fundamentales: actividad

econmica y organizacin. Para nuestros efectos, sea cual sea el criterio doctrinal en que se

inspiren los tericos y estudiosos en esta material, la jurisprudencia y el derecho positivo,

siempre se comprobar en sus diversas concepciones, la presencia explcita o latente de

aquellos dos parmetros.

En cuanto a la idea de empresa, esencialmente en derecho mercantil se observan tres

orientaciones fundamentales. En primer lugar, un punto de vista objetivo, para el cual la

empresa no es ms que un conjunto de actos mercantiles; un objeto y no un sujeto. Para la

tesis subjetiva moderna, la nocin de empresa descansa sobre el principio de la

profesionalidad, de la habitualidad en el ejercicio profesional del comercio.

Seccin II. Nocin General de Empresa Pblica

14

Del anlisis doctrinario que hemos realizado, hemos arribado a la conclusin de que el

parmetro que permite determinar la existencia de una empresa pblica es el control que el

Estado u otro ente pblico ejerza sobre ella, de forma tal que si este ingerencia esta en manos

del Estado o un ente pblico, la empresa ser pblica. Como lo veremos y dado que este tipo

de empresas se organizan como sociedades con acciones, el control se traduce o ejerce a travs

del dominio de dichas cuotas, intervencin que encuentra su asidero en el artculo 50 de la

Constitucin Pblica al establecer que El estado procurar el mayor bienestar a todos los habitantes del

pas, organizando y estimulando la produccin y el ms adecuado reparto de la riqueza

Habida cuenta de ello, el criterio determinante para la calificacin de una empresa en

pblica o privada, es el control que una persona pblica o privada ejerza sobre ella. En la

empresa pblica, es necesario que un ente pblico ostente la mayora de las acciones de la

sociedad.

Sobre la conceptualizacin de empresa pblica, resulta de suma importancia, en este

punto, acotar la posicin de la Procuradura General de La Repblica cuando ha dicho que

Debido a la heterogeneidad de la institucionalidad pblica provocada por la utilizacin de figuras propias del

derecho Privado, y la consecuente convergencia de sistemas diferentes aplicables a una misma figura jurdica, se

ha propugnado por la adecuacin entre la forma jurdica de personificacin y el rgimen jurdico que utiliza la

Administracin: Es decir, rgimen jurdico de Derecho Pblico, forma jurdica pblica; a rgimen jurdico

privado, forma de derecho privado: (Antonio Troncoso Reigada, Privatizacin, Empresa Pblica y

Constitucin, Marcial Pons, Madrid, 1997, p.62).

No obstante, es claro que la diversidad de mecanismos tendientes a asegurar las misiones de servicio

pblico hace que las categoras usuales persona pblica-persona privada, derecho pblico-derecho privado no

den una respuesta satisfaciente a los problemas que se presenta y por tanto, que esa reduccin persona pblica-

derecho pblico, forma de derecho privado, derecho privado no sea absolutamente satisfaciente (cf. M, Guyonar,

P, Collin: Chronique gnerale de jurisprudente administrative francaise. AJDA, mayo-2000, p.410.

Quizs por ello el artculo 3 de la Ley General de La Administracin Pblica permite que el derecho

privado regule la actividad de los entes pblicos cuyo giro de actividad sea industrial o comercial, an cuando la

organizacin sea propia del Derecho Pblico.

Ahora bien, en el caso de las empresas pblicas constituidas bajo las formas del derecho privado, en

diversas ocasiones se ha incurrido en la impresin de considerarlas entes de naturaleza privada. Se trata,

simplemente, de una errnea determinacin de la naturaleza del ente en tanto definida con base en su

15

personalidad jurdica as como en el rgimen al cual se sujeta Y es que la naturaleza pblica o privada de

las empresas se define en razn de una diversidad de elementos, entre los que, adems de tomarse en cuenta

aspectos tales como la personalidad jurdica, se observa la titularidad del patrimonio, el control estatal, la

creacin por ley y el fin pblico al que se deben, entre otros. De esta Forma, la personalidad no constituye el

elemento definidor de la naturaleza del ente, pues si bien la personalidad puede ser privada, de conformidad con

la organizacin y rgimen atribuido por la ley, su naturaleza es pblica si la titularidad del patrimonio y el

control sobre ella se encuentra en manos del estado

Se desprende de lo anterior, que debe sostenerse que las empresas pblicas son entes

pblicos, parte del sector pblico econmico, siempre y cuando la titularidad del patrimonio de

la empresa y su control y fiscalizacin estn en manos del Estado o algn ente pblico.

La aplicacin de otros agentes tales como el fin pblico para el que fueron constituidas,

as como su origen legal, entre otros, ayudan a perfilar con claridad la naturaleza de la entidad,

Aspectos tales como la personalidad jurdica y el rgimen aplicable no son sinnimos de la

naturaleza de la figura jurdica creada y en tal sentido, no pueden ni deben ser tomados como

caractersticas nicas para definir su naturaleza. Una definicin de esta clase, al delimitarse a

aspectos especficos, es parcial, y por ende, errnea, en tanto hace caso omiso de la totalidad de

los elementos que caracterizan a la entidad.

Con el surgimiento del intervencionismo municipal y estatal en la actividad econmica,

se ha generado una serie de figuras que buscan la participacin inmediata de las

Municipalidades y/o el estado en el mercado nacional e internacional ya sea para la venta o

intercambio de servicios en el mercado o la gestin de servicios pblicos; bajo esta coyuntura,

surgen las denominadas genricamente y en sentido amplio empresas pblicas; concepto

utilizado indiferenciadamente para denotar tanto a las empresas municipales o estatales

concretamente (sentido estricto) como a las dems empresas del sector pblico de la economa.

El concepto de empresa como unidad de factores para la produccin econmica u

organizacin de medios materiales para la realizacin de una determinada explotacin

econmica (venta e intercambio de bienes y servicios en un mercado), es utilizado no solo en

el derecho comercial, sino tambin, en el mbito de Derecho pblico, cuando se refiere a la

participacin mayoritaria municipal o estatal a travs de formas societarias (sociedades de

capital), elemento esencial que dar la condicin de empresa pblica. Por cuanto segn se vera

16

mas adelante, las sociedades constituidas con capital minoritario municipal o estatal, es decir

igual o menor a un 50%, si bien son empresas, no son consideradas de acuerdo a nuestro

ordenamiento jurdico como empresas pblicas propiamente.

De acuerdo a nuestro ordenamiento jurdico, solo sern empresas pblicas entonces,

aquellas sociedades ntegramente de las Municipalidades o el Estado, o bien cuando estos

participen en calidad de socios mayoritarios; de tal manera que, cuando una municipalidad se

configure como accionista mayoritaria o bien, el capital sea ntegramente aportado por esa, la

empresa se convertir en una empresa pblica municipal o estatal en concordancia al artculo

octavo prrafo cuarto de la Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica, al menos

as se desprende del texto mismo de la norma en comentario, al indicar que: Las sociedades

mercantiles constituidas con arreglo con la legislacin costarricense son empresas pblicas nicamente cuando

estn bajo el dominio mayoritario o el predominio legal del Estado de otro ente u rgano pblico. Lo

anterior, independientemente de la actividad gestionada, lleva a considerar como un yerro del

legislador, que puedan existir empresas gestoras de servicios pblicos, que en virtud de la

participacin minoritaria de la Municipalidad o el Estado, no pueden ser catalogadas como

pblicas an cuando estn tuteladas absolutamente por el derecho pblico y empresas

meramente mercantiles o industriales, que en virtud de la participacin mayoritaria de la

corporacin local en stas, se tengan como pblicas an cuando su rgimen jurdico total o

predominante sea de derecho privado.

