UNIVERSIDAD DE ESPECIALIDADES EspíRITU SANTO

UEES

MANUAL

DE

FUNDAMENTOS DEL

DERECHO

Dr. Santiago Velázquez Velázquez

Profesor de la Facultad de Derecho

Abril del 2.C02

Reservados los derechos de autor de acuerdo a la Ley de Propiedad Intelectual. Sin embargo la Universidad de Especialidades Esplritu Santo autoriza la reproducci6n parcial de este manual, cuando se trate de citas académicas o periodísticas, debiendo dar las referencias al autor, titulo de la obra y que se trata de una publicación de la UEES.

CENTRO DE INVESTIGACIONES

MIEMBROS DE LAS UNIDADES DE INVESTIGACIÓN DE LAS FACULTADES DE LA UNIVERSIDAD DE ESPECIALIDADES ESP/RITU SANTO

FACULTAD pE DERECHO POtlTlCA y DESARROLLO Dr. Xavier Arosemena Camacho Dr. Ernesto Arroba Salvador Dr. Carlos Esls'e1las Merino

F ACUL TAO DE COMUNICACIÓN Msc. Víctor Manuel García Dr. Ernesto Arroba Salvador Or.AníbalPenl6n

FACUL 1 AO PE CIe;NCIAS y ARTES LIBERALES Ing. Nancy Wong laborda Oc Ernesto Arroba Salvador Leda. Amelía Sánchez Mosquera

FACULTAD DE ECONOMfA y CIENCIAS EMPRESARIALES Dr. E/del Márquez Sánchez Dr. Ernesto Arroba Salvador ECO!). Sara Taffi3'j1:)

FACULTAD pE SISTEMAS CQfJI\!NICACIONES y ElECTRÓNICA l'1g MarleneLe6n Dr. Ernesto Arroba Salvador Ing. RubénPacheco

FACUl TAD DE ARQWTECTURA Arq. RUbén Mu!'\oz Moreira Dr. Ernesto Arroba Salvador Arq. Robertc 1turralde Mancero

DEl. RECTORADO

Para la Universidad de Especialidad Espíritu Santo constituye una verdadera satisfacción publicar el primer trabajo académico escrito por uno de sus profesores de la Facultad de Derecho, Política y Desarrollo, que al mismo tiempo es el texto de la materia que dicta en dicha facultad.

De esta forma la Universidad comienza una nueva fase en su formación, al estimular en sus docentes la elaboración de obras de su propia autoría. que compendien el conocimiento de las materias que dictan dentro del pensum de formación de nuestros profesionales.

la serie documentos de trabajo ha sido establecida por el Centro de Investigaciones que dirige el Dr. Ernesto Arroba Salvador, precisamente con la finalidad de dar cabida a este tipo de trabajo, los cuales serán distribuidos para beneficio de los estudiantes de nuestra institución.

Dr. Carlos Ortega Maldonado, H.Ph.D RECTOR

UEllS nIBWJfEGA'

Guayaquil, 5 de febrero del 2002

Señor Xavier Arosemena Camacho Decano de la Facultad de Derecho Ciudad.

De mis consideraciones:

Con relación al Manual de Fundamentos del Derecho escrito por el DOCTOR SANTIAGO VELAZQUEZ VEUZCUEZ, rindo el siguiente informe:

1, El Manual contempla adecuadamente en forma clara el desarrollo de los Fundamentos del Derecho.

2. las citas se encuentran justificadas, anotándose la denominación de la obra consultada el nombre del autor, la editorial y el lugar de la Impresión.

3. el Manual desarrolla el programa de Fundamentos del Derecho aprobado por la facultad.

4. La obra demuestra un meritorio esfuerzo del autor. 5. Por lo expuesto. considero que merece el apoyo de la

Facultad.

Del Señor Decano muy atentamente,

Or. Carlos Estarellas Merino.

i N O I e E

CAPiTULO I EL DERECHO

A.· Acepciones del vocablo Derecho "'0"

1.· Como tributo .......... . 2.- Como ciencia del derecho 3.· Como derecho subjetivo" 4.- Como norma ... " ........... .. 5.- Como ideal de justicia ..

S,- Concepto de derecho y su relación con la vida social...

Página #

C.- Teorías sobre el origen de! Derecho. .. 10

1.- Teocrática ..... 2.- De derecho natural .... 3,- Contractualista ..... .

, 4.- Histórica .•.......... ,5.- Sociológica ..

10 11 11 12 12

D.- Funciones del Derecho en la vida social... 12

CAP I TUL O 11 EL DERECHO Y LA MORAL

A.~ Consideraciones Generales .... . 8.~ Diferencias ....

CAPtTULO 111 LAS DISCIPLINAS JURíDICAS

A.~ La ciencia del Derecho ..... 8.· Historia del Derecho .,' C,- Filo$o1'ía del Derecho ..... . 0.- Sociología del Derecho ...•

e A pi TUL o IV CLASIFICACiÓN DEL DERECHO

14 16

19 20 21 21

• A.- Derecho natural 'f derecho positivo... . 22 8.- Derecho público y Derecho privado... 25

CA plT ULO V LOS FINES DEL DERECHO

A-la iusticia .. , .... B.- El Orden ... C.- La seguridad .. D.- El bien común "

37 39 40 40

CAPiTULO VI LAS FUENTES DEL DERECHO

• A.~ Las Fuentes Formales del Derecho ...

1.- La legislación .•........ 2.- la costumbre ..... . 3.- La jurisprudencia. 4.- La doctrina .. . 5.- El convenio .................. . 6.- La voluntad unilateral ....... ..

CAPíTULO VII LAS NO~MAS JURíDICAS

44

44 46 46 50 51 52

A- Consíderacíones generales y concepto. o.. 53

B.- Clasificación tradicional... 56

1,- Normas jurídicas individuales y generales. 56 2.- Normas jurídicas categóricas e hipotéticas 57 3,- Normas jurídicas primarias y secundarias. 57 4.- Normas jurídicas dependientes

e independientes... 58 5.- Normas jurídicas imperativas y dispositivas 58

e.- Clasificación de Garcia Máynez ... 59

1.- Según el sistema al que Pertenecen ...... 59 2.- Según su fuente........................................ 59 3.- Según su ámbito espacial de validez... 60 4.- Según su ámbito temporal de validez... 61

5.- Según su ámbito material de validez.. 61 6.- Según su ámbito persol'lal de validez ... 62 7.- Según su jerarquía...... 62 8.- Según sus sanciones ........... 63 9.- Segú.n su cualidad... 63 10.- Según sus relaciones de ~ 64 11.- Según sus relaciones con la voluntad de

los particulares.. 65

0.- La justicia, validez y eficacia de las normas jurídicas

1.- La justicia de las normas .... .. 66 2.- La validez de las normas... 66 3.- La eficacia de las normas 67

• E.- El ordenamiento juridico para Hans Kelsen... 68

CA PíTULO VIII LAS NORMAS JURíDICAS EN EL ECUADOR

A- Consideraciones generales.. . 70

B.- Las principales clases de normas jurídicas... 71

1.- La constitución.. 71 2.-los tratados y convenios internacionales. 72 3.- La Ley.............................. 74 4.- Decretos ejecutivos ..... 79 5.- Reglamentos.... 79 6.- Acuerdos... 80 7.- Resoluciones... 81

8.- Regulaciones...... . ............ 82 9.- Ordenanzas .......... ................ .......... .. 83 10.- Normas dictadas por la Función Judicial. 83

CAPiTULO IX CONCEPTOS JURIDlCOS FUNDAMENTALES

A.- Consideraciones generales... . .. 85

S.- Los conceptos jurídicos fundamentales.... . 86

1.- Los supuestos jurídicos...... . .. 86 2.-la sanción.. ........ . 91 3.- Los sujetos del Derecho ........................ 94 4.- Los objetos del DereCho.. .. 101 5.- Los derechos .... 106

CITAS BIBLIOGRÁFICAS.

BIBLlOGRAFIA ...

. .. 111

. .............. 113

CAPITULO I

EL DERECHO

A.~ ACEPCIONES DEL VOCABLO DERECHO._

El vocablo Derecho es utilizado en distintas formas. no todas enas correctas. Estas se mencionan a continuación con el objeto de hacer precisiones sobre cada una de enas.

1.~ Como sinónimo de TRIBUTO.- Como por ejemplo "Derechos Arancelarios", "Derechos de ImportacI6n", etc. En realidad este uso es indebido pues las tributos se dividen en impuestos, tasas y contribuciones, no existiendo en el lenguaje técnico tlibutalio-fiscal el vocablo DERECHO, para significar una clase de tributo. No obstante. es necesario, saber que frecuentemente se utiliza el término bERECHO en este sentido, incluso por quienes tienen conocimiento de las Ciencias Jur(dicas.

2.- Como sinónimo de CIENCIA DEL DERECHO o DERECHO.- Como por ej~mpJo "Doctor en Derecho". "Estudiante de Derecho". Este uso es inexacto pues, como indica Abelardo Torré en su obra "Introducción al Derecho', si se hace referencia a la ciencia del derecho y a las especialidades que lo integran lo que corresponde es decir Doctor en Ciencias del Derecho, Estudiantes de Ciencias Juridicas.-

3.- Como DERECHO SUBJETIVO O FACULTAD JURiDlCA._ Como por ejemplo, "derecho al voto', "derecho a la propiedad". En este caso el Derecho se 10

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asimila a una pretensión, a la posibilidad que tiene un sujeto para, acorde con la ley, realizar ciertos actos.

4.- Como NORMA O SISTEMA DE NORMAS.- En esle caso se alude al Derecho Objetivo, se designa las reglas, leyes o normas que rigen la convivencia social, por ejemplo: Derecho Civil, Derecho Ecuatoriano, etc.

5.- Como sinónimo O ideal de JUSTICIA.- Es necesario indicar que este uso es impropio pues DERECHO y JUSTICIA no son sinónimos, ya que la JUSTICIA es uno de los fines del DERECHO, que no siempre se alcanza, tal es asi, que existe derecho injusto. .

El vocablo DERECHO encuentra su origen según Abelardo Torré, en el laUn directus: y, según Marco Monroy Cabra, en el latin directum, en todo caso, ambos coinciden en que significa dirigir, alinear, encausar, lo que está conforme a la regla y a la norma.

El término DERECHO en italiano, se dice "diritto", en Portugués "direlto", en Rumano "dreptu", en francés "droit", en holandés "reght"'; en Inglés "right" : y en alemán "recht".

B.- CONCEPTO DE DERECHO Y SU RELACIÓN CON LA VIDA SOCIAL.-

El derecho es indispensable para la convivencia social, pues de no existir éste no se podría dar una convivencia ordenada y pacífica de los miembros de la sociedad. No es posible por tanto pensar en el hombre sin el Derecho ni en el Derecho sin el hombre.

ALFREDO PÉREl GUERRERO, en su obra "Fundamentos del Derecho Civil Ecuatoriano·, señala que

. el DERECHO es una Iimitaci6n de los deseos del hombre oara gue éste y la necesidad de uno no impida o dificulte la satisfaccfón el deseo y la necesidad de otros. Es un' sistema de limites, y como éstos ocasiona en el ser humano frecuentemente reacciones de dolor y de rebeldía. El Derecho a lo largo. del tiempo ha sido además un conjunto de sanciones, de garantlas, de castigos para Impedir la violación de los limites por él establecidos. Estos límites son de tal magnitud e importancia que regulan no s610 la vida del hombre, sino que incJuso abarcan hechos anteriores al nacimiento de la persona, asl encontramos por ejemplo en el Derecho de Menores la instituci6n de la ayuda prenatal en el Derecho Civil la precautelaci6n de los derechos del gue está por nacer y en el campo penal la figura del aborto. El Derecho continúa poniendo límites. marcando derroteros, luego de la muerte a través de instituciones jurldicas como las relativas a la sucesión oor causa de muerte.

El Derecho presupone la existencia de la sociedad, es oportuno recordar que Arlst6teles. decía que s610 un Dios, o una bestia'podían vivir alejados de la sociedad: La bestia porque no necesita del hombre para vivir y Dios porque siendo omnipotente y eterno no requiere la ayuda del hombre. Pero el hombre por su naturaleza es sociable yel que vive fuera de la sociedad no por consecuencia del azar es, según este filósofo, un bruto o un Dios.

Seftala Trinidad Gareta en su libro "Apuntes de Introducción al Derecho· que el Derecho puede conceptualizarse CQmo un elemento de coordinación Que

surge naturalmente y constituye una condición debida· de la colectividad. En criterio de este tratadista si los conflictos que se suscitan en la sociedad se arreglaran meo'lante la lucha de las partes y la exterminatián de una de ellas, ésta se destruiría progresivamente.

Pero no por lo anlerior hay que pensar que existe incompatibilidad absoluta entre la fuerza y el Derecho como medio para solucionar divergencias. De hecho, la fuerza precedió al Derecho, en las primeras sociedades y quienes se impusieron en base de ella, establecieron las nonnas bajo las cuales se desenvolvería la sociedad constituyendo éstas Derecho. El Derecho no excluye la fuerza, al contrario, tiene un carácter coercitivo para asegurar el cumplimiento de sus normas.

Jorge Hubner Gallo, citado por Marco Monroy en su libro "Introducción al Derecho" define al Derecho como un conjunto de normas y decisiones destinadas a regir la conducta humana en orden al bien común.

Rafael RoJlna VilIegas, citado, también por Marco Monroy en la obra indicada, conceptualiZB al Derecho, como un sistema o conjunto de normas que regula la conducta humana estatuyendo facultades, deberes y n.n.tl2!!n:. Giorglo Del Vecchio, en su texto de "Filosofía del Derecho" ... indica que el Derecho se define como "La coordinación obietiva de las acciones posibles entre varios sujetos. según un principio ético gue las determina excluyendo todo Impedimento", (1)

Abelardo Torré, en su libro "Introducción al Derecho', define a éste como el sistema de normas coercibles

que rigen la convivencia social y explica que utiliza en su definición las palabras ·sistema de normas· pOlque eJ Derecho es un conjunto más o menos brdenado y jerarquizado de reglas o normas de conducta, y el término "coercible" porque las normas son susceptibles de ser ,aplicadas mediante la fuerza en caso de inobseNancis.

De las definiciones citadas se concluye que el Derecho está conformado por un sistema de normas que se caracterizan por su coercibi1idad y que éstas tienen fundamentalmente por objeto regular la actividad humana tanto en forma individual como desde el punto de vista de la sociedad.

Como vemos, la relación entre sociedad y derecho es tan fuerte que no se puede concebir a la primera sin el segundo y viceversa, como reza el afoñsmo jurídico :!!.§! HOMO IBI SOCIETAS; UBI SOCIETAS IBI JUS; ERGO UBI HOMO IBI JUS"

C.- TEORIAS SOBRE EL ORIGEN DEL DERECHO.

1.- ESCUELA TEOCRÁTICA.- El Derecho para esta Escuela surge en los albores de la sociedad, al amparo de la religión y forma parte de la vida del Estado que es una comunidad religiosa.

Esta Escuela explica los fenómenos naturales económiCQs sociales y jurídicos señalando que éstos provienen de la divinidad. El Derecho emanó de Dios y le fue revelado al hombre.

Los críticos a esta escuela señalan que las obras divinas son perfectas y por tanto inmutables en el espacio y en el

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tiempo, particular Que n~ acontece en el caso del Derecho Que ha evolucionado con el paso del tiempo y no es igual en todas las latitudes.

2.- ESCUELA DEL DERECHO NATURAL.- El Derecho constituye una creación racional pura del ser humano frn!Q de su estudio y de su meditación del análisis de las costumbres reglas hábitos gue se dan en la sociedad. Tiende a establecer el orden social, el Que debe ser justo, no existiendo por tanto, derecho injusto.

Los defensores de esta teorla distinguen tres clases de leyes: La eterna la natural y la humana.

La primera de ellas consiste en un orden dictado por Dios, quien lo revela a los hombres; la segunda, es una participación de la ley eterna en la criatura racional, a través de las tendencias naturales de la razón que descubre principios de conducta y saca conclusiones de ellas; y, la tercera es dictada por los hombres, tomando en consideración la ley natural.

3.- TEORIA CONTRACTUALlSTA.- En cnteno de Rousseau, los hombres son libres e iguales por naturaleza, pero este estado fue alterado por la inslltución de la propiedad privada a la que se unió la dominación política. Para restituir al hombre los derechos de libertad e igualdad, Rousseau, acude a la idea de un contrato social imaginario por el cual cada asociado s~ enajena con todos sus derechos en favor de la colectividad; el asociado como ciudadano coadyuva a fonnar la voluntad general y a través de ésta el Estado restituye a cada uno sus derechos, ya no naturales sino civiles dando origen al Derecho.

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,1.- TEORIA DE LA ESCUELA HISTÓRICA._ Los :'Undadores de esta escuela SOn tres germanos: Hugo, .;avigny y Puchta.

::1 primero de los citados señala que en todos los pueblos ·~I Derecho se ha formado sin necesidad de legislador, :>ues proviene de la costumbre del Derecho Pretoriano o jel commo" law.

