UNIVERSIDAD DE COSTA RICA SEDE OCCIDENTE FACULTAD …
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UNIVERSIDAD DE COSTA RICA SEDE OCCIDENTE FACULTAD DE DERECHO TESIS FINAL DE GRADUACIÓN PARA OPTAR POR EL GRADO DE LICENCIATURA EN DERECHO APORTES AL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA POR OMISIÓN, EN OCASIÓN AL DESARROLLO, MANTENIMIENTO Y FISCALIZACIÓN DE LA INFRAESTRUCTURA VIAL MARISOL MARÍA MEJÍAS BOGANTES B14043 MARÍA FERNANDA ZAMORA SABORÍO B17359 2019
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UNIVERSIDAD DE COSTA RICA
SEDE OCCIDENTE
FACULTAD DE DERECHO
TESIS FINAL DE GRADUACIÓN PARA OPTAR POR EL GRADO DE
LICENCIATURA EN DERECHO
APORTES AL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA POR
OMISIÓN, EN OCASIÓN AL DESARROLLO, MANTENIMIENTO Y
FISCALIZACIÓN DE LA INFRAESTRUCTURA VIAL
MARISOL MARÍA MEJÍAS BOGANTES
B14043
MARÍA FERNANDA ZAMORA SABORÍO
B17359
2019
Aprobación del director
Carta de los lectores
Carta de la filóloga
i
Dedicatoria
Primordialmente a Dios, quien, desde el primer hasta el último día educativo, me
ha dado las herramientas que necesito para el estudio y me ha ayudado tanto a mí
como a mi familia para seguir adelante.
A mis padres, que han trabajado incansablemente para otorgarme el estudio, por
ser ese soporte excepcional que nunca me ha fallado y enseñarme que la mejor
herencia que me dan es mi estudio.
A mis hermanos, por brindarme su apoyo incondicional durante toda mi vida, por
ser un ejemplo de superación y aceptarme tal y como soy.
A mi compañera de tesis, quien desde el primer año universitario se convirtió en
cómplice de mil aventuras. Gracias por tanto Fer.
Marisol MB.
ii
Primero que todo a Dios, ya que de no ser por él culminar este proceso no hubiese
sido posible; el camino fue largo, pero cada sacrificio con su ayuda fue más
llevadero.
A mi mamá, Olga Marta Saborío Saborío, a ella le debo ser la mujer que soy hoy;
por su amor infinito, entrega, paciencia y sacrificio para darme la mejor herencia,
el estudio.
A mis hermanos, también han sido parte fundamental en este largo trayecto,
porque nunca hubo un “no” cuando de ayudarme se trataba.
A mi papá, Carlos Zamora, que a su manera estuvo conmigo en este proceso de
la Universidad, y hoy se enorgullece y lo celebra conmigo.
A abuela Mila, sé que desde el cielo celebra con nosotras esta etapa que hoy
culminamos y que nos acerca a ser profesionales.
A mi mejor amiga y compañera de tesis, gracias por cada empujón y por nunca
dudar de mí, porque gracias a ello es que hoy estamos aquí, juntas.
María Fernanda Zamora Saborío.
iii
Agradecimientos
Para Eve; nunca imaginé que llegaras a ser parte tan importante de mi vida, que te
mezclaras con mi familia como una más y me dieras cabida en tu corazón como lo
has hecho. Raramente encontramos a personas con las cuales compartir
absolutamente todo, me alegra haberte encontrado…otra vez. Recuerdos
tendremos por siempre, momentos maravillosos que no cambiaría por nada. En este
tiempo nuestra historia ha crecido y lo seguirá haciendo. Observaremos cómo aún
nos quedan cientos de días más.
A nuestro director de tesis Mariano Argüello, quien desde un inicio mostró su apoyo
en el proyecto y creyó en nosotras como investigadoras, motivándonos cada día y
aportando su conocimiento.
Al profesor Mario Soto, quien desde el primer anteproyecto se mostró colaborador
y dispuesto, siempre fue atento y puntal, excelente copartícipe en esta investigación.
A la profesora Marlenne Alfaro, quien no solo me está ayudando a culminar esta
etapa, sino que también fue una gran guía como directora en consultorios jurídicos
y, desde primer año de carrera, en el curso de Inducción al Derecho, me enseñó a
separar la moral del derecho, punto importante y crucial para el futuro abogado.
Marisol MB.
iv
A doña Elia Bogantes, no solo me dio un ser maravilloso como amiga, sino que se
convirtió en una segunda mamá desde el inicio de la Universidad y durante todo
este proceso.
Al profesor Luis Mariano Arguello Rojas, es a él a quien agradezco de todo corazón
el haberse comprometido con nosotras y con este proyecto desde el primer día, nos
impulsó y motivó, y más que un director fue un amigo todos estos meses.
A los profesores Marlenne Alfaro y Jorge Mario Soto, quienes de igual forma nos
acompañaron en este proceso, y con su conocimiento y sobre todo su compromiso
con nosotras es que hoy podemos culminar con éxito este trabajo final de
graduación.
María Fernanda Zamora Saborío.
v
Índice
Dedicatoria ............................................................................................................... i
Agradecimientos ...................................................................................................... iii
Índice ....................................................................................................................... v
Tabla de abreviaturas ............................................................................................ viii
Resumen ................................................................................................................. ix
Ficha bibliográfica ................................................................................................... xi
Introducción ............................................................................................................. 1
Justificación ............................................................................................................. 3
Objetivos ................................................................................................................. 6
Objetivo general ................................................................................................... 6
Objetivos específicos ........................................................................................... 6
Delimitación del problema ....................................................................................... 7
Hipótesis.................................................................................................................. 8
Metodología ............................................................................................................. 9
Título único: Aportes al régimen de responsabilidad administrativa por omisión,
en ocasión al desarrollo, mantenimiento y fiscalización de la infraestructura vial . 11
Capítulo I. Evolución del Estado y desarrollo de la responsabilidad
administrativa ..................................................................................................... 11
Sección I. Nacimiento, avance y proyección del Estado moderno y
responsable .................................................................................................... 12
a. De los principios de la vida en sociedad al Estado moderno y
responsable ................................................................................................. 12
b. Surgimiento de la responsabilidad administrativa ................................. 30
c. Gobierno actual popular, representativo, alternativo y responsable ..... 40
Sección II. Generalidades de la responsabilidad administrativa ..................... 49
a. Presupuestos de la responsabilidad administrativa .............................. 50
b. Eximentes de responsabilidad .............................................................. 61
c. Diferentes tipos de responsabilidades .................................................. 68
d. La responsabilidad administrativa por omisión ..................................... 72
vi
Capítulo II. La responsabilidad administrativa en la infraestructura vial
costarricense ...................................................................................................... 78
Sección I. Omisión como una forma de conducta administrativa:
Infraestructura vial como servicio público ....................................................... 78
a. Manifestación de la conducta administrativa ......................................... 79
b. Servicios públicos: teorías, principios, clasificación y formas de gestión 85
c. Procedimiento administrativo en Costa Rica: principios que lo rigen y
sus diferentes etapas ................................................................................ 100
Sección II. Deber de fiscalización de la Administración Pública ................... 114
b. El régimen de responsabilidad frente al deber de mantenimiento,
desarrollo y fiscalización de la infraestructura vial ..................................... 117
c. La responsabilidad del funcionario público ......................................... 138
d. Responsabilidad por obra pública concesionada ................................ 152
Capítulo III. La responsabilidad administrativa en la práctica y derecho
comparado .......................................................................................................... 156
Sección I. Regulación normativa de la responsabilidad administrativa por
omisión ......................................................................................................... 156
a. La responsabilidad administrativa y los principales artículos que la
regulan ...................................................................................................... 156
b. Prejudicialidad en el nuevo Código Procesal Civil .............................. 163
c. Derechos que se ven violentados a causa de la responsabilidad
administrativa por omisión en infraestructura vial ...................................... 173
Sección II. Trato jurisprudencial .................................................................... 177
a. Distribución de responsabilidades (personalidad jurídica
instrumental) .............................................................................................. 178
b. Análisis de jurisprudencia ................................................................... 192
Sección III. Derecho comparado ................................................................... 203
a. Ministerio de Obras Públicas-Chile ..................................................... 203
b. Regulación normativa ......................................................................... 211
c. Diferencias y similitudes entre ambos países ..................................... 214
Conclusiones ....................................................................................................... 219
vii
Bibliografía .......................................................................................................... 222
ANEXOS ............................................................................................................. 244
viii
Tabla de abreviaturas
LGAP: Ley General de la Administración Pública
MOPT: Ministerio de Obras Públicas y Transportes
CONAVI: Consejo Nacional de Vialidad
CNE: Comisión Nacional de Emergencias
LANAMME: Laboratorio Nacional de Materiales y Modelos Estructurales
MOP: Ministerio de Obras Públicas
ix
Resumen
El presente trabajo de investigación surge en torno a una temática cotidiana que,
según consideramos las suscritas, no se ha abordado de manera correcta por parte
del Estado.
En los últimos años, los accidentes en carretera han aumentado, el flujo vehicular
es cada vez más vasto y el Estado no ha logrado responder a la demanda que esto
genera. La infraestructura vial se ha quedado relegada frente a la necesidad y el
servicio público se ha hecho deficiente; generando, de esta manera,
responsabilidad administrativa por la omisión en el mantenimiento, el desarrollo y la
fiscalización de las obras públicas.
El actuar de la administración pública en el tema no es preventivo, sino que llega a
ser muchas veces tardío, esto provoca constantes condenas indemnizatorias por
los daños y perjuicios causados. En vista de esto, es crucial analizar el paradigma
jurídico actual de resolución de conflictos, el cual, se ha limitado a condenar
económicamente a la administración mas no a solucionar el problema, no se realiza
o plantea una solución efectiva a la causa, lo que origina el daño, sino que
únicamente refiere a lo peticionado por las partes y las costas.
A efectos de analizar este paradigma, las suscritas hemos realizado una
investigación en torno a la responsabilidad administrativa por omisión, misma que
se encuentra fundamentada en libros, revistas, informes, periódicos, artículos de
internet, dictámenes, opiniones, videoconferencias, normativa, jurisprudencia, e
incluso entrevistas.
A efectos de abarcar lo correspondiente, utilizamos el método bibliográfico,
descriptivo, analítico e histórico, según la información que obtuviéramos del tema;
así mismo, realizamos un apartado de Derecho comparado con Chile, país que,
según el Foro Económico Mundial, posee la mejor infraestructura vial de
Latinoamérica, esto para tener un referente positivo del cambio que se podría lograr.
x
Según los métodos empleados, al finalizar la investigación podemos concluir que,
existe una omisión administrativa en materia de infraestructura vial, la cual deviene
en responsabilidad administrativa extracontractual. No existe coordinación
interadministrativa, ni una correcta planificación para efectuar o delegar obras, por
lo cual las mismas son causantes de múltiples daños,
La creación o mejoramiento de carreteras no se realiza de acuerdo a una realidad
fáctica y latente, se carece de normas propias a seguir, por lo cual la construcción
no se realiza de manera homogénea sino heterogénea, ocasionando que las obras
no sean lo que se pretende.
El panorama jurídico actual no examina el trasfondo, únicamente la Sala
Constitucional realiza condenas de hacer, pero la jurisdicción contenciosa o civil se
limita a efectuar una condena indemnizatoria, continuando la afectación. Debe
tenerse claro que el derecho responde a una problemática social y el mismo debe
ser suficiente para proteger al administrado, por lo cual la sentencia debe
contemplar la reparación integral no solo del daño, sino también de su causa.
xi
Ficha bibliográfica
Mejías Bogantes, Marisol María y Zamora Saborío, María Fernanda. Aportes al
régimen de responsabilidad administrativa por omisión, en ocasión al desarrollo,
mantenimiento y fiscalización de la infraestructura vial. Tesis de licenciatura en
Derecho, Facultad de Derecho. Universidad de Costa Rica, San Ramón, Costa
Rica. 2019. XI y 247.
Director: Licenciado Luis Mariano Arguello Rojas
Palabras clave: Estado, Administración Pública, Ministerio de Obras Públicas y
Transportes, Consejo Nacional de Vialidad, responsabilidad administrativa,
responsabilidad por omisión, infraestructura vial, fiscalización, conducta
administrativa, derecho comparado-Chile.
1
Introducción
El presente trabajo de investigación gira en torno a la problemática existente en la
infraestructura vial costarricense. Para determinar la misma, se recurre al análisis
jurisprudencial y normativo, así como a entrevistas con expertos en el tema.
En el primer capítulo se aborda lo concerniente al Estado y cómo este se fue
tornando en un Estado responsable con el paso del tiempo. Este capítulo delimita
el tema de estudio y abarca las generalidades necesarias para comprender el
desarrollo y amplitud del mismo.
En este punto no solo se abarca la responsabilidad administrativa, sino que de lo
general se parte a lo particular, enfocándose en la responsabilidad administrativa
por omisión, al ser la que corresponde en este caso según el tema desarrollado.
Seguidamente, el capítulo segundo en su primera sección comprende el
procedimiento administrativo, el análisis de la conducta administrativa y los servicios
públicos, con la finalidad de vislumbrar el alcance de la conducta administrativa,
pues no se trata solo de las actuaciones materiales, sino de las omisiones y faltas
que se cometen. Además de lo anterior, las carreteras son un servicio público vital,
por lo cual es necesario conocer todo lo pertinente a estas.
La segunda sección es sobre el régimen de responsabilidad aplicado a la
infraestructura vial y a los encargados de mantener la misma en óptimas
condiciones. Es importante considerar que si bien es cierto el MOPT -por medio del
CONAVI- es el encargado, mediante licitación se pueden dar carreteras en
concesión y exigir responsabilidad de terceros; asimismo, en vista de que se trata
2
de un servicio público brindado por la Administración, el funcionario público también
responde según el régimen disciplinario, civil y penal por las faltas que su conducta
u omisión pueden generar.
El capítulo tres, en sus tres secciones, es la puesta en práctica de la
responsabilidad, para vislumbrar la aplicación de esta en el ordenamiento
costarricense.
En este apartado se analiza cómo los jueces aplican la norma en los casos
concretos y la manera en que la jurisprudencia ha venido marcando el camino.
También se define el paradigma actual, a partir del cual se establecen las
conclusiones del equipo investigador ilustradas gráficamente.
Aunado a lo expuesto, se hace un análisis comparativo entre Costa Rica y Chile,
debido a que este último tiene las mejores carreteras de Latinoamérica, las cuales
ha logrado por medio de un modelo que se puede poner en práctica en Costa Rica.
Posteriormente se esbozan las conclusiones obtenidas con la investigación, con el
afán de cambiar el paradigma y comenzar una cultura preventiva en la
Administración costarricense.
3
Justificación
Las vías terrestres son puntos de comunicación que permiten el desarrollo cultural,
económico, social, comercial, artístico, entre muchos otros, de los países. Este
desarrollo se ve favorecido con la infraestructura vial que posibilita el acceso a
lugares donde, de otra forma, no se podría llegar o se haría mediante largas horas
de viaje e incluso caminos inadecuados.
Al ser las carreteras la vía terrestre utilizada por excelencia, la construcción y
mantenimiento de estas se delega en el Estado, al ser este el garante de los
servicios públicos, convirtiéndose así un problema de interés general en una
necesidad colectiva.
Los servicios públicos, como medio de ayuda y desarrollo al país, contienen una
serie de principios inherentes a los mismos, para que el fin al que están destinados
se cumpla en su totalidad (eficacia, eficiencia, celeridad, continuidad, regularidad,
adaptación, igualdad o universalidad y obligatoriedad). Debido a esto, el
administrado solicita un servicio de calidad, de acuerdo a las capacidades del
Estado, que se encuentra en el deber de prestarlo en las condiciones óptimas para
el correcto funcionamiento de este.
El Estado les delega a diferentes entes y órganos la responsabilidad de regular el
servicio; en el caso de Costa Rica, les compete a las municipalidades los caminos
cantonales y se crea el Ministerio de Obras Pública y Transportes, que asume la
responsabilidad de las rutas nacionales. Cabe destacar que en esta investigación
se excluye la competencia municipal en la creación o mejoramiento de carreteras,
4
enfocándose en la labor que realiza el MOPT por medio del CONAVI, pues como
sujeto pasivo de la demanda si régimen no difiere del investigado.
El deterioro en la infraestructura es un problema que incumbe incluso a la salud pública, al
generarse presas de kilómetros por accidentes y afectarse familias enteras por la muerte o
lesión de sus familiares o por pérdidas económicas cuantificables en productos o vehículos;
todo lo cual suma para que el conductor mantenga una postura a la defensiva y el ambiente
se vuelva tenso en carretera.
Según fuentes consultadas en esta investigación y la realidad del país, el Estado
costarricense responde más a una Administración que prefiere indemnizar el daño
antes que evitarlo; es decir, muchos de los procesos en los que la Administración
responde como parte demandada son situaciones que, de haberse previsto un
cumplimiento normal y efectivo de ese deber que tiene la Administración de vigilar
el buen funcionamiento de los servicios (según el artículo 140 inciso 8 de la
Constitución Política), se hubieran podido evitar, sin embargo, la mayoría de esos
procesos se deben a la inactividad y la omisión de actuar de la Administración.
El investigador Esteban Vargas en su tesis final de graduación menciona:
Guanacaste, Alajuela y Cartago son las provincias que representan menos
del 10 % de sus carreteras en buen estado estructural. Ligeramente superior
a ese porcentaje (11 %) es la situación que registran Heredia y Limón. San
5
José tiene un 18 % y la porción más alta, que ni si quiera alcanza una tercera
parte, corresponde a Puntarenas (27 %)1.
Lo anterior deja en evidencia que el atraso en cuanto al desarrollo y, sobre todo,
mantenimiento de las vías de comunicación en el país es un tema serio y
preocupante, no solo por la cantidad de dinero que pierde el Estado cada vez que
debe hacer frente a una demanda, sino en especial por la cantidad de muertes que
ocurren en carretera.
Surge la inquietud y, máxime, la necesidad de plantear un trabajo de investigación
en torno a esta deficiencia, ya que afecta no solo a los ciudadanos, sino también a
los conductores y usuarios de las vías. Nunca se está exento de un accidente de
tránsito, pero el diseño y estado de las carreteras o la falta de demarcación no
deberían ser causa de ellos, pues el Estado debe velar por el óptimo funcionamiento
del servicio en favor de los administrados.
La Administración Pública debe comenzar a promover una cultura de prevención,
de una forma expedita y eficiente, por medio de un cambio en el modelo de
resolución actual de conflictos, el cual es limitativo a las pretensiones de las partes
y no va más allá, no se imponen obligaciones de actuar que impidan nuevamente el
daño a futuro, por lo cual este podría continuar generándose, creando así un círculo
vicioso negativo en la Administración Pública.
