Universidad Dr. José Matías Delgado Facultad de Posgrados y Educación Continua

Seminario de Taller de Investigación

Ensayo Científico

"Funcionamiento del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI). Recuento de

Casos y Análisis de la Utilización de dicha Herramienta por la República de El Salvador"

Presentado por: Mayra Natalia Espinoza Carranza

Para optar al grado de: Maestra en Negocios Internacionales

Asesora: Dra. Ana Yesenia Granillo de Tobar

Antiguo Cuscatlán, 18 de julio de 2011

II

ÍNDICE

INTRODUCCIÓN ........................................................................................................ 6

CAPÍTULO I ................................................................................................................ 7

ASPECTOS METODOLÓGICOS ................................................................................ 7

1.1 Justificación ........................................................................................................... 7

1.2 Objetivos ............................................................................................................... 8

1.2.1 General ............................................................................................................... 8

1.2.2 Específicos ......................................................................................................... 8

CAPÍTULO II ............................................................................................................... 9

EL ARBITRAJE ........................................................................................................... 9

2.1 Breves antecedentes históricos del arbitraje ......................................................... 9

2.2 Conceptos y elementos del arbitraje ................................................................... 10

2.3 Principios generales aplicables al arbitraje .......................................................... 13

2.4 Marco legal del arbitraje ...................................................................................... 14

2.4.1 Marco legal del arbitraje de inversión ............................................................... 16

2.5 Tipos de arbitraje. ................................................................................................ 16

2.5.1 Primera clasificación. Atendiendo al lugar de realización: Arbitraje Nacional o

Internacional. ............................................................................................................. 16

2.5.2 Segunda clasificación. Atendiendo a las reglas y parámetros bajo los cuales se

resolverá. Arbitraje Institucional, Arbitraje Ad Hoc, Arbitraje de Derecho y Arbitraje de

Equidad. .................................................................................................................... 17

2.5.3 Arbitraje mixto. Arbitraje ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias

Relativas a Inversiones (CIADI) ................................................................................ 20

2.6 Los árbitros y el tribunal arbitral. Constitución y requisitos de los árbitros. ......... 21

2.6.1 Tribunal arbitral y su funcionamiento ................................................................ 21

III

2.6.2 Constitución ...................................................................................................... 22

2.6.2.1 Requisitos de los árbitros .............................................................................. 23

2.6.3 Funciones ......................................................................................................... 25

2.6.4 Tipos de tribunal arbitral ................................................................................... 26

2.7 Procedimiento arbitral ......................................................................................... 26

2.8 Instituciones administradores de arbitrajes o centros de arbitraje ....................... 27

2.8.1 Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (ICC)

.................................................................................................................................. 28

2.8.2 Corte Permanente de Arbitraje (CPA) .............................................................. 29

2.8.3 Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial (CIAC ó IACAC) .................. 30

2.8.4 Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI)

.................................................................................................................................. 30

2.8.5 Organización Mundial del Comercio (OMC) ..................................................... 31

2.9 Sentencia o laudo arbitral. Principios. ................................................................. 32

2.9.1 Convención de Nueva York y su aporte para el cumplimiento de laudos o

sentencias arbitrales ................................................................................................. 34

2.9.2 Procedimiento de exequátur y homologación ................................................... 36

2.10 Conclusiones sobre la conveniencia del uso del arbitraje como método

alternativo de solución de controversias ................................................................... 37

CAPITULO III ............................................................................................................ 39

LA INVERSIÓN EXTRANJERA Y SU RELACIÓN CON EL ARBITRAJE ................. 39

3.1 Conceptos y aspectos generales de la inversión extranjera................................ 39

3.2 Tipos de inversión extranjera. ............................................................................. 40

3.3 Aspectos generales de la República de El Salvador. Marco regulatorio de la

inversión extranjera en El Salvador y generalidades ................................................. 45

3.3.1 Agencia de Promoción de Exportaciones e Inversiones de El Salvador.

PROESA ................................................................................................................... 48

IV

CAPÍTULO IV ............................................................................................................ 50

BREVE ANÁLISIS DE LOS CASOS EN LOS QUE EL SALVADOR HA

INTERVENIDO ANTE EL CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE

DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIONES (CIADI) ............................................ 50

4.1 CASO CIADI No. ARB/03/26. Inceysa Vallisoletana S.L. vrs. la República de El

Salvador. ................................................................................................................... 50

4.1.1. Partes intervinientes ........................................................................................ 50

4.1.2. Objeto de la disputa: Incumplimiento contractual proveniente de licitación

05/2000 ..................................................................................................................... 50

4.1.4 Breve relación de los hechos ........................................................................... 51

4.1.5 Breve resumen de la participación de El Salvador ........................................... 53

4.1.6 Resolución ....................................................................................................... 57

4.2 CASO CIADI No. ARB/09/17. Commerce Group Corp. y San Sebastián Gold

Mines, Inc. vrs. la República de El Salvador. ............................................................ 58

4.2.1. Partes intervinientes ........................................................................................ 58

4.2.2. Objeto de la disputa: Revocación de permisos ambientales y no renovación de

licencias de exploración ............................................................................................ 58

4.2.3 Constitución del tribunal arbitral ....................................................................... 59

4.2.4 Breve relación de los hechos ........................................................................... 59

4.2.5 Breve resumen de la participación de El Salvador ........................................... 62

4.2.6 Resolución ....................................................................................................... 67

4.3 CASO CIADI No. ARB/09/12. Pac Rim Cayman LLC vrs. la República de El

Salvador. ................................................................................................................... 68

4.3.1 Partes intervinientes ......................................................................................... 68

4.3.2 Objeto de la disputa: La violación del derecho de concesión de explotación

minera ....................................................................................................................... 68

4.3.3 Constitución del tribunal arbitral ....................................................................... 69

4.3.4 Breve relación de los hechos ........................................................................... 69

V

4.3.5 Breve participación de El Salvador ................................................................... 70

4.3.6 Resolución ........................................................................................................ 70

Conclusiones ............................................................................................................. 71

Recomendaciones ..................................................................................................... 73

BIBLIOGRAFÍA ......................................................................................................... 74

APÉNDICE ................................................................................................................ 76

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INTRODUCCIÓN

En el presente trabajo se hablará de los aspectos generales sobre las figuras del arbitraje y la inversión extranjera, así como la relación estrecha que existe entre las mismas, dadas las controversias o diferencias que pueden surgir al momento que los inversores extranjeros inviertan en nuestro país. En un primer momento se hablará sobre este mecanismo alternativo de solución de controversias, determinando cuáles son sus aspectos básicos de realización y las ventajas que trae consigo resolver los litigios que surjan, en lugar de optar por los tribunales judiciales comunes.

Posteriormente se comentará aspectos generales e importantes sobre la inversión extranjera y el impacto que la misma produce en los Estados. De la misma forma, se presentará un resumen sobre el origen de la protección que se le ha dado a esa figura a nivel nacional e internacional, dada la importancia que día a día tiene en la economía de todos los países.

Por último, se analizarán los casos que han sido presentados ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, en los cuales El Salvador ha estado como parte demandada, realizando un resumen de la participación del mismo y evaluando el grado de éxito de dicha participación. Del mismo modo, se darán datos generales del caso que actualmente está en proceso en el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, en la cual se ha demandado al país por aparente violación al derecho de concesión de explotación minera, para tener en rasgos generales conocimiento del mismo, a pesar que no se tiene la resolución o laudo arbitral.

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CAPÍTULO I

ASPECTOS METODOLÓGICOS

1.1 Justificación

La globalización y los tratados de libre comercio han creado una nueva coyuntura para la inversión extranjera, por lo que es necesario que los Estados sepan utilizar las herramientas para el arreglo alternativo de diferencias en materia de inversiones, dada la importancia que ésta última ha adquirido en los últimos tiempos.

En el caso específico de la República de El Salvador, en los últimos años, ha participado como parte demandada en dos casos y tiene pendiente en la actualidad un caso de arbitraje presentado ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativa a Inversiones. Tomando en cuenta que existen muy pocas investigaciones sobre esta temática, y específicamente sobre la participación del Estado salvadoreño en los casos presentados ante esta instancia, esta investigación es conveniente ya que contribuirá a generar conocimiento sobre el arbitraje en materia de inversiones de manera general, y aportará elementos de análisis importantes sobre el desempeño del país en materia de resolución de desacuerdos sobre inversiones.

Asimismo, dará a conocer qué tipo de necesidades se requieren cubrir en cuanto a este tema en particular, dando lugar a una serie de recomendaciones que puedan coadyuvar a que los Estados, en el caso particular de nuestro país, adopte medidas que puedan mejor la participación ante los Centros de Arbitraje y especialmente ante el CIADI, cuando surjan controversias o litigios en cuanto a inversiones que son realizadas por inversores extranjeros en nuestro país.

De la misma forma, este trabajo dará a conocer el espectro jurídico, en cuanto a la protección que en el país se da en materia de inversión extranjera, dada la necesidad de atraer cada vez más, logrando con ello mejores oportunidades de empleo y desarrollo económico y social de nuestro país. Asimismo, se podrá descubrir si existen carencias en cuanto a la legislación sobre la materia, logrando con ello determinar la posibilidad de reformar las leyes relativas a la inversión. Por último, permitirá descubrir la relación estrecha que existe entre la figura del arbitraje y la inversión extranjera.

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1.2 Objetivos

1.2.1 General

Analizar la intervención de la República de El Salvador en el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones y estudio de los diferentes casos.

1.2.2 Específicos

Estudiar en qué consiste la herramienta del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, analizando sus elementos y procedimientos básicos.

Analizar los casos de arbitraje en materia de inversiones en donde ha tenido participación la República de El Salvador.

Evaluar analíticamente la participación de la República de El Salvador como parte demandada, en casos presentados por inversionistas extranjeros ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones.

1.3 Planteamiento de la Hipótesis

La participación de la República de El Salvador en los casos presentados ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones ha sido exitosa.

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CAPÍTULO II

EL ARBITRAJE

2.1 Breves antecedentes históricos del arbitraje

A continuación se señalarán ciertos aspectos generales sobre el arbitraje, desde cuando se remonta su surgimiento hasta la importancia que actualmente ha llegado a tener. En este sentido, se empezará por establecer que el Derecho Romano ha sido determinante para diversas figuras jurídicas, y la figura del arbitraje, no ha sido la excepción, la cual desde el inicio nació como un medio para solucionar las controversias. Teniendo siempre presente limitar o impedir el empleo de la violencia para la solución de los conflictos que surgieren.1 Desde su surgimiento el arbitraje fue visualizado como una figura autónoma, y esto fue confirmado sobre todo por el Derecho Romano, teniendo ciertas particularidades pero, a la vez, aspectos comunes con los tribunales ordinarios en cuanto a su forma de actuar. Al llegar a la Edad Media, el arbitraje se convirtió en la forma por excelencia de solucionar las controversias, dada la seguridad y rapidez que brindaba en solucionar las disputas que surgían entres las partes.

“El arbitraje surge como práctica natural, por así decirlo, en los ordenamientos jurídicos primitivos; una vez que el Estado constituyó sus tribunales y la posibilidad de recurrir a éstos se convirtió en el modo natural de dirimir las controversias, la práctica continúa vigente debido a que las partes involucradas desean solucionar la controversia con menos formalidades y gastos que los que supone recurrir a la justicia”. [Holdsworth, 1964:87].

Se puede señalar en este sentido que en el pasado la figura del arbitraje se consideraba principalmente como una institución de paz, la cual tenía como finalidad principal mantener la armonía entre las personas que convivían o que estaban destinadas a convivir, sin buscar garantizar el imperio del derecho.

1Al respecto, [Pereznieto y Silva, 2000:35] señalan que: “Fue hasta la época imperial los dos

procedimientos regulares eran los de acciones de ley, legis actiones, y el formulario, per formulam. Se entiende por actiones cada una de las formas solemnes que componen el proceso. En la legis actiones el procedimiento ordenaba a la justicia privada bajo el control de la autoridad pública. Este procedimiento era sólo accesible, en cuanto a las personas, para los ciudadanos romanos; en cuanto al espacio, regía en la ciudad de Roma y en la radio de una milla de la ciudad para reclamar la contrastación de un derecho reconocido por el ius civile romanorum. Este procedimiento fue utilizado en Roma desde los primeros tiempos hasta bien entrado el siglo I antes de Cristo. Posteriormente se paso a per formulam o el formulario, el cual se derivó de la incorporación del derecho de gentes al ius civile romanorum. Dicho derecho subsistió paralelamente hasta que se adoptó el formulario reconocido por las leyes Aebutia-120 a. de C.- y Iulia Iodiciorum Privatorum-17 a. de C”.

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Con el pasar del tiempo, se habla del arbitraje moderno. Un momento determinante al respecto, fue la fundación de la Corte de Londres de Arbitraje Internacional, en el año 1892. (London Court of International Arbitration). Seguidamente en el año 1923 se establece la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara Internacional de Comercio (CCI).2 Es así como poco a poco el arbitraje fue reconocido en diferentes países y fue tomando mayor importancia, sobre todo en la actualidad cuando el comercio internacional ha llegado a obtener un crecimiento sin precedentes. Y es precisamente por ese crecimiento acelerado que el arbitraje se constituye como una herramienta primordial para los comerciantes, puesto que no se tiene tiempo para estar por períodos largos solucionando las controversias que puedan surgir de las transacciones de bienes y servicios. Se trata, así, de un método heterocompositivo porque la resolución que emita el árbitro - conocida como laudo o sentencia arbitral- es obligatoria para las partes; si alguna se niega a cumplirla, podrá hacerse forzosa mediante los tribunales estatales.3 Al respecto, se puede observar como actualmente los países han realizado reformas a sus normas internas, para poder concebir esta figura de solución de controversias en el comercio dinámico y que pueda subsistir sin excesivas interferencias de autoridades administrativas y judiciales.

2.2 Conceptos y elementos del arbitraje

Una vez se ha tenido claro cómo surgió y como es visto el arbitraje actualmente, se procederá a establecer algunos conceptos sobre el arbitraje y los elementos que son esenciales para que la misma se dé. Se empezará por señalar que el arbitraje es una instancia excepcional o un mecanismo jurídico surgido de la voluntad de las partes, comprometiéndose las mismas a acatar sus decisiones, atribuyendo la capacidad de dar justicia propia, distinta a la justicia que pudiera dar al respecto los tribunales ordinarios. El requisito más importante para que las partes puedan tener acceso a este mecanismo es que en los contratos que se suscriban se establezca la cláusula arbitral en donde se determinen todas las condiciones bajo las cuales se dirimirán los posibles conflictos, que puedan surgir de la relación comercial entre ellas.4

2http://www.jurisint.org/es/ctr/32.html. [Consultada el 22/3/11]

3La sentencia en el procedimiento formulario tenía un carácter de mera opinión, a partir de la

evolución histórica alcanzó a tener el valor de “autoridad o santidad de la cosa juzgada”, según lo establece los autores [Pereznieto y Silva, 2000:40]. En este sentido se puede observar como las decisiones tomadas en el arbitraje al principio eran consideradas como consultas o decisiones sin carácter vinculante para las partes, lo cual evolucionó hasta llegar a nuestros tiempos en donde se visualiza el carácter vinculante de las decisiones que se dictan en el arbitraje. 4Para la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, el arbitraje es “un procedimiento por el cual

se somete una controversia, por acuerdo de las partes, a un árbitro o a un tribunal de varios árbitros

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“El arbitraje es considerado como un mecanismo jurídico para solucionar los litigios, en el cual las partes se obligan voluntariamente a cumplir la decisión adoptada por uno o más particulares que son designados directa o indirectamente por ellas y que actúan fuera de la estructura de los poderes públicos”. [Fernández Arroyo, 2006:43].

“El arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, difieren su solución a un tribunal arbitral, el cual estará investido de la facultad de pronunciar una decisión denominada laudo arbitral”. [Artículo 3 literal c) de la Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje de la República de El Salvador, 2002].

Son tres los elementos esenciales que diferencian a este mecanismo alternativo de solución de controversias: El primero de ellos es la voluntad de las partes. Esto se resume al hecho que es necesario la voluntad de la partes para que exista el arbitraje y para que se establezca en general todas las condiciones bajo las cuales se celebrará.

“El convenio arbitral es el acuerdo por el cual las partes deciden someter a arbitraje las controversias que hayan surgido o puedan llegar a surgir entre ellas, respecto de una determinada relación jurídica, de naturaleza contractual o extracontractual”. [Artículo 3 literal d) de la Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje de la República de El Salvador, 2002].

El acuerdo o voluntad de las partes es vital para que el mecanismo en referencia pueda realizarse. No obstante puede darse la posibilidad que el acuerdo arbitral no sea establecido al momento de celebrar el contrato, pero no con ello se impide que pueda adoptarse dicho mecanismo. Se permite que al surgir un litigio y no se haya establecido la forma de solucionarlo pueda ocuparse esta solución alternativa, siempre que exista voluntad de las partes.5

Tal como se ha señalado, puede darse el caso de que el acuerdo no conste en el contrato, y en este caso el acuerdo arbitral, al estar en un documento aparte del contrato, debe señalar en su objeto el tipo de litigio o negocio que arbitrará y cuándo es que se hará uso de él. Dicho litigio debe ser determinado o determinable.

que dicta una decisión sobre la controversia que es obligatoria para las partes. Al escoger el arbitraje, las partes optan por un procedimiento privado de solución de controversias en lugar de acudir ante los tribunales”. http://www.wipo.int/amc/es/arbitration/what-is-arb.html. [Consultada el 20/3/11]. 5Véase art. 7 de la Ley Modelo de la UNICTRAL, que sobre este aspecto regula lo siguiente: “El

acuerdo arbitral es aquel en que las partes deciden someter al arbitraje todas la controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual. El acuerdo de arbitraje podrá adoptar la forma de una cláusula compromisoria incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente”.

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“El compromiso arbitral es un acto privado en el que rige la autonomía de la voluntad, pero por lo mismo está también sujeto a los límites de dicha autonomía, es decir, tanto a la protección de la libertad contractual por la definición de los vicios del consentimiento como causa de nulidad y a la seguridad que da a las partes la forma requerida, como por el respeto al orden público”. [Medina Mora, 2000:15 y siguientes].

El acuerdo arbitral goza de autonomía ya sea que este establecido en el contrato o en un documento por aparte. Lo anterior se deriva de la libertad de contratación de las partes, teniendo como únicos límites al respecto el orden público y si la materia en controversia es arbitrable o no, lo cual dependerá del ordenamiento jurídico de que se trate.

Esta autonomía viene dada por el hecho de que el acuerdo arbitral no es parte del contrato principal, ya sea que se establezca o no en el contrato. En este sentido se puede afirmar que si se reclamare la nulidad del contrato, el acuerdo arbitral quedaría intacto, sin afectación alguna.

Sobre la autonomía del acuerdo arbitral, la Ley Federal Suiza de Derecho Internacional Privado dispone, “que la validez de un convenio de arbitraje no podrá ser impugnada por el motivo de que el contrato principal no sea válido o de que el convenio de arbitraje cumple un litigio aún no suscitado” (art. 178).

Generalmente los Centros de Arbitraje proponen cláusulas tipos o modelos para que las partes puedan hacer uso de ellos y establecerlos en los contratos. Las partes pueden hacer uso de ellas o redactar las propias.6 Algo importante que hay que recordar es que además de la cláusula arbitral es necesario que se establezca otros

6La Corte de Londres de Arbitraje Internacional sugiere como “Cláusulas arbitrales recomendadas:(i)

Controversias futuras. Para aquellas partes que deseen someter sus controversias futuras al arbitraje bajo el Reglamento de Arbitraje de la LCIA, se recomienda la cláusula que se transcribe a continuación. Las palabras entre corchetes deben ser borradas o completadas, según proceda. "Cualquier controversia surgida de o en relación con este contrato, incluida cualquier cuestión relativa a su existencia, validez o extinción, se someterá y será finalmente resuelta mediante arbitraje de acuerdo con el Reglamento de Arbitraje de la LCIA, Reglamento que se entiende incorporado por referencia a esta cláusula. El número de árbitros será [uno/tres]. La sede del arbitraje será [ciudad y/o país]. El idioma del arbitraje será [ ]. La ley aplicable al contrato será la ley sustancial de [ ]." (ii) Controversias presentes. Si surgida una controversia no existe convenio de arbitraje suscrito entre las partes o si las partes desean enmendar una cláusula de resolución de controversias para someterse al arbitraje bajo el Reglamento de Arbitraje de la LCIA, se recomienda la cláusula que se transcribe a continuación. Las palabras entre corchetes deben ser borradas o completadas, según proceda. "Surgida una controversia entre las partes relativa [ ],por medio de la presente las partes acuerdan que la controversia se someta y sea finalmente resuelta mediante arbitraje de acuerdo con el Reglamento de Arbitraje de la LCIA, Reglamento que se entiende incorporado por referencia a esta cláusula. El número de árbitros será [uno/tres]. La sede del arbitraje será [ciudad y/o país]. El idioma del arbitraje será [ ]. La ley aplicable al contrato será la ley sustancial de [ ]." http://www.jurisint.org/es/ctr/63.html. [Consultada el 21/3/11].

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aspectos importantes como la sede del arbitraje, derecho aplicable al fondo, idioma y número de árbitros.

Existen ciertas causales por las cuales se puede dar por finalizado el acuerdo arbitral, entre las cuales se pueden mencionar: [Pereznieto y Silva, 2000:426]: Cumplimiento del objeto previsto en el acuerdo. Tal y como se ha señalado el acuerdo arbitral se establece para resolver un conflicto específico, cuando se resuelve el mismo el acuerdo desaparece; Disposición de la ley. La ley establece cuales son las materias que no son sujetas al arbitraje, lo anterior puede cambiar cuando la misma ley al momento de su modificación establezca lo contrario; Acuerdo entre las partes. Como se ha señalado las partes de común acuerdo establecen el acuerdo arbitral, también las mismas pueden revocar ese acuerdo, ya sea porque quieren resolver la controversia o controversias a través de otras vías o porque antes de que surja algún litigio quieren modificar las reglas del juego.

Asimismo, se puede dar lugar a causas extrañas al arbitraje, por ejemplo: a) Cuando el bien por el cual se ha iniciado el procedimiento arbitral es destruido o desaparece y b) Se establece el plazo arbitral el cual puede transcurrir y el conflicto no se encuentre solucionado. Al respecto, se tiene que tener claro que así como las partes tienen la facultad de establecer el plazo también pueden prorrogar el mismo.

El segundo de los elementos es que los árbitros son personas particulares. Las partes deciden quienes tomarán la decisión puede ser cualquier persona o que reúnan ciertos requisitos de acuerdo a la especificidad del asunto que se encuentre en controversia. El último elemento esencial lo constituye el hecho que las partes al someterse al arbitraje al momento de establecer la cláusula arbitral en los contratos que suscriban, tienen que tener presente que la resolución que sea emitida por el árbitro o el tribunal arbitral es de cumplimiento obligatorio. Este último elemento esencial es tan importante para diferenciarlo de los mecanismos alternativos de solución de controversias.

2.3 Principios generales aplicables al arbitraje

En este apartado se hablará de los principios generales aplicables al arbitraje, los cuales se pueden entender como aquellos que servirán de fundamento o de guía al momento de entablar un arbitraje. Es necesario que estos sean observados para que exista un trato igualitario a las partes que solicitan la resolución de la controversia.

Al respecto, se puede hablar que son seis los principios bajo los cuales se da la figura del arbitraje en general [Fernández Arroyo, 2006:44]:

El primero de ellos lo constituye la libertad. Esto se traduce en el hecho que al momento de suscribir un contrato, las partes tienen la libertad de establecer la cláusula arbitral como forma de solucionar las posibles controversias que puedan

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surgir. Cada relación es diferente y es necesario evaluar si el arbitraje se adecua o no al tipo de relación que se está estableciendo.

Otro principio que va aparejado al arbitraje es la flexibilidad. Este mecanismo permite que en la cláusula arbitral se establezcan todas las condiciones bajo las cuales se celebrará el arbitraje. Es decir, permite establecer las reglas del juego de común acuerdo, como las características del proceso, el idioma, elegir quiénes decidirán la disputa, etc.; esta situación es poco probable que suceda en el ámbito judicial puesto que la ley establece previamente lo relativo a procedimiento, plazo y demás condiciones.

La privacidad es otro principio que caracteriza al arbitraje. Es muy importante destacar la privacidad o confidencialidad que permite el arbitraje, ya que las partes pueden determinar quiénes y cómo se resolverán las disputas, permitiendo que no sea de conocimiento público, las audiencias, los debates del tribunal y el laudo, de manera general, aunque podrían haber ciertas excepciones al respecto.

Otro principio general aplicable al arbitraje es la idoneidad. De acuerdo a las controversias que puedan surgir, este mecanismo puede resultar el idóneo para solucionar o dar la respuesta más adecuada al caso. Hay que tener presente que el laudo arbitral que provenga de dicho arbitraje es de cumplimiento obligatorio para las partes.

La celeridad también es un principio aplicable al arbitraje y consiste en el hecho que las partes al establecer las condiciones bajo las cuales se celebrará el arbitraje, tienen la posibilidad de establecer plazos cortos, lo cual provoca que las controversias se solucionen con mayor rapidez, que si dichas disputas se sometieran de manera judicial.

Y el último principio lo conforma la igualdad. A través de éste las partes tienen los mismos derechos y deberes, ya sea que se trate de Estados u Organismos Internacionales, es decir, no hay trato preferencial.

La Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje de la República de El Salvador, al respecto introduce en su artículo 4 dos principios más a los que ya se han hecho referencia en los apartados anteriores, los cuales se entienden como el principio de audiencia y el principio de contradicción. El primero de ellos consiste en la oralidad de los procedimientos alternativos y el segundo constituye la oportunidad de confrontación entre las partes.

2.4 Marco legal del arbitraje

A continuación se hablará sobre los tratados internacionales más importantes en cuanto a la figura del arbitraje en general, en especial todo lo relativo al reconocimiento y ejecución del laudo arbitral. Es un aspecto muy importante a considerar, sobre todo por el hecho de la necesidad que la decisión tomada por el tribunal arbitral se cumpla. En este sentido, se hablará en un primer momento del

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Protocolo de Ginebra del año 1923, el cual se entiende como el primer gran aporte en cuanto al reconocimiento y ejecución de laudos internacionales, no obstante la crítica que se le hizo al mismo, estribó en que tenía efectos y alcances limitados.