Para Savigny el nacimiento del Derecho Positivo, está ::ondidonado históricamente, es un producto del esplritu del pueblo a través de la costumbre. Puchta. en sus diversas obras ratifica y concuerda plenamente con tos criterios de los mencionados autores.

5.- TEORIA DE LA ESCUELA SOCIOLÓGICA.- Esl. Escuela sostiene que el Derecho es un producto socia!, una manifestación de la vida social. En slntesis sus partidarios indican que las agrupaciones humanas primitivas se reglan por normas morales. religiosas y usos sociales cuyo cumplimiento se daba o exigía de conformidad con la reacción de la comunidad. apareciendo entonces el Derecho como producto de las reacciones y actuaciqnes de la colectividad influenciadas por fuerzas psicológicas.

o - FUNCIONES pEL DERECHO EN lA VIDA SOCIAL

Marco Monroy Cabra, en Su obra "Introducción al Derecho·, resume magistralmente las funciones del Derecho en la vida social de la siguiente forma:

1.- El derecho cumple una funci6n de certeza y seguridad en la vida social, pues protege y norma aquello que cada

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sociedad en un momento determinado considera fundamental para obtener sus fines.

2.- El derecho resuelve conflictos de intereses, a través de regulaciones plasmadas en normas jurídicas. Para esto divide los intereses opuestos en aquellos que merecen protección y los que no "la merecen. El ordenamiento jurldico reconoce, delimita y protege los que merecen protección.

3.- El derecho organiza el poder polltico, esto es el poder del Estado.

4.- El derecho legitima el poder político, imponiéndole limites y determinando su contenido.

5.- El derecho reconoce y protege la dignidad del ser humano.

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CAPiTULO II

EL OERECHO y LA MORAL

A.- CONSIOERACIONES GENERALES

El Derecho y la Moral constituyen dos sistemas normativos de la conducta humana cuya relación ha sido maleria de intensos debates. encontrándose entre los autores a lo largo del tiempo diversas posturas y opiniones que van desde la más absoluta independencia entre ambos hasta aquellas que los confunden. Voy a sintetizar algunas posiciones respecto a este tema.

El cristianismo distingue entre Moral y Derecho al introducir la idea de que la moral está relacionada a Dios y lo jurídico al Estado, esto se resume en: -Dad al César 10 que es del César y a Dios lo que es de Dios". Posteriormente, la Iglesia Católica en la Edad Media

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procedió a mantener fntimamente unidos a la Moral y al Derecho, a través del Derecho canónico.

En la Edad Moderna, aparecieron los Intentos filosóficos de distinción de parte de Tomas!o, Kant y Fichle.

~ distinguió entre moral y Derecho indicando que la primera se refiere al fuero interno, y el segundo al externo. Kru:!1 ratifica lo expuesto por Tomasio agregando la ooercibilidad corno elemento distintivo del Derecho. Fichle profundizó la distinción llegando a oponer a la moral y al Derecho. Hoy en día e.Jdsleo tres opiniones, respecto de este tema: Una que subordina el Derecho a la Moral; otra que independiza a uno del otro; y, finalmente, una que resalta la interdependencia o influencia reciproca entre ambos.

Quienes subordinan el Derecho a la Moral indican que lo~ valores éticos son superiores a los jurldicos, los que paFc tener legitimidad deben recoger valores morales. SE' sostiene que el Derecho tiene fines éticos.

Los defensores de la independencia entre Moral " Derecho, manifiestan que cada une de eUos tienen su;; valores propios e independientes entre sr.

Otro grupo de autores, con los cuales coincida, sostienu la Interdependenda o influencia reciproca entre Moral ., Derecho, pues evidentemente éste último se nutre de \.) primera, aunque ésta no es su única fuente, como) tampoco todas las normas morales alcanzan el caráctEr de jurldicas.

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Por otro lado, las normas juridicas pueden contribuir al desarrollo y OJmplimiento de los valores y normas morales o a su desconocimiento.

B.- Dl~ERENC1AS._ La Moral se diferencia del Derecho por los sIguientes motivos:

El Derecho es bilateral y la Moral unilateral. El derecho regula la conducta de un sujeto en relación con otro, dando origen a derechos y obligaciones recíprocas entre las partes. la Moral es unilateral porque, a pesar de que puede referirse a la conducta de una persona en relación con otras, no da lugar al nacimiento de derechos para una parte y de obligaciones para otra, por tanto no se puede exigir su cumplimiento.

- El Derecho es heterónomo y la Moral autónoma. El Derecho, que se representa a través de nonnas jurldicas, no es creación propia de cada sujeto ni responde necesariamente a las ideas o conceptos de alguien en particular. pues las normas jurfdicas son de carácter general y para adquirir dicha categoría deben haber sido expedidas por la persona facultada para el efecto luego de agotar el trámite pertinente. la Moral tiene una intima oonexión con la conciencia de cada persona, reconoce los imperativos que ésta puede en un momento detenninar para algo. En síntesis, las nonnas morales sólo obligan a Quien voluntariamente las reconoce como válidas.

- El Derecho es coercible y la Morallncoercible.- Esta distinción enfatiza el modo de sancionar las violaciones a una u otra, pues la inobservancia del Derecha puede traer como consecuencia un constreñimiento físico o pslquico a ,.

acatar éste, mientras que las sanciones por no respetar la moral son de otra índole no pudiendo hacerse uso de la fuerza para obligar a respeta na .

•. El Derecho tiene carácter exterior y la Moral es de carácter Interior. Esto no significa que en un" caso determinado el Derecho no pueda hacer alusión a particulares del fuero interno, ni que la moral no pueda en ningún caso referirse a cuestiones externas. Significa, que en la valoración de los comportamientos, la Moral parte de considerar el elemento psíquico o interior y el Derecho de considerar el elemento físico o exterior.

Importante es mencionar la existencia de los convencionalismos sociales, los cuales en criterio de ciertos autores son parte de la Moral y pueden constituir en algunos casos fuentes de Derecho y llegar incluso a ser confundidos con normas jurídicas, dado su carácter heterónomo y exterior. No obstante, lo afirmado, los convencionalismos sociales no siempre constituyen Derecho y se distinguen de él por carecer de coercibilidad.

La palabra DERECHO lleva intrínseca una carga emotiva que generalmente la relaciona con valores morales lo que ha ocasionado, como ya vimos, que a lo largo de la historia se den vanos íntentos de ubícar y determinar la relación entre Moral y Derecho.

Creo valedero recoger algunas tesis señaladas por Canos Santiago Nino, en su obra • Introducción al Análisis de Derecho·, respecto de la conexión existente entre Moral Derecho.

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• las nonnas de un sistema jurídico recogen los valores y aspiraciones morales de la sociedad en que rigen, o por lo menas de los grupos que tuvieron participación en su eXpedición.

- las normas de un sistema jurídico se adecuan a ciertos principios morales y de justicia que son universalmente válidos, al margen de que sean compartidos poi la sociedad en que imperan.

- Las normas de un sistema jurídico deben reconocer y hacer efectiva las pautas morales Vigentes en la sociedad, cualquiera que éstas fueran.

- Los jueces aplican en sus decisiones principalmente normas jurídicas, pero subsidiariamente pueden invOC:Br, en ciertos casos, normas morales. .

- Las normas morales, son recurridas para solucionar problemas jurídicos no resueltos espedficamente por normas de derecho,

- Es posible que en un caso determinado un Juez no aplique una norma jurídica por contradecir principios fundamentales de justicia.

la relación entre Moral y Derecho es motivo de polémica enlre el IUSNATURALISMO y el POS\T1VISMO JURíDICO, pues el primero sostiene la existencia de una conexión intrínseca entre ambos y el segunda la niega.

,.

CAPiTULO 111

LAS DISCIPLINAS JURíDICAS

Constituyen disciplinas jurídicas fundamentales las siguientes:

- La ciencia del derecho - La historia del derecho - la filosofía del derecho, y - La sociología del derecho.

A,- La ciencia del derecho: Esta expresión es sinónimo de dogmática jurídica, teoría del derecho positivo, sistemática jurídica, jurisprudencia dogmática y otras formas utilizadas por los estudiosos del Derecho para referirse a la ciencia que estudia, interpreta, integra, y sistematiza un ordenamiento jurídico especifico para su; justa aplicación.

Como se .desprende de lo citado, el campo de esta ciencia es muy amplio pues tiene por objeto descubrir el alcance y sentido de la norma jurídica, establecer cómo llenar los vados de la norma, ordenar las normas jurídicas de tal suerte que éstas guarden coherencia y lógica entre ellas, aplicar los preceptos recogidos en un sistema jurídico a un hecho o acto concreto ya sea a través de la labor de los abogados, de los jueces, de otros funcionarios judiciales o de otras personas.

Abelardo Torré atribuye a la ciencia del Derecho las siguientes caracteristicas: -Cultural

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-Individualizadora -Normativa - Especulativa-práctica.

~, en tanto en cuanto el Derecho es un objeto cultural.

• lndividualizadom porque a través de su estudio se establece lo que un sector jurfdico tiene en concreto y los rasgos particulares del mismo.

~ porque el Derecho consiste en un sistema de nonnas .

• Especulativa-práctica.- Porque se refiere a un sistema jurrdico concreto en cuanto a su aplicación y funcionamiento.

la ciencia del Derecho debe su autonomTa como disciplina a Savigny, quien culmina un proceso iniciado por los bartolistas a mediados del siglo XIII, quienes se dedicaron al estudio del Derecho Romano. Antes de Savigny se estudiaba profundamente al Derecho desde el punto de vista filos6fico pero no cientrfico.

B - HISTORIA DEL DERECHO.-

Es la parte de la Historia que tiene por objeto el estudio del Derecho, explicándolo de acuerdo a sus causas productoras.

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Para lo cual se estudia las motivaciones que originaron el nacimiento de las distintas instituciones juridicas, la aplicación y efectos de éstas a través del tiempo.

C.- FILOSOFIA DEL DERECHO -

lo valora de acuerdo a sus ideales, todo esto exclusivamente a través de la razón humana. la filosofía del Derecho podemos dividirla en:

• Onloloola Jurldica.* Que busca qué es el Derecho, su esencia, su base. • Nosologla Jurfdica.- Que hace relación al conocimiento del Derecho. • lógica Jurldica .* Que es la lógica del deber ser, pues las normas no se refieren al ser sino a la aspiración de la sociedad. al deber ser. • Axiología Jurldica o Deontologla Juridica.- Que estudi;: los valores Jurídicos

0.- SOCIOLOGIA DEL DERECHO.-

Es una rama de la sociologia que estudia al Derecho, considerándolo como fenómeno social, determinando la realidad de las relaciones jurídicas de los hombres a la luz de las vivencias sociales. Esta disciplina en su contenido abarca el estudio de las relaciones entre el derecho y los demás fenómenos sociales: política, economía, religión, arte, etc.

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CAPITULO IV

CLASIFICACIÓN DEL DERECHO

A.- DERECHO NATURAL Y DERECHO POSlnvO La primera gran dasificaci6n del Derecho prácticamente aceptada en forma unánime por la Doctrina es ésta.

1 - Derecho Natural El derecho natural es un derecha perenne y común a todas las sociedades, que existe con independencla del derecho positivo. asi ha sido concebido a lo largo de la historia. Este derecho trata de buscar a través del análisis racional del espfritu humano, principios jurídicos que no cambian a través del tiempo, a los cuales la sociedad debe acomodarse.

las entidades del Derecho natural se caracterizan por tener un carácter ideal y jurídico. Es decir, no son instituciones que podemos percibinas físicamente y no tienen carácter moral o religioso. Para algunos autores estas entidades son normas y para otros son valores como por ejemplo: justicia, libertad, seguridad, en tanto que .entre las primeras tenemos: _No matar, dar a cada quien lo que le corresponde.

Para un tercer grupo, estas entidades naturales son derechos humanos que cierto grupo de estudiosos los califica coma normas, por ejemplo: El derecho a una vida digna; el derecho a la educación, entre otros.

En la antigUedad, el Derecho Natural era concebido como un producto de la naturaleza, para algunos

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proventa de la. naturaleza en general, para otros de la animal y para un tercer grupo de la humana.

Posteriormente se sostuvo que (a naturaleza no es el origen de este derecho sino Dios, otros atribulan su origen a la razón humana.

No obstante, las diversas posturas respecto al origen del Derecho Natural, es necesario resaltar que todas ellas coinciden en que éste consiste en un derecho no positivo, no creado por los hombres.

Existen discrepancias entre las teorías del Derecho Natural respecto de la forma de conocer a éste. Algunas se refieren a la fe como medio de CClnocimiento, otras a ·Ia razón y, otras a ésta última, ayudada por la fe. Las teorías racionalistas del Derecho Natural de los siglos XVII y XVIII, sostenlan que las normas de esta clase de derecho eran conocidas solamente a través de la razón humana, igual que las verdades lógicas y matemáticas, pues la verdad y evidencia de las normas de Derecho Natural se imponen a la raz.ón humana con tal fuerza que no es necesaria más prueba que su propia evidencia o el razonamiento deductivo.

El contenido esencial del Derecho Natural, también ha sido materia de diversas posturas. Para muchos la esencia de este derecho está en la justicia, pero existen quienes aseguran que lo fundamental es la seguridad o la dignidad humana.

En el derecho romano era muy claro el carácter especiar e individual del Derecho Natural pues se distinguía entre: lus naturale, ius gentium y lus civile. Aftalión citado

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por Marco Monroy afirma que el Derecho Natural en Roma .. estaba constituido por aquellos principios lnsitos. en (a naturaleza y superiores por lo tanto al arbitrio humano (id quod semper aequum ac bonum est. íus dlcltur. ut est lus naturale)" .(2)

Marco Tulio Cicerón sostenía que el verdadero Derecho. viene de la recta razón, y es dado por la naturaleza uniendo al hombre con Dios.

Hugo Gracia definió al Derecho Natural como "aquello que la recta razón demuestra conforme a la naturaleza sociable del hombre".

Las primeras concepciones de este derecho lo describían como absolutamente inmutable. posición que se ha flexibilizado, considerándose posteriormente que éste puede variar conforme los cambios de la humanidad, pero no en sus principios fundamentales. 2.- DERECHO POSITIVO

Para Trinidad Garcla. el Derecho Positivo, es el conjunto de manifestaciones presentes del Derecho, y está formado por las normas jurídicas en vigor, es, en otras palabras, el derecho vigente.

El Derecho Positivo constituye el objeto principal de estudio de la Ciencia del Derecho, pero éste sólo puede explicarse atendiendo sus antecedentes históricos. Está formado por normas escritas que forman leyes, reglamentos, resoluciones y otros cuerpos legales.

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El Derecho Positivo es obra del ser humano y es produdo de las personas que están investidas de facultades para poder dictar o aprobar normas.

En el Eruador las normas jurídicas son de varias categorias siendo la principal la Constitución Política del Estado. Con posterioridad me referiré a las noonas juñdicas.

8.- DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO. Esta dasificación o división del Derecho es la más antigua, no obstante lo cual no es aceptada como válida por la totalidad de autores. A1 contrario, asf como existen una gran cantidad de teorías que tratan de fundamentarte, hay un número menor, pero igualmente considerable de tesis que tratan de desvirtuarla. Históricamente hablando, se puede decir que Ulpiano en un pasaje del Digesto, la estableci6 por primera Ve!

cuando indicó que Derecho Público es el que atane a la conservacl6n de la cosa romana; y privado el que concierne a la utilidad de los particulares.

Entre las teorías antes indicadas, me referiré brevemenle a algunas.

1.- TEORfA DEL INTERÉS ... Según lo cual pertenecen al derecho público, las nonnas que consideran fundamentalmente al interés general y al derecho privado, las que miran a los intereses individuales. Se ha criticado esta posidón por CUanto el interés privado y el Público 00 pueden separarse en foma absoluta, en algunos casos éstos son coincidentes.

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2.- TEORJA DEL FIN.~ Indica que una nanna es de Derecho Público cuando el fin es el Estado; y, de Derecho Privado cuando el fin es el individuo.

3.- TEORíA DEL OBJETO INMEDIATO Y DEL OBJETO FINAL.- Para la cual el Objeto final de toda nonna es siempre la personalidad humana. Si el objeto inmediato es el Estado la norma es de Derecho Público y si el objeto inmediato es el ser humano la norma es dé Derecho Privado.

4.-TEORíA DEL SUJETO-FIN O DESTINATARIO DEL DERECHO DE PR,.0PIEDAD • Jherin9. su defensor, indicó que hay tres clases o especies de propiedad, las que varian según quien sea su tilular. La propiedad individual cuyo sujeto-fin es el individuo (persona física), la propiedad del Estado cuyo sujeto..fin es el Estado o una corporación; y la propiedad colectiva, cuyo sujeto-fin es la sociedad. Esta teoria divide al derecho en tres ramas.

- Derecho privado cuyo fin es proteger la propiedad del individuo . • Derecho Público cuyo fin es la protección de la propiedad del Estado o de una corporación; Y. - Derecho Colectivo cuyo fin es la protección de la propiedad de la sociedad.

5.- TEORiA DEL DERECHO OBJETIVO Y SUBJETIVO.

