Traumatismo Encefalocraneano Dr. Daniel Gálvez Dr. Daniel Gálvez.
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UNIVERSIDAD MARIANO GÁLVEZ DE GUATEMALA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES ANÁLISIS CRIMINOLÓGICO DE LA EVOLUCIÓN DEL DELITO DE CUELLO BLANCO HACIA LA DELINCUENCIA ECONÓMICA ORGANIZADA EN GUATEMALA EDGAR EDMUNDO DUARTE NAVAS GUATEMALA, NOVIEMBRE DE 2014
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UNIVERSIDAD MARIANO GÁLVEZ DE GUATEMALA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
ANÁLISIS CRIMINOLÓGICO DE LA EVOLUCIÓN DEL DELITO DE CUELLO
BLANCO HACIA LA DELINCUENCIA ECONÓMICA ORGANIZADA EN
GUATEMALA
EDGAR EDMUNDO DUARTE NAVAS
GUATEMALA, NOVIEMBRE DE 2014
UNIVERSIDAD MARIANO GÁLVEZ DE GUATEMALA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
ANÁLISIS CRIMINOLÓGICO DE LA EVOLUCIÓN DEL DELITO DE CUELLO
BLANCO HACIA LA DELINCUENCIA ECONÓMICA ORGANIZADA EN
GUATEMALA
TRABAJO DE GRADUACIÓN PRESENTADO
POR:
EDGAR EDMUNDO DUARTE NAVAS
Previo a optar al Grado Académico de
LICENCIADO EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
y los Títulos Profesionales de
ABOGADO Y NOTARIO
GUATEMALA, NOVIEMBRE DE 2014
iii
AUTORIDADES DE LA FACULTAD, ASESOR Y REVISOR DEL
TRABAJO DE GRADUACIÓN
DECANO DE LA FACULTAD: Lic. Luis Antonio Ruano Castillo
SECRETARIO DE LA
FACULTAD:
Lic. Omar Abel Morales Lurssen
ASESOR DE TESIS:
Licda. Linda Azucena Ramos Cordón
REVISOR DE TESIS: Lic. Erick Otoniel Sosa Cardona
12 calle 1-25 zona 10 Ediftcio Geminis J(j Torre Sur oficina 803.
Guatemala, 09 de julio de 2014.
Licenciado Luis Antonio Ruano Decano Facultad de Ciencias Juridicas y Sociales Universidad Mariano Galvez de Guatemala Presente.
Respetuosamente me dirijo a usted con el fin de manifestarle 10 siguiente:
De conformidad con \a reso\ucion emanada de esta decanatura de fecha treinta de mayo del dos mil doce, se me nombro ASESORA DE TESIS del trabajo presentado por el estudiante EDGAR EDMUNDO DUARTE NAVAS, quien se identifica con el carne numero 0502-036260-2003 y presento el trabajo titulado:
"ANALISIS CRIMINOLOGICO DE LA EVOLUCION DEL DELtTO DE CUELLO BLANCO HACIA LA DELINCUENCIA ECONOMICA ORGANIZADA EN GUATEMALA".
Desde el momenta en que recibi la notificacion relacionada, estudie de fondo y de forma e\ trabajo presentado por el nombrado alumno, y luego de haberse realizado las enmiendas, adiciones y modificaciones recomendadas por la suscrita, considero que el mismo, cumple con los requisitos exigidos por el Reglamento de trabajo de graduacion.
De manera que, por este medio otorgo el Dictamen Favorable del trabajo sometido a mi asesoria, a efecto de que se prosiga con el tramite administrativo correspondiente.
Sin otro particular, me suscribo de usted, atentamente.
~ Lido.. Lmia jtlUt1I4 ~IIIOS Corion
AI'IOGADA Y NOTARIA
Licda. Linda Azucena Ramos Cordon' Abogada y Notaria Colegiada Activo # 9709. [email protected]
iv
Guatemala, 13 de noviembre de 2014.
S8fC
Licenciado:
Julio Ciriano Carrera Cary
Vicedecano de la Facultad de
Ciencias Juridicas y Sociales
De la Universidad Mariano Galvez de Guatemala.
Respetable Vicedecano:
Con fecha 14 de Agosto del ano 2014, fui nombrado como Revisor del Trabajo de ,
Graduaci6n del alumna. EDGAR EDMUNDO DUARTE NAVAS, intitulado ANALISIS
CRIMINOLOGICO DE LA EVOLUCION DEL DELITO DE CUELLO BLANCO HACIA LA
DELINCUENCIA ECONOMICA ORGANIZADA EN GUATEMALA.
Para dar cumplimiento al articulo 19 del Reglamento de Trabajo de Graduaci6n y al
nombramiento recaldo en mi persona con fecha 14 de a90sto del ano 2Q14, amitido por la
Honorable Vice Decanatura, procedi a revisar el mencionado trabajo de la sustentante, la
que fue previamente asesorada. Consecuentemente, hago desu conocimiento que se
verifico en el Internet que el trabajo de graduaci6n, no ha sido trabajado previa mente.
habifmdole recomendado las correcciones que fueron necesarias.
En virtud que el trabajo de graduacion desarroUado par el estudiante EDGAR
EDMUNDO DUARTE NAVAS, ha lIenado los requisitos exigidos par al reglamento antes
mencionado. emito DICTAMEN FAVORABLE. para que se continue con el procedimiento
administrativo correspandiente, previo a otorgane los titulos academicos de esta casa de
estudios superiores. Dejo constaneia que el presente dictamen se emite en el plazo que
establece el articulo 21 del Reglamento respectivo,
Sin otro particular y agradeciendo la confianza depositada en mi persona me
suseribo de la Honorable Vice decanatura,.._----.--7
Deferentemente; ~~
...
a. Av. 7-78 Zona 4 Edificio Centroamericano Primer nivel Of. 7-78 B • TeIBfono.: 2360-8404 • Ciudad de Guatemala
UNIVERSIDAD MARIANO GALVEZ DE GUATEMALA FACULTADDECIENCIASJURiDICAS YSOCIALES
3a. AV. 9-00 Zona 2, Interior Finca el Zapote, Guatemala, Guatemala, CA. Telefax. 2411-1729
DECANATO
ORDEN DE IMPRESION: ODIM-0878- 14
'" FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIALES
Guatemala, vein"l"iseis de noviembre del ana 2014.
Se autoriza la impresi6n del Trabajo de Graduaci6n Titulada:
\'\ANALISIS CRIMINOLOGICO DE LA EVOLUCION DEL DELITO DE CUELLO BLANCO HACIA LA DELINCUENCIA ECONOMICA ORGANIZADA EN
GUATEMALA".
Presentada por el (laJ estudiante: EDGAR EDMUNDO DUARTE NAVAS, quien para el efecto debero cumplir con las disposiciones reglamentarias respectivas. Dese cuenta. con el expediente a la Secretarfa General de la Universidad, para la celebraci6n del acto de investidura y Graduaci6n Profesional correspondiente. Articulo 57 del Reglamento del Trabajo de Graduaci6n.
"Conocerelsla Verdod, y 10 Verdod os hara Llbres Ju n 8:32
E1nborodo PorlXGard. \
vi
vii
REGLAMENTO DE TESIS
Artículo 8º.: RESPONSABILIDAD
Solamente el autor es responsable de los conceptos expresados en el trabajo de
tesis. Su aprobación en manera alguna implica responsabilidad para la
Universidad.
viii
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN ..................................................................................................... 1
CAPÍTULO I
1. EL ESTADO .......................................................................................................... 3
1.1 Lo que se configura en el Estado ....................................................................... 3
1.1.1 Noción y concepto de Estado .......................................................................... 3
1.1.2 Pueblo .............................................................................................................. 4
1.1.3 Organización política ....................................................................................... 5
1.2 Definición de Estado .......................................................................................... 6
1.3 Funciones del Estado ......................................................................................... 7
1.3.1 Funciones jurídicas del Estado ........................................................................ 8
1.3.2 Funciones económicas del Estado .................................................................. 9
1.4 Sociedad y Estado ............................................................................................. 10
1.5 Elementos constitutivos del Estado .................................................................... 10
1.5.1 El grupo humano ............................................................................................. 10
1.5.2 El territorio ........................................................................................................ 11
1.5.3 El poder público o autoridad ............................................................................ 12
1.5.4 El Derecho ....................................................................................................... 13
1.6 El fin del Estado ................................................................................................. 13
1.7 La soberanía ...................................................................................................... 15
1.8 El control social del Estado y la creación de normas como emergencia
extraordinaria ante conductas antisociales .............................................................. 16
CAPÍTULO II
2. EL DELITO DE CUELLO BLANCO ............................................................................... 19
2.1 El Delito o Criminalidad de Cuello Blanco. Concepto. Su origen ........................ 19
2.2 Características que definieron la criminalidad de Cuello Blanco a partir de la
clasificación de Edwin H. Sutherland ....................................................................... 24
2.3 La transición semántica de delito o criminalidad de Cuello Blanco hacia la
denominación de criminalidad económica ................................................................ 25
2.4 Crimen Organizado Transnacional: Orígenes, definición, estructura, causas y
consecuencias .......................................................................................................... 28
ix
2.5 La anexión estructural de la criminalidad de cuello blanco con la maquinaria
financiera del crimen organizado. Las vías de la corrupción como eje transversal
de esta simbiosis ...................................................................................................... 35
CAPÍTULO III
3. EL PROCESO DE CRIMINALIZACIÓN DEL DELITO DE CUELLO BLANCO A
CRIMINALIDAD ECONÓMICA ORGANIZADA: La criminalización de un delito
globalizado .................................................................................................................................. 41
3.1 La criminalización ............................................................................................... 41
3.2 Definición conceptual de la conducta criminal ................................................... 41
3.3 Definición conceptual de la delincuencia ........................................................... 42
3.4 Definición conceptual de Asociación Ilícita ....................................................... 42
3.5 Definición conceptual de Proceso de Criminalización ....................................... 43
3.6 Modelos más recientes para el Proceso de Criminalización ............................. 44
3.6.1 Según el paradigma del control: La Teoría del Labelling Approach como
génesis del Proceso de Criminalización ................................................................... 44
3.6.2 La Criminología Crítica .................................................................................... 45
3.6.3 Factores importantes en el Proceso de Criminalización ................................. 47
CAPÍTULO IV
4. CARACTERÍSTICAS DE LA CRIMINALIDAD ECONÓMICA DEL CRIMEN
ORGANIZADO EN GUATEMALA ........................................................................... 49
4.1 Influencia de la globalización neoliberal en las estrategias de la Criminalidad
Organizada Transnacional y de la criminalidad económica en Guatemala .............. 49
4.2 Corrupción, Crimen Organizado y Criminalidad Económica en los intersticios
de la estructura política y económica nacional ........................................................ 54
4.2.1 Concepto de corrupción .................................................................................. 54
4.2.2 La corrupción como fenómeno y práctica social .............................................. 56
4.2.3 La corrupción como práctica e instrumento de la Criminalidad Económica
Globalizada en contra de las estructuras económicas, políticas y sociales de
Guatemala ................................................................................................................ 58
4.2.4 La cobertura mediática de los escándalos de corrupción y criminalidad
económica en los diferentes países ......................................................................... 61
4.2.5 Los peones en el tablero del mercado financiero ilegal y sus jugadas en la
administración pública .............................................................................................. 63
x
CAPÍTULO V
5. INSTRUMENTOS JURÍDICOS DE ÚLTIMA GENERACIÓN EN CONTRA DE
LOS DELITOS DE CUELLO BLANCO QUE YA SE PERFILAN COMO
PRODUCTO DE UNA ESTRUCTURA CRIMINAL: Mecanismos y estrategias de
prevención y combate a la criminalidad económica organizada ....................... 66
5.1 Teoría de Extinción del Dominio: Origen y circunstancias intervinientes en su
surgimiento de modelos en otros países .................................................................. 66
5.1.1 Antecedentes de la figura de la extinción del dominio ..................................... 66
5.1.2 Causales de Extinción del Dominio en Colombia ............................................ 67
5.1.3 Bienes ............................................................................................................. 68
5.2 La Ley de Extinción de Dominio en Guatemala .................................................. 68
5.3 Código Penal Guatemalteco y Delitos cometidos por funcionarios o empleados
públicos ..................................................................................................................... 71
5.4 Ley Contra el Lavado de Dinero y otros activos: Análisis y Objeto .................... 73
5.5 Ley Contra la Delincuencia Organizada ............................................................. 74
CONCLUSIONES ..................................................................................................... 76
RECOMENDACIONES ............................................................................................ 78
BIBLIOGRAFÍA ....................................................................................................... 80
1
INTRODUCCIÓN
Desde tiempos inmemorables, el perfil del delincuente nato se ha basado
principalmente en su aspecto, por decirlo así, una impresión de bajo nivel, de
educación muy escasa, muchas veces con comportamientos sujetos a posibles
trastornos psicológicos y traumatizados e incluso, en un porcentaje más alto de
escasos recursos.
Sin embargo; con el paso del tiempo y con el estudio más a fondo de aspectos
criminológicos; se ha logrado identificar que, las personas de un nivel económico
más alto, gente bien, que tienen profesiones respetadas y poderosas han logrado
delinquir haciendo uso de su poderío como profesionales y autoridades de gobierno,
en actividades de ilícitos socioeconómicos cuya denominación que se ha adoptado
en registros históricos como Delitos de Cuello Blanco.
El termino delitos de Cuello Blanco se utilizo por primera vez en 1939 por Edwin H.
Sutherland en su trabajo “La Criminalidad de Cuello Blanco” cuyo contexto está
referida a aquellos ilícitos cometidos por sujetos de elevada condición social en el
curso o en relación con su actividad profesional.
Derivado de esto surgen los planteamientos desde el punto de vista en que éste
delito ya forma parte de una estructura criminal, y se propone también plantear que si
en el concierto actual de las investigaciones jurídico-criminológicas mundiales existe
ya un claro conocimiento en torno a que en el contexto del crimen organizado son
parte determinantes los reconocidos delitos de cuello blanco, ¿Por qué aun no se
tipifican como estructura criminal?; o también una interrogante más concreta ¿Si en
otros países ya existe dentro de su ordenamiento legal la tipicidad, antijuridicidad y
punibilidad de estos hechos, por qué en Guatemala persiste un vacio en su
legislación que impide la adopción de medidas para una persecución y sanción de
este delito específicamente?
El presente estudio tiene como objeto realizar un Análisis de la evolución de este
delito en todas las actividades del crimen organizado que sujeta a Guatemala a la
corrupción y a los actos ilícitos en actividades socioeconómicas que perjudican; no
solo a la persona individual, sino también el Bien Común como bien jurídico tutelado
del Estado, inmerso en nuestra Constitución Política de la Republica de Guatemala.
Determinar la existencia de la persecución penal en delitos denominados de Cuello
Blanco en Guatemala.
2
Establecer el tratamiento diferencial dentro del campo legal que se les da a las
personas cuyos delitos se enmarcan dentro del ámbito de la criminalidad de cuello
blanco y aquellos enmarcados como delitos comunes.
Plantear la necesidad de que la delincuencia de cuello blanco deje de ser monopolio
de un grupo invisible para evitar el surgimiento de victimas a las cuales no les
ampara ninguna certeza jurídica.
Establecer la existencia de propuestas de ley donde se tipifique y sancione la
criminalidad económica organizada.
3
CAPÍTULO I
EL ESTADO
1.1 Lo que se configura en el Estado
A través del estudio del Estado, hemos adquirido el dominio de la definición de que
“todo ciudadano del mundo moderno es súbdito de un Estado.” En la Constitución
Política de la República de Guatemala, queda implícito en el Artículo 1º al referirse a
que “El Estado de Guatemala se organiza para proteger a la persona y a la familia;
su fin supremo es la realización del bien común”, se entiende que para que el logro
de ese bien común constitucionalmente establecido, los ciudadanos y ciudadanas
están legalmente obligados a obedecer sus órdenes, y los perfiles de su vida son
marcados por las normas que el Estado impone.
El Estado es un modo de regular la conducta humana. Cualquier análisis de su
carácter lo revela como un método para imponer principios de conducta, con los
cuales las personas deben ordenar sus vidas. El Estado nos manda no robar: sí
castiga toda violación de esta orden. Ya que, tal como lo señala la Constitución
Política de la República de Guatemala, en su Artículo 2, es deber del Estado
garantizar a los habitantes de la República la vida, la libertad, la justicia, la seguridad,
la paz y el desarrollo integral de la persona.
De esta cuenta, el Estado establece un sistema de imperativos, y usa la coacción
para asegurar la obediencia a ellos. La validez de esos imperativos se deriva por si
misma desde su propio punto de vista. Son legales, no porque sean buenos, o
justos, o sabios, sino porque son imperativos del Estado. Son la expresión legal del
modo en que deben obrar las personas, según está dispuesto por la autoridad, que
es la única competente para tomar disposiciones finales de esta especie.
Cada Estado, en una palabra, es un sociedad territorial divida en Gobierno, y
súbditos, siendo el Gobierno un conjunto de personas dentro de la sociedad
territorial, está capacitado para emplear la coacción con el fin de que sean
obedecidos esos imperativos.
1.1.1 Noción y concepto de Estado
El Estado es ese todo abstracto que se va configurando en torno a las necesidades
de un grupo humano, que busca el goce de sus derechos así como el cumplimiento
4
de las obligaciones que conllevan esos derechos. El Estado como tal, va a regular
qué tipos de derechos son inherentes a cada uno de sus pobladores, a la vez que
establecerá las obligaciones adquiridas para ser reconocidos como parte integrante
de ese grupo humano, dentro de los límites territoriales delineados para su
funcionamiento.
Hauriou dice del Estado, que es "Agrupación humana, fijada en un territorio
determinado y en la que existe un orden social, político y jurídico orientado hacia el
bien común, establecido y mantenido por una autoridad dotada de poderes de
coerción."1
Este concepto puede ser analizado en sus distintos elementos:
a) Agrupación Humana: término sociológico que se refiere a un grupo complejo de
individuos. El Estado es una sociedad de personas naturales que constituyen el
elemento humano o poblacional del mismo.
b) Territorio: el Estado lo requiere como condición, es determinado, mutable,
conocido y con cierta delimitación.
c) Orden social, político y jurídico: el estado surge como una forma de organizar la
convivencia, confiere un orden a sus integrantes que les otorga seguridad a sus
relaciones al interior del Estado. Supone una realidad social y política a la cual deben
ajustarse las normas a dictar por el Estado.
d) Conjunto de autoridades dotadas de poder de coerción: se advierte una
diferenciación de funciones al interior del Estado: Gobernantes (autoridades) y
Gobernados (confieren legitimidad a los gobernantes). Los Gobernantes tienen
facultades para hacerse obedecer en caso de no acatamiento, en último término por
la fuerza (por medio de sanciones).
1.1.2 Pueblo
El pueblo o ciudadanía es el conjunto de individuos que dentro de la población se
encuentra habilitado para ejercer derechos políticos. Estos individuos, constituidos
como pueblo -colectivamente- integran un todo que es el titular de la soberanía.2
1 HAURIOU, Andre. Derecho Constitucional e Instituciones Políticas. 2ª. ed. Editorial Ariel. Buenos
Aires, 1980, pág. 118 2 Idem, pág. 109
5
En un régimen democrático los derechos políticos se refieren, fundamentalmente, a
la participación de la comunidad en la generación y funcionamiento de órganos
representativos. Así, la ciudadanía permite al individuo disfrutar del derecho a
sufragio, del derecho a ser elegido (o derecho de sufragio pasivo) y de la posibilidad
de incorporarse a la función pública (cuando para ser designado funcionario público
se exige la calidad de ciudadano).
1.1.3 Organización política
La organización política es la forma específica como la colectividad humana se
estructura en una realidad territorial a través de órganos que están dotados de poder
de coerción. Para el Derecho Constitucional el tema relevante es el poder estatal.
Se considera al poder en general, como un tipo de influencia y a ésta como un
fenómeno social en que un sujeto activo obtiene que otro sujeto (pasivo) haga
(acción) o no haga (abstención) algo que el sujeto activo pretende.
Hay múltiples manifestaciones de influencia en la sociedad, pero no siempre ella
constituye un fenómeno jurídico y políticamente relevante. La influencia de un padre
sobre sus hijos, si bien es muy relevante para el funcionamiento de la sociedad, no
tiene una dimensión significativa para el Derecho. Una influencia importante para el
Derecho es aquella que se vincula al poder.
El Artículo 152 de la Constitución guatemalteca, establece que “El poder proviene del
pueblo. Su ejercicio está sujeto a las limitaciones señaladas por esta Constitución y
la ley. Ninguna personas, sector del pueblo, fuerza armada o política, puede
arrogarse su ejercicio”.
Es así como el poder estatal es, por consiguiente, aquella especie de poder político -
decidido por el consenso poblacional- que le corresponde a los órganos públicos y
que consiste en la capacidad de dirección superior de todos los asuntos que se
incluyen en el ámbito político de un sistema dado. Este poder estatal puede
observarse desde distintas perspectivas:
Internacional: Desde el ángulo externo, el poder estatal se percibe como poder
nacional, y se conceptualiza como la suma de los atributos que puede movilizar un
Estado frente a otros en situaciones de conflicto.
6
Poder institucionalizado y formalizado: desde una perspectiva político-jurídica se
entiende al poder estatal institucionalizado como soberanía.
1.2 Definición de Estado
En comparación con los vocablos de noción y concepto, entendemos por definición
aquella proposición que expone con claridad y exactitud los caracteres genéricos y
diferenciales de una cosa material o inmaterial.
Definir al Estado es una ardua tarea que se impusieron los seres humanos desde
hace mucho tiempo. Cada definición ha sido producto de la misma época que vivió
aquél que la intentó y hasta el presente la tarea no ha sido completada. Como
consecuencia, encontramos en el devenir histórico diversas intenciones de encuadrar
al Estado en un sector concreto de la realidad y establecer las notas que lo
individualizan.
Platón dijo que el Estado era un ente ideal y para Aristóteles, una sociedad perfecta.