Debe sealarse en este punto, que no obstante el rgimen ostentado por la empresa o

ente que se trate, al estar vinculados con el manejo y administracin de fondos pblicos,

siempre debern observar la normativa existente en materia de contratacin administrativa

conforme a su numeral 2 y someterse a los controles ejercidos por la Contralora General de la

Repblica en concordancia con los lineamientos existentes en la Ley Orgnica de la citada

entidad de conformidad con los artculos 4 incisos a), b), d) y e), 8 prrafo quinto, 11,12, 18, 19

y 20 principalmente.

No obstante las determinaciones normativas que puedan presentarse, ha de advertirse

que no obstante el contenido de los preceptos normativos que puedan promulgarse, la

finalidad de l empresa, determinar la naturaleza jurdica de sa, y los actos y la actividad que ha

17

de gestionar, o sea, es el factor que esencialmente va a determinar su rgimen jurdico en razn

de que, si es una empresa gestora de servicios pblicos, an cuando su estructura sea de tipo

privado (sociedad de capital), tendr que respetar el ordenamiento pblico con relacin a la

gestin del servicio que se trate y las normas conexas de observancia obligatoria, es decir, bajo

un rgimen de derecho pblico a diferencia de la gestin meramente comercial o industrial

para lo cual se define un rgimen de derecho privado (Derecho Comercial).

Ahora bien, ha de recordarse que en esta tipologa de personas jurdicas pueden irradiar

formas mixtas, o que ocurre en la mayora de los casos, por tal motivo debe estudiarse muy

bien la normativa que operara en cada caso concreto y separarse de modo diametral, bajo que

rgimen jurdico, despliega la actividad que se trate para que no lleve a confusiones, errores y

eventualmente a posibles abusos de derecho, verbigracia: si es una sociedad annima de capital

mayoritariamente municipal, gestora de un servicio pblico, pero en el supuesto de que la

autoridad jurisdiccional valore, la procedencia o no de una certificacin de deudas emitida por

el contador de la empresa como titulo ejecutivo para la admisin de una demanda por el

incumplimiento de un contrato de servicios profesionales, la especie debe valorarse conforme

al derecho privado y no con base en el derecho pblico ya que la actividad sale de la esfera

reguladora del servicio pblico, y an cuando as fuere sino existe una ley especial que lo

establezca expresamente, tal entidad en su funcin privada no puede gozar de dicha

prerrogativa o privilegio exclusivo de las administraciones pblicas, de modo que en este caso,

impera la afliccin de la normativa privada y deber la empresa tramitar la demanda por la va

ordinaria como cualquier otra persona.

En cuanto al rgimen jurdico aplicable a las relaciones laborales de la empresa,

principalmente en cuanto a la calidad de los funcionarios laborantes para las empresas pblicas,

salvo norma expresa en contrario, ha de observarse el numeral 11 de la Ley General de la

Administracin Pblica, que textualmente indica:

1. Es servidor pblico la persona que presta a la administracin o a nombre y por cuenta de est, como

parte de su organizacin, en virtud de un acto vlido y eficaz de investidura, con entera independencia del

carcter imperativo, representativo, remunerado, permanente o pblico de la actividad respectiva.

18

2. A este efecto considrense equivalentes los trminos de funcionario pblico, servidor pblico, encargado

de servicio pblico y dems similares, y el rgimen de sus relaciones ser el mismo para todos, salvo que la

naturaleza indique lo contrario.

3. No se consideran servidores pblicos los empleados de empresas o servicios econmicos del Estado encargados

de gestiones sometidas al derecho comn.

El anlisis de la norma transcrita, revela una situacin sumamente importante y

contrastante con la doctrina internacional, al establecer por un lado, que no sern considerados

funcionarios pblicos, los trabajadores de las empresas en general o bien aquellas personas que

se encargaren de la gestin de servicios, cuando su gestin dimane un carcter y beneficio

econmico para las municipalidades o el Estado; sin embargo, obsrvese que tal exclusin no

opera para cualquier actividad de irradie ese cariz (empresarial o gestin de servicios

econmicos), sino solo con relacin a gestin de actividades sometidas al derecho privado; lo

anterior provoca una doble identidad de los funcionarios cuando se trate de empresas pblicas

de rgimen jurdico mixto o que es lo mismo, gestoras de servicios pblicos y tambin de

actividades mercantiles, porque, dado su doble carcter, estarn tuteladas como se ha visto, por

el derecho pblico y derecho privado segn el tipo de gestin, pero nicamente sern

considerados funcionarios pblicos, aquellas personas que gestionen o cuando gestionen,

actividades regidas por el derecho pblico. Ejemplificando lo dicho, se puede reflejar en la

situacin que se presentara, cuando un funcionario de una empresa pblica municipal,

desarrolla un proyecto mercantil pero como funcin, tambin le corresponde la gestin de

cobro del servicio pblico; conforme a lo visto en lneas supra, en la primera actividad

gestionada funge como funcionario particular, pero en la segunda tara, indudablemente posee

la investidura de un funcionario pblico acorde a la Ley de cita.

De acuerdo a lo anterior y concordancia con el numeral 113 de la Ley bidem, el

derecho administrativo es aplicable respecto de aquellas relaciones de servicio entre la

administracin y sus funcionarios o servidores pblicos y en cuanto a los funcionarios gestores

de actividades tuteladas por el derecho comn, estarn regidos por el derecho laboral o

mercantil segn corresponda, sin embargo . Se aplicarn tambin a estos ltimos las disposiciones

legales y reglamentarias de derecho pblico que resulten necesarias para garantizar la legalidad y la moralidad

administrativas

19

Ahora bien, con relacin a la materia penal, los funcionarios de las empresas pblicas o

gestores de servicios pblicos de la municipalidades o el estado siempre tendrn como

funcionarios pblicos, sea que no son excluidos de tal responsabilidad; la no exclusin es

lgica, si se piensa que el patrimonio es integral, mayoritaria o parcialmente pblico o de alguna

u otra manera desarrolla potestades de imperio, por tanto deba existir tal mecanismo para la

no operancia de impunidad ante la eventual presencia de hechos delictuosos, tanto de cariz

econmico como de otras actividades reguladas y tipificadas especialmente con relacin a los

funcionarios pblicos.

Por otro lado y con relacin a la responsabilidad contractual o extracontractual que

eventualmente pudiera presentarse en el funcionamiento de las empresa pblicas, debe

valorarse en primea instancia la naturaleza jurdica del ente, la normativa aplicable y si oper

como administracin pblica o ente privado, adems debe estudiarse si la gestin realizada, fue

de cariz pblico o privado. Una vez esclarecidos los puntos citados, se dispondr la operancia

del rgimen de responsabilidades ya sea de derecho pblico o privado segn corresponda en

cada caso concreto.

Por otro lado y en relacin al rgano jurisdiccional competente para ejercer el control

judicial sobre las empresas pblicas, debe sealarse que no es igualitario en todos los casos y

depender de tres factores esenciales, por lo tanto deber observarse la naturaleza jurdica del

ente, la actividad desarrollada por la empresa y por otro lado el rgimen jurdico concedido por

el legislador, del examen de los citados elementos, se podr determinar si constituyen una

administracin pblica o no.

Es importante destacar de acuerdo a lo valorado en lneas supra, la condicin de

administracin pblica es independiente a su configuracin como empresa pblica ya que por

solo el hecho de ser conformada con capital mayoritario de las municipalidades o el Estado, no

la convierte en un ente pblico, sino en el tanto y el cuanto ostente y ejerza en sus actividades

competencias y atribuciones del derecho pblico y goce de prerrogativas propias y exclusivas

de las entidades pblicas por as reconocerlo expresamente una norma de derecho.

20

En caso de que la empresa se constituya como una administracin pblica, deber

tramitar sus asuntos judiciales ante la Jurisdiccin Contencioso Administrativa y Civil de

Hacienda; y por el contrario, si se configurase en una persona jurdica privada y no pblica por

realizar actividades de cariz mercantil, deber tramitar sus asuntos judiciales ante la jurisdiccin

comn.