1 Esteban Vargas Mozas, “Las alianzas público privadas” (tesis de licenciatura en Derecho,
Universidad de Costa Rica, 2010), 55.
6
Objetivos
Objetivo general
Analizar el paradigma jurídico actual que rige en la Administración Pública con
respecto a la resolución de casos por conducta omisiva, en lo relativo a la
infraestructura vial costarricense, específicamente en cuanto al mantenimiento,
fiscalización y desarrollo de esta.
Objetivos específicos
1. Establecer los parámetros de la responsabilidad administrativa por omisión
en Costa Rica.
2. Relacionar el tema de los servicios públicos, propiamente en infraestructura,
como compromiso de la Administración Pública para con los ciudadanos en
el desarrollo de un Estado responsable.
3. Analizar el trato normativo y jurisprudencial de la responsabilidad
administrativa por omisión en Costa Rica, así como plantear el desarrollo de
la infraestructura vial en Chile.
7
Delimitación del problema
La falta de un debido mantenimiento y fiscalización por parte del Estado
costarricense sobre la infraestructura vial, trae consigo una serie de consecuencias
negativas para el ciudadano y el Estado mismo: accidentes en carreteras,
congestionamiento, muertes, atrasos en el desarrollo del país, entre otros; mismos
que solo generan malestar en el administrado y condenas a la Administración. Cabe
señalar que existe una omisión por parte del Estado porque a este le corresponde
mantener en óptimas condiciones los servicios públicos.
Además, las sentencias del Tribunal Contencioso Administrativo están
encaminadas a indemnizar el daño y no a solucionar el problema, estas limitan a
resolver lo solicitado por las partes, sin considerar una aplicación extensiva de la
norma para exigir a la Administración, por medio de una obligación de actuar, la
creación de mecanismos e incluso infraestructura que den una solución real al
problema.
8
Hipótesis
La Administración Pública tiene por ley un deber de actuar a favor del administrado,
deber que, cuando resulta omisivo, produce responsabilidad para la misma. En el
caso en estudio, específicamente se da una omisión en la infraestructura vial, lo
cual provoca indemnizaciones y muertes en carretera, originando un problema de
salud pública, mismo que se solucionaría con una conducta preventiva por parte de
la Administración.
El paradigma jurídico actual es limitativo a indemnizar el daño y no solucionar el
problema, así las sentencias del Tribunal Contencioso Administrativo se limitan a lo
peticionado por las partes y el problema no se soluciona por lo cual se crea un
círculo de indemnizaciones en torno al mismo, sin buscar la solución efectiva. El
cambio en el paradigma permitiría que los jueces no únicamente indemnicen el
daño, sino que puedan realizar condenas de hacer a la Administración y obligarla a
construir o modificar la infraestructura vial.
9
Metodología
Para conseguir un acercamiento oportuno al objeto de estudio, se analiza
información que es recabada por medio de libros o documentos, así como del
análisis de la normativa costarricense en relación con el tema por investigar.
Además, se hace un análisis de jurisprudencia y de informes existentes sobre
infraestructura vial.
Cabe resaltar un punto fundamental y es el tema del derecho comparado, esto con
Chile, un país que se destaca y, de acuerdo al Foro Económico Mundial, posee la
mejor infraestructura de Latinoamérica. Se compara qué lo diferencia con Costa
Rica, en cuanto a cómo obtiene las carreteras en condiciones que Costa Rica no ha
logrado, analizando su normativa y demás elementos involucrados en dicho tema.
Respecto a los métodos, se emplea el método descriptivo, esto en el sentido de que
se recaba información sobre la responsabilidad administrativa para entender de una
mejor manera qué elementos encierra este concepto. Con este método se pretende
obtener información contenida en leyes, doctrina y demás fuentes, que permita un
desarrollo completo del tema.
Para comprender mejor la responsabilidad administrativa, también se emplea el
método histórico, por cuanto se inicia con un estudio de la historia o del modo en
que surge este tipo de responsabilidad.
Así mismo, se realizan entrevistas a funcionarios de los diferentes entes que tienen
relación con el tema de las carreteras y, por medio del método analítico, se
determina cuál es la situación real y actual de la infraestructura vial del país y si el
10
Estado hace algo por mejorar esta deficiencia que enfrenta, identificando si existen
o no parámetros de seguridad que el Estado debe ejecutar y si los implementa o no.
El objetivo específico uno se logra mediante el método bibliográfico y descriptivo.
Para el objetivo dos, se utiliza el método descriptivo y el análisis de normativa en
cuanto a los servicios públicos, así como el análisis de las entrevistas realizadas
para determinar el estado actual de los servicios públicos.
Por último, respecto al hecho tercero, se utiliza una muestra jurisprudencial del año
2007 a la fecha para establecer el panorama de resolución de conflicto actual. De
igual modo, el método comparativo entre Costa Rica y Chile para conocer
similitudes y diferencias entre ambos.
11
Título único: Aportes al régimen de responsabilidad
administrativa por omisión, en ocasión al desarrollo,
mantenimiento y fiscalización de la infraestructura vial
Capítulo I. Evolución del Estado y desarrollo de la responsabilidad
administrativa
Para la correcta comprensión y delimitación del objeto de estudio, es necesario
abordar el andamiaje histórico de una figura importante que ha sido el cimiento del
régimen de responsabilidad administrativa: el Estado. Por medio de este, la
responsabilidad se desarrolla y adquiere cada vez mayor penetración en los
distintos ámbitos del derecho.
Por esto, en el primer capítulo se desarrolla la evolución del Estado desde los
albores de la vida en sociedad hasta la modernidad, con el propósito de esclarecer
a partir de qué momento la responsabilidad se vuelve trascendental como límite a
las potestades de imperio de la Administración y brinda seguridad y tranquilidad al
administrado en la defensa y disfrute de sus derechos.
Así mismo, la segunda sección aborda los aspectos más relevantes de la
responsabilidad, demarcando aún más el tema al especificar el tipo de
responsabilidad que se desarrolla en este trabajo y sus características.
12
Sección I. Nacimiento, avance y proyección del Estado moderno y
responsable
El Estado actual tiene mayor interacción directa y transparente con sus
administrados que en periodos anteriores. Las transformaciones que ha padecido,
lo han fortalecido y dotado de herramientas que lo colocan al alcance del pueblo
como un protector y no como tirano.
Las acepciones de Estado varían según el periodo histórico. Las gestas determinan
una ruta por seguir o los cambios por llevar a cabo, permitiendo así un Estado
permutable que se adapta a las necesidades.
Se debe considerar que en un principio la idea del Estado no era concebida como
hoy, aunque la imagen se encontraba per se, fue el hombre quien le dio forma y lo
implementó, con el fin de regular los escenarios que genera la vida en sociedad.
Por esta razón, se hace un estudio de la evolución del Estado y su proyección en la
actualidad como un Estado social de derecho.
a. De los principios de la vida en sociedad al Estado moderno y
responsable
La dinámica actual del ser humano lo condiciona a vivir en sociedad, depositando
su confianza en el Estado como fuerza superior para que regule la vida en común y
mantenga el orden entre los ciudadanos.
Esta sumisión data desde hace mucho tiempo, cuando los antepasados
comenzaron a establecerse en pequeños grupos y a organizarse entre ellos para
realizar las actividades comunes. En vista de que no compartían los mismos
13
intereses, debieron comenzar a regular hechos que se suscitaban para defenderse
de los abusos de poder y proteger su propia vida.
Con el objetivo de que esta organización se instituyera de forma que beneficiara a
todos los participantes, debió regularse la actividad de la sociedad como conjunto,
por lo cual el ser humano se vio obligado a pactar con sus iguales una serie de
reglas que poco a poco normativizan la vida en común, creando así gradualmente
el Estado y sus diferentes poderes e instituciones, sin estar conscientes de ello.
Como parámetro originario del surgimiento del Estado, se debe mencionar la teoría
del contrato social de Rosseau, según la cual el individuo como ciudadano se
compromete con el poder, cediendo parte de su libertad para que el Estado regule
la vida de todos; siendo una contraprestación: se entrega la libertad a cambio de la
protección que brinda el Estado; “(…) en el contrato social, lejos de pensarse en
disponer de su propia vida, sólo se piensa en garantizarla”2.
Los habitantes como seres libres deciden ceder parte de su libertad plena para
convivir con los demás. La fuerza superior que recoge esas libertades valora las
condiciones del entorno (económicas, sociales, culturales) y regula la convivencia
de manera que beneficie a todos, de acuerdo al interés general previamente
analizado:
El ciudadano consciente en todas las leyes, aun en aquellas sancionadas a
pesar suyo y que le castiguen cuando ose violarlas. La voluntad constante
de todos los miembros del Estado es la voluntad general; por ella son
2 Jean Jacques Rosseau, El contrato social (Buenos Aires, Argentina: Gradifco, 2014), 31.
14
ciudadanos libres. Cuando se propone una ley en las asambleas del pueblo,
no se trata precisamente de conocer la opinión de cada uno de sus miembros
y de si deben aprobarla o rechazarla, sino de saber si ella está de
conformidad con la voluntad general, que es la de todos ellos3.
Esta formación incipiente del Estado es aceptada por los individuos de forma tal que
ya no se cuestionan las limitantes que tienen, sino que las aceptan como normales
y naturales, como parte de la vida en común. Conforme pasa el tiempo, únicamente
se adecúa la normativa a las necesidades, pues el Estado no puede ser estático,
sino que debe ir variando conforme a las necesidades de sus administrados.
Se denomina contrato social en razón de que la sociedad pacta consigo misma,
crea sus propias reglas, el Estado solo recoge la voluntad de sus ciudadanos y la
plasma en las regulaciones, siendo un representante de todos.
Pese a que no se establece la institución como tal desde el inicio, con todos sus
poderes, entes y órganos, sí se crea una fuerza superior omnipresente que todos
tienen en cuenta y los limita. Poco a poco los mismos ciudadanos forman las figuras
de representación para que estas hagan cumplir el contrato y conforme con el
número de gobernados, se nombran auxiliares de los representantes para que
colaboren en la aplicación del derecho.
La necesidad de normativizar se hace cada vez más imperiosa a efectos de tener
claros los procedimientos y las formas correctas de actuar, por esta razón se
especializan ciertas ramas, al punto de que es necesario encasillar las situaciones
3 Ibíd., 100-101.
15
para regularlas; todo con el fin de proteger al ciudadano y brindarle un marco
referencial de lo que puede o no hacer.
Se avanza poco a poco según las necesidades que se presentan, desarrollándose
paulatinamente los diferentes institutos y tomando el Estado una posición más
participativa en la sociedad, ya no como fuerza superior, sino materialmente, con
funcionarios públicos e instituciones que cada vez se hacen más numerosos y
presenciales, así como necesarios.
Creado el Estado, este comienza a regular las actividades sociales, pero
inevitablemente cae en periodos de inestabilidad; es creación del hombre por lo cual
se ve teñido con la actividad colectiva de este. Cabe destacar que estos periodos
son causados porque no puede existir un desfase entre el avance de la sociedad y
las regulaciones del Estado, por lo tanto es necesario que en algunos casos
intervenga, o bien, se mantenga al margen, de acuerdo con las circunstancias
sociales. No existe razón común para la inestabilidad, esta obedece al periodo de
la historia que se está desarrollando; se desestabiliza ya sea por reyes déspotas,
guerras, golpes de Estado, búsqueda de intereses individuales y un sinfín de
movimientos sociales que lo hacen permutar.
Respecto a Costa Rica, se evoluciona desde la época colonial y aun posterior a
esta, transitando por periodos vacilantes como el que generó la independencia,
llegando a una etapa patriarcal del Estado, un periodo oligárquico, luego la etapa
liberal y por último el Estado benefactor que en la actualidad se proyecta como
Estado social de derecho. Las transiciones entre estos se caracterizan por sumirlo
16
en desequilibrio, ya que se afectaba a un sector por proteger a otro en busca de
respaldar la colectividad y el interés general.
Iniciando con la época precolombina, los pobladores comenzaron a asentarse en
territorios determinados y allí explotaron la tierra: “(…) en los tiempos precolombinos
los indígenas se organizaban en formas menos complejas, que evolucionan
conforme se presentan nuevos retos y problemas de tipo económico, político, social
y natural que deben resolverse”4. Estos asentamientos se hacían cada vez más
vastos y los cambios eran constantes, producto de situaciones que no habían sido
contempladas hasta el momento en que se presentaban, nótese que siempre el
cambio viene producto de una necesidad que debe regularse para la convivencia,
un hecho histórico.
Cuando los indígenas se empezaron a organizar, lo hicieron por circunscripción
territorial, por medio de pequeñas tribus, las cuales respondían ante el cacique
central, un Gobierno de pocos (cacicazgo), pues las poblaciones no eran
numerosas, mantenían armonía con la naturaleza y se regulaban por sus propias
leyes:
Ahora bien, el sistema tribal evoluciona culturalmente, es decir, alcanza
diversos niveles de integración. El más complejo es el que se ha llamado
cacicazgo o cacical. Este implica un régimen político regional, con una
jerarquía social bien definida y compuesta por señores o caciques principales
4 Eugenia Ibarra Rojas y Elizet Payne Iglesias, Costa Rica en el siglo XVI: de las sociedades
cacicales a la sociedad colonial (San José, Costa Rica: EUNED, 1991), 6.
17
y caciques subordinados o nobles. Un territorio y una economía integrada por
las relaciones de jerarquía y su parentesco y, por lo tanto, por el parentesco
de los diferentes grupos relacionados a ellos5.
Desde esta época se materializaba el poder aunque no de manera democrática
como se rigen las personas hoy, sino que se mantenía en el cargo por línea
ancestral al creerse que el cargo provenía de la divinidad.
Si bien es cierto no existía el Estado como tal, los indígenas respetaban la autoridad
central, había sumisión de estos a la figura del cacique y respeto por las reglas que
entre todos habían pactado.
Cuando se generan los cacicazgos, se comienza a jerarquizar y, de algún modo, a
tomar forma el Estado. El cacique era el principal y a partir de él, por línea sanguínea
marital se continuaba el linaje; además, contaba con un consejo de personas que le
ayudaban a liderar. Se constituyeron aldeas principales y secundarias, separando
a los pobladores. Conforme pasó el tiempo, cada aldea se fue especializando de
acuerdo al territorio que habitaba, así fuera para cazar, construir, extraer oro,
fabricar telas y otros, estimulando el comercio entre ellas y originando nuevas
relaciones.
Aquí se expande la concepción del Estado, se debe regular una mayor cantidad de
situaciones entre los pueblos que anteriormente no existían: “Al paso del tiempo la
diversidad en el acceso a diferentes recursos naturales y el desarrollo de
5 Oscar Fonseca Zamora, La civilización antigua costarricense 800-1550 d.C. (San José, Costa Rica:
EUNED), 43.
18
conocimientos y habilidades distintas para su explotación, incentivó la interacción
entre los diferentes grupos tribales”6.
La vida de los pueblos autóctonos cambia radicalmente con la llegada de los
colonizadores, se pasa de tener una estructura y organización propias a ser
esclavos de la nueva raza. Se elimina el incipiente Estado y se hace caso omiso a
las normas que se tiene en ese entonces, con el propósito de instaurar un modelo
español que transforma al Estado.
Los colonizadores tomaron el poder y redujeron a los indígenas, formándose así un
nuevo Estado ajeno a los demás. Tal y como se mencionó supra, las transiciones
del Estado se caracterizan por la inestabilidad y este periodo no fue la excepción:
“Pero no les preocupa únicamente, el control de las antiguas estructuras de poder
y de sus líderes indígenas; destruyen formas de organización política que no
pudieron coexistir con el poder de la Corona Española”7. Aquí es importante notar
que no puede haber dos Estados al mismo tiempo en un solo territorio, uno de los
dos debe ceder ante el que tenga mayor poderío o represente la voluntad del
pueblo, siendo este último el ideal.
En el transcurso de la época colonial se dependió de la Monarquía española,
tomando de esta todo tratado o decreto que se realizara para aplicarlo en el país,
supeditado completamente a las regulaciones que se hicieran en España.
6 Ibíd., 44. 7 Ibíd., 54.
19
Durante esta misma época, el pueblo de Nicoya, antiguo centro de
explotación prehispánica, se reorganiza conforme a los requisitos del grupo
conquistador de esta forma, el auge de comercio de esclavos indígenas y el
trabajo de los indios en encomienda, son las principales actividades del
pueblo indígena, impuestas por el español8.
Tómese en cuenta que las regulaciones españolas no tenían en consideración la
problemática de los habitantes, sino que solo perseguían y protegían los intereses
de la Corona.
Se instaura en Costa Rica un modelo español, la Monarquía pasa a ser el Estado y
se establecen dependencias de esta en el país. Se instituían gobernadores que
representaban a la Corona y administraban para los beneficios de esta: “Las
instituciones creadas por los monarcas españoles para gobernar y administrar las
vastas posesiones ultramarinas fueron un trasplante de los modelos que España
había elaborado en el transcurso de ocho siglos de reconquista de su territorio,
ajustadas estas a las características propias del Nuevo Mundo”9.
Durante esta época se fue institucionalizando informalmente el país, se creó un
Cabildo al que respondían los gobernadores (designados desde España): “(…) los
conquistadores limitan el poder de los dirigentes indígenas al crear el Cabildo
indígena cuyos jefes eran impuestos por los europeos”10. Estos dirigentes se
8 Ibíd, 23. 9 Sandra Chavarría Jiménez, Las estructuras de dominación en Costa Rica: de la época colonial a
los albores del Estado nacional (San José, Costa Rica: EUNED), 21. 10 Ibarra Rojas y Payne Iglesias, Costa Rica en el siglo XVI, 25.
20
encargaban de realizar las encomiendas, recoger los tributos y regular los
intercambios comerciales entre los asentamientos, además enseñaban la religión a
los indígenas por medio de los sacerdotes.
Los dirigentes respondían indirectamente ante la Corona11 y eran responsables por
sus actos. Con el paso del tiempo las leyes españolas fueron abriendo paso a
regulaciones más específicas de orden interno, construyendo escuelas e incluso
creando los impuestos, con lo cual se fundan las primeras instituciones: “(…) en
relación con el pago impuntual del tributo muchos alcaldes nativos son encarcelados
en Cartago para obligarlos a pagar el impuesto”12.