Según la que el Derecho Privado tiene como uno de sus fundamentos la existencia de la noción técnica de los derechos en sentido subjetivo, particular que no existe en el derecho público.

2.

Por tanto una norma que considera los derechos subjetivas es de derecho privado y las que no lo hacen son de derecho público.

6._ TEORíA DEL TITULAR DE LA ACCIÓN.-

Las normas que traen aparejadas una acción, cuyo ejercicio compete al Estado son de Derecho Público y aquelfas cuya acción, en cuanto a su ejercicio, corresponde a los particulares son de Derecho Privado.

7.- TEORíA DE LAS NORMAS DISTRIBUTIVAS Y ADAPTATIVAS.-

Para Korkounov el Derecho es la facultad de valerse de algo. Esta facultad es garantizada de dos formas, dependiendo de si los objetos son susceptibles de ser divididos sin necesldad de efectuar cambios. Si los objetos se pueden dividir éstos se distnbuyen entre los miembros de la sociedad existiendo en consecuencia un derecho distributivo que es el derecho privado; si no se pueden dividir las cosas se adaptan al uso de todos los miembros de la comunidad, formándose un derecho adaptativo que corresponde al derecho público.

B.-TEORíA DE LAS NORMAS DE COORDINACiÓN Y DE SUBORDlNACIÓN._

Las normas que rigen relaciones jurídicas entre sujetos que están en planos de desigualdad son de Derecho Público y las que se refieren a relaciones entre sujeto que están en igualdad relativa de condiciones son de Derechc Privado.

27

9 -nORIA DEL SUJETO DE LA RELACIÓN.-

Esta teorla es la que cuenta con mayor número de adeptos, por lo que es la que ha alcanzado una mayor difusión. al punto que en muchas facultades de Derecho se la considera como la verdadera distinción entre Derecho Público y Derecho Privado.

Según este altario para que u"na norma sea de Derecho Público, por lo menos uno de los sujetos vinculados con ena es el Estado como poder público, pudiendo obviamente éste intervenir 8 través de cualquiera de sus organismos o entidades. Debe Induirse en este criterio a las entidades del régimen seccionar autónomo.

En el caso citado, basta con la participación activa del Estado como uno de los sujetos de la relación jurrdica. prescindiendo de 51 existe una relación de subordinación por parte del otro sujeto.

En sentido contrario. una norma es de Derecho Privado cuando los sujetos son par1iculares o si el Estado interviene pero no Bdúa como poder público.

10 - TEORIA OE KELSEN Para este afamado jurista una nonna es de Derecho Público cuando los derechos y deberes que surgen de ésta provienen de una voluntad extratia al sujeto pasivo de la obligación, como una sentencia.

Una norma es de derecho privado cuando los derechos y deberes que derivan de ella se deben a la voluntad misma de los obfigados, como en los contratos.

2.

11.· lEORIA DE ROGUIN.·

Ps"ra distinguir entre Derecho Público y Privado debe determ'lnarse con qué candad Interv"lene el Estado en la relación jurídica. a la luz de si ésta se encuentra sujeta a leyes comunes o especiales. Si se trata de un acto narmado por leyes ordinarias estamos en el campo del Derecho privado y si ocurre lo contrario estamos en el campo del Derecho Público.

12.- lEORIA DE ADOLFO POSADA.-

Este estudioso del Derecho niega la división y señala que las razones que tuvieron los romanos para establecerla ya no existen. Añade que las esferas públicas y privadas tienen puntos coincidentes y que el Estado no crea derecho sino que regulariza un derecho anterior a su organización. Finalmente, indica que la división no permite clasificar las principales instituciones, además de no responder· a exigencias universales y perennes.

13.- lECRIA DE DUGUlT.-

ReConoce la utilidad de la división desde una óptica slstemáflca y práctica, pero añade que la div·lsión parte de equivocas pues el Estado no tienen personalidad colectiva soberana, No hay distinción entre personas de derecha público y de derecho privado y el estudio de ambas ramas es inspirado por el mismo espfritu.

La división entre derecho públiCO y privado tiene importancia pues en Derecho Público s610 se puech hacer lo que la ley seftala expresamente y en Derer.hc

2'

Privado se puede hl'lcer todo lo que la ley no prohibe y existe la posibilidad de r~nuncia de derechos, tal como consta en las siguientes normas: Art.119 de la Constitución: -Las instituciones del Estado sus organismos y dependencias y los funcionarios públicos no podrán ejercer otras atribuciones que las consignadas en la Constitución y. en la Ley, y tendrán el deber de coordinar sus acciones para la consecuci6n del bien común".

Art.a del Código Civil: • A nadie puede impedirse la acción que no esté prohibida por la ley.

El derecho se ha dividido de la siguiente forma;

30

Derecho

Público

{¡~~~~~:~~~ Penal

Interno Procesal De Trabajo Fiscal Menores

¡Derecha Penal Internacional Externo

Derecho fntemadonal Público

::::¡ Interno

Externo

{

Civil Mercantil Societario

{ Derecho Inlemacional PrivadO

Esta Clasificación eS simplemente ejempllficallva pues roe es completa ya que no abarca a tod:1s las ramas del Derecho ni tampoco es rígida e inflexib!e pues exist{~ nonnas en cuerpos legales eminentemente de Derecl~ Publico que son de cará~er privado y v1ceversa.

Esto es lógico pues el derecho es uno solo y 1;5 dssificadOOe$ y c.'Visiones que de él se hacen S~~

31

básicamente didácticas, sin dejar de reconocer la relatIva autonomra que algunas ram~s del Derecho han adquirido.

Oportuno es citar las definiciones de estas ramas de derecho.

DERECHO CONSTITUCIONAL- • Rama" del Derecho PolTtico que comprende las. leyes fundamentales del Estado que establecen la forma de gobierno, los derechos y deberes de Jos individuos y la organización de los poderes púbficos". (Diccionario de Derecho" Usual de Gumermo Cabanellas Torres)

DERECHO ADMINISTRATlVO.- "Es el que hace relación a la acUvidad dal Estado, a la forma como se organizan y efectúan 10$ servicios públicos tales como los atinentes a la educación, salud, vialidad, comunicaciones en genera!, etc." (Alfredo Jaramillo en su libro Introducci6n al Derecho).

DERECHO PENAL.~ Es el que ·Comprende los principios doctrinakJs y las narmas positivas referentes a/ delito, el delincuente y a la pena", (Diccionario de Derecho Usual de Guíllermo CabaneUas).

DERECHO PROCESAL "El que contiene los principios y normas qU9 fl1(JUlsn el procedimiento civil y el crimina/," la administración de justicia ante los Jueces y Tribunales de una y otra jurisdíccí6n o de otras especiafes~. (Diccionario de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas).

DERECHO DE TRABAJO.- "Conjunto de principios y normas que regulan las relaciones de empresarios y

32

trabajadores y de ambos con el Estado B los efectos de /a protección y tutela de} trabajo". (Pérez Botija, citado por Isabel Robalino Bolle en su Manual de Derecho de! Trabajo).

DERECHO FISCAL.- -Rama del Derecho Flnanciero, que regula las relaciones entre el erario público y Jos contribuyentes a través de los impuestos de toda Indo/e, las personas y bienes gravados, las exenciones especiafes. la forma y plazo de pago, las muftas u otras penas, o fas simples recargos que corresponde aplicar por infringir los preceptos sobre declaraciones, trámites y vencimientos·. (Diccionario de Derecha Usual de Guillermo Cabanellas).

DERECHO DE MENORES.- Es una rama del Derecho de tinte evidentemente social y protector que tiene por objeto tutelar el cumplimiento de las deberes del Estado y de la saciedad para con aquellos que no han alcanzado la mayoria de edad.

DERECHO PENAL INTERNACIONAL.- "El que define y pena las infracciones de unos Estados contra otros; coma los crlmenes de guerra, que se basan en la infracci(¡n de tratados internacionales o en la brutalidad manifiesta contra todo sentimiento humano. Más especlficamente el relacionado con la acUvidad internacional de /oS delincuentes como el contrabando en general, el comertio de estupefacientes; y, en especial, la trata de blanca y ciertos residuos de esclavitud, falsificaci6n de moneda extranjera, entre otros". (Guillermo Cabanellas-Diccionario de Derecho Usual).

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DERECHO INTERNACIONAL PÚBlICO.- "Es el que rige las relaciones de los Estados entre si y t~mbjén la de éstos con ciertas entidades que sin sar estados tienen personalidad inlemacionar. (Abelardo Torré en su texto de Introducción al Derecho).

DERECHO CIVIL- Es la máxima expresi6n del derecho privado, Juan Larrea Holguln. en su Manual de Derecho Civil 10 define as;: • Aquelfa rama del Derecho Privado Inlemo que regula los requisitos generales de las relaciones jurldicas entre particulares y el régimen de la fBl!Jilia y fa propiedad'.

DERECHO MERCANTIL- Víctor Cevaltos Vásque~ en su Manual de Derecho Mercantil lo define de la siguiente forma: ·Conjunto de normas distintas de las que rigen el orrJenBmfenfo civil, que regulan las relaciones, hechos y actos de comercio. reiterados u ocasionares, ejecutados por sujetos que tienen la cslided da comamentas o por personas que no ejercen en· forma profesional la intermer};aci6n entre productores y consumidores; que complementariamente presenta er marco legar referente al estetuto del comerciante social e individual mAs las disposiciones aplicables a los estatutos de anormalidad en el cumplimiento de las obligaciones de estos empresarios y, por cierlo, lo concerniente a varias entidades mercantiles que contribuyen el ejercicio del comercio·.

DERECHO SOCIETARIO.- Es la rama del derecho Que estudia a las compañías de comercio tanto en su fonnaci6n y funcionamiento como en su disoluci6n y liquidación, delimitando los derechos y obligaciones de los

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socios frente a la sociedad y a terceros y las Oe estas frente al público.

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.- "El conjunto de principios que determinan los flmites en el espacio de la competencia legislativa de Jos Estados, cuando ha de aplicarse a relaciones jurldicas que pueden estar sometidas a miJs de una legislación·. (Sánchez de Bustamante citado por Juan Larrea Holguín, en su obra Manual de Derecho Internacional Privado Ecuatoriano).

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CAPiTULO V

LOS FINES DEL DERECHO

COmo ya se· seooló antes el Derecho busca regular la convivencia so.cial, de tal suerte que ésta sea óptima y

J permita a cada sujeto del Derecho reaJizar a cabalidad sus ,aspiraciones cumpliendo con. su misión dentro de la socledad. Esta actividad de regular la vida social la cumple el Derecho atendiendo a determinados fines, es decir, tratando de llegar a través de las normas a la realización de ciertos valores. Justamente por esto, muchos autores prefieren hablar de valores juridicos y no de fines del Derecho, en todo caso, en este trabajo voy a utilizar la expresión FINES DE.L DERECHO.

La existencia de los indicados fines es reconocida unánimemente por los autores, pero hay discrepancia en la determinación de cuántos y cuáles son:

En opinión de algunos estudiosos los fines del derecho están determinados claramente por lo que es posible citarlos a tocios y ~da uno de ellas, y no hay posibilidad de Que éstos aumemen o disminuyan ya sea por el paso del tiempo o por variaciones culturales.

En opinión de otros. los fines del derecho tradicionalmente reconocidos por la doctrina no son necesariamente los únicos, pues existe la posibilidad de que su cuantificación varie. Obviamente este cambio no puede producirse en corto tiempo ni sin la existencia de condiciones apropiadas para aquel\o.

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Entre los autores existe consenso en Clue el orden, la seguridad, la justicia y el bien común son fines del Derecho por lo que me referiré brevemente a eltos.

A.. LA JUSTICIA. Es considerada como el principal fin del Derecha, como el valor que todo ordenamiento jurldico debe procurar. Como indiqué en páginas antenores hay quienes incluso han llegado a confundir las nociones de derecho y justicia.

La justicia como fin del derecho no debe confundirse con la justicia positiva, social o con los sentimientos de justicia La justicia oosijiva no es ni puede ser un fin del Derecho, pues está concretada en normas y puede variar de un ordenamiento jurfdíco 8 otro.

la Justicia social, si bien es cierto recoge en mucho la valoración de la justícia, no lo hace en toda su amplitud, por lo que no se puede equipararla al concepto absoluto de justicia.

El sentimiento de justicia, está en relación directa con la posibilidad de cada persona de valorar el derecho vigente, calificándolo de justo o injusto, es por tanto una noción evidentemente subjetiva.

El problema común que enfrentan tcxfos los autores en relación con este tema está dado por el cuestionamiento respecto de la existencia de un criterio o principio universalmente váfido que pennita valorar el derecho positivo para conocer si es justo o injusto. Este problema de la justicia es conocido también como el acri!erio ideal del derecho·. -derecho ideat~, -derechc justo·. entre otras denominaciones.

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A pesar de la existencia del problema de fndole filosófica antes indicado, hay que expresar que 'casi todas las tendencias filosóficas conciben a la jusllcia como "annonra", ·proporcionalidad". "igualdad".

Aristóteles dIvidió a la Justicia en: dlstrlbutlva y sinalagmática.

la distributiva implica Que cada persona redba los honores y bienes que le correspondan. la sinalagmática se basa en la igualdad y puede ser conmutativa y jUdicial. La primera exige igualdad entre lo Que se da y lo que se recibe y se aplica a los contratos; la segunda requiere paridad entre el da~o y la reparación, el delito y la pena.

Ulpiano defini6 a la Justicia como la constante' y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo "JUSTmA EST CONSTANS ET PERPETUA VOLUNTAS JUS SUUM CU/QUE TRlBUEND¡",

Platón Indicó que la Justicia es una vIrtud universal consistente en una armonla entre las partes. Santo Tomás de Aquino divldla la JustIcIa en: conmutativa. distributiva y legal.

• la conmutativa hace relaci6n a los cambios entre personas. - La distributiva se relaciona con lo debido por la comunidad a los individuos: y, -~se refiere a la que los individuos deben a la colectividad a la que pertenecen.

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Vaya referirme a continuación a la EQUIDAU, que es 10 que comúnmente se conoce romo la justicia del caso particular. La misión de la equidad' es evitar que la aplicación de una norma positiva que se presume justa, ocasione una injusticia, por lo tanto, la equidad no es un concepto distinto de la justicia, sino una modalidad de ésta. Su existencia, encuentra su razón de ser en ElI hecho de que las normas jurídicas que debe buscar la justicia deben también ser generales, es decir no pueden estar formuladas para un caso concreto, pudiendo, en consecuencia, darse el caso de Que una norma en esencia justa, no lo sea en relación a un caso específico, que merece un tratamiento distinto por las consideraciones que tiene.

Esto lo podemos ver en el Art.1062 del Código de ~rocedimiento Civil Ecuatoriano,' en el cual se le da al administrador de justicia la facultad de aplicar el criterio judicial de equidad para que no quede sacrificada la justicia por la sola omisión de formalidades.

El artfculo 192 de la Constitución de la República indica que el sistema procesal será un medio para la realización de la justicia, lo que evidencia daramente que las normas adjetivas de nuestro ordenamiento jurídico tienen como fin la justicia.

B.- EL ORDEN.- Implica la existencia de un principio regulador en virtud del cual las tosas suceden. El orden social está dado por el comportamiento entre seres humanos acorde a un conjunto· de principios Que garantizan las condiciones m[nimas necesarias para una convivencia pacJf¡ta y armónica,

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El orden puede variar de acuerdo a las circunstancias, as! por ejemplo en momentos de agitación social éste toma caracteres especificos que llegan a restringir la libertad de las personas.

Sin orden no puede haber seguridad, ni justicia. Este valor juridico es considerado por los autores como el fin del derecho de menor jerarquia.

c.- LA SEGURIDAD._ Es la protección de los derechos y deberes delimitados por el orden.

La seguridad tiene por objeto amparar los derechos y deberes de los sujetos del dereq,o para lo cual tiene que hacerse uso. de varías instituciones juridícas como por ejemplo: la cosa juzgada, la presunción de conocimiento de las leyes, la irretroac1.ividad de la ley, el principio de tipicidad en materia penal. La importancia de que el orden jurídico sea regulado lleva incluso a utilizar mecanismos de coacción con ese objetivo. El numeral 26 del articulo 23 de la Constitución Política del Estado reconoce a la seguridad juridica como un derecho garantizado por el Estado.

D.- EL BIEN COMÚN. La filosofía aristotélica~tomista ser\ala al bien común como el fin último del derecho, por cuanto éste tiene por objeto regular la convivencia social y la realización de las aspiraciones de la sociedad.

Lógico es suponer que estas aspiraciones comunitarias son encaminadas a su propio bien.

El bien común no está dado s610 por el procurar el perfeccionamiento de la sociedad entera. sino que ..

eng!oba el conjunto de medios que ésta debe brindar a los . individuos para su pPlpio adelanto moral, cUltural y

económico.

El bien común no es una finalidad exdusiva del derecho, es el resultado de leyes sabias, de la moralidad, cultura y progreso económico.