Especial estudios presentas aquellas, que ostenten una doble identidad por

estructurarse con plataformas mixtas; en estos casos tendrn un doble control, la Jurisdiccin

Contencioso Administrativa, cuando funjan como administraciones pblicas y la Jurisdiccin

Civil en aquellos casos donde operen como personas jurdicas de derecho privado (mercantil).

Dentro del concepto de la empresa pblica, debe observarse la existencia de dos

elementos bsicos, a saber un elemento Subjetivo, que seala la participacin de la

Administracin del Estado u otra persona administrativa pblica estatal; y un elemento

objetivo, referido a la actividad econmica desarrollada.

1. Empresa Pblica en sentido estricto

a) Naturaleza Jurdica

Este prototipo de entidades son, tambin conocidas en la doctrina como empresas

municipales o estatales, son personas o entidades de derecho pblico, formalmente

descentralizadas y creadas por ley especial y donde su capital es absolutamente estatal o

municipal dedicadas a la gestin de servicios pblico y/o actividades de ndole mercantil.

La presencia de una descentralizacin municipal o estatal a favor de las empresas, la

establecer la actividad que realice, es decir si se dedica a la gestin de servicios pblicos o no,

por cuanto ello provocara la necesidad de transferir a la empresa, atribuciones administrativas

o competencias pblicas pertenecientes al ente pblico creador.

De lo dicho se desprende, que la creacin de empresas pblicas (sentido estricto)

gestoras nicamente de actividades comerciales o industriales o donde estas asuman el servicio

21

pblico como contratistas, bajo una forma directa de gestin econmica, no puedan

considerarse como entes descentralizados de las municipalidades o el estado. Igual norma rige

para todas las empresas pblicas (sentido amplio) creadas bajo las formas societarias ya sean

como sociedades municipales o estatales, ass como para las sociedades de economa mixta.

Como se ha dicho su caracterstica esencial y diferenciadora de las dems empresas

pblicas, es precisamente que tiene su gnesis a la vida jurdica mediante una ley especial, que

no solamente les dar nacimiento sino que delimitar con precisin su rgimen jurdico y el

mbito de accin.

b) Rgimen Jurdico

La ley de creacin, es de carcter pblico, an cuando sea una norma que atender a la

discrecional dosis publicista o privatista que aplique el legislador en cuanto a la delimitacin del

rgimen jurdico de la empresa. Dentro de esta amalgama jurdica la empresa municipal o

estatal, puede ser gestora de servicios pblicos o realizar actividades mercantiles, sean

comerciales o industriales o bien, ambas a la vez.

En el primero de los casos, estar regida por el derecho pblico, por cuanto debe

respetar el orden jurdico tutelante del servicio pblico si existiere, en el segundo caso

obedecer a un rgimen jurdico predominantemente de derecho privado y finalmente, el tercer

caso remitir a un rgimen mixto. No obstante lo anterior, al ser entes que nacen en virtud de

una norma especial, por lo general esa misma norma, brinda la estructura jurdica reguladora de

su rgimen y a esa deben someterse.

Doctrinariamente estas empresas pblicas, son una pertenencia de las municipalidades

o el estado, poseen un rgimen jurdico propio dentro del derecho pblico, mayormente

respecto de las conexiones con la administracin creadora.

Sin embargo como se ha adelantado, puede ser que le legislador dentro de sus

potestades, las sustraiga de la esfera pblica para remitirlas a un rgimen privado y las autorice

realizar actividades mercantiles (comercial o industrial),lo cual variara vertiginosamente su

rgimen jurdico al privado, lo que provocara principalmente que se presentarn como

personas jurdicas privadas, controladas judicialmente por la Jurisdiccin Comn y donde las

relaciones con terceras personas, se someten a una regulacin absolutamente estructurada bajo

22

el manto del derecho privado. Este ltimo aspecto variara las caractersticas de esta tipologa

de entes. Salvo norma expresa en contrario, en los casos de presentar un carcter mixto, deben

observar las regulaciones del derecho pblico en cuanto a la gestin de servicios pblicos y el

derecho privado entratndose de gestionar actividad mercantil.

c) Caractersticas

i. Personalidad Jurdica: Poseen personalidad jurdica de derecho pblico,

independiente de la personalidad de la municipalidad creadora y deben constituirse en

escritura pblica e inscribirse en el Registro Pblico de Personas.

ii. En cuanto al patrimonio: El patrimonio es independiente, afectado al cumplimiento

de sus fines propios. La corporacin local creadora le entrega los recursos necesarios

para la gestin de un servicio pblico, la realizacin de actividades mercantiles o ambas

a la vez para que destine parcial o totalmente los ingresos percibidos a los fines propios

del ente o cualesquiera otros.

Los bienes entregados al patrimonio de la empresa, sern considerados bienes pblicos

de dominio privado, salvo que una ley les de esa condicin y los afecte a cumplir esa

especial funcin o bien se entreguen al uso y aprovechamiento pblico de acuerdo con

lo establecido por el Cdigo Civil.

iii. Especialidad: Normalmente son entes descentralizados de las municipalidades o el

estado, se crean mediante ley formal, sometidas al rgimen legal y estatutario, sin las

potestades exorbitantes posedas por las administraciones mayores y entidades

autrquicas.

iv. Rgimen Administrativo: Son entes de derecho pblico y por ende sometidos a sus

lineamientos. La base jurdica de la empresa es la ley creadora.

Es conveniente que la municipalidad creadora, se reserve potestades interventoras y

revisoras de la actividad propia de las empresas pblicas y pueda controlarlas y pedir el

rendimiento de cuentas, es decir mantener facultades de tutela, dado que nacern con

patrimonio municipal y con fin instrumental, no obstante el control de legalidad y

oportunidad de sus actos y presupuestos ejercido por la Contralora General de la

Repblica.

23

v. Situacin Jurisdiccional: Como personas de derecho pblico, se encuentran

sometidas a la tutela de la Jurisdiccin Contenciosa Administrativa y Civil de Hacienda.

vi. Contratacin de bienes o servicios: Por nacer con el fundamente econmico de

traslado de fondos pblicos locales, debe seguir los parlamentos de contratacin

establecido en la Ley de Contratacin Administrativa y su Reglamento.

vii. Personal: Depender de la actividad gestionada por la empresa pblica sea gestora de

servicios pblicos o actividades mercantiles y su virtual tutela por el derecho privado.

De modo que solo los funcionarios que realicen actividades no tuteladas por el derecho

comn, podrn considerarse funcionarios pblicos con todas las consecuencias que tal

calificacin provoca, en los dems casos se sometern al rgimen del derecho privado.

No obstante o anterior y como excepcin dentro del rgimen laboral, sern

considerados funcionarios pblicos para todos los efectos de cualquier empresa

pblica, cuando se trate de hechos delictuosos a la tutela de la materia penal.

viii. Organizacin: Ser establecido de conformidad a la ley creadora y su rgimen

estatutario, pero nunca bajo una organizacin societaria (sociedades de capital), salvo

norma expresa del legislador.

2. Elementos de la Empresa Pblica

a. Elemento Subjetivo (Pblica)

Se requiere de la participacin de un ente pblico. Por cuanto la empresa pblica se

caracteriza por que el empresario es una Administracin Pblica, la cual puede ser central o

descentralizada.

Para que la Administracin sea reconocida como tal debe ser titular de por lo menos un

cincuenta por ciento de las acciones de la sociedad o bien asegurarse el control de los rganos

de decisin, que han sido los criterios seguidos para reconocer la existencia de este elemento

subjetivo; sin embargo, se reconoce que la segunda opcin es en casi todos los casos

consecuencia de la primera.