El Protocolo en referencia tenía dos objetivos. El primero de ellos era que tenía por finalidad lograr que se ejecutara internacionalmente los acuerdos en materia de arbitraje, especialmente todas las cláusulas arbitrales también conocidas como cláusulas compromisorias. El segundo objetivo era que se procurara garantizar que los laudos arbitrales se pudieran ejecutar en el Estado en el cual se dictaban; en este sentido se puede concluir que la finalidad del instrumento en referencia era garantizar que los Estados partes del mismo apoyaran tanto al inicio como al fin del proceso arbitral.7

En segundo lugar se hablará de la Convención de Ginebra de 1927. El alcance de ésta es más amplio que el alcance del Protocolo antes comentado, ya que éste último solo regulaba lo relativo a la ejecución del laudo en el Estado en el cual se dictó el mismo, en cambio la Convención regulaba tanto el carácter vinculante del laudo como su ejecución en cualquiera de los Estados contratantes bajo ciertas condiciones.8 Los países que suscribieron el instrumento en mención prácticamente fueron los mismos que suscribieron el Protocolo de Ginebra, con algunas omisiones tales como Noruega, Polonia y Brasil, así como hubo omisiones hubo países que se agregaron como el caso de Birmania, Kenia y Zambia.

Los dos instrumentos antes relacionados solo son un resabio histórico, dado que la mayoría de los países han suscrito la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, también conocida como la Convención de Nueva York. Ésta fue aprobada el 10 de junio del año 1958 por una conferencia diplomática, convocada por las Naciones Unidas en Nueva York. El Salvador fue de los países signatarios de la Convención en mención y la ratificó el 26 de febrero del año 1998. La Convención vino a sustituir al Protocolo de Ginebra del año 1923 y a la Convención de Ginebra del año 1927. Tuvo la característica principal de traer consigo una mejora sustancial, ya que reguló un método efectivo y simple tanto para el reconocimiento como ejecución de laudos extranjeros, así como también otorgó efectos muchos más amplios a la validez de los acuerdos arbitrales.

Por último se mencionará la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial, también conocida como Convención de Panamá. Esta fue aprobada el 30 de enero del año 1975 entre 12 Estados sudamericanos. La Convención en referencia se

7[Redfern, Hunter, Blackaby y Partasides, 2007:602] señalan al respecto: “Los Estados que

suscribieron el Protocolo eran mayormente Europeos, entre ellos: Checoslovaquia, Dinamarca, Finlandia, Francia, Alemania, Grecia, Irlanda, Noruega, Polonia, Portugal, España y el Reino Unido; un solo país latinoamericano también fue parte del Protocolo, Brasil. Dicho Protocolo también fue ratificado por India Japón, Nueva Zelanda y Tailandia”. 8A saber: 1) que el laudo se hubiera emitido conforme a un acuerdo según el cual se aplique el

Protocolo de Ginebra de 1923; 2) que el laudo se hubiera emitido en el territorio de un Estado contratante; y 3) que las partes del laudo estuvieran sujetas a la jurisdicción de uno de los Estados contratantes.

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aplica a los países de la región y viene a ser un complemento a la Convención de Nueva York. En esencia establece que a falta de reglas procesales en el acuerdo arbitral se aplicarán las normas de procedimiento de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial CIAC, asimismo regula la ejecución recíproca de los laudos arbitrales en los Estados miembros y el compromiso de someter a arbitraje diferencias actuales o futuras. Estableció de la misma forma que los laudos arbitrales serán ejecutados como que si fuera una sentencia judicial. El Salvador se adhirió a dicha Convención el 30 de enero del año 1975, ratificándose dicha adhesión el 8 de noviembre del año 1980.

2.4.1 Marco legal del arbitraje de inversión

En cuanto al marco legal del arbitraje de inversión se mencionará al Convenio de Washington del año 1965, a través del cual se crea el CIADI, con el objeto de facilitar la resolución de diferencias internacionales en materia de inversiones y logrando con ello el fomento de la inversión extranjera. En dicho Convenio se regula que el laudo emitido por el CIADI debe ser reconocido y ejecutado por los Estados contratantes como si se tratara de una sentencia definitiva que ha sido dictada por los tribunales nacionales.

Para finales del año 2003 se registraban 140 países bajo el Convenio en comento. Entre dichos países se pueden mencionar: Paraguay, Costa Rica, El Salvador, Kuwait, Arabia Saudí y los Emiratos Árabes Unidos.

2.5 Tipos de arbitraje.

A continuación, se dará a conocer diferentes tipos de clasificaciones que se hacen del arbitraje a partir de ciertos aspectos que se someten a consideración. Lo anterior es necesario para poder determinar las reglas del juego, lugar de realización, fundamento en el cual se emitirá el laudo y otros aspectos relacionados con el arbitraje que se realizará.

2.5.1 Primera clasificación. Atendiendo al lugar de realización: Arbitraje Nacional o Internacional.

El arbitraje puede ser nacional o internacional dependiendo del lugar en el cual se realice. Si se trata de un arbitraje nacional, éste estará regido por normas internas; por otro lado si se habla de un arbitraje internacional, se tendrá que recurrir al Derecho Internacional Privado para poder determinar desde la ley aplicable, la capacidad de las partes y todas las reglas que conlleva un arbitraje en sí.9

9Véase el art. 1º. de la Ley Modelo de Arbitraje de UNCINTRAL, que sobre este aspecto define que un

arbitraje es internacional si: “a) las partes en un acuerdo de arbitraje tienen, al momento de la celebración de ese acuerdo, sus establecimientos en Estados diferentes, o b) uno de los lugares siguientes está situado fuera del Estado en el que las partes tienen sus establecimientos: I) el lugar del arbitraje, si éste se ha determinado en el acuerdo de arbitraje o con arreglo al acuerdo de arbitraje; II) el lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación comercial o el

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En la actualidad el arbitraje Internacional ha tomado un gran auge, y esto se puede afirmar que ha recaído en el hecho de que los comerciantes no confían en los tribunales nacionales y las normas de la contraparte, por lo que prefieren someter sus litigios a una instancia “supra” ordenamientos jurídicos internos, puesto que esto les brinda mayor confianza en cuanto a la solución que pueda brindarse a la o las controversias que surjan de su relación comercial. [Caivano, 2000:315].

“El arbitraje internacional es aquel en el cual concurran cualquiera de los siguientes casos: 1. Cuando las partes de un convenio arbitral tengan, al momento de celebración del mismo, sus domicilios en Estados diferentes; 2. Si uno de los lugares siguientes está situado fuera del Estado en el que las partes tienen sus domicilios: a) El lugar del arbitraje, si éste se ha determinado en el convenio arbitral, o con arreglo al mismo sea distinto; b) El lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación jurídica o el lugar con el cual el objeto del litigio tenga una relación más estrecha. Para los efectos de este literal si alguna de las partes tiene más de un domicilio, éste será el que guarde una relación más estrecha con el convenio arbitral; si una parte no tiene ningún domicilio, se tomará en cuenta su residencia”. [Artículo 3 literal h de la Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje de la República de El Salvador, 2002].

2.5.2 Segunda clasificación. Atendiendo a las reglas y parámetros bajo los cuales se resolverá. Arbitraje Institucional, Arbitraje Ad Hoc, Arbitraje de Derecho y Arbitraje de Equidad.

Al hablar de los tipos de arbitraje, también se puede realizar de acuerdo a dos supuestos: cómo se han establecido las reglas y bajo qué parámetros se resolverá. Al respecto, se puede hablar de:

a) Arbitraje institucional y arbitraje ad hoc.

b) Arbitraje de derecho y arbitraje de equidad.

Se puede hablar de arbitraje institucional o administrado cuando las partes al establecer una relación contractual convienen en resolver sus controversias ante instituciones especializadas, que cuenta con reconocimiento por su experiencia, profesionalidad y prestigio. Al avocarse a estos Centros de Arbitraje, las partes tienen que tener claro que por la misma organización de los mismos, serán ellos los que colaborarán en la infraestructura del arbitraje, los profesionales y normas de desenvolvimiento.10 En este sentido, las reglas son dadas por dichas instituciones o

lugar con el cual el objeto del litigio tenga una relación más estrecha; o c) las partes han convenido expresamente en que la cuestión objeto del acuerdo de arbitraje está relacionada con más de un Estado”. 10

“En el arbitraje institucional o administrado las partes convienen dirimir sus diferencias ante instituciones especializadas, con profesionalidad, experiencia y prestigio. En este caso los centros de

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cámaras a través de reglamentos que son emitidos para dicho efecto, también dotan de una lista, que puede ser formal o informal de árbitros, local y personas que pueden fungir como secretarios.

Al respecto la Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje de la República de El Salvador en su artículo 3 literal g) establece que se entiende como arbitraje institucional “aquel en que las partes se someten a un procedimiento establecido por el respectivo Centro de Arbitraje o de Mediación, autorizado de conformidad a la ley en referencia”.

Al hablar del arbitraje libre o ad-hoc a diferencia del arbitraje institucional, son las partes las que convienen el procedimiento y el derecho que será aplicado, en caso que surja alguna discrepancia o diferencia, teniendo presente siempre las garantías básicas que tienen que respetarse en todo proceso. En este tipo de arbitraje son las partes las que controlan las reglas del juego del proceso.11

El arbitraje ad-hoc, de acuerdo a la Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje de la República de El Salvador, en su artículo 3 literal f), consiste en el arbitraje “en el cual las partes acuerdan autónomamente las reglas del procedimiento aplicables en la solución de su controversia”.

La clasificación que fue expuesta anteriormente responde a como se determinarán las reglas del juego, algo que es de suma importancia establecer si es posible al inicio de la relación contractual, cuando no se vislumbra alguna controversia que pueda surgir.

Otra clasificación de suma importancia, es lo que servirá de fundamento para resolver la disputa por parte de los árbitros. En este sentido se puede hablar del arbitraje de derecho, como su nombre lo indica se da cuando las partes han elegido el derecho concreto bajo el cual se podrán resolver las controversias que puedan surgir de la relación contractual que hayan celebrado las partes. Dada la especificidad del caso de que se trate se suele nombrar generalmente a árbitros que reúnen ciertos requisitos.

Este tipo de arbitraje también es definido por la Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje de la República de El Salvador, en su artículo 5 literal a) y el Centro de Mediación y Arbitraje de la Cámara de Comercio e Industria de El Salvador, en el cual se señala que el arbitraje en derecho “es aquel en el cual los árbitros o el tribunal arbitral fundamentan su decisión en el derecho positivo vigente”.

arbitraje aportan su organización, que implica desde la infraestructura hasta los profesionales y normas de desenvolvimiento específico”. [Feldstein y Leonardi, 2000:15]. 11

“En el arbitraje libre o ad-hoc las partes convienen el procedimiento y el derecho aplicable guardando las garantías básicas. De hecho esta modalidad es más compleja y lenta de llevar a cabo, pero las partes suelen creer que ellas controlan mejor el desenvolvimiento procesal. Deben distinguirse dos formas en el arbitraje ad-hoc: el estricto, en que las partes establecen su propio reglamento; y el amplio, en que las partes se someten a un reglamento prefijado.” [Feldstein y Leonardi [2000:15].

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A diferencia del arbitraje de derecho, en el arbitraje de equidad el árbitro o árbitros que han sido elegidos ya sea que se traten “arbitradores o amigables componedores”, resuelven el caso de que se trate de acuerdo a su entendimiento y a la buena fe, en este caso se puede hablar que existe un mayor margen de discrecionalidad en la búsqueda de la solución de la controversia que surja. Como se desarrollará más adelante, después de todo arbitraje se emite un laudo, el cual generalmente tiene que ser motivado por el árbitro o árbitros, pero en esta modalidad de arbitraje, no suele exigirse que el laudo sea motivado. [Feldstein y Leonardi, 2000: 13]

Al respecto, la Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje de la República de El Salvador en su artículo 5 literal a) y el Centro de Mediación y Arbitraje de la Cámara de Comercio e Industria de El Salvador, señalan que se entenderá como arbitraje en equidad, “cuando los árbitros proceden con entera libertad, decidiendo según sea más conveniente al interés de las partes, sin atender más que a su conciencia, la verdad y la buena fe.”

Hay un tercer tipo de arbitraje en esta clasificación, que es incorporada por la Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje de la República de El Salvador, en su artículo 5 literal a) y el Centro de Mediación y Arbitraje de la Cámara de Comercio e Industria de El Salvador, los cuales señalan que “cuando los árbitros pronuncien su fallo en razón de sus específicos conocimientos en una determinada ciencia, arte u oficio, el arbitraje es técnico”.

Otra clasificación del arbitraje se establece a partir del momento en que surja el litigio. En este sentido se puede hablar de tres clases de arbitraje, las cuales se detallan a continuación: a) Tomando en cuenta la calidad de los litigantes, el arbitraje puede ser público o privado; b) Conforme a la naturaleza de la materia en litigio que se resolverá y c) Con base a la voluntad de los sujetos, el arbitraje puede ser voluntario u obligatorio o forzoso.

“Tomando en cuenta la calidad de los litigantes, el arbitraje puede ser público o privado. El público como su nombre lo dice es cuando se dirimen las disputas que puedan surgir entre Estados, a diferencia del arbitraje privado, en el cual se resuelven disputas que puedan surgir entre particulares. En este tipo de arbitraje también puede surgir el mixto, litigio entre un Estado y un particular. También se puede hablar conforme a la naturaleza de la materia en litigio que se resolverá. En este sentido se puede tratar de un Arbitraje comercial, civil, laboral, bancario o en materia de seguros, etc. Con base a la voluntad de los sujetos, también se puede hablar del arbitraje voluntario u obligatorio o forzoso. El primero es el más común y es cuando proviene de la voluntad de las partes someter las controversias al arbitraje. El arbitraje forzoso es desconocido en el ámbito internacional y se da cuando forzosamente las partes deben recurrir al proceso arbitral en litigios específicos”. [Pereznieto y Silvia, 2000:418].

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Al igual que [Pereznieto y Silva, 2000:418] [González de Cossío, 2009:34], señala que “…dentro del marco de la Teoría General del Arbitraje existen tres tipos de arbitraje: 1. Arbitraje público, 2. Arbitraje privado y 3. Arbitraje mixto”.

2.5.3 Arbitraje mixto. Arbitraje ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI)

Especial mención merece lo relativo al arbitraje mixto, el cual se entiende dentro de la clasificación de la calidad de litigantes, tal y como se ha mencionado en el numeral anterior, sobre todo aquel arbitraje que se interpone ante el CIADI, lo cual se desarrollará en este apartado en términos generales y como su nombre lo indica se puede acudir al mismo en el caso que surjan disputas en cuanto a inversiones que se han realizado en Estados diferentes a los cuales se es nacional. El arbitraje mixto como se señaló en los acápites anteriores, se da cuando los litigantes del arbitraje lo conforman un Estado y un particular, es por ello que se entiende como mixto porque se relacionan sujetos del arbitraje público y privado en uno mismo. El arbitraje ante el CIADI es especial, ya que la misma naturaleza del Centro permite que acudan al mismo Estados y nacionales de otros Estados, para solucionar las controversias que puedan surgir entre ellos. Es por ello que puede entenderse como un arbitraje mixto, es decir que se puede avocar a este Centro para solucionar controversias que se presentan entre Estados soberanos, por un lado, y entes privados por el otro.

Al respecto, se tiene que tener claro que el CIADI, fue creado a través del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados, el cual fue elaborado por los Directores Ejecutivos del Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento. El Convenio entró en vigor el 14 de octubre de 1966, cuando fue ratificado por 20 países. Al 5 de mayo del año 2011 se cuenta con un registro de 157 Estados que figuran en la lista que han firmado dicho Convenio. No obstante, únicamente son 147 Estados los que han depositado los instrumentos de ratificación, pasando a ser Estados contratantes en virtud de la entrada en vigor del Convenio para cada uno de ellos.12 En el caso de la República de El Salvador, dicho Convenio fue firmado el 9 de junio 1982, depositando el instrumento de ratificación el 6 de marzo de 1984. Dicho Convenio entró en vigor en el país el 5 de abril de 1984. Hay que recalcar que las disposiciones de dicho Convenio se han complementado a través de lo establecido

12

Véase el artículo 67 del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados, el cual señala que “Este Convenio quedará abierto a la firma de los Estados miembros del Banco. Quedará también abierto a la firma de cualquier otro Estado signatario del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia al que el Consejo Administrativo, por voto de dos tercios de sus miembros, hubiere invitado a firmar el Convenio”.

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en el Reglamento y Reglas adoptadas por el Consejo Administrativo del Centro.13 Éstas incluyen el Reglamento Administrativo y Financiero, Reglas Procesales Aplicables a la Iniciación de los Procedimientos de Conciliación y Arbitraje (Reglas de Iniciación), Reglas Procesales Aplicables a los Procedimientos de Conciliación (Reglas de Conciliación) y las Reglas Procesales Aplicables a los Procedimientos de Arbitraje (Reglas de Arbitraje). Las últimas reformas que se han hecho por parte del Consejo Administrativo tanto al Reglamento como a las Reglas de CIADI, entraron en vigor el 10 de abril del año 2006.

Tal y como se ha señalado en los acápites anteriores y de acuerdo al artículo 1del Convenio en referencia, este Centro ha sido creado con el objeto de facilitar la resolución de las controversias que puedan surgir relativas a inversiones que sean realizadas por inversores extranjeros en los Estados, ya sea a través de la implementación de un procedimiento de conciliación o un procedimiento de arbitraje, sujetándose a las disposiciones del Convenio en mención. En el artículo 2 del Convenio del cual se hace alusión, se estableció que la sede de dicho centro iba a ser la oficina principal del Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento, aunque se dejó la posibilidad de que por decisión del Consejo Administrativo del mismo se pudiera modificar la sede, siempre que dicha decisión fuera adoptada por una mayoría de dos terceras partes de sus miembros. Además del Consejo Administrativo, el centro está conformado por un secretariado que es el encargado de administrar una lista tanto de posibles conciliadores o árbitros.

2.6 Los árbitros y el tribunal arbitral. Constitución y requisitos de los árbitros.

2.6.1 Tribunal arbitral y su funcionamiento

Un aspecto muy importante al momento de entablar un arbitraje, lo constituye el tribunal arbitral, en caso que el arbitraje no sea presentado ante un solo árbitro para su resolución. En este sentido, se presentan ciertos aspectos generales sobre el tribunal arbitral como la constitución, funciones y tipos de tribunal arbitral, que son necesarios conocer al momento de un arbitraje ya sea del tipo de que se trate.

13

Véase el artículo 6 literal a) y c) del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados, el cual señala al respecto “Sin perjuicio de las demás facultades y funciones que le confieren otras disposiciones de este Convenio, el Consejo Administrativo tendrá las siguientes: (a) adoptar los reglamentos administrativos y financieros del Centro y c) adoptar las reglas procesales aplicables a la conciliación y al arbitraje (en lo sucesivo llamadas Reglas de Conciliación y Reglas de Arbitraje)”.

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El tribunal arbitral14 es nombrado por las partes, ya sea que se nombren a partir de las listas que poseen los Centros de Arbitraje, o de acuerdo a los conocimientos o especificidades que debe reunir cada uno de los árbitros, lo anterior dependerá del tipo de arbitraje al cual se está refiriendo.

El Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados, señala en su artículo 37, que una vez registrada la solicitud de acuerdo con el Artículo 36, se procederá lo antes posible a la constitución del tribunal de arbitraje. Asimismo, se establece que el tribunal se compondrá de un árbitro único o de un número impar de árbitros, nombrados según lo acuerden las partes. De la misma forma establece que si las partes no se pusieren de acuerdo sobre el número de árbitros y el modo de nombrarlos, el tribunal se constituirá con tres árbitros designados, uno por cada parte y el tercero, que presidirá el mismo, de común acuerdo.

2.6.2 Constitución

Una vez sean escogidos el árbitro o árbitros que conformarán el tribunal arbitral, tiene que procederse a la notificación, dicha notificación se tiene que hacer de manera personal. El árbitro o árbitros en su caso tienen que señalar si aceptan o no el cargo que se les está notificando. En caso que la persona o personas designadas no emitan una respuesta en el plazo que tienen para realizarlo al respecto, se entenderá como una negativa y por lo tanto se tendrá que proceder a nombrar a otra persona o personas. Al respecto, se puede observar la Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje que en su artículo 39 señala el nombramiento será comunicado a los árbitros designados de manera personal y tendrán cinco días hábiles para manifestar si lo aceptan o no. La falta de manifestación durante el término referido se tendrá como negativa y permitirá el reemplazo respectivo. En el caso que el árbitro o árbitros acepten el nombramiento, ellos se encuentran en la obligación de cumplir su encargo con esmero, responsabilidad y dedicación, asimismo tienen la obligación de reparar daños y perjuicios que pudieran causar en el ejercicio de su encargo ya sea a las partes o terceros. Así como tienen que cumplir estas obligaciones también tienen derecho a exigir en cualquier momento el pago de sus honorarios y los gastos que puedan producirse en la administración y tramitación del arbitraje, lo anterior incluye el pago de los gastos que pueda traer consigo la utilización de cualquier Centro de Arbitraje. Ya sea que se trate de pagos al árbitro,

14

Para [Pereznieto y Silva, 2000:437] “El tribunal arbitral es menos complejo que los tribunales del Poder Judicial Estatal, no depende de éstos ni es auxiliar de ellos; es autónomo y decide el litigio interpartes, al grado de que también realiza una función jurisdiccional, pues su trabajo consiste en

resolver litigios entres las partes”.

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árbitros o cualquier Centro de Arbitraje, éstos tienen que realizarse en el momento y la forma que se haya determinado o se determine.15 Las personas designadas pueden abstenerse de actuar como árbitros o puede darse el caso que sean recusados porque no reúnen las características necesarias, de acuerdo a lo señalado por la ley o lo acordado por las partes o existe algún tipo de impedimento para que conozcan del caso en específico. Como se ha mencionado, el arbitraje puede ser presentado ante un árbitro o ante un tribunal arbitral, en el caso que se conforme un tribunal arbitral, éste tendrá que estar constituido por un número impar de árbitros, quienes elegirán quien fungirá como presidente del tribunal arbitral. Puede darse el caso que no se dé un acuerdo en cuanto a quien nombrar como presidente, en este caso se pondría al árbitro de mayor edad y en el caso que se trate de un arbitraje institucional se puede auxiliar a través del reglamento respectivo. Una vez nombrado el presidente del tribunal, se puede nombrar un secretario, en el caso que se considere pertinente.16

2.6.2.1 Requisitos de los árbitros

Dependiendo del arbitraje que se constituya, así será el nombramiento de los árbitros. No obstante, sin importar qué tipo de arbitraje se celebre, todos los árbitros tienen que tener capacidad para actuar, conocimiento de la materia de que se trata el caso en particular, habilidad, neutralidad, independencia y estar capacitados en materia arbitral.17

Cuando los árbitros no reúnan cualquiera de las condiciones antes referidas las partes tienen el derecho de recusarlos18, sobre todo cuando no reúnan las

15

Véase el artículo 41 de la Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje de la República de El Salvador que al respecto señala : “…Los Centros, en sus reglamentos, deben establecer la cuantía y forma de pago de los honorarios de los árbitros, del Centro y los demás costos y gastos del trámite arbitral, siendo de obligatorio cumplimiento para las partes su observancia”. 16

Vid. Art. 46 de la Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje de la República de El Salvador que al respecto señala: “En las actuaciones arbitrales en que hubiere más de un árbitro, toda decisión del tribunal arbitral se adoptará, salvo acuerdo en contrario de las partes, por mayoría de votos. Sin embargo, el árbitro presidente podrá decidir cuestiones de procedimientos, si así lo autorizan las partes o todos los árbitros del tribunal arbitral. La recepción de las pruebas sólo podrá realizarse con la presencia de la totalidad de los árbitros”. 17

“Si las partes no se ponen de acuerdo para designar el árbitro único o a los que corresponda cuando se trata de un tribunal colegiado, la institución administradora somete a consideración de las partes una lista de árbitros para seleccionar a las personas adecuadas. Acto seguido, informa de ello a los árbitros seleccionados por las partes y les solicita declarar formalmente si tienen vínculos o intereses con alguna de las partes. Cuando la respuesta es negativa, se les envían las declaraciones de independencia y neutralidad que deben llenar y firmar bajo juramento, y en seguida la institución administradora procede a su nombramiento y entran en funciones”. [Pereznieto y Silva, 2000:440]. 18

De acuerdo al Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales [2000:847] la recusación se entiende como “la facultad que la ley concede a las partes en un juicio civil, penal o laboral, para reclamar que un juez, o uno o varios miembros de un tribunal colegiado, se aparten del conocimiento de un determinado asunto, por considerar que tienen interés en él o que lo han prejuzgado. En ciertos

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condiciones de independencia y neutralidad. Ante las instituciones administradoras de arbitraje o ante los tribunales judiciales, dependiendo del caso, se presenta la petición de recusación, la cual implica todo un proceso, para dirimir la remoción del árbitro o no.19

La figura de la recusación es ampliamente aceptada por nuestro ordenamiento jurídico, lo podemos observar regulada en la Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje de la República de El Salvador, la cual señala:

“Los árbitros podrán abstenerse de actuar como tales o ser recusados por las mismas causales establecidas por el Código de Procedimientos Civiles para los jueces. De igual manera podrán ser recusados por no reunir las condiciones que, conforme a la ley o a lo acordado por las partes, se hayan establecido para el caso. La persona a quien se comunique su nombramiento como árbitro deberá exponer ante quien lo nombró todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas respecto de su imparcialidad o independencia. Los árbitros designados por las partes tan solo podrán ser recusados de manera inmediata y por causales que sobrevengan a su designación. También podrán serlo por causas anteriores cuando no hubieren sido nombrados directamente por las partes o cuando aquéllas fueren conocidas con posterioridad”.20 [Artículo 42 de la Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje de la República de El Salvador, 2002].

El procedimiento arbitral se entiende que inicia una vez que han sido nombrados los árbitros y ha sido recibido el expediente por los mismos.

casos, la recusación puede hacerse sin expresar la causa, pero lo corriente es que se haga alegando que el recusado se encuentra comprendido en alguna de las causas que taxativamente enumeran los códigos procesales. Si el motivo de recusación no se acepta por el recusado quien lo haya promovido estará obligado a probarlo. La recusación puede igualmente recaer sobre secretarios, fiscales, peritos, testigos en procedimiento criminal y jurados en los países que admiten esa forma de juicio. Las causas de recusación habituales son el parentesco, tener amistad íntima o enemistada manifiesta con el recusado, mantener relaciones económicas y laborales con él, tener interés en la causa, haber litigado o estar litigando con el recusante, haber intervenido en el litigio con algún otro carácter, haber presentado denuncia o sostenido acusación contra quien sea objeto de la recusación” 19

“Se prevé la intervención judicial en el caso de recusación de árbitros, cuando las partes no hayan previsto el procedimiento o el tribunal arbitral al que se ha sometido la recusación no resuelva dentro de los 30 días siguientes”. [Pereznieto y Silvia, 2000:442]. 20

Véase el artículo 43 de la Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje de la República de El Salvador, la cual al respecto señala el procedimiento de recusación y sustitución de la siguiente manera: “Si el árbitro no aceptare la recusación propuesta, la resolución de la misma se adoptará por el Centro de Arbitraje, en caso de tratarse de un arbitraje institucional o por los árbitros restantes, cuando fueren ad-hoc. En caso de árbitro único, la decisión sobre la recusación se adoptará por el juez que hubiere resultado competente para conocer el proceso objeto del arbitraje. Contra la decisión de los árbitros, del Centro de Arbitraje o del juez, en su caso, mediante la cual se resuelve la recusación, no cabrá recurso alguno. Si el árbitro se abstuviere de conocer del caso o aceptare la recusación o, conforme a las normas establecidas, resultare separado del conocimiento del caso o faltare al ejercicio de su cargo, se procederá a su reemplazo en la misma forma en que hubiere sido designado el árbitro que deba sustituirse”.