El Papa Juan XXIII, en su Encidica PACEM IN TERRtS señala:

-Todos los hombres y lodas las entk1ades jnfennedias tienen la obfigación de aportar su contribución espec!fica 8

la prosecución del bien coman. Esto comporta el que persigan sus propios intereses en armonTa con las exigencias de aquel y contribuyan al mismo objeto con las prestaciones que las legTtimas autoridades estabfecen segan criterios dejusticia-.{3)

El Art.119 de la Constitución de la República trascrito en páginas anteriores establece a las Instituciones de! Estado, sus organismos, dependencias y funcionarios e! deber de coordinar sus acciones para conseguir el bier común.

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CA P ¡TU L O VI

LAS FUENTES DEL DERECHO

El D1ccionario· de la lengua Española de [a Real Academia Española, define el término -fuenteW como el principio, fundamento u origen de una cosa; en otra acepción, 10 define como documento, obra o materiales que sirven de información o de inspiración a su autoT.

Por tanto, el estudio de las fuentes de! derecho tiene por objeto desentrañar el origen, nacimiento o causa productora de éste.

En un capitulo anterior se citó las principales tearias sobre el origen del derecho, esto es sociológica, histórica, teocrática, de derecho natural y contractualista. En el presente vamos a referimos más explícitamente a lo que la doctrina conoce como -fuentes formales del Derecho·. Previamente es necesario indicar que [as fuentes del derecho se clasifican en formales. reales e históricas.

las fuentes formales, hacen relación a los procesos de creación de las normas jurídicas, a las formas que debe tener un precepto para tener el calificativo de jurldico.

Las fuentes reales, se refieren a los elementos y factores que determinan el contenido de las normas íurídlcas, entre estos factores se pueden señalar a las necesidades y problemas que agobian a la sociedad . ..

las fuentes históricas, son los documentos que encierran el texto de una ley. En el pasado estos documentos eran variados: papiros, pergaminos, etc.

A.o LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO

la clasificación tradicional de éstas ha sido en: ley, jurisprudencia, costumbres y doctrina,

No obstante, con el devenir del tiempo se ha afirmado que a estas fuentes debe añadirse el convenio y la voluntad unilateral. .

Importante es resaltar que en este tema el término "ley" no debe ser tomado en el sentido estricto de la palabra pues es impropio reducir a este tipo de norma jurídica la calidad de fuente del derecho por lo que lo acertado es hablar de la "legislación".

Con estas precisiones concluimos que las fuentes formales del derecho son: la legis1i3ción, la jurisprudenda la costumbre, la doctrina, el convenio y la voluntal unilateral.

1.- La legislacI6n.- Es el conjunto de normas jurfdical que imperan en una determinada sociedad. Dentro de este conjunto, como es obvio, existen varias clases de normas tales como la Constitución, las leyes, los reglamentos, las resoluciones, etc.

Estas normas tienen como características fundamentales el hecho de ser expedidas por los funcionarios facultados para el efecto. luego de seguir,' trámite previsto para ese evento. No todas las nOfl113S

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jurld"cas tienen el mismo ámbi10 de aplicación ni la misma jemrquta, pero sobre estos aspectos ya volveré en un capitulo posterior.

las normas juridicas deben ser justas y posibles. Justas por cuanto, como ya se ha indicado, la justicia es un fin del derecho y en consecuencia las normas que integran a éste deben estar orientadas a la consecuci6n de la Ju~tk:ia. Desde luego, esta asplrad6n no $iempre se pla!m8 en reaTidad pues algunas normas no son justas. Les normas jUridicas regulan la corMvenda social, la activldad humana, por tanto, deben referirse a hed10s y actos que la naturaleza humana esté en aptitud de rearlZ8r.

En la mayor parte de los casos ras normas jurídicas son generales, es decir, son dirigidas a la colectividad toda o a un determinado oonjunto de ena, sin embargo, ~ posible que una norma jurldica tenga un sujeto pasivo espec[f¡CO, por elemplo una resolución de un ente de control mponiendo una sanción.

Es un principio fundamental de derecho que las normas jurlcftCas no tienen efecto retroactivo y que por tanto rigen para lo venidero, principio que se encuentra recogido en el M7 del Código Civil. Este principio tiene como objetivo el respetar los derechos adquiridos que en etiteño de Ángel Modesto S'aredes. citado por Alfredo Pércz. Guerrero son: "situaciones personales o reales construidas por el agotamiento de las condiciones provistas por la ley para que se fije en un sujeto un deredlo por sdos voluntarios o casuafes o por haberlo daciddo ss, ellegislador-.(4) ..

El tema de la no retroactividad de las normas juridicas ha sido muchas veces mal entendido, pues se piensa que pcr él una norma jurídica no puede regir a un hecho pasado cuando romo bien enseña el maestro Pérez Guerrero '/1 (ey dispone sobre lo pasado que es presente cuando la fel se dicta,. rige ese pasado conseNándolo, alterándolo o suprimíénáolo, y trata de que la forma y contenido que da a los fenómenos, se perpetue en el porvenir. En el fondo el principio establecido en el ArtIculo 7 es precisamente el contrario. Porque si la ley no tiene efecto retroactivo, es precisamente porque ella misma quiere conservar estables algunas situaciones jurídicas formadas en el pretérito situaciones que, al darse la ley nueva, queda"¿rr deshechas e inexistentes al carecer de apoyo en ~ Derecho- en el Derecho que está s610 en la ley, confolT/l! al criterio estrecho que nos viene de los enciclopedistas, que penetran nuestros C6digos~. (5)

Juan larrea Holguín manifiesta a este respecto que el texto del Código Civil del Ecuador sigue en este punto El Código de Napoleón y por tanto contiene una norma, en su articulo 7, encaminada al juzgador más que a: legislador, pues éste último si puede dictar normas OJI carácter retroactivo.

La doctñna coindde en qu"e el legislador puede y debe expedir normas a las que les de efecto retroactivo, pero establece que esto es propio de las normas de ordM público. Esta clase de normas son las que miran al interés social por encima de los intereses particulares.

En materia penal no se puede dar efectos retroactivos 8 las normas cuando éstas perjudican la situación ~el ..

imputado, en cambio si es posible hacerlo cuando se favorece a éste.

La regla vigésima tercera del Art.7 del Código Civil establece que las leyes interpretativas se entienden inoorporadas a las leyes interpretadas, de donde se colige que esta clase de nonnas tienen efectos retroactivos.

En síntesis las normas jurfdicas pueden tener efecto retroactivo en los siguientes casos: 1) Cuando así lo hace necesario el orden público; 2} Cuando se trata de nonnas interpretativas; 3} Cuando son normas de carácter general que favorecen al reo; y, 4) En los demás casos que el legislador asf lo saMIa siempre y cuando no se ataque los derechos adquiridos.-

2.- LA COSTUMBRE.-

Esta fuente del derecho proviene de la repetición uniforme y prolongada de actos por parte de una comunidad específica. A criterio de los partidarios de la Escuela Histórica del Derecho es el verdadero origen del derecho.

En nuestro pars constituye una fuente de derecho secundaria en relación a la legislaci6n, no obstante aquello, en materia mercantil su papel es fundamental.

El articulo dos del C6digo Civil resalta el carácter de supletoriedad de la costumbre frente a la legislación cuando dispone: -La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella".

4.

Del oontenido del articulo cuatro del Código de Comercie se coligen los requisitos que debe reunir un ado para ser ronsiderado costumbre y que son: Uniformidad, publicidad, ser generalmente ejecutados en una circunscripción geográfica determinada y haberse cumplido 10 anlerior por un peñodo determinado. La uniformidad hace referencia a Que los actos debe~ ser reiterados en su ejecución guardando similitud en Sll

forma. Los ados deben ser llevados a cabo en forma espontánea sin reserva de ninguna clase, de tal suerte, que cualquiera pueda llegar a oonocertos, pues se trata de ados públicos.

Lo antes indicado debe realizarse dentro de una determinada circunsaipdón geográfica que, según el caso, puede ser más amplia y restringida, por tanto pu~e hablarse de costumbres lócales, regionales, naciona1f;!, inte.maconafes, etc. la práctica de fa costumbre también puede estar enfocada a una determinada actividad o rar.:3 romo por ejemplo: el ámbito' maríümo, el comercial, el industrial, etc.

La reiteración de actos uniformes debe ser por un minilrX1 de tiempo Que permita establecer Que, realmente, esa es la forma en que un determinado sector de la socieéad ejecuta o lleva a cabo un tipo de ado concreto. El artía.:!o del Código de Comercio antes indicado establece este tiempo en más de diez años, lapso que frente a es avances tecnológioos y la dinamia del comercio de hcy parece algo exagerado.

La costumbre puede probarse en cUanto a su existencia Y rontenido mediante cualquiera de las formas o med·os ce pf\leba aceptados por la legislación.

47

Existen costumbres que van en el mismo sentido de la ley, otras que suplen el yacio de ésta y por tanto no están ni en el mismo sentido ni en contra de la ley, y finalmente las hay también las que son contrarias a la ley. Estas últimas no surten ningún efecto, en tanto en cuanto la legislación prevalece sobre ellas, pero advierten que puede ser necesaria una reforma a la legiSlación pues la sociedad mediante sus prácticas habituales demanda para su organización y funcionamiento otras normas.

La costumbre tiene como principales aplicaciones:

• Dar significado a ciertos términos utilizados en la legislación. • Suplir el vaclo de la ley, es decir llenar las lagunas de la ley. • Oeséntrai"iar el sentido de una norma, esto último por cuanto normalmente la costumbre es el antecedente de una norma juridica.

l.-LA JURISPRUDENCIA.-

Es el conjunto de resoluciones dictadas por los jueces, que cuando son uniformes constituyen \Jna guia o precedente respecto de un determinado punto de Derecho.

En nuestro siste~a jurídico es una fuente de derecho de menor importancia que en aquellos paises que siguen el sistema conocido como de -derecha consuetudinario'. Indudablemente, es una fuente de menor jerarquía que la legislación.

Por regla general se puede afirmar, tal como lo establece el segundo inciso del articulo tres del Código Civil, que la~ sentencias sólo tienen fuerza obligatoria respecto de la~ causas en que se pronuncien y, de las partes qUE intervinieron en ellas. No obstante lo afirmado, e~ indudable que las resoluciones de la ádministra,ción de justicia, que en síntesis contienen la interpretación ) aplicación del juzgador de la legislación a un case especifico, tienen un efecto informativo y constituyen ur antecedente importante aunque no sea vinculante.

En el Ecuador, la Función Judicial contribuye a la creaciór de Derecho, además de la forma expresada, de la!. siguientes maneras:

- La Corte Suprema de Justicia, es actualmente un tribunal de Casación, por tanto un organismo que. revisa lel correcta aplicación de las normas de derecho por parte dE) los tribunales y jueces inferiores. En armonia con lo expresado, el segundo inciso del articulo 19 de la Ley dE! Casación establece que la triple reiteración de un fallo dI! casación constituye precedente jurisprudencial obligatorio y vinculante para la interpretación y aplicación de la:! leyes, excepto para la propia Corte Suprema. - La Corte Suprema de Justicia está facultada por el tercer inciso del artículo 19 de la ley de Casación para emitir resoluciones obligatorias sobre puntos de derechl) respecto de los cuales existan fallos contradictorios de la I Cortes Superiores y Tribunales Distritales. Esta ¡ resoluciones podrán ser dictadas de oficio o a pedido dl3 los antes citados Tribunales y Cortes, sin importar que el las causas no se haya sustanciado recurso de casación,

4.

En similar sentido dispone el artículo 197 de la Constitución Política del Estado, el cual extiende la facultad de la Corte Suprema de Justiciá para expedir nonnas dirimentes, obligatorias a casos de fallos contradictorios dictados por las Salas de Casación.

- Cuando una sentencia judicial pasa a tener la calidad de 'cosa juzgada", es decir, cuando se encuentra finne y ya no es posible interponer de ella recurso alguno, es indudable que ésta genera derechos para el vencedor del juicio y obligaciones para la parte vencida. Se manifiesta entre los doctrinarios que t~s sentencias ejecutOriadas al generar derechos y obligaciones para las partes intervinientes en el juiCiO modifican la situación jurídica existente hasta antes de su existencia en calidad de cosa juzgada.

4.- LA DDCTRINA.-

Es el conjunto de estudiOS, posiciones y teorías realizadas o expuestas por las personas estudiosas del derecho ya sea a través de libros, tratados, revistas o exposiciones por cualquier otro medio. Es el aporte que realizan los profesores, los estudiantes de derecho, los abogados y las personas relacionadas con el mundo del derecho,

García Máynez indica: " Se da el nombre de doctrina a los estudios de carácter cientlfico que los juristas realizan acerca del derecho, ya sea con el propósito puramente teórico de sistematizaCión de sus preceptos, ya con fa finalidad de interpretar sus normas y seí1a/ar las reglas de su aplicación" .(6)

50

De las fuentes del derecho analizadas es la de menor jerarquía, aunque en el pasada no fue así. En Roma el emperador Adriano dio fuerza obligatoria a las opiniones de ciertos jurisconsultos cuando éstas eran concordantes. En la ley de Citas, los romanos dieron el camcter de oblig~torias a las opiniones jurídicas de Papiniano.

5.- EL CONVENIO.-

El artículo 1481 del Código Civil establece: " contrato o convención es un acto por el cual una parte se obnga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas·.

La norma transcrita asimila el contrato a la convención, utilizando los términos como sinónimos, no obstante aquello, la doctrina es casi unánime en diferenciar al contrato de la convención, pues el primero sólo crea derechos, mien~ras que la segunda los crea, modifica o extingue; por tanto el contrato es la especie y la convención el género, en otras palabras, todo contrato es una convención pero no toda convención es un contrato. La convención, es una fuente del derecho. en tanto en cuanto, altera el estado de las cosas existentes antes de su celebración, generando. modificando o extinguiendo derechos y obligaciones para las partes.

Se califica al convenio como una fuente de derecho dependiente de la legislación ya que la autonomla de la voluntad plasmada por las partes en la convenciór encuentra su fundamento, su carácter vinculante y surte efecto en virtud de lo establecido en la ley, debiendc, resaltarse a este respecto al artIculo 1588 del Código Civi que indica: -Todo contrato legalmente celebrado es UnEr

51

ley p8m los contratantes y no puede ser inva;;dado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales".

6.- LA VOLUNTAD UNILATERAL.-

Esta fuente del Derecho: consiste en una actuación individual de un sujeto del derecho a través de la cual crea una nueva nonna 'i modifica el orden jurídico.

En esta fuente es posible diferenciar dos situaciones, la declaración de voluntad unilateral realizada por un sujeto investido de poder público en virtud de ejercer un cargo como el caso. del Presidente de la República cuando expide un reglamento o una ley, y la efectuada por un particular como cuando se otorga un testamento.

62

CAPiTULO VII

LAS NORMAS JURiOICAS

A._ CONSIDERACIONES GENERALES Y CONCEPTO.-

El lenguaje sirve entre otras cosas, para transmitir información acerca del mundo. A través de la palabra se puede sugerir, elogiar, exhortar, prometer, predicar, maldecir, congratular, solicitar, ordenar, etc.

Carlos Santiago Nino, en su obra citada en 'páginas anteriores, indica que el lenguaje tiene los siguientes usos: - Uso informativo.- Por el cual se describe ciertos estados de cosas. Esta descripción puede ser verdadera o 1alsa. - Uso Expresivo,· Por el cual se denota o provoca emociones. - Uso interrogativo.- Por el cual se requ'lere información. - Uso operativo.- A través del cual el pronunciar ciertas palabras en condiciones especificas, implica realizar la acción referida por la palabra.- Ejemplo. Quiero decir la verdad, prometo estudiar. - Uso prescriptivo o directivo.- A través del cual el que hace uso de la palabra desea dirigir el comportamiento de otro.

La mayor parte de autores han caracterizado a las nOrma!i jurfdicas como prescriptivas. John Austin citado PO' Cartas Nino, define a las normas jurídicas como mandato:¡ generales formulados por el soberano a su súbdito. Pan! el indicado tratadista toda norma jurfdica es un mandato de orden, expresión del deseo de que alguien se comportn en una determinada forma y de la intención de causart'J

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daño sino acata el deseo. La norma iurídica siempre tiene un sujeto o destinatario de la orden, el acto a realizarse y la ocasión en que éste debe cumplirse. La intención de causar daño sino se acata lo dispuesto puede constar en la segunda parte de la norma o en otra distinta concebida con ese fin. La norma jurídica se distingue de otros mandatos porque tiene su origen en la voluntad de un soberano.

Villoro Toranzo, define a la norma jurídica en los siguientes términos: "Es la formulación técnica de un esquema construido conforme a una valoración de justicia dada por el legislador a un problema histórico concreto·. (7)

La teoría de la norma jurídica más difundida y aceptada en la actualidad es la del célebre tratadista vienés Hans Kelsen quien formuló la teoria de las normas jurídicas como juicios de "deber ser".

Este jurista distingue dos tipos de juicios: los del "ser" y los del "deber ser".