Con el transcurrir de los años el modelo español se instaura de manera definitiva y
se avanza conforme lo requiere la Corona. En vista de todas las conquistas que se
llevaron a cabo, los españoles organizan el territorio de forma jerárquica para poder
controlarlo mejor, creando provincias que dependían de una Capitanía, en este caso
la Capitanía General de Guatemala:
En el año 1568 Costa Rica pasó a formar parte de la Capitanía General de
Guatemala (...) en Guatemala residían las autoridades superiores tales como
la audiencia, que se encargaba de los asuntos de justicia, gobierno y
hacienda. Su presidente era a la vez gobernador y Capitán General, en tanto
que en cada una de las provincias un gobernador era la máxima autoridad
política y judicial. Además de estas jurisdicciones existían otros territorios
11 Costa Rica formó parte de la Capitanía General de Guatemala y a la vez esta formaba parte del
Virreinato de Nueva España, existía jerarquización del poder. 12 Chavarría Jiménez, Las estructuras de dominación en Costa Rica, 56.
21
menores, en los que por lo general predominaba la población indígena; se
les encomendaba alcaldías mayores o corregimientos13.
Para la época se había avanzado en reconocimiento de derechos para los pueblos
indígenas y los españoles poco a poco habían perdido el poder a manos de los
criollos, formándose una nueva clase dominante.
Del periodo colonial se pasa a la época de la independencia, es hasta este momento
en que se comienza a consolidar el Estado propio. En un inicio las opiniones son
dispares, pero finalmente se opta por independizarse. “La independencia de Costa
Rica, solo se puede comprender en la perspectiva de lo ocurrido en el Continente
Americano. Fue en realidad la culminación de profundas contradicciones
económicas, sociales y políticas”14. De nuevo se cambió la visión político
administrativa, por movimientos sociales que lo requerían.
Debido a que la regulación interna no le pertenecía al país, sino que se le implanta,
se comienzan a dar los primeros matices de democracia en el país, en búsqueda
de representantes y regulaciones propias. Todo este proceso de reacomodo
culminó con la emisión del Pacto Fundamental Interino de Costa Rica en 1821, el
cual expresaba en su artículo primero:
La provincia de Costa Rica está en absoluta libertad y posesión exclusiva de
sus derechos para constituirse una nueva forma de gobierno y será
dependiente o confederada de aquel Estado o potencia que le convenga
13 Ibíd., 45-46. 14 Ibíd., 78.
22
adherirse, bajo el preciso sistema de absoluta independencia del Gobierno
español y de cualquiera otro que no sea americano.
El pacto, también conocido como Pacto de Concordia, es la primera regulación
oficial de una Costa Rica independiente.
La Constitución es la base del Estado, prevé un marco legal de actuación del mismo
y reduce su actuar al principio de legalidad, “la Constitución debía ser un reflejo de
la realidad de un país. (…) Como se ha indicado, por medio de una Constitución
Política se funda un Estado, se establecen ex novo -desde inicio o desde el
principio- las pautas de funcionamiento del mismo, es por ello que se le denomina
norma fundamental”15. El pacto de concordia otorgó esas primeras bases para
regular el territorio costarricense.
La creación del propio Estado costarricense fue producto de constantes luchas,
tanto internas como externas. Por lo fracturada que estaba la sociedad, existía
temor de dirigir individualmente el rumbo del país, por lo cual de nuevo se pasa a
ser parte de la Federación Centroamericana:
Por su parte, Costa Rica se adhirió a la Federación Centroamericana en abril
de 1824. Esta fue una nueva experiencia integracionista que la obligó a
implementar algunas modificaciones en la administración de su territorio,
como sucedió con la redacción de una nueva constitución y en la
organización de elecciones para nombrar un primer y segundo Jefe de
15 Sara Barrios, “Desarrollo del Estado y la conformación de la Administración Pública en Costa Rica
de 1823 a 1917”, Diálogos (2010), 7,
https://revistas.ucr.ac.cr/index.php/dialogos/article/view/6108/5814.
23
Estado, cargo que recayó en Juan Mora Fernández, quien se convirtió en el
primer Jefe de Estado de Costa Rica entre 1825 y 1833. De tal modo, Costa
Rica contó, para 1825, con su Constitución, un Jefe de Estado, la Asamblea
Legislativa y la Corte Suprema de Justicia16.
Esta adhesión fue un intento de unión para levantar la economía, pero no se
cumplieron los acuerdos y no fue beneficiosa para el país, como consecuencia de
esto se separa de manera definitiva en 1838, cuando estaba en el mando Braulio
Carrillo.
Durante la administración de Carrillo, Costa Rica logra las bases de un Estado más
firme, creado por y para el pueblo, las políticas de Braulio Carrillo iban encaminadas
a sacar al país de la crisis económica en la que se encontraba. El principal producto
comercial era el café por lo cual se incentivaba la producción del mismo,
generándose así una nueva y creciente clase dominante, la cafetalera.
El auge de café sirvió entonces para aumentar las brechas sociales y
consolidar los procesos de capitalismo agrario, pues si bien es cierto generó
una importante riqueza, esta se repartió de manera desigual. De tal forma
surgió una clase social que lucró con la producción y exportación del grano,
la cual se conoció como la oligarquía cafetalera17.
16 Silvia Elena Molina Vargas y Eduardo González Ayalas, Historia de Costa Rica (Costa Rica:
EUNED, 2012), 55. 17 Clotilde María Obregón Quesada, Carrillo: una época y un hombre 1835-1842 (San José, Costa
Rica: Editorial Costa Rica, 1989), 59.
24
Esta incipiente y trabajadora clase fue escalonando hasta tomar puestos
importantes en el poder y asentar un Estado oligárquico.
La administración de Carrillo fue la que estructuró de mejor forma el inicio de la
democracia, se dice que “su estructuración del Estado, la cual no completó, fue sin
embargo tan importante que se le llamó Arquitecto del Estado”18. Su administración
se caracterizó por la consolidación de un Estado patriarcal que fue poco a poco
cediendo paso al poder en manos de los grandes terratenientes, un Estado
oligárquico, Gobierno de pocos.
Anterior a esta administración, el país ya había emitido el Pacto de Concordia, el
Primer y Segundo Estatuto Político había estado supeditado a la Constitución de la
República Federal de Centroamérica y se encontraba rigiendo la Ley Fundamental
del Estado Libre de Costa Rica, producto de los grandes avances en distintas
materias que había tenido y las necesidades sociales.
Costa Rica comienza a incurrir en el comercio exterior con su producción cafetalera:
(…) en el marco del desenvolvimiento del mercado interno, tuvo lugar a partir
de 1830, sobre todo, una creciente mercantilización de la tierra y la fuerza de
trabajo, propiciada por el surgimiento de la agricultura cafetalera. Se inició
así, una transformación global de la sociedad costarricense, que se orienta
hacia un nuevo orden económico y social, de capitalismo agrario19.
18 Ibíd, 20. 19 Iván Molina Jiménez, Comercio y comerciantes en Costa Rica 1750-1840 (San José, Costa Rica:
EUNED, 1991), 32.
25
Esta economía de exportación fue la base del sistema costarricense, por lo cual
rápidamente se asentaron las diferencias sociales entre los trabajadores y patronos,
generando el país riquezas solo para los terratenientes y comercializadores.
Los movimientos que hacen evolucionar al Estado trazan una ruta para este en
respuesta a varios problemas. La emisión de leyes va directamente aparejada con
la necesidad del momento; por medio de las regulaciones de circunstancias
específicas, se generan cambios masivos en el comportamiento social,
llamándosele con distintas denominaciones según sea su relación con el pueblo.
La época de Carrillo es de las más significativas para el derecho, ya que fue durante
su segundo mandato que se emite el Código General de Costa Rica, con
regulaciones de orden civil, penal y procedimientos.
El Gobierno oligárquico, creado por los cafetaleros, respondía únicamente a los
intereses de unos pocos, por lo que entró en crisis debido a la dinámica social del
momento20 y se hizo necesario un cambio, ahora hacia un Estado liberal:
El liberalismo poseyó una segunda dimensión política-económica y se
sustentó en los ideales de orden, progreso y libertad. Este pensamiento lo
adoptaron un grupo de jóvenes políticos e intelectuales con el fin de aplicarlo
en Costa Rica, lo que a su vez conllevó a la configuración de un nuevo
modelo de hegemonía política en el país21.
20 Para ese periodo había comenzado la Segunda Guerra Mundial y Costa Rica le había declarado
la guerra a Alemania, por lo cual sus exportaciones a Europa habían entrado en declive. 21 Molina Vargas y González Ayalas, Historia de Costa Rica, 84.
26
Para este periodo ya se había formado la primera República, se daban elecciones
populares, se integró la sociedad y había un respeto absoluto por la propiedad
privada.
El modelo liberal decayó por no ser equitativo con todos los administrados, los
terratenientes tenían diversos intereses económicos a los que cada uno apostaba
de manera individual y en muchas ocasiones no fueron correspondidos por la
demanda, creando grandes diferencias entre oferta y demanda y, por lo tanto,
decadencia en la economía. Además algunos presidentes llegaban con ideas
reformistas para mejorar el Estado, variándolo según el momento histórico para, de
este modo, sacar adelante el país, lo cual generaba distintas regulaciones y
entorpecimiento del sistema de acuerdo con el cambio político.
Al decaer el liberalismo, un Estado social de derecho se postula como respuesta a
las necesidades colectivas, mismo que se caracteriza por ser intervencionista, pero
con límites fijos (restringido a la Constitución Política-principio de legalidad).
Rápidamente la implementación de estas políticas produce descontento en el sector
que se estaba viendo beneficiado.
El Gobierno del Dr. Calderón Guardia realizó una serie de obras positivas,
entre ellas como lo hemos visto, estaban el Seguro Social, las Garantías
Sociales, el Código de Trabajo. Estas instituciones de inmediato fueron
atacadas por el sector capitalista y conservador costarricense, que por
primera vez se veía obligado a desprenderse de una parte de sus ganancias
27
para compartirlas con sus obreros y peones, a través de la cuota que debían
pagar mensualmente, por ejemplo, al Seguro Social22.
Solventar las necesidades de los grupos más desprotegidos solo se podía lograr
con cambios en las regulaciones; la emisión de códigos y garantías protegieron al
trabajador y se hizo necesario modificar la Constitución. Después de la Guerra del
48, propiciada con fines políticos, se redacta la Constitución de 1949 y se crea la
segunda República. “La constitución de 1949 se basó en la Carta Magna de 1917,
en la cual se respetaba los derechos y garantías individuales, pero se agregaron
además todos los aspectos relacionados con las garantías sociales, así como el
voto femenino”23.
Las acciones del Estado propician solventar los conflictos sociales y regular según
el interés general; en algunas ocasiones se desvirtúa ese propósito y se dirigen las
acciones de manera errónea.
La declaratoria de guerra a Alemania durante la Segunda Guerra Mundial cambia el
panorama económico, pues este era el país al que más se exportaba café, entrando
en declive el modelo liberal:
Asimismo, y más allá del conflicto armado, la economía costarricense
prosperó de manera continua a partir de la conclusión de la Segunda Guerra
Mundial, por lo que las exportaciones de banano y café crecieron
considerablemente, así como también aumentó su precio internacional. Este
22 Oscar Aguilar Bulgarelli, La Constitución de 1949, antecedentes y proyecciones, 6 ed. (Costa Rica:
Editorial Costa Rica), 31. 23 Molina Vargas y González Ayalas, Historia de Costa Rica, 153.
28
auge económico posibilitó el fortalecimiento del llamado Estado de Bienestar,
que mediante el desarrollo institucional y la inversión social, logró mejorar
considerablemente los índices de educación, salud, disminución del empleo
y la pobreza24.
El Estado del Bienestar da más confianza a los ciudadanos, su economía es más
estable y las diferencias entre clases sociales, aunque subsisten, se ven diezmadas
por los beneficios otorgados a los trabajadores:
La propuesta del Estado fue abrir fuentes de trabajo y concederles a sus
empleados salarios adecuados para que tuvieran capacidad de compra, con
el fin que inviertan parte de ese dinero en comprar aquellos productos y
servicios que a nivel interno se estaban generando, gracias a la sustitución
de importaciones una dinámica que finalmente explica el por qué a este tipo
de modelo se le catalogó como un Estado interventor (…)25.
Fue la Constitución de 1949 la última en redactarse y aplicarse en el país, la que
rige en la actualidad; no obstante el Estado no permaneció únicamente como un
Estado de Bienestar, sino que incursionó en otros sectores para fortalecerse. Se
ligó a la economía como empresario, pero su penetración en este ámbito no fue la
única, al consolidarse como Estado social proyectó políticas de seguridad social y
como agente de derecho propició el cumplimiento de la Carta Magna con ideales de
justicia y bien común.
24 Ibíd., 155. 25 Ibíd., 166
29
El Estado de derecho se caracterizó por:
(…) un mayor intervencionismo y dirigismo estatal que, manteniendo los
sacrosantos derechos políticos y económicos propios de aquél, asegurara
una mayor equidad y solidaridad –a través de prestaciones directas del
Estado y de regulaciones de política- en la atención de las masas de
personas que no podían satisfacer sus necesidades elementales sólo a
través de sistemas de mercados privados resguardados por una fuerte tutela
de los derechos económicos de quienes sí podían accesar(sic)
cómodamente mediante los mecanismos de libre oferta y demanda que el
mercado privado ofrecía26.
La historia de Costa Rica es vasta, sus instituciones han tenido trayectoria desde la
época de los primeros pobladores. Los movimientos sociales que se han producido
en esta las han empoderado cada vez más hacia una soberanía más plena. Los
límites impuestos al Estado han evitado un despotismo en este, siendo, por medio
de uno de sus poderes, el árbitro de la actividad que realiza, manteniendo siempre
su deber de regular para el interés de la colectividad y nunca el individual.
Los procesos históricos ocurridos en el país formaron la Costa Rica de hoy. En la
actualidad el Estado se limita, se reta y evoluciona. La Constitución le dio forma y le
señala una ruta. Posee características propias, es sujeto de derechos y deberes,
además mantiene relaciones de poder. La Constitución Política en su artículo nueve
26 Johnny Meoño Segura, “Evolución, actualidad y prospecciones del modelo político institucional
costarricense” (Costa Rica: Universidad de Costa Rica), 34, www.iice.ucr.ac.cr/EVOLUCION5.pdf.
30
lo define como “popular, representativo, participativo, alternativo y responsable. Lo
ejercen el pueblo y tres poderes distintos e independientes entre sí. El Legislativo,
el Ejecutivo y el Judicial”.
El Estado ya no es un simple espectador de la realidad, sino que es partícipe activo
en esta, su inmersión en la dinámica actual permite que sea ajusticiable según su
conducta ilícita e incluso lícita, los poderes sopesan entre ellos la balanza de control
para evitar caos en el país.
Poco a poco la sociedad remplazó la figura física del Estado-cacique a una persona
jurídica con múltiples órganos y entes, dependientes o independientes de este y con
características propias, creando subdivisiones de poder a partir de la
especialización o territorio.
Se evolucionó desde pequeños grupos sin organización a figuras representativas,
ministerios e instituciones que crean marcos de seguridad para los ciudadanos y
permiten una mejor regulación en el país y proyección externa.
b. Surgimiento de la responsabilidad administrativa
Para entender todo el paradigma en torno a la responsabilidad, es necesario tener
una concepción correcta y delimitada de esta, porque este adjetivo tiene tantas
variantes como puntos de vista que la analicen.
No solo abarca las relaciones del Estado, sino que engloba todo el sistema jurídico,
es omnipresente en todas las relaciones de derecho y sus ramas, por circunstancias
contractuales y extracontractuales. Debido a su ámbito de aplicación, no puede
31
tipificarse, sino que se restringe según la rama del derecho aplicable y el
cumplimiento de presupuestos.
El acatamiento de este principio por parte del Estado le permite con mayor facilidad
cumplir con su propósito, al reconocer que comete faltas al igual que los civiles y
que estas deben ser indemnizadas por una situación que el administrado no está
en el deber de soportar.
Gran parte del derecho e instituciones costarricenses son heredados. Con los
colonizadores se implantó un modelo español que tenía como precedente la época
romana, adoptando así no solo la regulación por sí misma, sino todo el trasfondo
cultural de esta, su esencia al crearse, el espíritu de la norma y, por ende, la
responsabilidad.
Al profundizar en la etimología de la palabra, se obtiene que:
(…) deriva del latín responde, es, ere, compuesto de rey spondeo, es, ere,
que es traducible como estar obligado; se trata de una voz anfibológica,
dadas sus diversas interpretaciones, cuales son: i) calidad de responsable;
ii) deuda, obligación de responder; iii) cargo u obligación moral que resulta
del posible yerro en cosa o, asunto determinado iv) capacidad existente de
todo sujeto activo de derecho para, reconocer y aceptar las consecuencias
de un acto suyo inteligente y libre27.
27 Jorge Fernández Ruiz, El régimen jurídico de responsabilidad de los servidores públicos (México:
Biblioteca Jurídica UNAM), 141, https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/7/3180/11.pdf.
32
De aquí cabe destacar que la lesión genera una brecha desigual entre dos
personas, físicas o jurídicas, originando una carga injustificable que se debe
indemnizar, sea reparando el daño o pagando por este. Independientemente de la
solución que se le dé al conflicto, no va a regenerar la situación, por lo cual la
Administración, buscando alcanzar su ideal, debe procurar tener un mínimo
porcentaje de responsabilidad en sus relaciones, para de esta manera no afectarlas
ni tampoco crear un problema económico para sí misma.
Las raíces romanas anteceden al derecho costarricense, siendo ya todo un instituto
en esa época, cuando el paterfamilias se hacía responsable de los actos que
cometieran las personas que estaban bajo su tutela. Este principio se mantiene de
forma iusnaturalista en el ordenamiento costarricense, evolucionando con el mismo
para adaptarse y fiscalizar el actuar de la Administración:
En Roma, la responsabilidad es fuente de obligaciones; el ciudadano
romano, el paterfamilia, como titular de núcleo familiar estuvo obligado a
responder por los actos realizados de los sujetos a su cargo, como si de él
mismo se tratase. La responsabilidad civil se clasificó primeramente en
delictual y cuasidelictual. El ‘delito es todo acto ilícito que es castigado con la
pena’,1 pudiendo ser público y privado. El primero se sancionaba con una
pena de carácter pública, o sea, el Estado se encargaba de imponer al
transgresor una poena publica.2 En los segundos, la pena es reducida a
33
composición pecuniaria a un particular, lo que ahora conocemos como
reparación, a través de una indemnización28.
Como se extrae de la transcripción, la responsabilidad que existía era únicamente
en el ámbito del derecho civil, la religiosidad que se encuentra inmersa en las figuras
de autoridad las inhibe como responsables al considerarse que su actuar está
precedido por designación divina.