Los romancistas ‒entre ellos Hegel y Savigny‒ lo consideraron como un ser
espiritual. Juan Jacobo Rousseau califica al mismo como la asociación libremente
fundada por los partícipes el contrato social. Emmanuel Kant dijo que era una
reunión de hombres que viven bajo leyes jurídicas.3
Hans Kelsen identifica al Estado como una ordenación de la conducta humana; y
René Carré de Malberg, un conjunto de elementos heterogéneos. León Duguit dice
que es una agrupación humana fijada sobre un territorio determinado, donde los más
fuertes imponen su voluntad a los más débiles. Georges Burdeau cuyos
gobernantes no son sino agentes de ejercicio ‒del poder‒ esencialmente pasajeros.4
Como complemento de las posturas definicionales anteriores, consideramos de suma
importancia, y porque se adhieren al pensamiento que sobre el Estado externa
Herman Heller, incluimos lo manifestado por este, en cuanto a que nosotros
pretendemos demostrar que el Estado es un centro real y unitario de acción, que
existe en la multiplicidad de centros de acción reales y autónomos, ya individuales,
3 GRAMSCI, Antonio. Notas sobre Maquiavelo, sobre política y sobre el Estado moderno. Juan
Pablos Editor. México, 1975, pág. 110 4 HELLER, Hermann. Teoría del Estado. 2ª. ed. Fondo de Cultura Económica, México, 1998, pág. 80
7
ya colectivos, y en seguida agrega que es absolutamente exacto decir que el Estado
es algo más que la “suma” de los individuos que lo forman.5
Es decir, que el Estado, tal y como lo afirmamos en párrafos anteriores, es un ente
abstracto que se va configurando de entidades concretas devenidas de las
necesidades planteadas por el pueblo, para que a nivel organizacional estatal se
configuren en políticas sociales de cumplimiento en beneficio colectivo; el Estado es
algo más que la sumatoria de individuos, es una existencia proporcional donde se
conjuga el territorio, las normas, el poder público, el pueblo; éste último como
promotor de la existencia del Estado y a la vez como el punto concéntrico a donde se
dirige la multiplicidad de acciones emanadas de la institucionalidad configurativa
estatal.
Se toma en cuenta para el nacimiento y conservación de la unidad estatal, los
vínculos vitales e impulsivos, los lazos de la psicología colectiva y la imitación, los
geográficos, nacionales y económicos e incluso jurídicos, todas las comunidades
naturales e históricas, todos los factores de integración reales y funcionales, y que la
unidad de una acción humana consciente, de una formación consciente de unidad,
como organización.
Es así como el filósofo alemán concluye que al analizar, pues, la ordenación el
pueblo, el territorio y los órganos del Estado, no hay que olvidar en ningún caso que
estos elementos del Estado sólo adquieren plena verdad y realidad en su recíproca
interrelación.6
En conclusión al definir Estado como criterio personal, nos concertamos en que es la
persona jurídica por excelencia, puesto que está formado por una población
asentada en territorito determinado; con un ordenamiento jurídico para normar la
conducta de la población a través del poder público mismo que es elegido por un
pueblo como ente soberano.
1.3 Funciones del Estado
Las funciones del Estado han cambiado con el tiempo, por ejemplo, en la Edad
Media el soberano tenía sólo algunas de las funcione que el Estado moderno
reclama hoy en día, el poder y sus funciones los compartía con la Iglesia, los nobles,
propietarios, caballeros y otros privilegiados; e incluso en ocasiones el soberano
5 Idem, pág. 82
6 Idem, pág. 100
8
tenía que realizar alianzas externas para poder controlar los grupos e interés dentro
de su territorio.
Para Heller “La función del Estado viene de una situación natural y cultural, pues,
cuando una comunidad se asienta en un lugar determinado tiene que organizarse de
tal manera que pueda proteger sus límites con pueblos adyacentes. Esta relación
por lo regular no es de una manera pacífica y genera mucha competencia con
pueblos vecinos, por esto, el Estado debe facilitar la organización interna para la
división del trabajo y establecer las relaciones de intercambio e interdependencia.”7
A las relaciones entre grupos de interés que se den en el territorio delimitado se le
denominará política. En cuanto a esto, Susan Strange apoya la idea de Bertrand De
Jouvenal de que la política está presente en situaciones en las que es necesario
contar con la participación de un grupo de personas o contar con la voluntad de
ciertos individuos para realizar un proyecto determinado por un grupo o incluso por
un individuo.8
Consecuentemente, gran parte de la actividad del Estado estará relacionada con
esta última; sin embargo, no toda actividad del Estado es política, sólo aquella
relacionada directamente con la dirección y que ocasiona cambios en la división del
poder estatal.9 Aunque en ocasiones de tensión política cualquier actividad
administrativa puede utilizarse como tal, esta situación sólo se da en contadas
ocasiones y no es la regla en países con gobiernos estables.
1.3.1 Funciones jurídicas del Estado
Dentro del Estado no sólo el gobierno es el que realiza actividades políticas sino que
también otros grupos de interés que “pretenden por lo menos dirigir cierto sector de
la vida comunitaria, el objetivo principal de estas organizaciones es tomar parte
dentro de la estructura estatal y plasmar su influencia de manera jurídica.”10 Todo
poder estatal, por necesidad existencial, tiene que aspirar a ser poder jurídico, pero
esto significa “no solamente actuar como poder en sentido técnico-jurídico sino valer
como autoridad legítima que obliga moralmente a la voluntad. Esto con el fin de
lograr un ordenamiento social territorial justo.”11
7 HELLER, Ob. Cit., pág. 126
8 STRANGE, Susan. La Retirada del Estado. Intermóm Oxfam Editorial. Madrid, España, 2001, pág.
128 9 HELLER, Ob. Cit., pág. 263
10 Idem, pág. 264
11 Idem, pág. 278
9
El instrumento adecuado para regir la vida en comunidad bajo criterios morales y de
justicia es el derecho. El Estado pretende que basándose en derecho cada uno
reciba lo que le corresponda según sus facultades y obligaciones y así se cree una
justa relación. Por lo tanto el Estado está justificado en lo que respecta a la
organización necesaria para asegurar el derecho en una determinada etapa de su
evolución.
Afirma Heller, que “es en el Estado moderno donde alcanza el más alto grado de
seguridad jurídica el status social del derecho, tanto en relación con la certidumbre
de sentido como con la de ejecución, porque la organización jerárquica de aquél
dispone de un cuerpo extraordinariamente diferenciado desde el punto de vista
técnico, integrado por órganos dedicados al establecimiento, aplicación y ejecución
del derecho positivo. Para garantizar tan alto grado de seguridad jurídica es
supuesto necesario la soberanía del Estado.”12
1.3.2 Funciones económicas del Estado
Una de las principales funciones del Estado dentro de la economía es “regular los
intercambios, pues, causas económicas tienen consecuencias políticas y viceversa,
sin embargo, la actividad del Estado en este sentido no se basa en el poder
económico sino en el poder político.”13
La razón principal por la cual el Estado contemporáneo tiene que influir en la
economía es porque el sistema capitalista de libre mercado no atiende a cuestiones
de justicia y equidad, ni de bienestar social, simplemente sigue la ley del máximo
rendimiento.
Otro de los factores por los que el Estado se ve interesado en participar en la
economía, se debe a que el poder político de los Estados se ve limitado por el de
otros Estados, mientras que las fuerzas económicas mismas no tienen límites, la
economía nacional es una ficción, pues ésta simplemente se encuentra en los límites
territoriales. El Estado pretender que sus límites territoriales coincidan con los límites
de ciertas economías que permitan el bienestar de su población, puesto que la
anterior le ofrece frutos políticos.
12
Idem, pág. 284 13
Idem, pág. 287
10
1.4 Sociedad y Estado
En este rubro, es preciso diferenciar los conceptos de Sociedad y Estado. En ese
sentido, de manera más simple se puede decir que Sociedad es el género y que el
Estado, es una de sus posibles especies. Desde otro ángulo, sociedad es un término
muy amplio; comprende cualquier conglomerado humano sin importar su forma,
modalidad, extensión o grado de desarrollo y puede definirse como la reunión de
personas que llevan una vida en común; resultado, pues, de la propia naturaleza
humana, ya que toda persona es un ser social por naturaleza: Nos comunicamos,
transmitimos saber, manifestamos sentimientos o imponemos conductas por medio
de un mandato. En este sentido, Max Weber14 menciona un obrar social que define
como conducta humana referida a otro.
Para determinar que el Estado es una organización política definida por el Derecho,
se pueden encontrar tres elementos: la estructura social, la organización política y las
Constituciones. De esta cuenta nos referimos a nuestra Constitución Política de la
Republica de Guatemala en donde se establecen estos elementos: El Estado y su
Forma de Gobierno plasmado en el Titulo III; Poder Publico regulado en el Titulo IV y
La Estructura y Organización del Estado contenido en el Titulo V.
1.5 Elementos constitutivos del Estado
1.5.1 El grupo humano
Al estudiar el grupo humano, es preciso hablar de nación y pueblo, con el propósito
de identificarlos con fenómenos políticos o decisiones que tienden a constituir,
desarrollar, defender o transformar un orden vinculante de convivencia en la
sociedad. Esos fenómenos se dan en el marco de comunidades que se llaman
naciones, pero encontramos que es imposible escribir una definición breve y
didáctica de nación. Su concepto alcanza a decir que es una especie de sociedad
humana caracterizada por su alto grado de evolución sociológica e histórica, con
diversos elementos comunes que con el tiempo generan un sentimiento reiterado de
solidaridad y destino.
En cuanto a nación, es el conjunto de los habitantes de un país regidos por un mismo
gobierno. El pueblo, por su parte, se entiende que es el grupo humano sobre el que
el Estado se organiza, idea que coincidiría con nación y en muchos de sus usos
14
WEBER, Max. El político y el científico. Programa de Redes Informáticas y Productivas de la Universidad Nacional de General San Martín (UNSAM). Sitio:http://www.bibliotecabasica.com.ar
11
estos dos términos son intercambiables. En todo caso, por pueblo se entiende
siempre algo más que la mera suma de los seres humanos que componen un
Estado.
Asimismo, se le llega a identificar como una comunidad natural y espiritual y, en
cierta forma, es expresión de una comunidad de cultura por tradiciones, usos,
lengua, expresiones artísticas comunes y quizá una voluntad común de
independencia y autogobierno. Con estos últimos términos, es que se llega a
confundir pueblo con nación y, posiblemente, la distinción entre ambos vocablos está
en la existencia que crea un régimen jurídico común para los que componen el
pueblo y de este modo pueblo puede concebirse como una unidad de población
ordenada.
1.5.2 El territorio
El filósofo alemán Hans Kelsen dice que “territorio es el ámbito de validez espacial de
un sistema normativo”15 lo cual significa que este autor le da importancia suprema al
orden jurídico vigente en un país. Como elemento del Estado, el territorio entra en el
ámbito del conocimiento científico a través del problema jurídico de su relación con el
mismo, para superar la relación puramente patrimonial que lo consideraba unido al
príncipe como un derecho análogo al de propiedad.
Con el fin de determinar sus características, haremos una brece relación del papel
que el territorio desempeña en el Estado. Existen tres teorías:
a) La del territorio-sujeto, que lo considera como un elemento de la personalidad
misma del Estado, llegándose al extremo de pensar que sin el territorio ese Estado
no podría expresar su voluntad;
b) La del territorio-objeto, que lo plantea como objeto de una especie de dominio o de
propiedad para el Estado y surge, entonces, el punto de vista de los derechos
jurídicos del Estado; y,
c) La del territorio-límite, que consiste en percibir al territorio como la circunscripción
en cuyo interior ejerce su poder el Estado, es decir, significa el límite material de la
acción de los gobernantes y el límite para el asiento de la población. Esta teoría es
la más aceptada en la actualidad.
15
Cfr. KELSEN, Hans. La Teoría Pura del Derecho. Editorial Losada, S.A. Buenos Aires, Argentina, 1946
12
Como elemento del Estado, es la organización de la unidad social a través del orden
jurídico unitario.16 Esa unidad tiene su punto de partida en el conjunto de normas de
carácter fundamental que forman la Constitución Política de un país, donde se
establecen principios relacionados con el orden y con el régimen político imperante,
cuya realización está en manos de funcionarios que ejercen el poder público.
Asimismo, unitario porque se articula mediante determinaciones jurídicas que
integran un sistema en el que no hay contradicciones. En criterio de Sánchez
Agesta, “el orden jurídico, como sistema, constituye un todo coherente y sus parte
son interdependientes entre sí pero configuran esa unidad completa que se
desarrolla y lleva a cabo mediante la labor de funcionarios, quienes están obligados a
definir, realizar y garantizar ese orden, y cumplen, así, una función pública
institucionalizada.”17
El orden jurídico, según lo planteado, es el conjunto de normas jurídicas vigentes y
positivas que se relacionan entre sí, escalonadas o jerarquizadas, que rigen cada
momento de la vida de las personas y de instituciones de toda clase en una nación
determinada. Esa jerarquización o escalonamiento es llamada por Adolfo Merkl y
Hans Kelsen, pirámide jurídica, en cuyo vértice aparece la Ley Fundamental o
Constitución. Este orden jurídico es esencial para la existencia de un país, ya que
sin él no se concibe la vida social. No hay Estado sin Constitución.
1.5.3 El poder público o autoridad
Gracias a la evolución de las ideas, en la actualidad se considera que es un atributo
que le corresponde al pueblo como grupo en convivencia, en donde se manifiesta
como acción política que expresa una energía espiritual y material capaz de
configurar un orden positivo de derecho.
La acción política que se expresa como poder es, según Hauriou,18 “una empresa,
un esfuerzo, una ventura polémica que en su estructura tiene tres elementos:
a) Energía impulsora del poder que configura la misma comunidad política, en la
medida que determina la obediencia de quienes integran esa comunidad y les
impone el cumplimiento de normas de conducta y las reforma o renueva;
16
Cfr. SÁNCHEZ AGESTA, Luis. Principios de Teoría Política. Editora Nacional. Madrid, España, 1983 17
Idem, pág. 50 18
HAURIOU, Ob. Cit., pág. 75
13
b) El fin de paz y los objetivos concretos que el poder se propone, siendo así que el
poder es un principio directivo hacia unas metas; y
c) Este poder político, como energía social, gobierna ordenando una pluralidad de
conductas individuales, o sea que las coordina y las orienta hacia objetivos
propuestos.”
El poder, en resumen, no sólo es principio de impulsión y dirección, sino también de
unificación y coordinación, de orden, de una pluralidad de conductas a través de
preceptos jurídicos.
1.5.4 El Derecho
En perspectiva de la actividad política, el derecho se presenta como la
institucionalización del orden y está orientado al cumplimiento de dos funciones:
a) Dando a cada uno lo suyo, presta las condiciones necesarias para el
desenvolvimiento de su existencia y se revela así como un instrumento de la vida
que pone a nuestro servicio, las cosas y las prestaciones del mundo externo, lo que
es nuestro porque el derecho es necesario para el desenvolvimiento de la existencia.
b) El derecho, con esa medida de los suyo a cada uno y de lo que se deben entre sí
como suyo los miembros de una comunidad da lugar a la justicia conmutativa y, la
comunidad con sus miembros, da lugar a la justicia distributiva y legal, y define las
distintas posiciones y relaciones, distribuye y coordina los elementos de la
convivencia humana ‒personas, cosas, instituciones, etc.‒ y establece el orden
social.
Por consiguiente, el derecho resulta como un elemento de organización de la
estructura de la sociedad que realiza es doble función simultáneamente, o sea servir
a la persona y definir el orden social.
1.6 El fin del Estado
Con la palabra fin nos estamos refiriendo a que existe un propósito, o dicho en otros
términos, hay un objetivo que desea alcanzar. Con la frase fin del Estado, se plantea
aquello que dicha organización política debe conseguir con la participación del poder
y el establecimiento del orden. Ese objetivo consistirá en una finalidad elevada y
14
superior, que está en relación con las necesidades de los habitantes de la citada
organización, ya que esos individuos buscan su perfeccionamiento y su desarrollo.
Si bien es cierto, que sólo las personas son capaces de proponer conscientemente
fines, no lo es menos que el Estado, como toda institución humana, tiene una función
objetiva llena de sentido que no siempre concuerda con los fines subjetivos de las
personas que lo forman.
Los fines como resultado de la conducta humana pueden ser:
a) Subjetivos de las personas, o sea múltiples fines que, a través del Estado,
persiguen lograr todos o la mayoría de las personas; y
b) Objetivos del Estado, que causal y teleológicamente le dan sentido; significa todo
aquello que debe realizar o cumplir el Estado como organización de un pueblo, con
las implícitas causas finales de la conservación del orden que determinan la
organización, o sea el para qué existen el Estado y el Poder.
El orden jurídico, cuya unidad resulta del derecho fundamental que está en la
Constitución, y el poder que lo garantiza, tienden a realizar un bien público o común,
distinto y complementario de los bienes particulares de los individuos, como valor
que expresa la plenitud del bien humano en una sociedad territorialmente limitada.
Este bien común se destaca con su valor de un patrimonio común, un orden
distributivo, un valor difusivo de comunicación y un significado esencial que consiste
en la realización de la persona.
Por otro lado, el Estado también busca un bien común, pero por ser una sociedad
más amplia cabe distinguir un bien común particular y un bien común público, según
que se relaciones de manera inmediata con intereses particulares o con el interés
público.
El bien común perseguido por el Estado es el bien público. Ese bien es un fin de
contenido específicamente político, que concierne a la masa de todos los individuos y
de todos los grupos, es decir, encontramos como sujeto beneficiario a los habitantes
del Estado. Su fundamento legal lo encontramos en el Artículo 1 De la Constitución
Política de la República de Guatemala
15
1.7 La soberanía
La soberanía ha sido durante muchos años el concepto central de una teoría política.
Hace referencia al lugar que ocupa el Estado en sí mismo dentro del conjunto de las
organizaciones humanas. Jurídicamente significa que ese Estado es el máximo
poder dentro de una nación, que se impone a todos y que no hay nada por encima
de él. Significa suprema autoridad o mando superior o, como dice Raúl Ferrero, “se
define como la competencia estatal al mando.”19
La soberanía alude etimológicamente a un poder que, comparativamente, se hace
independiente de todos los poderes; como poder supremo y jurídico del Estado, en el
orden práctico se traduce en el poder constituyente, que significa formular y sostener
una Constitución; en el poder legislativo, que tiene facultades para desarrollarla,
completarla y, eventualmente, suplirla; y en el gobierno, la administración y la
jurisdicción.20
La doctrina de la soberanía, en su origen, tiende a identificarla con la descripción
jurídico-política del poder del príncipe que con el término de soberano, se apropiara
de ella hasta identificarse con la misma. Más tarde, cuando la doctrina del contrato
social, perfeccionada por Rousseau, desplaza esta soberanía del príncipe, es para
construir un tipo opuesto de régimen que, sin embargo, presupone la atribución a un
sujeto de la soberanía, de donde surge la soberanía del pueblo que sustituye a la
soberanía del monarca, pero sin modificar esencialmente sus caracteres.
Esto significa que es algo intrínseco a la institución, indelegable e inalienable, porque
es imposible que se transfiera a una persona en particular o a un grupo, ya que la
soberanía reside esencialmente en la nación del Estado; permanente, pues existe en
tanto exista el Estado y no se agota por el hecho de su ejercicio; e imprescriptible, ya
que por el hecho que sea ejercida por un grupo o por un solo individuo, no significa
que haya prescripción.
El ejercicio de la soberanía trae consigo dos consecuencias. La primera consiste en
el Estado posee un poder de auto-organización, ya que fija o establece sus propias
reglas al respecto y no se concibe la intervención de otros estados. Esa operación la
hace el Estado a través de la Constitución Política, la cual es el resultado del poder
constituyente. La segunda consiste en que el Estado tiene el poder de expedir
normas jurídicas, cuyo cumplimiento es obligatorio para quienes lo integran,
19
FERRERO, Raúl. Ciencia Política. Editora y Distribuidora Grijley. Lima, Perú, 1998 20
Idem, pág. 80
16
transitoria o definitivamente; esto no significa que los órganos emisores de esas
normas sean soberanos. En cualquier caso, si hubiere un problema de esa índole,
surge el control constitucional de las leyes.
1.8 El control social del Estado y la creación de normas como emergencia
extraordinaria ante conductas antisociales.
En nuestra Carta Magna, específicamente en el Artículo 2, referido a Deberes del
Estado, claramente se establece que “Es deber del Estado garantizarle a los
habitantes de la República, la vida, la libertad, la justicia, la seguridad, la paz y el
desarrollo integral de la persona.” Tres conceptos nos interesa enfatizar en cuanto a
esta obligación garantizante del Estado: justicia, seguridad y paz. Estos tres niveles
de condición a que todo ciudadano y ciudadana obligadamente deben de tener
acceso, están referidos específicamente a enfrentar, por parte del aparato de
seguridad ciudadana del Estado, todas aquellas situaciones y conductas humanas
que por sus resultados mismos van en detrimentos de la paz. Los perpetradores de
estas situaciones buscan atentar contra la normativa del Estado, vulnerándolo hacen
de necesidad enorme la creación de instituciones de control social, que de una u
otra forma, coadyuven al mantenimiento del orden social.
La teoría del Control Social21, desde su vertiente italiana con Melossi, como desde la
teoría anglosajona como la de Garland, hasta la filosófica propuesta por el francés
Foucault, el Estado siempre va a generar mecanismos de control para que la
sociedad se sostenga bajo los pilares del orden público, en cumplimiento de los
objetivos por los cuales nace el propio Estado desde la Ilustración.
Este control social funciona específicamente para que las normas erigidas como
sostén de la funcionalidad organizativa y estructural del Estado, se mantengan
vigentes; tienen su génesis a partir de la presencia de acciones que posteriormente
toman vida delictiva a través de los tipos penales. Constantemente, se insiste, en la
selectividad del sistema penal22 en cuanto a la creación “artificiosa” de bienes
jurídicos a ser protegidos, y que generalmente, estos bienes jurídicos siempre son
vulnerados por las clases bajas.
21
Ver MELOSSI, Darío. El Estado del Control Social. 1ª. ed. en español. Siglo XXI Editores. México, 1992; GARLAND, David. La cultura del control. 1ª. ed. GEDISA, Barcelona, España, 2005; FOUCAULT, Michel. Vigilar y Castigar. Siglo XXI Editores, S.A. de C.V. Argentina, 1976 22
ZAFFARONI, Raúl Eugenio, ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal, Parte General. 2ª. ed. EDIAR, S.A. Buenos Aires, Argentina, 2005
17
El Estado como garante de la igualdad para todos, permite, lamentablemente, la
selectividad del sistema penal, minimizando delitos de gran trascendencia para la
sociedad, como lo son aquellos delitos cometidos por personas que gozan de
participar de una élite económica, política o social. Generalmente, el poder punitivo
se legitima, juzgando y encarcelando a la población más desposeída en tanto que los
criminales de las capas altas, se ven beneficiados, ya sea por el silencio del Estado
al no perseguirlos penalmente, o, porque sus delitos no son tomados desde la
perspectiva de trascendencia en la vulneración de bienes jurídicos protegidos. Es
precisamente, cuando surgen los denominados “delitos de cuello blanco”.