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2.6.3 Funciones

El tribunal arbitral tiene una serie de funciones, las cuales pueden ser determinadas por las partes al momento de establecer el convenio arbitral o en su caso son determinadas por los reglamentos de los Centros de Arbitraje a los cuales se ha recurrido para apoyo al momento de entablar un arbitraje. Entre las funciones que el tribunal arbitral tiene asignadas se puede mencionar: Resolver sobre su propia competencia21, esta función es muy importante porque se puede observar la independencia que la figura del arbitraje tiene de los tribunales judiciales. Un ejemplo de ello se puede observar al momento que se presente una alegación que para una de las partes se entiende fuera de los límites de la jurisdicción del tribunal arbitral, ya que se entiende que no es competente para oírla, en este caso el mismo tribunal arbitral puede determinar si va a resolver dicho aspecto como cuestión previa o conjuntamente con el fondo del caso que se ha presentado.22 Otra función que tiene el tribunal, salvo que las partes determinen lo contrario, consiste en el hecho de que en cualquier momento del procedimiento podrá, si lo considera pertinente para la solución del caso: a) Solicitar de las partes la aportación de documentos o de cualquier otro medio de prueba y b) Trasladarse al lugar en que se produjo la diferencia y practicar en él las diligencias de prueba que considere pertinentes. Asimismo el tribunal arbitral tiene la función de emitir el laudo o sentencia arbitral resolviendo los puntos controvertidos, sin importar que una de las partes no haya comparecido o no hiciere uso de su derecho. No obstante, el tribunal arbitral tiene la función de conceder un período de gracia, previa notificación, a la parte que no haya comparecido o no haya hecho de sus derechos para que pueda pronunciarse al respecto, salvo que tenga conocimiento que no tiene intenciones de hacerlo.23

21

Para [Redfern, Hunter, Blackaby y Partasides, 2007:371], el Principio Competencia de la Competencia, consiste en “la facultad atribuida a los tribunales arbitrales para que puedan determinar su propia competencia, se considera una facultad “intrínseca” de los tribunales arbitrales”. Es más, esta facultad implícita no sólo se menciona sino que generalmente se la describe y amplía. En ocasiones, se hace referencia a esta expresión en inglés, mediante una forma abreviada “competence/competence”. En alemán también se utiliza una forma abreviada “Kompetenz/Kompetenz” y en francés se utiliza la frase completa “compétence de la competénce”. 22

Véase el artículo 42 del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados, el cual señala “(1) El tribunal decidirá la diferencia de acuerdo con las normas de derecho acordadas por las partes. A falta de acuerdo, el tribunal aplicará la legislación del Estado que sea parte en la diferencia, incluyendo sus normas de derecho internacional privado, y aquellas normas de derecho internacional que pudieren ser aplicables. (2) El tribunal no podrá eximirse de fallar so pretexto de silencio u oscuridad de la ley. (3) Las disposiciones de los precedentes apartados de este artículo no impedirán al tribunal, si las partes así lo acuerdan, decidir la diferencia ex aequo et bono”. 23

Véase el artículo 46 del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados, el cual señala: “Salvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal deberá, a petición de una de ellas, resolver las demandas incidentales, adicionales o reconvencionales que se relacionen directamente con la diferencia, siempre que estén dentro de los límites del consentimiento de las partes y caigan además dentro de la jurisdicción del Centro”.

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Por último es necesario recalcar que el tribunal arbitral, salvo acuerdo en contrario, si lo considera pertinente y si las circunstancias así lo requieran, podrá recomendar la adopción de medidas provisionales, para poder salvaguardar los derechos de las partes y la solución efectiva de la controversia planteada.

2.6.4 Tipos de tribunal arbitral

Así como hay diferentes tipos de arbitrajes así se puede hablar de diferentes tipos de tribunales arbitrales, para el caso se pueden mencionar: a) De acuerdo con el tipo de litigios: pueden ser generales o especiales. Los generales como su nombre lo indican pueden resolver una amplia gama de controversias a diferencia de los especiales, que dependerá de las particularidades de que se trate y b) De acuerdo al número de árbitros: pueden ser unitarios o colegiados. Se nombra un tribunal arbitral unitario en el caso que las partes así lo deseen o se trate o de pequeña cuantía. Cuando se habla de tribunal arbitral colegiado es cuando se trata de tres o cinco árbitros, esto dependerá de la complejidad de la controversia o cuando se trate de casos de mayor cuantía. Es muy importante recalcar que los tribunales arbitrales se tienen que conformar con un número impar de árbitros.

2.7 Procedimiento arbitral

A continuación se dará a conocer ciertos aspectos generales sobre el procedimiento arbitral, se empezará por señalar que las reglas del procedimiento arbitral pueden ser establecidas en su totalidad por las partes, pero esto no obsta para que las partes establezcan ciertos aspectos y sometan los que no han sido señalados a lo establecido por los reglamentos de la institución en la cual se apoyarán para la realización del arbitraje.24

De la misma forma puede ser que las partes sometan su controversia al arbitraje y se sometan directamente a lo establecido en el reglamento de la institución que los apoyará al respecto. Más adelante se detallará cuales son las instituciones que brindan ayuda al momento de someter las controversias a la figura del arbitraje. El procedimiento arbitral tiene una serie de características, una que se entiende como primordial, recae en el hecho de que es administrado por órganos que no se relacionan con el Estado ni tienen relación alguna con éste.

Algo muy importante que se puede destacar es el hecho que los árbitros tienen la potestad de dirimir lo relativo a su competencia y establecer medidas cautelares25, en

24

“A este respecto es ilustrativa la Ley Federal Suiza sobre derecho internacional privado, al disponer que: a) Las partes podrán, directamente o por referencia a un reglamento de arbitraje, reglar el procedimiento arbitral; también podrán someter éste a la ley de procedimiento de su elección (art. 182); b) Si las partes no hubieren reglado el procedimiento, éste será, por necesidad, fijado por el tribunal arbitral, ben directamente, bien por referencia a una ley o aun reglamento de arbitraje”. [Pereznieto y Silva, 2000:441]. 25

De acuerdo al Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales [2000:613] las medidas

cautelares, se entiende como cualquiera medida adoptada en un juicio o proceso, a instancia de parte

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el caso que se han necesarias, tal y como se ha mencionado anteriormente. No obstante, hay personas que todavía no confían en que las medidas cautelares sean establecidas en sede arbitral por lo que prefieren auxiliarse de la sede judicial para dicho establecimiento. Dicha desconfianza viene del hecho que no existe una regulación sobre la efectividad de la medida cautelar adoptada por el tribunal arbitral.

El procedimiento arbitral también puede ser creado por los árbitros nombrados, los cuales tienen la libertad para crear el procedimiento que crean más conveniente para el caso concreto que les atañe, siempre que respeten la cláusula arbitral y los principios que deben regir en todo arbitraje. Lo anterior, incluye que la solución de la controversia se base en el “derecho” creado por los mismos árbitros.

Es necesario indistintamente de quien haya establecido las reglas del procedimiento, se respeten los principios de libertad, flexibilidad, privacidad, idoneidad, celeridad, igualdad, audiencia y contradicción, lo anterior contribuirá a que las dos partes tengan los mismos derechos y deberes dentro del procedimiento.

Una vez que sea emitido el laudo o sentencia arbitral por el árbitro o tribunal arbitral es de cumplimiento obligatorio por las partes. Puede darse la posibilidad de anulación del laudo arbitral pero esto dependerá de las condiciones y bajo que reglas se está celebrando. No obstante, al momento de establecer la cláusula arbitral puede señalarse la renuncia voluntaria a impugnarlo por las partes.

Hay dos limitantes para someter los litigios al arbitraje: el carácter no arbitrable de la materia y la vulneración del orden público. En cuanto al carácter no arbitrable de la materia se entenderá que dependerá de los ordenamientos jurídicos de cada uno de los países la posibilidad de acceder a este mecanismo para la solución de controversias, es decir la posibilidad de establecer la cláusula arbitral en el contrato o que se tome el consenso posterior de realizarlo. Hay que tener claro que lo anterior dependerá de la especificidad de cada caso en concreto.

La vulneración del orden público es algo tan determinante e importante a considerar al momento de someter la controversia al arbitraje porque es algo que trasciende el interés de las partes por lo que su defensa es muy protegida a nivel nacional e internacional.

2.8 Instituciones administradores de arbitrajes o centros de arbitraje

Como se ha venido señalando el arbitraje es el servidor de los negocios, comercio internacional y la inversión extranjera, al momento de querer dirimir las disputas o controversias que puedan surgir, para ello las partes pueden recurrir al momento de querer interponer un proceso arbitral a instituciones, que los mismos operadores del comercio internacional y la inversión extranjera han creado y organizado para

o de oficio, para prevenir que su resolución puede ser más eficaz. (V. CAUCIÓN DE BUENA CONDUCTA, “DE RATO ET GRATO”, “IUDICATUM SOLVI” Y PROCESAL; EMBARGO, INHIBICIÓN)

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coadyuvar en esta labor. A estas instituciones se les suele llamar Instituciones Administradores de Arbitrajes o Centros de Arbitraje, de las cuales se hablará en este apartado.

Estas Instituciones Administradoras de Arbitrajes o Centros de Arbitraje cuentan con una serie de funciones que facilitan a las partes las reglas del cómo se ventilará el proceso arbitral, entre las cuales se puede mencionar: a) Contar con un reglamento que establezca las reglas del procedimiento arbitral que sea sometido a ellos; b) Poseer y actualizar un listado de posibles árbitros que puedan actuar en los arbitrajes que sean establecidos, cuando las partes no los hayan nombrado; c) Asimismo, establecen cuales son las causas por las cuales los árbitros no pueden conocer en ciertos casos específicos; d) Supervisan el proceso y e) Notifican el laudo.26

Las instituciones en referencia pueden tener su sede en un lugar distinto al lugar en donde se celebrará el arbitraje. Las partes generalmente toman la decisión desde el punto de vista económico y migratorio, en el sentido que no resulte muy oneroso trasladar a los árbitros, testigos, peritos y que no se den obstáculos migratorios tanto para los antes referidos como para las mismas partes.

Se pueden señalar diferentes instituciones a las cuales se puede acudir para ser apoyados al momento de querer celebrar un Arbitraje, entre las cuales se puede mencionar:

2.8.1 Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (ICC)

La Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (Conocida por sus siglas en inglés ICC), es la organización empresarial que representa mundialmente intereses empresariales. Se constituyó en París en el año 1919 y continúa teniendo su sede ahí. Tiene un reconocimiento a nivel internacional en la solución de controversias internacionales. Asimismo, se tiene conocimiento que su reglamento es ocupado muchas veces para establecer las reglas de los

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“Si las partes han decidido someter su litigio a una institución con domicilio en el extranjero o fuera de la plaza en donde se encuentren establecida, las relaciones que tengan con ella normalmente serán telefónicas, por fax, correo electrónico, correo certificado o mensajería internacional, tomando en cuenta que alguna documentación se requiere en original como las demandas, las reconvenciones y sus contestaciones. En suma, las partes no necesitarán desplazarse en la sede de la institución arbitral para realizar dichos trámites, aunque sí tendrán que hacerlo al sitio que hayan escogido como lugar sede del arbitraje, en una o dos ocasiones a lo sumo y por un corto período, que puede variar de dos días a una semana. Los desplazamientos suelen producirse al realizar las audiencias de desahogo de pruebas, la declaración de testigos o las audiencias que requieren la presencia de los árbitros, de las partes y de los peritos. El resto del procedimiento se efectúa por los medios de comunicación que las partes hayan acordado en su Acta de Misión o Términos de Referencia (la cual se entiende como el documento que las partes junto con el árbitro redactan en la cual se señalan todo lo relativo a reglas y comunicaciones del arbitraje. Este documento debe ser firmado por las partes y los árbitros), aunque comúnmente es por fax para que quede constancia de las firmas de los documentos. El uso del correo electrónico está condicionado a que se acuerden previamente los códigos y el sistema de legitimación de las comunicaciones”. [Pereznieto y Silva, 2000:436].

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procedimientos arbitrales, aunque no se tome la decisión de acudir a ella. La CCI reúne cientos de compañías y asociaciones de más de 130 países.

La CCI proporciona servicios adicionales en el campo de los negocios. Está compuesta de miembros de más de 80 países en todos los continentes, por lo cual se puede afirmar que la Corte Internacional de Arbitraje es una institución que cuenta con representatividad mundial, garantizando la aplicación de las reglas que sobre el arbitraje ha emitido la CCI. Sus miembros no deciden sobre temas sometidos a arbitraje de la CCI, ya que ésta es una tarea de los árbitros nominados bajo las reglas de la CCI. La Corte tiene como función supervisar el proceso de arbitraje de la ICC y, entre otras cosas, es responsable de la designación de los árbitros y de la confirmación de los mismos. La Corte, en el caso que los árbitros hayan sido designados por las partes, decide sobre las recusaciones a los mismos, analizando y aprobando las decisiones arbitrales.

De la misma forma, la Corte de la CCI podrá, si es necesario: a) Determinar prima facie si hay un acuerdo de arbitraje, lo anterior es importante porque, como se ha señalado. el acuerdo o convenio arbitral es de prima necesidad para proceder a entablar un arbitraje; b) Decidir sobre el número de árbitros, en el caso que no haya acuerdo previo por las partes; c) Determinar el lugar del arbitraje, el cual puede ser distinto a la sede de la Corte Internacional de Arbitraje; d) Fijar el plazo del arbitraje, el cual se entiende como un plazo corto en comparación con los plazos establecidos en fase judicial; e) Examinar en detalle los laudos arbitrales, para garantizar que ha sido dictado de acuerdo a los principios y ha resuelto la controversia por la cual se entablo el arbitraje; y, f) Determinar los costos y los honorarios de los árbitros.

2.8.2 Corte Permanente de Arbitraje (CPA)

La Corte Permanente de Arbitraje (CPA) es un organismo internacional con sede en La Haya, Países Bajos. El nombre “Tribunal Permanente de Arbitraje” también se utiliza para el mismo organismo en el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI.

La CPA fue creada en el año 1899, producto de la primera Conferencia de la Paz de La Haya. Es considerada la más antigua institución dedicada a la resolución de controversias internacionales, siendo uno de sus primeros casos, si no el primero, la controversia entre los EE. UU. y el Estado mexicano, por el llamado Fondo Piadoso de la Californias. Hasta fines del año 2007, se contaban 107 países miembros de la CPA, es decir países que son partes a una u otra de la convenciones fundadoras de la CPA.

La CPA, tiene su sede en el Palacio de Paz en La Haya, hay que recalcar que no se entiende como una “corte” en el sentido formal de la palabra, sino que más bien se alude a una institución diseñada para apoyar arbitrajes, conciliaciones o comisiones de investigación en controversias entre Estados, entidades estatales, partes privadas y organismos internacionales. Al respecto, se puede afirmar que la CPA se considera situada en la intersección entre el Derecho Internacional Público y el Derecho

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Internacional Privado, dicha afirmación proviene de las controversias que resuelve dicha institución, las cuales no son reducidas únicamente a la resolución de controversias surgidas entre dos o varios estados, sino que se puede tratar de resolución de controversias entre varias combinaciones de estados, entidades estatales, organismos internacionales y partes privadas.

Por regla general, en la CPA, los tribunales arbitrales son constituidos ad hoc y los arbitrajes se llevan a cabo principalmente bajo las disposiciones del Reglamento de la CNUDMI. Al respecto, se puede señalar que el papel de la CPA ha sido muy desconocido y esto se debe especialmente a la confidencialidad de la mayoría de los casos que son entablados ante ella, así mismo fueron pocos casos ante la misma entre los años 1946 y 1980. No obstante, en la actualidad la CPA ha tenido un renacimiento.

2.8.3 Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial (CIAC ó IACAC)

La Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial, es otro centro de arbitraje importante, conocida bajo la siglas CIAC o IACAC y se entiende como una institución de carácter privado, la cual nació en el año 1934, como respuesta a la necesidad de crear un sistema interamericano de conciliación y arbitraje, para solucionar de manera especializada, eficaz y con rapidez, las controversias comerciales que se susciten dentro de la comunidad internacional empresarial.

Los principales Centros de Métodos Alternativos de Solución de Conflictos de América, España y Portugal, apoyan la labor realizada por la CIAC ó IACAC, haciéndose parte de la Comisión como sección nacional o sección asociada, con lo cual han permitido difundir y consolidar ese sistema idóneo de solución de controversias. Algunos de los países que actualmente forman parte de la Comisión en referencia son: Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Chile, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, España, Estados Unidos, Honduras, Guatemala, México, Panamá, Paraguay, Portugal, Perú, República Dominicana, Uruguay, y Venezuela.

2.8.4 Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI)

Otro Centro de Arbitraje lo constituye el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), del cual ya se habló al momento de referirse al arbitraje mixto, por lo cual no se ahondará al respecto. Solo se recalcará que entre sus funciones está el facilitar la sumisión de las diferencias relativas a inversiones entre Estados contratantes y nacionales de otros Estados contratantes, a un procedimiento de conciliación y arbitraje. Asimismo, dentro de sus finalidades, está el dotar a la comunidad internacional de una herramienta idónea, que sea capaz de promover y brindar seguridad jurídica a los flujos de inversión internacionales. El CIADI, también elabora publicaciones sobre el arreglo de diferencias en materia de

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inversiones internacionales y realiza estudios académicos sobre legislación de arbitraje.

2.8.5 Organización Mundial del Comercio (OMC)

Por último, nos referiremos a la Organización Mundial del Comercio (OMC), aunque no con ésta, se termina la larga lista de Centros de Arbitrajes a los cuales se puede acudir. La OMC surgió del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio original (GATT) en el año 1947. Éste rigió desde el 1º de enero de 1948 hasta el 1º de enero de 1995. La OMC se autocalificaba como una organización internacional de facto, no oficial. Durante los 47 años que rigió estableció las reglas del comercio mundial y hubo períodos en los que se registraron las tasas de crecimiento más altas del comercio internacional.

La intención original era crear una Organización Internacional de Comercio (OIC) como organismo especializado de las Naciones Unidas. En las negociaciones de la OIC participaron más de 50 países y el objetivo de la misma comprendía normas de comercio mundial, empleo, productos básicos, prácticas comerciales restrictivas, inversiones internacionales y servicios. Fue así como en el año 1995, 15 países iniciaron negociaciones encaminadas a reducir y consolidar los aranceles, logrando firmar el acuerdo el 30 de octubre de 1947 por 23 miembros, entrando en vigor el 30 de junio de 1948. A menos de un mes de la firma del GATT, el 21 de noviembre de 1947, se aprobó la Carta de la OIC en La Habana. Se produjo la muerte de la misma, al momento en que los Estados Unidos anuncian su intención de no ratificar la Carta de la OIC.

Entre los años 1986-1994 se dieron varios instrumentos y negociaciones, fue así como surge la Organización Mundial de Comercio, en la denominada Ronda de Uruguay. La OMC se entiende como una organización que tiene como finalidad principal liberalizar el comercio y a la vez ha sido creada para actuar como un foro de negociación, para que los miembros de la misma, encuentren una solución para sus problemas comerciales. De la misma forma, tiene dentro de sus atribuciones generar un conjunto de normas jurídicas relativas al comercio internacional, las cuales son plasmadas en los acuerdos a los que se llegan en el seno de la misma. Estas normas jurídicas suelen compararse con las establecidas en un contrato, por lo tanto, son vinculantes y obligatorias para los miembros que participan de las negociaciones.

Hay ciertos documentos que conforman la OMC, lo anterior se afirma de acuerdo a las disposiciones del Anexo 1A del Acuerdo sobre la misma, los cuales son: a) Las disposiciones del GATT de 1947; b) Las disposiciones de los instrumentos jurídicos que entraron en vigor en el marco del GATT de 1947 y con anterioridad al Acuerdo de la OMC; c) Los entendimientos relativos a la interpretación de diversos artículos del GATT adoptados al término de la Ronda de Uruguay; y d) El Protocolo de Marrakech anexo al GATT de 1994.

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Al respecto, se puede hacer alusión a ciertos principios del Sistema de Comercio en los que se sustentan los Acuerdos del GATT, el primero de ellos es el comercio sin discriminaciones, este principio se sustenta en 2 reglas básicas, la primera se refiere a la nación más favorecida (NMF), la cual busca establecer el trato igualitario para todos, en el sentido que si se concede a un país una ventaja especial, se tiene que hacer lo mismo con todos los demás miembros de la OMC. Como toda regla tiene excepciones, una de ellas consiste en que los países pueden establecer acuerdos de libre comercio que se aplique a objetos de comercio dentro de ese grupo y discriminar respecto de terceros países y pueden colocar obstáculos a productos que se consideren objeto de comercio desleal. Estas excepciones se encuentran debidamente reglamentadas.

La segunda regla se refiere al Trato Nacional, es decir, igual trato para nacionales y extranjeros, que las mercancías importadas y las producidas en el país reciban el mismo trato, siempre que se cumpla la condición de que las mercancías extranjeras hayan entrado en el mercado nacional. Como esta regla se aplica hasta que el producto o servicio haya entrado en el mercado nacional, no se aplica a los derechos de aduana a las importaciones y por ello no se considera una transgresión de esta cláusula aunque no se les aplique un impuesto similar a los productos fabricados en el país.

El segundo principio lo constituye el comercio más libre a través de negociaciones, lo anterior se traduce en las series de negociaciones que se realizan y que están encaminadas a la reducción de obstáculos que incluyen los aranceles, prohibiciones de importaciones, restricción de cantidades importadas hasta reducción de trámites administrativos y políticas cambiarias. Otro principio importante es el fomento de una competencia leal, que se conforma por las reglas de no discriminación y la de trato nacional, las cuales buscan en definitiva lograr un sistema de normas consagrado al logro de una competencia libre, leal y sin distorsiones. Un último principio es el fomento del desarrollo y reforma económica. Al respecto, se puede señalar que más de tres cuartas partes de los miembros de la OMC son países en desarrollo y países en transición a economías de mercado. Es por ello que los países desarrollados aplican con cierta flexibilidad los acuerdos del sistema, los que a la vez incorporan disposiciones anteriores del GATT que prevén asistencia y concesiones comerciales para los países en desarrollo.

En este apartado se han mencionado algunas Instituciones Administradoras de Arbitrajes o Centros de Arbitraje, al recurrir a estas instancias, se hará necesario cumplir total o parcialmente las reglas que sean establecidas por ellas, de acuerdo al caso concreto que atañe.

2.9 Sentencia o laudo arbitral. Principios.

Se procederá a hablar sobre el laudo o sentencia arbitral, que es a partir de la cual se da la resolución de la controversia que es planteada al momento de entablar el arbitraje. Éste es emitido por el árbitro o tribunal arbitral, sin necesidad que dicha

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resolución sea aprobada por una autoridad judicial o estatal.27 Ya sea que el laudo fuere otorgado por un árbitro o por un tribunal arbitral, éste debe de recoger los principios de congruencia, exhaustividad, fundamentación y motivación. La congruencia, se puede entender, en el sentido que el laudo, dé solución a la pretensión o pretensiones que fueron presentadas, y no resolver cuestiones que no han sido solicitadas. En el caso de la exhaustividad, ésta se entiende en el hecho que todo lo que sea solicitado y tenga que ver con la controversia sea resuelta y plasmada en la resolución final. El principio relativo a la fundamentación, consiste en que toda resolución debe tener un sustento, en base a lo cual se está dando la solución al caso específico. El principio de motivación, se entenderá en el sentido que todo laudo debe de llevar un motivo del porque se está dando una sentencia a favor o en contra a la situación planteada. Como se ha señalado anteriormente, las partes al someterse al arbitraje, tienen que tener claro que han adquirido la obligación de cumplir con el laudo arbitral que se ha emitido, aunque puede darse el caso que se nieguen a cumplir lo ordenado por el árbitro o tribunal arbitral. En este caso, la parte que se entiende como ganadora tendrá que solicitar que se ejecute coactivamente lo mandado, para ello el arbitraje se auxilia del Estado, ya que a través de los jueces se puede obtener la coerción necesaria para que se cumpla la resolución que se ha emitido.28 El laudo arbitral debe establecerse por escrito y debe llevar la firma del árbitro o miembros del tribunal arbitral que hayan votado a favor de dicho laudo. Asimismo, dicho laudo debe ser motivado, se da la posibilidad que el árbitro o árbitros puedan emitir un voto particular ya sea a favor o en contra. El laudo o sentencia arbitral que se emita podrá publicarse o no, dependiendo de la voluntad de las partes. En el caso que se nombre a un secretario, éste tiene la responsabilidad de remitir inmediatamente a cada parte una copia certificada del laudo.

“El Secretario General procederá a la inmediata remisión a cada parte de una copia certificada del laudo. Este se entenderá dictado en la fecha en que tenga lugar dicha remisión. A requerimiento de una de las partes, instado dentro de

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”Según el Código de Comercio de México, un laudo es simple cuando sólo resuelve la controversia. Al lado éste se encuentra el laudo interpretado, el que luego de pronunciado el laudo simple desentraña su sentido. Además cabe hablar del laudo rectificado o corregido, es decir, aquel que rectifica lo resuelto. Por último, es conocido el laudo adicional, en el cual se resuelven las pretensiones no resueltas en el laudo simple”. [Pereznieto y Silvia, 2000:451]. 28

“Al encontrarnos con estos problemas tenemos que pensar en la posibilidad de que el árbitro goce de imperium o de que los tribunales estatales le faciliten la ayuda faltante. La respuesta más conocida parece inclinarse a este último. Por ejemplo, todo tribunal arbitral debe dar apoyo a la excepción de compromiso, de litispendencia y de cosa juzgada. De esta forma, si alguna demanda se presenta ante los tribunales estatales, éstos, basado en el acuerdo arbitral (civil o comercial), deben remitir a las partes a un tribunal arbitral. Igualmente, si el litigio ya se hubiese planteado ante los tribunales de arbitraje, el tribunal estatal debe declarar procedente la excepción de litispendencia. A la vez, si el litigio ya fue resuelto por un tribunal arbitral, la autoridad estatal debe declarar procedente la excepción de cosa juzgada en el caso de que se vuelva a plantear el litigio en terrenos judiciales”. [Pereznieto y Silva, 2000:451].

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los 45 días después de la fecha del laudo, el tribunal podrá, previa notificación a la otra parte, decidir cualquier punto que haya omitido resolver en dicho laudo y rectificar los errores materiales, aritméticos o similares del mismo. La decisión constituirá parte del laudo y se notificará en igual forma que éste. Los plazos establecidos en el apartado (2) del Artículo 5129 y apartado (2) del Artículo 5230 se computarán desde la fecha en que se dicte la decisión”. [Artículo 49 del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados, 1965].