En antiguos regímenes la figura que representaba al Estado no era responsable,
por lo cual no se le podía responsabilizar de sus conductas ni limitar el poder. A
pesar de que esta concepción fue cayendo en desuso y se implementó un Gobierno
representativo de elección popular, este no era responsable, continuaba la
idealización de un Estado sin errores y que, por lo tanto, no imponía cargas y no
debía responder por las mismas.
La doctrina relativa a la responsabilidad estatal ha pasado por al menos tres
etapas; la primera de ellas va hasta la segunda mitad del Siglo XIX, en la cual
se pregona la irresponsabilidad total, en virtud, principalmente, de la
soberanía del Estado, el cual, podría imponer sus decisiones a todos sin
compensación alguna. En una segunda etapa, el denominado Fallo Blanco
proferido en 1873 por el Tribunal de Conflictos Francés, se consideró que el
Estado sí era responsable por sus actos, posición que se basó principalmente
en la noción de falla o falta del servicio público, cuando se evidenciaba una
28 Lucía Alejandra Mendoza Martínez, La acción civil del daño moral (México: Instituto de
Investigaciones Jurídicas, 2014), 28,
https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/8/3636/1.pdf.
34
ausencia, una deficiente o una retardada prestación de las actividades a
cargo del Estado, independientemente de que existiera o no norma legal, y
sin tener en cuenta que se tratara de actos de gestión o de poder. Finalmente,
hay una tercera etapa, en la cual se ha venido incrementando y reconociendo
que en distintos eventos el Estado debe responder a sus administrados, en
unos casos por aplicación de regímenes de responsabilidad con culpa
(subjetiva) y en otros parámetros de responsabilidad objetiva29.
Con la evolución del Estado deviene la responsabilidad para este, al calificarse
como figura de derechos y deberes. Es hasta el año 1873, con el denominado Fallo
Blanco, que Francia sienta las bases de la responsabilidad del Estado:
El Tribunal de Conflictos de Francia en 1873, profirió el conocido Fallo
Blanco, que se ha considerado un hito fundacional del derecho
administrativo. Agnés Blanco, una niña de corta edad, fue herida por una
vagoneta en una calle de Burdeos. Su padre inició una acción indemnizatoria,
el Tribunal Civil sometió al Tribunal de Conflictos de Francia la determinación
de la competencia para tramitar la acción. Como los daños fueron producidos
por los actos de un servicio público, teniendo en cuenta esta relación, se
impuso la competencia del juez administrativo. Igualmente, se formuló el
concepto de que la responsabilidad de los daños causados por los servicios
públicos, deben ser regulados por principios autónomos distintos de los
29 William Guillermo Jiménez, “Origen y evolución de las teorías sobre la responsabilidad estatal”,
Revista Diálogos del Saber (2013), 2, https://es.scribd.com/document/245156962/libro-la-accion-
civil-del-dano-moral-pdf
35
enunciados por el Código Civil para las relaciones entre particulares. Este
fallo contiene pilares teóricos del subsistema normativo, que a lo largo de la
historia han sido reacondicionados, reestructurados y ampliamente
consolidados, entendiéndose que en el derecho administrativo, como
derecho de la Administración Pública, la referencia a los servicios públicos
ha sido anterior30.
Pese a que la responsabilidad estaba en todas las actividades, es hasta el Fallo
Blanco que se da la aplicación directa de esta en las relaciones del Estado,
impregnando de este modo el derecho administrativo y generando más secuelas de
sí misma, al emplearse en relaciones horizontales y verticales de la Administración.
El Fallo Blanco fue el pilar de la responsabilidad por servicios públicos,
otorgándosele al derecho administrativo la potestad de dirimir conflictos entre la
Administración y los administrados, diferenciando la aplicación de la
responsabilidad en los casos en que está por medio la actividad administrativa.
Por último, la responsabilidad fue inmutando hasta llegar a la actualidad, teniendo
distintas inclinaciones según el acontecimiento, ya sea de aplicación subjetiva u
objetiva.
Como se mencionó, la Constitución Política es la base de todo Estado, a partir de
ella se fijan los límites claros de la Administración Pública, se actúa conforme con
el principio de legalidad, de acuerdo con el cual la Administración únicamente puede
30 Sergio Roberto Matías Camargo, “La teoría del servicio público y las telecomunicaciones”, Revista
Diálogos del Saber (2013), 46-47, https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/4696237.pdf
36
hacer aquello que le está expresamente permitido, siendo esta una diferencia con
el derecho privado, donde el ciudadano puede hacer lo que quiera mientras esto no
esté prohibido.
El servidor público siempre debe actuar con probidad, con sujeción al ordenamiento;
una vez que falla a este ideal, se genera la responsabilidad. “La adopción del
principio de legalidad traerá como consecuencia el desarrollo paulatino de la
responsabilidad estatal, hasta la formulación de una teoría de la responsabilidad
cuya formulación se puede encontrar a partir del Fallo Blanco proferido en Francia,
en 1873”31.
En Costa Rica la responsabilidad de los funcionarios públicos está regulada desde
el año 1821 con la Constitución de Cádiz; los artículos 226 y 254 refieren a la
responsabilidad del funcionario público, en su condición de secretario y juez
respectivamente. En este periodo el rey era supremo e inimputable, el artículo 172
cláusula undécima dice lo siguiente: “No puede el Rey privar a ningún individuo de
su libertad, ni imponerle por sí pena alguna. El secretario del Despacho que firme la
orden, y el juez que la ejecute, serán responsables a la Nación, y castigados como
reos de atentado contra la libertad individual”. Nótese que, pese a que el rey (figura
del Estado) fue quien privó la libertad, los que responden por el acto son el secretario
y el juez, los funcionarios y no así la Administración. El artículo 168 es el más claro
al respecto al indicar: “La persona del Rey es sagrada e inviolable, y no está sujeta
a responsabilidad”.
31 Guillermo Jiménez, “Origen y evolución de las teorías sobre la responsabilidad estatal”, 68.
37
Con la independencia se crea el Pacto de Concordia, el cual no señala la
responsabilidad propia de los funcionarios públicos por sus actos. Su única
referencia a responsabilidad es en cuanto a la Junta de Gobierno, la cual se divide
en tres secciones con responsabilidad a sí misma como a una sola.
El Primer y Segundo Estatuto vigentes en 1823 mencionan la responsabilidad del
funcionario, pero aún no hay indicios de la responsabilidad de la Administración.
Para el año 1825, con la Ley Fundamental del Estado Libre de Costa Rica, se crea
un capítulo referente a la responsabilidad del funcionario público y el título VIII, “De
la responsabilidad y modo de proceder en las causas de las supremas autoridades
federales”. Las constituciones de 1844 y 1847 tampoco establecen responsabilidad
para el Estado, limitándose solo a la de los funcionarios.
Es en el año 1848 que la Constitución en su artículo doce estipula: “El gobierno de
Costa Rica es popular, representativo, electivo y responsable”, siendo esta la
primera Carta Magna en indicar la responsabilidad propia del Estado y se mantiene
la responsabilidad de los funcionarios públicos. La Constitución de 1859 profesa lo
mismo e incorpora los tres poderes: Legislativo, Ejecutivo y Judicial, esto se
mantiene en las constituciones de 1869, 1871, 1917 y en la Constitución actual de
1949. El artículo nueve de la Constitución Política reza:
El gobierno de la República es popular, representativo, alternativo y
responsable. Lo ejerce el pueblo y tres Poderes distintos e independiente
entre sí: Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Ninguno de los Poderes puede
delegar el ejercicio de funciones que le son propias. Un Tribunal Supremo de
Elecciones, con rango e independencia de los Poderes del Estado, tiene a
38
su cargo en forma exclusiva e independiente a la organización, dirección y
vigilancia de los actos relativos al sufragio, así como las demás funciones
que le atribuyen a la Constitución y a las leyes.
Es necesario que la Administración se limite a sí misma, ya que es el mayor centro
de poder y se caería en despotismo si no se impusieran límites a sus potestades.
En relación con lo anterior, la Administración actúa por medio de sus funcionarios
públicos, por lo cual estos son responsables de las conductas que realizan:
La doctrina administrativista y constitucionalista ha establecido el principio de
responsabilidad de los funcionarios públicos como una de las características
fundamentales del gobierno representativo, y de esta forma de gobierno, la
que todos los funcionarios públicos se desempeñen según normas
obligatorias que rigen su conducta y que respondan por las consecuencias
de sus actos y omisiones, pues ejercen la función en nombre del pueblo. Así,
el juramento que deben hacer los funcionarios públicos contenido en el
artículo 94 de la Carta Política, de observar y defender la Constitución y las
leyes de la República y cumplir fielmente sus deberes. Al asumir funciones y
al obligarse a cumplir las leyes, por el juramento Constitucional no pueden
bajo ninguna excusa dejar de hacerlo. En ese orden, el funcionario público
es un servidor de los administrados en general y en particular de cada
individuo que con él se relacione en virtud de la función que desempeña;
cada administrado deberá ser considerado en el caso individual como
representante de la colectividad de que el funcionario depende y por cuyos
intereses debe velar. Y es por ello, sin perjuicio de lo que otras leyes
39
establezcan para el servidor, que se considera, en especial, irregular
desempeño de su función, todo acto, hecho u omisión que por su culpa o
negligencia ocasiones trabas u obstáculos injustificados o arbitrarios a los
administrados y es por esto que deben ejecutar sus labores con toda
capacidad, dedicación y diligencia, observando una conducta que no ofenda
el orden y la moral públicas. Para ello se han establecido controles
constitucionales y legales, pues su función radica en que estos deben hacer
que las administraciones públicas sirvan con objetividad a los intereses
generales como principios esenciales de un Estado de Derecho. De este
modo, si no procediere conforme se ha dicho, la Administración en general
incumpliría los fines que le son propios32.
Tanto la Administración como el funcionario público son responsables por el
indebido cumplimiento de sus deberes, respondiendo de manera solidaria ante el
daño causado. Se debe tomar en cuenta que la Administración puede
posteriormente ejercer medidas legales para cobrarle al funcionario el desembolso
que tuvo que realizar si la conducta fue hecha con dolo.
Los ideales de justicia del Estado se plasman en la imputabilidad del mismo, a tal
grado que se indemniza económicamente para solventar el daño. Las omisiones
actuales de la Administración respecto a las vías públicas causan consecuencias
directas en los administrados, por ello constantemente enfrenta procesos
32 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia: Sentencia n.° 001780 del 6 de febrero de
2015.
40
administrativos a efectos de determinar su grado de culpabilidad y, por ende,
responsabilidad.
Las constantes condenas al Estado están provocando una disminución del capital
de este, no solo por la indemnización, sino también por el pago del proceso en
general. El desgaste económico impide en muchos casos la ejecución material de
la sentencia al no tener ni generar los recursos.
Las innovaciones en este punto son cruciales para otorgar herramientas al Estado
que le ayuden con su fin. El mantenimiento, fiscalización y desarrollo de la
infraestructura vial debe ser precavido, buscando las mejores soluciones y la
comodidad para los administrados.
c. Gobierno actual popular, representativo, alternativo y
responsable
Las características del Estado de Costa Rica hacen de este un Estado social de
derecho, al servicio del pueblo. Son una pauta por seguir en las diferentes
relaciones de derecho y son propias de una democracia como forma de gobierno.
Los tres poderes son independientes entre sí y responden de manera individual ante
las faltas cometidas. La elección popular del presidente, diputados y alcaldes dota
de representatividad al pueblo, quienes por medio de la elección y un voto informado
pueden escoger al representante que consideren que mejor simboliza los intereses
de la comunidad o del país.
Actualmente, conforme avanzan los derechos humanos, este principio de
representación consigue importantes progresos, concediendo el voto a las mujeres
41
en igualdad de condiciones que el hombre, además se implementan políticas de
paridad entre hombres y mujeres para la elección de cargos públicos:
(…) como es bien conocido, el primer intento del Estado costarricense hacia
el logro de una equidad de género en este tema concreto se da con la
promulgación de la Ley 7142 de Promoción de la Igualdad Real de la Mujer,
cuyas disposiciones, perdieron el vigor de su diseño original al aprobarse
finalmente como normas programáticas, sujetas a la voluntad de las
estructuras internas de los partidos políticos.- No es sino hasta 1996 que el
legislador, a través de una reforma al Código Electoral, impone una cuota del
40 por ciento de participación femenina tanto en las estructuras partidarias
como en las nóminas de elección popular, según se dispuso en el nuevo texto
de los artículos 58 incisos n) y ñ) y 60 del Código Electoral reformado33.
Con estas normas el Estado se vuelve cada vez más diverso y, por consiguiente,
representativo. Pese a que su fin es el interés general, no puede por eso irrespetar
los derechos de las minorías, sino que debe ser un Estado para todos, respetando
siempre la esfera privada. Este respeto a las minorías es más fácil de obtener con
representatividad de estas en puestos de elección popular, para que aboguen
constantemente por sus derechos.
La estructura desigual que existía en el sistema costarricense primeramente
concebía a la mujer como ser inferior al hombre y, por lo tanto, incapaz de
33 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia: Sentencia n.° 016070 del 14 de octubre de
2015.
42
inmiscuirse en asuntos de política, siendo nulo su pensamiento al respecto.
Posteriormente, aunque se le dio el derecho de elegir a las personas que
representaban sus intereses, estas postulaciones eran hechas solo por hombres,
por lo cual la obtención de sus derechos y de igualdad como seres humanos fue
una lucha constante. La Sala Constitucional menciona en cuanto a lo expuesto:
La normativa impugnada, lo que propone es una estructura que satisface un
porcentaje mínimo destinado a evitar o a atenuar el proceso histórico de
discriminación y desigualdad que se ha dado en perjuicio de la mujer, en los
órganos de los partidos políticos, sin que ello signifique, en modo alguno, un
trato distinto para los varones que llegue al extremo de impedir su
participación. La normativa impugnada se constituye en un instrumento
razonable a favor de la mujer con una real vocación democrática, que se
traduce, a la vez, en un mecanismo real y efectivo de protección a las mujeres
y en ese sentido, se ha de reconocer el esfuerzo legislativo para hacer de
lado los problemas de desigualdad y discriminación que se derivan hasta
nuestros días en perjuicio de las mujeres y superarlos de manera positiva
mediante acciones concretas como la impugnada34.
Actualmente en Costa Rica se eligió como vicepresidenta a Epsy Alejandra
Campbell Barr, quien es la primera mujer afrodescendiente en ocupar ese puesto
en América continental, así mismo el partido electo es el primero con mayor
representatividad de mujeres.
34 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia: Sentencia n.° 03419 del 2 de mayo de 2001.
43
El representante es elegido por medio del sufragio cada cuatro años, esto responde
a la característica de alternatividad. Se tiene pluralidad de partidos políticos con un
mismo fin: sacar adelante al país. Esta pluralidad de partidos es producto de las
necesidades de las minorías de tener representantes de sus derechos en el poder.
Lo señalado en el artículo 9 de la Constitución abarca más de lo que literalmente
expresa, cada característica comprende un sinfín de posibilidades y es vasta en
doctrina, jurisprudencia y normativa.
El artículo 9 de la Carta Magna es la base del sistema democrático costarricense,
de manera popular se elige un Estado que es representativo y alternativo y, a la vez,
responsable. Esto afianza más el sistema. La responsabilidad del Estado incumbe
ámbitos como el educativo, salud, vial, económico y cultural. Toda relación de
derecho tiene implícito este principio y es ejecutable para cobrar el daño que cause.
La responsabilidad no solo abarca la conducta realizada, sino también la omisión
de esta. El Estado responsable debe velar porque sus funcionarios sean garantes
del actuar administrativo y se desenvuelvan con sujeción al principio de legalidad y
probidad:
En este sentido debe señalarse que los artículos 9 y 11 de la Constitución
someten a todos los funcionarios públicos, incluyendo los cargos públicos, a
un régimen de responsabilidad. En efecto, no puede escapar al análisis que,
el numeral 11 constitucional, indica que los funcionarios públicos son simples
44
depositarios de la autoridad. Esto es, que ejercen sus funciones como una
suerte de fiduciarios de la Nación35.
La responsabilidad del funcionario radica en que es representante, está ahí por
voluntad del pueblo y debe rendir cuentas al mismo. El Estado democrático:
(…) es aquel que reconoce los Derechos Fundamentales de los individuos y
que a su vez encuentra un límite a su poder en esos derechos. Con miras a
prevenir los abusos por parte del aparato estatal, la Constitución Política
indica expresamente que las restricciones a los derechos fundamentales son
excepcionales y están sometidas a varios requisitos. En este sentido, el
artículo 28 de ese cuerpo normativo señala: ‘Nadie puede ser inquietado ni
perseguido por la manifestación de sus opiniones ni por acto alguno que no
infrinja la ley. Las acciones privadas que no dañen la moral o el orden
públicos, o que no perjudiquen a tercero, están fuera de la acción de la
ley’. Como se extrae de esta norma, el Estado solo puede limitar las acciones
privadas que dañen la moral, el orden público, o las que perjudiquen a
tercero36.
Por el contrato social se crea la obligación del Estado de proteger las vidas
humanas; si estas se ponen en riesgo, se genera desigualdad y, por ende,
35 Sala Constitucional: Sentencia n.° 001780. 36 Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia: Sentencia n.° 01213 del 29 de noviembre de 2006.
45
necesidad de indemnización:
Ha sido usual que el derecho a la vida, frecuentemente analizado
conjuntamente con el derecho a la integridad física, haya sido entendido
como un derecho de contenido negativo, es decir, su objeto se limitaba a la
pretensión contra el Estado que se abstuviera de realizar acciones dirigidas
a eliminar la existencia física de las personas, por ejemplo la tortura o la pena
de muerte, o bien que castigara a las personas, públicas y privadas, que
atentaran contra la vida e integridad de los otros, a través del sistema penal;
sin embargo, la tendencia actual es imponer al Estado diversas conductas
positivas, en el sentido que más allá de perturbar la existencia física de las
personas, debe actuar en tutela de su protección, ante los múltiples peligros
que la acechan, bien sea que ellos provengan de acciones del Estado mismo
o de otras personas, e inclusive, de la misma naturaleza. De ahí que, por
ejemplo, los temas ambientales han pasado a ser, al menos en nuestro país,
un asunto de índole constitucional, puesto que el derecho a un ambiente sano
y ecológicamente equilibrado fue elevado a rango de derecho fundamental.