El juicio del "ser" consiste en un enunciado descriptivo susceptible de verdad o falsedad. Los juicios del "deber ser" sirven para interpretar los actos de voluntad, los actos cuya intención se dirige a la acción de otro y no son susceptibles de verdad o falsedad. Kelsen manifiesta que no siempre detrás de los juicios del deber ser, que para él son las normas, existe una voluntad real en sentido psicológico, por tanto crítica en este punto la identificación que hacía Austin entre norma y mandato. Sustenta su punto de vista en que existen normas que no se confirman en la voluntad real de quienes las crearon y en el hecho

5.

de que hay normas que subsisten sin que permanezca la voluntad en que se originaron.

Pone como ejemplo: las costumbres, detrás de las cuales no se puede precisar una voluntad real y especifica; las leyes Que rigen aún cuando sus mentaJizadores han fallecido; el testamento que sólo surte efectos luego de la muerte del testador; y la norma, dictada por los legisladores, muchas veces sin comprender su verdadero alcance.

Para Kelsen las normas y los mandatos se identifican por tanto sólo parcialmente, por tanto pudiere resultar como característica de la norma la validez, que es la existencia especifica de éstas y en la que radica su fuerza obligatoria Un juicio de -deber ser- para ser una norma válida requiere que quien lo formula esté autorizado a hace~o por otra norma que debe 8 su vez ser várida.

Las normas constituyen técnicas de motivación social, Instrumentos para inducir a los seres humanos a comportarse eo una forma especifica. El famoso autor vienés distingue dos técnicas de motivación: la directa y la indirecta. La . primera consiste en la manifestación concreta de la conducta deseada y cuyo acatamiento se desea obtener por la autoridad o racionalidad de la propia norma como por ejemplo las normas morales. La motivación Indirecta se distingue porque pretende motivar 8 la gente mediante el establecimiento de una sanciór para la conducta indeseable o de un premio para 1" deseable.

Las normas rellg;osas y las jurídicas son casos de técnictl de motivación indirecta.

55

Kelsen Indica que una norma jurídica es la que prescribe una sanción jurídica.

Este autor clasifica a la norma jurídica en categóricas e hipotéticas, dependiendo de si la ejecución del acto coercitivo está supeditado a una condición o no. Una norma categórica seria: ~Deben ser $100.000 de multa a Inés Palomeque", por tanto las sentencias judiciales son normas categóricas.

Una norma hipotética sería: "El que no respeta una luz roja debe ser multado entre $100 y $200", por tanto las leyes son generalmente normas hipotéticas.

También divide a las normas jurfdicas en generales:.y partiCulares. Generafes las que se refieren a clases de sujetos y a clases de ocasiones indeterminadas como las leyes: y, particulares cuando se especifica uno o varios sujetos o alguna ocasión específica como las sentencias judiciales.

B.- CLASIFICACIÓN TRADICIONAL.-

Rafael Hemández M. en su obra Introducción a la Teorfa de la Norma Jurfdica manifiesta que la clasificación tradicional de los enunciados jurídicos es la siguiente:

1.- ~ORMAS JURíDICAS INDIVIDUALES Y NORMAS JURIDICAS GENERALES.-

- Nonnas Juridicas Individuales son los enunciados jurfdicos que se refieren a uno o más individuos

5.

determinados, como por ejemplo, las sentenCias JUdiCIales y las resoluciones administrativas.

~ Normas jurfdieas generales son enunciados jurídicos que se refieren a un número ilimitado de individuos, como son la mayorla de los enunciados contenidos en las leyes, como por ejemplo: -el vendedor deberá entregar la cosa materia de la compraventa en el lugar y fecha acordado·.

No obstante la división indicada, este autor resalta eJ hecho de que todos los enunciados individuales son reducibles a algún enunciado general y cita el siguiente ejemplo' Cervantes luchó en la batalla de Lepanto·. Enunciado indiv.idual que puede reducirse a uno general -todos los que sean iguales a Cervantes lucharon en la batalla de lepanto·. Esto ocurre porque los enunciados o normas individuales s~n la aplicación de normas generales en un caso especifico.

2.- NORMAS JURIDICAS CATEGÓRICAS y NORMAS JURIDICAS HIPOTETICAS.-

Normas juridicas categóricas son los enunciados jurldicos no condicionados y normas juridicas hipotéticas son los enunciados condicionales.

Normas hipotéticas son casi todas las contenidas en los cuerpos legales y categóricas son las sentencias.

3.- NORMAS JURIDICAS PRIMARIAS y NORMAS JURíDICAS SECUNDARlAS.-

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Esta clasificación es la distinción entre, por ejemplo el enunciado 'prohibido robar-· y 'el que robe será condenado a seis anos de prisión". El primer enunciado es dirigido a todas las personas sin distinción y el segundo está dirig·ldo a los jueces. Las normas jurídicas primarias son las dirigidas a todas las personas y las secundarias dirigidas a los jueces.

'.- NORMAS JURIDICAS DEPENDIENlES y NORMAS JURIDICAS INDEPENDIENTES.-

Son normas jurrdicas dependientes las que no son prescripciones como las normas permisivas, las que derogan a otra norma,· las que definen un término. etc. Son normas juridlcas Independientes aquellas que tienen el carácter de prescriptivas, es decir que contienen un mandato de obrar de una forma.

5.- NORMAS JURIDlCAS IMPERATIVAS y NORMAS JURIDICAS DISPOSITIVAS.-

• Normas Imperativas, son las que contienen enunciados jurrdicos que las partes no pueden renunciar, son las que se conocen más comúnmente como nannas de orden público, por ejemplo, las noonas de procedimientos judiciales.

·Normas dispositivas, son las que contienen enunciados jurrdicos que las partes pueden renunciar, se conocen como normas de orden privado, por ejemplo las normas relacionadas al lugar donde debe entregarse la cosa vendida.

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Vale la pena indicar, respecto a esta clasificación que el artículo 11 del Código Civil establece: • Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia".

Aclemás de esta clasificación tradicional existen varias dasificaciones efectuadas por diversos autores, la mayor parte de ellas formuladas con criterios de división.

C.- CLASIFICACiÓN DE GARCIA MÁ YNEZ.-

Garc[a Máynez en su obra ·I~troducción al Estudio del Derecho", efectúa la siguiente clasificación de las norma~ jurídicas. .

1.-SEGÚN EL SISTEMA A QUE PERTENECEN _ - Nacionales - Extranjeras - De derecho uniforme

- Nacionales las· que pertenecen, en nuestro caso ~I ordenamiento jurldico ecuatoriano. - Extranjeras las que pertenecen a ordenamiento; jurídicos distintos del ecuatoriano. - De derecho uniforme, las adoptadas mediante tratados J convenios internacionales por varios Estados.

2.- SEGÚN SU FUENTE.­- Legislativas - Consuetudinarias - Jurisprudenciales

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- legislativas las expedidas por los órganos que tienen la potestad legislativa, en el caso del Ecuador, el Congreso Nacional y el titular de la función ejecutiva. - Consuetudinarias las que surgen de la repetición constante y uniforme con conciencia de su obligatoriedad. En el Ecuador el articulo 4 del Código de Comercio dispone: -Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos. que las constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República, o en una determinada localidad, y reiterados por más de diez aflos".

- Jurisprudenciales las emanadas de los tribunales de justicia. En el Ecuador en el segundo inciso del Art.19 de la ley de Casación dispone: -.... La triple reiteraci6n de un fallo de casación constituye precedente jurisprudencia! obligatorio y vinculante para la interpretaci6n y aplicación de fas leyes, excepto para la propia Corte Suprema .. ."

3.- SEGÚN SU ÁMBITO ESPACIAL DE VALlDEZ.-

- Generales -locales

En los países que tienen un sistema federalista las normas son federales si se aplican en todo el territorio, locales si aquello se hace en las partes integrantes de la federación y municipales si se rigen en la circunscripción territorial del municipio libre.

En el Ecuador si la 'norma es de vigencia nacional, generalmente son leyes pero pueden ser también decretos ejecutivos, acuerdos ministeriales, resoluciones, entre otras clases de normas.

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Estas especies de normas son en consecuencia de carácter general.

Las normas locales por excelencia son tanta las or~enanzas provinciales como las municipa~es.

4.- SEGÚN SU ÁMBITO TEMPORAL DE VAlIDEZ.-

• De vigencia indeterminada - De vigencia determinada

-Normas de --:igencla Indeterminadas s.on las que 0(1

tienen un plazo prefijada de duración, por tanto rigen hast\ su derogación expresa o tácita. -Normas de vigencia determinada son las que tienen un plazo de duración preestablecido. vencida el cual pierden su vigencia.

1.- DE OERE- 4.-Procesales CHOPúBUCO 5.-lnternacionales ¡l.- Constitucionale,

2.- Administrativas 3.- Penales

~.- ~cGÚN .§.Y 6.- Industrial AMBITO MATE_ 7.-Agraria RIAL DE VALI­DEZ

{

l.-Civiles 2.-DEDERE-CHO PRIVADO

2.-Mercantiles

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Esta división tiene su fundamento en la división del Derecho.

6.- SEGÚN SU ÁMBITO PERSONAL DE VALIDEZ • Genéricas • Individualizadas

Las genéricas son también denominadas generales o abstractas y abarcan un número indefinido de personas.

Normas Individualizadas son las que se refieren a sujetos individualmente determinados.

{

Or¡¡ánicas 1..~ De comportamiento

Mixtas

2.- Ordinañas

3.- Reglamentarias

4.- Individualizadas

Esta división tiene en cuenta el criterio de que el derecho es un conjunto de normas rigurosamente escalonadas en cuanto a su primacía y jerarquía, teoría que ha sido ampliamente desarrollada por Hans Kelsen.

Algunos tratadistas dividen las normas constitucionales en orgánicas, de comportamiento y mixtas. Las orgánicas son las que se refieren a la organización de los poderes

.2

públicos, las de comportamiento regulan la conducta de los particulares y las mixtas tienen matices de ambas.

11.- LEGES PERFECTAE 2.- LEGES PLUS QUAM

8.- SEGÚN SUS PERFECTAE SANCIONES 3.- LEGES MINUS QUA. M

PERFECTAE. 4.- LEGES IMPERFECTAE

Esta dasificación es obra del jurista ruso Korkounov y se basa en los siguientes criterios.

~LEYES PERFECTAE son aquellas cuya sanción consiste en la inexistencia o nulidad de 10$ actos que las vulneran. -LAS LEGES PLUS aUAM PERFECTAE. son aquellas cuya violación se ha consumado de modo irreparable, y en tal hipótesis la norma sancionadora impone al infractor un castigo y exigen además una reparación. -lEGES MINUS QUAM PERFECTAE son aquellas cuya violación no impide que el acto violatorio produzca efectos jurrdicos pero hacen al sujeto acreedor a un castigo. -LAS LEYES IMPERFECTAE carecen de sanción y se encuentran en el Derecho Internacional principalmente por falta de una verdadera jurisdicc16n intemacional para resolver de manera definitiva y obligatoria las diferencias entre Estados.

{

-f'OSflNAS O PERMISIVAS 9.- SEGÚN SU CUALIDAD

-PRaDIIVAS O NEGATlVAS

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-Normas positivas o permisIVas son aquellas que posibilitan a los seres humanos realizar cierta conducta sin imponer la obligación de ejecutar1as. -Las normas prohibitivas impiden hacer u omitir algunos hechos, actos. En esta dasificación falta induir las normas imperativas que son las que obligan a re.ali~r ciertas conductas.

1.-Primarias 1.- De iniciación

de vigencia. 2.- De duración

10.-5EGÚN SUS de vigencia. 3.- De extinción

RELACIONES O 2-SEnn:trias de vigencia.

COMPLEMENTA­CI6N.

4.- Declarativas o explicativas

5.- Pennisivas 6.- Interpretativas 7.- Sancionadoras

Las normas que complementan a otras se denominan secundarias y las complementadas primarias. Las secundarias se dividen en varios tipos de normas, así tenemos que: - las de iniciación de vigencia, señalan en qué fecha entrará a regir una determinada disposición. -las de duración de vigencia, establecen el período por el cual regirán determinadas reglas. - las de extinción de vigencia, son las que derogan otras normas.

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- Las declara1ivas o explicativas, son las que consagran un determinatlo principio, señalando la forma y alcance de éste. - Las perm·lsivas, establecen casos de excepción con relación a otras normas jurídicas. - Las interpretativas tienen por objeto la interpretación de un precepto jurídico. - las sancionadoras, son aquellas en las que el supuesto jurídica es la inobservancia de los deberes impuestos por la disposición sancionada.

11.- SEGÚN SUS RElACIONES CON lA VOLUNTAD pE LOS pARTICULARES.- ¡ -TaxalLvas

- Disposrtlvas

- Las taxativas, son también conocidas como normas de orden público y son las que mandan o imponer independientemente de la voluntad de las partes, de manera que no es licito derogarfa, ni absoluta, n relativamente por ningún fin determinado que las partes se propongan alcanzar. es deCir, las partes no pueder, hacienda uso de la voluntad pactar válidamente en contr(, de eUa. Por ejemplo: las normas de derecho pÚblico y la:; de derecho de familia.

- Las dispositivas son las que rigen en tanto na existe una voluntad diversa de las partes, se las conoce también como supletorias o subsidiarias, ya que las partes puede·, dejarlas de lado y reglamentar libremente sus relaciones.

6S

Las clasificaciones indicadas son aplicables a todas las normas juridicas, cualquiera sea su rango o clase.

D.- . LA JUSnCIA. VALIDEZ y EFICACIA DE LAS NORMAS JURIDlCAS. El Dr. Jorge Zavala Egas, en el Tomo I de su Obra "Derecho Constitucional", aborda este tema con singular claridad y al respecto hace algunas precisiones a las Que vaya referirme a continuación:

1.- LA JUSTICIA DE LAS NORMAS.-

Bobbio, citado por el jurista mencionado, indica que el problema de la justicia es el de la correspondencia entre la norma jurrdica y los valores' superiores que inspiran el orden juridico .. Todo ordenamiento jurídico busca alcanzar fines, que representan los valores que persigue el conjunto social.

Por tanto, una norma será justa o injusta según esté en capacidad de realizar esos valores, dependiendo de si la norma es lo que debe ser o lo que no debería ser. El problema de la justicia es tratado por la Deontología Jurídica.

2.- LA VALIDEZ DE LAS NORMAS.-

Para conocer si una norma es válida o no, se debe realizar 10 siguiente: M Determinar si la autoridad que la expidió tenia poder legítimo para hacerlo; y, M Comprobar si no ha sido derogada, es decir si está en vigencia.

6.

Este es el problema que estudia la Ontofogfa Jurfdica.

3.- LA EFICACIA DE LAS NORMAS.-·

Hace relación al aca1amiento o no de la norma por los Individuos llamados a obedecerla y, en caso de su transgresión, la i~pos¡ción de la misma a través de medios coercitivos.

Existen normas que son cumplidas por la colectividad de fonna espontánea, otras que se cumplen con la coacción, otros que pese a la coacc:i6n no se cumplen y algunas que son inobservadas sin que se aplique coacción. Sobre esto versa la Fenomenología Jurídica.

Como oonsecuenc;a de lo citado, podemos afirmar que la Justicia, Validez y Eficacia de las noonas son tres problemas que no dependen uno de otro, por lo que pueden ocurrir las siguientes situaciones:

.. Una norma puede ser justa V no ser válida. Por ejemplo, las nonoas deñvactas de pñncipios jurídicos universales, citadas por ciertos autores y que no han sido reconocidas en el derecho positivo.

~ Una norma puede ser jllsta y no eficaz. Existen una gran cantidad de normas jurídicas que pese a que la colectividad reconoce su carácter de justas, las ¡nobserva constantemente.

- Una norma puede ser válida y no justa.- Es el caso del derecho injusto como las normas sobre la esclavitud.

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- Una norma puede ser válida y no eficaz.- Existen un sinnúmero de normas válidamente expedidas y en vigencia que no son conocidas por los individuos, peor aún acatadas.

- Una norma puede ser eficaz y no válida.- Existen normas que son ,generalmente acatadas, pese a no haber sido expedidas por la autoridad competente luego de seguir el procedimiento pertinente, Como las normas de educación y sociales.-

- Una norma puede ser eficaz y no justa.- Como las relacionadas a la esclavitud y a la prisión por deudas que eran cumplidas, aunque no fuesen concordantes con el ideal de justicia.

E.- EL OROENAMIENTO JURIOICO PARA HANS KELSEN.-

Como he mencionado en páginas anteriores el Derecho es un ordenamiento de normas, es decir un conjunto de normas que guardan relación entre si, que tienen un punto

. de unidad.

Las normas que forman un ordenamiento juridico son de diversa naturaleza, asl tenemos que éste último es el resultado de la suma de: leyes, acuerdos. decretos, ordenanzas, resoluciones, sentencias, regulaciones, estatutos, decretos-leyes y constitución.