“El laudo o sentencia arbitral al momento de emitirlo debe reunir los siguientes aspectos: a) Lugar y fecha; b) Nombres, nacionalidad, domicilio y generales de las partes y de los árbitros; c) La cuestión sometida a arbitraje y una síntesis de las alegaciones y conclusiones de las partes; d) La valoración de las pruebas practicadas, si se tratare de arbitraje en derecho o su fundamentación, en caso de arbitraje en equidad o técnico; e) La resolución deberá ser clara, precisa y congruente con las demandas y demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones que éstas exijan, condenando o absolviendo al demandado, y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. Cuando éstos hubieren sido varios, se hará, con la debida separación, el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos; guardando el orden lógico que corresponde; f) La determinación de las costas del proceso, si las hubiere; y, g) Las firmas de todos los miembros del tribunal arbitral o de la mayoría de ellos”. [Artículo 60 de la Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje de la República de El Salvador, 2002].

2.9.1 Convención de Nueva York y su aporte para el cumplimiento de laudos o sentencias arbitrales

Ya se habló anteriormente de la Convención de Nueva York, no obstante, a continuación se mencionarán algunos aspectos relevantes de la misma. El artículo I.3 de la Convención en mención autoriza para que los Estados que quieran adherirse a la misma, lo puedan hacer haciendo dos reservas. La primera es la reserva de reciprocidad y la segunda es la reserva comercial.31 Hasta el mes de abril del año 2004, se tenía registro que eran 134 Estados que habían suscrito la

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El Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de

Otros Estados señala en el numeral 2 del artículo 51 “La petición de revisión deberá presentarse dentro de los 90 días siguientes al día en que fue descubierto el hecho y, en todo caso, dentro de los tres años siguientes a la fecha de dictarse el laudo”. 30

El Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados señala en el numeral 2 del artículo 52 “Las solicitudes deberán presentarse dentro de los 120 días a contar desde la fecha de dictarse el laudo. Si la causa alegada fuese la prevista en la letra (c) del apartado (1) de este Artículo, el referido plazo de 120 días comenzará a computarse desde el descubrimiento del hecho pero, en todo caso, la solicitud deberá presentarse dentro de los tres años siguientes a la fecha de dictarse el laudo”. 31

Ésta última estaba contemplada en el Protocolo de Ginebra del año 1923.

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Convención en comento, de dichos países 68 lo hicieron con sujeción a la reserva de reciprocidad, algunos de ellos más adelante retiraron dicha reserva, entre los cuales se puede mencionar a Alemania y Suiza.32

“Primera reserva: Reciprocidad. En el momento de firmar o de ratificar la presente Convención, de adherirse a ella o de hacer la notificación de su extensión prevista en el artículo X, todo Estado podrá, a base de reciprocidad, declarar que aplicará la presente Convención al reconocimiento y a la ejecución de las sentencias arbitrales dictadas en el territorio de otro Estado contratante únicamente”. [Artículo I.3 de la Convención de Nueva York, 1958].

Esta reserva, si los Estados deciden recurrir a la misma, añade un aporte importante al momento de hablar del cumplimiento de los laudos o sentencias arbitrales, dado que delimita el ámbito de aplicación de la Convención y su régimen de protección a los laudos arbitrales, limitándose únicamente a reconocer y ejecutar a los laudos emitidos en un Estado que haya suscrito la Convención en referencia.33

La Convención de Nueva York contempla la posibilidad de otra reserva, denominada reserva comercial, la cual faculta a los Estados contratantes para que apliquen la Convención en mención, únicamente cuando de relaciones jurídicas, ya sea que sean de tipo contractual o no, surjan litigios, siendo considerados comerciales por su derecho interno. Dicha reserva ha causado conflictos, puesto que lo que se considera comercial para un Estado no puede ser considerado de la misma forma por otro Estado u Estados.

En conclusión, la convención que se analiza en el presente apartado, regula lo relativo al reconocimiento y ejecución de los laudos arbitrales que son emitidos con base a la misma, dando como aportes, que los Estados firmantes de la misma, en cuanto al reconocimiento se comprometen a respetar el carácter vinculante de las resoluciones emitidas con base a dicha Convención, asimismo, da lugar a que dichos laudos puedan invocarse a título de excepción en cualquier proceso legal. Otro aporte importante, es lo relativo a la ejecución de dichas resoluciones, ya que a través de la suscripción de ésta Convención, los Estados signatarios se comprometen a ejecutar fielmente las sentencias arbitrales que son dictadas al amparo del instrumento en mención, de conformidad con el derecho procesal nacional de cada uno de los Estados. Otro aporte importante lo constituye, a que a través de la suscripción de dicho documento, los Estados parte de la misma,

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Asimismo, se cuenta con el registro que de los 134 Estados partes al mes de abril del año 2004, 44 países se habían beneficiado de la reserva comercial. El 12 de marzo del año 2001, Serbia y Montenegro confirmaron la declaración de Yugoslavia del año 1982 mediante la cual se restringía el ámbito de aplicación de la Convención a controversias “económicas”. Noruega, en su reserva, manifestó que no aplicaría la Convención a controversias cuyo objeto sean bienes inmuebles ubicados en Noruega o derechos sobre dichos bienes. 33

Hoy la Convención reúne a las naciones con mayor desarrollo comercial del mundo: árabes, africanas, asiáticas y latinoamericanas, además de las europeas y las norteamericanas. A medida que aumenta el número de países que suscriben la Convención, la reserva de reciprocidad pierde relevancia. De hecho, se está convirtiendo en una reliquia.

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adquieren el compromiso de abstenerse de imponer condiciones más onerosas u honorarios o cargas más altas a la ejecución de tales que los impuestos a la ejecución de las sentencias arbitrales domésticas.

El reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales, requieren una serie de formalidades simples al amparo de la Convención de Nueva York. La parte que persigue dicho reconocimiento y ejecución, únicamente debe presentar ante el tribunal correspondiente, primero el original debidamente autenticado de la sentencia o una copia de ese original que reúna las condiciones requeridas para su autenticidad y el original del acuerdo al que se refiere el artículo 2 de dicha Convención o una copia que reúna las condiciones requeridas para su autenticidad.34 En el caso que el laudo y el acuerdo arbitral no se encuentren en el idioma oficial del país en el cual se busca sea reconocido y ejecutado los mismos, se hace necesario la presentación de traducciones certificadas.

La convención en referencia, se considera el tratado internacional más importante en lo relativo al arbitraje comercial internacional. De la misma forma, es considerada como uno de los factores más esenciales e importantes en la evolución del arbitraje, puesto que se convirtió en un adelanto plausible respecto de la Convención de Ginebra del año 1927. Se puede afirmar que ningún instrumento que ha sido otorgado con posterioridad al documento en estudio ha causado tanto impacto, en materia de arbitraje, como la que se estudia.

2.9.2 Procedimiento de exequátur y homologación

El procedimiento para lograr el reconocimiento del laudo o sentencia arbitral se le denomina exequátur, dicho procedimiento se inicia con la solicitud de homologación del laudo. El reconocimiento que se logra se le denomina homologación.35 El propio interesado puede solicitar dicho procedimiento sin necesidad de exhorto o carta rogatoria. Para Pereznieto y Silva [2000:454], a dicha solicitud deberá anexarse diversa documentación, como la siguiente: a) Copia auténtica o certificada del laudo; b) Las traducciones al español que sean necesarias; c) Original o copia autenticada del acuerdo arbitral; d) Copia de la constancia que demuestre que el demandado fue notificado o emplazado en forma personal; e) Documentación que demuestre que el laudo tiene el carácter de cosa juzgada en el lugar donde se dictó y f) Así como otros requisitos, tales como domicilio para oír notificaciones.

“(1) Todo Estado contratante reconocerá al laudo dictado conforme este Convenio, el cual tendrá carácter obligatorio y hará ejecutar dentro de sus territorios las obligaciones pecuniarias impuestas por el laudo como si se tratare de una sentencia firme dictada por un tribunal existente en dicho

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Véase artículo IV de la Convención de Nueva York. 35

La palabra homologación es un neologismo que significa “cúmplase”. [Pereznieto y Silva, 2000:454],

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Estado. El Estado contratante que se rija por una constitución federal podrá hacer que se ejecuten los laudos a través de sus tribunales federales y podrá disponer que dichos tribunales reconozcan en el laudo la misma eficacia que a las sentencias firmes dictadas por los tribunales de cualquiera de los estados que lo integran. (2) La parte que inste el reconocimiento o ejecución del laudo en los territorios de un Estado contratante deberá presentar, ante los tribunales competentes o ante cualquier otra autoridad designados por los Estados contratantes a este efecto, una copia del mismo, debidamente certificada por el secretario general. La designación de tales tribunales o autoridades y cualquier cambio ulterior que a este respecto se introduzca será notificada por los Estados contratantes al secretario general. (3) El laudo se ejecutará de acuerdo con las normas que, sobre ejecución de sentencias, estuvieren en vigor en los territorios en que dicha ejecución se pretenda”. [Artículo 54 del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados, 1965].

“Los laudos arbitrales pronunciados en el extranjero, así como aquellos considerados como internacionales conforme a la presente ley, se ejecutarán en El Salvador de conformidad con los tratados, pactos o convenciones que estén vigentes en la República o, en defecto de estos, por las normas legales comunes”. [Artículo 79 de la Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje de la República de El Salvador, 2002].

De la misma forma, el artículo 80 de la misma ley señala lo relativo al reconocimiento y autorización, señalando que dicho trámite se pedirá ante la Corte Suprema de Justicia de acuerdo con las reglas establecidas en los tratados, pactos o convenciones vigentes en nuestro país, o en su defecto, por el Código de Procedimientos Civiles. Asimismo, se determina que no será necesaria conforme a lo previsto en la Ley Orgánica Judicial, la autorización para la ejecución de sentencias de tribunales arbitrales internacionales creados por convenios obligatorios para El Salvador.

2.10 Conclusiones sobre la conveniencia del uso del arbitraje como método alternativo de solución de controversias

De manera general se han establecido una serie de aspectos sobre el arbitraje, a partir de los cuales se pueden observar algunas ventajas que las partes pueden obtener del mismo, entre las cuales se pueden mencionar: 1. Las partes tienen la potestad de poder determinar: a) La sede del arbitraje. Este puede ser el lugar en donde se encuentra la institución a la cual se han abocado para que les ayude a solucionar las controversias o el lugar que les convenga a las partes. b) El idioma del arbitraje. Esta circunstancia es muy importante porque las partes tienen que tener claro todo lo que se ventile en el procedimiento arbitral. c) Las reglas de procedimiento (pueden ser las reglas establecidas en el Reglamento de Arbitraje de la institución a la cual se recurra o reglas propias). d) El derecho aplicable. Esto es

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de suma importancia en el caso que se hable de arbitraje de derecho porque sienta las bases bajo las cuales los árbitros dictarán el laudo arbitral. Hay casos específicos en que las partes dejan al libre albedrío de los árbitros la determinación del derecho aplicable. e) La cantidad y nacionalidad de los árbitros. f) Medidas cautelares. Las cuales dependiendo del caso específico se entienden como parte importante para la solución eficiente de la controversia, puesto que da lugar a condiciones estables para la parte que se encuentra en desventaja. g) Admisión o no de determinadas pruebas. Las pruebas como es de conocimiento general son de vital importancia para determinar la solución de la controversia que se da, y esto es algo que en el arbitraje también se le permite a las partes, la posibilidad de determinar que prueban son pertinentes para presentar en el proceso arbitral y h) Exclusión de daños punitivos. En el arbitraje se tiene la opción de excluir lo relativo a los daños punitivos, lo que permite que la parte se centre únicamente en la solución de la controversia que se ha dado para el caso particular.

2. Otra de las ventajas que se tiene es la imparcialidad e independencia. Se garantiza la imparcialidad e independencia de los árbitros. Todo árbitro podrá ser recusado por una de las partes si existen circunstancias de tal naturaleza que den lugar a dudas justificadas respecto de su imparcialidad o independencia. 3. Del mismo modo, se tiene la ventaja de la flexibilidad, ya que las partes pueden elegir las personas más aptas para resolver el litigio, garantizando la especialidad de los árbitros, y de esta manera actuando de común acuerdo pueden derogar (dejar de aplicar) parcialmente las reglas del Reglamento de Arbitraje en caso que se haya establecido que sería un arbitraje institucional y conferir a los árbitros las facultades necesarias. 4. Una ventaja que es de suma importancia es la eficacia y rapidez, esto se traduce en el hecho que en su aceptación del arbitraje las partes se comprometen a cumplir con el laudo sin demora y renuncian generalmente a su derecho a cualquier forma de apelación o recurso ante un tribunal de justicia o cualquier otra autoridad judicial y 5. Otra ventaja de interés es la confidencialidad, con ello se garantiza que las partes no pueden divulgar unilateralmente a terceros información alguna relativa a la existencia del arbitraje y al laudo que se emita.

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CAPITULO III

LA INVERSIÓN EXTRANJERA Y SU RELACIÓN CON EL ARBITRAJE

3.1 Conceptos y aspectos generales de la inversión extranjera

Así como se ha hablado de la figura del arbitraje, se dará a conocer conceptos y aspectos generales sobre la inversión extranjera y la relación que ésta puede llegar a tener con la primera. En virtud de lo anterior, se empezará por dar a conocer algunos conceptos de la inversión extranjera, se abordará en un primer momento la definición que el Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, de Manuel Osorio da al respecto, definiéndola como “la colocación del dinero, para hacerlo productivo o precaverse de su desvalorización”.

“La inversión extranjera viene a ser para el Estado receptor de la misma, un mecanismo de financiamiento del desarrollo, i.e., crecimiento económico, obtener tecnología de avanzada, activar el aparato productivo, crear empleos, disminuir la pobreza, entre otros”.36 [García-Bolívar, 2008:1].

“La inversión extranjera será cualquier movimiento económico en la forma que sea, que un nacional de un Estado realice en otro Estado, eso sí, con una cierta vocación de permanencia”. [Griñó, 2007:4].

En este sentido, se puede entender a la inversión extranjera como la colocación de dinero que se realiza en un Estado distinto del Estado del que una persona es nacional, o en un Estado distinto del Estado que una empresa tiene su sede, para llevar a cabo una negocio, que traiga consigo una relación ganar-ganar. No obstante, lo señalado anteriormente, hay que tener claro que el espectro que puede alcanzar el concepto de inversión extranjera es muy amplio. Lo anterior no obsta, para que a pesar del espectro amplio al que puede alcanzar el concepto de inversión extranjera, algo que es vital al momento en que se configura es que tiene que brindar seguridad jurídica a la persona o empresa que invierta.37 En este sentido, se ha visto la necesidad de que todos los Estados velen por brindar seguridad jurídica a los inversores, sobre todo asegurar que estas inversiones que se han realizadas no tengan injerencias estatales. Un aspecto a recalcar es el primer Tratado de Protección de Inversiones Extranjeras, el cual fue suscrito en el año 1959, entre Alemania y Pakistán. Asimismo, en materia de inversiones se ha dado la creación de los Acuerdos de Promoción y Protección de

36

Ver Nociones Básicas del Arbitraje Internacional de Inversiones. 37

“Por ello, los Estados se han comprometido a aceptar un sistema que promueva la recepción y el tratamiento adecuado de la inversión”. Revista Electrónica Iberoamericana-ALCUE. http://www.urjc.es/ceib/. ISSN: 1988-0618. Vol. 1, nº 2.2007.

40

la Inversión (APPRI) y en el año 1966 se suscribió la Convención de Washington38, a través de la cual se creó el CIADI, del cual ya se ha hecho alusión anteriormente. El CIADI crea un derecho para poder proteger las inversiones que se realicen en los Estados, este derecho se puede entender al margen de los ordenamientos jurídicos internos de cada uno de los países. De la misma forma, también ha creado un sistema de solución de controversias, en donde las disputas que se susciten son resueltas por un tribunal neutral. Al investigar el concepto que el CIADI tiene con respecto a la inversión extranjera se pudo observar que no se tiene uno en específico sino que se ha dejado amplio por el mismo hecho de la variedad o amplitud del concepto. Los Estados latinoamericanos que aceptan el sistema de dicho Centro, han obtenido un vehículo para poder atraer a los inversores extranjeros, a la vez han contraído la obligación de tratar a la inversión extranjera de una manera equitativa y justa, logrando con ello cumplir las expectativas de los inversores y garantizándoles una indemnización adecuada y efectiva. Lo anterior, contribuye a fijar límites y consecuencias a partir de las decisiones de los entes públicos dando lugar a un Derecho Internacional.

3.2 Tipos de inversión extranjera.

Ya se dio a conocer ciertos conceptos y aspectos generales de la inversión extranjera, a continuación en los siguientes acápites se darán a conocer los tipos de inversión extranjera, señalando en qué consiste cada una de ellas y la protección jurídica que se le brinda a través de la figura del arbitraje. En este sentido, se puede establecer que los principales tipos de inversión extranjera son: inversión extranjera directa, la cual consiste en aquella inversión que posee un carácter de permanencia y el inversionista mantiene el control de la inversión que se está realizando en el país receptor. También se puede entender como las inversiones que se hacen a largo plazo en un país extranjero receptor, generalmente se realiza para la creación de empresas ya sea agrícolas, industriales y servicios, con la finalidad de poder internacionalizarse, sobre todo ahora que existe un gran auge para la globalización. Al respecto, se presentan a continuación algunas empresas que tienen presencia en nuestro país, trayendo consigo beneficios importantes en la economía de El Salvador, mayores oportunidades de empleos y diversificación de productos de compra para la población.

38

Convención del Centro Internacional de Arreglo de Disputas de Inversiones (CIADI). 10 Sept. 1964 1 U.S.T. 1270.4 I.L.M, 524. (Consultada el 4/30/11. http://www.worldbank.org/icsid/basicdoc-spa/partA.htm.

41

Fuente: PROESA. Fecha: 23 de febrero del año 2011.

En el gráfico anterior, se observa la presencia de inversión extranjera, dando lugar a un 33.8% del PIB en el año 2009, según datos otorgados por PROESA. También se puede hablar de la inversión extranjera indirecta, a este tipo de inversión también se le puede denominar inversión de cartera. Consiste en aquella inversión que carece de carácter de permanencia y el inversionista no mantiene completamente el control de la misma en el país receptor en la cual se está realizando. También se puede entender como el conjunto de préstamos que se realizan en un país o países extranjeros. Este tipo de inversión se realiza a través de préstamos otorgados por organismos internacionales a gobiernos o empresas públicas. Asimismo, se puede dar por la colocación de valores bursátiles oficiales del país receptor del crédito en las bolsas de valores de su propio país, o del que otorga el crédito. Ya sea que se trate de inversión extranjera directa o indirecta, el denominador común es el inversionista extranjero el cual se puede entender como una persona o personas naturales o jurídicas que colocan fondos en un Estado receptor de los mismos. Este inversionista extranjero debe tener nacionalidad distinta de la nacionalidad del Estado receptor. En el caso de personas jurídicas su nacionalidad dependerá del lugar del registro de las mismas. El Estado receptor tiene que garantizar al inversionista extranjero un trato igual o semejante que el otorgado a los nacionales de su país, ello implica que el inversionista extranjero reciba un tratamiento justo y equitativo. Algunos países otorgan a los mismos, garantías de protección y seguridad física. Para Omar E.

42

García- Bolívar [2008:6] “También se establece un trato de nación más favorecida por el cual el inversionista extranjero tendría derecho a un tratamiento más favorable otorgado por el Estado anfitrión a inversionistas de otro Estado en otros tratados”.

“1.Las inversiones efectuadas por los inversores de una de las partes contratantes en el territorio o en la zona marítima de la otra parte contratante deberán recibir en todo momento un tratamiento justo y equitativo en consonancia con los principios del Derecho Internacional y serán objeto de protección y seguridad plenas e íntegras. Cada una de las partes contratantes se compromete a conceder a dichas inversiones un tratamiento no menos favorable que el exigido por el derecho internacional. 2. Ninguna de las partes contratantes obstaculizará, mediantes medidas injustificadas y discriminatorias, la gestión, mantenimiento, utilización, expansión, disfrute, venta y, en su caso, la liquidación de dichas inversiones. Cada una de las partes contratantes cumplirá cualquier obligación contractual que haya contraído con un inversor de la otra parte contratante en el marco de una inversión”. [Artículo 3 del Acuerdo sobre Promoción y Protección Recíproca de Inversiones entre el Reino de España y el Reino de Marruecos, 200539].

En el caso de disputas o controversias, que surjan basadas en la inversión extranjera que se realice, se puede optar por negociar o presentar el caso ante la instancia que competa de acuerdo al consentimiento que se haya dado al momento de establecer la relación entre las partes. Como se dijo en el capitulo anterior al someter las disputas ante el arbitraje internacional, no es necesario agotar la instancia local, inclusive acotar que si se somete las controversias ante dichas instancias se estaría renunciando tácitamente al arbitraje en sí. El arbitraje que se da por conflictos en materia de inversión, a diferencia del arbitraje comercial, que tiene su base en un contrato, tiene su fundamento y base en los tratados internacionales que se han suscritos en materia de inversiones. En este sentido se puede hablar de que los casos se puedan resolver ya sea por un arbitraje institucional o un arbitraje ad hoc, dependiendo del consentimiento que se haya logrado.40 Al hablar de la protección que se da a la inversión extranjera, es necesario recalcar el papel importante que realizan los BIT (Bilateral Investment Agreement) o también conocidos como TBI (Tratados Bilaterales de Inversión), los cuales pretenden garantizar la promoción y reconocimiento recíproco de las inversiones que realiza los inversores extranjeros en el Estado receptor. Asimismo, los BIT, otorgan la posibilidad que el propio individuo y no el Estado al cual pertenece, pueda interponer el proceso para poder hacer valer su derecho en cuanto al incumplimiento que el Estado receptor de las inversiones está realizando. Los BIT, de acuerdo a palabras de la High Court of Justice Británica, se pueden entender como tratados que,

39

Véase Acuerdo de fecha 11 de diciembre del año 1997. BOE del 11 de abril del año 2005. Número 86. También en RCL 2005/730. 40

http://www.coladic-rd.org/cms/wp-content/uploads/2009/07/stern-arbitraje-inversion.pdf. El Arbitraje de Inversión Myriam Stern Velázquez. 17 de junio de 2009 [Consultada el 6/4/11].

43

conocedores de los principios de la protección diplomática, trasladan éstos mismos a la posición de los inversores, otorgándoles el derecho de perseguir directamente a los Estados receptores de la inversión en los términos previstos en el propio BIT, creando derechos directos a favor de los inversores.41 No solo los BIT protegen la inversión extranjera, además de ellos podemos hacer alusión a acuerdos plurilaterales de inversiones, éstos pueden ser regionales como el NAFTA o pueden ser de acuerdo a una materia en específico, como puede ser el caso de la protección en materia de inversión en el sector energético (Energy Charter Treaty).

“Los objetivos del presente Tratado, desarrollados de manera más específica a través de sus principios y reglas, incluidos los de trato nacional, trato de nación más favorecida y transparencia, son los siguientes: a) Eliminar obstáculos al comercio y facilitar la circulación transfronteriza de bienes y de servicios entre los territorios de las Partes; b) Promover condiciones de competencia leal en la zona de libre comercio; c) Aumentar sustancialmente las oportunidades de inversión en los territorios de las Partes; d) Proteger y hacer valer, de manera adecuada y efectiva, los derechos de propiedad intelectual en territorio de cada una de las Partes; e) Crear procedimientos eficaces para la aplicación y cumplimiento de este Tratado, para su administración conjunta y para la solución de controversias; y f) Establecer lineamientos para la ulterior cooperación trilateral, regional y multilateral encaminada a ampliar y mejorar los beneficios de este Tratado”. [Artículo 102 del NAFTA, 1994].42

Como se ha venido mencionando, se han dado muchos esfuerzos para proteger las inversiones extranjeras que se realizan en los países, en ese sentido no hay que dejar por fuera en el presente trabajo, el impulso que en esta materia dio la creación de la Organización Mundial del Comercio, proveniente de la Ronda de Uruguay del GATT, y en especial hacer mención a la Conferencia Ministerial celebrada en Singapur en el año 1996. Se logró crear un grupo de trabajo específico para que se especializara en materia de inversiones, toda esta labor iba a ser supervisada por el Consejo General. Algunos de los temas que fueron analizados por este grupo de trabajo son:

“a) La relación económica entre el comercio y las inversiones, lo cual implicaba ciertos temas de interés como: 1. El grado de correlación entre las corrientes comerciales y de inversión; 2. Los factores que determinan la

41

Véase la Sentencia del 2 de marzo del año 2006, dictada en el caso occidental Exploration contra Ecuador, apartados 8 y 9. 42

Arbitraje de Inversiones. Concepto y evolución. Una breve introducción al tema. Barcelona, 26 de abril del año 2007.- Profesor Colaborador Área Derecho Procesal. Facultad de Derecho de ESADE.

44

relación entre el comercio y las inversiones; 3. Los efectos de las políticas y medidas de inversión sobre el comercio; 4. Las experiencias de los distintos países en materia de políticas nacionales de inversión, incluidos los incentivos y desincentivos de las inversiones; 5. Entre otros; y b) Inventario y análisis de los instrumentos y actividades internacionales existentes en lo que respecta al comercio y las inversiones: 1. Disposiciones existentes en la OMC; 2. Acuerdos e iniciativas bilaterales, regionales, plurilaterales y multilaterales y 3. Efectos de los instrumentos internacionales existentes sobre las corrientes comerciales y de inversión.” [Griñó, 2007:30].

Todos los temas analizados por el grupo de trabajo creado, dio sus frutos en la Declaración Ministerial de fecha 14 de diciembre del año 2001, que fue realizada en Doha, lo que se pretendía con ello era asegurar condiciones transparentes, previsibles, estables y de no discriminación para los inversionistas a largo plazo, asimismo se quería logra un equilibrio en cuanto a los intereses de los países que intervienen en esta relación, ya sea el país adonde se originará la inversión y el país que será el receptor de la misma. Este último tema, es de especial interés por la desigualdad que existe entre los inversores que generalmente son empresas multinacionales, que cuentan con un poder económico y alcance mundial, frente a los países receptores que poseen un limitado ordenamiento jurídico de regulación en materia de inversiones. Ese desequilibrio que existía, abonó más a la disparidad que existe entre los países desarrollados y los que se encuentran en vías de desarrollo, lo cual provocó que no se logrará un tratado multilateral de inversiones, que era uno de los propósitos que se tenía en el marco de la OMC, tanto así que fue retirado de la agenda de negociaciones de acuerdo a la Decisión del Consejo General de la OMC de fecha 1 de agosto del año 2004, la cual literalmente reza al respecto:43 Relación entre comercio e inversiones, interacción entre comercio y política de competencia y transparencia de la contratación pública: el Consejo acuerda “que estos temas, mencionados en los párrafos 20-22, 23-25 y 26, respectivamente, de la Declaración Ministerial de Doha, no formarán parte del Programa de Trabajo establecido en dicha Declaración y por consiguiente durante la Ronda de Doha no se llevarán a cabo en la OMC trabajos encaminados a la celebración de negociaciones sobre ninguno de estos temas. Lo anterior, da a concluir que actualmente sólo se cuenta a nivel bilateral y regional regulaciones vigentes en la materia de inversiones, lo cual según ciertos autores puede crear cierta inseguridad jurídica, lo que se pretendía erradicar con el esfuerzo que se inició ante la OMC y la OCDE en el año 1995, esfuerzo que fue frenado tres años después al igual que el esfuerzo realizado ante la OMC”.