Ahora bien, es menester aclarar que la existencia objetiva de una obligación
del Estado en lo referente a la protección del derecho a la vida no apareja,
ineludiblemente, un derecho subjetivo de las personas a exigir, a través de
los organismos judiciales, que se tome una medida determinada, pero sí a
que se tomen las medidas idóneas en tutela de ese derecho, ante actitudes
abiertamente negligentes de las autoridades públicas. Se trata así que el
Estado adquiere la obligación de regular las áreas de la vida social de las
46
cuales puedan surgir peligros para la existencia física de los habitantes de
su territorio, ya sea a través de la ley, de reglamentos, de acuerdos o de otras
medidas relacionadas con la organización y los procedimientos
administrativos, y del derecho subjetivo de las personas a que así se
proceda, en forma diligente. En consecuencia, la posibilidad de exigir,
judicialmente, a través del recurso de amparo, un tipo específico de actividad
prestacional por parte del Estado en cumplimiento de su deber de protección
a la vida e integridad física de sus habitantes, es restringida a la clara
verificación de un peligro inminente contra esos derechos de las personas,
de forma tal que si por ejemplo, una determinada comunidad estimara
necesario contar con un hospital para la atención de sus pobladores (o de
cualquier otra obra pública), no es por la vía del amparo que se debe exigir
sino a través de los mecanismos previamente establecidos y ante los órganos
y entes competentes, quienes deberán atender la petición y resolver su
procedencia técnica, que no implica, necesariamente, una respuesta
positiva. De lo que se desprende que la injerencia de la jurisdicción
constitucional solamente es viable ante la inercia comprobada del Estado, a
través de sus órganos competentes, en atender las demandas que en
ejercicio de sus derechos realicen los habitantes del país37.
Así mismo, la Sala se ha pronunciado en cuanto al derecho del ser humano de un
37 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia: Sentencia n.° 08333 del 7 de mayo de 2010.
47
ambiente sano y ecológicamente equilibrado:
El deber del Estado en la tutela del ambiente. A partir de la reforma del
artículo cincuenta constitucional, en la cual se consagró expresamente el
derecho ambiental como un derecho fundamental, se estableció también -en
forma terminante- la obligación del Estado de garantizar, defender y tutelar
este derecho, con lo cual, el Estado se constituye en el garante en la
protección y tutela del medio ambiente y los recursos naturales. Es a tenor
de esta disposición, en relación con los artículos veinte, sesenta y nueve y
ochenta y nueve de la Constitución Política, que se derivó la responsabilidad
del Estado de ejercer una función tutelar y rectora en esta materia, según lo
dispone la propia norma constitucional en comentario, función que desarrolla
la legislación ambiental. Es así como el mandato constitucional establece el
deber para el Estado de garantizar, defender y preservar ese derecho. En
este orden de ideas, debe considerarse que la normativa establece al
Ministerio del Ambiente y Energía como el órgano rector del sector de los
recursos naturales, energía y minas, según lo dispuesto en el artículo dos de
la Ley Orgánica de este ministerio, número siete mil cientos cincuenta y dos,
de cuatro de junio de mil novecientos noventa. Esta función de rectoría en la
materia ambiental, a criterio de la Sala, comprende no solo el establecimiento
de regulaciones adecuadas para el aprovechamiento del recurso forestal y
los recursos naturales, según lo dispone también el artículo cincuenta seis
de la Ley Orgánica del Ambiente, sino que le confiere la importante función
48
de ejercer la rectoría en la materia ambiental, consistente en mantener un
papel preponderante en esta materia38.
Corresponde al Estado, por medio de sus entes e instituciones, establecer las
figuras jurídicas necesarias para regular las conductas y dirigir el camino. Por esta
razón se debe coordinar con todos los poderes para crear la norma y ejecutarla:
Cabe indicar que el Estado tiene la potestad de regular la circulación de los
automotores por las vías públicas y establecer la señalización
correspondiente, lo que tiene el correlativo deber para los conductores -tal y
como lo establecen los artículos 78, 115 y 131 inciso g) de la Ley de Tránsito
por Vías Públicas Terrestres- de observar y cumplir dichas regulaciones
acerca de la conducción en las vías públicas. En general los alcances y
acciones específicas sobre este material vienen reguladas en la Ley de
Tránsito por Vías Públicas Terrestres, en atención al interés público que para
el Estado reviste esta materia, lo que a su vez legitima que se puedan crear
reglas especiales para el uso de las vías públicas, incluso de algunas más
restrictivas que las que rigen el ejercicio de los derechos fundamentales39.
Es vasta la jurisprudencia que se refiere a este tema, aplicándose la responsabilidad
a las conductas ilícitas o lícitas. Actualmente no solo los civiles reclaman la
responsabilidad, sino que los distintos modelos internacionales exigen
responsabilidad. Las lesiones a derechos humanos pueden ser dirimidas por
38 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia: Sentencia n.° 18471 del 11 de diciembre de
2008. 39 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia: Sentencia n.° 11901 del 30 de julio de 2008.
49
aplicadores del derecho internacional, ante los cuales el país está sujeto y, por lo
tanto, es responsable frente a estos.
El Estado como fuerza superior vela por el respeto de los derechos. Este artículo
sienta las bases de todo el sistema, limita e indica el camino por seguir, brinda
seguridad jurídica y origina consecuencias antes de su lesión.
Sección II. Generalidades de la responsabilidad administrativa
En la siguiente sección se abordan algunas características y elementos relevantes
acerca de la responsabilidad administrativa, mismos que permiten profundizar en el
estudio de este tema y así lograr una mayor comprensión del mismo.
En un primer apartado se analizan los presupuestos de la responsabilidad
administrativa, correspondientes al carácter objetivo, lesión antijurídica, imputación
y relación de causalidad.
Además, se abordan las eximentes de responsabilidad, que tal y como su nombre
lo indica, excusan a la Administración de la responsabilidad que se le pretende
atribuir, variando la situación jurídica; estas son: fuerza mayor, culpa de la víctima y
hecho de un tercero.
También, se analiza qué tipos de responsabilidad existen y cuál de ellos pertenece
a la responsabilidad administrativa. Por último, se desarrolla un apartado sobre
responsabilidad por omisión, siendo en este caso el tema de mayor interés en el
presente trabajo y el eje central de la investigación.
50
a. Presupuestos de la responsabilidad administrativa
Es preciso tomar en cuenta que la sola existencia de un funcionamiento anormal
por parte de la Administración no presupone el deber de responsabilidad, es decir,
si bien un funcionamiento anormal podría desencadenar en responsabilidad, para
ello es necesario la existencia de un nexo causal entre la función o disfunción
administrativa y la consecuencia lesiva a los derechos o intereses legítimos de los
administrados que se genera de dicha conducta.
La relación de causalidad le corresponde demostrarla a aquel quien realiza el
reclamo, esto en cuanto a lo que concierne a los hechos constitutivos de su derecho,
de acuerdo a lo que establece el artículo 41.1, inciso primero, del Código Procesal
Civil, donde se indica que “la carga de la prueba incumbe: 1) a quien formule una
pretensión, respecto de los hechos constitutivos de su derecho (...)”40 (norma que
se mantiene incólume, pues en el código anterior, artículo 317, aplicaba el mismo
principio).
Esto implica que la supuesta víctima debe señalar la conducta que considera
produjo el daño, además debe demostrar que dicha lesión realmente ocurrió y
vincular estas dos situaciones. En oposición a ello, el demandado debe demostrar
los hechos impeditivos, o sea, los hechos que a su parecer lo eximen de dicha
40 Asamblea Legislativa de Costa Rica, “Ley n.° 9342 Código Procesal Civil: 2 de febrero de 2016”
La Gaceta n.° 68 (8 de abril de 2016), art. 41.1.
51
responsabilidad, como lo es por ejemplo probar que no existió nexo causal, o bien,
que hay causas liberatorias o eximentes41.
Ahora bien, existe una serie de presupuestos que deben configurarse para que haya
responsabilidad administrativa. Cuando se habla de presupuestos, en derecho
administrativo se hace referencia a aquellos hechos o situaciones que deben
presentarse para que se verifique una situación jurídica. En este caso en específico,
la situación es la responsabilidad por parte del Estado, y es de allí de donde se
deriva la necesidad de comprobarse cada uno de ellos, al ser lo que podría afirmar
o no que haya una condena por daños imputable a la Administración. Estos
presupuestos se analizan a continuación:
A) Carácter objetivo: El carácter objetivo está ligado al hecho de que la víctima, es
decir el administrado, tenga o no un deber jurídico de soportar el daño, siendo de
ahí de donde se desprende que este sea un presupuesto, cuando la víctima se vea
afectada por un daño o lesión que no debió soportar. Este presupuesto se conforma
y genera que la Administración pueda llegar a ser responsable por su conducta u
omisión. Al respecto, la sentencia de las 11 horas 39 minutos del 19 de abril de 2016
establece:
(…) es posible afirmar que la responsabilidad patrimonial pública de orden
extracontractual es por principio de tipo objetivo, en donde la sola causación
41 José Roberto Garita Navarro, “Comentarios sobre responsabilidad objetiva de la Administración
Pública. Análisis jurisprudencial”, 7-8, https://www.poder-
judicial.go.cr/salaprimera/phocadownload/Temas_jurisprudenciales/Responsabilidad_objetiva_Adm
inistracion.pdf.
52
de un daño da pie al reconocimiento del derecho a la reparación en cabeza
de quien haya sufrido la afectación particular, prescindiendo para ello de un
comportamiento doloso o culposo, por parte del causante del daño, como
presupuesto para que surja la obligación resarcitoria42.
Quiere decir entonces que ese carácter objetivo se verifica una vez producido el
daño, mismo que el administrado no tiene el deber de soportar, de allí es de donde
se deriva la importancia de señalar que aunque dicho daño sea consecuencia de
una conducta legal, el ciudadano no tiene el deber de soportarlo y, por lo tanto,
corresponde a la Administración repararlo.
En cuanto a esto, se dice que “la responsabilidad objetiva de las administraciones
públicas implica, por tanto, que estas responden aún en caso de que su actuación
sea plenamente legal. Lo determinante es que la víctima no tenga la obligación
jurídica de soportar el daño causado por la actuación administrativa, o dicho de otra
forma, que el daño sea antijurídico”43.
En conclusión, así se trate de un daño jurídicamente legal, si el administrado ve
violentado su derecho al no deber soportarlo, la Administración debe responder por
ello. Esto encuentra fundamento legal en el artículo 190 de la Ley General de la
Administración Pública, donde se menciona que “la Administración responderá por
todos los daños que cause su funcionamiento legítimo o ilegítimo, normal o anormal,
42 Tribunal Procesal Contencioso Administrativo, Sección VIII: Sentencia n.° 00042 del 19 de abril de
2016, 11 horas 30 minutos. 43 “La responsabilidad patrimonial de la Administración”,
http://www3.udg.edu/publicacions/vell/electroniques/dret_ad/espa%C3%B1ol/pagines/modulo2/Uni
dad%206/Unidad%206.html#2.-_
53
salvo fuerza mayor, culpa de la víctima o hecho de un tercero”44, lo que da una
mayor certeza de que el administrado y sus derechos son fuertemente protegidos
por las leyes existentes.
B) Lesión antijurídica: El daño o lesión que se produce y puede llegar a ser
resarcible por la Administración tiene una característica fundamental y se trata de la
antijuridicidad, es decir, dado que la responsabilidad administrativa es de carácter
objetivo, requiere la existencia de una lesión que sea antijurídica y previamente
regulada. Esta lesión o daño debe ser además efectivo, evaluable económicamente
e individualizable, con relación a una persona o grupo de personas. El daño al que
se hace referencia debe:
(…) lesionar un interés, debe recaer en uno que resulte jurídicamente
relevante y por eso susceptible de ser tutelado por el ordenamiento jurídico,
constituyendo un menoscabo, pérdida o detrimento de la esfera jurídica
patrimonial o extrapatrimonial de la persona (damnificada), que provoque la
privación de un bien jurídico respecto del cual era objetivamente esperable
su conservación de no haber acaecido el hecho dañoso causado por el actor
administrativo (...) el daño se entiende propiamente como una pérdida en
quien lo sufre en afectación de su patrimonio y/o, en su fuero interno, con
efectos patrimoniales o no45.
44 Jorge Córdoba Ortega, Ley General de la Administración Pública con jurisprudencia constitucional,
laboral, penal, contencioso administrativa, 5° ed. (Costa Rica, 2011), 457. 45 Tribunal Contencioso Administrativo, Sección IV: Sentencia n.° 00062 del 23 de junio de 2015, 13
horas.
54
Entendido el daño como el menoscabo en la esfera del damnificado, se debe
analizar que el administrado no tiene solo una esfera patrimonial, sino que también
cuenta con una esfera extrapatrimonial; existen daños recaídos sobre
materialidades que causan daños directos a las mismas o daños que se le causan
al ciudadano que repercuten en su esfera anímica y personal.
El daño o lesión tiene diversas subdivisiones: material, corporal y moral; este último
se subdivide en subjetivo y objetivo. Los daños causados que recaen sobre objetos
o la persona directamente se dividen en materiales y corporales; en muchas
ocasiones, estos son asimilados por la doctrina como uno solo, pero no es así, el
daño material hace referencia expresa a pérdidas en bienes y el corporal a pérdidas
de la persona en cuanto a ser humano.
En esta misma línea se puede afirmar que el daño material “incide sobre las cosas
o bienes materiales que conforman el patrimonio de la persona”46; no es un daño
directo a la corporalidad del administrado, sino que es sobre los bienes que son
propiedad de este, como por ejemplo, una vivienda o un vehículo.
En cuanto al daño corporal, este “repercute sobre la integridad corporal y física”47,
esto es sobre la persona en sí, aunque el rango corporal afecta la esfera patrimonial,
ya sea por incapacidades o tratamientos médicos que impiden el desenvolvimiento
del ciudadano como lo hacía antes, generándose una situación nueva irregular. En
46 Ibíd.
47 Ibíd.
55
este caso, se puede citar como ejemplo la pérdida de una mano, un pie o algún
miembro del cuerpo humano.
La tercera división corresponde al daño moral, el cual no tiene incidencia física pues
afecta la psiquis y se da cuando “se lesiona la esfera de interés extrapatrimonial del
individuo, empero como su vulneración puede generar consecuencias patrimoniales
(…) consiste en dolor o sufrimiento físico, psíquico, de afección o moral infligido con
un hecho ilícito”48.
En resumen, estos tres tipos daños deben ser indemnizables por originar un
menoscabo en la esfera ya sea patrimonial o extrapatrimonial del administrado,
quien no está obligado a soportar la carga, y que inciden de manera negativa en su
patrimonio o en su estado anímico. Además, ninguno se excluye entre sí, ya que en
una misma lesión o daño causado, pueden convergir los tres tipos, y de igual forma
podría indemnizarse cada uno de ellos.
Ahora bien, el daño moral se subdivide en dos categorías: el daño moral subjetivo,
que es extrapatrimonial y no repercute en el patrimonio del administrado, y el daño
moral objetivo, el cual aunque también es extrapatrimonial, pero sí repercute en él.
Por esta razón, en lo que respecta a la carga probatoria, el único que debe ser
demostrado es el objetivo, porque el daño moral subjetivo lo valora el juez a partir
de un análisis racional del daño, el nexo causal y el deber de reparar.
48 Ibíd.
56
Asimismo, el daño moral subjetivo:
(…) se produce cuando se ha lesionado un derecho extrapatrimonial, sin
repercutir en el patrimonio, suponiendo normalmente una perturbación
injusta de las condiciones anímicas del individuo (disgusto, desánimo,
desesperación, pérdida de satisfacción de vivir, etc., vg. El agravio contra el
honor, la dignidad, la intimidad, el llamado daño a la vida en relación, aflicción
por la muerte de un familiar o ser querido, etc.)49.
El Tribunal Contencioso Administrativo, Sección IV, resolvió en una oportunidad que
en este tipo de daño:
(…) se está ante una compensación por padecimientos en el fuero interno.
Su indemnización atiende a criterios particulares. Al no poder estructurarse y
demostrarse su cuantía de modo preciso, su fijación queda al prudente
arbitrio del juez, teniendo en consideración las circunstancias del caso, y los
principios generales del derecho, sin que la falta de prueba acerca de su
magnitud, sea óbice para fijar su importe. Se ha admitido su comprobación a
través de presunciones inferidas de indicios, debido a que, se reitera,
consiste en el dolor o sufrimiento físico, psíquico, de afección o moral infligido
con un hecho ilícito50.
49 Ibíd.
50 Ibíd.
57
Caso contrario, el daño moral objetivo:
(…) lesiona un derecho extrapatrimonial con repercusión en el patrimonio, es
decir, genera consecuencias económicamente valuables (vg. El caso del
profesional que por el hecho atribuido pierde su clientela en todo o en parte),
además genera consecuencias de índole económico, evaluable o
cuantificable, debe ser demostrado como si tratara de un daño patrimonial
mediante los medios de prueba admitidos por el Derecho común. Lo que
implica que no opera su reconocimiento ‘in re ipsa’, sino que se debe
acreditar con prueba idónea y suficiente su existencia, junto con el nexo de
causalidad51.
Significa entonces que el daño moral objetivo si bien lesiona un derecho
extrapatrimonial, tiene también consecuencias en el patrimonio. Otro ejemplo de ello
sería el caso de la persona que por un desánimo o depresión no puede acudir a su
trabajo, y esto genera que deje de percibir su salario, originando de igual modo un
daño en su patrimonio.
Analizados los tipos de daños que existen y sus subdivisiones, es preciso acotar
que el daño como causa de responsabilidad cuenta con características propias para
que la reparación integral del mismo sea realizada conforme a derecho, desde la
índole económica.
51 Tribunal Contencioso Administrativo, Sección IV: Sentencia n.° 00060 del 25 de junio de 2016, 16
horas 5 minutos.
58
En primer término, el daño debe ser efectivo, esto es:
(…) es el daño cierto, el daño que ha tenido lugar verdaderamente, no el
daño potencial que puede ocurrir o no, incluso aunque sea previsible su
próxima existencia, es decir que el daño efectivo deja fuera de la
indemnización los llamados daños eventuales o simplemente posibles,
aquellos que pueden producirse pero no son actuales. Deja fuera también lo
que técnicamente conocemos como pérdida o frustración de expectativas: el
daño exige normalmente la lesión, el detrimento de un derecho subjetivo52.
Lo anterior indica que dicho daño debe ocurrir, no se podría hablar de daño efectivo
si se entiende como un posible daño, porque esta característica hace referencia a
un daño certero y no a uno eventual, caso en el cual no habría daño o lesión efectiva.
No se podría reclamar por eventuales daños, posibles lesiones, presunciones de
hechos, temores, expectativas, todo ello con ideas infundadas; el daño debe ser
real, demostrable, con incidencia negativa en la vida del administrado y, en el caso
en estudio, debe tener relación con la Administración por una conducta u omisión
que esta haya generado.