18
19
CAPÍTULO II
EL DELITO DE CUELLO BLANCO
2.1 El Delito o Criminalidad de Cuello Blanco. Concepto. Su origen
El criminólogo y sociólogo Edwin Sutherland fue el primero en popularizar el término
“delito [criminalidad] de cuello blanco” en 193923, al definirlo como aquel que es
cometido por una persona respetable y de un estatus social elevado, durante el
tiempo que dure en el cargo, que le proporciona el poder y la posibilidad de ejercer
cierto tipo de prácticas que pueden ser definidas como de características
delincuencias.
Sutherland incluye dentro de esta definición crímenes cometidos por corporaciones y
otras entidades legales. Para el autor, este crimen es cometido en todos los niveles
de la sociedad por personas de contextos socio-económicos ampliamente
divergentes; en particular, por personas que operan a través de grandes y poderosas
organizaciones. Dice Sutherland, “que el crimen de cuello blanco tiene un impacto
subestimado sobre la sociedad.”24
Este concepto ha tenido que saltar muchos obstáculos, lo que no ha permitido tener
una clara visión de cómo enfocar a este crimen como hecho punible y no, como
conductas derivadas de un posicionamiento de clase que ostenta el poder económico
y por ende, el poder hegemónico. En el trayecto de este apartado, estudiaremos las
diferentes escalas semánticas que han acuerpado a este término en la incansable
búsqueda, por parte de estudiosos, por darle una forma clara y concreta que permita
introducirlo en el catálogo de tipos penales.
A pesar de todo, la batalla conceptual encuentra vertientes que permiten asentar, de
a poco, ciertas perspectivas que han coadyuvado para ir suavizando el caos teórico
que ha acompañado a este término. Una de estas vertientes podría ser lo aportado
por Stuart P. Green25 quien se enfoca en tres puntos que, a su criterio, resultan
necesarios desarrollar para ir allanando el camino hacia una definición más clara:
23
SUTHERLAND, E. H. (1940): White-Collar Criminality. Am. Soc. Rev. 1:5 (1940) reimpreso en White-Collar Crime Gilbert Geis & Robert F. Meier eds. rev. ed. (1970) pág. 2 24
STRADER, J.K. (2002): Understanding White-Collar Crime. LexisNexis. Sitio: www.lexis.com. Consultado el 24/04/ 2012. pág. 1 25
GREEN, Ob. Cit., pág. 5
20
a) ¿podría el término referirse únicamente a actividades que actualmente se
apuntan como criminales o también se extiende hacia otras formas de
“desviaciones no criminales?
b) este término se referirá a una conducta (criminal o no) comprometida exclusiva o
primariamente con cierta clase de actores como aquellos que ocupan cierto tipo
de cargos o tienen un estrato socio-económico elevado; o, se referirá en cambio a
cierta clase de actos; y
c) asumiendo que el término se refiere a una particular categoría de actos criminales
u otras conductas desviadas (más que a los actores), ¿qué factores determinarán
qué actos se incluirán?26
Vale la pena, desde nuestra propia dimensión, caracterizar a este tipo de “supuesto
criminal”, porque sus mismas características provocan ciertas dudas para ejercer una
persecución penal efectiva; aunado a ello, al no existir específicamente, un decálogo
de qué se incluye dentro del ámbito de delitos de cuello blanco como categoría de
legitimación punitiva, se llega a producir una colisión normativa en cuanto a la
sanción a imponer.
Primero que todo, el personaje al cual se le va a reconocer como “criminal de cuello
blanco” es aquel que goza del privilegio de pertenecer a un estatus social elevado, lo
que lo hace confiable y por ello, las probabilidades de que ocupe un alto rango en
cualquier empresa, privada o pública, son considerablemente positivas. Sin
embargo, estas características no son el título de probidad en cuanto a que este
individuo, llegado el momento de someterse al ámbito corrupto que lo envuelve, no
se “dejará llevar por la corriente” en que se encuentran sus pares. Nada es confiable
cuando el poder político y económico está en las manos de alguien con
características similares.
Llegamos, entonces, a la conclusión que se hace referencia a cierto tipo de conducta
que las instituciones legales reconocen como “delito”. Tal conducta deberá ser
definida de una manera particular, empleando ciertos conceptos característicos tales
como actus reus y mens rea;27 deberá tener cierto carácter público en el sentido de
que un agravio sea cometido contra el orden público y los cargos deberán ser
presentados en nombre del Estado. La cuestión es, si un delito ha sido cometido
deberá ser imputado de una manera muy particular con la presencia de sujetos
26
Idem, p. 7 27
actus reus, tentativa de cometer daño físico; mens rea, tentativa de cometer un delito.
21
procesales y la carga de la prueba; la implicación de derechos procedimentales; y
debe conllevar ciertas formas características de castigo.28
¿Será que el Derecho Penal vigente puede ser aplicado en el caso de las conductas
reconocidas como criminalidad de cuello blanco desde su reconocimiento por
Sutherland hasta la fecha? ¿Qué tipo penal se puede adjudicar a esta forma de
criminalidad si a nuestro saber todo acto presumiblemente delictivo tiene que reunir
los requisitos necesarios para ser considerado como tal?
Desde nuestra perspectiva, no puede darse la persecución penal del tipo porque no
existe una ley previa, clara y escrita que reconozca el tipo criminalidad de cuello
blanco; sin embargo, esto no impide que en la discusión teórica se continúe en la
búsqueda de las coincidencias que un tipo penal, porque existe un reconocimiento
general de que esta criminalidad está presente al interior de las sociedades actuales,
sobre todo en aquellas donde tiene preponderancia la globalización neoliberal.
Para los juristas delito es una categoría de conducta que refleja características
criminales especificadas en la norma como una acción típica, antijurídica, culpable y
punible; también es cierto que para sociólogos y criminólogos describir patrones de
conducta, las causas que promueven dichas conductas y la respuesta de la
sociedad, es sumamente importante al momento de concretar cualquier tipo de
definición respecto al tema. Tanto la participación de unos como la de los otros,
representa la convergencia idónea al momento de crear una teoría que logre tipificar
la criminalidad de cuello blanco.
Hay que tomar en cuenta, que para la época en que Sutherland hace su propuesta
conceptual muchas de las actividades que él etiqueta como crimen o criminalidad de
cuello blanco –incluyendo falsificación de patentes, prácticas laborales injustas,
adulteración en la industria alimenticia y de medicamentos-, o no estaban sujetas a
persecución y sanción penal o, si lo estaban raramente eran enjuiciadas como
tales.29
Y, efectivamente, éste es el punto de partida del autor, pero a pesar de su acierto en
el reconocimiento de las dramáticas consecuencias sociales y económicas
producidas por este tipo de delincuentes no puede decirse sin embargo, que todos
estuvieron de acuerdo con sus postulados. Dentro de este grupo de críticos se
puede citar a Paul Tappan, para quien sólo las conductas reconocidas como delito
28
Ver en general Teoría del Derecho Procesal Penal. 29
GREEN, Ob. cit., pág. 11
22
por la norma jurídica deberían ser incluidas dentro del concepto de crimen de cuello
blanco.30
Hubo otros críticos 31–que a criterio personal fueron más atrevidos o menos realistas-
que propusieron que se dejara a un lado el concepto de crimen de cuello blanco y en
su lugar utilizar el término “desviación de la élite” para referirse no solamente a los
crímenes que cometía cierto grupo social privilegiado sino también a aquellas
conductas desviadas de este mismo grupo que no violaran la ley penal.
Qué más alejado de todo marco jurídico que el término “desviación de la élite”
porque, en primera instancia, se estaría reconociendo no el acto sino los actores
desde cierto cargo de poder o de clase. Vendría entonces la promoción de la
desigualdad en la aplicación de la ley al darles a estos delincuentes un trato especial
y no necesariamente con sanciones mayores que a la de la criminalidad tradicional.
Además, que se estaría alejando del campo jurídico penal a conductas criminales
concernientes exclusivamente a éste y estaría dándosele un tratamiento influenciado
por la permisividad social al reconocer ciertas prácticas criminales como de élite, que
a su vez, estaría promulgando un apartamiento de la totalidad de la criminalidad, lo
que requeriría de leyes exclusivas -muy decantadas- para este nuevo grupo aunque
sus prácticas causen mucho más daño que las de la delincuencia tradicional.
Aquellos que han estudiado con detenimiento delitos de cuello blanco, aun
desestimando un análisis clasista y dentro del propio sistema, encuentran que los
autores de estos injustos, poseen como rasgos característicos, el pertenecer a
grupos socio-económicos acomodados, de prestigio social e influencia política, con
fácil acceso a los servicios de salud, la educación superior, justicia, vivienda y
medios de transporte propios.
En tanto que al delincuente contra la propiedad, suele considerárselo como un
problema individual frente a la sociedad, como un marginado del sistema; el
delincuente al que podríamos caracterizar como de cuello blanco, pertenece a
grupos socio-económicos superiores, de ahí que resulten no marginados, sino de
adverso tolerados y en parte aceptados.32
30
Idem, pág. 5 31
TAPPAN, Ob. Cit., pág. 102 32
SAÉZ CAPEL, J. Los Llamados Delitos de Cuello Blanco. Sitio:
www.alfonsozambrano.com/doctrina.../llamados_dcuelloblanco.pdf Cosultado el 12/03/ 2012, pág. 1
23
Por otro lado, la falla en la conceptualización mantiene activa la plataforma de
divergencias teóricas procurando nuevos panoramas sobre cómo atacar esta
criminalidad emergente y la variedad de sus manifestaciones. Sobre esta base
quizás, una mejor manera de visualizar la diferencia entre esta forma delincuencial
(no convencional) y la delincuencia común, sería enfocándose en que es un crimen
que:
a) no media violencia en contra de las personas o de la propiedad;
b) no está directamente relacionado con la posesión, distribución y venta de drogas;
c) no está directamente relacionado con las actividades generales del crimen
organizado;
d) no está directamente relacionado con las políticas nacionales sobre inmigración,
derechos civiles o seguridad nacional; y,
e) no está directamente relacionado con narcoactividad, robo o hurto.33
Al profundizar sus estudios, Sutherland comprobó que los perjuicios de estos delitos
eran infinitamente superiores a los causados por los tradicionales delitos contra el
patrimonio, a lo que había de agregar la ineficacia de los medios de control social
para prevenirlos o reprimirlos.
Esto nos permite comprender la lógica de concentrar la atención en los delitos
cometidos por personas pertenecientes a las clases bajas, con lo que se robustece la
ideología individualista predominante en la sociedad norteamericana de su tiempo,
pues si los delincuentes son a su vez fracasados sociales, la conclusión es que su
criminalidad es consecuencia de su inadecuación al sistema; además, al
considerarlos como criminales y tratarlos como tales, se logra neutralizar la
capacidad de comprensión de su propia situación.34
Los delitos de cuello blanco se denuncian escasamente y son los que menos se
castigan, pues a diferencia de lo que acontece con los delitos comunes como el
hurto, el robo, la violación o el homicidio, el tipo penal se diluye, las apariencias
externas de licitud debilitan la conciencia de rechazo y las dificultades se acentúan
por los obstáculos con que tropieza su persecución penal, “ya que normalmente
tienen como sustratum un conglomerado sutil y laberíntico de relaciones económicas,
que unas veces son efecto de la propia dinámica social y otras veces son la
cobertura maliciosamente construida para disimular relaciones auténticas, a cuyo fin
33
STRADER, J. K.. (2002): Understanding White Collar Crime. LexisNexis. Sitio: www.lexis.com. Consultado el 24/03/ 2012 pág. 2 34
GREEN, Ob. cit., pág. 2
24
suele surgir una espesa malla de personas jurídicas, incluso con dimensión
transnacional.”35
2.2 Características que definieron la criminalidad de Cuello Blanco a partir de la
clasificación de Edwin H. Sutherland.
Las proposiciones sociológicas sutherlianas sobre el comportamiento criminal se
basan en la teoría de la asociación diferencial36 que establece las siguientes
características:
a) El comportamiento criminal se aprende.
b) El comportamiento criminal se adquiere en contacto con otras personas mediante
un proceso de comunicación.
c) El comportamiento criminal se aprende sobre todo en el interior de un grupo
restringido de relaciones personales.
d) Cuando se ha adquirido la formación criminal ésta comprende: a) la enseñanza
de técnicas para cometer infracciones que son unas veces muy complejas y otras
veces muy simples, b) la orientación de móviles, de tendencias impulsivas, de
razonamientos y de actitudes.
e) La orientación de los móviles y de las tendencias impulsivas está en función de la
interpretación favorable o desfavorable de las disposiciones legales.
f) Un individuo se convierte en delincuente cuando las interpretaciones
desfavorables relativas a la ley prevalecen sobre las interpretaciones favorables.
g) Las asociaciones diferenciales pueden variar en lo relativo a la frecuencia, la
duración, la anterioridad y la intensidad.
h) La formación criminal mediante la asociación con modelos criminales o
anticriminales pone en juego los mismos mecanismos que los que se ven
implicados en cualquier otra formación.
i) Mientras que el comportamiento criminal es la manifestación de un conjunto de
necesidades y de valores, no se explica por esas necesidades y esos valores
35
SÁEZ CAPEL, Ob. cit., pág. 3. 36
CORIGLIANO, M. E. (2006): DELITOS DE CUELLO BLANCO. Revista Internauta de Práctica
Jurídica No. 18. Sitio: www.dialnet.uniroja.es/servlet/extaut?código=1885294. Consultado el 8/05/2012
pág. 5. Según esta teoría la conducta criminal es aprendida mediante la comunicación social, en el interior de un grupo restringido donde se establecen relaciones personales (igual que cualquier otro modelo de comportamiento). Estas asociaciones tendrán más o menos preponderancia en la formación del individuo de acuerdo a la frecuencia, duración, anterioridad, intensidad con que se entablen. La formación criminal comprende tanto la enseñanza de técnicas para cometer infracciones simples o complejas, como la de aquellas necesarias a fin de “orientar las tendencias impulsivas” a nivel racional como de actitud. Esto estará en función de la interpretación favorable o desfavorable que se realice de las disposiciones legales. Siendo predominantes estas últimas.
25
puesto que el comportamiento no criminal es la expresión de las mismas
necesidades y de los mismos valores.37
El postulado sobre el que reposa esta teoría, independientemente de cómo se la
denomine, es que la criminalidad está en función de la organización social, es la
expresión de la organización social. Un grupo puede estar organizado bien para
favorecer la eclosión del comportamiento criminal, bien para oponerse a ese
comportamiento.
Para el sociólogo norteamericano, “una persona accede al comportamiento delictivo
porque mediante su asociación con otros, principalmente en el seno de un grupo de
conocidos íntimos, el número de opiniones favorables a la violación de la ley es
claramente superior al número de opiniones desfavorables a la violación de la ley.”38
En el transcurso de los siguientes apartados se podrán observar las
transformaciones que la criminalidad de cuello blanco ha sufrido conforme ha ido
evolucionando el mundo en general, como resultado de la indiscutible preeminencia
de la globalización.
2.3 La transición semántica de delito o criminalidad de Cuello Blanco hacia la
denominación de criminalidad económica.
Resulta ya un lugar común en los estudios sobre el tema de la “criminalidad
económica” acentuar los problemas de imprecisión y controversias que han surgido –
a través de la historia- al procurar establecer una conceptualización científicamente
consensuada de esta categoría. Pero aún no quedan clarificadas las razones de la
ausencia de una amplia cobertura de la transición semántica entre el término
criminalidad de cuello blanco y criminalidad económica; así, como las razones que
impelieron a la comunidad científica a recurrir a este último término en sustitución del
primero.
Sutherland traza el campo de acción del delito de cuello blanco al manifestar que
“[…] puede definirse, aproximadamente, como un delito cometido por una persona de
respetabilidad y status social alto en el curso de su ocupación…”39 se advierte un
concepto amplio definido por dos variables iniciales: “…una subjetiva vinculada a la
37
ÁLVAREZ URÍA, F. (2003). El Delito de Cuello Blanco. Nómadas, No. 1 Universidad Complutense de Madrid, España. Sitio: http://redalyc.uaemex.mx. Consultado el 5/06/2012 pág. 21 38
Idem 39
SUTHERLAND, Ob. cit., pág. 3
26
pertenencia social del infractor, y otra objetiva, relativa a su realización en el marco
de una actividad determinada”40
Klauss Tiedemann por su parte prefiere adoptar la denominación delincuencia
económica estableciendo dos acepciones. Una de corte estricto que importaría que
delito económico “es la infracción jurídico-penal que lesiona o pone en peligro el
orden económico entendido como regulación jurídica del intervencionismo estatal en
la economía del país; y otra de carácter amplio que asume que es “…aquella
infracción que, afectando a un bien jurídico patrimonial individual, lesiona o pone en
peligro, en segundo término, la regulación jurídica de la producción, distribución y
consumo de bienes y servicios…”41
Tanto Sutherland en su momento, como Tiedemann en la actualidad reconocen la
existencia de prácticas de rasgos delincuenciales que conllevan una afectación
económica a grandes escalas. Sin embargo, para el primero estas prácticas se
daban dentro de conglomerados excepcionales, situación que les permitía, en cierta
forma, inmunidad e impunidad, por el mismo hecho que algunas de estas prácticas
no traspasaban la línea de lo establecido legalmente aunque al interior del individuo
infractor si existiera la clara conciencia de que sus actos implicaban estar fuera de la
norma: legal o moral.
Tiedemann, ya teorizando en un campo actualizado y sobre conceptos básicos del
Derecho Penal Material, habla de una infracción –en primera instancia- que afecta a
un bien jurídico patrimonial individual; y, en segundo término, la vulneración –que a
partir de esta infracción se da- a la regulación jurídica de la producción, distribución y
consumo de bienes y servicios.
Así también habla de la idea “de aquel delincuente que se halla ‘fuera del alcance de
la ley’, sea una persona natural o jurídica a la cual ya se puede denominar clásica y
que por ser my frecuente constituye un grave peligro: la delincuencia de ‘cuello
blanco’, es decir, el delincuente que proviene de las clases alta y media, el cual,
debido a su posición social, sus relaciones con miembros del poder judicial y de otros
órganos estatales, la posibilidad de disponer de los mejores abogados, representa
una figura prácticamente inalcanzable cuando se trata de hacer efectiva su
40
BOMBINI, G. La criminalidad económica como problema criminológico y político criminal.
Sitio: www.ciidpe.com.arg/areas_politica_criminal.php Consultado el 16/03/2012 pág. 3 41
Idem, pág. 5
27
responsabilidad penal.”42 Por ejemplo, el caso de las sociedades anónimas o las
personas jurídicas que difícilmente pueden ser perseguidas penalmente, aunque ya
existe en algunas legislaciones la responsabilidad penal de la persona jurídica
independiente de la persona física.
Ciertamente, en ambos teóricos observamos algunas discrepancias, sin embargo,
imposible es obviar las coincidencias. Tales serían, la existencia de una práctica
delincuencial; la afectación a la estructura económica de la sociedad; y, la
vulneración hacia derechos materiales-económicos y sociales del individuo.
Es en este estadio en donde se entronca el concepto de criminalidad de cuello
blanco con crimen organizado y de esa vinculación, veremos cómo el término
criminalidad económica se adecua sustancialmente, por sus características, a esta
nueva versión de mafia transnacionalizada que resulta ser el crimen organizado
sustituyendo así el otrora reconocido como “ de cuello blanco”.
Así pues, “ha sido la sociología criminal norteamericana de cuño funcionalista la que
ha permitido bucear en este aspecto, ausente en la reflexión criminal previa.”43
Recordemos que Sutherland44 formuló sus apreciaciones sobre una investigación
empírica que reunió más de 980 decisiones judiciales y administrativas sobre
infracciones de diversa índole: prohibición de actividades monopólicas, falsedades en
la publicidad, patentes, derechos de autor, marcas de fábrica, relaciones laborales,
etc.; y contundentemente afirmó: ”…la tesis es que las patologías sociales y
personales no son una explicación adecuada de la conducta delictiva…muchos de
los hechos sobre la conducta delictiva no pueden explicarse por la pobreza y sus
patologías relacionadas…La tesis…planteada positivamente, es que las personas de
la clase socioeconómica alta participan en bastantes conductas delictivas; que esas
conductas delictivas difieren de las conductas delictivas de la clase socioeconómica
baja, principalmente en los procedimientos administrativos que se utilizan en el
tratamiento de los delincuentes…”45
Sutherland se enfocó hacia la cara de la sociedad contrapuesta a la pobreza; su
atención se dirige hacia la criminalidad ligada a los negocios, es decir, a la
organización del delito o por lo menos a su planeación y ejecución en el filo de la
42
TIEDEMANN, K. (1981). “Abuso de poder económico y comercio internacional: dos problemas básicos de la delincuencia económica” en Separata de la Revista del Derecho Industrial, No. 8. Ediciones Depalma, Buenos Aires, pág. 1 43
BOMBINI, Ob. cit., pág. 9 44
SUTHERLAND, Ob. cit., pág. 7 45
Idem, pág. 8
28
legalidad-ilegalidad. Para esa época, no se había contemplado dichas prácticas
delincuenciales como infracciones a bienes jurídicos colectivos, individuales y
patrimoniales; o, que lesionaran o pusieran en peligro la regulación jurídica de la
producción, distribución y consumo de bienes y servicios.
Como conclusión a la investigación iniciada por este sociólogo, muchas décadas
atrás, es que en la actualidad se puede decir que la afectación al orden económico
constituido por la producción, distribución y consumo de bienes y servicios, es
afectación directa a la permanente intervención del Estado como bien jurídico;
y, que toda acción que se dirija en contra de este orden será reconocida como
un acto de criminalidad económica. Dentro de este margen de acción se ubican
todas las actividades delincuenciales reconocidas como crimen organizado.
En resumen se puede decir que, el término criminalidad de cuello blanco evolucionó
conjuntamente con las sociedades contemporáneas, es decir, con la globalización
neoliberal que trajo consigo una diversidad de nuevas formas para delinquir, las
cuales han afectado indiscriminadamente, bienes o intereses de orden socio-
económico con una trascendencia plural, colectiva o supraindividual; que
evidentemente, son estructuras organizadas, de orden privado, público-privado
o directamente público, y que han dado como resultado una criminalidad de
consecuencias mayores que la citada por Sutherland. Es ésta la criminalidad
económica y su estrecha relación con el crimen organizado.
2.4 Crimen Organizado Transnacional: Orígenes, definición, estructura, causas
y consecuencias.