43

http://www.wto.org/spanish/tratop_s/dda_s/draft_text_gc_dg_31july04_s.htm [Consultada el 9/5/11].Organización Mundial del Comercio.

45

3.3 Aspectos generales de la República de El Salvador. Marco regulatorio de la inversión extranjera en El Salvador y generalidades

A continuación, se dará a conocer aspectos generales de la República de El Salvador, así como también se presentará aspectos comparativos con los otros países de la región. De la misma forma, se hablará sobre el marco regulatorio que actualmente se tiene en el país para proteger la inversión extranjera que se realiza, es decir cómo juega un papel importante la figura del arbitraje en este sentido. El siguiente cuadro detalla información general de la República de El Salvador:

Capital: San Salvador

Idioma Oficial: Español

Moneda Oficial: Colón. A la vez se permite la circulación del dólar.

Población: 6,071,774. Dato otorgado por Index Mundi.

PIB: $21.1 Miles de millones USD (2010) Dato otorgado por Index Mundi.

Área: 20,700 Km2

Cuadro elaborado por el autor de diferentes fuentes Fecha: Año 2011

En el cuadro anterior, se ve reflejada información general de El Salvador, sobre cuál es su capital, idioma oficial, área geográfica, población, PIB, moneda oficial y zona horaria, lo cual nos brinda un esquema básico de aspectos generales del país. Dicha información, es de vital importancia conocerla dado que es el nexo para que los inversionistas extranjeros inviertan en nuestro país. No basta con conocer dichos datos, asimismo es importante que observen que se cuenta con un marco regulatorio que brinda protección y seguridad jurídica. El cuadro siguiente refleja información de nuestro país en relación al resto de países de la región:

PAIS ELSALVADOR GUATEMALA HONDURAS NICARAGUA COSTA RICA

PANAMÁ CENTRO AMERICA

Capital San Salvador Ciudad de Guatemala

Tegucigalpa Managua San José

Ciudad de Panamá

Idioma Oficial

Español Español Español Español Español Español

Área (000km2)

20.0 108.9 112.1 129.5 51.1 78.2 500.8

Población 6.0 14.0 7.8 6.3 4.6 3.5 42.1

PIB nominal

2009 (Bn)

21.1 37.3 14.3 6.2 29.3 24.7 132.9

Inflación 2010

2.13% 5.39% 6.5% 9.23% 5.82% 4.20%

Moneda Oficial

Colón. A la vez se permite la

circulación del dólar USD

Quetzal GTQ

Lempira HNL

Córdoba NIO

Colón SJC

Dólar USD

Cuadro elaborado por el autor de diferentes fuentes Fecha: Año 2011

Este cuadro comparativo, nos permite observar las diferencias y semejanzas de nuestro país con el resto de países de la región, asimismo nos permite observar valores a nivel centroamericano del área geográfica, población y PIB. Es importante

46

conocer, los aspectos relacionados con los otros países de la región, puesto que de esto dependerán las acciones a tomar, para poder sobresalir y brindar mejores oportunidades a los inversionistas extranjeros, para que prefieran invertir en nuestro país. Es muy importante tener claro que al hablar de la economía de nuestro país, se hace alusión a todo proceso de producción, intercambio, distribución y consumo de bienes y servicios. La coordinación de todos los aspectos relacionados con la economía en la República de El Salvador, le corresponde al Ministerio de Economía.44 La afirmación anterior, se fundamenta en lo señalado en el artículo 37 del Reglamento Interno del Órgano Ejecutivo, el cual fue publicado en el Diario Oficial número 193, Tomo número 385, de fecha 16 de octubre del año 2009. Al igual que en otros países en la República de El Salvador se vio la necesidad de emitir una ley, en materia de inversiones, para lograr un trato igual a inversionistas extranjeros y nacionales, libertad de transferir fondos al extranjero y acceso al financiamiento local. Fue así como se emite la Ley de Inversiones, a través del Decreto Legislativo No. 732, de fecha 14 de octubre del año 1999, el cual fue publicado en el Diario Oficial número 210, Tomo número 345, de fecha 11 de noviembre del año 1999. Dicha ley fue reformada a través de Decreto Legislativo número 853, de fecha 26 de febrero del año 2000, el cual fue publicado en el Diario Oficial número 65, Tomo número 346, de fecha 31 de marzo del año 2000. La emisión de la ley tuvo como objetivo fomentar las inversiones, ya sea que se trate de nacionales o extranjeras, estableciendo reglas claras del juego, lo anterior con miras a contribuir al desarrollo económico y social del país, y trayendo consigo el incremento de una serie de aspectos como la productividad, generación de empleo al interior del país, exportación de bienes y servicios y la diversificación de la producción. Nuestro país ha tenido muchos cambios a partir de dicha ley, puesto que se han creado mecanismos que han permitido aumentar las inversiones nacionales y extranjeras.45 El Salvador, de acuerdo a The Heritage Foundation, está posicionado en el número 39 de 179 economías a nivel global.46

44

Reglamento Interno del Órgano Ejecutivo de la República de El Salvador. http://www.csj.gob.sv/leyes.nsf/090375750ec874d0062575bd0054c69c/7dee587487301df906256d74005d2c6b?OpenDocument. [Consultada el 14/5/2011]. 45

Véase http://www.proesa.com.sv/ [Consultada 27/5/11] 46

El índice de Libertad Económica consiste en una serie de 10 medidas económicas creadas por The Wall Street Journal y The Heritage Foundation en 1995, para medir el grado de libertad económica en las naciones del mundo.

47

En los gráficos anteriores, se ven reflejados los aspectos antes relacionados, dando lugar a observar los esfuerzos que día a día se hacen para sobresalir y atraer mayor inversión extranjera al país. Y el segundo aspecto es que en el año 2007, se dieron dos situaciones la primera de ellas es que el sistema bancario sufrió un cambio radical, avanzando un paso más hacia la integración global, ya que los principales bancos privados como HSBC, Citigroup, GE Capital, Scotiabank y Bancolombia, fueron adquiridos por conglomerados financieros, dicha adquisición provocó, de acuerdo a datos del Banco Central de Reserva, cerca de US$ 1,100 millones de dólares, asimismo se dio una inversión extranjera directa total de más de US$ 1,500 millones de dólares, dando lugar en ese año a un record en inversión extranjera directa, lo cual se puede ver reflejado en el siguiente gráfico:

48

En el caso que exista una controversia en materia de inversiones la Ley de Inversión Extranjera de la República de El Salvador, remite en su artículo 15 al CIADI, por lo que los inversionistas pueden sentirse protegidos en el caso que quieran invertir en nuestro país. Dicho artículo es bastante específico, en cuanto al fundamento bajo el cual se acudirá a dicho Centro, ya sea que se entienda por parte o no del Convenio CIADI, a saber:

“En caso que surgieren controversias o diferencias entre los inversionistas nacionales o extranjeros y el Estado, referentes a inversiones de aquellos, efectuadas en El Salvador, las partes podrán acudir a los tribunales de justicia, competentes, de acuerdo a los procedimientos legales.

En el caso de controversias surgidas entre inversionistas extranjeros y el Estados, referentes a inversiones de aquellos efectuadas en El Salvador, los inversionistas podrán remitir la controversia: a) Al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), con el objeto de resolver la controversia mediante conciliación y arbitraje, de conformidad con el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados (Convenio del CIADI); o b) Al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), con el objeto de resolver la controversia mediante conciliación y arbitraje, de conformidad con los procedimientos contenidos en el Mecanismo Complementario del CIADI; en los casos que el inversionista extranjero parte en la controversia sean nacional de un Estado que no es parte contratante del Convenio del CIADI”. [Artículo 15 Ley de Inversiones de la República de El Salvador, 1999].

En virtud de lo anterior, se puede observar la relación estrecha que existe entre la inversión extranjera y la figura del arbitraje, ya que ésta última juega un papel de suma importancia en el caso que surjan disputas o controversias en cuanto a las inversiones extranjeras que se realizan en nuestro país.

3.3.1 Agencia de Promoción de Exportaciones e Inversiones de El Salvador. PROESA

A continuación, se hablará de la entidad encargada de las inversiones y exportaciones en nuestro país, esta información es necesaria conocerla, dada que es la institución encargada de reunir todos los aspectos que son necesarios conocer en estas materias, asimismo, establece en su página las leyes que rigen en los sectores relativos a la inversión extranjera y exportación. En este sentido, se empezará por señalar que en el país se contaba con la Comisión Nacional de Promoción de Exportaciones e Inversiones, también conocida como CONADEI, creada mediante Decreto Ejecutivo número 57, de fecha 23 de octubre del año 2004, publicado en el Diario Oficial número 218, Tomo número 365, la cual estaba integrada por dos agencias especializadas una en exportaciones (EXPORTA) y otra en materia de inversiones (PROESA). La CONADEI, se encontraba adscrita a la Presidencia de la

49

República. El 24 de junio del año 2009, se emitió Decreto Ejecutivo número 11, a través del cual se reforma aspectos relacionados con la CONADEI. Dicho Decreto fue publicado en el Diario Oficial número 121, Tomo número 384, de fecha 1 de julio del año 2009. A través del Decreto Ejecutivo número 59 de fecha 16 de mayo del año 2011, publicado en el Diario Oficial número 90, Tomo número 391, de fecha 17 de mayo del presente año, se derogó el Decreto Ejecutivo número 57 y sus posteriores reformas, dada la creación de la Agencia de Promoción de Exportaciones e Inversiones de El Salvador (PROESA). En virtud de dicha creación, se consolidó en una sola institución las funciones de promoción de las exportaciones de productos y servicios nacionales, de la inversión extranjera y de los esquemas de colaboración entre los sectores público y privado para la generación de infraestructura en función del desarrollo y la prestación de servicios estratégicos. PROESA, se creó como una institución desconcentrada de la Presidencia de la República de El Salvador, en virtud del artículo 1 del Decreto Ejecutivo número 59. En dicho Decreto Ejecutivo, en su artículo 15, se determinó que PROESA, viene a suceder en todos sus derechos y obligaciones a la CONADEI. Ésta actúa a través de liderazgo del sector privado, público y de las organizaciones sociales, teniendo como meta lograr mayores oportunidades de desarrollo económico y social. Tiene como uno de sus objetivos principales atraer inversión extranjera y poder brindarle a los inversionistas extranjeros servicios que coadyuven a la intención de querer invertir en el país. Para ello promoverá la inversión, a través de una serie de actividades para lograr incrementar la inversión extranjera en el país. Con ello se logrará mejorar el clima de inversiones en el país.

50

CAPÍTULO IV

BREVE ANÁLISIS DE LOS CASOS EN LOS QUE EL SALVADOR HA

INTERVENIDO ANTE EL CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO

DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIONES (CIADI)

A continuación se presentará los casos en los que ha intervenido la República de El Salvador ante el CIADI, en calidad de demandada, incluyendo los que se ha ganado y los que se ha perdido, para poder realizar un análisis posterior, sobre cómo se podrá mejorar la participación del país ante dicha institución e incrementar la utilización de dicho mecanismo, para solucionar alternativamente las controversias que surjan en razón de las inversiones extranjeras.

4.1 CASO CIADI No. ARB/03/26. Inceysa Vallisoletana S.L. vrs. la República de El Salvador.

Se resaltará, a continuación aspectos importantes que fueron señalados en el laudo que fue emitido al respecto de esta controversia.

4.1.1. Partes intervinientes

Fue una solicitud presentada por Inceysa Vallisoletana, S.L., en su calidad de demandante contra la República de El Salvador, en su calidad de demandada. En representación de la parte demandante actuaron los Señores Alfonso López-Ibor Aliño, Juan Concheiro Linares y Mónica Baselga Loring de Estudio de Abogados Ventura Garcés &López-Ibor, de la misma forma en representación de la parte demandada actuaron los Señores Whitney Debevoise, David Orta, Jean Kalicki y Eduardo Guzmán del Estudio de Abogados Arnold & Porter y el Señor Belisario Artiga Artiga, ex Fiscal General de la República de El Salvador.

4.1.2. Objeto de la disputa: Incumplimiento contractual proveniente de licitación 05/2000

Antes de empezar hay que tener claro que Inceysa es una empresa constituida de conformidad con las leyes del Reino de España. El objeto de la disputa radica en la contratación de Inceysa, la cual brinda servicios de instalación, administración y operación de plantas de revisión técnica vehicular y emisión de gases contaminantes, partículas y ruidos, que se celebró de acuerdo a licitación pública nacional e internacional número 05/2000, que fue realizada por el Ministerio de Medio Ambiente y Recursos Naturales (MARN) de la República de El Salvador. Al respecto, la parte demandante señala que la República de El Salvador cayó en incumplimiento contractual así como también hubo expropiación por parte de nuestro país a dicha empresa. La parte demandada alegó al respecto, que la demandante actuó fraudulentamente y que por ello no podía ampararse en el Acuerdo para la

51

Promoción y Protección Recíproca de Inversiones suscrito el 14 de febrero de 1995 entre el Reino de España y la República de El Salvador.47

En virtud de que el Gobierno de El Salvador adjudicó la prestación de los servicios para los cuales había sido contratada Inceysa e ICASUR, a aquellas empresas que se habían excluido del proceso de licitación no. 05/2000, sin el cumplimiento de lo establecido por la ley al respecto, en este sentido en calidad de demandante alegó un tratamiento discriminatorio, injusto y parcial, trayendo consigo una violación clara de la ley nacional, internacional e incumplimiento a lo establecido en el APPRI. Para el caso se hace alusión a la Ley de Inversiones de la República de El Salvador y el Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones suscrito el 14 de febrero de 1995 entre el Reino de España y la República de El Salvador.

4.1.3 Constitución del tribunal arbitral

Para dirimir la controversia en referencia se constituyó un tribunal arbitral, conformado por el Señor Rodrigo Oreamuno Blanco, en su calidad de presidente del tribunal arbitral, como árbitros a los Señores Burton A. Landy y Claus von Wobeser. De la misma forma se nombró a la Señora Claudia Frutos-Peterson, para que ejerciera la función de secretaria del tribunal arbitral. El 23 de marzo del año 2004, el secretario general Interino informó a las Partes que el tribunal arbitral ya se había constituido y con ello se dio por iniciado el procedimiento. Posteriormente, se informó a las partes que la Señora Frutos-Peterson, consejera jurídica de dicho Centro, desempeñaría las funciones de secretaria del tribunal arbitral.

4.1.4 Breve relación de los hechos

El Ministerio de Medio Ambiente y Recursos Naturales de la República de El Salvador en el año 1999 convocó a una licitación pública para la contratación de servicios de revisión técnica de vehículos en nuestro país. El MARN declaró desierta la licitación el 5 de abril del año 2000. En virtud de lo anterior, se convocó nuevamente, por parte del MARN a una licitación en el mes de junio del año 2000.Dicha licitación no. 05/2000 fue denominada “Licitación Pública Nacional e Internacional Contratación de Servicios de Instalación, Administración y Operación de Plantas de Revisión Técnica Vehicular, la cual incluye la Revisión de las Emisiones Contaminantes de Gases, Partículas y Ruidos”.

En dicha licitación participaron las siguientes empresas: Supervisión y Control S.A.; Inceysa Vallisoletana S.L.; Ingeniería, Construcción y Arquitectura del Sur (ICASUR);

47En adelante denominado Acuerdo, Tratado o APPRI. El presente Acuerdo entró en vigor el 20 de

febrero de 1996, fecha de la última comunicación cruzada entre las Partes notificando el cumplimiento de las respectivas formalidades constitucionales, según se establece en su artículo 12.1.

52

Mustang del Salvador S.A. de C.V.; Talsud S.A. y Servicios de Tránsito Centroamericano S.A. de C.V. Después de la evaluación de ofertas, se decidió por parte del MARN el 24 de octubre del año 2000, adjudicar la licitación a Inceysa, en primer lugar y en segundo lugar a Ingeniería, Construcción y Arquitectura del Sur, S.A. (ICASUR).48 Para adjudicar la licitación en referencia, se tomo en cuenta los siguientes factores: situación financiera, capacidad financiera, experiencia en el manejo de estaciones para la inspección de vehículos, experiencia con maquinaria y construcciones de estaciones para la inspección de vehículos, experiencia del personal, documentación legal, plan de trabajo, metodología y desarrollo de los servicios, equipo e infraestructura, maquinaria principal, equipo complementario y plan de trabajo y planes de atención al cliente.

Posteriormente a la adjudicación, se realizaron reuniones conjuntamente con ambas empresas con respecto a las clausulas que se establecerían en el contrato. En el mes de noviembre del año 2000, el MARN procedió a la firma de un contrato independiente con cada de una de las adjudicatarias. En el caso de Inceysa fue suscrito el 17 de noviembre del año en referencia. Rindiendo la garantía de cumplimiento prevista en el contrato el día 27 de noviembre del mismo mes y año. En esa misma fecha la empresa en mención adquirió tres terrenos.49

Se dieron una serie de problemas entre las partes, por lo cual el 5 de noviembre del año 2001, la parte demandante envió una carta al MARN, en la cual hacía alusión a que se estaban presentando violaciones al APPRI. Posteriormente, conjuntamente la parte demandante e ICASUR formularon un reclamo conjunto al MARN, en el cual solicitaban que se les informará si el proyecto iba a continuar o no. Para ejercer más presión la parte demandante envió carta al Señor Presidente de la República de El Salvador Francisco Flores para que se comunicara si iba a continuar el proyecto o en caso contrario se procediera a la indemnización correspondiente según el APPRI. En los meses julio y agosto del año 2002, Inceysa reclamó al MARN, ya que aducía violación al contrato suscrito, puesto que había tenido noticias que el MARN había encargado a otras empresas la prestación de los servicios para los cuales había sido contratada la parte demandante, señalando que con ello se le negaba la exclusividad, que en el contrato suscrito entres las partes se establecía.

48

Una de las participantes que fue excluida del proceso de licitación sin abrir su oferta, Mustang del Salvador S.A., impugnó dos resoluciones del MARN; la primera referente a la devolución del expediente de esa empresa y la segunda a la adjudicación de la licitación. Al respecto, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia de la República de El Salvador, el 28 de mayo del año 2002 resolvió sobre dichos reclamos, declarando que ambas resoluciones eran legales. Asimismo, la participante Supervisión y Control S.A., impugnó la resolución del MARN, en la cual se adjudicó la licitación, señalando la Sala de lo Contencioso Administrativo de la República de El Salvador, que dicha resolución era legal. 49

El 27 de diciembre del año 2000 adquirió un terreno en San Julián Hacienda San Jorge, municipio de Acajutla, jurisdicción de Sonsonate, asimismo el 7 de febrero del año 2001 compró otro inmueble en la jurisdicción de San Juan Opico y el 14 del mismo mes y año adquirió un terreno en el cantón Cutumay Carnones, jurisdicción y departamento de Santa Ana y otro en la jurisdicción de Tonacatepeque, departamento de San Salvador.

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Al respecto, el MARN contestó a la parte demandante el 29 de julio del año 2002, señalando que no podía resolver lo reclamado hasta que se emitiera una resolución por parte de la Sala de lo Contencioso Administrativo, con respecto al reclamo realizado por la empresa Supervisión y Control S.A. Al no tener una respuesta, siempre para ejercer presión Inceysa envió una carta al Señor Presidente de la República en la que nuevamente alegaba el incumplimiento del contrato y violación al APPRI por parte de la parte demandada, asimismo, solicitaba en dicha carta una indemnización por la cantidad de US$50,845,251.34.

En sí la demandante señalaba que la demandada ha caído en una serie de incumplimiento con respecto al contrato que fue suscrito entre las partes, a saber: omisión de la comunicación de la orden de inicio; falta de acceso a una base de datos propiedad de la demandada; falta de elaboración por parte de El Salvador de los instrumento legales necesarios para hacer efectivo el sistema de cobro y pago y no haber emitido o gestionado los instrumentos legales necesario para establecer la obligatoriedad y exclusividad del servicio. De la misma forma, señala que la parte demandada entabló un juicio ordinario civil con el objeto que se dé por finalizado el contrato.

4.1.5 Breve resumen de la participación de El Salvador

La parte demandada, señaló que el APPRI, no regula las inversiones que provienen de contrataciones para proveer servicios al Estado y menos cuando se trata de servicios proveídos de manera fraudulenta, a través de falsificación y corrupción, en resumen el Acuerdo solo protege inversiones legítimas, y que se encuentren de conformidad con la legislación interna de cada una de las partes contratantes. Del mismo modo afirmó que al momento de la celebración del contrato no consintió en que la jurisdicción del CIADI se extendiera a reclamos que puedan provenir de contrataciones, asimismo recalcó que en el contrato suscrito entre las partes se determinó que las controversias que pudiera surgir iban a ser resueltas a través de un arbitraje nacional y no así a través de un arbitraje internacional ante el CIADI por violación a la Ley de Inversiones. También alegó la demandada que no se menciona del todo al CIADI ni a otro institución arbitral, en la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública (LACAP), afirmando a su vez que la Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje, no había sido emitida al momento de la celebración de la contratación en referencia.

Al respecto, el tribunal arbitral señaló que en el caso que nos atañe, la formación del consentimiento por parte de El Salvador, no se ha consumado con la suscripción por parte del mismo del APPRI, como fue afirmado por la parte demandante, es necesario que la controversia de que se trate se encuentre comprendida dentro de los alcances del consentimiento otorgado por las partes firmantes de dicho acuerdo.50 En este sentido, se puede afirmar que son las partes, a través de su 50

En congruencia con el precepto antes expresado, se puede hacer alusión a la afirmación que el tribunal emitió en el laudo que fue dado para resolver el caso Tokio Tokelés c. Ukraine, el cual señala al respecto: “La jurisdicción del Centro depende primero y de manera primordial del consentimiento de

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consentimiento escrito, las que pueden decidir en sí que clases de controversias someterán a arbitraje, ahora bien hay que tener presente que es el tribunal arbitral ante quien se somete dicha disputa, el que tiene la facultad de determinar cuál es el alcance del consentimiento que las partes han otorgado, y con ello es el mismo el que puede determinar cuando existe consentimiento con respecto a ciertas controversias para ser sometidas a la jurisdicción del Centro.

En el caso en particular, se pudo corroborar por el tribunal arbitral las comunicaciones que El Salvador y España sostuvieron, días antes de la entrada en vigor del APPRI, en donde El Salvador claramente hizo la observación que se incorporará al final del apartado no. 5, en cuanto a la designación de lo que se iba a entender por inversiones, en el numeral 2 del artículo 1, la redacción siguiente: “de conformidad con la legislación vigente en cada una de las partes contratantes”. En virtud de lo anterior, se pudo evidenciar por parte del tribunal arbitral que la demandada tuvo, en todo momento, la intención de limitar el ámbito de protección del APPRI que estaba por firmar, únicamente para aquellas inversiones que iban a ser realizada de acuerdo a sus leyes, intentando incluir ese límite en su consentimiento. Al respecto, España señaló que no era necesario agregar dicha redacción, puesto que ya se entendía incluido en lo establecido en el artículo II, denominado “Promoción y Admisión”, el que claramente determina que cada parte contratante admitirá las inversiones conforme a sus disposiciones legales.

En vista de ello, se puede observar la voluntad de las partes del APPRI, en donde claramente se observa la exclusión de la aplicación y protección que otorga dicho instrumento para aquellas diferencias que son originadas e inversiones que no son realizadas de conformidad con las leyes del Estado receptor de las mismas. Por lo que el tribunal arbitral, afirmó que la única interpretación que se puede entender como correcta al citado artículo III del APPRI, debe ser en el sentido que toda inversión realizada en contra de las leyes de El Salvador, se entiende fuera de la protección del APPRI, y por ende está excluida de la competencia de dicho tribunal.

Es por ello, que el tribunal arbitral, dio su conformidad a lo señalado por la demandada, en cuanto al consentimiento ya que estimó que el consentimiento otorgado por las partes en el instrumento en referencia, se limita a inversiones realizadas de conformidad con las leyes del Estado receptor de dicha inversión, tal y como fue señalado por El Salvador, se trata únicamente de un ámbito de protección a inversiones legales y no así a las realizadas de manera ilegal, ya que éstas últimas se entenderán fueran del consentimiento otorgado por las partes y por lo tanto fuera de la jurisdicción del Centro, por lo que el tribunal constituido para resolver la presente diferencia no tiene competencia para resolverlas porque no se ha cumplido con las condiciones establecidas en el artículo 25 del Convenio CIADI ni las que establece el APPRI.

las partes contratantes, quienes tienen amplia discreción para escoger las disputas que someterán al CIADI. Los tribunales ejercerán su jurisdicción sobre todas las disputas que queden comprendidas dentro del consentimiento de las partes, siempre que la disputa satisfaga los requisitos señalados por el artículo 25 del Convenio CIADI”.

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Por otro lado señaló que hubo relación de asociación entre Inceysa e ICASUR, lo cual estaba prohibido al momento de participar en la licitación para evitar un monopolio, en la cual las dos empresas ganaron, siendo ambas compañías gobernadas por el Señor Alviz. Afirmó por otro lado que la información financiera que fue presentada por Inceysa en el proceso de licitación, eran documentos falsos, puesto que no se hizo alusión a la existencia del supuesto “Grupo Inceysa” o de Kira en su oferta, trayendo consigo la constitución de un fraude, concluyendo que la inversión realizada era ilegal. En conclusión, nuestro país, le señaló al tribunal arbitral que tenía evidencia de fraude en cinco áreas, primero la presentación de estados financieros falsos, segundo la presentación de documentos falsos para demostrar indebidamente la experiencia del señor Antonio Martínez Lavado, el administrador único de Inceysa en ese tiempo, tercero el engaño y las representaciones falsas que rodean la prueba presentada por la parte demandante para demostrar su experiencia en el campo de la inspección de vehículos y su relación con su supuesto socio estratégico, cuarto la presentación de documentos falsos para respaldar la existencia de contratos multimillonarios en las Filipinas y en Panamá y quinto el ocultamiento de la verdadera asociación existente entre Inceysa e ICASUR.

El tribunal arbitral estuvo de acuerdo con los puntos señalados por la demandada señalando que Inceysa no demostró de forma fehaciente que los estados financieros correspondientes a los períodos 1997-1999, que fueron los que se presentaron en el proceso de licitación, hayan sido correctamente consolidados con los de Kira, S.A., asimismo, recalcó que la parte demandante nunca acreditó que la empresa Kiara, S.A, la cual fue creada en República Dominicana, tuviera relación alguna de asocio con ella, lo anterior trae consigo omisiones claras y fehacientes en palabras del tribunal arbitral.