La segunda característica que debe cumplir es que este debe ser evaluable, en
otras palabras, “ha de ser evaluable o cuantificable en dinero”53. Es preciso acotar
que el daño moral, pese a no ser cuantificable per se, sí lo es por un análisis
52 Esteven Avelino Blasco, La responsabilidad patrimonial del Estado en España (España:
Universidad de las Islas Baleares), 2,
https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/3/1392/5.pdf. 53 Ibíd, 2.
59
efectuado por el juez de instancia, quien toma en cuenta la pérdida para fijar un
monto que considere adecuado.
Como última característica, la lesión debe ser individualizada, es decir debe referirse
o focalizarse en una persona o en una colectividad, no puede hablarse de un daño
sin que haya afectado a alguien en particular, o bien a un grupo de personas, que
efectivamente exista alguien que haya sufrido las consecuencias lesivas y pueda
reclamar como titular del derecho.
En términos generales, la responsabilidad pública requiere de un daño que sea
efectivo, evaluable e indemnizable, según el artículo 196 de la Ley General de la
Administración Pública, el cual dice expresamente: “En todo caso el daño alegado
habrá de ser efectivo, evaluable e individualizable en relación con una persona o
grupo”54. Además, requiere un funcionamiento administrativo ya sea activo u
omisivo, legítimo, ilegítimo, normal o anormal y una vinculación o nexo causal entre
ambos hechos55.
C) Imputación: Entendido que el daño o lesión es de carácter objetivo y debe
cumplir el requisito de que sea antijurídico, también es preciso señalar que el mismo
debe ser imputable a una Administración Pública para que se pueda referir a
responsabilidad administrativa.
No se trata solo de que haya una de ellas involucrada en la producción del daño o
lesión, sino que asimismo es necesario que la Administración haya actuado como
54 Córdoba Ortega, Ley General de la Administración Pública con jurisprudencia constitucional,
laboral, penal, contencioso administrativa, 509. 55 Garita Navarro, “Comentarios sobre responsabilidad objetiva de la Administración Pública”, 10.
60
tal en el ámbito de sus competencias, o sea, se le podría imputar a la Administración
Pública siempre que esta haya sido consecuencia del funcionamiento de los servicios
públicos que la misma debe brindar56.
En cuanto a los servicios públicos, en el país se presenta una relación triangular:
Estado, servicio público y administrado; por ello es deber de la Administración velar
por el cumplimiento o buen funcionamiento de un servicio y si esta omitió hacerlo
generando un daño, se le podría imputar; tal es el caso del mantenimiento y
fiscalización del buen estado de las carreteras, mismo que es de relevancia para
esta investigación y que en muchos casos produce lesiones a los administrados por
su mal estado, violando así ese deber de brindar un buen servicio público.
D) Relación de causalidad: El último requisito por analizar es el de la relación de
causalidad. Podría decirse que representa el de mayor problema para determinarlo,
al referirse a que la causa que produce el daño debe encontrarse en una acción u
omisión de la Administración Pública.
Un punto importante por señalar es lo que se conoce como concurrencia de causas
en la producción del daño, esto es cuando el daño o lesión se produce no solo por
una acción u omisión administrativa, sino por la suma de diversos elementos
causales, o bien, existe también la posibilidad de que se presente la intervención de
otros sujetos distintos, quedando abierto incluso que sea la propia víctima quien
haya intervenido de forma decisiva en la producción del daño o lesión.
56 “La responsabilidad patrimonial de la Administración”.
61
En estos supuestos, se establece que la atención debe ser prioritaria para la víctima,
por ello cuando existan diversos sujetos causantes del daño, se está ante un caso
de responsabilidad solidaria; en otras palabras, la víctima puede exigir íntegramente
la indemnización a cualquiera de los sujetos involucrados en causar el daño o lesión,
y quien responda por él puede a su vez reclamar, por medio de la que se conoce
como vía de regreso, las cantidades correspondientes a cada uno de los otros
sujetos que fueron responsables solidariamente57.
En términos generales, es común que cuando ocurra este tipo de situaciones, la
víctima le reclame al sujeto más solvente, de ahí que en muchos de estos casos se
demande al Estado y posteriormente esta se dirige a los otros causantes que fueron
partícipes de la lesión.
b. Eximentes de responsabilidad
Cada vez que se genera un daño o lesión, este debe ser reparado o resarcido por
quien lo provoca, a menos que medie alguna de las causas eximentes de
responsabilidad. Para ello, en este apartado se analiza cada una de ellas, pero ¿a
qué se hace referencia cuando se habla de eximentes de responsabilidad?
El artículo 190 de la Ley General de la Administración Pública da la respuesta a esa
interrogante, en el inciso primero. Señala dicho artículo que “la Administración
57 Ibíd.
62
responderá por todos los daños que cause su funcionamiento legítimo o ilegítimo,
normal o anormal, salvo fuerza mayor, culpa de la víctima o hecho de un tercero”58.
El texto anterior hace ver que no basta con la existencia de un daño generado,
puesto que la supuesta conducta que origina ese daño no debe ser resarcida
cuando se interrumpe el nexo de causalidad.
El nexo de causalidad solo se rompe cuando converge una eximente de las que
contempla la Ley General de Administración Pública, mismas que conceptualmente
son definidas en la Sentencia 584 del 2005 de la siguiente manera:
(…) fuerza mayor como hecho imprevisible, inevitable, de la naturaleza,
extraño y exterior; hecho de un tercero, en tanto es producido por la acción
u omisión de un sujeto totalmente ajeno a la relación triangular entre
Administración-funcionario-afectado y culpa de la víctima, en la medida en
que es el propio sujeto pasivo del daño, quien produce –por negligencia o
imprudencia inexcusable- la lesión, o se coloca en posición propicia para
ello59.
Por último, cabe recalcar que la Sala establece la posibilidad de que estas tres
eximentes por analizar se presenten de forma parcial, lo cual provoca que se libere
solo en parte el deber de indemnizar. Esto se conoce como concurrencia de
responsabilidades, o sea, “si bien hay una posible eximente, también figura un acto
58 Córdoba Ortega, Ley General de la Administración Pública con jurisprudencia constitucional,
laboral, penal, contencioso administrativa, 457. 59 Garita Navarro, “Comentarios sobre responsabilidad objetiva de la Administración Pública”, 8.
63
lesivo, que de manera conjunta, generaron el daño”60. Además, es necesario
señalar que dichas eximentes no son excluyentes entre sí, o sea, podría
manifestarse una o más.
A continuación se expone con detalle cada una de ellas:
A) La fuerza mayor: En esta se hace referencia a aquellos hechos de la naturaleza
que, aunque revisten la característica de previsibles, son inevitables por parte del
ser humano; es decir, se trata de un suceso que está fuera del círculo de actuación
del ente público obligado, ya sea que se pudiese o no prever, al ser una fuerza ajena
a las posibilidades que tenía la Administración de evitar dicha situación, y que en
cualquier supuesto era ineludible.
Ejemplo de ello son los desastres naturales, llámense terremoto, maremoto,
inundaciones, entre otros, los cuales a pesar de ser sucesos que se pueden prever,
resulta imposible para la Administración Pública evitar que ocurran. Puntualmente y
ejemplificando el tema en investigación, podría presentarse el caso de un individuo
que cruza un puente en su vehículo, pero debido a las fuertes lluvias e inundaciones,
este sufra daños en su estructura y, por ende, caiga en el momento en que el
vehículo pasaba sobre él.
Se dice que la fuerza mayor “es previsible pero inevitable y responde a hechos de la
naturaleza”61, por lo cual la Administración no puede ser culpada ante una
60 Ibíd., 8. 61 Tribunal Contencioso Administrativo, Sección I: Sentencia n.° 00319 del 12 de octubre de 2001, 11
horas.
64
eventualidad de la cual teniendo o no conocimiento, en todo caso le era imposible
evitar que sucediera.
B) Culpa de la víctima: Cuando se habla de culpa de la víctima, se hace referencia
a un sinónimo de autorresponsabilidad, siendo ese el motivo por el cual la
Administración Pública queda exenta de responsabilidad. Es el mismo administrado
quien hizo que dicha lesión antijurídica afectara su esfera patrimonial o
extrapatrimonial, debido a una falta subjetiva que podría ser el dolo o la culpa, y que
se refleja en un acto de negligencia, imprudencia o impericia62.
A manera de ejemplo, si por el mal estado de un puente, este se cierra de forma
provisional mientras se le hacen los arreglos y, a pesar de esto, un administrado
decide cruzar por él, siendo que en sufre alguna consecuencia lesiva, la
responsabilidad no le compete a la Administración porque esta ya ha tomado las
medidas necesarias para proteger al administrado.
Lo mismo sucedería si un conductor está bajo los efectos del alcohol y en un
momento dado invade el carril contrario, colisiona con un carro de la Administración
y por ello el administrado pierde la vida. En otras palabras, a pesar de que fue un
vehículo del Estado el que estuvo involucrado en la colisión, fue la misma víctima
quien causó su muerte porque para el chofer fue imposible evitar el accidente.
Un detalle por resaltar es lo que podría darse si mediara una concurrencia de culpas,
o sea, que el hecho dañoso ocurriera tanto por culpa del administrado como por
62 CIJUL en Línea, “Los eximentes de responsabilidad en el derecho administrativo”, (2013), 5,
los_eximentes_de_responsabilidad_en_el_derecho_administrativo%20(2).pdf.
65
parte de la Administración; en este caso surge lo que se conoce también como
compensación de culpas, donde el daño o lesión es producto tanto del agente
generador como de la propia víctima. Este supuesto se presenta siempre y cuando
el daño causado por ambos sea equivalente, de lo contrario cada uno debe soportar
la reparación en la proporción adecuada según la lesión antijurídica que se haya
provocado.
La culpa de la víctima se da siempre y cuando “el supuesto del daño no deriva de
la propia actividad pública”63, asimismo la Sala Primera agrega que “en la medida
en que es el propio sujeto pasivo del daño, quien produce –por negligencia o
imprudencia inexcusable- la lesión, o se coloca en posición propicia para ello, para
el concepto jurisprudencial de culpa de la víctima”64.
A partir de estos conceptos se puede extraer que no existe responsabilidad
administrativa cuando es el mismo administrado quien se coloca en una situación
lesiva para sí, por lo que el ciudadano debe asumir ese riesgo y, como consecuencia
de ello, el Estado no tendría responsabilidad.
C) Hecho de un tercero: Se verifica cuando la lesión o el daño producido le es
imputable a un tercer sujeto y no le corresponde a la Administración Pública; en
otras palabras, le es imputable a un sujeto de derecho que no es un ente público,
63 Tribunal Contencioso Administrativo, Sección IX: Sentencia n.° 00047 del 14 de mayo de 2010, 9
horas 40 minutos. 64 Tribunal Contencioso Administrativo, Sección I: Sentencia n.° 00065 del 14 de marzo de 2008, 10
horas 5 minutos.
66
quedando abierta la posibilidad de que ese tercero pueda ser entonces una persona
física o incluso una persona jurídica.
Tal es el supuesto en el que una persona pierda la vida por esquivar un hueco en
carretera, mismo que fue provocado por un particular; en ese caso se genera la
eximente para la Administración ya que fue, como su nombre lo dice, el hecho de
un tercero lo que produjo que la Administración se viera involucrada en la acción
que provocó el daño a la víctima.
Si se comprobara el hecho de un tercero, podría esto equipararse con la fuerza
mayor, pues es una situación igualmente inevitable para la Administración, con la
diferencia de que sí hay un sujeto particular que lo produce y a quien se le podría
atribuir la responsabilidad. Es una fuerza independiente la que actúa.
El artículo publicado por el Centro de Información Jurídico en Línea, titulado: “Los
eximentes de responsabilidad en el derecho administrativo”, define como tercero
para este efecto a “toda persona distinta de las partes en el juicio o en la relación
de responsabilidad. Su acto causante del daño, en cuanto imprevisible o inevitable,
es un hecho extraño a la organización de la empresa, que sirve para exonerar de
responsabilidad a igual título que la fuerza mayor común”65. Así mismo, Héctor
Patiño señala que este:
(…) debe ser causa exclusiva única y determinante del daño para que se
convierta en exoneratorio de responsabilidad. El supuesto más común del
hecho del tercero es aquel en el cual la participación del alguien extraño al
65 CIJUL en Línea, “Los eximentes de responsabilidad en el derecho administrativo”, 8.
67
demandante y al demandado fue el verdadero causante del daño y en este
sentido, se configura una inexistencia del nexo causal66.
Un punto aparte, pero no menos significativo, es que el caso fortuito se excluye
como parte de los eximentes de responsabilidad, por ello se analiza por qué se da
esta situación.
Lo primero es definir qué se entiende por caso fortuito, este se define como “un
hecho humano de carácter imprevisible e inevitable, al ser su elemento definitorio la
imprevisibilidad, implica, necesariamente, verificar la existencia o no de una falta
subjetiva por el sujeto activo o responsable, esto es, si antes de la producción del
daño actúa con diligencia media o la de un buen padre de familia”67.
Según el texto anterior, si el sujeto que podría ser responsable actúa con la
diligencia debida, comparando esta con la de un buen padre de familia, pero incluso
así el evento que produce el daño continúa, se estará frente a un daño generado
por caso fortuito, lo cual significa que se eximiría de toda responsabilidad. Lo mismo
sucedería si dicho sujeto es la Administración Pública, es decir, si por más que la
Administración actuó con la diligencia debida aun así el daño se produjo, quedaría
libre de responsabilidad la administración, pero si no se cumple con la diligencia
como buen padre de familia debe responder por la omisión, ya que al mediar culpa
del sujeto activo no puede configurarse la eximente de caso fortuito.
66 Héctor Patiño, “Causales exonerativas de la responsabilidad extracontractual”, Revista de Derecho
Privado, n.° 20 (2011), 16
http://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derpri/article/viewFile/2898/2539. 67 CIJUL en Línea, “Los eximentes de responsabilidad en el derecho administrativo”, 3.
68
En conclusión, son tres las eximentes que harían que la Administración no deba ser
responsable ante situaciones que le podrían ser atribuidas, sin embargo para ello
deben analizarse las circunstancias y así determinar en qué condiciones se dieron
los hechos.
c. Diferentes tipos de responsabilidades
Para comprender el tema de la responsabilidad administrativa, es preciso tomar en
cuenta que la responsabilidad puede dividirse en distintos tipos.
En cuanto a la responsabilidad administrativa, que es el tema de interés, es un tipo
de responsabilidad civil y como tal se aplica en varias ramas del derecho: civil, penal
y administrativa.
Ahora bien, la responsabilidad civil se subdivide en diferentes tipos de
responsabilidades: objetiva y subjetiva, contractual y extracontractual, y directa e
indirecta; mismas que se detallan a continuación.
A) Responsabilidad objetiva y subjetiva
A.1 Objetiva: La responsabilidad objetiva es aquella que sitúa el punto de atención
en la víctima y en el hecho de que esta tenga o no un deber jurídico de soportar el
daño. Si no existe ninguna obligación de soportarlo, el sujeto que lo ha causado
estará obligado a indemnizar, esto sin importar si su conducta fue antijurídica o no,
es decir, con independencia de que sea o no culpable.
La juridicidad o antijuridicidad únicamente se valora en relación con el daño y la
víctima, y no sobre el causante del daño. La responsabilidad objetiva de la
Administración Pública implica que debe responder aunque su actuación sea
69
plenamente legal, porque lo determinante es que la víctima no tiene la obligación
jurídica de soportar el daño causado por la actuación administrativa, o sea, que el
daño sea antijurídico.
La responsabilidad objetiva prescinde por completo de la conducta del sujeto o la
intención del causante del daño, de su culpabilidad o intencionalidad; lo único
importante es el daño producido: basta que este se dé para que su autor sea
responsable, cualquiera que haya sido su conducta, y si se presenta o no culpa o
dolo de su parte68.
En conclusión, lo que le interesa a la responsabilidad administrativa es el hecho
perjudicial, el daño; por ende, quien cree un riesgo y con su actuar provoque un
daño en una persona o en su propiedad, debe responder por él.
A.2 Subjetiva: Esta supone que hubo culpabilidad o intencionalidad de quien
provoca el daño o lesión. Este tipo de responsabilidad extracontractual prevista en
el derecho civil, es exigible cuando exista culpa o negligencia en la actuación del
sujeto causante del daño imputable.
Entonces, en contraste con la responsabilidad objetiva, la subjetiva se fija en las
condiciones de actuación de la persona causante del daño, y no en el daño que se
causa a la víctima: si no hay culpa, no hay culpable, en consecuencia no habría
responsabilidad.
68 Eduardo Frei Bruno Gómez, “El concepto de responsabilidad administrativa de los servidores y
funcionarios públicos”, (2010), http://abogadosconsultoresebruno.blogspot.com/2010/06/el-
concepto-de-responsabilidad_26.html.
70
Se ha dicho que “la responsabilidad subjetiva supone necesariamente la
culpabilidad o intencionalidad de su autor; no existe sino en la medida que el hecho
perjudicial provenga de su culpa o dolo. Por ende, necesario será analizar la
conducta del sujeto. Por eso se le llama subjetiva”69.
B) Responsabilidad contractual y extracontractual
A estas responsabilidades también se les denomina delictual y aquiliana,
respectivamente.
B.1 Contractual: Presupone la existencia de un contrato válido. Según Federico
Torrealba Navas, en su libro Responsabilidad civil, “una parte causa daños a la otra
como consecuencia del incumplimiento de una obligación o del ejercicio abusivo de
un derecho”70.
Tradicionalmente, esta ha sido concebida como el resultado de la inejecución o
ejecución defectuosa de obligaciones que surgen de un contrato; sin embargo
Torrealba Navas señala que:
(…) ha de observarse que la vulneración, con ocasión de una relación
contractual, de deberes jurídicos (…) o la abstención de del abuso del
derecho pueden también dar pie al nacimiento de obligaciones resarcitorias
de naturaleza contractual. Asimismo, la responsabilidad contractual puede
69 Ibíd. 70 Federico Torrealba Navas, Responsabilidad civil (San José, Costa Rica, 2011), 109.
71
derivar del incumplimiento de deberes precontractuales con incidencia causal
en la formación del contrato71.
B.2 Extracontractual: En cuanto a la responsabilidad extracontractual o aquiliana,
esta se genera fuera de las relaciones contractuales; en otras palabras, aquí no
existe un contrato de por medio que alguna de las partes pueda violar.
Por tanto, la responsabilidad extracontractual nace de la violación del derecho ajeno
cometido por negligencia, fuera de toda relación convencional, y trae como
consecuencia para quien provoca el daño, el deber de resarcir ese perjuicio
ocasionado72.
De este modo, el artículo 1045 del Código Civil reafirma lo anterior al establecer que
“todo aquel que por dolo, falta, negligencia o imprudencia, causa a otro un daño,
está obligado a repararlo junto con los perjuicios”73, lo cual evidencia y recalca una
vez más el deber de reparar que tiene todo aquel que produzca un daño a otro.