Hans Kelsen señala que un conjunto de normas forman un sistema cuando su validez reposa en una norma típica, en la norma fundamental que es lo que da unidad al sistema. Las normas valen jurldicamente cuando derivan de otra de

.s

rango superior que indica quién debe expedirla y cómo lo debe hacer y así ésta derivará a su vez de otra de rango superior hasta llegar a la norma de más alta jerarquía; la Constitución. La validez de la Carta Magna proviene de la última reforma constitucional o de la amerior constitución, y asr hasta llegar a la primera Constitución, cuya validez proviene de' una hipótesis normativa que ordena a todos los asociados a obedecer la norma constitucional, esta hipótesis sería -Todos deben $Ometerse a las normas contenidas en la Constituci6n ) más reglas de conducta derivada de ésta", Esta OOI1TJ8 hipotética es la que otorga unidad al sistema jurídico.

la hipótesis normativa no es una norma jurldica sino unel. orden nacida de la voluntad de los que expidieron In primera Constitución, en otras palabras, de un pue~lo.

La Constitución Política del Ecuador recoge, la estructur.l esbozada por Kelsen y asl tenemos que las diversa:; normas encuentran su punto de unidad en la Constitución, norma a la que tienen que encuadrar su contenido y nJ pueden contradecir por mandato del Art.272 de la Constitución Política del Ecuador.

6.

CAP i TUL O VIII

LAS NORMAS JURíDICAS EN EL ECUADOR

A.- CONSIDERACIONES GENERALES._

El ordenamiento jurídico ecuatoriano está formado por una variedad de normas que difieren tanto en el ámbito de su aplicación como en su origen. En lo relacionado al ámbito de aplicación existen normas de vigencia nacional como la Constitución y las leyes, otras de vigencia provincial como las ordenanzas provinciales, otras de vigencia local como las ordenanzas municipales. En otras palabras, pOdemos afirmar que no todas las normas jurídicas en el Ecuador tienen el mismo ámbito territorial de validez.

Encontramos en nuestro sistema legal normas con sujetos pasivos indeterminados, es decir, generales, como la ley; y, por otra parte normas especiales, individuales como las sentencias judiciales.

Existe, infortunadamente, muchas veces, contradicción entre los presupuestos de normas de distinta especie, lo que obliga a desentrañar cuál es la norma que prevalece, atendiendo a la jerarquia de las distintas normas en conflicto. En este punto, es necesario precisar que las normas de inferior jerarquia que se encuentran en conflicto con otras de superior jerarquia no deben ser atendidas para el caso particular, es decir no deben aplicarse, pero esto no significa que -desaparezcan- o dejen de existir como parte del sistema normativo ecuatoriano. Para que esto

7.

último ocurra debe mediar la derogatoria expresa o tácita por otra norma de carácter superior o de igual rango, la revocatoria de la norma en los casos en que esta figura es aplicable o la declaratoria de inconstituciárialidad kdictada por el Tribunal Constitucional de acuerdo con lo establecido para tal fin en la COnstitución y en la Ley de Control Constitucional.

B.- LAS PRINCIPALES CLASES DE NORMAS JURIOICAS.-

1...l.A CONSTITUCIÓN.- Contiene las normas fundamentales que amparan los derechos y liber1ades, organizan el Estado y las instituciones democráticas e impulsan el desarrollo económico y social. Prevalece sobre las demás normas conforme expresamente lo señala el artículo 272 que es del tenor siguiente:

• La Constitución prevalece sobre cualquier otra norma legal. Las disposiciones de leyes orgánicas y ordinarias, decretos-Jeyes, decretos, estatutos, . O!denanzas, regtamentos, resoluciones y otros actos de los poderes públicos, deberán mantener conformidad con sus disposk;;ones y no tendrán vafor s/; de argún modo, estuvieren en contradicción con ella o alteraren sus prescripciones.

Si hubiere conflicto entre normas de distinta jerarqufa, las cortes, tribunales, jueces y autoridades administrativas lo resolverán, mediante la aplicación de la norma jerárquicamente superiot'.

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2.- LOS TRATADOS Y CONVENIOS INTERNA­CIONALES._

El Dr. Alberto Avenán Vite, en sus anotaciones de Derecho Internacional Público manifiesta que los Tratados ·son los contratos escritos que celebran entre sI las personas jurldicas intemacionafes· y cita la siguiente definidón del Dr. Sánchez de.Bustamante "El testimonio escrito de los acuerdos entre dos o más personas jurldicas internacionales. con el objeto de crear, confirmar, modificar o extinguir derechos, deberes. relaciones, instituciones, órganos. organismos, regras de Indo/e internacional individual o externa".

Los arreglos internacionales se llaman: Tratados, convenciones, convenios, protocolos, declaraciones, resoluciones, recomendaciones. pactos. acuerdos, etc.

Se suele denominar Tratados a los arreglos internacionales de mayor importancia e interés celebrados con la máxima solemnidad.

Hay quienes utilizan los ténninos tratado y convención como sinónimos. Sin embargo, algunos tratadistas opinan que la paJabm convención es genérica y por tanto engloba todos los demás acuerdos internacionales. El Dr. Avellán Vite, nos da las siguientes definiciones en su obra ya indicada:

• Convenios son acuerdos de carácter particular, que por Jo general, se refieren a asuntos administrativos· .(8)

·Protocolos pueden ser instmmentos autónomos que se refieren a acuerdos sobre determinados puntos parciales o

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provisorios; O instrumentos complementarios que aclaran, amp/fan o interpretan determinados puntos de un tratado o convención principar,(9)

"Declaraciones son manffestaciones de conformidad sobre determinados puntos o reglas de cxme/uctE! intemacional que se dictan sobre cierlas materias y que llegan 8 tener fuerza colectiva por la~ adhesiones de otros Estados",{10)

• Resoluciones son compromisos morales de los Estados, que se formulan cuando no se ha podido llegar a un acuerdo",(11) .

"Recomendaciones son simples normas de conducta que se sugieren 8 Jos Estados".(12)

:Acuerdos son las convenciones que se refieren a puntos determinados y que se acostumbra hacer por cambio de notasoactas".{13}

Existen algunos casos en que los tratados internacionales requieren de la aprobación del Congreso Nacional, en este evento ésta se hace en un sólo debate con el voto conforme de la mayoría de los miembros del Congreso, previo dictamen del Tribunal Constitucional respecto a la conformidad del Tratado con la Constitución.

Estos casos son de acuerdo al Art.161 de la Constitución Política del Ecuador los siguientes:

1.- Los que se refieran a materia territorial o de límites: 2.- Los que establezcan alianzas políticas o militares: 3.- Los que comprometan al pais en acuerdos de integración:

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4.- Los que atribuyan a un organismo internacional o supra nacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución o la ley: . 5.- los que se. refieran a los derechos y debel'e$ fundamentales de las personas y a los derechos colectivos; y, 6.- los que contengan el compromiso de expedir, modificar o derogar alguna ley.

Es de vital importancia resaltar el texto del Art.163 de la Carta Política del Estado que reza:

"Las normas contenidas en los tratados y convenios intemacionales, una vez promulgados en el Registro Oficial, formarán parle del ordenamiento jurldico de la República y prevalecerán sobre leyes y otras normas de menor jerarquTa."

3.- LA LEY.- El Art.1 del Código Civil, la define como: "la declaración de la voluntad soberana que manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda prohibe o permite·.

En base a esta definición, tradicionalmente, se ha dasificado a las leyes, en imperativas, prohibitivas Y pennisivas, según impongan una obligad6n específica, establezcan la imposibilidad de realizar una determ'lnada conducta o dejen al libre albedrfo de los sujetos del derecho el realizar o no un acto en concreto. Tal como 10 indica la definición antes anotada la Constituci6n Polltica del Estado contiene el procedimiento por el cual se dictan las leyes.

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El trámite de expedición de una ley se inicia con un proyecto de ley que de acuerdo al Art.144 de la Constitución indica que el proyecto de ley, debe ser iniciativa del Presidente de la República;·de. fa Corte Suprema de Justicia como órgano colegiado: de la Comisión de Legislación y Codificación, o de los Diputados, en este último caso, se requiere, el apoyo de un bloque legislativo o de diez legisladores por lo menos. Es necesario indicar que existen ciertos temas para los cuales la Constitución restringe la iniciativa legislativa únicamente al Presidente de la República; en concreto, sólo él puede presentar proyectos de ley para crear, modificar o suprimir impuestos, aumentar el gasto público. o modificar la división político-administrativa del país.

Ciertos funcionarios públicos e instituciones puede~ presentar proyectos de Ley. siempre que se refieran a sus atribuciones especificas, éste es el caso del Tribunal Constitucional, el Tribunal Supremo Electoral, el Contra1ct General del Estado, el Procurador General del Estado, el Ministro Fiscal General, el Defensor del Pueblo, el Superintendente de Bancos, el Superintendente ce Compañías y el Superintendente de Telecomunicaciones.

El Art.14B de la Constitución reconoce la iniciativa POPUla'¡ para presentar proyectos de ley y dispone que para este

. efecto el proyecto debe ser auspiciado por un número de personas en goce de los derechos políticos, equivalentes a la cuarta parte del uno por ciento del total de inscritos en I el padrón electoral. Se reconoce el derecho de f~1 movimientos sociales de carácter nacional para presentir

j proyectos de ley, naturalmente bajo estas formas no puede presentarse proyectos relacionados a los tem~ que son de competencia exclusiva del Presidente de ~

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República; como tampoco proyectos de ley en materia penal.

Una vez presentado el proyecto éste es distribuido a los diputados y un extracto del mismo es difundido públicamente mediante la publicación en el Registro Oficial. Corresponde su estudio a la Comisión especializada pertinente, de acuerdo al tema del proyecto, ante ésta podrá acudir cualquier persona a expresar sus puntos de vista. La Comisión prepara un informe para el primer debate que se realiza en el pleno del Congreso, luego del cual, regresa el proyecto a la Comisión para que recoja las observaciones pertinentes, y elabore el informe atinente al segundo debate, en el cual el proyecto será aprobado, modificado o negado por el voto de la mayorfa de los concurrentes a la sesión, excepto en el caso de las leyes orgánicas en que se requiere un número de votos mayor para su aprobación.

Aprobado el proyecto éste es remitido al Presidente de la República. para que lo sancione u objete dentro de diez días, si se sanciona la ley se promulga de inmediato en el Registro Oficial, igual cosa acontece si dentro de los diez días, el Presidente no se pronuncia respecto del proyecto.

En el evento de que el Presidente objete totalmente el proyecto, el Congreso sólo puede volver a tratarlo después de un ario, debiendo en ese evento ratificarlo en un solo debate con el voto de las dos terceras partes de sus miembros, procediendo luego a su envio al Registro Oficial para la publicación. Si la objeción fuere parcial, el Congreso debe considerarla en un plazo de hasta 30 días, debiendo en un solo debate allanarse a ella o ratificar el

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proyecto inicialmente aprobado, para es~ segunda opción requiere el voto de las dos terceras partes de sus miembros.

Si na se considera la objeción en el plazo señalado se entiende que se ha allanado al veto. Toda objeción será fundamentada y en el caSO de ser parcial, el Presidente debe proponer un texto altemativo.

Si la objeción del Presidente se fundamenta en fa ¡nconstltucionalidad total o parcial del proyecto deberá remitirse éste al Tribunal Constitucional para que er treinta dias dictamine lo pertinente ..

Existe además, contemplados en la Constitución lo! proyectos ~e urgencia económica y la explicación de trámite en la Comisión ·de legislación y Codificación.

El Art.140 de la Constitución Política del Ecuador dispone que el Congreso Nacional aprobará como leyes la!. normas generalmente obligatorias de interés común.

El Art.141 de la Carta Magna, establece los casos en lo:; cuales se requiere necesariamente la expedicif?n de uml ley, lo que en doctrina se conoce como reserva de le). Estos casos son: 1.- Normar el ejercicio de libertades y derecho; fundamentales garantizadOS en la Constitución. 2.- Tipificar las infracciones y establecer las sanciones correspondientes. 3.· Crear, modificar o suprimir tributos, sin pe~uicio de las atribuciones de los organismos del régimen seccionul autónomo. .

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4,- Atribuir deberes o cargas a los organismos del régimen seccional autónomo, 5,- Modificar la división polltico-administrativa del país, excepto lo relacionado a parroquias. S.-Otorgar a los organismos públicos de control y regulación la facultad de' expedir normas de carácter general, en las materias de su competencia. 7.- Reformar o derogar leyes e interpretarlas con carácter obligatori.o. 6.-los casos que la Constitución determine.

La Constitución que nos rige desde el 10 de agosto de 1996, trae una clasificación de las leyes en orgánicas y ordinarias, y al respecto Indica, que son leyes orgllnicas, las siguientes: l.-las que regulan la organización y actividades de las funciones legislativa, ejecutiva y judicial. Las del régimen seccional autónomo y las de los organismos del Estado establecidos en la Constitución. 2.-las relativas al régimen de partidos, al ejercicio de los derechos políticos y al sistema electoral. 3.- Las que regulan las garantías de los derechos fundamentales y los procedimientos para su protección. 4.- Las que la Constitución determina que se expidan con ese carácter.

Las demás leyes será.n de carácter ordinario.

A las leyes orgánicas se les ha otorgado una mayor jerarquía que a las ordinarias, consecuencia de lo cual, las primeras para su aprobación, reforma, derogación o interpretación requierén de la mayoría absoluta de los integrantes del Congreso Nacional, mientras que las segundas, requieren únicamente de mayorfa de los

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concurrentes a la sesión, siempre que éstos no fueren menos de la mitad de los integrantes del Congreso.

La ley ordinaria no podrá modificar a la orgánica ni prevalecer sobre ella, ni en el evento de que la ordinaria tuviere el carácter de especial.

4.- DECRETOS EJECUTIVOS:

El Presidente de la República adopta sus decisiones de carácter general o específico mediante normas que se denominan Decretos Ejecutivos. La facultad para esto le es conferida por el número 9 del Art.171 de la Constitución y por el Estatuto Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva. A través de este tipo de normas el Presidente regula la integración, OTganizaci6n y procedimientos de la ,función Ejecutiva y dirige la administración pública.

5.- LOS REGLAMENTOS._

5.1.- REGLAMENTOS A LAS LEYES.-

El número 5 del Art.171 de la Constítución faculta al Presidente de la República a expedir reglamentos para la aplicación de las leyes, con la expresa prohibición de contTavenirlas o alterarlas. en otras palabras la Constitución determina que en ningún caso el reglamento puede contrariar a lo establecido en una ley.

5.2- OTROS REGLAMENTOS.-

De igual forma, el Presidente de la República, puede expedir reglamentos con el objeto de dirigir acertadamente a la administración pública.

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Es necesario recalcar que la facultad de dictar normas jurrdicas con esta denominación no es privativa del Presirjen\e pues rjistintos funcionarios de diversas entidades del sector público tienen, para casos específicos la facultad de .expedir reglamentos, asr ·por ejemplo. se puede expedir reglamentos para normar drcunstanclas especificas en .las personas jurídicas de derecho público, tales como Superintendencia de Bancos, Superintendencia de Compañfas, Ministerios de Estado, etc. Induso los Consejos Municipales pueden reglamentar ,lo concem·lente a la contratación y concesión de servicios públicos conforme lo dispuesto en el #15 del M.64 de la ley de Régimen Municipal.

En el ámbito laboral existen los denominados reglamentos intemos de trabajo, . por medio de los cuales los patronos establecen condiciones específicas que regirán la relación labora!. En este caso concreto, se requiere que el reglamento sea aprobado por la autoridad de trabajo y además que el mismo se encuentre a la vista de todos los trabajadores, en el local donde éstos realizan sus laboreS.

El Superintendente de Compai'iias. puede conforme el Art.433 de la Ley de Compañfas, dictar reglamentos para el gobierno, vigilancia y control de las sociedades.

Lo antes indicado son simplemente ejemplos pues existen jÍras entidades y autoridades facultadas para expedirlos.

1.- ACUERDDS.-

,U.- ACUERDOS MINISTERIALES:

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Los Ministros de Estado para realizar su gestión pueden expedir normas, acuerdos y resoluciones, en virtud de la facultad que les confiere el número 6 del Art.179 de la Constitución. De las clases de normas indicadas, las más comunes son los acuerdos ministeriales.

6.2.- OTROS ACUERDOS:

El Congreso Nacional también puede dictar Acuerdos, Parlamenta utiliza este tipo de norma jurídica para aquellos casos en que no se requiere la expedici6n de una ley y lo hace en .virtud del Art.140 de la Constitución Política del Ecuador.

Los Consejos Municipales se encuentran facultados para dictar acuerdos, conforme lo establece el #1 del Art.54 de la Ley de Régimen Municipal. Esta atribución se ejerce cuando se trata de actos decisorios sobre asuntos de interés particular o especial, tal como lo establece el Art.126 de la misma Ley.

Lo antes indicado son simplemente ejemplos pues existen otras entidades y autoridades facultadas para expedirlos.

7.- RESOLUCIONES .•

El Congreso Nacional para ejercer sus atribuciones, que no requieran de una ley, se encuentra facultado para expedir resoluciones, en virtud de 10 establecido en el Art. 140 de la Constitución Política.

La Junta Bancaria puede dictar resoluciones de carácter general para la aplicación de la Ley General ~e I Instituciones del Sistema Financiero, en usa de ~',

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atribución que le confiere la letra b) del Art. 175 de la citada ley.