Sobre los orígenes del crimen organizado dice Ramón de la Cruz Ochoa que
“algunos autores como Anderson sugieren tres condiciones que propician el
desarrollo del crimen organizado, a saber46
a) cierto vacío de poder o imposibilidad del Estado de asegurar el orden público;
b) control burocrático excesivo y basado en discrecionalidad, sin exactos límites
legales y donde los criterios para la toma de decisiones no son claros y a la vez
difíciles de monitorear y evaluar, lo cual posibilita el desarrollo de la corrupción en
todas sus formas y,
46
ANDERSON, A. The economics of organized crime. Editado por Gianluca Fiorentini y San Peltzman. 1995. Cambridge University Press. Citado por DE LA CRUZ OCHOA, Ramón. Crimen Organizado. Universidad de La Habana. La Habana, Cuba, 2004
29
c) existencia de un mercado ilegal. La prohibición en Estados Unidos dio el mayor
impulso al crecimiento de las organizaciones mafiosas. El mercado ilegal genera
considerable cantidad de dinero que puede ser usado en otras actividades.
Asimismo, afirma De la Cruz que para el desarrollo de esa hipótesis la autora se
apoyó en el surgimiento de la mafia siciliana, en Estados Unidos y en la extinguida
Unión Soviética. También, que hay evidencias sobre estructuras pre-mafiosas en los
siglos XVII y XVIII…en el campo, en los guardas que de una forma u otra
garantizaban o trabajaban indistintamente a favor de los campesinos y los
propietarios, eran los llamados gabelloti.47 Dice el autor que estos gabelloti se
encargaban de extorsionar a los propietarios de la tierra a cambio de mantener el
orden y que en ocasiones, hasta podían tener la forma de una administración de
justicia privada.
Suma a lo anterior que “otros grupos tienen que ver con una industria que ofrece
protección privada, que se impone en situaciones de falta de confianza en las
transacciones comerciales y la ausencia de una autoridad civil, capaz de ofrecer
seguridad al tráfico comercial y de administrar justicia.”48
De la forma que sea, el consenso sobre que ciertas prácticas que van en contra del
orden comunitario, social, público o como se le quiera denominar, tiene muchos
componentes que las enmarcan dentro de lo criminal o delictuoso. En la historia del
hombre y la civilización estas prácticas han estado presentes y de acuerdo a la
evolución de las sociedades -y con ello la del hombre mismo-, han ido
evolucionando las manifestaciones de quebrantamiento de la norma.
Delito y crimen son dos conceptos tanto legales como morales cuya relación ha sido
profusamente estudiada desde diversos puntos de vista. También, desde diversos
puntos de vista se ha enfocado el estudio y análisis del crimen organizado o
delincuencia organizada y su estructura, con el propósito de entablar una relación
real de las características fundamentales de este fenómeno.
Y, como apunta Carlos Resa Nestares “… determinar el límite de lo que constituye el
crimen organizado no es una operación tan sencilla como partir un trozo de
mantequilla con un cuchillo bien afilado y situar los límites que separan este
subconjunto del crimen con respecto a otras realidades ilegales circundantes ha sido
una fuente continua de controversia dentro de las ciencias sociales que en sus
47
DE LA CRUZ OCHOA, Ob. cit., Pág. 7 48
Idem
30
distintas vertientes se han ocupado del fenómeno.”49 Es decir, que la frontera entre
lo lícito e ilícito, lo legal y lo ilegal o lo legítimo e ilegítimo, se ha invisibilizado por la
penetración de miembros del crimen organizado en la institucionalidad y la
legitimidad del Estado.
Esta modalidad de organización delictiva se estructura verticalmente, bajo formas
predeterminadas, básicamente piramidal, lo que muchas veces imposibilita que sus
integrantes se conozcan, resultando, por lo mismo, difícilmente penetrable. De esta
manera se establece una gran empresa criminal que se proyecta a través de clanes,
familias, carteles, bandas o grupos, según la línea delictiva que sigan. Estas
agrupaciones pueden incluso tener una naturaleza lícita comprendiendo
empresas comerciales, asociaciones, sociedades anónimas, etc.
Los métodos que caracterizan el crimen organizado ven desde intimidación,
corrupción, terrorismo, soborno, gratificaciones, donaciones, chantaje, amenazas
hasta ataques a otros grupos del crimen organizado. Existe una regionalización de
sus actividades, gestión comercial, vinculación con el poder político o de carácter
internacional, inversión en negocios inmobiliarios, infiltración en negocios
legítimos.”50
El crimen organizado encuentra campo fértil para su realización a partir de la
globalización de la economía, que les ofrece una serie de ventajas para el desarrollo
de sus actividades. Cinco podrían ser los estadios que facilitan el incontenible
tránsito de estos grupos criminales:
a) La actuación a nivel internacional posibilita el acceso a mercados de bienes
ilícitos muy lucrativos, ya que como es sabido, la calificación del producto o
servicio como ilegal multiplica enormemente su valor añadido en comparación
con su valor real.
b) La posibilidad de explotar puntos vulnerables en diferentes sociedades en
concreto, en las sociedades en desarrollo y en las democracias emergentes.
Estas sociedades constituyen objetivo prioritario de las organizaciones criminales
internacionales por la debilidad de sus instituciones.
49
RESA NESTARES, C. Crimen Organizado Transnacional: definición, causas y consecuencias. Sitio: file:///F:/Crimen%20organizado%20transnacional.htm. Consultado el 11/06/2012 pág. 6 50
SÁNCHEZ VELARDE, P. Los Procedimientos Penales Especiales Ante la Criminalidad No Convencional. Sitio: http://www.unifr.ch/sdp o http://www.unifr.ch/derechopenal. Consultado el 31/03/2012 pág. 1
31
c) La capacidad de operar desde lugares en los que la organización se
encuentra relativamente segura frente a la persecución pena, bien porque
carezcan de legislación en materia de crimen organizado, bien porque suelen
poner trabas en la cooperación judicial internacional.
d) La posibilidad de canalizar los beneficios de origen delictivo mediante un sistema
financiero global que, con la eliminación de controles, hace cada vez más difícil
seguir el rastro de los mismos.
e) El acceso a países denominados paraísos fiscales en los que es posible ocultar e
invertir los fondos de origen delictivo, esto es blanquearlos para preparar su
retorno a la economía legal.51
A comienzos del siglo XXI los márgenes de maniobra a nivel estatal son cada vez
menores, entre otros motivos por los propios efectos de la globalización, lo que exige
adoptar ineludiblemente medidas de carácter internacional.
Este cúmulo de transformaciones por ende, ha propiciado la emergencia a escala
internacional de amenazas a la seguridad, que si bien algunas ya afectaban el orden
interno de las Estados, han evolucionado hasta plasmarse como preocupación
general en el ámbito internacional. Entre todas ellas cabe señalar –por la notoriedad
de su aparición- la criminalidad organizada.
La gravedad de esta situación aumenta sobre el hecho de que en el negocio criminal
más lucrativo, el tráfico de drogas, los países productores se encuentran muy
alejados de los lugares de consumo aunque la distancia tiende a acortarse cada día
más con el surgimiento de la industria de las drogas sintéticas. Es importante
observar las formas en que las organizaciones delictivas han combinado la
explotación de las oportunidades y las rutas de negocios que ha abierto el mercado
internacional. La delgada línea entre lo lícito y lo ilícito se trazó a partir de la apertura
de las fronteras hacia mercados internacionales
Para entrar de lleno a establecer una definición de crimen organizado o delincuencia
organizada es necesario detenerse en la identificación de otra, la común para
establecer los rasgos distintivos y diferenciadores de ambas. Se puede distinguir
entre una delincuencia común y una delincuencia especial. La primera es la
delincuencia tradicional u ordinaria que se realiza de manera individual o concertada,
muchas veces ocasional. La segunda, es la que aparece progresivamente, conforme
51
DE LA CRUZ OCHOA, Ob. cit., pág. 10
32
evoluciona la sociedad, la técnica o la ciencia. Es la delincuencia o crimen
organizado, de carácter no convencional que va aparejada con los cambios
generados por el progreso económico, social y político.
El crimen organizado ha sido definido por muchos autores desde sus propias
perspectivas y experiencias, por lo que hemos escogido las acepciones más
acertadas.
Dice Ramón De la Cruz Ochoa que “Al hablar de criminalidad organizada lo vamos a
hacer primero en un sentido “amplio” del término, entendida ésta como una actividad
criminal, ejecutada, estructurada y planificada ‘de acuerdo a códigos internos de
organización criminal’, por individuos que hacen de la actividad delictiva su forma de
vida. En un sentido estricto, desde una perspectiva funcionalista del término, puede
decirse que delincuencia organizada es la que se realiza a través de un grupo o
asociación criminal revestidos de las siguientes características: carácter
estructurado, permanente, autorrenovable, jerarquizado, destinado a lucrarse
con bienes y servicios ilegales o a realizar hechos antijurídicos con
intenciones de influir en esferas de poder, los cuales utilizan la disciplina y la
coacción con relación a sus miembros y toda clase de medios frente a terceros
con el fin de alcanzar sus objetivos.”52
De esta cuenta, nos enfocaremos en torno a cómo se define al crimen organizado
desde la perspectiva internacional; el Artículo 2 inciso a) de la Convención de las
Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, plantea que:
“Por “grupo delictivo organizado” se entenderá un grupo estructurado de tres o más
personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el
propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la
presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio
económico u otro beneficio de orden material.”53 Esta definición fue suscrita por 124
países participantes en la Convención de Palermo.
52
DE LA CRUZ OCHOA, Ob. cit., pág. 3 53
Convención de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional. Palermo, Italia, 2000.
33
Hoy por hoy, la delincuencia organizada transnacional54 es una realidad
incuestionable. Representa una amenaza directa y seria contra la seguridad, tanto
interior como exterior de los Estados mundiales.
“En cuestión de años, un problema que por tradición había sido interno-local o
nacional –de orden público, se ha transformado en una amenaza que puede ponen
en peligro la viabilidad de las sociedades, la independencia de los gobiernos, la
integridad de las instituciones financiera, el funcionamiento de la democracia y los
equilibrios en las relaciones internacionales, con profundas consecuencias para los
distintos países, siendo especialmente sangrante en algunas áreas geográficas como
Latinoamérica, Asia o la Europa del Este.”55
Las actividades delictivas que se producen en los “Estados débiles”,56 afectan a la
seguridad del conjunto de la comunidad internacional, máxime cuando se conjugan a
modo de combinación perversa, extremadamente dañina y desestabilizadora, el
binomio constituido por el crimen organizado y el terrorismo, especialmente si existen
posibilidades de adquirir armas de destrucción masiva.
Para cerrar este apartado, se ha considerado necesario enlistar las características
específicas de la delincuencia organizada reconocida por Ramón de La Cruz
Ochoa57, la cual se apega científicamente a los análisis realizados por otros
estudiosos de este fenómeno macro social-económico-político mundial.
Estos grupos responden a:
Actividad de grupo: Se trata de una actividad que se desarrolla por un grupo de tres o
más personas, unidas solidariamente y durante cierto tiempo , con el fin de cometer
delitos graves con miras a obtener ganancias y con ello acceder o influir en
posiciones del poder económico, político y social.
Estructura: Este tipo de criminalidad se desarrolla dentro de un organigrama
específico, dentro de la asociación criminal, en el cual cada uno de los miembros
cumple con un papel específico y necesario para la comisión de delitos.
54
Son múltiples los términos empleados como sinónimo: “delincuencia organizada transnacional”, “delincuencia internacional organizada”, “delincuencia mundial organizada”, “delincuencia multinacional”; todas expresan la naturaleza organizada de los grupos la componen así como el contexto internacional de sus actividades. Véase LUPSHA, P.A. (1996): “Transnatinal Organized Crime”, Transnational Organized Crime, No. 1 págs. 21-22. 55
SANSÓ-RUBERT,Ob. cit., Pág. 48 56
Las democracias emergentes y los países en desarrollo, sobre todo en América Latina, Asia y los Estados del Este. 57
DE LA CRUZ OCHOA, Ob. cit., pág. 7
34
Autorrenovación: El grupo o clan criminal se asocia con el carácter de perpetuar su
actividad criminal, en la cual la eliminación del “jefe”, “capo”, “cabecilla”, etc., no es
obstáculo para continuar con las operaciones criminales.
Jerarquía: En los cuadros de organización de esta criminalidad, la autoridad en los
grupos, las órdenes vienen dadas en un sentido estrictamente vertical, muy parecido
a la jerarquía empresarial, en la cual existen los jefes, jefes de grupo, los miembros
de banda, ejecutores, colaboradores, informantes, etcétera. Los destinatarios de
estas órdenes deben obedecer las órdenes superiores.
Coacción: Los subordinados al jefe y a la organización deben cumplir con ciertas
pautas internas de comportamiento, como la “ley de silencio”, “normas de la
fraternidad”, “normas de grupo”, todas ellas fortalecedoras de la solidaridad interna
del grupo; lo que en el fondo, no es más que coacción pura y que en caso de
desobediencia o incumplimiento de cualquier “encomienda” trae consecuencias
peligrosas para el que lo haya hecho.
Medios: Debido a su estructura, a su forma de operar, la criminalidad organizada
siempre está a la vanguardia en la utilización de cualquier cantidad de medios, para
evadir la justicia penal: poder económico, abogados, tecnología informática, robótica,
secretos industriales, blanqueo de capitales, manipulación de puestos claves en las
administraciones públicas, sobornos, tráfico de influencias, corrupción, manipulación
de los medios de comunicación, etcétera. Todo esto para poder operar criminalmente
con la menor cantidad de barreras en sus operaciones criminales. Esta criminalidad,
al contrario de la terrorista, trata de operar con la mayor discreción posible (casi
anónima) tratando de no ser obvios en sus comportamientos a tal grado, que en
muchas ocasiones aparecen como grandes benefactores de la sociedad.
Violencia: Algunos delitos o la amenaza de estos requieren violencia, otros no. En
ocasiones la violencia no es necesaria para cometer los delitos pero sí para
mantener bajos niveles de rebelión y competencia.
Disciplina: La disciplina ente los grupos de crimen organizado ha demostrado ser
cada vez menos rígida. No obstante esto, dado su estructura jerárquica hay un
deber de obediencia de los mandos inferiores a los superiores.
Múltiples empresas: Las organizaciones criminales modernas muchas veces
diversifican sus actividades criminales más allá de una simple empresa. Una OC que
depende sólo de un negocio tiene grandes riesgos, por ejemplo, un pesticida puede
35
destruir la cosecha de un año de coca o marihuana, o los detectores de droga
pueden funcionar de una forma más eficiente, de ahí que muchas veces estos
grupos desarrollen más de una actividad con el fin de asegurar sus sobrevivencia
ante alguna dificultad.
Negocios legítimos: Los negocios legítimos en muchas ocasiones funcionan como
frentes “legales” y en otras ocasiones para lavar dinero, sin embargo, la tendencia
actual en los grupos de crimen organizado es hacerse de ciertos negocios “legales”
que le den una fachada legal, además de ampliar sus posibilidades de actuación al
crimen organizado.
2.5 La anexión estructural de la criminalidad de cuello blanco con la maquinaria
financiera del crimen organizado. Las vías de la corrupción como eje
transversal de esta simbiosis
En los párrafos anteriores hemos apuntado y analizado las características de la
criminalidad económica así como las del crimen organizado. Nos corresponde ahora
analizar el escenario dentro del cual ambas criminalidades se fusionan con el
propósito de ampliar el mercado criminal transnacional, sin tener que enfrentar las
armas metodológicas de la investigación judicial y de la persecución penal local e
internacional.
Vamos a partir del postulado de que la globalización neoliberal refuerza las causas
que potencian el crimen organizado. Y, ello sucede porque las políticas neoliberales
tienden a la exclusión social y a la polarización injusta en el reparto de los sacrificios
y riquezas, aumentando los contingentes de marginados, lugar donde se nutren los
grupos de crimen organizado.58
Sumado a lo anterior es de recordar que existe una tendencia en estos grupos
criminales a aprovechar las lagunas legales, políticas criminales inadecuadas,
contradicciones de los ordenamientos penales, corrupción estatal y cualquier
deficiencia del sistema, para operar con mayores resultados convertidos en
beneficios económicos incuantificables.
Estos beneficios económicos, representan importantes sumas de dinero que
ingresan a la actividad delictiva organizada, la cual debe reciclarlos a fin de poder
continuar, así, con su propia actividad u otras igualmente delictivas que
complementen a las primeras y que permitan, a la vez, a las organizaciones,
58
DE LA CRUZ OCHOA, Ob. cit., pág. 5.
36
disminuir o incrementar una u otra, de acuerdo a la mayor o menor política de
prevención y de represión que se establezca en alguno de los países en los cuales
las actividades se están llevando a cabo.
Y, como señala Patricia Marcela Llerena, son beneficios económicos que serán
inyectados en actividades lícitas que permitan la integración de la organización
dentro de una economía; y que en muchos casos le sirva de pantalla o fachada a las
actividades ilícitas. En este aspecto también estará presente el principio de
diversificación del riesgo.59
El aspecto financiero de estas organizaciones de criminalidad transnacional genera
el movimiento de grandes flujos internacionales de dinero. Este movimiento
monetario, ha sido considerado el lado más vulnerable del Crimen Organizado
debido a la dificultad de encubrir el origen ilícito de esos bienes.
Sin embargo, a poco que se analice la complejidad de las maniobras que se llevan a
cabo para enmascarar los beneficios que generan las actividades ilícitas
subyacentes, esto es los “objetos sociales” de estas empresas criminales se podrá
sostener quizás que el reciclado del dinero y de los beneficios económicos es el talón
de Aquiles de los investigadores, quienes más de una vez, sino en la mayoría de los
casos, encuentran verdaderas dificultades para lograr la detección de dichos flujos
dinerarios, sea por la máscara a la que fueron sometidos o por la existencia de una
red de corrupción que facilita la utilización de dichos bienes y todo ello sobre la
facilidad que ofrece la trama del sistema financiero internacional.60
Las organizaciones multicriminales supraestatales que operan al interior de redes
internacionales de delincuencia, abarcan un repertorio de actividades que incluyen
un inventario muy amplio de delitos, especialmente de naturaleza económica. La
tendencia a la diversificación y la conexión entre mercados delictuales, obedece al
afán de maximización de las ganancias obtenibles.
Las máximas aspiraciones de los grupos de crimen organizado es la permanencia en
el tiempo sobreviviendo a las intromisiones tanto del Estado como de otras
organizaciones competidoras. El éxito logrado a través de los negocios ilegales y
legales, su rápido crecimiento tras un barniz empresarial y la riqueza que acumulan,
los impele hacia mayores exigencias dentro de los ámbitos políticos, sociales y
59
LLERENA, P. M. (2002) La Criminalidad Organizada Transnacional y Finanzas. Sitio: info.worlbank.org/etools/docs/library/109204/llerena.pdf Consultado el 25/05/2012 pág. 2. 60
Idem, pág. 5.
37
económicos que respaldan muchas veces la aspiración de sus dirigentes para
convertirse en miembros de la élite política y social.
El fenómeno delictivo, lo mismo que cualquier otro hecho social, está estrechamente
relacionado con las realidades que lo circundan. Dice Sansó-Rubert que “la
delincuencia no tiene lugar en ‘abstracto’ sino que se da en circunstancias de tiempo
y espacio. Apunta también que tiene lugar en unas determinadas condiciones
sociales, de desarrollo tecnológico, político y humano, que influyen decisivamente en
la forma en cómo esa delincuencia se produce, en sus modos y maneras de
manifestarse, en su cantidad, intensidad y en todas sus connotaciones y
peculiaridades.”61
Es así que se va produciendo una asimilación social de los dirigentes criminales al
entremezclarse con las esferas de poder. “Los más organizados emporios criminales
cuyo objetivo último es el beneficio privado, viven al cobijo de organismos públicos
aunque estén lejos de monopolizarlos, al menos en apariencia.”62
Pero, la situación se torna más compleja cuando a todo esto hay que añadir que
“este fenómeno se encuentra ligado con otros elementos que dificultan en gran
medida su tratamiento. En primer lugar, el crimen organizado aparece vinculado a la
corrupción y el clientelismo. En segundo lugar, existen relaciones entre el mundo
empresarial y la criminalidad organizada. Y en último término está la dimensión
internacional, motivada en gran medida por la galopante globalización”63 que facilita
la distribución de zonas geográficas y actividades delictivas.
Cuando se estudia la incidencia del crimen organizado transnacional sobre la cultura
política de los países, incluyendo a Guatemala, entendida ésta como el conjunto de
valores y actitudes que informan la acción política de los ciudadanos, no se pueden
soslayar las consecuencias resultantes en el imaginario popular de las sociedades
afectadas por este fenómeno. Así, cabe mencionar que la mayor incidencia se
encamina hacia la afectación de la economía a través de vías de corrupción,
acciones que únicamente pueden ser ejecutadas por medio de sujetos64 que se
encuentren en circunstancias privilegiadas o en cargos de poder que les permite
interrelacionarse con las necesidades de ampliación del propio poder del crimen
organizado.
61
SANSÓ-RUBERT, Ob. cit., pág. 46 62
Idem 63
Idem, pág. 49 64
Se hace referencia a los prístinos criminales de cuello blanco, señalados por Sutherland; y, actualmente, al conglomerado de empresarios, profesionales, banqueros o comerciantes que conforman la emergente criminalidad económica.
38
La actividad criminal organizada es, en cualquier caso, una nebulosa de individuos,
de sociedades comerciales, frecuentemente de asociaciones privadas, con estatutos
bien diferentes. Afirma Jaume Cubert que “algunas son totalmente clandestinas,
otras presentan una fachada impecablemente honesta. Además que, un circuito
económico criminal se parece cada vez más a un grupo de empresas, e incluso a
una rama de actividades que funcionan gracias a una división del trabajo muy
parecida a la de la economía legal.”65
La economía delictiva, así como la economía legal, tiene sus obreros, sus pequeñas
y medianas empresas y sus grandes empresas multinacionales. Dice Cubert que “a
cada nivel le corresponde un modelo de organización y a su cabeza se sitúan las
organizaciones de estructura piramidal, las cuales orientan sus relaciones exteriores
hacia la sociedad legalmente establecida, ya sea para la realización de actividades
delictivas…o bien para la inversión de sus beneficios en la economía y las finanzas
legales (a través de los bancos, las entidades financieras, los mercados financieros,
etcétera).”66
La convergencia de los dos ámbitos de la economía -legal e ilegal- se produce
principalmente a partir de dos procesos complementarios. Por un lado, las
organizaciones criminales diversifican sus actividades ilegales en muchos sectores
que ofrecen un menor compromiso ilegal, como es el caso del fraude en las
adjudicaciones públicas. Del otro lado, empresas del sector legal se dedican también
a actividades ilegales, incluso criminales, como el fraude fiscal o la corrupción
política.