C) Responsabilidad directa e indirecta
Esta división hace referencia al sujeto o persona generadora de la conducta dañosa
o lesiva, ya sea que la provoque directa o indirectamente.
71 Ibíd., 366. 72 CIJUL en Línea. “Responsabilidad civil contractual”, 11, responsabilidad_civil_contractual.pdf. 73 Asamblea Legislativa de Costa Rica, “Ley n.° 63 Código Civil: 28 de setiembre de 1887”, art. 1045.
72
A continuación, se analiza cada una de ellas:
C.1 Directa: Por regla general, en materia de responsabilidad corresponde a cada
sujeto de derecho responder por hecho propio, es decir, por los daños causados a
terceros.
C.2 Indirecta: En oposición a la responsabilidad directa, la indirecta se da
excepcionalmente cuando un sujeto responde por un hecho ajeno, o sea no fue él
quien lo provocó. Este tipo de responsabilidad también es conocido como
responsabilidad civil por hecho ajeno, o bien, algunos autores lo denominan
responsabilidad civil refleja o subsidiaria.
En este caso, “la denominada responsabilidad civil indirecta o refleja es aquella que
se produce o genera cuando existe un autor indirecto, que se convierte en
responsable civilmente a pesar de no haber causado daño alguno”74.
d. La responsabilidad administrativa por omisión
Cuando se habla de responsabilidad administrativa, es preciso tomar en cuenta que
esta no responde solo por una acción ejercida, sino también cuando se omite
realizar una acción. Además es importante señalar la diligencia que debe tener el
Estado y su deber de fiscalizar, como por ejemplo, en cuanto a las obras e
infraestructura vial del país.
74 Lizardo Taboada Córdova, “La responsabilidad civil indirecta”, (2012),
http://blog.pucp.edu.pe/blog/seminariotallerdpc/2012/10/17/la-responsabilidad-civil-indirecta/
73
Así las cosas, González Pérez afirma que la responsabilidad administrativa “se
concreta, por tanto, en la obligación de resarcir los daños evaluables
económicamente ocasionados por acción u omisión a ellas imputables”75.
El Estado tiene el deber de velar por el buen funcionamiento que brinda, y parte de
ello son las carreteras. La omisión respecto a la fiscalización y mantenimiento de la
infraestructura vial es un claro ejemplo de lo que se refiere a la responsabilidad por
omisión.
Se ha dicho que la inactividad material de la Administración se entiende como la
pasividad o la no reacción por parte de la Administración Pública ante
acontecimientos que exigen cumplir con una actividad positiva76, en otras palabras,
que realmente requieren atención por parte del Gobierno; sin embargo, muchas de
las carreteras reflejan lo contrario.
Álvaro Mora indica que “la inactividad u omisión prestacional es un fenómeno
contradictorio a la vocación de servicio público que le asiste a la función estatal”77,
lo cual evidencia que cabe responsabilidad no solo cuando de hacer se trata, sino
que se abre la posibilidad de ser responsable por omisiones al deber que tiene el
Estado con y para sus ciudadanos.
75 Jesús González Pérez, Responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, 4° ed.
(Editorial Aranzadi, 2006), 15. 76 Álvaro Enrique Mora Espinoza, “El deber de hacer de la Administración (supuestos de inactividad
material y su tratamiento jurisdiccional) (San José, Costa Rica: Editorial IJSA, 2009), 60. 77 Ibíd., 61.
74
Entendiendo que se trata tanto de acciones u omisiones, es la misma Sala Primera
la que lo ha dejado claro. Ejemplo de ello lo es la Sentencia n.° 584-2005, donde se
realizó un análisis sobre el punto en particular, el mismo dice:
(…) al amparo del artículo 190 de la Ley General de la Administración
Pública, el Estado es responsable por su funcionamiento legítimo o ilegítimo,
normal o anormal. A tono con el contenido de los numerales 9 y 49 de la
Carta Magna, la LGAP al establecer los citados parámetros se refiere a la
función administrativa, criterio que engloba cualquier forma de manifestación
de la conducta pública78.
Es necesario comprender que el mandato no hace referencia a los actos, sino al
funcionamiento, y esto se debe a que el acto solo es una forma de manifestación de
la conducta pública, pero no siempre se responde por los actos, sino que
precisamente la Administración puede ser responsable por omisiones
administrativas.
Por ello, la omisión, como una forma de anormalidad del funcionamiento
administrativo, constituye una fuente de imputación que de ser la causa generadora
de una lesión, impondría el deber de compensar.
En la Sentencia n.° 308 de las 10 horas 30 minutos del 25 de mayo del 2006, se
establece lo siguiente:
De ahí que, ha de afirmarse de manera contundente (…) que la
Administración Pública también es responsable por los daños y perjuicios
78 Garita Navarro, “Comentarios sobre responsabilidad objetiva de la Administración Pública”, 5.
75
ocasionados con su inactividad. Esa pasividad frente al cumplimiento de
obligaciones preexistentes se enmarca, para efectos de la responsabilidad
patrimonial extracontractual, como funcionamiento anormal de la
Administración, en tanto se corresponda con una actividad material debida,
y con una conducta ilegítima, que para este caso puede ser concurrente, en
la medida en que el incumplimiento de lo debido no sólo atenta contra las
reglas de buena administración, sino que infringe la juricidad en tanto
incumple las potestades administrativas funcionales que dimanan del propio
Ordenamiento Jurídico. Esto es tanto más acentuado cuanto de servicios
públicos se trata, pues el incumplimiento de una actividad u obra de
titularidad pública, las más de las veces, también de interés general, potencia
el nivel de riesgo inherente al servicio y agudiza la afectación del colectivo,
con eventual lesión directa de particulares situaciones subjetivas79.
En este ámbito de la responsabilidad pública, conocido como responsabilidad “por
inacción”, puede darse la situación de que la lesión provenga de la indolencia
administrativa, por lo que sería suficiente para producir por sí misma un efecto
negativo en la situación jurídica.
Sin embargo, también cabe la posibilidad de que la lesión tenga como causa un
doble comportamiento, es decir, uno ejercido por un agente -ya sea público o
privado-, cuya acción produce el menoscabo en la esfera jurídica vital del afectado,
79 Sala Primera: Sentencia n.° 308 del 25 de mayo del 2006, 10 horas 30 minutos.
76
y otro que se ve representado por la inacción de la autoridad pública que no ejerce,
como es debido, la conducta requerida para evitar el daño80.
Otro punto relevante es el tratamiento de la omisión como criterio de imputabilidad.
Para iniciar, existen dos tipos de omisión, la formal, que:
(...) se presenta en el marco de un procedimiento administrativo, cuando
debiendo dictarse un acto expreso, no se hace, como es el caso de la falta
de emisión de un acto final o en general, la atención de una petición que se
formula dentro del procedimiento. Esto ha dado paso a la figura del acto
presunto (aquel que ocurre ante el silencio positivo de la Administración)81.
En otras palabras, es aquella donde la Administración no dice o emite acto alguno,
y se entiende ese silencio como una respuesta afirmativa a una petición en
particular.
Por otro lado, la omisión material “se presenta ante la desatención de una obligación
de emitir una actuación material o técnica, previamente establecida. Esta puede ser
jurídica (falta de emisión de una norma) o fáctica”82. En este caso, en la Sentencia
n.° 584-2005, la Sala la definió de la siguiente manera:
(…) hay inactividad de este tipo cuando existiendo para el ente u órgano
público una obligación de dar o hacer impuesta por el ordenamiento jurídico
o por una previa decisión suya, fuera o dentro de un procedimiento
80 Garita Navarro, “Comentarios sobre responsabilidad objetiva de la Administración Pública”, 6. 81 Ibíd., 10. 82 Ibíd., 10-11.
77
administrativo, no se despliega la debida actividad fáctica o jurídica que lleve
a buen término la función otorgada, con detrimento de los derechos o
intereses de uno o varios sujetos pasivos, ya sean privados o públicos,
individuales o colectivos83.
A partir de este razonamiento, queda claro que el tema de la omisión se centra en
el concepto de anormalidad y, en consecuencia, constituye un funcionamiento
anormal y que desatiende una obligación impuesta por el ordenamiento, como
podría ser por ejemplo la construcción y mantenimiento de obras públicas o de la
infraestructura vial, además sería ilícita, porque lesiona las normas de lo que sería
una sana administración.
En síntesis, ha quedado claro e incluso es incuestionable que la omisión es un
criterio de imputación con lo cual la Administración es responsable por los daños o
lesiones que dicha situación pueda llegar a producir a algún administrado, y que por
ende debe reparar o resarcir lo que su omisión causó a la víctima.
Ahora bien, el Estado no podría ser responsable por todo aquello que suceda,
existiendo limitantes claras a su responsabilidad explicadas supra. Cuando se trata
de responsabilidad por omisión, específicamente de infraestructura vial, no debería
haber omisión en su actuar, pues se pone en juego la vida del administrado y se
está incumpliendo un deber de fiscalización y mantenimiento adecuado.
83 Ibíd., 10.
78
Capítulo II. La responsabilidad administrativa en la infraestructura vial
costarricense
El tema de las carreteras es vital en un país que lucha a diario por desarrollarse
tanto a nivel nacional como internacional. Costa Rica experimenta una gran carencia
en el tema de infraestructura vial, lo cual implica que uno de los muchos servicios
públicos con que se cuenta no se está regulando de la manera adecuada y causa
perjuicios no solo a los administrados, sino también a la Administración. Existen
leyes que regulan este tema, sin embargo muchas veces los esfuerzos por mejorar
son mínimos y el problema cada vez es mayor.
Por esto, en el presente capítulo se abordan temas relacionados con los servicios
públicos, además de lo significativo que ha resultado considerar el término de
conducta administrativa.
Asimismo, se analiza en términos generales el procedimiento administrativo y se
determina quiénes son realmente responsables en cuanto al tema de
mantenimiento y fiscalización de la infraestructura vial, ya que puede hablarse de
funcionarios públicos, pero de igual modo existe la figura de la concesión.
Sección I. Omisión como una forma de conducta administrativa:
Infraestructura vial como servicio público
En este apartado se analiza por qué la omisión es a su vez una forma de conducta
administrativa, respecto a que no se hace referencia únicamente a las actuaciones
de la Administración, sino que en general tanto el actuar como la omisión pueden
desencadenar en una responsabilidad para el Estado, porque cada una de ellas
79
puede traer consecuencias o generar algún hecho gravoso al administrado, aún más
si se toma en cuenta que la infraestructura vial es un servicio público, por lo tanto
debe velarse para que la misma se encuentre en las condiciones adecuadas.
a. Manifestación de la conducta administrativa
Para iniciar, cabe señalar que en relación con el tema de la función o conducta
administrativa, la Constitución Política costarricense enmarca en su artículo 49 un
punto clave dentro del derecho administrativo, el cual indica expresamente:
Establécese la jurisdicción contencioso-administrativa como atribución del
Poder Judicial, con el objeto de garantizar la legalidad de la función
administrativa del Estado, de sus instituciones y de toda otra entidad de
derecho público. La desviación de poder será motivo de impugnación de los
actos administrativos. La ley protegerá, al menos, los derechos subjetivos y
los intereses legítimos de los administrados84.
Bajo este término se logra una dinámica que engloba todas las formas jurídicas y
no jurídicas de exteriorización que tiene la Administración Pública, como por
ejemplo, actuaciones –ya sean materiales o técnicas- u omisiones de las que
también puede resultar responsable.
En Costa Rica se aprobó el nuevo Código Procesal Administrativo, Ley n.° 8508 del
24 de abril de 2006, mismo que entró en vigencia el 01 de enero del 2008. Este
nuevo cuerpo normativo ha significado un gran aporte en el derecho administrativo,
84 Asamblea Nacional Constituyente, “Constitución Política de la República de Costa Rica: 7 de
noviembre de 1949”, art. 49.
80
mismo que con anterioridad se regulaba por la Ley Reguladora de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa de 1966, donde se establecía un proceso que se
enfocaba en ser revisor u objetivo, o en anulatorio, que tenía énfasis en la
fiscalización únicamente formal de las Administraciones Públicas, o sea, en los
actos administrativos manifestados por escrito previo procedimiento85.
Con el nuevo CPCA se establece una jurisdicción subjetiva, en otras palabras, que
pretende controlar todas las formas de manifestación de la función o conducta
administrativa, ya sean actuaciones formales, materiales u omisiones formales y
materiales; todo esto en las diversas maneras de expresión que puedan existir.
Además, toda conducta que se encuentre sujeta a la rama del derecho
administrativo, así sea que la misma provenga de un sujeto de derecho público o
privado.
Las omisiones formales o materiales de la Administración tienen gran incidencia en
un Estado social de derecho, donde para lograr una igualdad entre los
administrados, se depende mucho de la prestación efectiva y eficiente de los
servicios públicos, siendo que habrá omisión formal cuando una Administración
Pública omita el dictado de un acto formal debido, y habrá omisión material cuando
no preste un servicio público debido86. Entonces, queda claro que la conducta
85 Ernesto Jinesta Lobo, “La nueva justicia administrativa en Costa Rica”, Revista de Administración
Pública, (2009), 1. http://ernestojinesta.com/La_nueva_justicia_administrativa_en_Costa_Rica.pdf. 86 Ernesto Jinesta Lobo, Tratado de derecho administrativo-responsabilidad administrativa, tomo II
(Medellín, Colombia: Biblioteca Jurídica Diké, 2005), 72.
81
administrativa incluye ahora este tipo de omisiones, las cuales se presentan
repetidamente en las carreteras del país.
Con este nuevo código se introduce en la legislación costarricense una serie de
figuras que resultan novedosas para el derecho administrativo, al planearse cumplir
con todos aquellos derechos fundamentales con que cuentan los ciudadanos, lograr
una tutela judicial que sea efectiva y garantizar un plazo razonable cuando los
administrados deban someterse a un proceso judicial.
En cuanto a este tema, “cabe advertir que el nuevo CPCA en lugar de optar por el
concepto constitucional de ‘función administrativa’ utiliza o emplea otro equivalente
que es el de ‘conducta administrativa’, como también pudo haberse utilizado el de
actuación administrativa”87.
En el artículo 1, párrafo primero, se menciona:
La Jurisdicción Contencioso-Administrativa, establecida en el artículo 49 de
la Constitución Política, tiene por objeto tutelar las situaciones jurídicas de
toda persona, garantizar o restablecer la legalidad de cualquier conducta de
la Administración Pública sujeta al Derecho administrativo, así como conocer
y resolver los diversos aspectos de la relación jurídico-administrativa.
En este inciso, tal y como se muestra, se integra la palabra “conducta”, misma que
es de relevancia en este tema de investigación, debido a que -como se señaló-
87 Vlex Global Open, “Doctrina de las múltiples formas de manifestación de la función o conducta
administrativa”, https://app.vlex.com/#vid/conducta-administrativa-objeto-proceso-692436237
82
permite incluir dentro de esta las conductas omisivas, situación que ocurre en el
país en cuanto al mantenimiento, fiscalización y desarrollo de las carreteras.
El nuevo Código Procesal Contencioso Administrativo, al emplear un concepto tan
amplio y genérico como “conducta administrativa”, evita que se den restricciones
legislativas del control de legalidad plenario y universal, que encuentra sustento en
la Constitución Política; ya no solo la actividad formal expresa (actos administrativos
unilaterales -de efectos concretos o generales- o bilaterales, contratos
administrativos) o presunta (silencio negativo) de la Administración Pública es objeto
de impugnación, pues con este cambio de paradigma la noción de función o
conducta administrativa comprende también las actuaciones materiales de la
Administración (vía de hecho, coacción directa y coacción anómala, preparación y
ejecución de los actos administrativos y prestación de servicios públicos), la
inactividad material (la no prestación de un servicio público frente al derecho
subjetivo perfecto del usuario a recibirlo) y la inactividad formal (el no dictado de un
acto administrativo favorable ante la correlativa situación jurídica sustancial del
administrado que lo impone)88.
Lo anterior es fundamental porque además de la tutela de las situaciones jurídicas
sustanciales, permite que se garantice o reestablezca la legalidad de cualquier
conducta por parte de la Administración que se encuentre sujeta al derecho
administrativo.
88 Jinesta Lobo, Tratado de derecho administrativo-responsabilidad administrativa, 5.
83
Aunado a lo expuesto, el numeral 2 del mismo código, inciso e), dispone que ese
orden jurisdiccional conocerá de "las conductas (...) regidas por el Derecho público,
aunque provengan de personas privadas o sean estas sus partes".
Entonces, uno de los problemas centrales era concebir el acto administrativo como
el eje o elemento central de la Administración, restándoles importancia a conceptos
como función o conducta administrativa; pero con este nuevo código el acto
administrativo deja de constituir el fin del procedimiento y el principio de la tutela
jurídica procesal, con lo cual se abre paso a una época donde la función o conducta
administrativa obtiene mayor relevancia.
De este modo, se le da a la comunidad jurídica el deber de asumir y comprender
que el acto administrativo no es la única forma jurídica de manifestación de la
función o conducta administrativa. A través de esta se establecen los presupuestos
jurídicos de un determinado tipo de actuaciones (formales o materiales) y de las
mismas derivan consecuencias jurídicas específicas.
Además, gracias a esta figura se abre la posibilidad de que se cumplan fines más
prácticos, por ejemplo facilitar que la actuación administrativa se desarrolle por
cauces lícitos y así favorecer la tutela jurídica de las situaciones que enfrentan los
ciudadanos, para evitar conductas u omisiones administrativas arbitrarias. Al
respecto, en el país ha surgido un problema:
En el ámbito costarricense la falta de acción administrativa
–lamentablemente- se ha tornado en una atrofia constante. Luego de la
emisión de varias normas y de diversas reformas legales tendientes a
84
‘salvaguardar’ la ética y el correcto funcionar del Aparato Administrativo, se
ha caído en excesos y se ha fomentado la ‘cultura del no hacer'. Así es, la
generalidad de los Funcionarios Públicos prefieren NO ACTUAR, pensando
que con ello logran minimizar o atenuar las responsabilidades y riesgos que
el hacerlo les produce. Siendo –tal vez- por ello que nuestro Poder Judicial
ha tomado una línea jurisprudencial tendiente a hacer ver que ‘en la Omisión
también hay Responsabilidad’89.