En esta lnea, la mayora de la doctrina ha sealado que la publicidad de una empresa

slo puede predicarse si sta se encuentra de una manera u otra controlada por un ente

24

pblico. Dicho control se ver reflejado en la posibilidad de tomar decisiones, es decir regir su

propio rumbo.

b. Elemento Objetivo (Empresa)

Se refiere al desarrollo por parte del ente de una actividad comercial, mercantil o

agropecuaria, con el propsito de alcanzar fines pblicos, lo que la Ley General de la

Administracin Pblica denomina giro empresarial

Es as como se ha sealado que la empresa pblica es una forma de gestin de los

servicios de la Administracin para la obtencin de fines pblicos, ubicado de esta manera a

esta forma de organizacin administrativa, como una forma de gestin de servicios pblicos.

Por su parte la Ley General de la Administracin Pblica en su numeral 3, dispone que:

1.El derecho pblico regular la organizacin y la actividad de los entes pblico, salvo norma expresa en

contrario.

2. El derecho privado regular las actividad de los entes que por su rgimen de conjunto y los requerimientos de

su giro puedan estimarse como empresas industriales o mercantiles comunes.

De dicha norma se desprende, que la actividad de todos aquellos entes que tengan un

giro meramente comercial, ser regida por el Derecho Privado. Es as como las empresas

pblicas al desplegar una actividad mercantil, no podran competir en un medio donde

interactan una serie de sociedades privadas, que por su rgimen privado, tienen una mayor

flexibilidad en el despliegue de sus actividades y negocios.

As las cosas, someter a las empresas pblicas o aquellos entes donde su giro ordinario

constituye una actividad mercantil a las normas del derecho pblico, implicara prcticamente,

provocar su desaparicin del medio, toda vez que no podran competir ni hacer frente todos

los compromisos adquiridos con terceros de una forma eficiente y rpida.

Sin embargo, el artculo crea una serie de laguna e inquietudes, por lo que la primera

pregunta sera determinar qu es un ente dedicado a un giro comercial. Obsrvese como el

concepto crea una atmsfera un tanto confusa, es por ello que ser en cada caso en particular

que deber establecerse y delimitar el giro de la entidad. En esta tesitura, la Procuradura

General de la Repblica ha expresado que Esta entidades estn sujetas al derecho pblico en cuanto a

su organizacin, dada la imperativa necesidad de regular y controlar el ejercicio de las competencias que le vienen

25

otorgadas por el ordenamiento jurdico, o sea por la sujecin al principio de legalidad y el efectivo cumplimiento

de los fines pblicos encomendados igualmente por el propio ordenamiento.

La empresa como parte de la Administracin puede ser vista como actividad o como

organizacin. De esta forma la empresa tendr dos facetas la dinmica correspondiente a la

actividad y la esttica que se refiere a la organizacin. La actividad de empresa se entiende

como una actividad econmica en sentido amplio de produccin, a saber: agrcola, industrial o

de transformacin, comercial o de cambio, y la de servicios. Debemos concebir a la

organizacin de la empresa como aquella que est compuesta por los medios necesarios

(personales o materiales).

Estos conceptos presumen que la actividad de la empresa pblica ser siempre

actividad de empresa en los trminos descritos por ello, regulados por el derecho privado,

empero, tal y como se ver a continuacin, efectivamente se presentan variaciones en cuanto a

la organizacin.

Para establecer a cual rgimen jurdico estn sujetas las empresas pblicas en Costa Rica

resulta relevante realizar la clasificacin de las diferentes manifestaciones de ellas en nuestro

medio.

La doctrina costarricense de manera generalizada ha agrupado las empresas pblicas

nacionales en tres manifestaciones distintas a saber: empresa pblica-rgano pblico, empresa

pblica-ente de derecho pblico y empresa pblica ente de derecho privado.

Seccin III: Clases de Empresas Pblicas

1. Empresa Pblica-Ente de derecho Pblico

Se les conoce adems como ente pblico econmico, y se asemejan con lo que se

conoce como Administracin Descentralizada, la cual est sujeta a un rgimen jurdico de

carcter pblico y por ende sujeta al principio de legalidad y nicamente en lo concerniente a la

actividad empresarial adscritas a un rgimen de derecho privado. Empero, vale indicar que por

estar sujetas a la ley en materia de gobierno, se halla controladas y reguladas por diversos

rganos, en un esquema propio de la tutela interinstitucional. La doctrina ha sealado que la

descentralizacin administrativa consiste en delegar poderes de decisin en entes distintos de

los simples agentes del poder central, no sometidos al deber de obediencia jerrquica.

26

Dentro de la nocin de descentralizacin, cuando hablamos de empresa pblica-ente

de derecho pblico, debemos fijarnos en el objeto que debe acompaar estas empresas, por lo

que podemos sealar que se enmarcan dentro de lo que conocemos como descentralizacin

institucional, que tambin recibe el nombre de funcional, tcnica o por servicios, este ltimo

concepto es quiz el que ms se identifica con este tipo de empresa pblica.

Para que se de la existencia de este ente pblico, deben convergir algunas caractersticas

a saber: personalidad jurdica, autonoma financiera y un fin pblico especfico.

De las dos formas de empresa pblica expuestas es posible concluir que ambas son de

administracin pblica, creadas por la ley y comparten un rgimen jurdico mixto de derecho

pblico-derecho privado, con varios matices, dependiendo en muchos casos de sus propias

leyes y del grado de independencia que estas les otorguen.

Dentro de esta categora pueden ubicarse los Bancos Comerciales del Estado, el

Instituto Nacional de Seguros y, el Instituto Costarricense de Electricidad, el Instituto

Costarricense de Puertos al Pacfico y la Junta Administrativa del Servicio Elctrico Municipal

de Cartago, entre otros.

2. Empresa Pblica-rgano Pblico

Se ha considerado que este tipo de empresas son rganos adscritos a un ente pblico

que desarrollan una actividad empresarial. As estos rganos por su propia naturaleza carecen

de personalidad jurdica, sin embargo gozan de autonoma administrativas, financiera y

contable. En la prctica este tipo de empresas surgen cuando el ente pblico no tiene como

misin principal la actividad de empresa, si no que esta actividad posee un carcter secundario,

para lo que se crea un rgano independiente para que realice esa labor.

Se requiere un mnimo de autonoma del rgano, para lo cual no solo deben tener

competencia exclusiva y una administracin separada, sino adems independencia financiera.

Por ello deben ser creados por ley o decreto y se utiliza la tcnica de desconcentracin en

grado mximo.

En esta lnea, la Ley General de La Administracin Pblica seala en su artculo 83 que:

1. Todo rgano distinto del jerarca estar plenamente subordinado a ste y al superior jerrquico

inmediato, salvo desconcentracin operada por ley o por reglamento.

27

..4. La desconcentracin ser mxima cuando el inferior este sustrado adems a rdenes instrucciones o

circulares del superior.

Es as como entre el rgano empresa y el ente al cual esta adscrito no existe una

relacin jerrquica, por lo que est desligada de las rdenes y disposiciones de los superiores,

no obstante, si existe una relacin de direccin inter orgnica, que se manifiesta mediante

directrices, tal y como lo indica los numerales 99 inciso 1) y 100 del citado cuerpo normativo:

Artculo 99.-1. Habr relacin de direccin cuando dos rganos de la administracin activa tengan diversa

competencia por razn de materia y uno de ellos pueda ordenar la actividad, pero no los actos, del otro,

imponindole las metas de la misma y los tipos de medios que habr de emplear para realizarlas, dentro de una

relacin de confianza incompatible con rdenes, instrucciones o circulares.

Por su parte, el numeral 100 dispone en lo que nos interesa

-1. Cuando un rgano tenga potestad de direccin sobre otro podr impartirle directrices, vigilar su

cumplimiento y sancionar con la remocin al titular que falte a las mismas.

Asimismo, es posible determinar que el rgimen jurdico relativo a su administracin

financiera, habitualmente es ms dcil que el aplicable en general al ente del cual forma parte el

rgano. Es as como, puede afirmar que se encuentra dentro de la administracin pblica, pues

si bien es cierto posee independencia, estamos ante un rgano administrativo ms, sin

embargo, su actividad se rige por el derecho privado, salvo ley en contrario.