El Director del Servicio de Rentas Internas, se encuentra facultado para expedir resoluciones, circulares o disposiciones de carácter general y obligatorio, necesarias para la aplicación de las normas legales y reglamentarias y para la armonía y eficiencia de su administración. Esta atribución nace del ArtB de la Ley de Creación del Servicio de Rentas lntemas.

Los Consejos Municipales, se encuentran facultados para dictar resoluciones, acorde a lo establecido en el #1 del Art.64 de la Ley de Régimen Municipal. Esta atribución se ejerce cuando se trata de actos decisorios sobre asuntos de interés particular o especial, tal como lo establece el Art.126 de la misma ley.

El Superintendente de Compai'tfas, puede conforme el Art.433 de la Ley de Compañías, dictar resoluciones para el gobierno, vigilancia y control de las sociedades.

lo antes indicado son simplemente ejemplos pues existen otras entidades y autoridades facultadas para expedirlos.

8.- REGULACIONES.-

El Art.211 de la Constitución establece que la Contraloría General del Estado es el organismo técnico superior de control, con autonomfa administrativa, presupuestaria y financiera, dirigido y representado por el Contra lar General del Estado. Para el cumplimiento de sus funciones, dictará regulaciones de carácter general.

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9.- ORDENANZAS.-

Los gobiernos seccionales autónomos. tienen facultades legislativas en uso de las cuales pueden diCtar ordenanzas (Art.228 de la Constitución Política del Ecuador). ,"

El Art.233 de la Constitución establece que en cada Provincia, habrá un Concejo Provincial y el Art.234 de la misma Carta Magna, indica que en cada Cantón habrá un Múnicipio, los Concejos Provinciales, dictan Ordenanzas Provinciales y los Consejos Municipales, dictan Ordenanzas Municipales. los Consejos Municipales, para la expedición de las ordenanzas requieren de dos debates en sesiones distintas, verificadas con por lo menos 24 horas de intervalo. Una vez aprobadas son remitidas al Alcalde o al Presidente del Consejo para que en el término de ocho días las sancione.

Las Ordenanzas Municipales deben ser promulgadas a través de cualquier medio de difusión, a excepción de las de carácter tributario. que para su vigencia serán publicadas, obligatoriamente. en el Registro Oficial.

10.- NORMAS DICTADAS POR LA FUNCiÓN JUDICIAL:

El Art.197 de ta Constitución Política, faculta a la Corte Suprema de Justicia a expedir normas dirimentes, con carácter d~ obligatorio, mientras la ley no detennine lo Contrario, en caso de fallos contradictorios sobre un mismo punto de Derecho. dictado por las Salas de Casación, los Tribunales Oistritales o las Cortes Superiores.

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Esta facultad se encuentra también consignada en el tercer inciso del Art.19 de la Ley de Casación, en esta norma se expresa que esta resolución, obligatoria sobre puntos de Derecho sobre los cuales hay fallos contradictorios, se puede tomar de oficio o a pedido de las Cortes Superiores o Tribunales Distritales conforme el Instructivo expedido para el efecto por el Presidente de la Corte Suprema de Justicia.

Los Jueces expiden normas ce caracter particular, en tanto sólo son obligatorias para las partes que intervienen en el proceso, que se denominan ·sentencias·. El Art. 273 del Código de Procedimiento Civil, señala que la sentencia es la decisión del Juez acerca del asunto o asuntos principales del juicio. Según el segundo inciso del Art.3 del Código Civil, las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que se pronunciaren.

Todas las sentencias de casación serán publicadas en su parte dispositiva en el Registro Oficial, sin pe~uicio de su publicación en otro medio y constituyen precedente para la aplicación de la Ley.

La triple reiteración de un falló de casación constituye precedente jurisprudencial vinculante para los Jueces de segundo y primer nivel.

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CA P iT U L O IX

CONCEPTOS JURiDlCOS FUNDAMENTALES

A.- CONSIDERACIONES GENERALES.-

En el Derecho se utilizan típicamente vaños conceptos que son la base de muchos otros y dan sentido a las diversas estructuras y figuras juridicas. éstos son los denominados Conceptos Jurídicos Fundamentales. Esta caflficación de -fundamentales", varía de autor en autor por /o que la doctrina no es unánime respecto de cuántos y cuáles son los conceptos jurídicos fundamentales, as! por ejemplo:

Carlos Santiago Nino se refiere en este sentido a la sanción, el acto antijurídiCo. la responsabilidad, el deber jurídico, el derecho subjetivo, capacidad jurídica, competencia, la persona jurldica;

Miguel Vjlloro Toranzo da este calificativo a la norma jurídica, a los hechos y actos jurídicos. a la persona y a la libertad juridica.

Marco Monroy Cabra, otorga esta calidad a los supuestos juríólcos, a las consecuendas del derecho, al derecho subjetivo, a los sujetos del derecho, a los objetos del Derecho y a los derechos.

Eduardo Garcfa Máynez, considera como tales, a los supuestos y hechos jurídicos, al derecho subjetivo, derecho real, derecho personal, derecho de libertad,

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derecho de acción, derecha de petición, derechos politicos, jurídicos, -sanción y coacción; y

Abe!ardo Torré, menciona a las sujetos del derecha, hecha jurldico, deber jurídico, derecho subjetiva, relación jurfdica, trasgresión y sanción.

En este texto se considera coma conceptos jurldicos fundamentales las siguientes: Las supuestas jurldicos, la sanción, sujetos del derecho. obietos del derecho y los derechas.

B.- LOS CONCEPTOS JURIDICOS FUNDAMENTALES._

1.- LOS SUPUESTOS JURIDlCOS._

La norma jurídica tal coma la ha representada Kelsen tiene la estructura de un juicio por tanta se puede distinguir en ella dos partes daramente diferenciadas: el supuesto jurídico y las consecuencias juridicas.

La norma jurídica encierra una o varias hipótesis, cuya realización da lugar al nacimiento, modificación, extinción de derechos y obligaciones que la propia norma impone y determina.

Según la Teoría de Kelsen, la estructura de la norma jurfdica se resume de la siguiente manera: "en determinadas circunstancias, un determinado sujeto debe obse1Yar talo cual conducla; si no la observa, otro sujeto. 6rpano del Estado, debe aplicar al infrador una sanci6n". Esta Teoría, resalta la existencia de una sanción en toda norma jurídica. 10 que ha sido objetado por otros autores

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como Eduardo Garcfa Maynez ya que existen normas que no contienen una sanci6n .

. Rafael Roiina Vi!1egas citado por Marco Manroy Cabra en su texto de "Introducci6n al Derecho· define al supuesto jurlálco como "'a hipótesis nonnativa de cuya realización depende que se actualicen las consecuencias de derecho·,

Eduardo García Máynez. en su obra Introducción al Estudio del Derecho, señala que el supuesto jurídico es 'la hipótesis de cuya realización dependen las consecuendas establecidas por la norma',

Para Miguel Villoro Toranzo, 'los supuestos jurídicos son todos los datos jurfdicos que fonnan una situación jurldic8 predeterminada por el legislador y cuya realización es necesaria para que se siga la aplicación de la valoración de la norma', esta definición consta en la obra del indicado jurista denominada 'Introducción al Estudio del Derecho'. Existen algunos autores que asimilan los supuestos jurídicos a los hechos jurídicos, lo que en mi opinión como en la de otros profesionales del derecho no es exacto; pues si bien muchas veces los supuestos jurídicos consisten en hechos jurídicos esto' no siempre es así, ni es un presupuesto indispensable que lo sea, ya que los hechos jurídicos hacen alusión a la transformación del mundo exterior, lo que no ocurre en todo supuesto jurídico cuando se concreta, por ejemplo, la adquisición de la calidad de ciudadano por cumplir" la mayoría de edad, 10 que no supone un cambio del mundo exterior.

Los supuestos jurídicos en criterio del profesor Miguel Villoro Toranzo, pueden ser de diversas dases:

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¡Simples Independientes

Supuestos Complejos { { SimuHáneos Dependientes

Sucesivos

Los simples son los constituidos de un solo dato jurldico, por ejemplo la formación de la sociedad conyugal como consecuencia del matrimonio, en nuestro sistema legal no requiere de ningún hecho adicional al matrimonio.

Los complejos son los que contienen dos o más hipótesis. Si la realización de elfos no dependen el uno del otro. son independientes, y si se necesita el cumplimiento de todos para que nazca la consecuencia, son dependientes.

La dependencia de los supuestos jurfdicos Complejos dependientes es simultánea cuando todas las hipótesis deben verificarse al mismo tiempo y es sucesiva cuando se van cumpliendo a 10 largo del tiempo.

Ejemplo del primer caso es el asesinato que para ser tal requiere además de la conducta propia de un homicidio, los agravantes que le otorgan tal calidad, particulares que deben coexistir temporalmente.

Ejemplo de dependencia sucesiva de supuestos complejos dependientes son los supuestos de las obligaciones de un contrato de tracto sucesivo como el caso del arrendamiento.

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El mismo autor distingue vañas especies de supuestos jurídicos: hechos jurídicos, situaciones jurídicas, derechos subjetivos, con·· sus obligaciones correlativas y modalidades de actos jurídicos.

Hechos Juridicos son los sucesos. temporal y espacialmente localizados que cuando acontecen provocan un cambio en la rea6dad jurrdica existente como la celebración de un contrato, un homicidio, etc.

Situaciones juridicas son los modos de ser de alguien o de algo, generalmente provienen de hechos jurídicos pero subsisten por largo tiempo, aún cuando éstos dejaren de realizarse, ejemplo, la paternidad, la nacionalidad.

Los derechos subjetivos y sus correspondientes obligaciones provienen de situaciones jurídicas pero no se confunden con enas. A manera de ejemplo se puede citar los derechos y obligaciones que son inherentes a la paternidad.

La situación jurídica no admite término intermedio, así, por tanto se es padre o na se lo es, mientras que los derechos subjetivos pueden ser regulados por las normas juridicas.

Las modalidades de los actos jurídicas son supuestos juridicos que dependen de los actos jurldicos pues son elementos accidentales de éstos como la condición, el plazo, el modo y el lugar.

Es necesario acotar que a más de los supuestos jurídicos explícitamente constantes en una norma, existen en

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muchas ocasiones supuestos Implícitos como la capacidad jurfdica entre otros.

Finalmente cabe tener en cuenta que la causalidad Jurfdica no es iguala la causalidad física o de la natumleza pues aunque el derecho ha previsto ciertas consecuencias pam una determinada situación jurfdica éstas no siempre ocurren, no funcionando invariablemente la relación causa-efecto. Asf se explica que no siempre el delincuente reciba el castigo asignado por la ley pam una determinada infracción y esto puede ocurrir por varias causas: la prescripción, la fuga, el indulto, la amnistla, un Juez corrupto, etc.

Rafael Roiina Vil'egas, citado por Marco Monroy en su obm Introducción al Derecho, define las consecuencias del derecho como: -Todas aqueTfas situaciones jurfdicss concretas que sobrevienen por virlud de la realización de los distintos supuestos previstos en las normas juridicaS-.

las consecuencias íurfdícas tienen los siguientes elementos estructumles: sujeto activo, sujeto pasivo, relación, derecho subjetivo y su correspondiente obligación, y un objeto.

El sujeto activo es \a persona que tiene la facultad de actuar para exigir algo. El suJeto pasivo es quien debe cumplir con la obligación. La relacIón es el vfnculo que ocasiona el surgimiento del derecho subjetivo en favor del sujeto activo y que contiene una obligación para el sujeto pasivo, el contenido del derecho subjetivo y su deber constituyen el objeto.

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2.- LA SANCIÓN:

Eduardo Gareta Máyne~ en su libro Introducción al Estudio del Derecho, define a la sanción en los siguientes términos: ·conseaJencia jurídica que el incumplimiento de \ln deber produce en relación con et obligado·.

Otros autores esbozan el siguiente concepto de sanción: "Es un hecho positivo o negativo impuesto al obligado aún mediante la fuerza, como consecuencia del incumplimiento de un deber jurídico", A pesar de que se puede afinnar que la sanción es la principal conseCuencia del derecho no hay que pensar que es la única.

Gareía Máynez nos indica las siguientes consecuencias del derecho distintas de la sanción.

El deber de los órganos estatales de aplicar las sanciones estipuladas en los preceptos jurldicos, el nacim"lento de derechos a favor del agraviado, la rescisión de un contrato entre otras.

No debe confundirse a la coerción y a la coacción con la sanción pues el condenado puede cumplir voluntariamente su sanción, pagando una multa de inmediato, entregándose a las autoridades voluntariamente y de varias otras fannas.

Kelsen afirma. por tanto. que la característica de la sanción na es la aplicación efectiva de la fuerza sino la posibilidad de aplicarte.

La sanción es parte de la nonna jurídica, la consecuencia jurídica impuesta por el legislador para los casos de

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Incumplimiento de un deber jurídico. La coacción es un hecho O acto estatal que se ejerce sobre quien está incurso en una hipótesis normativa y debe recibir en consecuencia la sanción.

La sanción tiene por objeto privar a otro de un bien como la propiedad, la libertad, la vida o algún derecho. Debe ser impuesto por la autoridad competente,.es decir por la' persona a la que las normas del orden jurfdioo le confieren esa facultad. La sanci6n debe ser consecuencia de una conducta.

Existen diversos tipos de sanciones por lo que se ha pretendido clasificarlas a través de diversos criterios por la doctrina. Uno de los criterios más difundidos es el de agruparlas en forma paralela a las ramas del derecho, así tenemos sanciones civiles,' penales, administrativas, internacionales, etc. Este criterio ha sido criticado por cuanto hay algunas sanciones generales o comunes a diversas ramas del derecho como la multa o la nulidad.

Entre las diversas dasificaciones de las sanciones destaca la propuesta por el jurista Eduardo García Máynez que hace alusi6n a la finalidad que persigue la sanci6n y a la relación entre la conducta ordenada por la norma infringida y la que constituye el contenido de la sanción.

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RelaXreserúe El clm:)rifol ¡irrabyEl CXlI1Stilutivode lasati:rl

¡Cumplimiento fOl2oso.­Su fin consiste en obtener

Coincidencia coactiva mente la observancia de la norma infringida. .

{

~-tiene como fln obtener det sancionada

t-bcxiri:Bria una prestación económica­mente equivalente al deber jurídico primario.

¡ Castigo.- su finalidad i'Tre-.

diata es aflictiva. No per­sigue el cumplimiento dEÑ deber jurídico primario ni la obtenci6n de ¡::re:stri::res equivalentes.

Las formas indicadas en el cuadro son formas simples de las sanciones jurrdicas, 'pero existen formas mixtas formadas de dos de ellas o de las tres.

Así tenemos: Cumplimlento más indemnización Cumplimiento más castigo Indemnización más castigO Cumplimiento más indemnización más castigo.

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En el Ecuador las principales sanciones son: reclusión mayor, reclusión menor, prisión, interdicción de ciertos derechos politicos y civiles, sujeción a vigilancia de la autoridad, privación del ejercicio de profesiones, artes u. oficios, incapacidad perpetua para el deserriperlo de empleos o cargos públicos, multa, comiso, clausura, liquidación forzosa, nulidad, pago de indemnización por daños y perjuicios, etc.

J.-LOS SUJETOS DEL DERECHO Se consideran sujetos del derecha a las personas, entendiéndose en este caso tanto a las naturales o físicas como a las jurídicas, tal como lo dispone el Art.40 del Código Civil. Comúnmente se manifiesta que la caracteristica fundamental de los sujetos del derecho es el poder ejercer derechos y contraer obligaciones.

En nuestro sistema jurídico se excluye a los animales de la calidad en cuestión, a diferencia de 10 que ocurre en otras legislaciones.

LAS PERSONAS NATURALES.-

Tienen la calidad de sujetos del derecho cualquiera sea su edad, sexo, religión. condición sodal, raza o nacionalidad por tanto todos tos individuos de la especie humana tienen la calidad de sujetos del derecho. Lo anterior vuelve de vital importancia detenninar desde qué momento y hasta cuándo el Derecho considera persona a los seres humanos, desde luego, las consideraciones que haga el derecho en este tópico no

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son exactamente iguales que las nociones de la vida que se tiene desde el punto de vista teológico y científico.

El ordenamiento legal, considera al ser humano como sujeto de derecho a partir del momento en que el niño con vida es· separado completamente de la madre, asi lo señala el Art.60 del C~digo Civil. No obstante lo afirmado y que el que está por nacer no es sujeto del derecho, éste se refiere a él y protege su vida facultando a los jueces a tomar cualquier medida encaminada en ese sentido, conforme 10 establece el Art.61 del Código civil.

La persona termina con la muerte la que puede ser de dos clases: real y presunta.

Real la que se ha podido constatar pues existe físicamente un cadáver.

Presunta aquella declarada judicialmente cuando se cumplen ciertos presupuestos establecidos en el Código Civil.

Para que proceda la declaración de muerte presunta debe haber transcurrido dos o más años desde que se ignora el paradero de una persona y se tuvo las· últimas noflcias sobre la misma.