Aunado a lo anterior, también se comprobó por el tribunal arbitral que el supuesto “Censor Jurado de Cuentas” del “Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas”, función que en teoría era realizada por el Señor López, nunca fue registrado como tal en España, trayendo consigo la utilización de credenciales falsas para la auditoría de los estados financieros de Inceysa.51 El tribunal arbitral mostró su preocupación, con lo antes expuesto, ya que señaló que es sumamente grave, por ser la capacidad financiera uno de los principales elementos que sirvieron de base para adjudicar la licitación.

Asimismo, el tribunal arbitral, concordó con la demandada en el sentido que la demandante para que se le comprobará que tenía la experiencia y que tenía la capacidad para cumplir los fines por lo cual se estaba convocando la licitación, 51

En este sentido, resulta relevante transcribir la parte conducente de la carta suscrita por el Señor Pedro María Martín, Secretario General del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas de España, el cual señaló al respecto: “Que de acuerdo a los antecedentes que obran en este Instituto de Contabilidad de Auditoría de Cuentas, don José Ángulo López no ha estado inscrito en ningún momento en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas, por lo que de acuerdo con el artículo 6 de la Ley 19/1988 del 12 de julio, de Auditoría de Cuentas, no se encuentra habilitado para ejercer la actividad de auditoría de cuentas”.

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mencionó como socio estratégico a una empresa denominada Estación ITV de Alcantarilla, comprobándose que dicha compañía no era socio de la demandante sino que la que si tenía asocio con ella era la sociedad ITV Alcantarilla S.L.52, la cual no contaba con la experiencia de más de 16 años en inspecciones vehiculares, tal como fue planteada por la parte demandante.53 Del mismo modo, se comprobó que Inceysa tampoco tenía experiencia en este tipo de proyectos de revisión vehicular, comprobando asimismo que no tenía ni operaciones ni empleados.

La República de El Salvador presentó evidencias en la cual se hace constar que la sociedad Orioles Construction Corporation, S.A., es controlada por el señor Joaquín Alviz, persona que también controla ICASUR, también fueron presentados por la parte demandada diversos registros financieros en donde se demuestra que la parte demandante utilizó recursos provenientes de Orioles, para registrar como inversión extranjera realizada en la República de El Salvador la cantidad de USD $141,574.00. Se acreditó también que existió una relación financiera, directa o por medio de otras sociedades, entre la parte demandante e ICASUR.

El tribunal arbitral recalcó que con todo ello, hay prueba que Inceysa ha violado el principio de buena fe, el cual es uno de los principios que debe reinar en toda relación jurídica, asimismo, trajo consigo violaciones a las bases fundamentales de la licitación, las cuales de haberse conocido, no se hubiera permitido que Inceysa e ICASUR ganarán la misma. La circunstancia que la parte demandante haya falseado hechos, ha configurado que su inversión, no se realizó de conformidad con la legislación salvadoreña, es por ello que el tribunal arbitral señala su incompetencia para conocer la reclamación presentada por la demandante, ya que la inversión realizada por la misma no goza del ámbito de protección del APPRI, de acuerdo a todos los argumentos señalados anteriormente, sobre todo por la clara intención de

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Sociedad que fue constituida el 27 de diciembre del año 2000, cuatro meses después de que Inceysa presentará la oferta de licitación. 53

La falta de experiencia del socio estratégico de Inceysa fue reconocida por el testigo presentado por la demandante, el señor García Soler, quien, como propietario de ITV Alcantarilla S.L. declaró, en el interrogatorio que le hizo uno de los abogados de la República de El Salvador, durante la audiencia celebrada el día 4 de mayo del año 2005, lo que se transcribe a continuación: “ Pregunta de El Salvador: “Pero usted me tendría que aceptar que la empresa suya en agosto del año 2000 en sí no tenía 16 años de experiencia”; Repuesta del Señor García: “Mi empresa evidentemente no”; Pregunta de El Salvador: “Y tendría también que aceptarme que en agosto del año 2000 su empresa no era una de las empresas con más capacidad y prestigio en España?”; Respuesta del Señor García: “Mi empresa no era para nada”; Pregunta de El Salvador: “El último tema sobre el que quiero preguntar es sobre la empresa suya ITV Alcantarilla. ¿Es correcto que esa empresa hasta hoy en día nunca ha gestionado un proyecto de RTV?”; Respuesta del Señor García: “Gestionado significa operando ya?”; Pregunta de El Salvador: “Sí”; Respuesta del Señor García: “No, porque el proyecto que teníamos era éste”; Pregunta de El Salvador: “¿Sería correcto decir que el único proyecto que esta compañía ha tenido con relación a los RTV es el proyecto en El Salvador?”; Respuesta del Señor García: “Sí”; Pregunta de El Salvador: “¿Nunca ha tenido otro?”; Respuesta del Señor García: “No, además se constituyó solamente para eso”; Pregunta de El Salvador: “¿Y es correcto decir que esta compañía suya no tiene empleados?”; Respuesta del Señor García: “Sí, correctísimo”; Pregunta de El Salvador “¿Y nunca ha tenido ganancias?”; Respuesta del Señor García: “Efectivamente. No ha llegado a operar”.

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las partes suscriptoras del mismo desde el momento de la negociación de dicho instrumento.

El tribunal arbitral coincidió con la demandada, ya que afirmó que si se da lugar a una interpretación del Acuerdo, en donde se permita que el ámbito de protección de las inversiones se extienda a aquellas que son realizadas de forma fraudulenta, traería consigo enormes repercusiones para todos los Estados que firmen acuerdos de protección recíproca, en los que se incluya la cláusula “de conformidad con la legislación”,54 por lo que dicho tribunal resolvió que la inversión de la parte demandante no está amparada por el APPRI, por ser contraria al orden público internacional, asimismo, resolvió que las diferencias que derivan de dicho instrumento no están sometidas a la jurisdicción del Centro, por lo que el tribunal en referencia se declaró incompetente para resolver la diferencia planteada ante el mismo.

4.1.6 Resolución

En cuanto a la resolución del caso que nos atañe, el tribunal arbitral resolvió de la siguiente manera: tomó como cierta la excepción a la jurisdicción del CIADI que fue interpuesta por la parte demandada, trayendo consigo determinar que la controversia que se pretendía resolver no está dentro de la jurisdicción del Centro, en consecuencia el tribunal arbitral tampoco tiene competencia para resolver dicha diferencia. Asimismo, el tribunal arbitral omitió dictar resolución en cuanto a las medidas provisionales que habían sido solicitadas por El Salvador, dado lo señalado anteriormente. En lo relativo a los costos que trajo consigo la realización de este procedimiento y las indemnizaciones solicitadas, el tribunal arbitral impuso a la parte demandante el pago de la totalidad de los honorarios y gastos de los miembros de dicho tribunal y de los derechos por la utilización del Centro. De la misma forma, determinó que las partes iban a tener que cubrir los honorarios de los abogados que han asesorado a cada una de ellas. Y por último se señaló que las demás peticiones que no se concedieron de manera expresa en el laudo emitido, para el caso en referencia, se tenían que considerar denegadas por las partes.

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En este tenor, acertadamente El Salvador, señaló al respecto: “La interpretación del Tratado de Inversión El Salvador-España suscita cuestiones amplias de política pública que el reclamo de daños de Inceysa. Como se discutió anteriormente, hay un sin número de tratados de inversión que comprenden a docenas de otros países los cuales contienen la cláusula “conforme a su legislación”. Si se lee un tratado de inversión en el sentido de que protege inversiones fraudulentas e ilegales, los demás estarían sujetos a la misma interpretación. Sin embrago, según el principio general de interpretación de buena fe, los tratados deben ser interpretados, cuando sea posible, en el sentido de excluir y no de promover el fraude. Esto es congruente con la máxima de política pública de ex dolo malo non oritur actio de que ningún derecho a accionar puede tener su origen en el fraude: quien obtenga derechos por medio de fraude no puede beneficiarse adicionalmente, recurriendo a acciones legales para exigir los derechos que obtuvo ilegalmente”.

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4.2 CASO CIADI No. ARB/09/17. Commerce Group Corp. y San Sebastián Gold Mines, Inc. vrs. la República de El Salvador.

Se resaltará, a continuación aspectos importantes que fueron señalados en el laudo que fue emitido al respecto de esta controversia.

4.2.1. Partes intervinientes

Fue una solicitud presentada por Commerce Group Corp. (CGC) y San Sebastian Gold Mines, Inc. (SSGM), en su calidad de demandantes contra la República de El Salvador, Dirección de Administración de Tratados Comerciales, Ministerio de Economía, en su calidad de demandada. En representación de la parte demandante actuaron el Sr. John E. Machulak, el Sr. Eugene Bykhovsky de Machulak, Robertson & Sodos, S.C. y el Prof. Andrew Newcombe de la Universidad de Victoria, de la misma forma en representación de la parte demandada actuaron los Señores Luis Parada, Derek Smith, Tomás Solís y la Sra. Erín Argueta del Dewey & Leboeuf LLP.

4.2.2. Objeto de la disputa: Revocación de permisos ambientales y no renovación de licencias de exploración

Antes de empezar hay que tener claro que la CGC es una empresa constituida de conformidad con las leyes del Estado de Wisconsin EE.UU y la SSGM es una empresa constituida de conformidad con las leyes del Estado de Nevada, EE.UU. Ambas empresas desde 1968 se dedican a la producción minera de metales preciosos en nuestro país. Dados los permisos ambientales y las licencias de exploración otorgadas por el Gobierno de El Salvador entre los años 1987 y principios del año 2006, expandieron sus actividades mineras y afines. En los meses de septiembre-octubre del año 2006, el Gobierno de El Salvador revocó los permisos ambientales y no renovó sus licencias de exploración.

En virtud de que el Gobierno de El Salvador revocó los permisos ambientales y no renovó las licencias de exploración, a las empresas a las que sea hecho alusión, en calidad de demandantes alegaron que las medidas implementadas por nuestro país traían consigo la violación de las obligaciones que El Salvador contrajo de conformidad con la suscripción del Tratado de Libre Comercio entre la República Dominicana, Centroamérica y los Estados Unidos de (CAFTA55), el cual fue ratificado por nuestro país el 17 de diciembre del año 2004, y por los Estados Unidos el 27 de julio del año 2005 (entrando en vigor en ambos países el 1 de marzo del año 2006).

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Este Tratado se le denomina de diversas formas DR-CAFTA-US, CAFTA-DR, US-DR-CAFTA, etc., en distintos textos. En el presente trabajo se le denominará CAFTA, pero valga hacer la aclaración para efectos de no producir confusión al respecto.

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4.2.3 Constitución del tribunal arbitral

Para dirimir la controversia en referencia se constituyó un tribunal arbitral, conformado por el Profesor Albert Jan van den Berg, en su calidad de presidente del tribunal arbitral, como árbitros a los señores Dr. Horacio A. Grigera Naón y el J. Christopher Thomas, Q.C. De la misma forma se nombró al Sr. Marco T. Montañés Rumayor, para que ejerciera la función de secretario del tribunal arbitral.56 El 1 de julio del año 2010, la secretaria general informó a las partes que el tribunal arbitral ya se había constituido y con ello se dio por iniciado el procedimiento.

4.2.4 Breve relación de los hechos

El 23 de julio de 1987, se les otorgó a las demandantes una concesión para la explotación de la Mina de Oro de San Sebastián, por el Gobierno de El Salvador. A partir de ello, las demandantes y Minsane57 celebraron un acuerdo para arrendar 305 acres en la Mina San Sebastián (el “Acuerdo Minsane”). Luego, en el año 1993, se adquirieron dos propiedades adicionales por las demandantes la Mina El Modesto y la Planta de San Cristóbal. Las demandantes se reunieron con el Ministro de Economía de El Salvador y con funcionarios de la Dirección Reguladora de Hidrocarburos y Minas el 18 de agosto del año 2002, para cancelar su licencia de concesión de explotación para la Mina de San Sebastián, a cambio de otra licencia de explotación que duraría un aproximado de 20 a 30 años.

Posteriormente, el Ministerio de Medio Ambiente y Recursos Naturales (MARN), otorgó el 15 y 20 de octubre del año 2002 permisos ambientales a las demandantes. Dichos permisos fueron renovados por períodos de 3 años desde el 4 de enero del año 2006. Lo anterior, tenía como finalidad autorizar a las demandantes para que realizarán actividades de minería y extracción de oro en la Mina de San Sebastián y en la Planta de San Cristóbal. Asimismo, se les otorgó a las demandantes, por parte de la República de El Salvador dos licencias de exploración adicionales. La primera de ellas fue otorgada el 3 de marzo del año 2003, ésta comprendía la Mina de San Sebastián y áreas circundantes58 y la segunda fue otorgada el 25 de mayo del año 2004, ésta comprendía ocho antiguas minas de oro y plata.59 El 13 de septiembre del año 2006, el MARN revocó los permisos ambientales de la Mina de San Sebastián y de la Planta de San Cristóbal. En virtud de lo anterior, se les extinguió totalmente a las demandantes su derecho a realizar minería y procesamiento de oro y plata.

Ante dicha situación, se presentó el 6 de diciembre del año 2006, ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador, dos peticiones, una por cada mina afectada, en donde se solicitaba la revisión de la

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En cuanto a la constitución del tribunal arbitral, se permite señalar que el presidente del tribunal fue designado por la secretaria general del CIADI, el Dr. Grigera fue nombrado por las demandantes y el Sr. Thomas fue nombrado por la demandada. 57

Mineral San Sebastián, S.A. de C.V., sociedad salvadoreña constituida el 8 de mayo de 1960. 58

Conocida como “Nueva Licencia de Exploración de San Sebastián”. 59

Conocida como “Licencia de Exploración de Nueva Exparta”.

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revocación de los permisos ambientales del MARN y la rehabilitación de los mismos.60 En el año en referencia y también el año 2007, se solicitó por parte de Commerce/Sanseb permiso ambiental al MARN para la nueva Licencia de Exploración de San Sebastián y la nueva Licencia de Exploración de Nueva Esparta, asimismo se solicitó al Ministerio de Economía de la demandada prórroga de las licencias de exploración. Los permisos ambientales que fueron solicitados, tal y como se mencionó, no fueron otorgados y de la misma forma el 28 de octubre del año 2008, el Ministerio de Economía de la República de El Salvador rechazó la petición de Commerce/Sanseb alegando que Commerce/Sanseb no contaba con un permiso ambiental, permiso que se requiere para poder otorgar las licencias de exploración solicitadas.

De acuerdo al artículo 10.16.261 del CAFTA, el 17 de marzo del año 2009, las demandantes notificaron por escrito su intención de presentar una reclamación de arbitraje a la República de El Salvador. A partir de dicha fecha, las demandantes tuvieron seis meses para presentar dicha reclamación de acuerdo a lo establecido en el Convenio CIADI o las Reglas de Arbitraje de la CNUDMI (Artículo 10.16.3 y 10.16.4)62 y fue así que el 2 de julio del año 2009, fue presentada la notificación de arbitraje ante el CIADI. Un aspecto importante para mencionar, es el hecho que en dicha solicitud, los demandantes incluyeron una disposición de renuncia, de conformidad con el Artículo 10.18.2 (b) (ii)63 del CAFTA, señalando: “Mediante la presente disposición, se

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El 29 de abril de 2010, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador notificó sus decisiones del 18 de marzo de 2010 (Caso No. 308-2006) y del 29 de abril de 2010 (Caso No. 309-2006) en relación con ambas demandas17. 61

Véase artículo 10.16.2, que señala al respecto: “Por lo menos 90 días antes de que se someta una reclamación a arbitraje en virtud de esta Sección, el demandante entregará al demandado una notificación escrita de su intención de someter la reclamación a arbitraje (“notificación de intención)”. 62

Véase artículo 10.16.3, que señala “Siempre que hayan transcurrido seis meses desde que tuvieron lugar los hechos que motivan la reclamación, el demandante podrá someter la reclamación a la que se refiere el párrafo 1: (a) de conformidad con el Convenio del CIADI y las Reglas de Procedimiento para Procedimientos Arbitrales del CIADI, siempre que tanto el demandado como la Parte del demandante sean partes del Convenio del CIADI; (b) de conformidad con las Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI, siempre que el demandado o la Parte del demandante sean parte del Convenio del CIADI; (c) de conformidad con las Reglas de Arbitraje de la CNUDMI”. Véase artículo 10.16.4, que señala “Una reclamación se considerará sometida a arbitraje conforme a esta Sección cuando la notificación o la solicitud de arbitraje (“notificación de arbitraje”) del demandante: (a) a que se refiere el párrafo 1 del Artículo 36 del Convenio del CIADI sea recibida por el Secretario General; (b) a que se refiere el Artículo 2 del Anexo C de las Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI sea recibida por el Secretario General; o (c) a que se refiere el Artículo 3 de las Reglas de Arbitraje de la CNUDMI, conjuntamente con el escrito de demanda a que se refiere el Artículo 18 de las Reglas de Arbitraje de la CNUDMI, sea recibida por el demandado. Una reclamación planteada por primera vez después de que tal notificación de arbitraje haya sido sometida, se considerará sometida a arbitraje bajo esta Sección en la fecha de su recepción bajo las reglas arbitrales aplicables”. 63

El Artículo 10.18.2 del CAFTA señala al respecto “Ninguna reclamación puede someterse a arbitraje conforme a esta sección a menos que: (a) el demandante consienta por escrito a someterse al arbitraje, de conformidad con los procedimientos previstos en este Tratado; y (b) la notificación de arbitraje se acompañe, (i) de la renuncia por escrito del demandante a las reclamaciones sometidas a

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renuncia a los derechos que como demandantes tenemos para iniciar o continuar todo procedimiento local con relación a toda medida que supuestamente constituya una violación a los fines de la presente notificación de arbitraje. Sin perjuicio de lo que antecede, conforme el Artículo 10.18.3 del CAFTA, nos reservamos el derecho a iniciar o continuar procedimientos por medidas cautelares que no involucren el pago de indemnizaciones por daños y perjuicios ante tribunales administrativos o judiciales de la República de El Salvador, a los fines de preservar nuestros derechos durante el transcurso del arbitraje”. La primera sesión, se llevo a cabo el 27 de julio del año 2010, ésta se realizó vía telefónica. En dicha sesión, se acordó que el arbitraje tendría dos etapas: una jurisdiccional y una sobre el fondo de la cuestión, lo cual fue notificado a las partes y fue así que el 13 de agosto del año 2010, conjuntamente las partes presentaron una carta en donde manifestaron su conformidad con los tiempos procesales. El 16 de agosto del año 2010, la demandada presentó sus objeciones preliminares sobre la base de los procedimientos expeditos del CAFTA. En virtud de ello, el tribunal suspendió en esa misma fecha el fondo del asunto, dado que se resolvería en un primer momento la etapa jurisdiccional. Como respuesta a ello, el 15 de septiembre del año 2010, las demandantes presentaron su contestación a las objeciones preliminares de El Salvador. En vista de lo anterior, el tribunal arbitral, dio tiempo para que cada una de las partes presentara réplica a lo señalado por la otra parte. Asimismo, el 20 de octubre del año 2010, emitió la resolución procesal número 1, en la que abordó el procedimiento y los plazos para las presentaciones amicus curiae, conforme a lo señalado en el artículo 10.20.3 del CAFTA y la regla 37 (2) de las Reglas de Arbitraje del CIADI.64 En virtud de dicha resolución, hubo respuesta por tres países, Costa Rica realizó una presentación el 1 de marzo del año 2010, el 1 de noviembre del año 2010 Nicaragua realizó una presentación y por último en la misma fecha Estados Unidos presentó una carta en la que informó al tribunal arbitral que no iba a realizar ninguna presentación. El tribunal el día 9 de noviembre del año 2010 informó a las Partes los temas a tratar en la audiencia sobre las objeciones preliminares de la demandada e invitó a las partes a que respondieran a la siguiente pregunta, formulada en dos partes: a)

arbitraje en virtud del artículo 10.16.1(a), y (ii) de las renuncias por escrito del demandante y de la empresa a las reclamaciones sometidas a arbitraje en virtud del artículo 10.16.1(b) de cualquier derecho a iniciar o continuar ante cualquier tribunal judicial o administrativo conforme a la ley de cualquiera de las Partes, u otros procedimientos de solución de controversias, cualquier actuación respecto de cualquier medida que se alegue ha constituido una violación a las que se refiere el Artículo 10.16”. 64

El artículo 10.20.3 del CAFTA, establece al respecto “el tribunal estará facultado para aceptar y considerar comunicaciones amicus curiae que provengan de una persona o entidad que no sea una parte contendiente” y la regla 37 (2) de las Reglas de Arbitraje del CIADI, señala “el tribunal puede permitir a una persona o entidad que no sea parte en la diferencia […] que efectué una presentación escrita ante el tribunal”.

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¿Puede una parte solicitar la terminación del procedimiento ante la Corte Suprema de Justicia de El Salvador en la etapa de deliberación? y b) Si así fuera, ¿cuáles son los pasos a seguir y cuáles son las disposiciones legales relevantes?

Un día después el 10 de noviembre del año 2010, la demandada solicitó que fuera admitido por el tribunal el expediente del registro de la joint venture de las demandantes en el Registro de Comercio de El Salvador, el cual fue admitido el 11 de noviembre del año 2010.65

Un día después el 12 de noviembre del año 2010, fue presentada por la República de El Salvador respuesta a la pregunta preliminar que había sido hecha a las partes. Dicha respuesta fue presentada ante el secretario del tribunal. Asimismo, la demandada presentó dos documentos adicionales el 14 de noviembre del año 2010, entendiéndose éstos como anexos complementarios a la carta que la demandada presentó el día 12 de noviembre de ese mismo año. Por otro lado las demandantes presentaron en esa misma fecha una carta al tribunal en la cual establecían que “aunque hemos abordado estas cuestiones, en este momento no podemos brindarle respuesta al tribunal”. En Washington, D.C., el 15 de noviembre del año 2010, se celebró la audiencia para tratar las objeciones preliminares que la demandada presentó. A dicha audiencia asistieron representantes de cada una de las partes así como también representantes de los Estados no-contendientes. Y como hasta la fecha las demandantes no habían emitido respuesta a la pregunta que había sido realizada a las partes por el tribunal arbitral, las demandantes tuvieron que dar una respuesta oral a la misma a petición del tribunal para poder continuar con el proceso. Ninguna de las partes estuvo de acuerdo con las respuestas que fueron emitidas por la pregunta del tribunal.

4.2.5 Breve resumen de la participación de El Salvador

La República de El Salvador presentó una serie de alegatos que permitieron una resolución favorable para nuestro país, que es lo que se procederá a marcar en este apartado. Se empezará por señalar que la demandada alegó en un primer momento, que el tribunal arbitral no era competente para la solución de la controversia planteada, está afirmación se fundamentaba por parte de la demandada, en el hecho que las demandantes no cumplieron con la disposición de renuncia del CAFTA, ya que se permitió por parte de las demandantes que continuarán el proceso judicial que ya estaba en trámite ante la Corte Suprema de Justicia66 y para la demandada

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El 22 de septiembre de 1987, CGC y SSGM formaron una joint venture en Wisconsin, EE. UU., con el objeto de realizar actividades de exploración, desarrollo, minería y producción de metales preciosos en El Salvador (la “Commerce/Sanseb Joint Venture”). La CGC es titular del 82.5% de las acciones autorizadas y emitidas de SSGM. CGC también es titular del 52% de las acciones ordinarias autorizadas y emitidas de Mineral San Sebastián, S.A. de C.V. (“Minsane”), sociedad salvadoreña constituida el 8 de mayo de 1960. 66

Véase una notificación de la Sala en lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador del 1 de octubre del año 2009, en la cual se notifica a las demandantes que los procedimientos internos iniciados por ellas se encontraban pendientes de resolución.

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ésta constituía una condición previa para poder someter la controversia al arbitraje, basándose en lo establecido en el CAFTA y el Convenio CIADI.67 En virtud de lo anterior, la demandada solicitó que suspendiera el proceso sobre el fondo del la cuestión mientras se dirimiera lo relativo a las objeciones preliminares. Asimismo, solicitó que el tribunal arbitral desestimará el arbitraje en su totalidad. De la misma forma requirió que el tribunal arbitral emitiera una resolución mediante la cual se le otorgará a la República de El Salvador lo relativo a los costos arbitrales y las costas incurridas en relación las objeciones preliminares, más los intereses, a una tasa establecida oportunamente, así como todo resarcimiento que el tribunal arbitral pudiera considerar adecuado.

Al respecto, nuestro país como parte demandada, señaló además que la disposición de renuncia que tendrían que haber presentado los demandantes tenían que cumplir dos requisitos, el primero de ellos que consistía en un requisito “formal”, lo cual implicaba que las demandantes tenían que presentar por escrito su renuncia y el otro es un requisito “material”, que consiste en imponer a las demandantes evitar, por vía de la renuncia, que los procesos que se iniciaron continúen ante los tribunales nacionales antes de iniciar el presente arbitraje, por lo cual se entiende que las demandantes no han cumplido con su obligación de perfeccionar un condicionamiento condicional, como es conocido por nuestro país, en virtud de ello la demandada, la República de El Salvador no ha dado su consentimiento para que la

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Véase el artículo 10.18 del Convenio CIADI, que al respecto señala “1. Ninguna reclamación podrá someterse a arbitraje conforme a esta Sección, si han transcurrido más de tres años a partir de la fecha en que el demandante tuvo o debió haber tenido conocimiento de la violación alegada conforme a lo establecido en el Artículo 10.16.1 y conocimiento de que el demandante (por las reclamaciones entabladas en virtud del Artículo 10.16.1(a)), o la empresa (por las reclamaciones entabladas en virtud del Artículo 10.16.1 (b) sufrió pérdidas o daños. 2. Ninguna reclamación podrá someterse a arbitraje conforme a esta Sección a menos que: (a) el demandante consienta por escrito a someterse al arbitraje, de conformidad con los procedimientos previstos en este Tratado; y (b) la notificación de arbitraje se acompañe, (i) de la renuncia por escrito del demandante a las reclamaciones sometidas a arbitraje en virtud del Artículo 10.16.1(a), y (ii) de las renuncias por escrito del demandante y de la empresa a las reclamaciones sometidas a arbitraje en virtud del Artículo 10.16.1(b) de cualquier derecho a iniciar o continuar ante cualquier tribunal judicial o administrativo conforme a la ley de cualquiera de las Partes, u otros procedimientos de solución de controversias, cualquier actuación respecto de cualquier medida que se alegue ha constituido una violación a las que se refiere el Artículo 10.16.No obstante el párrafo 2(b), el demandante (por las reclamaciones entabladas en virtud del Artículo 10.16.1(a)) y el demandante o la empresa (por las reclamaciones entabladas en virtud del Artículo 10.16.1(b)) podrán iniciar o continuar una actuación en que se solicite la aplicación de medidas precautorias de carácter suspensivo, declaratorio o extraordinario, y que no implique el pago de daños monetarios ante un tribunal judicial o administrativo del demandado, siempre que la actuación se interponga con el único fin de preservar los derechos e intereses del demandante o de la empresa durante el período de espera del arbitraje. 4. Ninguna reclamación podrá someterse a arbitraje: (a) alegando una violación de una autorización de inversión en virtud del Artículo 10.16.1(a)(i)(B) o del Artículo 10.16.1(b)(i)(B), o (b) alegando una violación de un acuerdo de inversión en virtud del Artículo 10.16.1(a)(i)(C) o del Artículo 10.16.1(b)(i)(C), si el demandante (para el caso de reclamaciones sometidas en virtud del Artículo 10.16.1(a)) o el demandante o la empresa (para el caso de reclamaciones sometidas en virtud del Artículo 10.16.1(b)) han sometido previamente la misma violación que se alega ante un tribunal administrativo o judicial de la Parte demandada, o a cualquier otro procedimiento de solución de controversias vinculante, para adjudicación o resolución”.