Consecuentemente, la totalidad de dichas prácticas ilegales y criminales utilizan los
mismos circuitos de blanqueo de dinero recurriendo a los mismos intermediarios y a
las mismas técnicas: paraísos fiscales, sociedades fiduciarias, mercados financieros
y otras agencias económicas flexibles a este tipo de prácticas delictivas. En
Guatemala, ha habido grandes escándalos financieros y quiebras bancarias, porque
la plataforma de la economía de dichas instituciones estaban sostenidas por dinero
criminal, que al ser lavado o blanqueado, es un capital legítimo que ya no necesita
del soporte legal de instituciones de este calibre.
En resumen y citando a Jaume Cubert se puede decir que “la criminalidad económica
y financiera es el resultado natural de una forma específica de capitalismo, así como
65
CUBERT, J. (2003). La criminalización de la economía y la política. Sitio: www.iigov.org/seguridad/?p=13_00 . Consultado el 31/05/2012 pág. 1. 66
Ídem, pág. 2
39
lo es la corrupción política, o bien los paraísos fiscales. El despliegue mundial de
dicho capitalismo ha supuesto prácticamente la desaparición del papel del Estado, y
de cualquier otra forma de control cívico, en la administración de la economía y,
consiguientemente, se han roto los vínculos existentes entre el Estado-Providencia y
el capitalismo, deshaciéndose así todos los pactos establecidos en una larga
negociación social.”67
Banqueros, especuladores, prestamistas siniestros, políticos a sueldo, especialistas
en derecho mercantil sin escrúpulos, organizadores de estafas maquinadas en la
letra pequeña de los contratos, abogados del Estado que asesoran a quienes se
lucran del Estado, funcionarios corruptos y oportunistas de toda especie, se han
dado cita en una parafernalia de asociaciones diferenciales68 para constituirse en
bandas organizadas de delincuentes que atentan impunemente contra los intereses
de la sociedad, entre otras cosas, porque destruyen cualquier vestigio de una moral
compartida.
Guatemala, es un ejemplo palpable de este tipo de delincuencia económica
organizada, sobre todo en el ámbito de las licitaciones de proyectos para el Estado,
en las cuales no se cumple con los requisitos del Portal de Guatecompras, sino que,
por el contrario, se le adjudica el proyecto o diferentes proyectos a empresas sin que
se haya pasado por los requisitos de licitación. Peor es, cuando se le adjudican a
empresas “fantasmas” detrás de las cuales sólo hay una sola y, probablemente,
algún funcionario público es socio mayoritario de la misma.
También cabe destacar la influencia económica que se puede ejercer sobre
autoridades para minimizar el control judicial sobre todos los actos delictivos, que
realizan este grupo de personas “bien”, comprando voluntades de magistrados, para
que cobren resoluciones, resuelvan amparos favorables en fin un sin número de
actividades y artimañas para desviar estos tipos de controles.
Es pues por decirlo así, y tomando en cuenta los aportes de los demás autores, que
el Delito de Cuello Blanco; será una actividad ilícita practicada o realizada por un tipo
de persona de alto nivel económico ó bien, por una persona reconocida dentro de la
sociedad.
Esta misma definición ha tenido cierto conflicto en épocas pasadas puesto que; para
muchos autores no encajaban los cinco elementos del Delito los cuales son: Acción,
67
Idem, pág. 4. 68
Ver la teoría de la asociación diferencial sobre la que basa su estudio Edwin Sutherland, que dice que la conducta criminal se aprende en la relación prolongada con individuos de conducta similar.
40
Tipicidad, Antijuridicidad, Culpabilidad y Punibilidad; porque para Sutherland su
concepto abarcaba muchos actos o elementos que solo la gente de alto poder
realizaba, y esos actos ni si quiera estaban tipificados por no causar un daño
violento directo, puesto que se trataba nada mas de un simple desvío de cualquier
actividad legal para cumplir los beneficio propios pero que de una u otra forma eran
fraudulentos.
A través del tiempo y con el desarrollo del estudio de Derecho Penal; el concepto de
Delito de Cuello Blanco evoluciona más ampliamente a Delincuencia Económica;
porque recordemos que lo que se lesiona es el Bien Jurídico Patrimonial y lo que
conjuga no es más que, la producción, distribución y consumo de bienes y servicios y
a su vez resalta una infracción de tipo Jurídico Penal; y esto se logra por la estructura
Criminal organizada, planificada y ejecutada.
41
CAPÍTULO III
EL PROCESO DE CRIMINALIZACIÓN DEL DELITO DE CUELLO BLANCO A
CRIMINALIDAD ECONÓMICA ORGANIZADA: La criminalización de un delito
globalizado.
En este capítulo nos enfocaremos brevemente en definir conceptualmente este delito
globalizado.
3.1 La criminalización.
La criminalización es el acto o conjunto de actos que el legislador encuadra en una
figura que convierte una conducta que antes era lícita en ilícita mediante la creación
de una norma. Es la conducta que se considera antisocial, según los parámetros
legales y sociales. Lo antisocial está dado por aquellas actividades o inactividades
que intencionalmente o por descuido y no existiendo necesidad atacan bienes,
individuales o colectivos, de origen social que son necesarios para conservar la
existencia de la sociedad.
El Estado debe criminalizar conforme al requisito rector que es la exclusiva
protección de bienes jurídicos. Tal y como lo señala los Artículos 2, 3, 41 y 44 de la
Constitución de la República de Guatemala, el Estado debe enfrentar esta tarea
seleccionando rigurosamente esos bienes jurídicos e intereses estatales que exija la
demanda social y que son condiciones esenciales para el progreso personal y social,
a veces intereses colectivos, como la seguridad interior o exterior del Estado, la recta
administración de la justicia, la fe pública, la salud pública, etc., y en otros intereses
individuales tales como la vida, la integridad corporal, el honor, la libertad, la
seguridad, la propiedad. etc.
3.2 Definición conceptual de la conducta criminal.
El concepto de conducta criminal es distinto en el Derecho Penal que en la
Criminología. Esta segunda tiene interés preponderantemente científico teórico
sobre su objeto, y sobre los orígenes y modificaciones de ese objeto. Le interesan
cuestiones tales como los factores de la criminalidad o la criminalización.
El Derecho Penal por su parte, tiene responsabilidad fundamentalmente política ante
el delito. Sólo respecto a la determinación de las consecuencias jurídicas y en
instituciones concretas tales como la medición de la pena, la condena condicional,
42
etc., tienen algún valor los factores de la criminalidad. Al Derecho Penal no le
interesa tanto el conocimiento científico del delito como su imputación a un individuo.
Es por esta razón que en el concepto jurídico penal de delito deben estar presentes
todos los presupuestos de la imputación del modo más preciso posible, con la
finalidad de que la Administración de Justicia penal quede vinculada a la Ley.
El Derecho Penal se erige como ciencia normativa del “deber ser”, la Criminología
por lo tanto como ciencia del “ser”. En síntesis, mientras que para el Derecho Penal
el delito es una conducta que ha lesionado un bien jurídico protegido, para la
Criminología es un fenómeno que debe ser estudiado a partir de los factores
inductores de la conducta a criminalizar.
3.3 Definición conceptual de la delincuencia.
La delincuencia es definida como un conjunto de crímenes y delitos en un espacio y
tiempo determinados. También puede ser interpretada como la comisión de delitos
analizada estadísticamente.69 Es un fenómeno socio-jurídico condicionado
históricamente cuya esencia social está dada porque su surgimiento y crecimiento
ocurre en determinado momento del desarrollo de la vida social, cuando aparece la
propiedad privada, la división de la sociedad en clases y el Estado.
La delincuencia es de carácter mutable, es decir, es diferente en formaciones
socioeconómicas distintas. Como fenómeno social negativo sólo es analizable en el
conjunto de fenómenos en el cual se presenta, expresado en número específico de
delitos.
Dentro del análisis estructural de la delincuencia se consideran las motivaciones para
tales actos, la implementación o medios para la comisión de estos hechos, las
formas de culpa, edad, sexo y elementos sociales nocivos que favorezcan el análisis
de este fenómeno negativo.
3.4 Definición conceptual de Asociación Ilícita.
La definición globalizada que acuñara la Convención de las Naciones Unidas contra
la Delincuencia Organizada Transnacional en el año 2000 y que específicamente
dice que “por grupo delictivo organizado se entenderá un grupo estructurado de tres
o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con
el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la
69
RODRÍGUEZ MANZANERA, Luis. Criminología.21ª ed. Editorial Porrúa. México, 2010, pág. 110
43
presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio
económico u otro beneficio de orden material.”70
Es decir, que para que un delito sea un ilícito dentro del ámbito de la delincuencia
organizada, obligadamente deberá de tener en primera instancia la característica de
ser un grupo delictivo organizado cuya estructura esté conformada por tres o más
miembros, permanentemente con la finalidad de asociarse para cometer delitos que
lesionan gravemente bienes jurídicos tutelados.
3.5 Definición conceptual de Proceso de Criminalización.
Es este un concepto criminológico extraído de la sociología que describe el proceso
de construcción social del criminal o delincuente. Pertenece a la corriente
criminológica llamada labelling approach (enfoque del etiquetamiento) y tiene
especial importancia en la criminología latinoamericana.71
Entendemos entonces que, el Proceso de Criminalización es el conjunto de
elementos sociales facilitantes que operan en la base de las conductas cualificables
como nocivas. De esta forma, nos referimos a la consideración del proceso de
criminalización como la tabla de cálculo capaz de definir penalmente ciertos tipos de
conducta reflejadas en la protección concreta de un Bien Jurídico específico.
Según los presupuestos de esta corriente no existe ningún acto delictivo o desviado
en sí mismo, sino que es la sociedad (la comunidad, el poder legislativo, la
administración de justicia, la policía) la que construye su propio concepto de criminal
(lo que se denomina desviación primaria). Al mismo tiempo, supone que al individuo
clasificado dentro de un grupo delictivo, al ser tratado y definido socialmente como
tal, asume su condición de criminal y por tanto se comportará como tal (lo que se
denomina desviación secundaria)
Cabe concluir entonces, que si la interacción de los fenómenos sociales se
acompaña de un ámbito de relaciones nocivas de tipo criminológico, mediante los
cuales se criminalizan estas formas delictivas por las diferentes vías de control social
o prejuicios sociales, es lógico que su análisis se derive de la consideración de que
son conductas interrelacionadas.
70
Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, Resolución A/RES/55/25, Artículo 2 inciso a). 2000. 71
RODRÍGUEZ MANZANERA, Ob. Cit., p
44
3.6 Modelos más recientes para el Proceso de Criminalización.
3.6.1 Según el paradigma del control: La Teoría del Labelling Approach como
génesis del Proceso de Criminalización.
Al labelling approach también se le denomina criminología interaccionista de la
reacción social. Asume un criterio relativista del conocimiento. Es decir que la
realidad existe en la medida en que se la identifica y se la define. La realidad es una
construcción social que determina a través de las relaciones interpersonales y
grupales. Para esta escuela no interesa tanto determinar por qué razón una persona
se convierte en delincuente. Lo que interesa es saber quién define y cómo se define
la delincuencia, así como el procedimiento mediante el que una persona adquiere la
condición de delincuente.72
Dice Tania de Armas Fonticoba citando a Baratta que “se ha planteado con razón
que la teoría del labelling approach constituye ‘una revolución en la sociología
criminal’ pues parte de presupuestos metodológicos diferentes y se despoja del
substrato etiológico de las teorías anteriores”.73 Continúa afirmando la autora que “El
concepto de conducta desviada comienza a tener una valoración política, pues se
relaciona con los procesos políticos”.74
Implica, por lo tanto, que siguiendo los postulados en torno a que la política criminal
de cualquier Estado tiene la tendencia –generalmente- del poder hegemónico, el
Labelling Approach o Enfoque de la Reacción Social, es producto de la política
predominante al momento, y que a partir de las consideraciones que políticamente
se le den a ciertos comportamientos, de esa misma manera será la criminalización
de la diversidad de conductas, que al pasar por el tamiz político serán consideradas
desviadas o no, según la conveniencia del mínimo conglomerado gobernante.
Esta misma corriente criminológica señala que muchos delitos (especialmente los
menos graves) resultan impunes en la mayoría de los casos ˝y que es entonces
cuando el etiquetamiento resulta perturbador, pues se dirige hacia aquellos sectores
más vulnerables, con alto deterioro económico y social, por lo que les resulta difícil
72
DE ARMAS FONTICOBA, Tania. Desarrollo histórico del pensamiento criminológico. Colectivo de Autores de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana. La Habana, Cuba, 2003, pág. 49 73
BARATTA, Alessandro. Criminología Crítica del Derecho Penal. Ed. Siglo XXI. México, 1993, pág. 83 74
Idem
45
evitar ese encasillamiento, y como consecuencia, son los grupos que sufren mayor
persecución˝.75
Este enfoque tiene en cuenta la reacción social, es decir, cuando se definen
comportamientos y personas como criminales en el proceso social, donde
interactúan los pares: conducta desviada y reacción social.
En su momento, Antonio García-Pablos de Molina afirmó que “La desviación no es
una cualidad de la conducta, sino atribuida a la misma, a través de complejos
procesos de interacción social. Como la belleza se halla en los ojos del observador,
en las definiciones oficiales,”76 por lo tanto su naturaleza no es ontológica.
El etiquetamiento que se produce sobre algunas personas consideradas como
desviadas constituye un sello negativo que las acompaña durante mucho tiempo, a
veces toda la vida. De esta manera, se termina por construir un estereotipo de
delincuente socialmente confirmado por los hechos.
Entendemos entonces que, la teoría del Labelling Approach considera que el control
social construye la criminalidad, por lo que los centros de atención abandonan al
desviado para atender a los que lo definen como tal, provocando un cuestionamiento
sobre su carácter selectivo y discriminatorio. Ha evidenciado muy claramente la
distribución desigual del estatus de delincuente. La posibilidad de ser seleccionado
como delincuente se concentra en los estratos sociales más bajos, por esta razón
resulta muy difícil que en el proceso de criminalización primaria (creación de la
norma) y en el de criminalización secundaria (persecución policial y judicial), se
definan las acciones realizadas por la criminalidad económica como un hecho
delictivo que amerite la intervención del Estado.
3.6.2 La Criminología Crítica.
La Criminología Crítica surge en los años 60 y constituye un movimiento heterogéneo
del pensamiento criminológico que nace en Inglaterra, los Estados Unidos y plasmó
grandemente en América Latina.
75
SERRANO MAILLO, A.: Introducción a la Criminología. 6ª. ed. Dykinson, Madrid, 2009. pp. 646 p. 50 76
GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A.: Tratado de Criminología. Ed. Tirant Lo Blanch. 3ª. ed. Valencia, 2003, p. 583
46
Surge audazmente con la publicación de la obra “La Nueva Criminología” de Taylor,
Walton y Young.77
A partir de conceptos del marxismo tratan de construir una teoría materialista de la
desviación y de la criminalización derrumbando con sus postulados teóricos ciertos
mitos positivistas e inician en el análisis de las condiciones objetivas, estructurales y
funcionales que originan la desviación. Es decir, que la clasificación social surgida de
la diferencia entre quienes poseen los medios de producción y los que forman el
conglomerado de la mano de obra-proletariado, promueve el surgimiento de
necesidades más allá de las vitales, y al no existir los satisfactores para ellas, la
tendencia será la de buscar dichos satisfactores con actos desviados y delictivos.
Asimismo, plantean que la criminalidad es parte integrante del funcionamiento
estructural de toda sociedad.
Examinan también, los mecanismos mediante los que se crean las definiciones de la
criminalidad y de desarrollan los procesos de criminalización. Es así, como
retomaron el concepto de “delito de cuello blanco” y lo desarrollaron desde sus
perspectivas teóricas.
A pesar del apogeo que en su momento obtuviera la Criminología Crítica que le
produjo una amplia aceptación y divulgación, en la década de los años 80 sufre del
“agotamiento teórico” producto del surgimiento de nuevos postulados.
Según afirma Tania de Armas Fonticoba “En la actualidad se reorienta el discurso
criminológico afianzando el rechazo del modelo positivista, se amplía el objeto de
estudio de esta ciencia desde una perspectiva transdisciplinaria, incluyéndose
cuestiones tales como la víctima, la reacción social, los mecanismos de control
social, la política criminal…De esta forma se independiza cada vez más del Derecho
Penal, al que considera como importante referente, pero se incluyen también otros
comportamientos previos o concomitantes al crimen, lo que enriquece el panorama
de esta ciencia.”78
Las investigaciones científicas modernas han enseñado que las condiciones del
medio influyen de una manera indudable en la determinación del fenómeno delictivo.
Demostraron que las condiciones del medio social impulsan, en muchos casos, a
ciertas personas hacia el delito. Han evidenciado que no existen personas de
constituciones físico-psíquicas idénticas y que esas desigualdades hacen que la
77
Cfr. TAYLOR, I.; WALTON, P; YOUNG, J. La Nueva Criminología. Amorrortu. Buenos Aires, 1990 78
DE ARMAS FONTICOBA, ob. cit. pág. 29
47
acción de causas análogas se traduzca en reacciones distintas en cada una de ellas,
con independencia absoluta de su <libre albedrío>, a tal punto de que un sujeto
reaccionará en sentido delictivo mientras que otro en iguales circunstancias optará
por actuar de acuerdo a la norma.
3.6.3 Factores importantes en el Proceso de Criminalización.
Los factores que convergen en la determinación del fenómeno delictivo han sido
divididos en dos categorías: los factores endógenos, biológicos, propios de la
constitución físico-psíquica de los delincuentes y los factores exógenos,
mesológicos, propios del medio en que actúa el delincuente. Los primeros se
manifiestan por modalidades especiales de la conformación morfológica y del
funcionamiento psíquico de los delincuentes; los segundos, son relativos a las
condiciones del ambiente físico o del ambiente social.
Ninguno de estos factores basta por sí solo para explicar la etiología del delito.
Opinan Nelvys Mendoza Gurdián y coautores que “El delito no se produce sin que
exista una perturbación de la actividad psicológica respecto del ambiente social; esa
perturbación puede ser estable, transitoria o simplemente accidental; esa
anormalidad, que implica la predisposición al delito o constituye el carácter criminoso,
se manifiesta en algunos como deficiencia del sentido moral (amoralidad); en otros
como trastorno intelectual que impide juzgar y valorar el acto criminoso en relación a
la ética propia del ambiente en que viven (locura congénita o adquirida, total o
parcial); y finalmente, en otros consiste en una insuficiente resistencia al impulso que
tiende a ejecutar el acto delictuoso (anormalidades de la inhibición volitiva).79
En cuanto al fenómeno delictivo denominado delito de cuello blanco y en su escala
más trascendente, criminalidad económica organizada, la predisposición criminosa –
por la capacidad de planificación que requiere- se puede ubicar dentro del rango de
la deficiencia del sentido moral o amoralidad. Los delincuentes de cuello blanco
traspasados por sus acciones, a delincuentes económicos son movidos por una
maquinaria de antivalores que los impele a los fines no importando los medios, es
decir, sus fines siempre tenderán hacia el enriquecimiento a corto plazo y para ello,
los medios no pueden ser sino ilícitos.
Por ejemplo, el caso de un funcionario o de un banquero que, por sí mismo entra en
cierta connivencia con un capo del crimen organizado para buscar la forma de 79
MENDOZA GURDIÁN, N., PORTILLES MÁRQUEZ, K., SANTOS QUIAN, I. El Proceso de Criminalización del Delito de Cuello Blanco. Taller de Criminología. Coordinadora Dra. Iracema Gálvez Puebla. Facultad de Derecho, Universidad de La Habana, Cuba, 2010. (s.n.p.)
48
legitimar el dinero ilícito, pero luego se percatan que necesitan de la participación de
más personas para canalizar el dinero “sucio”. De esta forma, se va tejiendo una
organización, que por cierto la mayoría son profesionales, dedicada a legitimar los
bienes ilícitos del delincuente organizado y, da por resultado, la criminalidad
económica organizada.
O también partiendo de los pequeños gobiernos municipales donde por el poco
desarrollo económico del territorio, orillan a la misma gente de la comunidad a
prestar un servicio que “supuestamente es para el desarrollo de la misma y que con
la corporación municipal malversan fondos de las contribuciones para recaudo de
dinero para un tipo de partida y su destino es otro como el de enriquecimiento ilícito.
Ej: el prestar un servicio de transporte, pero el transporte esta en mal estado y
peligra la seguridad de las personas. Y los mismo dueños tienen destinado por parte
de la municipalidad cierta cantidad para su mantenimiento y lo utilizan para otras
actividades personales.
Ese tipo de factor exógeno, influye en cierta manera a un proceso de criminalización
ya que por el ambiente social de economía precaria que se vive, obliga a este grupo
de personas a servirse del mismo dinero del pueblo.
En síntesis y tomando en cuenta todo lo desarrollado en este capítulo la criminalidad
es un acto contrario a la ley, por existir una norma que prohíbe ciertas conductas; y
que delinquir es el conjunto de actos que se tienen como prohibidos y que se llevan a
cabo. En base a todo esto nos formamos una definición partiendo de que la
criminiladidad es la práctica de actos prohibidos y cuyo fin daña el orden social.
Pero para lograr el lucro ilícito debe mediar un grupo de personas movidas por los
antivalores que surjen del ambiente social, convirtiendo este concepto en Crimen
organizado.
49
CAPÍTULO IV
CARACTERÍSTICAS DE LA CRIMINALIDAD ECONÓMICA DEL CRIMEN
ORGANIZADO EN GUATEMALA.
4.1 Influencia de la globalización neoliberal en las estrategias de la
Criminalidad Organizada Transnacional y de la criminalidad económica en
Guatemala.
Retomamos lo anotado con respecto a que la globalización es la interdependencia y
la conexión cada vez más estrecha de las economías de gran cantidad de países,
sobre todo en el sector financiero, ya que la libertad de circulación de flujos
financieros es total y hace que este sector domine, ampliamente, a la esfera
económica. Llega a todos los rincones del planeta ignorando o pasando por alto tanto
los derechos y reglas de los individuos y empresas, como la independencia de los
pueblos o la diversidad de regímenes políticos.
No apunta a conquistar los países, sino los mercados. “Su preocupación no es el
control físico de los cuerpos ni la conquista de territorios, como fue el caso durante
las invasiones o los períodos coloniales, sino el control y la posesión de las
riquezas.”80 En una economía globalizada ni el capital, ni el trabajo, ni las materias
primas constituyen en sí mismos el factor económico; lo que importa es la relación
optimizada entre estos tres factores. Para la realización de esta meta las grandes
firmas globalizadas se olvidan de fronteras y de reglamentaciones, solamente les
interesa “el tipo de explotación inteligente que puedan realizar de la información, de
la organización del trabajo y de la revolución en los métodos de gestión.” 81
Las grandes multinacionales no se sienten responsables del divorcio entre el interés
de ellas y el de las pequeñas y medianas empresas nacionales. Apunta Ramonet
que “las grandes multinacionales no se sienten concernidas, ni mucho menos
responsables, por esta situación, ya que subcontratan y venden el mundo entero y
reivindican un carácter supranacional que les permite actuar con enorme libertad ya
que no existen, por decirlo así, instituciones internacionales capaces de reglamentar
con eficacia su comportamiento.”82
80
RAMONET, Ignacio. Efectos de la Globalización en los países en desarrollo. Sitio:
www.inaumos.com/diplo/NODE/1983.htm Consultado el 22/08/2012 pág. 1 81
Ídem 82
Ídem.