Estas empresas tambin han sido denominadas por la doctrina como empresas

rgano, empresas propias o de explotacin, y unidades econmicas sin personalidad

jurdica. Algunos ejemplos de esta clase de empresa los son la Fabrica Nacional de Licores,

la Tiendas Libres del IMAS y el Consejo Tcnico de Aviacin Civil.

3. Empresa Pblica-ente de Derecho Privado

Es criterio de nuestra Procuradura General que este tipo de empresas pblicas

constituyen una sociedad como cualquier otra constituida conforme al Cdigo de Comercio y

regida por este, razn por la cual se afirma que la participacin econmica debe ser tal que le

28

permita a la administracin controlar econmicamente la sociedad, lo que se consigue ya sea

controlando el capital o controlando su Junta Directiva.

Es viable afirmar, entonces, que una sociedad es empresa pblica cuando la

Administracin tiene control de ella, lo que en la mayora de las veces se traduce en controlar el

capital accionario.

Por tanto, las empresa pblicas entes de derecho pblico pueden presentarse de dos

formas, la primera cuando la totalidad del capital esta en manos de la Administracin y la

segunda cuando al menos el cincuenta por ciento del capital social esta en manos de la

Administracin, lo que se denomina empresa mixta. En ambos casos el estado se asegura el

control de la misma.

Sin embargo, por ser constituida en la mayora de los casos como sociedades annimas

conforme al Cdigo de Comercio, se conciben como entes privados, y empresa pblica en la

media que pertenece al Estado. Por ello estn subordinadas en cuanto a su actividad en el

derecho privado.

Se da otra peculiaridad al definir su rgimen jurdico de sujecin, puesto que si bien se

indic que se crean y organizan como sociedades annimas privadas y por su giro, en virtud

del numeral tercero inciso segundo de la Ley General de la Administracin Pblica, su

actividad se rige por el derecho privado en cuanto a su giro empresarial, lo cierto es que no se

escapa de regulaciones propias del derecho pblico por el manejo que se dad de fondos

pblicos. Razn por la cual, como se ver mas adelante estn sujetas a lagunas disposiciones

del derecho pblico.

Es menester indicar, que no es necesario de una ley para su creacin, puesto que su

creacin en principio responde a la de cualquier sociedad annima regida por el Cdigo de

Comercio.

De lo anterior, es posible sostener que la sumisin del ente al derecho pblico est

determinada por su organizacin o por su funcionamiento, sea por que haya sido creado bajo

una estructura pblica o por que se le hayan otorgado competencia que generen funcin

administrativa, o bien por el manejo de fondos pblicos cuando as corresponda. Asimismo,

tratndose de entes pblicos que tienen una manifestacin empresarial, no existe duda que el

rgimen que se aplica, tanto a la actividad como a la organizacin es el derecho pblico.

29

Doctrinalmente no son merecedoras de subsidios, sin embargo, en la prctica se han dictado

algunas medidas arancelarias otorgndoles subsidios o subvenciones. Por ltimo cabe destacar

que no emiten actos administrativos, toda vez que no se encuentran dentro de la estructura de

la Administracin Pblica.

Algunos casos que se dan dentro de nuestro ordenamiento jurdico son el Instituto

Mixto de Ayuda Social (IMAS), los EBAIS, Correos de Costa Rica S.A. y RECOPE, entre

otros.

Seccin IV De las Sociedades Economa Mixta

1. Naturaleza Jurdica

Refirase a aquellas personas o entidades de participacin pblica (municipal o estatal)

y privada (personas fsicas o jurdicas), creadas bajo cualquier forma societaria, no obstante la

prevalencia de la configuracin en sociedades de capital con personera jurdica propia y donde

su capital es mixto, dedicadas esencialmente a la gestin de actividades de ndole mercantil

(comercial o industrial), lo que no impide la gestin de servicios pblicos u otras actividades de

inters general.

Los aportes en esta tipologa de sociedades como se ha dicho, son mixtos pudiendo ser

la participacin municipal o estatal mayoritaria, minoritaria o en una proporcin igualitaria. En

cuanto a la aportacin del capital societario, pueden participar otras entidades del sector

pblico, capital que no se tendr como aporte privado, sino que se unir al aporte municipal o

estatal por principio jurdico.

Al igual que las sociedades municipales o estatales, su nacimiento surge en virtud de

una ley pblica autorizatoria, pero que no necesariamente delimitar de forma especial e

integral, su nacimiento, organizacin y funcionamiento como sucede con la empresa pblica en

strictu sensu, sino que en los aspectos organizativos y funcionales se remitir totalmente al

derecho privado, salvo en aquellos casos de gestoria de servicios pblicos, para lo cual, deber

30

observar el orden jurdico pblico. En este sentido ha de considerarse inmersa en una esfera de

derecho pblico en cuanto a su nacimiento y de derecho privado o mixto en cuanto a su

desarrollo

Como se ha dicho su caracterstica esencial y diferenciadora de la dems empresas

pblicas (sentido amplio), es precisamente que tanto su capital como la participacin societaria,

configuran un grado hibridez o misticismo entre lo pblico y lo privado, por otro lado ha de

destacarse que en principio no pertenecen ntegramente a las municipalidades o al Estado, y se

dedican a la gestin de actividades predominantemente comerciales o industriales, cobijadas

por el derecho privado (comercial-mercantil).

2. Rgimen Jurdico

Salvo ley especial en contrario, su rgimen jurdico es absolutamente regido por el

derecho privado y principalmente por el derecho comercial ya que se instrumentalizarn a

travs de sociedades annimas o de responsabilidad laboral preponderantemente sometidos a

los beneficios y obligaciones del comerciante nicamente debern observar el orden jurdico

pblico cuando gestionen servicios pblicos.

En virtud de que una de sus caractersticas fundamentales, es precisamente ser de

economa mixta, deben considerarse como empresas pblicas, solo aquellas sociedades donde

el aporte pblico sea mayoritario, esto en concierto con el numeral 8 prrafo quinto de la Ley

Orgnica de la Contralora General de la Repblica.

Este prototipo de sociedades son la instrumentalizacin de una nueva funcin de

gestin mercantil de las municipalidades o el estado para la participacin activa dentro del

mercado de venta e intercambio de bienes y servicios, exgena y excluida de cualquier forma

preestablecida por el derecho pblico, an cuando puedan desarrollar actividades de cariz

pblico exclusivamente o pblicos-privados, lo que provocara una duplicidad de regmenes

jurdicos.

3. Caractersticas

a. Personalidad Jurdica: Poseen personalidad jurdica de derecho privado, independiente

de la personalidad de la municipalidad o entidad pblica creadora y deben constituirse en

31

escritura pblica e inscribirse en el Registro Pblico de Personas. Se tendrn como empresas

pblicas (sentido amplio) solo cuando la participacin pblica sea mayoritaria.

b. En cuanto al patrimonio: El patrimonio est conformado por el capital pblico y

privado. Los accionistas entregan los recursos necesarios para la gestin de actividades

mercantiles, industriales o de gestin de servicios pblicos establecidas, los dividendos

obtenidos sern repartidos entre los socios de acuerdo a u cuota de participacin.

Los bienes entregados al patrimonio de la empresa, sern considerados bienes pblicos

de dominio privado, salvo que una ley de esa condicin y los afecte a cumplir esa especial

funcin o bien se entreguen al uso y aprovechamiento pblico en concordancia con lo

establecido por el Cdigo Civil.

c. Especialidad: Entes descentralizados o no de las municipalidades o cualquier otra

Administracin Pblica, sometidas al rgimen jurdico del derecho privado, especficamente

comercial, pblico o mixto segn las actividades y la forma de gestin en que las desarrolle.

d. Rgimen Administrativo: Son entes de derecho privado o mixto y por ende sometidos a

sus lineamientos pertinentes segn su configuracin. La base jurdica de la empresa es la

normativa mercantil y el rgimen estatutario de la sociedad.