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diferencia se resuelva a través del medio alternativo de solución de controversias del arbitraje. Ante ello, las demandantes señalaron su desacuerdo y alegaron que la disposición de renuncia se entendía desde el momento que le fue entregada la solicitud de arbitraje a la demandada, y que con ello se le daba el derecho a la demandada para que suspendiera el proceso ante los tribunales nacionales. La posición de la parte demandada fue secundada por la opinión del tribunal arbitral, ya éste determinó que entender el concepto de renuncia de cualquier otro modo, es carente de sentido, por lo que dicha renuncia debe alcanzar el efecto por el cual se está dando.68 Costa Rica69 y Nicaragua70 dieron su opinión al respecto. En virtud de lo expuesto por las partes y los Estados No-Contendientes, el tribunal arbitral concluyó con base al artículo 10.18 (2) (b) del CAFTA, que las demandantes tenían que haber presentado una “renuncia formal por escrito y luego teína que garantizar materialmente que no se “iniciarán” o “continuarán” otros procedimientos legales en el mismo sentido.

Con respecto a lo señalado por las demandantes en cuento que el requisito formal si es responsabilidad de ellas, no así el elemento material, ya que dicha responsabilidad le corresponde a la parte demandada, en el caso particular a la República de El Salvador, el tribunal arbitral señalo su desacuerdo al respecto, ya que no cuenta con razones o fundamentos suficientes para poder determinar que los elementos materiales y formales de la disposición de renuncia que nos atañe en este apartado debe ser divididos entre las partes. Señalando al respecto, que la lógica determina que corresponde a las empresas demandantes las renuncias a sus

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En el caso del CAFTA, este efecto consiste en que las demandantes renuncien a “cualquier derecho a iniciar o continuar ante cualquier tribunal judicial o administrativo conforme a la ley de cualquiera de las partes, u otros procedimientos de solución de controversias, cualquier actuación respecto de cualquier medida que se alegue ha constituido una violación” (ver CAFTA 10.18(2)(b)). 69

Véase Escrito de Parte No-Contendiente de la República de Costa Rica, señala lo siguiente “La Demandante cumple con el requisito del Artículo 10.18.2 (b) del DR-CAFTA con la presentación física del documento de renuncia acompañando su notificación de arbitraje. [...] [D]icha presentación debe estar, además, acompañada de la efectiva renuncia, retiro o desestimación, según corresponda, de cualquier procedimiento ya sea judicial o administrativo, que se encuentre en curso cuando el arbitraje es iniciado y cuyo impulso procesal corresponda al Demandante”. 70

Véase Escrito de Parte No-Contendiente de la República de Nicaragua, que al respecto señala “Si un inversionista presenta una carta de renuncia a que se refiere el Artículo 10.18.2(i) y (ii), y luego no cumple con esa renuncia, en el ámbito del derecho general ello constituiría un engaño y en el ámbito de lo dispuesto por el Tratado DR-CAFTA, un incumplimiento a la norma, en consecuencia, no “puede” someter una reclamación a arbitraje. Otros tribunales han estado de acuerdo. Por ejemplo, en el caso Waste Management Inc. y Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. ARB(AF)/98/2, Laudo Arbitral, 2 de junio de 2000, el tribunal decidió que:36 Cualquier renuncia […] implica un acto formal y material por parte del que la presenta. A estos efectos, este Tribunal deberá comprobar que [la Demandante] ha presentado la renuncia de acuerdo con las formalidades previstas en el TLCAN y que ha respetado los términos de la misma a través del acto material de desistir o no iniciar procedimientos paralelos ante otros tribunales”.

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derechos legales efectivos y no a la República de El Salvador en su calidad de demandada. Posteriormente las demandantes aceptaron que estaban enteradas que cuando se presentó la solicitud de arbitraje los procedimientos que se habían iniciado ante la Corte Suprema de Justicia de El Salvador se encontraban pendientes, aunque señalaron como excusa el hecho que tenían dificultades para comunicarse con el abogado local, lo cual provocó, el desconocimiento de las mismas sobre los estados de los procedimientos. El tribunal arbitral se pronunció al respecto, señalando que lo anterior no se podría entender como una excusa, sobre todo por el hecho de la respuesta que las demandantes dieron sobre la pregunta preliminar, en donde se señaló que se podían desestimar los procedimientos y este trámite se consideraba relativamente rápido. Es de vital importancia señalar que el tribunal arbitral en el caso particular que nos atañe, advirtió que cuando la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador emitió las resoluciones de los procedimientos que se ventilaban ante ella, solamente mencionó a la demandante no. 1 y omitió mencionar a la demandante no. 2, no obstante que las reclamaciones se iniciaron en nombre de ambos demandantes. Lo anterior, fue justificado por la demanda en el sentido que las decisiones fueron emitidas de esa forma debido a la confusión sobre el nombre del joint venture, esto se puede apoyar en la carta que las demandantes presentan ante el MARN con fecha 10 de diciembre del año 2009, en donde ambas demandantes indican que se encuentran esperando la decisión de los tribunales de El Salvador. La demandada presentó un memorando compuesto de datos agregados por el abogado local, en respuesta a la pregunta preliminar que se la había hecho a las partes, recalcando el hecho de que se hayan desestimado los procedimientos por partes de las demandantes, no resultaría en la perdida de su derecho de someter su pretensión subyacente en otro foro. Asimismo, se proporcionó por parte de la demandada un análisis detallado de la pregunta preliminar, logrando que el tribunal arbitral concuerde con dicho análisis, en este sentido el tribunal concluyó que los derechos de los demandantes no se habrían violentado por la desestimación de los procedimientos en El Salvador. En virtud de lo anterior, el tribunal arbitral estableció que las demandantes no actuaron de conformidad, ya que no cumplieron con los requisitos de la disposición de renuncia, puesto que las mismas estaban obligadas a desestimar los procedimientos antes los tribunales nacionales. A este respecto, se puede recordar lo que señala el artículo 10.18 del CAFTA, el cual es claro al establecer en la parte relevante que: “Ninguna reclamación podrá someterse a arbitraje… a menos que… (b) la notificación de arbitraje se acompañe … (i) de la renuncia por escrito de la demandante… de cualquier derecho a iniciar o continuar… cualquier actuación respecto de cualquier medida que se alegue ha constituido una violación a las que se refiere el artículo 10.16”.

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En virtud de lo anterior, y aunado con el análisis presentado por la República de El Salvador, se determina que la renuncia se entiende como una condición para el consentimiento de la demandada del CAFTA. Y en el caso que se discute se pudo observar que la renuncia de los demandantes se entiende como inválida por falta de efectividad, dado que las demandantes no desestimaron los dos procedimientos que se habían iniciado ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador, por lo cual se carece del consentimiento necesario para ventilar dicha controversia ante el tribunal arbitral, ya que no tiene jurisdicción en virtud de lo señalado por el CAFTA. Lo anterior, trae consigo que las cuestiones respecto de la admisibilidad de las reclamaciones posteriores a la renuncia desaparecen. Otro alegato importante que emitió la demandada fue en razón de la afirmación que las demandantes realizaban sobre “en este caso solamente hay una actuación sobre la base de dos consentimientos de arbitraje”, uno en virtud del CAFTA y el otro en virtud de la Ley de Inversiones de El Salvador. Asimismo, las demandantes establecieron que la disposición de renuncia únicamente tenía efecto en el caso de las reclamaciones presentadas en virtud del CAFTA y no así de las reclamaciones presentadas en virtud de la Ley de Inversiones, por lo que las demandantes solicitaban que se arbitrará sobre esas reclamaciones. Al respecto, el alegato de la demandada, fue en el sentido que afirmó que las reclamaciones de las demandantes en virtud de la Ley de Inversiones, no podrían ser arbitradas, ya que las demandantes no habían establecido las mismas en la solicitud de arbitraje, y dicha solicitud de acuerdo a las reglas del CIADI y las del CAFTA no se podía modificar. De la misma forma, la demandada solicitó que en el caso que el tribunal arbitral, tome la decisión que dichas reclamaciones si fueron entabladas, invite a las partes para que ambas se pronunciaran sobre si dichas reclamaciones están sujetas o no a la disposición de renuncia. Las demandantes, respondieron a dicho argumento señalando que si bien es cierto no se refirieron específicamente en la solicitud de arbitraje a la Ley de Inversiones, se puede entender que las reclamaciones relativas al CAFTA, también dan lugar a violaciones a dicha ley, pero que no hicieron alusión a la misma, puesto que no era requerido, según ellas, de acuerdo a las reglas del CIADI o reglas del arbitraje del CIADI. No obstante, posteriormente, las demandantes afirmaron que si presentaron una reclamación por violación de la dicha ley, en particular por la violación de los artículos 5, 6 y 8. (Art. 5 Igualdad para todos los inversionistas; Art. 6 Libertad para realizar inversiones y Art. 8 Expropiación)

Lo anterior, ha sido desvirtuado por el tribunal arbitral el cual afirmó que no le constaba que las demandantes hayan presentado dichas reclamaciones, en cuanto a violaciones a la Ley de Inversiones, a lo mucho a señalado dicho tribunal, han proporcionado una descripción superficial de los artículos de dicha ley, sin hacer referencia a las disposiciones específicas de dichos artículos, ni indicaron como los

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hechos del caso en referencia se aplican a esas disposiciones específicas. A la vez, se mencionó que en la solicitud de arbitraje las demandantes la establecieron, de conformidad con el Convenio del CIADI, del CAFTA y de la Ley de Inversiones, sin hacer más referencia a esta última en dicha solicitud, ni siquiera al momento de hacer la petición para que dicha controversia se dirimiera favorable a ellos.71 En vista de lo anterior, se puede observar que no se articulo por parte de las demandantes ninguna pretensión específica con respecto a la violación de los artículos de la Ley de Inversiones. El tribunal arbitral concluyó, a partir de su análisis y a partir de lo señalado por la parte demandada, que no había reclamaciones que debían arbitrarse en virtud de la Ley de Inversiones, en virtud de ello, se señaló por parte de dicho tribunal, que la desestimación de las reclamaciones en cuanto a violaciones del CAFTA necesariamente trae consigo la desestimación del caso entero. Un aspecto muy importante en cuanto a la realización del arbitraje, es lo referente a los costos, en este sentido el 17 de noviembre del año 2010, el secretario del tribunal arbitral invitó a las partes a presentar sus respectivas “declaraciones sobre los costos” antes del 30 de noviembre del mismo año. Ambas partes esta última fecha presentaron sus declaraciones sobre los costos. El tribunal arbitral resolvió sobre este aspecto, con base al artículo 10.20.6 del CAFTA72, ordenando a cada parte que cubra la mitad de los costos del arbitraje y que cada una de ellas cubra sus propios honorarios y gastos legales.

4.2.6 Resolución

En cuanto a la resolución del caso que nos atañe, el tribunal arbitral decidió íntegramente a favor de la República de El Salvador, en su calidad de demandada, emitiendo las siguientes decisiones: 1. Determinó que la disputa no se encuentra dentro de sus jurisdicción y competencia de conformidad con el CAFTA; 2. Ordenó a cada parte que cubrieran tanto la mitad de los costos del arbitraje como sus propios honorarios y gastos de representación y 3. Desestimó todas las reclamaciones o pretensiones.

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Solamente hicieron referencia a “la violación de las obligaciones de El Salvador en virtud del CAFTA-DR con respecto al tratamiento de los inversionistas extranjeros”. 72

Véase artículo 10.20.6 del CAFTA, que señala “Cuando el tribunal decida acerca de la objeción de un demandado de conformidad con los párrafos 4 ó 5, podrá, si se justifica, conceder a la parte contendiente vencedora costas y honorarios de abogado razonables en que se haya incurrido al presentar la objeción u oponerse a ésta. Al determinar si dicho laudo se justifica, el tribunal considerará si la reclamación de la demandante o la objeción de la demandada eran frívolas, y concederá a las partes contendientes oportunidad razonable para presentar sus comentarios”.

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4.3 CASO CIADI No. ARB/09/12. Pac Rim Cayman LLC vrs. la República de El Salvador.

Se resaltará, a continuación aspectos importantes que han sido emitidos con respecto a esta controversia, que actualmente está pendiente de resolución.

4.3.1 Partes intervinientes

Es una solicitud presentada por Pac Rim Cayman LLC, en su calidad de demandante contra la República de El Salvador, en su calidad de demandada. En representación de la parte demandante actúan los Sres. Arif H. Ali, R. Alexandre de Gramont, R. Timothy McCrum y Theodore Posner del Crowell & Moring LLP, de la misma forma en representación de la parte demandada actúan el Señor Fiscal General de la República de El Salvador, Lic. Romeo Benjamín Barahona, y los Señores Luis Parada y el Sr. Derek Smith, ambos del Dewey & Leboeuf LLP.

4.3.2 Objeto de la disputa: La violación del derecho de concesión de explotación minera

Antes de empezar hay que tener claro que la PRC es una empresa constituida de conformidad con las leyes del Estado de Nevada EE.UU. Dicha empresa cuenta con inversiones en la República de El Salvador, incluyendo la propiedad exclusiva de compañías salvadoreñas, Pacific Rim El Salvador, Sociedad Anónima de Capital Variable (“PRES”) y El Dorado Exploraciones, Sociedad Anónima de Capital Variable (“DOREX”). PRC es a su vez propiedad de Pacific Rim Mining Corp. (“Pacific Rim”), una empresa que cotiza en la bolsa de valores organizada bajo las leyes de Canadá, la cual se cotiza principalmente en la bolsa de valores de Estados Unidos y que pertenece principalmente a inversionistas de Estados Unidos. Las inversiones de PRC en El Salvador también incluyen los derechos conferidos mediante licencias de exploración, autorizaciones, permisos y derechos similares adquiridos en virtud de la ley salvadoreña y mantenidos por las empresas, incluyendo el derecho perfecto de PRES a la concesión para la explotación minera en el área conocida como “El Dorado”, localizado en el departamento de Cabañas en el norte-centro de El Salvador.

En virtud de que la empresa señaló que en el mes de marzo del año 2008, el Gobierno salvadoreño abruptamente y sin ninguna justificación anunció que se oponía a otorgar cualquier nuevo permiso para minería. A este pronunciamiento también señaló PRC, siguió un periodo durante el cual el Gobierno simplemente había cesado la comunicación con las empresas o había dejado de actuar por su normativa reguladora, lo cual traía consigo que las empresas no podían ejercer los derechos adquiridos- ganados a través del costoso y largo proceso de exploración mineral- para proseguir a la extracción. De lo anterior, provienen los reclamos que la demandante realiza a la demanda en el arbitraje que se encuentra en proceso, ya que se alega que se la ha privado a PRES de un derecho que ya estaba

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perfeccionado, a través de la concesión de la explotación minera para el proyecto de El Dorado.

4.3.3 Constitución del tribunal arbitral

Para dirimir la controversia en referencia se ha constituido un tribunal arbitral, conformado por el Señor V.V. Veeder, en su calidad de presidente del tribunal arbitral, como árbitros los Profesores Dr. Guido Santiago Tawil y Brigitte Stern. De la misma forma se nombró al Sr. Marco T. Montañés Rumayor, para que ejerciera la función de secretario del tribunal arbitral.

4.3.4 Breve relación de los hechos

Como se mencionó anteriormente, las inversiones de PRC en El Salvador también incluyen los derechos conferidos mediante licencias de exploración, autorizaciones, permisos y derechos similares adquiridos en virtud de la ley salvadoreña y mantenidos por las empresas, incluyendo el derecho perfecto de PRES a la concesión para la explotación minera en el área conocida como El Dorado, localizado en el departamento de Cabañas en el norte-centro de El Salvador. Se ha señalado por la demandante que tanto ella como las empresas han incurrido en US $77 millones de dólares, para adquirir, perfeccionar y mantener la exploración y los derechos de explotación en nuestro país, y que dichos gastos también se pueden calificar como inversión. Dicha inversión fue debidamente inscrita en la Oficina Nacional de Inversiones (“ONI”), una división del Ministerio de Economía de El Salvador (“MINEC”), de acuerdo con la Ley de Inversiones.

La demandante en la notificación de intención de arbitraje, estableció que la demandada ha realizado medidas ilegales y motivadas políticamente. Asimismo señaló que la demandada, indujo y animó a las empresas a gastar para llevar a cabo actividades de exploración minera en nuestro país. Para ello se les fue otorgadas las licenciadas en concordancia a lo señalado por la legislación interna y en virtud de ello procedieron a explorar para encontrar oro y plata y después se procedería a la extracción respectiva. Es por ello que desde el año 2002, Pacific Rim y sus afiliadas, incluyendo PRC y las empresas, pusieron en marcha diferentes actividades de exploración, de acuerdo a los procedimientos regulados para lo mismo para poder seguir a la fase de explotación. Dichas actividades, trajeron consigo inversiones, por parte de las mismas, que incluían, inter alía, construcción de infraestructura, iniciativas de desarrollo comunitario y la exploración mineral y desarrollo de minas.

No obstante lo anterior, en el mes de marzo del año 2008, el Gobierno salvadoreño abruptamente y sin ninguna justificación anunció que se oponía a otorgar cualquier nuevo permiso para minería. A los hechos anteriores, le siguió un período durante el cual, según señala la demandante, el Gobierno simplemente había cerrado toda comunicación con las empresas, trayendo consigo la imposibilidad de seguir con las actividades por parte de las mismas, ya que era de vital importancia el accionar del Gobierno en este sentido. En virtud de lo anterior, las empresas empezaron a realizar

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una fuerte presión para poder recibir una explicación en cuanto a la forma de actuar de la demandada.

La demandada, señala que la demandante no ha proporcionado en el caso, la base fáctica en cuanto a los reclamos que está realizando, tal y como lo es exigido por el CAFTA, sobre todo específicamente en lo relativo al supuesto derecho de PRES en cuanto a tal concesión. Asimismo, la demandada expresa que no se adquiere el derecho automáticamente bajo la legislación interna, tal y como es manifestado por la demandante. De la misma forma, El Salvador, afirma que la demandante no ha cumplido con los requisitos simples y explícitos que deben cumplirse de acuerdo al ordenamiento jurídico interno, antes que una empresa pueda solicitar lo que en sí constituye una concesión de explotación minera.

4.3.5 Breve participación de El Salvador

La República de El Salvador presentó objeciones preliminares, en cuanto a lo señalado por la demandante, que es lo que se procederá a presentar en este apartado. En dichas objeciones preliminares, nuestro país señaló que la demandante no había expuesto o desarrollado de manera explícita todos los hechos tal y como es requerido por el CAFTA, y esto tal y como afirma El Salvador, ha derivado del hecho que la demandante tiene previo conocimiento que no ha cumplido con todos los requisitos requeridos para poder obtener la concesión de explotación minera. En virtud de lo anterior, se expresa por parte de la demanda, que como se ha mencionado la demandante no ha adquirido ningún derecho, por lo tanto las acciones realizadas por nuestro país no traen consigo ningún tipo de afectación para esta última.

4.3.6 Resolución

La resolución del presente caso está pendiente, puesto que está en trámite el arbitraje entablado por la demandante contra la demandada. Actualmente el proceso se encuentra en la resolución de las objeciones preliminares que fueron presentadas por la demandada.

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Conclusiones

1. El arbitraje cada día toma un rol preponderante al momento de solucionar controversias nacionales e internacionales, especialmente éstas últimas dadas las ventajas que como mecanismo alternativo de solución de diferencias brinda, como el hecho que las partes en litigio tienen la potestad de poder determinar: la sede y el idioma del arbitraje, las reglas de procedimiento, el derecho aplicable, entre otros aspectos que ya fueron señalados en el presente trabajo.

2. La Convención de Nueva York, ha sido el instrumento jurídico que mayor impulso ha dado al arbitraje, en lo relativo al reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales. Después de esta Convención no ha existido otra que haya tenido el impacto que tuvo ésta al momento de hablar de la figura del arbitraje, dado que logró que los Estados firmantes de la misma, en cuanto al reconocimiento se comprometieran a respetar el carácter vinculante de las resoluciones emitidas con base a dicha Convención y por otro lado, en cuanto a la ejecución de dichos laudos, se logró que los mismos se comprometieran a ejecutar fielmente las sentencias arbitrales que son dictadas al amparo del documento en mención, respetando el derecho procesal nacional de cada uno de los Estados.

3. Existen muchos Centros de Arbitrajes, de los cuales se pueden auxiliar las partes al momento de entablar un arbitraje, entre los cuales se puede mencionar: la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial, la Organización Mundial del Comercio, la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, entre otros. Uno de los que más presencia tiene es el Centro Internacional Relativo a Arreglo de Diferencias en Materia de Inversiones, sobre todo en la actualidad cuando el papel de las inversiones extranjeras se ha convertido en uno de los principales objetivos de los Estados, en cuanto a su atracción.

4. Dada la importancia de la inversión extranjera y la necesidad de su protección, el país emitió la Ley de Inversiones, que regula lo relativo al mecanismo o procedimiento que se tiene que seguir por los inversionistas extranjeros al momento de querer invertir en nuestro país. La Ley de Inversiones de la República de El Salvador, también regula lo relativo a la solución de controversias en materia de inversiones, dado su artículo 15, remitiendo cualquier tipo de litigio al CIADI, ya sea que se trate de Estados que sean parte o no del Convenio del CIADI. En virtud de lo anterior, los inversionistas extranjeros cuentan con un ámbito de protección bastante amplio al momento de querer invertir en nuestro país, comprobándose con ello la relación estrecha que existe entre la figura del arbitraje y la inversión extranjera.

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5. Nuestro país además de buscar brindar a los inversionistas de la protección jurídica que garantice las inversiones que realizan en nuestro país, también busca que los mismos cuente con toda la información necesaria para que puedan tomar la decisión de posicionarse en nuestro país con sus empresas o marcas. Es por ello que se ha creado PROESA, como una institución a la cual pueden acudir para obtener información importante sobre lo mismo. Dicha institución brinda información sobre los sectores de inversión más importantes con los que se cuenta en el país, dando lugar a tener un panorama lo más claro que se pueda al respecto.

6. La República de El Salvador ha utilizado de forma exitosa los procedimientos y mecanismos del CIADI, lo anterior se puede corroborar en el éxito que ha tenido en los dos casos en los cuales ha actuado como parte demandada, dado que ha hecho uso de todos los recursos para poder realizar una defensa efectiva. De la misma forma, se puede comprobar dicha circunstancia, en el caso que se tiene pendiente en arbitraje, pues todo apunta a que será un caso en el cual se resolverá a favor de nuestro país.

7. Cada día son más países los que se hacen parte del Convenio CIADI, por lo que se pudiera afirmar que son excepcionales los casos que no pueden ser controvertidos ante dicho Centro. Lo que sí hay que tomar en cuenta, es cumplir con todos los requisitos que son necesario para entablar un arbitraje ante dicha institución, puesto que hay casos, por ejemplo el primero expresado en este trabajo de investigación (Inceysa-El Salvador), en el cual no se cubría los requisitos mínimos por lo que se resolvió que dicha controversia estaba fuera de la jurisdicción del Centro en referencia.

8. Los casos analizados presentan como similitud el hecho que El Salvador se presenta en todos como parte demandada, además se ha tenido el acierto de poder ganar los mismos entablando objeciones preliminares, por lo que se ha logrado comprobar que al no cumplir con los requisitos mínimos que las controversias están fuera de la jurisdicción del Centro, resolviendo asimismo que los tribunales arbitrales nombrados para cada caso en particular no tienen la potestad de emitir una resolución en cuanto al fondo de la controversia (Commerce Group-El Salvador).

9. En el caso que actualmente se tiene pendiente contra nuestro país, se ha entablado objeciones preliminares y todo apunta a que se obtendrá por la parte de abogados que litigan en el mismo, que se obtendrá una solución favorable al mismo. Lo anterior, se comprobó mediante una conversación sostenida con uno de los abogados que actualmente elabora la estrategia de defensa de nuestro país ante el CIADI. (Pac Rim-El Salvador). En el caso que se menciona en el presente acápite, también han sido presentadas por nuestro país objeciones preliminares, que actualmente están en proceso de obtención de una resolución con respecto a las mismas.

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Recomendaciones

1. Capacitar a un cuerpo de abogados, para que sean especializados en defender al país en materia de inversiones, cuando se presenten casos ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, dado que actualmente, se hace necesario por el país, contratar abogados externos para que puedan realizar dicha defensa, lo cual no se haría imperioso si contáramos con abogados que tengan dicha especificidad. Asimismo, se recomienda lo anterior, en vista que estos casos cada día se presentan más, dada la importancia como se ha mencionado anteriormente, de la inversión extranjera en los Estados.

2. Es necesario promover la inversión extranjera en servicios básicos de infraestructura económica y social, servicios sociales y protección social, entre otros, a fin de que haya condiciones de adaptación frente a los cambios de la situación económica. Del mismo modo, se recomienda atraer inversión extranjera directa, dado que contribuye al crecimiento económico sostenido a largo plazo.

3. Se recomienda que a nivel nacional se revise el marco regulatorio de la inversión extranjera, para poder visualizar si se hace necesario la realización de reformas o la emisión de otras normativas para complementar el marco regulatorio existente. Lo anterior traerá consigo mayor seguridad jurídica para los inversores extranjeros.

4. Analizar previamente todos los documentos presentados por el inversor extranjero, realizando un estudio exhaustivo, para evitar en la mayor medida posible la aparición de diferencias o controversias. Asimismo, se propone incrementar el nivel de transparencia en todas las gestiones realizadas por el país, a nivel nacional e internacional, pero sobre todo en relación a ésta última, dada la importancia que ésta tiene frente a los otros Estados.

5. Incorporar en las programas de estudio de las universidades del país, lo relativo al arbitraje en la materia de inversión, ya que con ello se incentivará para que los estudiantes se capaciten en este tema tan importante y de interés mundial.

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1988-0618. Vol. 1, nº 2.2007. [Consultada 19/4/11].