50
Ignacio Ramonet hace referencia que como consecuencia de la globalización “las
empresas locales, incluso los Estados, ya no disponen de los medios para oponerse
a los mercados. Quedan desprovistas de instrumentos para frenar los formidables
flujos de capital, muchas veces puramente especulativos, o para oponerse a la
acción de los mercados contra sus intereses y los intereses de los ciudadanos.”83
En este contexto de liberación de fronteras y desregulación de mercados financieros
países como el nuestro, con extrema pobreza, analfabetismo, desempleo que son
algunas de las características de países en desarrollo, sirven de plataforma
residencial para todo tipo de organizaciones cuyas actividades generalmente se
realizan fuera del marco legal. Como anota Isaac Martín Barbero “la liberalización del
sistema financiero internacional y la mejora en los medios técnicos destinados a
potenciar su eficacia…son utilizados para la comisión de hechos delictivos
generadores de dinero negro, y para ocultar el origen de esos capitales.84
Indudablemente, Guatemala se circunscribe dentro de ese amplio grupo de
economías en desarrollo propicias a padecer de la preeminencia del Crimen
Organizado, por la presencia de sectores poblacionales que padecen de los efectos
de la extrema pobreza y, ante tal situación, la única alternativa que les puede quedar
al alcance de sus manos para proveer de los insumos de subsistencia a la familia, es
el involucramiento en las estructuras criminales organizadas, sin importar el delito
que deban cometer para poder comer.
En palabras de Zaffaroni se encuentra resumida la realidad cotidiana de este país
cuando afirma que “estos fenómenos85acentúan la estratificación social, promueven
el hundimiento de los sectores medios, polarizan la distribución de la renta,
desbaratan la previsión social, reducen la inversión en programas sociales, impiden
que estos lleguen a sus destinatarios y fortalecen la vigencia de ideologías políticas
autoritarias y discriminatorias.”86
En las últimas décadas del siglo XX y durante esta primera del siglo XXI, la ineludible
presencia de las extensas ramificaciones del Crimen Organizado han hecho de
Guatemala un paisaje donde predomina la impunidad; han hecho de su espacio
aéreo, marítimo y terrestre las vías más adecuadas para concretar negocios ilegales,
83
RAMONET, Ob. cit., pág. 3. 84
BARBERO, Ob. cit., pág. 25. 85
Ver ZAFFARONI “la corrupción institucional como resultado de la presencia del crimen organizado y la criminalidad económica descalabran economías nacionales al descontrolar los cuatro pilares básicos: la importación, el crédito, la recaudación fiscal y los organismos reguladores de servicios monopolizados”. Ob. cit., pág. 3 86
Idem
51
así como para vengar aquellos otros que no han representado grandes beneficios
sino por el contrario, han representado el rompimiento del orden jerárquico al interior
de la empresa criminal.
Guatemala no está exenta, al igual que la mayoría de países en Latino América, de
las consecuencias de la globalización neoliberal: la criminalidad organizada
transnacional. Consecuencias que han repercutido enormemente no sólo en la
economía sino en la política, las políticas criminales y en los programas de desarrollo
social.
Resulta difícil pensar y menos aceptar, que los tentáculos de la criminalidad
organizada puedan llegar hasta la cúpula del poder y desde allí, adquirir el derecho
de dirigir los destinos de millones de personas. Sin embargo, la realidad no es lo que
quisiéramos sino que simplemente es lo que sucede a diario.
Fraudes bancarios, quiebras financieras, contratos fraudulentos por medio de
licitaciones públicas, el dinero de las tributaciones diluido en manos invisibles gracias
a la globalización de los mercados financieros, funcionarios que se apropian de
grandes cantidades de dinero del presupuesto que tendría que ser ejecutado en
programas que beneficien a la población, la falta de recursos para minimizar la
inseguridad ciudadana, etc., es lo que consecuentemente le sirve de techo a la
existencia de todo ciudadano guatemalteco. En tanto, las arcas del crimen
organizado aumentan y no existe ley que pueda detener su demarcada destrucción,
porque ha llegado a tal punto su poder, que la ley está en las manos de unos pocos
que, lamentablemente tienen lazos estrechos con este espectro delictivo.
Su mayor inversión es aquella que les permite ostentar el poder detrás de
funcionarios a quienes les han financiado su campaña política; su enorme poder se
los da el grupo de banqueros que ganancialmente les blanquean su dinero; su
impunidad existe porque existen abogados y operadores de justicia que interpretan la
ley según la conveniencia de quien mejor les paga.
Crimen Organizado y criminalidad económica coexisten en una relación muy bien
cimentada bajo el edificio de la corrupción. Las estructuras del Estado como las
económicas y sociales del país han sido barridas por esta serpiente de tres cabezas.
El Estado se desploma un poco en todas partes. Van emergiendo zonas en la
ciudad capital y en el área rural donde no existe el derecho; son una suerte de
52
entidades caóticas ingobernables al margen de toda legalidad, donde se mantiene a
la población en un estado de barbarie en el que sólo los delincuentes imponen la ley.
En paridad con este caos, grandes segmentos de la población sobreviven con el
mínimo de alimento, sin vivienda, sin salud, sin educación; e, incuestionablemente, la
paupérrima situación de estos conglomerados es lo que sirve de caldo de cultivo
para que la criminalidad adquiera mano de obra barata para el montaje de sus
“pymes criminales”.87 Porque no debe de darse por descontado que para la
legitimación de sus bienes ilícitos, las estructuras criminales también fundan
pequeñas y medianas empresas, a través de “testaferros”, lo que les permite
mantenerse dentro del comercio haciendo circular grandes cantidades de dinero en
efectivo que luego justifican a través de estas pymes, y que luego depositan en la
banca nacional.
Para situarnos en la clara realidad guatemalteca vale le pena escarbar la realidad
mundial y ubicar a nuestro país dentro de un macro contexto que nos permita tener
una mayor visibilidad de la crisis mundial dentro de la cual nuestros políticos se
permiten hacer alianzas para el desarrollo, supuestamente con la intención de
encontrar las vías de una autosostenibilidad, que existe únicamente como concepto y
no práctica, en los cientos de cuartillas que conforman los presupuestos de
programas de desarrollo social.
En este sentido, es importante tomar en cuenta la postura de Jaume Cubert al
referirse que “conviene tener presente que más de uno punto tres billones de euros
diarios cambian diariamente de manos, en los mercados financieros del planeta, sin
ningún impedimento ni control efectivos.”88 Asimismo refiere que, “este volumen
desorbitado de capitales, que supone cinco veces más que el total del presupuesto
anual del Estado francés, está desconectado de la economía real, dado que las
exportaciones mundiales de bienes y servicios no sobrepasan los 18.000 millones de
euros al día, es decir unas 70 veces más.”89
Si la economía mundial está inmersa dentro de este fenómeno desequilibrado de
mercados financieros ilegales, y Guatemala conforma sólo una pequeña parte de
este sector mundial, no existe entonces razón ni obstáculos para que los tentáculos
de este monstruo irrumpan y corrompan desmesuradamente la institucionalidad
guatemalteca. E indefectiblemente así es, porque las instituciones creadas para la
87
Zaffaroni acuña este término para referirse a las empresas intermedias del crimen organizado. ZAFFARONI, Ob. cit., pág. 8. 88
CUBERT, Ob. cit., pág. 1. 89
Ídem
53
detección de transacciones sospechosas adolecen de la tecnología de punta y la
capacitación que les permite llegar a los canales que los mercados financieros
ilegales han abierto dentro y fuera del territorio guatemalteco.
La dificultad en estos momentos consiste en saber qué parte de las actividades
regulares de la administración pública ha sido infectada por la corrupción del sistema
financiero nacional. Debe tenerse en cuenta la enorme cantidad de dinero en juego
en los circuitos de blanqueo y su efecto acumulativo.
Y como refiere Cubert, “hay que recordar los crecientes desajustes de los equilibrios
financieros mundiales…que no respetan las reglas del juego financiero normal.”90 En
Guatemala, las crisis inmobiliarias, las especulaciones en el mercado de las obras de
arte e incluso, las burbujas bursátiles,91 resultan más que simplemente
sospechosas de estar relacionadas con el dinero sucio. Ciertas técnicas resultan
imposibles de detectar y conducen a esta paradoja aberrante de la globalización
mundial: “cuanto más importante es el crimen, menos visible resulta.”92
No es difícil pronosticar que el creciente poder de las empresas criminales
organizadas paraestatales -o quizás supraestatales- residentes en el interior del
sistema guatemalteco terminarán desafiando al Estado convencional mediante el
establecimiento de diversos vínculos delincuenciales transnacionales y defenderán
cada vez más sus ambiciones regionales. Como resultado, cualquier unidad policial
que se ocupe de la investigación de delitos graves, prontamente descubrirá lo difícil
que es distinguir los actos ilegales cometidos desde la cúpula y que son muy difíciles
de separar de la densa red de transacciones, y las relaciones empresariales diarias y
habituales.
Es al interior de este fenómeno en donde se afianza lo que Cubert señala “que
cuando se trata de una actividad que persigue abiertamente el beneficio personal a
90
Ídem, pág. 2. 91
Una burbuja bursátil o económica es un fenómeno que se produce en los mercados, en buena parte debido a la especulación que produce una subida anormal y prolongada del precio de un activo o producto, de forma que dicho precio se aleja cada vez más del valor real o intrínseco del producto. El proceso especulativo lleva a nuevos compradores a comprar con el fin de vender a un precio mayor en el futuro, lo que provoca una espiral de subida continua y alejada de toda base factual. El precio del activo alcanza niveles absurdamente altos hasta que la burbuja acaba estallando (en inglés crash), debido al inicio de la venta masiva del activo cuando hay pocos compradores dispuestos a adquirirlo. Esto provoca una caída repentina y brusca de los precios, llevándolo a precios muy bajos, incluso inferiores a su nivel natural, dejando tras de sí un reguero de deudas. Esto se conoce como crack. 92
CUBERT, Ob. cit., pág. 4.
54
costa de otros, la línea divisoria ante lo que está permitido y lo que no lo está resulta,
forzosamente, mal definida y siempre es conflictiva y discutible.”93
El éxito del Crimen Organizado Global, como hemos visto, no puede entenderse, en
última instancia, fuera del contexto de una sociedad en donde la polarización
riqueza-pobreza se ha elevado a la lógica de lo imperativo y de la maximización del
beneficio particular al grado de imperativo natural. Los valores que sustentan a la
delincuencia organizada y por ende, a las regiones que les sirven de canal fronterizo
o puentes comerciales, suponen la máxima realización del auténtico sueño de los
capitalistas: crecimiento económico al servicio del interés particular, sin el lastre de la
solidaridad ni el control del Estado.
Esta necesidad creada de consumir lo que simboliza el sueño capitalista en
sociedades como la guatemalteca, obtiene como único producto, resultado del cultivo
icónico del consumo en masas, un alto índice de nuevas formas de delinquir
amparadas bajo el techo regulatorio y coaccionador de la criminalidad
transnacionalizada, que en sus variados disfraces proveerá a todo aquel que entre a
desfilar en su organización empresarial de las grandezas propuestas por el
capitalismos y su máxima instrumentalización, la globalización neoliberal; tal es el
caso de los Estados Unidos de Norteamérica.
Cabe citar dentro de este contexto lo afirmado por Clausewitz94 de que “criminalidad
organizada viene a ser, en la era de la globalización económica, la continuación del
comercio por otros medios.”
4.2 Corrupción, Crimen Organizado y Criminalidad Económica en los
intersticios de la estructura política y económica nacional
4.2.1 Concepto de corrupción
Tal como lo plantea Leonardo Martínez Lecaros que “no obstante las dificultades que
presenta contar con un marco conceptual suficientemente comprehensivo y universal
de este fenómeno, es importante consignar… [los] diversos esfuerzos por definir la
corrupción.”95
93
Idem, pág. 7. 94
Citado por CUBERT, Ob. cit., pág. 6. 95
MARTÍNEZ LECAROS, Leonardo. Corrupción Policial: Elementos para el Desarrollo de una Política Integral de Control. Tesis de Magister Scientiae en Crimimología.Universidad de San Carlos de Guatemala y Universidad de La Habana, Cuba. Guatemala, 2010 pág. 42.
55
Para esos efectos cita a Robert Klidgaard en su particular definición, en la que
establece que corrupción es “aquella conducta que se desvía de los deberes
formales de un rol público por ganancias de interés privado (personal, familiar o
grupal), pecuniarias o relacionadas al status; o que viola las reglas contra el ejercicio
de ciertos tipos de conducta.”96
Si bien recordamos, estas características fueron abordadas en su época por Edwin
H. Sutherland97, enfocándose específicamente en el status social de los actores de
este tipo de delitos, soslayando a la corrupción como el vehículo propicio para la
comisión de los actos denunciados en su famoso estudio sobre el crimen de cuello
blanco. Si bien es cierto su enfoque lo dirigió con mayor énfasis hacia una élite de
hombres poderosos, también es cierto que incluyó dentro de esa élite a funcionarios
de la administración pública. En cierto modo, los vínculos se han ido estrechando
desde hace siete décadas, cuando surge la teoría sutherliana, entre la corrupción y la
ahora denominada criminalidad económica, con la diferencia que en la época de
Sutherland el enfoque fue netamente sociológico en tanto que, en la actualidad, se
busca de una forma científica desde la Criminología auxiliar a la Política Criminal, de
tal forma que permita ubicar estas conductas dentro de un marco legal que allane su
persecución penal y la correspondiente sanción.
La corrupción está completamente vinculada con el quehacer cotidiano de un grupo
de personas que reúnen las características y rasgos de poder, que les permite, a su
vez, instalarse dentro de un contexto propicio para este tipo de prácticas. Estas
personas también se desenvuelven debajo de un techo de valores y ordenamientos
jurídicos que sancionan una serie de conductas que sin embargo, las sobrepasan
pues son cometidas amparadas por circunstancias que van más allá del poder
judicial.
Plantea Martínez Lecaros que “por tratarse la corrupción de un fenómeno mutable en
el tiempo…lo que las sociedades entienden por “corrupción” tiende a evolucionar en
el transcurso del tiempo.”98 Y que, “cada entorno [tiende a ] particularizar
determinados modos conductuales como el “soborno”, el “cohecho”, “el peculado”,
“las transacciones ilegales”, el “enriquecimiento ilícito”, así como otras categorías
asociadas a la corrupción dándole una dimensión operativa para su persecución por
parte del aparato penal.”99 Examina en su trabajo el concepto de “corrupción
administrativa” que según como lo plantea, es aplicable a la actividad de funcionarios
96
Idem 97
SUTHERLAND, Supra nota 1, pág. 2 98
MARTÍNEZ LECAROS, Ob. cit., pág. 42. 99
Idem
56
públicos, legisladores o administradores, quienes son agentes del control de
actividades estatales o que poseen el rango necesario que les permite la toma de
decisiones que afectan de manera directa a los intereses colectivos.
Continúa su planteamiento aportando que “a partir del concepto de “corrupción
administrativa” se han ido construyendo dos categorías diferentes…La primera [la
constituyen] los actos que se ejecutan de acuerdo o en coincidencia con el
contenido de las reglas que regulan determinados actos de la administración; la
segunda corresponde a la práctica de operaciones que se desarrollan en contra de
las reglas.”100
Haciendo un parafraseo de la explicación que aporta respecto a estas dos
categorías, se puede decir que en la primera, el funcionario público recibe prebendas
por parte de un particular por realizar una tarea que éste debe llevar a cabo, según
se lo establece la norma. En el segundo caso, se trata de una actuación contraria a
la ley, esto es, se trata de un acto que el funcionario tiene prohibido.
De allí surge el imperativo de informar con precisión tanto a los funcionarios públicos
como a la ciudadanía, sobre las causas, impactos y dimensiones de la corrupción,
con la intención de afianzar en la conciencia colectiva el impacto negativo de este
fenómeno para que pueda darse en ellos la fortaleza de sentirse con el derecho de
reprochar socialmente estas prácticas fraudulentas por parte de los servidores
públicos. De hecho, para la presente fecha ya existe una legislación contra la
corrupción y, si bien es cierto, que a pesar de la existencia de normas éstas son
violentadas por ciertos grupos, también es cierto que la corrupción se puede
enfrentar individualmente aferrándose a principios y valores inmanentes en toda
persona como a los derechos humanos que son inalienables en cada individuo.
4.2.2 La corrupción como fenómeno y práctica social.
El fenómeno de la corrupción despierta un creciente interés académico y social, por
el fuerte impacto que tiene en la economía, en el funcionamiento de las instituciones
y servicios públicos, la gobernabilidad y en la significativa repercusión que genera en
la opinión pública, que reacciona con repudio contra los escándalos que
frecuentemente son ampliamente publicitados por los medios de comunicación. Pero
es bien sabido que el repudio público no resulta suficiente para el combate de esta
epidemia institucionalizada.
100
Idem, pág. 43.
57
El mundo de los medios de comunicación masiva, de cierta forma, permite la
aproximación de los ciudadanos a las características de la corrupción que a su vez,
está condicionada precisamente por el carácter mediático que adquieren ciertos
eventos, “los que alcanzan la categoría de escándalo, dependiendo del grado que
ocupa en la jerarquía administrativa el funcionario involucrado.”101 No obstante, y por
sobre el carácter melodramático y constante que suele tener la corrupción en el
imaginario colectivo, se trata de una práctica social, cotidiana y algo difusa, pero que
expresa una forma de relacionamiento social. “Precisamente por tratarse de una
práctica social, su sentido y alcance conceptual, pero por sobre todo su praxis, está
sujeta a las características y condiciones de la convivencia en un orden social
determinado en un momento histórico.”102
Martínez Lecaros identifica aquellos rasgos o características definitorias de la
corrupción desde la perspectiva del sector público, enfocándose en la actividad
policial, sin embargo, logra que sus definiciones se amplíen hacia el vasto sector de
la administración pública. Tales características serían:
a) La corrupción como fenómeno tiene su génesis en el poder.103
b) La corrupción como conducta expresa la violación de un deber “posicional”.104
c) Altera las reglas de intercambio y las instituciones pactadas como legítimas en
una sociedad.105
d) La corrupción representa un beneficio personal al agente corrupto.106
e) Finalmente, la actividad corrupta constituye siempre una infracción participativa,
donde concurren un agente corruptor y un agente “decisor” en palabras de
Garzón.107
101
Idem, pág. 38. 102
Idem 103
NARANJO, J. “habrá corrupción, probablemente cuando alguien tiene un poder monopólico sobre un bien o sobre un servicio, posee la discrecionalidad de decidir quién lo va a recibir o no y en qué medida, y falta transparencia, entendido este como la falta de controles sobre las acciones del sujeto en función.” MARTÍNEZ LECAROS, Ob. cit., pág. 40. 104
GARZÓN, E. “se adquieren a través de algún acto voluntario en virtud del cual alguien acepta asumir un papel dentro de un sistema normativo.” MARTÍNEZ LECAROS, Ob. cit., pág. 41. 105
NOTHR, D. “las limitaciones que los humanos crean para dar forma a la interacción humana y que tienen como finalidad reducir la incertidumbre estableciendo una estructura estable” Citado por MARTÍNEZ LECAROS, Ob. cit., pág. 41. 106
Idem, “que esta es la característica más relevada y más visible de la corrupción.” “No siempre [aquí cita nuevamente a Ernesto Garzón Valdez] se trata de un beneficio económico, ciertamente es la más generalizada motivación, pero pueden haber otras motivaciones, como “el otorgamiento de honores, premios u otro tipo de favores.” 107
Idem, pág.42.
58
En tanto este fenómeno es frecuente en la estructura estatal guatemalteca, la
realidad de los ciudadanos circula por otras vías al ignorar las definiciones legales –
en caso estén a su alcance- que hacen parte de la llamada corrupción administrativa,
y por consiguiente, la opinión pública juzga e informa sobre el fenómeno de la
corrupción desde una perspectiva distinta a la jurídica o a la doctrinaria.
4.2.3 La corrupción como práctica e instrumento de la Criminalidad Económica
Globalizada en contra de las estructuras económicas, políticas y sociales de
Guatemala.
Anteriormente manifestamos que la corrupción es el producto de las relaciones de
poder dentro de ciertos tipos de conglomerados, donde tiene su origen y encuentra
las huellas a seguir. El poder es paralelo a la interacción humana, conforme a ello
las personas se agrupan en torno a núcleos sociales que, a su vez, van
construyendo estructuras de poder, las que a través del análisis, pueden proveer
conocimiento sobre el control social existente al interior de las mismas y, a la inversa,
al estudiar a éste segundo, nos permite estudiar las estructuras sobre las cuáles
reposa.
La corrupción no es fenómeno independiente de la presencia humana sino que es
producto de una serie de circunstancias anómalas promovidas por una serie de hilos
conductores manipulados por fuerzas difuminadas e indetectables.
En Guatemala, el notorio incremento de actos de corrupción cometidos por personas
muy allegadas a los aparatos de seguridad estatales, se ha convertido en una
práctica constante, que podría llegar a pensarse que de la única forma en que se
moviliza la maquinaria estatal es a través de actos o conductas que rallan en lo
ilegal; peor aún, si esta práctica con el tiempo se va convirtiendo en un sistema de
coexistencia al interior de un sistema de ofertas y demandas, vamos a descubrir que
así es el nuevo mercado de la seguridad ilegal promovido por la emergente clase
empresarial criminal.
Las agencias de control social formal constituidas por la Policía Nacional Civil, el
Ministerio Público, el Sistema Judicial y el Sistema Penitenciario, cuya razón de ser
es la de cumplir con los estamentos constitucionales de promover el ius puniendi del
Estado y, a la vez, limitarlo, están siendo cuestionadas por no cumplir con los nobles
propósitos por los cuales fueron creadas: garantizar el bienestar de la ciudadanía.
59
Por el contrario, su función actualmente, y preponderantemente, es la de proveer
bienestar a una minoría –pero con enorme poder adquisitivo producto de mercados
ilegales- que domina el escenario político, económico y social en el país. Y no es
desconocido para la población que esa minoría no es más que el conjunto de los
diferentes estratos de la criminalidad organizada globalizada, anclados en el sistema
financiero, en las estructuras políticas, en el mercado de narcóticos, en la compra de
voluntades políticas y hasta de la sociedad civil; en programas de proyección social y
hasta en movimientos pseudoecológicos.