Es conveniente que la municipalidad creadora, se reserve potestades interventoras y

revisoras de la actividad propia de las empresas pblicas y pueda controlarlas y pedir el

rendimiento de cuentas, es decir facultades de tutela, dado que nacern con patrimonio

municipal y con un fin instrumental, no obstante el control de legalidad y oportunidad de sus

actos y presupuestos ejercido por la Contralora General de la Repblica.

e. Situacin Jurisdiccional: Como personas de derecho privado, se encuentran sometidas a la

tutela de la jurisdiccin civil: nicamente fungieran como sociedades gestoras de servicios

pblicos y con relacin a esa materia, pueden ventilar sus asuntos ante la va jurisdiccional

contencioso administrativa o civil de hacienda.

32

f. Contratacin de bienes o servicios: Por nacer con el fundamento econmico de traslado

de fondos pblicos locales, debe seguir los parmetros de contratacin establecidos en la Ley

de Contratacin Administrativa y su Reglamento.

g. Personal: Depender de la actividad gestionada por la empresa pblica sea gestora de

servicios pblicos o actividades mercantiles y su tutela por el derecho privado. De modo que al

realizar los funcionarios pblicos, por tal motivo se sometern al rgimen del derecho privado,

salvo si gestionaran servicios pblicos y se sometieren por esa circunstancia al derecho pblico,

situacin que los convertira en funcionarios pblicos.

No obstante lo anterior y como excepcin dentro del rgimen laboral, sern

considerados funcionarios pblicos para todos los efectos, los funcionarios de cualquier

empresa de participacin municipal o estatal, cuando se trate de hechos delictuosos sometidos

a la tutela de la materia penal.

h. Organizacin: Ser establecido de conformidad al Cdigo de Comercio y la organizacin

de las sociedades y la organizacin de las sociedades de capital sea annima o de

responsabilidad limitada, as como de acuerdo con su rgimen estatutario.

Seccin V: De las nuevas formas de prestacin de los servicios pblicos

municipales

1. Del Servicio Pblico Municipal

Podemos ahora entrar a analizar en concreto que debemos entender por servicio

pblico municipal, respecto del cual, de manera introductoria, podramos referirnos como el

atribuido a la instancia de poder municipal a cuyo cargo est el aseguramiento y la prestacin

del servicio.-

En efecto, en nuestro caso, la administracin de los servicios locales, ergo, de los

servicios municipales, por disposicin constitucional corresponde en cada cantn al gobierno

municipal (Artculo 169 de la Constitucin Poltica). El servicio pblico municipal no se

33

diferencia del servicio pblico en general, salvo por su titular. Esa titularidad determina el

mbito de los servicios municipales en donde la municipalidad esta autorizada para perseguir

cualquier fin general en tanto sea local.

En los trminos establecidos por el constituyente, el legislador lo retoma en el artculo

4, inciso c) del Cdigo Municipal, por medio del cual se atribuye a la Municipalidad la

administracin y prestacin de los servicios pblicos municipales, es decir, referidos en

concreto, a que deben presentar un evidente inters local.

2. Conceptualizacin de la Municipalidad

El rgimen municipal costarricense se encuentra regulado en el titulo doceavo de la

Constitucin Poltica, que comprende los artculos 168 a 175 de la Carta Magna Fundamental.

Precisamente, el artculo 169 establece que la administracin de los intereses y servicios locales

en cada cantn, estar a cargo del Gobierno Municipal, formado por un cuerpo

deliberadamente, integrado por regidores municipales de eleccin popular y por un funcionario

ejecutivo. Desde este plano, sobre la conformacin del Gobierno Municipal, la Sala

Constitucional en el voto 1355-96 ha establecido que el Ejecutivo Municipal (hoy Alcalde

Municipal), junto con el Concejo Municipal, integran el llamado Gobierno Local, de origen constitucional

(artculo 169)

La Procuradura General de La Repblica, en el dictamen C-143-2000 del 28 de junio

del 2000, citando a la Sala Constitucional ha indicado que la municipalidad es una corporacin

pblica que como tal representa la comunidad de residentes que la forman. Este es un ente

territorial y nica descentralizacin territorial del pas.

El Cdigo Municipal define a la Municipalidad como una persona jurdica estatal con

patrimonio propio, personalidad y capacidad jurdica plenas para ejecutar todo tipo de actos y

contratos necesarios para cumplir sus fines.

El nivel de autonoma de las municipalidades no desvirta el vnculo jurdico formal

que las relaciona con la funcin pblica y por ende con el gran concepto de Administracin

Pblica, puesto que estas no son otra cosa que personas jurdicas del Estado que por aspectos

de territorialidad, ejercen potestades y competencias especficas en este territorio. Precisamente

34

por ser un ente administrativo, la Municipalidad esta sujeta al principio de legalidad artculo

11 Constitucin Poltica.

De previo a establecer cualquier anlisis respecto del procedimiento que se genera para

la conformacin del acto municipal, indistintamente del agente que emite el mismo, sea este de

ndole unipersonal, o bien colegiado, es de rigor, definir para efectos de la presente, el

concepto de acto administrativo, dimensionamiento el cual permitir precisar un ligamen

directo entre los elementos de aquel, sus caractersticas y requisitos que determinen su validez y

la funcin municipal, aspectos que no son excluyentes, ms al contrario coexistentes.

La Sala Constitucional de la Corte en resolucin 5445-99 (Considerando III), seala

que las Municipalidades o Gobiernos Locales .son entidades territoriales de naturaleza corporativa

y pblica no estatal, lo que contrasta con lo establecido en el artculo 2 del Cdigo Municipal

que las reconoce como una persona jurdica estatal

De conformidad con lo establecido en le articulo 170 constitucional, debemos partir de

que las Municipalidades son entes corporativos, y la nica descentralizacin territorial del pas.

Se constituye, en efecto, en una corporacin pblica que representa a la comunidad de

residentes estables que la forman, y detenta la potestad de dictar actos de imperio y facultades

para prestar servicios pblicos dentro de un territorio determinado (el Cantn), territorio que

explica la atribucin de competencias para actuar y las legalidad de esa conducta: en tesis de

principio, la validez de la actuacin depende de que tenga lugar dentro de determinado

territorio.

La atribucin de competencia es a fin en general y no especifico, lo que permite a la

corporacin municipal perseguir cualquier fin que se relacione con el bien comn de los

habitantes de su territorio, a diferencia del resto de entes descentralizados. Adems, la

Municipalidad posee una libertad para auto fijarse los cometidos y definir la propia esfera de

accin, dentro del respecto al ordenamiento estatal y al espacio propio de otros entes

territoriales. Esas potestades se aplican tambin en relacin con los servicios pblicos

municipales, los cuales se caracterizan por la satisfaccin del inters local.

De inters ha sealado la Sala Constitucional en resoluciones Nos. 2231-96 y 2237-96,

ha dicho lo siguiente:

35

V.- Es importante, entonces, vista la repercusin que esta resolucin puede ocasionar, dejar establecido que, si

bien es cierto el Estado a travs de sus rganos constitucionales competentes particularmente la Asamblea

Legislativa y, en menor escala el Poder Ejecutivo- puede establecer una poltica general en cuanto a prioridades

por las necesidades que afronta el pas en determinado momento, de acuerdo con nuestro sistema democrtico y

segn lo establece la propia Constitucin Poltica, corresponde a cada Municipalidad en su jurisdiccin velar por

los intereses y servicios locales con exclusin de toda otra interferencia que sea incompatible con el concepto de lo

local en los trminos que fija la Constitucin Poltica; todo lo relativo a la recoleccin, tratamiento y disposicin

de las basuras y desechos slidos pertenece a la esfera de los intereses y servicios locales por lo menos mientras

no se disponga su nacionalizacin mediante ley formal

No todo servicio municipal es creado por la ley, pues bien puede derivar de una norma

inferior a esta, incluso, de un acto administrativo. En este sentido, se parte que la competencia

municipal est informada por el carcter de lo local de la actividad o servicio, por lo que,

aunque resulte redundante, el concepto de servicio municipal, necesariamente esta referido o

identificado con el de servicio local. Como lo ha sealado la Procuradura General de la

Repblica, existe una vocacin general de la colectividad local para satisfacer el inters pblico,

definido en razn de su fin y no del objeto.