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18. Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones; http://www.worldbank.org/icsid/basicdoc-spa/partA.htm. Convención del 10 Sept. 1964 1 U.S.T. 1270.4 I.L.M, 524. [Consultada 15/4/11].

19. Revista Electrónica Iberoamericana-ALCUE; http://www.urjc.es/ceib/. ISSN: 1988-0618. Vol. 1 nº2.2007. [Consultada 7/4/11].

20. El Arbitraje de Inversión por Myriam Stern Velásquez; http://www.coladic-rd.org/cms/wp-content/uploads/2009/07/stern-arbitraje-inversion.pdf.[Consultada 6/4/11].

21. Arbitraje de Inversiones. Concepto y Evolución. Una Breve Introducción al Tema. Barcelona, 26 de abril del año 2007.- Profesor Colaborador Área Derecho Procesal. Facultad de Derecho de ESADE. [Consultada 27/5/11].

22. Acuerdo de fecha 11 de diciembre del año 1997. BOE del 11 de abril del año 2005. Número 86. También en RCL 2005/730. [Consultada 3/5/11].

23. Sentencia del 2 de marzo del año 2006, dictada en el caso occidental Exploration contra Ecuador, apartados 8 y 9. [Consultada 20/5/11].

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APÉNDICE

LEY DE INVERSIONES

Nombre: LEY DE INVERSIONES

Materia: Leyes Económicas Categoría: Leyes Económicas Origen: ORGANO LEGISLATIVO Estado: VIGENTE Naturaleza : Decreto Legislativo Nº: 732 Fecha:14/10/1999 D. Oficial: 210 Tomo: 345 Publicación DO: 11/11/1999 Reformas: (2) D.L. Nº 853, del 26 de febrero de 2000, publicado en el D.O. Nº 65, Tomo 346, del 31 de marzo de 2000. Comentarios: La presente Ley tiene por objeto fomentar las inversiones en general y las inversiones extranjeras en particular, es por eso que se hace necesario establecer un marco legal apropiado que contenga reglas claras y precisas, de acuerdo a las mejores prácticas en esta materia, que permita competir internacionalmente en el esfuerzo de atraer inversiones nuevas para contribuir al desarrollo económico y social del país. ____________________________________________________________________ Contenido; DECRETO N° 732

LA ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE EL SALVADOR,

CONSIDERANDO:

I) Que es obligación del Estado promover el desarrollo económico y social, mediante el incremento de la producción y la productividad;

II) Que una de las formas de promover el desarrollo económico y social es mediante el incremento de las inversiones nacionales y extranjeras, con las cuales se destinen recursos a actividades productivas, que son necesarias para generar empleos y mantener un crecimiento económico sostenido, en beneficio de todos los habitantes del país;

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III) Que es importante además de promover e incentivar a las inversiones en general; atraer inversiones extranjeras al país, para que con sus contribuciones de capital, tecnología, conocimientos y experiencias, incrementen la eficiencia y la competitividad de las actividades productivas en que son destinados dichos recursos;

IV) Que para incrementar el nivel de inversiones extranjeras en el país, debe establecerse un marco legal apropiado que contenga reglas claras y precisas, de acuerdo a las mejores prácticas en esta materia, que le permita competir internacionalmente en el esfuerzo de atraer inversiones nuevas;

V) Que para todo lo anterior, es conveniente crear una oficina gubernamental encargada de promover las inversiones y facilitar a los inversionistas el cumplimiento de requisitos y procedimientos requeridos en las Leyes;

POR TANTO:

en uso de sus facultades constitucionales y a iniciativa del Presidente de la República, por medio del Ministro de Economía y de los diputados Julio Antonio Gamero Quintanilla, Julio Eduardo Moreno Niños, Alejandro Dagoberto Marroquín, José Mauricio Quinteros, Jorge Alberto Villacorta Muñoz, Lorena Guadalupe Peña Mendoza, Alejandro Rivera, Gerson Martínez, Kirio Waldo Salgado Mina, René Aguiluz Carranza, Donald Ricardo Calderón Lam y Gerardo Antonio Suvillaga.

DECRETA la siguiente:

LEY DE INVERSIONES.

CAPÍTULO I

OBJETO Y ÁMBITO DE APLICACIÓN

OBJETO DE LEY

Art. 1.- La presente ley tiene por objeto fomentar las inversiones en general y las inversiones extranjeras en particular, para contribuir al desarrollo económico y social del país, incrementando la productividad, la generación de empleo, la exportación de bienes y servicios y la diversificación de la producción.

DEFINICIONES

Art. 2.- Para los efectos de esta ley, deberá entenderse:

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a) Inversiones: Aquellos activos o recursos, ya sean en bienes tangibles e intangibles, prestación de servicios o financieros en moneda nacional o extranjera de libre convertibilidad, que se destinen a la ejecución de actividades de índole económica o a la ampliación o perfeccionamiento de las existentes, para la producción de bienes o servicios y la generación de fuentes de trabajo;

b) Inversiones Extranjeras: Aquellas inversiones efectuadas con activos o recursos, ya sean en bienes tangibles e intangibles, prestación de servicios o financieros en moneda de libre convertibilidad, transferidos del exterior por inversionistas extranjeros, de conformidad a esta ley;

No quedan incluidos bajo la categoría de inversiones extranjeras, los fondos provenientes en moneda extranjera de libre convertibilidad que envíen los salvadoreños residentes en el exterior, en concepto de ayuda familiar o para la adquisición de inmuebles que se destinen para la vivienda de su grupo familiar;

c) Inversiones Nacionales: Aquellas inversiones efectuadas con activos o recursos, ya sean en bienes tangibles e intangibles, prestación de servicios o financieros en moneda nacional por inversionistas nacionales;

d) Inversionistas Extranjero: Las personas naturales y jurídicas extranjeras y los salvadoreños radicados en el exterior por más de un año ininterrumpido, que realicen inversiones en el país;

e) Inversionistas Nacional: Las personas naturales y jurídicas salvadoreñas, con residencia permanente en El Salvador, que realizan inversiones en el país.

TIPO DE INVERSIONES

Art. 3.- Dentro de los activos o recursos considerados como inversión de conformidad al literal a) del artículo 2 de la presente ley, están comprendidos, entre otros, los siguientes:

a) Los aportes de capital nacional o extranjero destinados a la constitución de empresas mercantiles, o a la adquisición total o parcial, de empresas mercantiles ya existentes;

b) Los aportes de capital nacional o extranjero destinados a la adquisición del derecho de dominio sobre bienes inmuebles situados en el país; así como la constitución de todo tipo de derechos reales;

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c) Los aportes de capital nacional o extranjero destinados a la adquisición del derecho de dominio sobre bienes muebles tangibles, especialmente plantas industriales, maquinaria nueva y reacondicionada, repuestos y accesorios, materias primas y productos intermedios, siempre que tales bienes sean utilizados en empresas mercantiles, a cualquier título. Igualmente se considerarán como inversión el aporte directo de los referidos bienes muebles tangibles en empresas mercantiles nuevas y ya existentes;

d) La suscripción o adquisición de acciones o participaciones en sociedades mercantiles salvadoreñas, así como aquellas derivadas de aumentos de capital producto de la capitalización de utilidades, reservas, revalorización de activos o de créditos o por nuevos aportes;

e) Los aportes de capital provenientes de utilidades derivadas de la inversión original debidamente registrada, que sean destinados a la suscripción o adquisición de acciones o participaciones en otras sociedades mercantiles;

f) Los préstamos contratados en moneda extranjera de libre convertibilidad, destinados a la realización de actividades productivas de personas naturales u jurídicas;

g) Los fondos destinados para la adquisición de obligaciones emitidas por personas jurídicas domiciliadas en el país, de conformidad al cumplimiento de los requisitos señalados en el reglamento de la presente ley;

h) Los bienes intangibles aceptados internacionalmente, que comprende entre otros: derechos de propiedad intelectual y la prestación de servicios, contratos de arrendamiento de equipo, prestación de servicios técnicos y aporte de conocimientos administrativos;

i) Los recursos destinados al desarrollo de contratos de participación o inversiones conjuntas bajo la modalidad de riesgo compartido de carácter contractual, que otorgan al inversionista extranjero una forma de participación en la actividad industrial, comercial o de servicios de una empresa salvadoreña, a cambio de una participación en el monto global de sus utilidades.

CAPÍTULO II

TRATAMIENTO A LAS INVERSIONES

FACILIDAD EN TRÁMITES

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Art. 4.- Para efecto que las inversiones nacionales y extranjeras puedan ser fácilmente establecidas y desarrolladas, el Estado reconoce a sus titulares, procedimientos breves y sencillos para su formalización de conformidad a la ley; y además, en el caso de inversiones extranjeras, para que puedan ser repatriadas por sus titulares.

Los procedimientos y requisitos para el establecimiento y registro de las inversiones serán objeto del Reglamento de esta ley.

IGUALDAD PARA TODOS LOS INVERSIONISTAS

Art. 5.- Los inversionistas extranjeros y las sociedades mercantiles en las que éstos participen, tendrán los mismos derechos y obligaciones que los inversionistas y sociedades nacionales, sin más excepciones que las señaladas por la ley, sin que puedan aplicárseles medidas injustificadas o discriminatorias que obstaculicen el establecimiento, administración, uso, usufructo, extensión, venta y liquidación de sus inversiones.

LIBERTAD PARA REALIZAR INVERSIONES

Art. 6.- Cualquier persona natural o jurídica, nacional o extranjera, podrá efectuar inversiones de cualquier tipo en El Salvador, salvo las que se encuentren limitadas por ley, sin que puedan aplicarse discriminaciones o diferencias por razones de nacionalidad, domicilio, raza, sexo o religión.

ACTIVIDADES LIMITADAS A LA INVERSIÓN

Art. 7.- De conformidad a lo establecido en la Constitución de la República y en las leyes secundarias, serán limitadas las inversiones en las actividades y términos siguientes:

a) El comercio, la industria y la prestación de servicios en pequeño, y específicamente la pesca de bajura en los términos señalados en la ley, son patrimonio exclusivo de los salvadoreños por nacimiento y de los centroamericanos naturales;

b) El subsuelo pertenece al Estado, el cual podrá otorgar concesiones para su explotación;

c) La propiedad de bienes raíces rústicos no podrá ser adquirida por extranjeros en cuyos países de origen no tengan iguales derechos los salvadoreños, excepto cuando se trate de tierras para establecimientos industriales;

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d) La extensión máxima de tierra rústica perteneciente a una misma persona natural o jurídica, no podrá exceder de doscientos cuarenta y cinco hectáreas. Esta limitación no será aplicable a las asociaciones cooperativas o comunales campesinas, las cuales están sujetas a un régimen especial;

e) El Estado tendrá la facultad de regular y vigilar los servicios públicos prestados por empresas privadas, así como la aprobación de sus tarifas, excepto las que se establezcan de conformidad con tratados o convenios internacionales;

f) Se requerirá la concesión del Estado para la explotación de muelles, ferrocarriles, canales y otras obras materiales de uso público, en la forma y condiciones señaladas en la ley;

g) Las inversiones efectuadas en acciones de Bancos, Financieras y Casas de Cambio de Moneda Extranjera, estarán sujetas a las limitaciones señaladas en las leyes que rigen dichas instituciones.

EXPROPIACIÓN

Art. 8.- De conformidad a lo establecido en la Constitución de la República, la expropiación procederá por causa de utilidad pública o de interés social, legalmente comprobados, previa una justa indemnización.

Cuando la expropiación sea motivada por causas provenientes de guerra, de calamidad pública o cuando tenga por objeto el aprovisionamiento de agua o de energía eléctrica, o la construcción de viviendas o de carreteras, caminos o vías públicas de cualquier clase, la indemnización podrá no ser previa.

Cuando lo justifique el monto de la indemnización, el pago podrá hacerse a plazos, en cuyo caso se reconocerán los intereses bancarios que correspondan. Dicho pago deberá hacerse preferentemente en efectivo.

CAPÍTULO III

GARANTÍAS Y DERECHOS A LA INVERSIÓN EXTRANJERA

TRANSFERENCIA DE FONDOS AL EXTERIOR

Art. 9.- Se garantiza a los inversionistas extranjeros, las transferencias al exterior de los fondos relacionados con su inversión, que deberá hacerse sin demora y su previa convertibilidad en moneda extranjera por medio del mercado bancario.

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Dichas transferencias comprenden, entre otras:

a) Las utilidades netas y dividendos generados por sus inversiones;

b) Los fondos provenientes de la liquidación total o parcial de las mismas y los que resulten del retiro de dichas inversiones, por su transferencia a terceros;

c) Los pagos de capital e intereses derivados de préstamos o de las obligaciones emitidas por personas jurídicas domiciliadas en el país, adquiridas por el inversionista extranjero de conformidad a ley;

d) Los pagos en concepto de regalías originados de inversiones en bienes intangibles de conformidad al contrato respectivo;

e) Recursos que hubieran sido invertidos y registrados, provenientes de contratos de participación o inversiones conjuntas bajo la modalidad de riesgo compartido, más las utilidades obtenidas;

f) Los pagos derivados de indemnizaciones resultantes de expropiación;

g) Los pagos que resulten de la aplicación de las disposiciones relativas a solución de controversias contenidas en la presente ley;

h) Cualquier otro pago proveniente de actividades lícitas relacionadas con la operación de la inversión en el país.

ALCANCES DEL DERECHO DE REMISIÓN Y LIBRE CONVERTIBILIDAD.

Art. 10.- El inversionista extranjero no podrá alegar el derecho de remisión y libre convertibilidad señaladas en esta ley, para incumplir con: (a) sus obligaciones fiscales, laborales y de seguridad social (b) Sus obligaciones con terceros, especialmente cuando exista declaración de quiebra, suspensión de pagos o fraudes de acreedores; y (c) las demás obligaciones señaladas por las leyes.

RESIDENCIA A INVERSIONISTAS

Art. 11.- Los inversionistas extranjeros con una inversión superior a los cuatro mil salarios mínimos mensuales vigentes a la fecha de la misma, tendrán derecho a que se les otorgue la Residencia de Inversionista, para permanecer y trabajar en el país. Esta residencia se concederá a su solicitud, dentro de los treinta días de haber registrado su inversión extranjera, sin más requisitos que la presentación: (a) del registro de su inversión, (b) de su pasaporte expedido por las autoridades de su país de origen, (c) de los exámenes de salud exigidos; y, (d) del formulario respectivo, con la información requerida por las autoridades migratorias.

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La residencia de inversionista, cuando sea temporal se concederá por un año, prorrogable por períodos iguales. También se les podrá conceder residencia definitiva a los mismos inversionistas, cuando hayan cumplido con los demás requisitos legales respectivos. La residencia podrá cancelarse por incumplimiento de parte del inversionista extranjero de las disposiciones legales migratorias. O por haber sido revocado su registro de inversión.

La Residencia de Inversionistas señalada en este artículo se concederá al inversionista extranjero y su grupo familiar que lo acompañe, cuando aquél sea una persona natural. También se concederá al extranjero y su grupo familiar, cuando aquél tenga la calidad de Representante Legal de la sociedad nacional o sucursal extranjera que se hubiera constituido o establecido en el país.

ACCESO A FINACIAMIENTO LOCAL

Art. 12.-. El inversionista extranjero podrá tener acceso al financiamiento interno disponible en las instituciones financieras, de conformidad a los términos fijados por éstas.

PROTECCIÓN Y SEGURIDAD A LA PROPIEDAD

Art. 13.- De conformidad a lo establecido en la Constitución de la República, se reconoce y se garantiza al inversionista nacional y extranjero, la protección de su propiedad y el derecho a la libre disposición de sus bienes.

CAPÍTULO IV

OBLIGACIONES

OBLIGACIONES DE LOS INVERSIONISTAS

Art. 14.- Todo inversionista nacional o extranjero deberá cumplir con las obligaciones establecidas en las leyes, especialmente aquellas en materia fiscal, laboral, y de seguridad social.

CAPÍTULO V

CONTROVERSIAS

SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS

Art. 15.- En caso que surgieren controversias o diferencias entre los inversionistas nacionales o extranjeros y el Estado, referentes a inversiones de aquellos,

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efectuadas en El Salvador, las partes podrán acudir a los Tribunales de Justicia, competentes, de acuerdo a los procedimientos legales.

En el caso de controversias surgidas entre inversionistas extranjeros y el Estado, referentes a inversiones de aquellos efectuadas en El Salvador, los inversionistas podrán remitir la controversia:

a) Al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), con el objeto de resolver la controversia mediante conciliación y arbitraje, de conformidad con el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados (Convenio del CIADI);

b) Al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), con el objeto de resolver la controversia mediante conciliación y arbitraje, de conformidad con los procedimientos contenidos en el Mecanismo Complementario del CIADI; en los casos que el Inversionista extranjero parte en la controversia sean nacional de un Estado que no es parte contratante del Convenio del CIADI.

CAPÍTULO VI

REGISTRO DE INVERSIONES

CREACIÓN DE LA OFICINA NACIONAL DE INVERSIONES

Art. 16.- Créase la Oficina Nacional de Inversiones que en adelante podrá denominarse (ONI), como una dependencia del Ministerio de Economía, encargada de facilitar, centralizar, y coordinar los procedimientos gubernamentales que de conformidad a la ley, deben seguir los inversionistas nacionales y extranjeros para la ejecución de sus diversas obligaciones económicas, mercantiles, fiscales, migratorias y de cualquier otra índole; así como también, para generar estadísticas sobre dichas inversiones, está oficina y sus registros son públicos.

La ONI establecerá una ventanilla única para facilitar la realización de todos los trámites que competen a los inversionistas, para lo cual recibirá la delegación o colaboración que sea solicitada a las otras dependencias gubernamentales.

Para efecto de elaborar estadísticas sobre inversiones nacionales y extranjeras efectuadas en el país, la ONI creará los mecanismos necesarios, pudiendo solicitar información a las instituciones gubernamentales que considere, las cuales estarán obligadas a brindar en el tiempo solicitado dicha información.

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REGISTRO DE LAS INVERSIONES EXTRANJERAS

Art. 17.- Los inversionistas extranjeros deberán registrar sus inversiones en la ONI, quien emitirá una Credencial la cual le otorgará a su titular la calidad de inversionista extranjero, con expresión de la inversión registrada.

REQUISITOS DE DESEMPEÑO

Art. 18.- En ningún caso la ONI podrá condicionar la inscripción en el registro de las inversiones extranjeras, al cumplimiento de los siguientes requisitos de desempeño:

a) Exportar un determinado tipo, nivel o porcentaje de bienes;

b) Alcanzar un determinado grado o porcentaje de contenido nacional;

c) Adquirir, utilizar u otorgar preferencia a bienes producidos en el territorio, o adquirir bienes de productores nacionales;

d) Relacionar en cualquier forma el volumen o valor de las importaciones con el volumen o valor de las exportaciones, o con el monto de las entradas en divisas asociadas con dicha inversión;

e) Restringir las ventas en el territorio de los bienes o servicios que la inversión produzca o preste, relacionado de cualquier manera dichas ventas al volumen o valor de su producción, sus exportaciones o a las ganancias en divisas que generen;

f) Transferir a una persona natural o jurídica, en el territorio, tecnología, proceso productivo u otro conocimiento reservado, salvo cuando el requisito se imponga por un tribunal judicial o administrativo o autoridad competente para reparar una supuesta violación a las leyes en materia de competencia o para actuar de una manera que no sea incompatible con la legislación nacional;

g) Actuar como proveedor exclusivo de los bienes que produzca o servicios que preste para un mercado específico, regional o internacional.

Los anteriores literales, se entenderán sin efecto en lo establecido en disposiciones contenidas en tratados internacionales, y en las leyes que regula materias de medio ambiente y salud pública.

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FACULTADES DE LA ONI

Art. 19. La ONI tendrá las siguientes facultades:

a) Registrar todas las inversiones nacionales y extranjeras presentadas a su consideración, siempre que cumpla con los requisitos legales correspondientes;

b) Facilitar a todos los inversionistas y coordinar con otras dependencias gubernamentales, el cumplimiento de los procedimientos requeridos para el establecimiento de nuevas empresas y los que posteriormente deben seguirse para el normal desarrollo de las mismas;

c) Asistir a todos los inversionistas en los trámites legales referentes a la obtención de sus permisos, autorizaciones y concesión de beneficios, de sus empresas y personal extranjero, además de cualquier trámite administrativo exigido en otras leyes;

d) Realizar todos los trámites que le deleguen otras instituciones gubernamentales, con el fin de facilitar su cumplimiento a los inversionistas, sus empresas y personal extranjero;

e) Establecer estadísticas sobre inversiones nacionales y extranjeras;

f) Las demás que le señale la ley.

PRUEBA DE INGRESO DE INVERSIONES EXTRANJERAS EN DIVISAS

Art. 20.- Las inversiones extranjeras que impliquen transferencia de moneda extranjera de libre convertibilidad, deberán ingresar por medio del sistema financiero nacional; y para fines de registro se comprobará mediante la constancia de ingreso de divisas, extendida por la institución correspondiente.

PRUEBA DE LA EXISTENCIA DE OTRAS INVERSIONES EXTRANJERAS

Art. 21.- La existencia de inversiones extranjeras que no impliquen transferencia en moneda extranjera de libre convertibilidad, se comprobarán mediante los contratos y demás documentación que se indique en el reglamento de la presente ley.

SOLICITUD DE REGISTRO DE LA INVERSIÓN EXTRANJERA

Art. 22.- Para obtener el registro de su inversión, el inversionista extranjero por sí o por medio de apoderado, solicitará a la ONI la inscripción de la misma, previo el cumplimiento de los requisitos legales correspondientes. También podrá seguir estas

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diligencias el representante legal o el apoderado de la sociedad salvadoreña en que se efectúe o se haya efectuado la inversión extranjera.

La ONI deberá registrar la inversión dentro de los treinta días hábiles siguientes al de la fecha de presentación de la solicitud o del cumplimiento de la prevención, si ésta se hubiera impuesto. Transcurrido dicho plazo, si todavía no se hubiere hecho el registro, se presumirá que la ONI lo ha autorizado y ésta quedará obligada a efectuar el registro y expedir la Resolución correspondiente.

RECURSOS.

Art. 23.- De toda resolución relacionada con el Registro de Inversión Extranjera emitida por la ONI, se admitirá recurso de apelación para ante el Ministro de Economía, el cual deberá interponerse dentro del plazo de tres días hábiles después de haberse notificado la resolución correspondiente; y quien deberá resolver dentro del plazo de ocho días hábiles siguientes.

Art. 24.- Se le reconoce al inversionista extranjero el derecho de repatriar las divisas y la reexportación de los bienes tangibles efectivamente ingresados, en los casos que las Resoluciones sobre Registro de Inversión Extranjera emitidas por el Ministerio de Economía, no estuvieren conforme a lo solicitado por dichos inversionistas y sea su deseo retirar su inversión de El Salvador.

CAPÍTULO VII

DISPOSICIONES GENERALES

COLABORACIÓN DE OTRAS DEPENDENCIAS GUBERNAMENTALES

Art. 25.- Las demás dependencias, instituciones y organismos gubernamentales y autónomos, cuyas actividades están relacionadas con las inversiones, estarán obligadas a colaborar con el Ministerio de Economía y la Oficina Nacional de Inversiones, para lograr el cumplimiento de esta ley y facilitar el ejercicio de las responsabilidades conferidas a esta última dependencia.

REGISTROS ANTERIORES DE INVERSIÓN EXTRANJERA

Art. 26.- Se reconoce la existencia y validez de los registros de inversión extranjera existentes en el Ministerio de Economía, los cuales quedan vigentes, por lo que gozarán automáticamente de las garantías y derechos señalados en esta ley, salvo en materia de controversias surgidas con anterioridad a la vigencia de la presente ley.

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REGISTROS PENDIENTES DE INVERSIÓN EXTRANJERA

Art. 27.- Las solicitudes de Registro de Inversión Extranjera que estuvieren pendientes a la fecha de vigencia de la presente ley, se continuarán tramitando de conformidad al procedimiento establecido en esta misma ley.

TRANSITORIO

Art. 28.- Las inversiones extranjeras que a la fecha de vigencia de la presente ley, no se encuentren registradas en el Ministerio de Economía o estando registradas no hayan actualizado los registros de sus inversiones, gozan de un plazo de 180 días para realizar sus correspondientes registros.

DEROGATORIA DE LEY

Art. 29.- Derogase a partir de la vigencia de la presente ley, los Decretos Legislativos siguientes:

a) Decreto Legislativo N° 960 de fecha 28 de abril de 1988; publicada en el Diario Oficial N° 85, Tomo N° 299 del 9 de mayo del mismo año, que contiene Ley de Fomento y Garantía de la Inversión Extranjera, así como sus posteriores reformas;

b) Decreto Legislativo N° 279 de fecha 4 de marzo de 1969; publicada en el Diario Oficial N° 60, Tomo N° 222 del 27 de marzo del mismo año, que contiene Ley Reguladora del Ejercicio del Comercio e Industria, así como sus posteriores reformas.

VIGENCIA DE LEY

Art. 30.- El presente Decreto entrará en vigencia cuarenta y cinco días después de su publicación en el Diario Oficial.

DADO EN EL SALÓN AZUL DEL PALACIO LEGISLATIVO: San Salvador, a los catorce días del mes de octubre de mil novecientos noventa y nueve.

JUAN DUCH MARTÍNEZ, PRESIDENTE.

GERSON MARTÍNEZ,

PRIMER VICEPRESIDENTE.

CIRO CRUZ ZEPEDA PEÑA, SEGUNDO VICEPRESIDENTE.

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RONAL UMAÑA, TERCER VICEPRESIDENTE.

NORMA FIDELIA GUEVARA DE RAMIRIOS,

CUARTA VICEPRESIDENTA.

JULIO ANTONIO GAMERO QUINTANILLA, PRIMER SECRETARIO.

JOSÉ RAFAEL MACHUCA ZELAYA,

SEGUNDO SECRETARIO.

ALFONSO ARISTIDES ALVARENGA, TERCER SECRETARIO.

GERARDO ANTONIO SUVILLAGA,

CUARTO SECRETARIO.

ELVIA VIOLETA MENJIVAR, QUINTA SECRETARIA.

JORGE ALBERTO VILLACORTA MUÑOZ,

SEXTO SECRETARIO.

CASA PRESIDENCIAL: San Salvador, a los veintiún días del mes de octubre de mil novecientos noventa y nueve.

PUBLÍQUESE,

FRANCISCO GUILLERMO FLORES PÉREZ, Presidente de la República.

MIGUEL ERNESTO LACAYO ARGÜELLO,

Ministro de Economía.

REFORMAS:

(1) D.L. Nº 807, del 16 de diciembre de 1999, publicado en el D.O. Nº 240, Tomo 345, del 23 de diciembre de 1999. ( El siguiente Decreto amplía a 60 días los efectos de esta la Ley)

(2) D.L. Nº 853, del 26 de febrero de 2000, publicado en el D.O. Nº 65, Tomo 346, del 31 de marzo de 2000. (El siguiente Decreto amplía hasta el 31 de marzo de 2000, los efectos de esta Ley)

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