En sus postulados, Martínez Lecaros claramente define el contexto dentro del cual
este abanico de actividades se va cometiendo de una forma descontrolada o, mejor
dicho, muy bien controlada pero por las fuerzas incorrectas, y dice que “ello da
cuenta de una compleja contradicción, que se manifiesta particularmente en el caso
de la policía, entidad que por una parte encarna el poder (punitivo) del Estado y por
la otra hace parte del Sistema Penal, cuyo propósito consiste, al menos formalmente
en hacer efectivo el poder punitivo estatal dentro del régimen de garantías que
constituyen los límites que hacen parte de la naturaleza del derecho penal.”108
Lo cierto es que las altas esferas de la política y los negocios, a lo largo y ancho del
mundo, se han visto afectadas por escándalos a escalas mayores. Además las
recurrentes acusaciones mutuas de corrupción entre los políticos van en aumento,
así como su conversión dudosa en “líderes naturales” de la lucha contra el
fenómeno durante las jornadas electorales.
A pesar de que nuevas leyes se han puesto en vigencia para castigar severamente
las conductas tipificadas como corruptas y que, inclusive se han creado instancias
exclusivas para la lucha anticorrupción, la misma capacidad de dilución que reviste a
este fenómeno hace que cualquier política emergente para erradicarla fracase por no
tener un objeto tangible de tipicidad.
Se pregunta Michel Rowland ¿por qué razón la corrupción aparece cada vez más
bajo muchas y muy variadas formas? ¿Qué es lo que ha pasado? Y se responde
afirmando que “…la respuesta radicaría en dos elementos: por un lado, la falta de
transparencia y “accountability”109 en los sistemas de administración pública es un
108
MARTÍNEZ LECAROS, Ob. cit., pág. 48. 109
Se traduce como responsabilidad.
60
hecho evidente y reconocido; y por otro lado, se ha desarrollado una mayor
sensibilidad por parte de la comunidad frente al fenómeno de la corrupción.”110
También el ciudadano guatemalteco golpeado por la crisis económica y social
producto de la corrupción, se hace las mismas preguntas y, generalmente, las
respuestas que se dan coincidan con las de Rowland; el problema fundamental no
radica en interrogantes y en respuestas que se quedan en el aire sino en la
permanencia del problema que estraga las estructuras de la administración pública.
Al ciudadano guatemalteco no le han servido ni reuniones, ni foros o conferencias de
académicos, funcionarios y hombres de negocios que cada vez se multiplican
conforme van surgiendo nuevas formas de corrupción. El guatemalteco común y
corriente quiere saber por qué sus ingresos legales no le son suficientes para lograr
tener un sistema de vida sino decoroso por lo menos accesible a ciertos beneficios; y
cuando la respuesta que recibe es que, lo que le correspondería recibir como sujeto
favorecido de programas de desarrollo social se ha dispersado en bolsillos de unos
cuantos corruptos, entonces se pregunta ¿qué o quién me evita hacer lo mismo?
A nuestro criterio este tipo de cuestionamiento es “normal” dentro de un contexto
donde los valores cívicos han sido arrasados por los valores impuestos por un
mercado de oportunidades ilegales. Un mercado que aplaude el poder adquisitivo sin
importar de donde provenga, siempre y cuando coadyuve al reforzamiento de la
volatilidad de la riqueza virtual. Es decir, que al entrar en crisis la escala de valores
fundamentales con las que las personas van formando su propia personalidad por la
presencia de factores a corto plazo para las necesidades que se les presentan
cotidianamente, éstos van adquiriendo una nueva formulación: los antivalores
aceptados socialmente.
El simple hecho de que un ciudadano de cualquier parte del mundo y en una
situación económica paupérrima tenga conocimiento de los beneficios que produce
cualquier práctica ilegal, por un lado, y por el otro, se vea ante la realidad de una
familia a la que tiene que proveer y que los medios no están a su alcance, no tendrá
que pensar mucho sobre cuál camino es el que hay que tomar.
Y esto, viéndolo desde la perspectiva del ciudadano común. ¿Qué sucederá
entonces, con el otro ciudadano nada común, que por intemporalidades y batallas en
el montaje político logra ocupar cargos de poder a través de los cuales entrará en
110
ROWLAND, M. (1998). Visión Contemporánea de la corrupción. Sitio: www.iidh.ed.cr/BibliotecaWeb/Varios/.../BD.../_M.Rowland_Vision.pdf Consultado el 27/11/2012 pág. 2
61
relación muy cercana con la faz de la corrupción? La historia guatemalteca lo ha
demostrado y seguirá comprobando, que pocos han sido los que han salido
incólumes ante la tentación de asegurar beneficios para un futuro acomodado.
Las formas de canalizar el erario público hacia sus propios caudales, les llegan como
una metodología de aplicación ecléctica. Funciona desde cualquier posición en que
se encuentre el funcionario propenso a la corrupción.
Indefectiblemente, en muchos países –no sólo el nuestro- existe un amplio
sentimiento de que el servicio público ha perdido su función original, que muchos
elementos dentro de él son corruptos –sino del crimen organizado- y, que también lo
son muchas de las empresas del sector privado –criminalidad económica- que
comercian con el Estado.
El pueblo ve a los funcionarios -capos o testaferros- como los representantes del
nuevo orden mundial, aquel que sigue los comandos de una maquinaria
transnacional que nutre de ilegalidad los engranajes que dinamizan el motor
económico de la estructura de un Estado.
4.2.4 La cobertura mediática de los escándalos de corrupción y criminalidad
económica en los diferentes países
Dice Flavia Ivana Ragagnin que “Los noticieros consolidan una definición de crimen
basada en los “supuestos del orden público” que establece la política criminal de
cada Estado y que se manifiesta a través de las fuentes informantes que manejan los
profesionales de los medios.”111 Es bien sabido, mundialmente, que la cobertura
periodística es portadora de una visión relativa de la cuestión criminal.
Generalmente está muy relacionada con las clases socioeconómicas altas, a la
administración pública, a legisladores, a funcionarios de los gobiernos, a las cuales
se les privilegia mediáticamente. Este síndrome de cerrar la cortina hacia los
escándalos –de todo tipo- cocinados en los intersticios de la vida de estos
privilegiados, no es un fenómeno de actualidad y mucho menos, del que la población
no esté consciente.
Es efectivo recordar, que los grandes consorcios mediáticos están en manos de los
mismos involucrados en escándalos de trascendencia mundial. Hay un nombre que
111
RAGAGNIN, Flavia. I. “El Relato de las Noticias sobre Delito de Cuello Blanco. La Criminalidad de
Etiqueta”en Palabra-Clave. No. 13 Universidad de La Sabana, Bogotá, Colombia, 2005. Sitio: http://.uaemex.mex Consultado 31/10/2012 pág. 1
62
para todos es símbolo de este fenómeno: Silvio Berlusconi. Pero, cuidado, no es el
único. La diferencia radica en que por circunstancias de la enorme pugna que existe
al interior de estos enormes consorcios globalizados, uno de ellos –Berlusconi- en
cierto momento, fue el que ocupo la silla de los acusados. Y como todo, dentro de
este conglomerado de información transnacional, no sucedió nada porque a los
pocos días nuevos escándalos ocupaban los “prime time” de los tabloides mundiales.
Opina Flavia Ragagnin que “la masa de información que transmiten los medios y
opera a través de simbolismos reasegura la potencia unificadora que se manifiesta
en el imaginario social y que contribuye a su reproducción y control
(Baczko,2000).”112
El determinismo político, la inestabilidad, la desigualdad social, la arbitraria y unívoca
problematización de la realidad social que presentan los medios juegan a favor de
las prácticas políticas de solución a corto plazo: ante el aumento de la violencia en
las calles es más fácil contestar con medidas de represión policial o maximizando el
derecho penal con la circulación de leyes especiales de emergencia, en lugar de
crear y ejecutar programas que prevengan las razones estructurales que generan los
comportamientos delictivos.
“A través de la representación mediática de la violencia se suscitan “mecanismos de
alarma social”, que por intermedio de la fantasía, llevan a los miembros de la
sociedad a proyectar esas tendencias asociales propias en la figura de los
delincuentes (Baratta, 2002).113
Es innecesario extenderse durante largas reflexiones, si a simple vista se observa
que el interés de los medios por las “figuras peligrosas” –y no las de las élites, que
las hay-, responde a una complicidad con la estructura de control formal para
amplificar las desviaciones que éstas caracterizan, con lo que se contribuye a
aumentar las deformaciones que subyacen en la misma y a estandarizar tipos.
Hasta aquí se ha hecho un recorrido en el cual se ha expuesto a una maquinaria
penal pensada para reprimir a los “otros”, a los exentos de poder, a los marginados,
pobres y “peligrosos”; es decir, al mal llamado delincuente común o convencional.
Como contrapartida, existen delitos gravísimos cometidos al interior de una clase
social poderosa para los cuales los medios -producto de la contemplación que la ley
112
Idem, pág. 4. 113
BARATTA, Alessandro. (2002). Citado por RAGAGNIN, Ob. cit., pág. 5
63
tiene para con ellos-, evitan criminalizar; éstos son más complejos en cuanto a sus
móviles y técnicas, pero tan frecuentes como el delito convencional.
La responsabilidad del poderoso que quebranta la ley se escurre en el mismo relato
noticiero. Así, como en la cotidianidad, las consecuencias de estos hechos delictivos
son tan dispersas que parecieran no dejar rastro; de hecho el rastro se diluye en una
cantidad de componendas y negociaciones entre empresas de tipo irregular, es decir,
dentro de la economía “informal” que también se hacen parte en la relación funcional
entre lo legal e ilegal de acumulación de capital y poder político.
En este entramado de relaciones entre la narrativa noticiosa y el sistema penal, la
variable clase social es decisiva para la comprensión del sentido que se construye en
torno a los tres factores preponderantes del actual crimen mundial: corrupción,
crimen organizado y criminalidad económica. En Guatemala cabe mencionar que
el monopolio que existe tanto en canales televisivos como en las radios, por parte de
un solo personaje de nacionalidad mexicana, es claro ejemplo de este tejido criminal
por medio del cual se evita criminalizar a sectores de status económico, político y
social elevado y, poniendo el ojo de la cámara en presuntos delincuentes de clase
social muy baja.
4.2.5 Los peones en el tablero del mercado financiero ilegal y sus jugadas en la
administración pública.
Para efectos de certeza en este rubro de la investigación, retomamos a Edwin
Sutherland y su prestigiado trabajo sobre el crimen de cuello blanco114 en el que
afirma que los sujetos activos de este delito son personas de clase socioeconómica
alta, con poder económico y político e influencias en los órganos encargados de la
administración de justicia. Razón por la cual son menos vulnerables ya sea porque
escapan de la persecución penal o de la sanción o bien porque pueden contratar
abogados más hábiles para su defensa.
También dice, que los operadores de justicia se muestran muy parcializados a la
hora de encargarse de este tipo de delitos otorgándoles beneficios a su favor como
evitar el que sean detenidos preventivamente y que, generalmente no son sometidos
a tribunales penales y muchos menos, enviarlos a la cárcel.
Esta conceptualización de crimen de cuello blanco ha sufrido modificaciones
conforme los sujetos de este delito y el delito mismo han evolucionado. Ya no es por
114
Reconocido actualmente y en esta investigación como criminalidad económica.
64
lo tanto, crimen de cuello blanco sino criminalidad económica, y tampoco los actores
son todos de clase socioeconómica elevada.
Sí, es cierto que al llegar a ocupar altos cargos –públicos o privados-115, los sujetos
adquieren prestigio y posición económica; como consecuencia, pasan a formar parte
activa de una clase social emergente pero temporal: los burócratas de alto rango.
Con el cargo lo acompañan prestaciones extraordinarias que les permiten
experimentar los beneficios de una vida acomodada y con excesos. Estos privilegios
le significan el respeto y las consideraciones respectivas –también temporales-, por
parte de los grupos financieros partícipes en la dinámica económica.
Pero es innegable que con el paquete adquieren la obligación de mantener una
cadena de relaciones con el sector privado, que producen la tensión entre las
cuerdas de ambos poderes en la lucha por sostener la mayor cuota de control
político y económico. En este interregno, ni uno ni el otro se percatan que con quien
realmente están teniendo la guerra por el poder es con la empresa criminal cuya
activa participación promueve agilidad de funcionamiento en el mercado financiero
nacional.
Ya hemos afirmado que en la actualidad el fenómeno de liberación de fronteras no es
sólo una actividad de apertura física de espacios interterritoriales. Es además, la
apertura virtual del sistema bancario supraestatal, en donde se realizan las
millonarias transacciones que pueden llevar a un sistema financiero al total éxito o al
rotundo fracaso. Por lo tanto, la criminalidad al interior de este espacio virtual
desaparece entre teclados y números coloridos que se diluyen en un intercambio
inagotable de información, imposibles de ser perseguidos penalmente.
En este fenómeno de la globalización virtual es donde se reproduce el poder que
vincula al sector público con el sector privado por medio de las contrataciones de
bienes y servicios inflados, situación que requiere, obligadamente, de la participación
de los funcionarios a cargo de la toma de decisiones sobre a quién se favorecerá con
las adjudicaciones.
Dentro de este contexto, el sistema bancario también juega su propio papel que,
como plataforma de mercados financieros, se nutre de cualquier capital que ingrese
a sus arcas y, contando con la falta de supervisión institucional estatal que delimite
sus funciones, aceptan como parte de su maquinaria la conducta del mercado 115
Hay que tomar en cuenta que la brecha anteriormente referida entre la administración pública y el sector privado es la misma que facilita la corrupción y la criminalidad económica surgida de esta relación diferencial.
65
financiero ilegal por considerar que no está dentro de sus obligaciones la regulación
del mismo. En Guatemala se han dado casos como el Banco del Café, Banco de
Comercio, Banco de la República, etc., que pudieron mantenerse a flote durante
cierto período pero lamentablemente, el hecho de depender del patrimonio dinerario
criminal, los mantuvo en la cuerda floja que, en cierto momento, se rompió por el lado
más débil y afectó la economía de miles de guatemaltecos que aún le reclaman al
Estado su irresponsabilidad a través de la Superintendencia de Bancos, el no haber
detectado la farsa financiera de estos bancos.
Escribe Pierre Kopp “que frente al nivel cuantitativo al que ha llegado el dinero por
lavar anualmente, los únicos agentes capaces de actuar de manera significativa en
un proceso de tal envergadura son los banqueros y los financistas.”116
Indiscutiblemente, existen microempresas donde circula esencialmente dinero en
efectivo, pero esta modalidad se ha vuelto marginal en comparación con la
globalidad del fenómeno.
En concreto, dice Kopp “…la interfaz entre la oferta y la demanda, entre banqueros y
traficantes, creó la necesidad de un mando de intermediarios, de diferentes niveles y
estatus, que va desde abogados en asuntos internacionales hasta choferes
<cargaequipajes>.”117 Cabe señalar aquí que es sumamente raro, por razones
jurídicas evidentes, que haya una relación física directa entre los responsables de los
grupos de criminalidad organizada y los de los bancos complacientes.
Según la Organización no Gubernamental Alemana Transparency International,
Guatemala ocupa el puesto número 123 de177 en el ranking de corrupción con un
punteo de 29 de 100 en el Índice de Corrupción Percibida del año 2013.118
Acontecimientos como la extradición del Ex-presidente Alfonso Portillo por cargos de
lavado de dinero y la exhortación por la Organización de Naciones Unidas pidiendo
que se repita el proceso de elección de los Magistrados de la Corte Suprema de
Justicia y de la Corte de Apelaciones de Guatemala son solo dos ejemplos notarios
de la corrupción, cuyos actores resumen las características de funcionarios públicos,
mandamases de la iniciativa privada, banqueros, financistas, tecnócratas, políticos y
criminalidad organizada que se ha vuelto asunto cotidiano en Guatemala.
116
KOPP, Ob. cit., pág. 5. 117
Ídem 118
TRANSPARENCY INTERNATIONAL: Corruption by Country. Sitio: http://www.transparency.org/country#GTM
66
CAPÍTULO V
5. INSTRUMENTOS JURÍDICOS DE ÚLTIMA GENERACIÓN EN CONTRA DE LOS
DELITOS DE CUELLO BLANCO QUE YA SE PERFILAN COMO PRODUCTO DE
UNA ESTRUCTURA CRIMINAL: Mecanismos y estrategias de prevención y
combate a la criminalidad económica organizada
5.1 Teoría de Extinción del Dominio: Origen y circunstancias intervinientes en
su surgimiento de modelos en otros países119
Colombia ha sido un país fuertemente golpeado por el narcotráfico y el crimen
organizado y por ende, afectada por el lavado de dinero y la corrupción, es por eso
que el gobierno colombiano se ha visto en la imperiosa necesidad de crear
herramientas jurídicas que le permitan tener acceso a los patrimonios ilícitos que
aumentan desproporcionadamente. El resultado es la “extinción del dominio” que es
la pérdida de aquellos bienes que son adquiridos de forma ilícita, estableciendo una
sanción de tipo pecuniario a favor del Estado.
Según la Constitución colombiana la extinción del dominio se define como “la pérdida
del derecho de dominio en favor del Estado sin contraprestación ni compensación de
naturaleza alguna.” Es de alguna forma un resarcimiento al Estado por el daño
causado en perjuicio del tesoro público o con grave deterioro de la moral social.
5.1.1 Antecedentes de la figura de la extinción del dominio
La figura de la extinción del dominio se origina en el derecho agrario y ambiental
cuando se desatiende la función social de la propiedad por falta de explotación
económica por lo que es formal y sustancialmente diferente de la confiscación
(negocio jurídico impuesto por el Estado por razones de utilidad e interés público) y la
expropiación (acto jurídico que implica la cesación del derecho adquirido lícitamente
sin ninguna compensación por lo que se prohíbe constitucionalmente.)
Para ello realizaron un cambio constitucional que básicamente modifica el enfoque
absolutista de la propiedad y se le reconoce una “función social," pues se entendió
que el Estado no podía ni debía reconocer la propiedad que un sujeto detentaba
sobre un bien cuando este había sido adquirido ilícitamente en perjuicio del tesoro
119
La totalidad de la información sobre este tema ha sido tomado del trabajo realizado por Margarita Rosa Gómez, Adriana María Lerma y Erica María Oviedo Facultad de Finanzas y Relaciones Internacionales Universidad Externado de Colombia Bogotá, Noviembre de 2002 llamado “extinción
del Dominio”. Sitio:http://atecex.uexternado.edu.co/aed/trabajos/EXTINCIONDEDOMINIO.pdf
67
público o con grave deterioro de la moral social. Esta figura implica la pérdida del
patrimonio que procede de un ilícito a favor del Estado.
El Estado se ocupó de crear una figura que a diferencia de la confiscación permitiera
proteger los derechos de propiedad y al mismo tiempo castigara “el ejercicio de
actividades ilícitas, en repudio y sanción de toda fuente de enriquecimiento por fuera
de la ley para, de una parte proteger a los ciudadanos honestos, probos y de buenas
costumbres, y de otra desestimular el efecto nocivo e inconsecuente en la sociedad
de la ilícita riqueza”.
Cuenta esta normativa con dos niveles: el primero es externo que proviene del
Artículo 5 de la Convención de Viena que se refiere a este tema.120 El segundo nivel,
el cual es interno, se refiere a sus antecedentes en el Derecho Agrario.
En síntesis de acuerdo a la jurisprudencia colombiana:
a) la extinción del dominio no es una pena;
b) no es un procedimiento de carácter penal;
c) es una acción patrimonial;
d) dicha acción tiene por objeto el bien mismo; y
e) la acción recae sobre la cosa adquirida.
5.1.2 Causales de Extinción del Dominio en Colombia
Artículo 2. Se declarara extinguido el dominio mediante sentencia judicial, cuando:121
a) Exista incremento patrimonial injustificado, en cualquier tiempo, sin que se
explique el origen lícito del mismo;
b) Los bienes provengan directa o indirectamente de una actividad ilícita;
c) Bienes que sean medio o instrumento de actividades ilícitas u objeto del ilícito;
d) Bienes que provengan de la enajenación o permuta de otros que tengan un
origen ilícito;
e) Los bienes afectados por un proceso penal y que sobre ellos no se hubiese
tomado una decisión definitiva por cualquier causa;
f) Los derechos de bienes de procedencia lícita pero que hayan sido utilizados para
ocultar o mezclar bienes de origen ilícito;
g) Cuando en cualquier circunstancia no se justifique el origen ilícito del bien
protegido en el proceso.
120
Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, 1988. Artículo 5 DECOMISO. 121
Sentencia C-374 del 13 de agosto de 1997, Colombia
68
5.1.3 Bienes
Son susceptibles de extinción del dominio todos los bienes de valoración económica,
muebles e inmuebles, tangibles e intangibles o los que sobre ellos recaiga el derecho
de propiedad.122
Se ha considerado pertinente enunciar algunos rubros del contenido de la Ley de
Extinción de Dominio de Colombia, pues ha sido el primer país latinoamericano que
puso en vigencia dicha ley. Por lo que tomar en consideración lo planteado por los
legisladores colombianos probablemente permita realizar un estudio comparado de
las legislaciones vigentes sobre este tema en América Latina.
5.2 La Ley de Extinción de Dominio en Guatemala
La Ley de Extinción de Dominio, aprobada el 23 de diciembre del año 2009, y entró
en vigencia seis meses después de su publicación, es una ley que ha sido sujeta a
diversas críticas por parte de profesionales, en el sentido de indicar que es una ley
que atenta contra el debido proceso y por ende es una figura inconstitucional; por
otro lado, está el grupo de profesionales para quienes es importante desvirtuar dicho
concepto ya que lo que se pretende con dicha ley ‒según sus consideraciones‒ es
proteger los derechos que garantiza la Constitución y fortalecer a su vez su
estabilidad en el sistema jurídico.
Vale la pena pues, realizar un breve análisis de la ley en mención desde su génesis
apoyada en el Dictamen Número 03-2010, de la Iniciativa de Ley 4021, del Congreso
de la República. La Ley de Extinción de Dominio, Decreto 55-2010, está dividida en
seis capítulos: El capítulo I y II de la mencionada ley contiene normas de carácter
general, que permiten a los operadores de justicia conocer, comprender e interpretar
adecuadamente la materia legislada, así como su naturaleza, principios, alcances y
límites, dando certeza y seguridad jurídica a su actuación oficial. Plasman las pautas
para establecer la diferencia material que permite extender la definición de lo que
constituye una actividad ilícita y delictiva en relación a conductas no tipificadas
penalmente, pero que pueden dar lugar a la acción de la extinción de dominio en
virtud de un incremento patrimonial injustificado ‒también denominado por otros
como capitales emergentes‒ de cualquier persona individual o jurídica.