El problema radica en como diferenciar lo nacional y lo local. La lnea establecida

por la Sala Constitucional en su resolucin N 1822-98 de 10:15 horas del 13 de marzo de

1998, citada anteriormente, es clara en cuanto a que trata de un aspecto que corresponde al

legislador o bien, al juez aplicando las reglas de interpretacin de los conceptos jurdicos

indeterminados. (Tambin vanse en ese sentido la resolucin N 6469-97 de las 16:20 horas

del 8 de octubre de 1997, reafirmada en la N 2806-98 de la 14:30 horas del 28 de abril de

1998).

Es claro que las actividades que desarrolle la Municipalidad, debe, necesariamente,

tener como mbito de aplicacin su jurisdiccin territorial (el cantn) conforme lo establecido

en el artculo 3 del Cdigo Municipal. Es decir, la Municipalidad es competente para organizar

y prestar servicios locales, por lo que, a contrario sensu, no puede crear directa o

indirectamente servicios que no califiquen como locales, consecuentemente, servicios cuyo

mbito de prestacin exceda lo local. Al estarle impedida esa creacin, se sigue como lgica

consecuencia, que la Municipalidad no puede realizar ningn acto de delegacin de un servicio

36

pblico que exceda lo ocal. Debe entenderse, entonces, que le est vedado asumir, fuera del

mbito de su territorio, una actividad industrial o comercial.

La Procuradura General de la Repblica en dictamen C-100-99, seal que en

ocasiones se presentan situaciones en las cuales el inters local y nacional o local y regional se

confunden, ya que pese a existir un marcado inters nacional o regional resulta que tambin

atae al inters local, con lo que se produce el fenmeno de competencias concurrentes. Puede

ocurrir que ante la falta de capacidad del ente corporativo se transfiera la competencia a un

ente nacional para que sea este el que preste el servicio.

Sobre el particular, la Sala Constitucional de la Corte en la resolucin de cita 5445-99,

en lo que interesa consider:

X.-.No puede, entonces, crearse un conflicto por antagonismo o protagonismo entre la materia

general de los intereses y servicios locales de los intereses y servicios pblicos nacionales o

estatales, intrnsecamente distintos unos de otros, pero que en realidad estn llamados a

coexistir; y ello es as, por que ambos tipos de inters pueden estar, eventualmente, entremezclados

y mas bien, es frecuente que, dependiendo de la capacidad econmica y organizativa de los

gobiernos locales, sus limitaciones propias conduzcan a ampliar el circulo de los que aparecen como

nacionales o estatales, lo que hace ver que la distincin no debe ser inmutable, sino gradual o

variable: pero en todo caso, como lo ha expresado la jurisprudencia antes citada, corresponder en

ultima instancia al juez decidir si los criterios de distincin se conforman o no con el

dimensionamiento constitucional. Definida la competencia materia de la municipalidad en una

circunscripcin territorial determinada, queda claro que habr cometidos que por su naturaleza

son exclusivamente municipales, a la par de otros que pueden ser reputados nacionales o estatales;

por ello es esencial definir la forma de coparticipacin de atribuciones que resulta inevitable, puesto

que la capacidad pblica de las municipalidades es local, y la del Estado y los dems entes,

nacional; de donde resulta que el territorio municipal es simultneamente estatal e institucional, en

la medida en que lo exijan las circunstancias. Es decir, las municipalidades pueden compartir sus

competencias con la Administracin Pblica en general, relacin que debe desenvolverse en los

trminos como esta definida en la ley (artculo 5 del Cdigo Municipal anterior artculo 7 del

nueve Cdigo), que establece la obligacin de coordinacin entre la municipalidades y las

instituciones pblicas que concurran en el desempeo de sus competencias, para evitar

duplicaciones de esfuerzos y contradicciones, sobre todo, por que slo la coordinacin voluntaria es

37

compatible con la autonoma municipal por ser su expresin. En otros trminos, la municipalidad

esta llamada a entrar en relaciones de cooperacin con otros entes pblicos y viceversa, dado el

carcter concurrente o coincidente en muchos casos-, de intereses en torno a un asunto concreto.

En la doctrina, la coordinacin es definida a partir de la existencia de varios centros

independientes de accin, cada uno con cometidos y poderes de decisin propios, y eventualmente

discrepantes; pese a ello, debe existir una comunidad de fines por materia, pero por concurrencia,

en cuantos sea comn el objeto receptor de los resultados finales de la actividad y de los actos de

cada uno. De manera que la coordinacin es la ordenacin de las relaciones entre estas diversas

actividades independientes, que se hace cargo de esa concurrencia en un mismo objeto o entidad,

para hacerla til a un plan pblico global, sin suprimir la independencia recproca de los sujetos

agentes.

Como no hay una relacin de jerarqua de las instituciones descentralizadas, ni del estado mismo

en relacin con las municipalidades, no es posible la imposicin a estas determinadas conductas,

con lo cual surge el imprescindible concierto interinstitucional, en sentido estricto, en cuanto los

centros autnomos e independientes de accin se ponen de acuerdo sobre ese esquema preventivo y

global, en el que cada uno cumple un papel con vista en una misin confiada a los otros. As, las

relaciones de las municipalidades con los otros entes pblicos, solo pueden llevarse a cabo en un

plano de igualdad, que den como resultado formas pactadas de coordinacin, con exclusin de

cualquier forma imperativa en detrimento de su autonoma, que permita sujetar a los entes

corporativos a un esquema de coordinacin sin su voluntad o contar ella; pero que si admite la

necesaria subordinacin de estos entes al estado y en inters de este (a travs de la tutela

administrativa del estado, y especficamente, en la funcin de control la legalidad que a este

compete, con potestades de vigilancia general sobre todo el sector). (.)

La relacin de cooperacin definida ha sido comprendida por la Sala Constitucional, que en forma

reiterada ha sealado que para que puedan llevarse a cabo los proyectos de las distintas

instituciones pblicas, debe hacerse con respeto del ordenamiento jurdico: en primer lugar, las

normas de rango constitucional, y despus, las del rango legal y reglamentarias, de manera tal

que, para que el Poder Ejecutivo o los otros entes pblicos lleven a cabo proyectos de su iniciativa

en una determinada localidad, deben contar con los respectivos permisos y licencias municipales, si

es del caso, como lo indic en sentencia de amparo nmero 02231-96, transcrita, en lo que

interesa, en el considerando VIII de esta sentencia.

38

Esta obligacin de coordinacin entre las instituciones del Estado y las municipalidades esta

implcita en la propia Constitucin Poltica; as por ejemplo, en lo que se refiere a la potestad

tributaria municipal, en tanto que, la iniciativa debe ser de los propios Concejos, tanto para su

aprobacin por parte de la Asamblea Legislativa, como para la exencin de los tributos, an

tratndose de la poltica econmica del Estado, como se indico en sentencia nmero 2311-95,

supra citada; con lo cual se esta diciendo que debe existir una debida y obligada coordinacin entre

el Estado y los entes corporativos locales, cumplindose as lo ordenado por esta disposicin, sin

que ello implique una invasin a la autonoma municipal.