La declaratoria debe ser realizada por el Juez del último domicilio que el desaparecido haya tenido en el Ecuador, en el juicio deberá oime al MinisteriO Público y se citará al desaparecido por tres veces en el Registro Oficial y en la prensa con intervalos de un mes entre cada dos citaciones. la declaración podrá ser pedida por cualquier

.5

persona interesada en el particular 'siempre que hayan transcurrido al menos tres meses desde la última citación. Se fijará como df.a presuntivo de la muerte el último del primer año contado. desde la techa de las últimas noticias. Transcurridos tres años desde la fecha de las últimas noticias se concedera \a posesión provisional de los bienes del desaparecido, se disolverá la sociedad conyugal de ser el caso y se. procederá a la apertura y publicación del testamento si éste existiere. luego de diez años desde la fecha de las últimas noticias del desaparecido se concederá la· posesión definitiva de sus bienes.

Si luego,de tres ai'los, contados a partir de la fecha de las últimas noticias del desaparecido, éste hubiere cumplido ochenta aríos se concederá sin más dilación la posesión definitiva de los bienes de éste.

Si una persona fue herida gravemente en la guerra, o estwo en una embarcación que naufragó, o estuvo en circunstancias análogas sin que se haya sabido más de ena se procederá conforme lo indicado y el Juez ftiará como día presuntivo de la muerte el del hecho peligroso, y si no se lo pudiere precisar en un término medio entre el principio y el fin de la época en que pudo ocurrir el suceso. En este caso se concederá inmediatamente la posesión definitiva de los bienes del desaparecido.

En el caso en que dos o más personas fallecieren en un mismo acontecimiento sin que se pueda determinar el orden de los deceso& se reputará que murieron en el mismo momento.

.6

El Art.41 del Código Civil clasifica a las personas naturales en nadonales y extranjeras. En la actualidad nuestra legislación concede básicamente iguales derechos y oportunidades a nacionales y extranjeros, tal como se desprende de los textos del Art 13 de la Constitución Política del EOJador y del Art42 del Cód"¡go Civil.

No obstante aquello, k;)s extranjeros no tendrén los derechos polfticos que les asisten a los eaJBtorianos y ro podrén adquirir a ningún titulo, con fines de expl0t8d6n económica tierras o concesiones en zonas de segurida:i nacional. .

los ecuatorianos lo son por nacimiento o por naturalización.

Lo son por nacimiento quienes cumplan con los requisitos establecidos en el Art. 7 de la Constitución Palmea del Ecuador, cuyo texto es el sigulente:

• Son ecuatorianos por nacimiento: 1.~ Lo:s nacldo:s en el Ecuador, y. 2.- Los nacidos en e/ extranjero: 2.1 De padre o madre ecuatoriano por nacimiento, que esté al servfcio del Ecuedor o de un organismo intemaclonal o transitoriamente ausente del pals por cualquier causa. si no manifiestan su voluntad contraria. 2.2 De padre o madre ecuatoriano por nacimiento. qua S!

domicilien en el Ecuador y manifiesten su voluntad de ser ecuatorianos. 2.3 De padre o madre ecuatoriano por nacimiento. QIJIJ con sujeción a /a ley. manifiesten su voluntad de ser ecuatorianos. entre los dieciocho y veIntiún alfo:s de ed6d, no obstante residir en el extranjero".

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Son ecuatorianos por naturalización. quienes cumplan con los requisitos esta~lecidos en el Arta de la Constitudón Política del Ecuador, cuyo texto es el siguiente: • Son ecuatorianos por naturalización: 1.- Quienes obtengan la ciudadanfa ecuatoriana por haber prestada servicios relevantes al pals. 2.- Quienes obtengan carta de naturalización. 3. . Quienes, . mientras sean menores de edad, son adoptados en calidad de hijos por ecuatoriano. Conservan la ciudadanla ecuatoriana si no expre~n voluntad contraria al llegar a su mayoria de edad; 4. Quienes nacen en el exterior, de padres extranjeros que se naturalicen en el Ecuador, mientras aquellos sean menores edad. Al llegar a los dieciocho anos conservarán la ciudadanfa ecuatoriana si no hicieren expresa renuncia de e/la. 5. Los habitantes de territorio extranjero en las zonas de frontera, que acrediten pertenecer al mismo pueblo ancestral eCíJatoriano, con sujeción a los convenios y tratados internacionales, y que manifiesten su voluntad expresa de ser ecuatorianos". auienes no se encuentran en los casos citados son extranjeros.

lAS PERSONAS JURIOICAS'

Son entes incorporales a los cuales el Estado les confiere capacidad juridica convirtiéndolos en sujetos del derecho oon básicamente los mismos derechos y obligaciones que las personas naturales. Desde luego estos derechos y obligaciones no siempre son aplicables a las perso~as jurldicas, pues ésta en realidad no tiene existencia fíSICa sino que es una creación artificial del derecho.

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El Art. 583 del Código Civil establece en su primer inciso: • Se llama persona jurldica a una persona ficticia, capaz de ejercer dérechos y contraer obligaciones civiles y de ser representada judicial y extrajudicia/mente-.

Las personas juridicas pueden ser nacionales y extranjeras. Las constituidas o creadas en el Ecuador son ecuatorianas, las restantes eXtranjeras .

••

Las personas jurfdicas pueden ser:

Derecho Público

Derecho Privado

- Corporaciones y Fundaciones de beneficencia pública

{

Anónimas - Civiles Colectivas

Comandita

Anónimas Derespon­sabilidad limitada En nombre

- Mercantiles colectivo Enamrola~ En comandita por acciones Deaxroníarrixla

- Sociedades en predios rusticos

Las personas jurfdicas de derecho público se caracterizan por la intervención directa en ellas del Estado. por la presencia de recursos públicos en la misma y por ser creadas a través de una ley o una nonna especifica para el efecto.

Se rigen fundamentalmente por su nonna constitutiva y subsidiariamente por el derecho común.

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las personas jurídicas de derecho privado se rigen, según su naturaleza, por normas tales como el Código CMI, la ley de Compañías, la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero entre otras.

Cabe afirmar también, que en el Ecuador existen ciertas instituciones jurfdicas como el fideicomiso mercantil, por ejemplo, que a pesar de na ser una persona jurfdica propiamente dicha, para ciertos efectos se asemejan y actúan como ellas.

4.- LOS OBJETOS DEL DERECHO.-

los objetos del Derecho son las entidades sobre las que recae el derecho, representan, en cñterio de Arturo Alessandri y Manuel Somarriva, una parte de la realidad hacia la cual se dirige el interés protegido por el ordenamiento juridico.

Esa parte de la realidad pueden ser bienes materiales, bienes inmateriales, actos humanos e Incluso en cierta forma la persona como en los casos en que el derecho norma las actividades humanas.

El artrculo 602 del Código Civil establece que los bienes consisten en cosas corporales o incorporales de donde se colige que para el Código Civil los términos bienes y cosas son sinónimos.

Para la doctrina las cosas consisten en todo lo que forma parte de! mundo exterior, ya sea que se puedan percibir

,.,

por los sentidos o por la inteligencia, por tanto las cosas pueden ser materiales o inmateriales. Los bienes son, para la doctrina, las cosas susceptibles de prestar alguna utilidad al ser humano, a la vez de ser apropiables.

Los bienes se clasifican en diversas fonnas según distintos criterios, no siendo estas clasificaciones contrarias entre si.

las clasificaciones mas aceptadas son:

Corporales e Incorporales.- Corporales los que tienen un ser real y pueden ser percibidos por los sentidos (Art.602 del Código Civil).· Incorporales.- Los que consisten en meros derechos.

Muebles e Inmuebles.- Muebles. los .que pueden transportarse de un lugar a otro por si mismos o por terceros, e inmuebles los que no son susceptibles de dicha transportación.

Nuestro Código, a diferencia del derecho romano aplica esta distinción tanto a los bienes corporales como a los incorporales. Esta clasificación en muebles e inmuebles reviste gran importancia entre otros aspectos por los siguientes:

- La enajenación de inmuebles requiere de solemnidades que son innecesarias para el caso de los muebles .

• los inmuebles pueden hipotecarse mientras que los muebles garantizan obligaciones mediante prenda.

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- los plazos para la prescripción adquisitiva de dominio varian dependiendo de si el bien es mueble o inmueble.

- En la venta de bienes muebles no hay acc'tón rescisoria por lesión enorme, cosa que si ocurre en la venta de inmuebles.

- En materia penal la sustracción de un objeto mueble constituye, según el caso, delito de' hurto o de robo, mientras que el apoderamiento de un inmueble ajeno constituye el delito de usurpación

Los bienes inmuebles pueden recibir este calificativo por uno de los siguientes motivos: por su naturaleza; por adherencia o incorporación; o, por destinación. lo son por naturaleza los que se adecuan exactamente a la caraderistica propia de los inmuebles; lo son por adherencia cuando están permanentemente incorporados al suelo o en una construcción; YI lo son por destinación cuando pese a ser muebles por naturaleza están agregadOS a un inmueble para su uso, cultivo y beneficio, en este último caso es necesario que el dueño de las cosas muebles lo sea también del inmueble donde las colocó. Son ejemplos de inmuebles por adherencia las cañerías y las losas; y, ejemplo de inmuebles por destinación, los aparejos de agricultura.

Los bienes muebles pueden ser por naturaleza o por anticipación. Lo son por naturaleza cuando se adecuan al criterio ya expuesto de qué se considera bienes muebles. y lo son por anticipación cuando pese a ser inmuebles (por adherencia o destinación) se los considera muebles atendiendo al estado que tendrán al ser separados del inmueble a.l.que pertenecen como en el caso de los frutos.

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Consumibles y no. consumibles.· Consumibles son los bienes que se destruyen, natural o civilmente, por el primer uso que se efectúa de ellos. la destrucción natural consiste en el desaparecimiento de los bienes como en el caso de los alimentos y la destrucción civil hace relación a la enajenación del bien como en el caso del papel moneda.

No consumibles son los bienes que por su naturaleza pueden ser utilizados en varias oportunidades sin que se destruyan como una silla, una mesa, etc.

Fungibles y no fungibles.· Esta clasificación es aplicable únicamente para el caso de los bienes muebles. la fungibilidad de un bien hace relación a la posibilidad que existe de cumplir una obligación con uno cualquiera de varios bienes, por tanto, dos o más bienes son fungibles cuando se les ha atribuido para un caso idéntico poder liberatorio. Importante es indicar que el Art.612 del Código Civil al referirse a las cosas fungibles y no fungibles lo hace en una forma no exacta, pues en realidad se refiere a la caracteristica de los bienes de ser consumibles o no consumibles, según fuese el caso.

Un ejemplo de lo expuesto lo encontramos en el papel moneda; pues es igual cancelar una deuda de $20, con un billete de $20, o con dos billetes de $10 cada uno.

No existe fungibilidad en las obligaciones que hacen relación expresa a' determinado objeto como la de entregar una obra de arte, pues cada obra es única y no puede ser reemplazada por otra.

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Divisibles e indivlslbles.- El Art.1567 del CódigO· Civil establece que una· obligación es divisible o indivisible, según tenga por objeto una cosa susceptible de división. El Código estatuye que esta división puecle ser física, intelectual o de cuota.

En materia de división física, le interesa al derecho que los bienes sean susceptibles de fraccionarse en partes que tengan en forma independiente un uso y conserven un valor económico proporcionado a la unidad, así por ejemplo, es divisible una suma de dinero, un quintal de azúcar y no lo es, un perro o un gato.

la divisibilidad intelectual se refiere a la fragmentación en partes denominadas alícuotas de derecho. En este caso podemos afirmar que todo es divisible intelectualmente, salyo que la ley lo prohiba.

Bienes principales y accesorios.- Se considera bienes principales a aquellos cuya existencia jurídica no está

. supeditada a la existencia de otro.

Son bienes accesorios aquellos que encuentran su razón de ser en la existencia de un bien principal, como el caso de una garantía respecto de un contrato de mutuo.

Bienes genéricos y especificos.- Son genéricos los que se designa con expresión de los caracteres comunes a las cosas de su género: y, especificas aquellos que han sido individualizados mediante el señalamiento de sus características particulares.

Esta clasificación es importante en materia contractual, en lo atinente a.la forma de cumplir las obligaciones.

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Bienes singulares y unlversales.- Bienes singulares son los que constituyen una individualidad. Bienes universales son conjunto de cosas con un propietario común relacionadas por su utilización '/ que son designados por una sola denom1nación.

Bienes públicos y privados.- Se consideran bienes públicos a los que pertenecen al Estado, sus organismos e instituciones o a las entidades del Régimen Seccional Autónomo. Estos bienes pueden ser de uso privado· o de uso público, ejemplo de los primeros el escritorio del despacho presidencial y de tos segundos las canes, la playa, etc.

Son bienes privados aquellos cuya titularidad corresponde a personas naturales o juridicas del sector privado.

5.- LOS DERECHOS.-

El Art.602 del Código Civil antes citado divide a las cosas en corporales e incorporales indicando que éstas últimas consisten en derechos.

En este caso el vocablo derecho es utilizado para representar una facultad jurídica. Los derechos son variados tanto en su clase como en su contenido.

La Constitución Política de la República en su Titulo 111 destina capítulos especfficos para las siguientes clases de derechos: ci'liles; po\lticos~ económicos; sociales y culturales; y los colectivos.

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Los derechos civiles son los que se denominan -derechos fundamentales de las personas·, se encuentran contemplados en el Art.23 de la Constitución y son entre otros: el derecho a la vida, a la integndad personal, igualdad ante la'ley, libertad a desarrollar libremente la personalidad, etc.

Los "derechos políticos son propios de los ciudadanos ecuatorianos y consisten en: elegir y ser elegidos, presentar proyectos de ley, ser consultados en los casos previstos en la Constitución," fiscalizar los actos, de "los órganos del poder público, revocar el mandato a dignataños de elección popular y desempeñar empleos o funciones públicas.

En los derechos económicos, sociales y culturales, la Constitución incluye: el derecho de propiedad; lo relacionado al derecho al trabajo; lo atinente a la salud, familia, grupos vulnerables, seguridad social, cultura, educación, deportes, comunicación, ciencia 'i tecnología .

• En los derechos colectivos encontramos lo relativo al medio ambiente, a /os consumidores, a los pueblos indígenas y negros o afroecuatorianos.

El Art.613 del Código Civil divide a los derechos en reales y personales, clasificación que obedece a una visión patrimonial de los mismos.

Derechos reales, según el Art.614 del Código Civil, son los que tenemos sobre una cosa sin respecto a detenninada persona. En otras palabras en estos derechos el sujeto pasivo de la obligación, quien debe respetarlos es toda la colectividad y no alguien en particular: 'Esta clase de

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derechos recae directamente sobre la cosa sin importar en poder de quien se encuentre ésta.

Los derechos reales son 1imitad~s en su número, pues sólo son aquellos a los que la ley confiere este carácter y son: el de dominio, el de herencia, el de usufructo, el de uso o habitac1bn, las servidumbres activas, la prenda e hipoteca.

El dominio, confonne lo establece el Art. 618 del Código Civil es:

-El dominÍQ (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de elfa, confonne a las disposiciones de las leyes y respetando el derecho ajeno, sea individual o social. La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera O nuda propiedad."

El derecho de herencia es el Que tiene el heredero para suceder al causante en su patrimonio. El usufructo. conforme lo dispone el Art. 196 del Código Civiles:

-e derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la facu"ad de gozar de una cosa, con cargo de conservar $U fonna y sustancia, y de restituirla a su duelfo, si la cosa no es fungible; o con cargo de da volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es fungible'".

El derecho de uso y habitación, conforme to dispone el Art.843 del Código Civil es:

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"El derecho de uso es un derecho real que consiste, genera1mente. en la facultad de gozar de una parte limffada de las utilidades y productos de una cosa.

Si se refiere 8 una caSB y 8 la utilidad de morar en el1a, se llama derecho de habffaci6n."

Las servidumbres conforme lo establecen los artrculos 876 y 877 del Código Civil son: "Art.876.- SetVidumbre predia/. o simp1emente setVidumbre. es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto duel1o."

"Art.877.- Se llama predio siNiente el que sufre er gravamen, y predio dominante el que reporta la utilidad. Con respecto al predio dominante la seNidumbrs se llama activa, y con respecto al predio siNiente, pasiva."

La prenda. conforme a lo dispuesto en el Art.2310 del Código Civil es:

·"Art.231D.- Porel contrato de empeno o prenda se entrega una cosa mueble, 8 un acreedor, para la seguridad de su crédito.

La cosa entregada se llama prenda. El acreedor que la tiene se llama acreedor prendario." La hipoteca conforme lo establece el Art.2333 del Código Civil es: "Art.2333.- Hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor."

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Sobre los derechos personales o créditos el Art.615 del Código Ci-vil, establece: -Derechos personales o créditos son los que 5610 pueden reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola disposici6n de la Ley, han contra/do las obligacione~ correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor, por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales.·

Estos derechos se caracterizan porque el o los· sujetos pasivos se encuentran individualizados y sólo a ellos o a sus sucesores en derecho se puede exigir el cumprlmiento de la obligación que nace de un derecho personal.

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