Establece, también, las definiciones de varias figuras que se mencionan en la
referida ley; la enumeración y precisión de las causales de procedencia que dan
lugar a la acción de extinción de dominio, evitando que surjan arbitrariedades, dando
122
Artículo 2, inc. d, Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional.
69
seguridad y certeza jurídica sobre la materia El capítulo III, se refiere a garantizar el
debido proceso y el derecho de defensa para que quien se sienta afectado pueda
oponerse a las pretensiones que se estén haciendo valer en contra de los bienes
conforme a las normas legales, respetando de esta manera el debido proceso.
El capítulo IV y V establece las competencias de las autoridades y funcionarios
correspondientes, así como resolver en un corto plazo, un problema que de otra
manera se prolongaría en el tiempo, como sucede actualmente con la figura del
comiso, evitando cualquier medida, tal es el caso del incidente que normalmente
dilata el proceso, resolviendo dichos incidentes en audiencias de fondo o bien en la
sentencia, pero a su vez garantizando el ejercicio adecuado de los derechos de los
interesados, principalmente los del debido proceso y el derecho de defensa.
Incluyendo la figura de una venta anticipada o disposición anticipada, según el caso,
a efecto de evitar su deterioro o gastos onerosos al Estado, para su cuidado y
administración.
En estos capítulos también se regula el uso y destino que judicialmente deberán
declararse en la resolución, así como lo relativo a su administración y designar a las
entidades que pueden beneficiarse con los recursos decomisados, estableciendo los
porcentajes que corresponde a cada una y al tipo de actividades a las que dichos
recursos deben destinarse, con la finalidad exclusiva de que sirvan al financiamiento
de las autoridades y unidades que se dedican a la prevención y persecución de la
delincuencia y a la ejecución de la Ley de Extinción de Dominio.
En el capítulo V, se desarrolla una serie de normas que permiten la plena y
adecuada administración, uso y destino de los bienes sujetos a la acción de extinción
de dominio, así como la creación de los entes públicos que deben encargarse, con
exclusividad, de dicha administración, el Consejo Nacional de Administración de
Bienes y la Secretaría Nacional de Bienes en Extinción de Dominio, así como su
forma de organización e integración, su competencia y funciones, y las formas de
control y fiscalización de dicha administración.
Y por último, en el capítulo VI, se incluyen todas las disposiciones que permiten las
reformas o derogatorias de las normas del Código Penal u otras leyes para evitar la
ambigüedad y contradicción, tanto en la interpretación como en la aplicación de la
presente ley.
Cabe destacar que varias de las reformas a las leyes penales respecto al comiso,
tienden a dar prioridad a la extinción del dominio de los bienes, quedando tal medida
o pena, únicamente en caso de que la extinción de dominio no sea declarada
70
judicialmente por el juez o tribunal competente, también se reforman algunos
Artículos de leyes especiales con la finalidad de incluir los fines y la filosofía sobre la
cual se crea la Ley de Extinción de Dominio. Así también, en este capítulo se
reforman normas legales vigentes que han sido mal utilizadas para el encubrimiento
de actividades ilícitas, desfigurando totalmente su letra y espíritu original, haciendo
cumplir al Estado de Guatemala con compromisos adquiridos con la comunidad
internacional, en el marco de los procesos de globalización económica y
transparencia financiera.
La Ley de Extinción de Dominio fue creada con el objeto específico de atacar la
economía de la delincuencia y sobre todo la de la delincuencia organizada cuyos
frutos conllevan el enriquecimiento ilícito, pues, tal y como se ha visto en los últimos
años se ha incrementado de manera alarmante patrimonios a corto plazo, así como
capitales emergentes que se ven traducidos en grandes imperios inmobiliarios,
financieros y bancarios. De igual manera varias personas individuales o jurídicas han
incrementado o acumulado bienes con recursos provenientes de actividades ilícitas;
y que, agregado a todo esto, los responsables de dichos delitos han utilizado
diversos mecanismos ilegales, mezclados con medios legales, para la transferencia y
circulación de bienes, ganancias, frutos y productos de la criminalidad, a sabiendas
que proceden de actividades ilícitas.
En ese orden de ideas es notable que la Ley de Extinción de Dominio,
aparentemente no ataca a la persona humana, pues para eso existen normas
jurídicas encargadas de llevar a cabo la persecución y procesamiento de los que
infrinjan la ley, por lo tanto la aplicación es sobre los bienes que han sido adquiridos
de forma ilícita, por esa razón y la ineficacia del ordenamiento jurídico, es
imprescindible este instrumento jurídico, pues con una verdadera aplicación y
respeto de la Ley se pueden tener resultados positivos.
Indefectiblemente, el criterio de los que están a favor de la extinción de dominio
tendría que reconsiderar hasta qué punto se está protegiendo el bienestar común de
la población. Sin embargo, desde la perspectiva internacional, todo lo que sea para
combatir el crimen organizado, es bien recibido a pesar de que vulnere principios
universales, a pesar de la contradictoria advertencia que hace en cuanto al respeto
de los derechos fundamentales que toda legislación debe sostener al momento de
ser prescrita.
La Ley de Extinción de Dominio ya no se tiene que enfrentar al denominado delito de
cuello blanco tal y como se ha conocido desde la propuesta de Sutherland en 1939,
ya que ha tenido una serie de transformaciones a pesar de seguirlo reconociendo
71
como tal sin que exista un tipo penal específico que lo penalice. Para la época en
que surge esta denominación, se hace desde una perspectiva de Sociología de la
Criminalidad, a través de la cual se establece que la criminalidad no es monopolio de
las clases bajas; para corroborarlo Sutherland presenta su estudio sobre las
diferentes formas en que cometían delitos grandes corporaciones estadounidenses.
La Ley de Extinción de Dominio es el instrumento jurídico de última generación que
tiene la finalidad específica de atacar los bienes y dinero de la delincuencia
económica organizada, que anteriormente se suponía la delincuencia de cuello
blanco.
5.3 Código Penal Guatemalteco y Delitos cometidos por funcionarios o
empleados públicos
Nuestro Código Penal es un conjunto unitario, ordenado y sistematizado de normas
jurídicas punitivas que busca sancionar cualquier conducta que nuestro estado
considera como prohibidas por ser contrarias al orden social.
El Decreto Numero 17-73 Código Penal de la Republica de Guatemala entro en
vigencia el 15 de septiembre de 1973, este cuerpo legal está estructurado en tres
libros. En el Libro Primero se establece lo referente a la aplicación de la Ley Penal,
así como también de las disposiciones generales y comunes del Delito, de las Penas
a imponer, de las Medidas de Seguridad a aplicar y de la extinción de la
responsabilidad penal y de la Pena así como de la responsabilidad civil.
En el libro segundo encontramos la parte Especial, de los Delitos en particular, donde
se enumeran los Delitos tipificados como tal según nuestro ordenamiento jurídico; y
el Libro tres establece todo lo referente a las Faltas.
En el Libro segundo del Código Penal está plasmado en el Titulo XIII De los Delitos
Contra la Administración Publica, específicamente en el capítulo II De los Delitos
Cometidos Por Funcionarios o Por empleados Públicos, todo tipo de delito que
entorpezca u obstaculice la perfecta administración pública estatal, tales como:
“Abuso de Autoridad” Articulo 418, “Desobediencia” Articulo 420, “Revelación de
Secretos” Articulo 422, “Usurpación de atribuciones” Articulo 433; es decir todos
aquellos delitos cometidos por las autoridades o empleados de la administración
pública en ventaja y privilegio por el cargo que ocupan dentro de la estructura de
gobierno.
A su vez en el capítulo III, del Titulo XIII siempre de nuestra ley Penal, encontramos
todo los delitos referentes al Cohecho en todas sus formas, el cual no es más, que
72
toda dadiva o remuneración recibida por autoridades de gobierno para hacer o dejar
de hacer algún acto concerniente a su cargo. Así, mismo en el capítulo IV de los
Delitos contra la Administración Pública, encontramos el “Peculado” que según
Artículo 445 del Código Penal comete este delito: “El funcionario o empleado público
que sustrajere o consintiere que otro sustraiga dinero o efectos públicos que tenga a
su cargo por razón de sus funciones”; por su parte en el Artículo 447 del mismo
cuerpo legal se establece el delito de “Malversación”; cometido “por funcionario o
empleado público que diere a los caudales o efectos que administrare una aplicación
diferente de aquella a que estuviere destinados”, es decir; que es un tipo de fraude
financiero cometido por los funcionarios o empleados públicos por apropiarse
indebidamente de valores o fondos que por razón de su cargo les han sido confiados.
Todas estos delitos forman parte de lo que tenemos tipificados en nuestra Ley Penal,
y que es parte aun de lo que un grupo de personas organizadas comete para lograr
el poder o bien la apropiación de bienes pecuniarios que dañan el patrimonio, no
solamente Estatal, sino también el patrimonio de los particulares que forman parte de
la sociedad que en algún momento, por democracia, los colocaron en los puestos
que perfilan en nuestra estructura Estatal.
No obstante, retomando parte de la génesis de las estructuras criminales,
mencionábamos que para que estos grupos lograran su actos ilícitos, estaban en
juego muchas personas, como lo son empleados de de la administración públicas,
cabecillas de redes de narcotráfico, y también en su momento jueces y abogados.
Estos últimos, porque dentro de la aplicación y sanción de justicia, su cargo es
fundamental para desviar la Administración de Justicia. Es así, como en nuestro
código penal en su Titulo XIV se regula todo lo referente a los Delitos Contra la
Administración Pública. Específicamente mencionamos lo que es el “Prevaricato” que
está regulado en el Artículo 462: “El Juez que, a sabiendas, dictare resoluciones
contrarias a la ley o las fundare en hechos falsos, será sancionado con prisión de dos
a seis años”, esta manifestación de prevaricato es en cierta manera una forma de
abuso de autoridad. También podemos encontrar lo pertinente al Patrocinio Infiel
que según Articulo 465 comete este delito: “El abogado o mandatario judicial que, de
cualquier modo, perjudicare deliberadamente los intereses que le estuvieren
confiados”. Es así pues, como existen diferentes figuras delictivas utilizadas ya
dentro La Delincuencia Económica Organizada, pero que ya se contemplan dentro
de nuestro ordenamiento jurídico.
73
5.4 Ley Contra el Lavado de Dinero y Otros Activos: Análisis y Objeto
Dentro de la práctica de la Delincuencia Organizada, su fin principal son las
ganancias ilícitas producto de las actividades contrarias al orden social por el
enriquecimiento masivo e inmediato. Estas ganancias, por su obtención de actos
fraudulentos, necesitan ingresar y mezclarse, sin problema de que sea detectada su
dudosa procedencia, dentro del sistema financiero y a su vez dentro del libre
mercado y que parezcan fruto de actividades que si están en ley. Es pues como el
lavado de dinero es una práctica que intenta ajustar a la legalidad, el dinero obtenido
de negocios delictivos.
Entonces, es preciso hacer notar que dentro de nuestro ordenamiento jurídico
contamos con una Ley Contra el Lavado de Dinero y Otros Activo Decreto 67-2001,
misma que según su primer y segundo considerando, el Estado de Guatemala se ve
en la obligación de proteger la formación del capital, ahorro e inversión y crear las
condiciones adecuadas para la promoción de la inversión en nuestro país; esto
porque, como Estado; Guatemala a suscrito y ratificado tratados internacionales con
el compromiso de prevenir, controlar y sancionar el Lavado de Dinero y Otros
Activos.
El objeto del Decreto 67-2001 lo encontramos en el Artículo 1: “La presente ley tiene
por objeto prevenir, controlar, vigilar y sancionar el lavado de dinero u otros activos
procedentes de la comisión de cualquier delito, y establece las normas que para el
efecto deberán observar las personas obligadas según esta ley”. Así, mismo en el
Artículo 7 del mismo cuerpo legal, hace mención sobre la participación de las figuras
públicas ya sea porque desempeñan un cargo de elección popular, funcionarios o
empleados públicos ó, un funcionario o empleado de la Intendencia de Verificación
Especial (IVE es la institución que será la encargada de velar por el objeto y
cumplimiento de la Ley Contra el Lavado de Dinero y otros activos), personas que
por su perfil, forman parte de un grupo organizado y que buscan dañar el bien
jurídico del patrimonio para beneficio propio.
La misma ley establece un procedimiento de investigación en donde señala las
personas obligadas a adoptar, desarrollar y ejecutar programas que aseguren el
estricto control interno para evitar cualquier movimiento o acción que de lugar a
lavado de dinero, también deberán llevar registros de todo lo relacionado a la
intermediación financiera, captación de efectivo y todas las operaciones que por su
naturaleza puedan ser utilizadas para el Lavado de Dinero.
74
5.5 Ley contra la Delincuencia Organizada
Como parte de nuestro ordenamiento jurídico y como Estado reconocido y
comprometido a la vez, ante los demás que conforman las Naciones Unidas, es
deber y obligación de Guatemala establecer las medidas pertinentes para erradicar
todo tipo de agrupación, asociación o reunión de personas cuya finalidad es la de
delinquir para lograr cometidos de carácter económico y no apegados a la ley para
beneficio propio. Es por esta cuenta que el congreso de la republica en ejercicio de
sus atribuciones como poder legislativo, decretó La Ley Contra la Delincuencia
Organizada en Guatemala, misma que entro en vigencia el 25 de agosto de 2006.
La ley Contra la Delincuencia Organizada está dividida en siete Títulos. El título I
comprende todas las disposiciones generales como, el Objeto y naturaleza de la ley,
las definiciones a utilizar como las de Grupo Delictivo Organizado u Organización
Criminal; que es la estructuración de tres o más personas que se reúnen para la
comisión de cualquiera de los delitos que dentro del Título I se tipifican; tales como
Conspiración, Asociaciones Ilícitas, Obstrucción de Justicia, Exacciones
Intimidatorias, delitos que convergen para las prácticas de estos grupos delictivos.
En el titulo II, se establece los procedimientos de investigación para descubrir las
estructuras criminales y su modus operandi y todas las normas que se apliquen de
manera supletoria a las demás leyes de nuestro ordenamiento jurídico. En el tiulo III,
se conjugan todos los medios especiales de investigación como; Operaciones
Encubierta, operaciones realizadas por agente encubierto cuya finalidad es la
obtención de información o evidencias que permitan procesar a las personas que
forman parte de los grupos delictivos. Dentro de estos métodos de investigación
encontramos también las Entradas Vigiladas, mismas que permiten el transporte y
tránsito de remesas ilícitas o sospechosas, así como de drogas o estupefacientes,
materiales u objetos prohibidos todo esto bajo la más estricta vigilancia de
autoridades competentes, su finalidad es descubrir cómo operan y manejan el
transporte y los ingresos y egresos al país de todos estos objetos de guarda.
También se regulan las interceptaciones telefónicas; esta clase de medios especiales
de investigación requieren de una orden judicial para que puedan ser interceptadas,
escuchadas y gravadas toda clase de medio de comunicación para investigar,
interrumpir y así poder evitar los delitos tipificados en esta Ley contra la delincuencia
organizada.
En el título IV, del mismo cuerpo legal, se establecen las medidas precautorias, que
son los mecanismos que nos permiten evitar la fuga de las personas con
responsabilidad penal de los delitos concernientes a la de grupos criminales, y que
75
utilizamos para evitar la obstaculización de la investigación de estos grupos
delictivos. Dentro del tiulo V, se expone la figura del colaborador eficaz, que es una
herramienta para la investigación judicial, que permite resolver casos con la ayuda de
testimonios de personas involucradas en un crimen y que de manera voluntaria y de
acuerdo a la importancia de la información, la persona puede o no recibir algunos
beneficios en su proceso judicial; así también se encuentra estipulado las medidas
de protección aplicadas a los que actúen en calidad de colaborador eficaz. Y por
último en el título VI y VII encontramos los medios de impugnación aplicables a la
citada ley y sus disposiciones finales.
La ley Contra la Delincuencia Organizada fue creada con el objeto de interceptar y
ubicar la red y estructura de los grupos delictivos, investigar la forma de operación,
utilizando para ello los medios regulados en la ley y buscar la manera de desarticular
estas asociaciones; mismas que forman el crimen organizado.
La criminalidad organizada en su afán de empoderarse a través de la legitimación de
su economía, agrupó a una gran cantidad de personajes que podrían distinguirse
como delincuentes de cuello blanco, y los conformó en una organización paralela
encargada del sistema financiero de la criminalidad organizada.
La presente investigación se ha enfocado en establecer las formas en que los
delincuentes de cuello blanco, ya no actúan individualmente, sino que han sido
absorbidos por redes criminales con la finalidad de incorporarlos en su dinámica de
legitimación de capitales obtenidos ilícitamente.
Es así, pues, que la delincuencia de cuello blanco se ha convertido en la historia
inicial de las finanzas de las estructuras criminales.
76
CONCLUSIONES
1. El Estado se organiza para proteger a la persona y a la familia; su fin supremo es
la realización del bien común”, se entiende que para que el logro de ese bien común
constitucionalmente establecido, los ciudadanos y ciudadanas están legalmente
obligados a obedecer sus órdenes, y los perfiles de su vida son marcados por las
normas que el Estado impone. Estas normas son leyes y en el poder de exigirlas a
todos es lo que caracteriza su naturaleza especial. La ausencia del respeto a la
forma de organización del Estado, conlleva a conductas reconocidas como
antisociales por su afectación a la convivencia armónica, necesaria para el
mantenimiento de un orden societal.
2. El término criminalidad de cuello blanco evolucionó conjuntamente con el
desarrollo de las sociedades; es decir vino a desarrollar más formas de delinquir, las
cuales han afectado indiscriminadamente bienes o intereses de orden socio-
económico; evidentemente causadas por estructuras organizadas de orden público-
privado.
3. La delincuencia es definida como el conjunto de acciones anti normativas que se
presentan en la sociedad creando caos, miedo e imponiendo en la mente de la
población una sensación constante de riesgo. Es de esta forma como el Estado
responde ante delitos reconocidos como transnacionales, tales como el crimen
organizado por lo que la persecución legal no sólo va dirigida hacia los delitos
manifiestos, sino que se busca identificar las estructuras que se conforman en el
ámbito económico de estos grupos, la que ya se reconoce como criminalidad
económica organizada.
4. La criminalidad económica surgida del crimen organizado en Guatemala, tiene
características muy específicas pero a la vez poco detectables porque se encuentran
insertas en las estructuras políticas, económicas y sociales del país. El sistema
económico-financiero del país, escasamente puede detectar la ilegitimidad de los
productos dinerarios con los que manejan su dinámica, pues los propios grupos de
crimen organizado se encargan de tener personal instalado en las diferentes
instituciones financieras y bancarias, lo que les permite legitimar el dinero obtenido
de lo ilícito.
5. La existencia de estructuras económicas criminales organizadas ha obligado a
todos los Estados Parte de las Naciones Unidas, a adoptar instrumentos jurídico-
77
penales y procesales, adoptando mecanismos y estrategias más punitivas para el
control y combate de la economía del crimen organizado. La más importante de
hacer notar es la Ley de Extinción de Dominio, que entró en vigencia primero en
Colombia, luego México y posteriormente, en Guatemala en el 2010, con la clara
intención de decomisar los bienes muebles e inmuebles de cualquiera que sea
imputado por pertenecer a un grupo organizado delictivo, conspiración y asociación
ilícita. Así también tenemos que tener en cuenta que contamos con otros
instrumentos legales como es la Ley Contra el Lavado de Dinero y otros activos,
cuya finalidad es detectar la procedencia del dinero obtenido de manera ilícita y
fraudulenta. A su vez nuestra Ley Contra la Delincuencia Organizada, tipifica delitos
más específicos a esta práctica y regula los medios idóneos para ubicar y desarmar
las redes criminales existentes dentro de la sociedad y a si mismo dentro del Estado.
78
RECOMENDACIONES
1. Todo Estado Social de Derecho debe mantener su legitimidad a través de una
legislación que produzca certeza jurídica para la población. La obligación
constitucional que se le demanda de garantizar el bienestar común tendría que estar
amparado con una política social general que permita que toda la población tenga
acceso a lo que los derechos fundamentales y constitucionales le otorga. Es decir,
educación, vivienda, alimento, cultura, recreación, y sobre todo, seguridad. Es por
ello, que el Estado guatemalteco tiene que responder efectivamente a la necesidad
de la población a fin de evitar que se formen grupos delictivos que interrumpan el
bien común.
2. La criminalidad de cuello blanco es un fenómeno delictivo que causa deterioro a
las estructuras estatales. La corrupción, que es el pilar de la existencia de este tipo
de delincuentes, que ha permitido que se vaya conformando pequeños grupos de
manejo de la economía del crimen organizado, que luego se han convertido en
estructuras especializadas para legitimar los bienes de los capos de las estructuras
del crimen organizado. Es por ello, que es necesario criminalizar a las personas
jurídicas, pues a través de las sociedades anónimas se instala la economía criminal.
3. No es suficiente con criminalizar a las estructuras de delincuencia económica
organizada. Es necesario legislar de una forma concreta creando tipos penales que
abarquen las acciones delictivas de estos grupos, imponiendo a las instituciones
económico-financieras de todo el sistema, regular estrictamente y supervisar la
procedencia del dinero que está llegando a sus depósitos para entrar en el círculo
financiero.
4. El conocimiento de las características que determinan a una estructura económica
criminal organizada deben de ser ampliamente difundidas en los sectores privados y
públicos del país, con la finalidad de poner en alerta las intenciones que estos grupos
tienen para legitimar lo obtenido ilícitamente. Asimismo, es necesario el
conocimiento de los diferentes profesionales que son preparados por el crimen
organizado para penetrar en el ámbito financiero-económico, donde muchas veces
llegan a gerenciar instituciones vulnerando de esta manera cualquier regulación que
exista sobre la actividad de legitimación de sus bienes por parte del crimen
organizado; recalcando que lo que se quiere lograr es la desarticulación de estas
estructuras criminales.
79
5. El combate de la economía del crimen organizado a través de la puesta en
vigencia de la Ley de Extinción de Dominio, Ley Contra el Lavado de Dinero y Otros
Activos y la Ley Contra la Delincuencia Organizada, debe tender a buscar mejores
resultados que los obtenidos en la actualidad. Poco se ha obtenido con la aplicación
de estas leyes, por lo que se hace necesaria la voluntad política para la verdadera
persecución penal de las estructuras criminales organizadas. Una ley no puede
aplicarse selectivamente. Su propia existencia deviene del principio de igualdad que
plantea que todos deben ser tratados de la misma manera.
80
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Transnacional. Palermo, 2000.