Igualmente, estima la Sala que en materia de planificacin urbana se debe dar esa misma relacin

de coordinacin, an cuando se ha definido por disposicin constitucional- que la planificacin

urbana es competencia de los gobiernos locales, la misma debera ordenarse de conformidad con las

directrices y lineamientos generales del Plan Nacional de Urbanismo elaborado por el Poder

Ejecutivo (a propuesta de la direccin de urbanismo del INVU y el Ministerio de Planificacin

Nacional y Poltica Econmica) e integrado en el Plan Nacional y Desarrollo a que alude la Ley

de Planificacin Nacional, en el entendido de que ese Plan debe se aprobado por una ley

ordinaria

3. Concepto de lo local

Sobre este concepto resulta importante citar la resolucin N 1822-98 de 10:15 horas

del 13 de marzo de 1998, de la Sala Constitucional, que dispuso:

La Sala tiene claro, y as lo ha sostenido en su abundante jurisprudencia sobre el tema, que el

artculo 170 de la Constitucin Poltica y el numeral 7 del Cdigo Municipal, que lo desarrolla,

han conferido a las municipalidades la gestin y promocin de los intereses y servicios locales, bajo

una clara situacin de autonoma, que es, sin duda, libertad frente a la Administracin

centralizada para la adopcin de las decisiones fundamentales del ente En sntesis, es el

legislador -que tiene como lmite el respeto al marco esencial de las competencias municipales- y

eventualmente el Juez, el que debe establecer, en cada caso, si estamos ante un inters local o

nacional.

39

Posteriormente la misma Sala en resolucin N 5445-99 de las 14:30 del 14 de julio de

1999, se dispuso:

VI.- DE LAS ATRIBUCIONES DE LAS MUNICIPALIDADES EN

RAZN DE LA MATERIA (CONCEPTO DE "LO LOCAL"). Por

disposicin constitucional expresa -artculo 169-, hay una asignacin de funciones o atribuciones

en favor de los gobiernos locales en razn de la materia a "lo local", sea, "la administracin de

los servicios e intereses" de la localidad a la que est circunscrita, para lo cual se la dota de

autonoma (de la que hemos hecho referencia en los Considerndoos anteriores), aunque sujeta al

control fiscal, financiero, contable y de legalidad de la Contralora General de la Repblica. De

manera que sus potestades son genricas, en tanto no hay una enumeracin detallada de sus

cometidos propios, sino una simple enunciacin del mbito de su competencia; pero no por ello no

determinable, a lo que hizo referencia este Tribunal en sentencia nmero 6469-97, de las diecisis

horas veinte minutos del ocho de octubre de mil novecientos noventa y siete, en los siguientes

trminos: "IV.- LAS FUNCIONES MUNICIPALES EN MATERIA DE

LICENCIAS.- A partir de los conceptos expresados en el considerando anterior, resulta

importante, a los efectos de definir las funciones de las municipalidades en lo que atae a las

licencias comerciales en general, y a manera de conclusin inicial sobre el tema, transcribir el

siguiente prrafo del informe de la Procuradura General de la Repblica, visible a folios 77 y

siguientes: A partir de 1949, se otorga a la Municipalidad la administracin de los intereses y

servicios locales de cada cantn, establecindose que la misma estar a cargo del Gobierno Municipal,

formado de un cuerpo deliberante, integrado por regidores municipales de eleccin popular, y de un

funcionario ejecutivo que designar la ley (artculo 169), e indicndose que gozan de autonoma

(artculo 170). Se agrega adems, en el artculo 175, que stas dictarn sus presupuestos ordinarios y

extraordinarios, los cuales necesitarn para entrar en vigencia, la aprobacin de la Contralora

General, que fiscalizar su ejecucin. Es claro entonces, que a partir de la promulgacin de la actual

Carta Magna, las Corporaciones Municipales tienen a su cargo la administracin de los intereses

locales, para lo cual se les otorga autonoma, incluida la presupuestaria, aunque sujeta a la

Contralora General de la Repblica. Asimismo, en aplicacin del artculo 121 inciso 13) [de la

Constitucin Poltica], tienen potestad para imponer tributos. En virtud de ello, cualquier normativa

que, con anterioridad a la Carta Magna actual, restringiera tales atribuciones, habra quedado

derogada con la entrada en vigencia de sta (artculo 197 constitucional). Asimismo, cualquier

40

disposicin dictada con posterioridad a dicho texto que violente las competencias y atribuciones

otorgadas a esas Corporaciones, sera inconstitucional. El examen de la Procuradura General de

la Repblica conduce a sealar, sin embargo, que la descentralizacin territorial del rgimen

municipal, no implica una restriccin o eliminacin de las competencias asignadas

constitucionalmente a otros rganos del Estado (id. folio 81), de manera que existen intereses

locales cuya custodia corresponde a las Municipalidades y junto a ellos, coexisten otros cuya

proteccin constitucional y legal es atribuida a otros entes pblicos, lo que ha sido objeto de un

trato legislativo muy claro en el artculo 5 del Cdigo Municipal, al indicar que la competencia

municipal genrica no afecta las atribuciones conferidas a otras entidades de la Administracin

Pblica, y esa afirmacin debe entenderse, desde luego, como conclusin constitucionalmente

posible, pero nicamente como tesis de principio. Y es as, porque al haber incluido el constituyente

un concepto jurdico indeterminado en el artculo 169, al sealar que le corresponde a la

Municipalidad de cada cantn administrar los servicios e intereses locales, se requiere, para

precisar este concepto, estar en contacto con la realidad a la que va destinado de manera que la

nica forma de definir o de distinguir lo local de lo que no lo es, es por medio de un texto legal, es

decir, que es la ley la que debe hacerlo, o en su defecto, y segn sea el caso, deber hacerse por

medio de la interpretacin jurisprudencial que de esos contenidos haga el control jurisdiccional. Y

puede decirse que el empleo de conceptos indeterminados por la Constitucin significa, ante todo,

un mandato dirigido al Juez para que l -no el legislador- los determine, como bien lo afirma la

mejor doctrina nacional sobre el tema. Es a partir de estas conclusiones resultantes de la labor de

interpretacin legal, que se concluye, como expresamente se dir ms adelante, que todo lo atinente

a las licencias comerciales es materia que est inmersa dentro de lo local, sntesis que es

complementada con la naturaleza misma de lo que es gobierno comunal. O lo que es lo mismo, lo

local tiene tal connotacin que definir sus alcances por el legislador o el

juez, debe conducir al mantenimiento de la integridad de los intereses y

servicios locales, de manera que ni siquiera podra el legislador dictar

normativa que tienda a desmembrar el Municipio (elemento territorial), si

no lo hace observando los procedimientos previamente establecidos en la

Constitucin Poltica; ni tampoco promulgar aquella que coloque a sus

habitantes (poblacin) en claras condiciones de inferioridad con relacin al

resto del pas; ni la que afecte la esencia misma de lo local (gobierno), de

manera que se convierta a la Corporacin en un simple contenedor vaco

41

del que subsista solo la nominacin, pero desactivando todo el rgimen tal y

como fue concebido por la Asamblea Nacional Constituyente. En otro giro,

habr cometidos que por su naturaleza son municipales -locales- y no

pueden ser substrados de ese mbito de competencia para convertirlos en

servicios o intereses nacionales, porque hacerlo implicara desarticular a la

Municipalidad, o mejor an, vaciarla de contenido constitucional, y por

ello, no es posible de antemano dictar los lmites infranqueables de lo local,

sino que para desentraar lo que corresponde o no al gobierno

comunal, deber extraerse del examen que se haga en cada caso concreto

[...] Consecuentemente, no slo por norma legal expresa (el Cdigo

Municipal, la Ley de Licores), sino, y esto es lo ms importante, por

contenido constitucional expreso (artculo 169), no pueden subsistir

funciones de ningn ente pblico, que disputen su primaca con las

municipalidades, cuando se trata de materia que integra lo local." De lo

anterior, resalta el hecho de que, por voluntad expresa de nuestra Carta Fundamental, se asigna

una competencia especfica a los gobiernos locales, atribucin que adems es exclusiva de stos; es

decir, se trata de una competencia originaria de la municipalidad y slo mediante una ley de