Hoy es un principio aceptado en el medio costarricense que la Administración
responda por todos los daños que cause su funcionamiento, ya sea este legítimo o
ilegítimo, normal o anormal; salvo fuerza mayor, culpa de la víctima o hecho de un
tercero. Así lo dispone la Ley General de la Administración Pública y lo ha dicho la
jurisprudencia costarricense, misma que reconoce en el instituto de la
responsabilidad administrativa uno de los pilares fundamentales del Estado
democrático de derecho, basado esto en el artículo 41 de la Carta Fundamental, el
cual dispone: “Ocurriendo a las leyes, todos han de encontrar reparación para las
injurias o daños que hayan recibido en su persona, propiedad o intereses morales.
Debe hacérseles justicia pronta, cumplida, sin denegación y en estricta conformidad
con las leyes”.
Para lograr todo lo anterior y que se vislumbre una justicia administrativa expedita,
transparente, democrática y sencilla, el nuevo CPCA contempla cambios de gran
89 Mario Quesada Aguirre, “La omisión o inactividad de la administración pública como criterio de
anormalidad y de responsabilidad”, Dialnet-
LaOmisionOInactividadDeLaAdministracionPublicaComo-4157324.pdf
85
importancia, los cuales han permitido que la justicia administrativa del país recupere
su honor y prestigio, y que aquellos lentos y burocráticos procesos que se regían
bajo la antigua Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del
año 1966, que tardaban de siete a diez años, actualmente se resuelvan en una única
instancia, en un plazo de seis meses y veinte días.
Por lo referido, se observa con claridad cómo un código más contemporáneo ha
respondido a la necesidad de regular todo lo concerniente a la Administración no
solo desde su actuar, sino también la falta del mismo, tanto intrínseca como
extrínsecamente, a fin de conocer sus relaciones y siempre proteger al
administrado.
b. Servicios públicos: teorías, principios, clasificación y formas de
gestión
Los servicios públicos cumplen un papel fundamental en un país que dice ser un
Estado social de derecho, por esto resulta necesario hacer un análisis del tema y
comprender la relación que tienen los mismos con la infraestructura vial
costarricense.
El servicio público, tanto en Costa Rica como en el resto del mundo, es esencial
para el óptimo desarrollo social, pero es ante todo un derecho que tienen los
ciudadanos, por lo tanto en la siguiente sección se hace un análisis de los puntos
más significativos en torno a este tema: las teorías que se han desarrollado con el
tiempo, los principios que lo conforman y las diferentes clasificaciones que pueden
existir.
86
Para iniciar, es preciso señalar que la noción de servicio público no es unívoca, por
cuanto hay una discusión entre quienes consideran que toda actividad estatal debe
ser de servicio público, y aquellos otros que lo limitan a la totalidad o a una parte de
la actividad de la Administración Pública. Asimismo, se encuentra una tercera tesis,
la cual establece que además de ser una actividad ejercida por el Estado, también
puede ser prestada por particulares, debido a que es realmente esencial en su
finalidad y ordenación90.
A) Evolución doctrinal del concepto de servicio público
Son tres las etapas que provocan la evolución de lo que hoy se conoce como
servicio público y es gracias a esta que en la actualidad se cuenta con una teoría
moderna, pero como se aprecia a continuación, no ha dejado de causar contraste
entre las posiciones existentes.
La primera teoría es la tradicional, máxima o clásica. Esta teoría indica que toda
actividad estatal es servicio público; es decir, todo aquel servicio que sea prestado
por el Estado es para esta teoría un servicio público. Ha sido llamada como la teoría
clásica de servicio público, misma que tiene su origen en Francia. Al respecto, se
menciona:
Ha sido en Francia, por medio de la jurisprudencia de Consejo de Estado,
donde esa teoría ha visto la luz. Fundamentalmente han sido los casos
Blanco (1873), Terrier (1903) y, Terhond (1910), los que han contribuido a
90 Adriana Benavides Víquez, Concesión de obra pública con servicio público (San José: Universidad
de Costa Rica, 2000), 1.
87
darle su primera concepción, en el campo jurisprudencial, y el tratadista
Duguit, en su obra ‘Traite de Droit Constitutionnel’ (1911), en el campo
doctrinario los factores decisivos de la idea apuntada91.
De esta forma, se concluye que para esta teoría el servicio público cuenta con dos
características: la primera responde al hecho de que servicio público es toda
actividad que realice el Estado; la segunda se refiere a que el servicio público debe
estar sujeto a una regulación especial de derecho público, lo cual hace que surja la
distinción con el derecho privado.
La segunda concepción o teoría es la llamada restringida; en este caso, se habla de
noción o concepción restringida porque no se entiende por servicio público la
totalidad del servicio estatal, sino que se limita de alguna manera. Además, cabe
señalar que hay dos corrientes: media y mínima. La primera lo limita a toda actividad
de la Administración, mientras que la corriente mínima define el servicio público
como una parte de la actividad administrativa.
La corriente mínima, que es la predominante, se divide a su vez en dos tendencias:
la primera iguala las definiciones de función pública y servicio público; la segunda
tendencia diferencia ambos conceptos, por cuanto “la función pública es lo abstracto
y general, y el servicio público es lo concreto y particular (…) el servicio público
actualiza y materializa la función”92.
91 Ibíd, 3. 92 Ibíd., 7.
88
En esta tendencia sobresalen dos representantes principales. El primero de ellos es
Bielsa, destacado abogado y jurista argentino, especialista en derecho
administrativo, quien divide los servicios públicos en propios e impropios; siendo un
servicio propio aquel que preste el Estado, ya sea directamente o por medio de la
figura de la concesión, o bien el servicio impropio, que responde a aquel que regula
el Estado, pero que es prestado por particulares. “Sería servicio público propio el
prestado por el Estado directamente o indirectamente por un concesionario (…) El
impropio es el prestado por personas privadas, de acuerdo a disposiciones
reglamentarias establecidas por la Administración Pública”93.
El segundo representante de esta teoría es Escola, quien define servicio público
como “aquella actividad de prestación asumida por la administración pública, en
forma directa o indirecta, a fin de atender a la satisfacción de necesidades de interés
público, bajo un régimen especial, predominantemente de derecho público”94.
Según esta definición, son características del servicio público:
1. El que se trate de una actividad de prestación.
2. Que sea ejecutado directa o indirectamente por la Administración.
3. Que responda a una necesidad colectiva, es decir, la suma de intereses
individuales que juntos responderían a una colectividad.
93 José Grando y Marcos Medina, “Clasificación de los servicios públicos. Punto de partida para el
análisis del servicio público de agua potable”, 1,
http://www.unne.edu.ar/unnevieja/Web/cyt/cyt2006/01-Sociales/2006-S-066.pdf. 94 Benavides Víquez, Concesión de obra pública con servicio público, 8.
89
Así las cosas, se entiende que en la definición de servicio público no impera quién
brinde dicho servicio, sino para quién se proporciona, o sea, para el público.
Por último, se hace referencia a la concepción moderna, según la cual el servicio
público puede ser prestado por particulares y no solo proporcionarlo el Estado, a
diferencia de lo que pasaba con las otras dos concepciones.
En relación con esta concepción, se encuentra la llamada crisis del servicio público,
misma que contradice lo que decían las dos concepciones anteriores, lo cual se
detalla en tres puntos específicos:
1. Se desarrollan o involucran técnicas de derecho privado en un régimen que
era meramente de derecho público.
2. Se desligan el órgano administrativo y el servicio público, porque ya se
acepta la idea de que servicio público puede llevarse a cabo por medio de
particulares.
3. Ya no se restringe el concepto de servicio público, por lo tanto el legislador
puede dar ese calificativo a cualquier servicio susceptible de ser regulado por
el ordenamiento jurídico cuando sea para un interés público.
Es decir, esta concepción abre la posibilidad de que un servicio público pueda ser
toda aquella actividad que se haga con el fin de satisfacer una necesidad colectiva
y que sea producto de un interés público, reconocido a su vez por el ordenamiento
jurídico y protegido como tal, sin importar si lo realiza la Administración o un
particular.
90
De este modo, se concluye que la concepción moderna no es más que un avance
en cuanto a la definición de servicio público, por cuanto el mismo debe adaptarse al
cambio y aceptar que ya no se trata de un Estado social que es prestador de
servicios, sino que con el paso del tiempo el particular cuenta con mayor capacidad
técnica y económica, y al ser el fin primordial satisfacer a la comunidad, no está de
más que lo lleve a cabo el particular si cuenta con mayores posibilidades. “Esta
noción moderna o finalista de servicio público se caracterizará entonces por su
permeabilidad, lo que le permitirá adaptarse a la realidad fácilmente, lo cual es
importante en esta época, en donde se producen drásticos cambios en lapsos de
tiempo muy corto”95.
Además, esta concepción traza el camino hacia el tema de interés de este trabajo,
respecto a que el servicio público no es solo el servicio per se, sino que existen
servicios que facilita la Administración, ya sea por medio de sus organismos o un
particular, pero de igual forma este último debe cumplir con todos aquellos requisitos
que se establecen para un servicio público. Ejemplo de ello es el deber del Estado
en cuanto a la fiscalización de las carreteras, pues aunque materialmente las
carreteras no son un servicio público, sí lo es su correcto mantenimiento y
fiscalización, tema que se analiza en párrafos posteriores.
Ahora bien, si se habla de servicio público en Costa Rica, hay tres leyes
fundamentales que lo regulan: la Ley General de la Administración Pública, en
95 Ibíd., 11.
91
adelante LGAP; la Ley de la Contratación Administrativa y la Ley de la Autoridad
Reguladora de Servicios Públicos.
En primer término se ubica la LGAP, la cual establece los principios que rigen el
servicio público y señala que la publicidad de un servicio va a depender de la
existencia de una ley formal, que haya sido dictada por la Asamblea Legislativa, y
que lo declare de esa forma; o sea, debe indicarse el sujeto que se encargará de
prestarlo, y la finalidad que tendrá el mismo, esto concluirá a su vez en determinar
quiénes se verán beneficiados por dicho servicio96.
También es necesario resaltar el artículo 4 de esta ley, el cual menciona: “La
actividad de los entes públicos deberá estar sujeta en su conjunto a los principios
fundamentales del servicio público, para asegurar su continuidad, su eficiencia, su
adaptación a todo cambio en el régimen legal o en la necesidad social que
satisfacen y la igualdad en el trato de los destinatarios, usuarios o beneficiarios”.
De esta manera, queda claro que “servicio público” no es un concepto cerrado, por
el contrario debe estar abierto al cambio y a las necesidades sociales que van
surgiendo, y en definitiva el estado de las carreteras es un claro ejemplo de lo
anterior.
En cuanto a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (ARESEP), esta se
crea como una entidad para regular, como su nombre lo sugiere, todo aspecto
referente a estos servicios y su correcto cumplimiento respecto a la prestación que
96 Ibíd., 12.
92
se da. La ARESEP se crea a través de la Ley n.° 7593 que data del 09 de agosto
de 1996.
A su vez, es importante citar las características que debe tener un servicio público
según la Procuraduría General de la República: “a) Es una actividad propia de la
Administración; b) que tiende a procurar una prestación a la población; c) que esa
prestación debe ser garantizada de manera efectiva”97.
Por lo tanto, la actividad debe consistir en una prestación que satisfaga los intereses
generales de la colectividad, por lo que no se podría hablar de servicio público si
únicamente se satisfacen los intereses de unos pocos, o de alguien en particular.
Además, se recalca la titularidad del servicio público, es decir, que este debe ser
prestado por el Estado, sin embargo existe una excepción a lo que se dijo
anteriormente, y es que cabe la posibilidad de que un particular participe en la
gestión del servicio público, por ejemplo cuando interviene en la prestación del
mismo con la autorización y el debido control de la propia Administración. A modo
de ejemplo, podrían citarse las concesiones, tema que se analiza y desarrolla
ampliamente más adelante, en específico en la concesión de obra pública para la
construcción de infraestructura vial.
Este punto en concreto, sobre la excepción que existe, encuentra fundamento en
97 Ibíd., 13.
93
los artículos 3 y 9 de la Ley de la ARESEP, donde se establece respectivamente
que:
Artículo 3 (…) a) Servicio Público: el que por su importancia para el desarrollo
sostenible del país sea calificado como tal por la Asamblea Legislativa, con
el fin de sujetarlo a las regulaciones de esta ley (…) c) Prestatario de servicio
público: Sujeto público o privado que presta servicios públicos por concesión,
permiso o ley (…) Artículo 9: Concesión o permiso para ser prestatario de los
servicios públicos (…) deberá obtenerse la respectiva concesión o el permiso
del ente público competente en la materia (…)”98
Se determina que la Administración debe suplir dichas necesidades, en razón de
que “los servicios públicos se constituyen para suplir necesidades de la colectividad
que son indispensables para la existencia y desenvolvimiento de los miembros de
la comunidad (…)”99.
En conclusión, en Costa Rica se da una concesión de servicio público porque la
globalización o, en ciertos casos, la incapacidad del Estado de brindar determinado
servicio público abren la posibilidad de que un particular lo haga, cuando la
Administración se encuentre incapacitada para hacerlo. Asimismo, como se señaló,
es gracias a esta nueva doctrina y al desarrollo que se ha ido dando con el tiempo
que se identifican otros servicios públicos o situaciones que deben considerarse
como tales, de ahí el tema central de este trabajo, es decir, ya que quizá
98 Asamblea Legislativa de Costa Rica, “Ley n.° 7593 Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos
(ARESEP): 09 de agosto de 1996” La Gaceta (5 de setiembre de 1996). 99 Benavides Víquez, Concesión de obra pública con servicio público, 14.
94
determinado servicio materialmente no puede ser calificado como un servicio
público, sí lo es en cuanto al mantenimiento y fiscalización del correcto
funcionamiento del mismo, además la prestación que brinda y la relevancia que
tiene para el correcto desarrollo de la colectividad le dan el título de servicio público,
ejemplo de ello: las carreteras, que si bien construirlas no es un servicio público, sí
lo es el que estas se encuentren en buen estado, y que sean lo mayormente posible
seguras para quienes las utilizan.
Ahora bien, podría hablarse de que el servicio público es un concepto jurídicamente
indeterminado, son el legislador y la jurisprudencia los encargados de concretar una
definición del mismo, por ello es necesario realizar un estudio que posibilite analizar
ciertos caracteres que se presentan a la hora de ejecutarse la prestación y así
facilitar al juez su distinción sobre otras figuras que puedan ser semejantes a esta,
o bien, para incluir nuevas prestaciones que puedan llegar a serlo.
Para ello también es necesario señalar una serie de principios existentes en los
servicios públicos, mismos que se analizan a continuación.
B) Principios clásicos del servicio público
B.1. Continuidad: Este principio es fundamental en todo servicio público. Si la
prestación del servicio tiene como elemento principal una necesidad colectiva, que
es producto de un interés público, por ende la continuidad también debe estar
presente. Al respecto, este principio se divide en dos tipos:
Continuidad absoluta: Ocurre cuando la necesidad colectiva que satisface ese
servicio no puede ser interrumpida, es decir, la continuidad con que se brinde dicho
95
servicio debe ser absolutamente continua, de lo contrario el servicio se vería
afectado.
Continuidad relativa: A diferencia de la continuidad absoluta, esta se da en
determinados momentos, es decir, solo cuando la necesidad colectiva se presenta
y es necesario suplirla por medio de dicho servicio, sin ser necesaria su
prolongación en el tiempo.
B.2. Regularidad: La regularidad implica que el servicio se preste de manera
correcta, lo cual se asocia directamente con la continuidad. Se trata de una dinámica
estable, que el ciudadano conoce y previene, siendo que en caso de una anomalía
el mismo se desvirtúa y se causa el daño. “Este principio se relaciona con la idea
de que el servicio público debe ser creado, regulado y controlado por una normativa
jurídica, por lo tanto el servicio deberá prestarse conforme con estas reglas”100.
B.3. Uniformidad o neutralidad: Este principio hace referencia a la igualdad que
debe tenerse con todos los usuarios para que reciban el servicio en las mismas
condiciones, en cuanto al trato que se les da; por ello, con este principio se prohíbe
tanto que se discrimine, así como que se otorguen privilegios que violen la ley y, por
ende, el principio que regula dicha igualdad de trato y de condiciones.
B.4. Generalidad: El servicio público es general porque todo ciudadano tiene el
derecho de hacer uso de él, o sea, el servicio público se establece para satisfacer
una necesidad general. Con el Gobierno representativo, la generalidad adquiere voz
100 Ibíd., 17.
96
y voto para que se vislumbren las necesidades de diferentes comunidades y se
atiendan los problemas de manera más acertada.
B.5. Obligatoriedad: Este principio va dirigido a ambas partes, en otras palabras,
tiene la obligación aquel que preste el servicio, de hacerlo cada vez que sea
necesario, como también está en todo su derecho de exigirlo el usuario cuando
requiera su cumplimiento.
C) Principios del servicio público en Costa Rica
En Costa Rica la ARESEP regula los servicios públicos, a su vez, la Ley General de
la Administración Pública es uno de los pilares en el derecho administrativo, la cual
rige los principios relativos a dicho tema. Es propiamente el artículo 4 de la citada
ley, el que expresamente se encarga de ello, al establecer: “La actividad de los entes
públicos deberá estar sujeta en su conjunto a los principios fundamentales del
servicio público, para asegurar su continuidad, su eficiencia, su adaptación a todo
cambio en el régimen legal o en la necesidad social que satisfacen y la igualdad en
el trato de los destinatarios, usuarios o beneficiarios”101.
Es decir, los servicios públicos deben ser continuos, brindarse al administrado de
una manera eficaz y estar en la posibilidad de variar y adaptarse a la necesidad que
deben satisfacer, siempre respetando la igualdad entre todos los usuarios. Dentro
de estos principios, se enumeran:
C.1. Continuidad: Como se señaló con anterioridad, el servicio público debe
brindarse cada vez que la necesidad colectiva lo requiera, o sea, debe estar
101 Ibíd., 18.
97
presente cada vez que dicha necesidad colectiva aparezca y los administrados
requieran que sea satisfecha. Se trata de un servicio que, una vez declarado
público, toma tal relevancia que se convierte en algo cotidiano y estable, brindando
así seguridad al ciudadano de que su necesidad se va a ver satisfecha.
C.2. Eficiencia: El servicio público surge de una necesidad colectiva, y es
precisamente a esa necesidad que el servicio debe estar orientado. No solo debe
prestarse, sino que el mismo debe cumplir su fin de la mejor forma posible a efectos
de evitar accidentes o daños a terceros.
C.3. Adaptabilidad: Se vive en un mundo en constante cambio, por ello también el
servicio público debe ser capaz de adecuarse a nuevas circunstancias, ya sea a la
necesidad social que satisface o al régimen legal que lo regula. En este principio
cabe agregar que no solo es adaptarse al cambio, sino además a la realidad de que
una situación que es de importancia para lo colectividad podría ocupar el rango de
servicio público, situación que ocurre en la infraestructura vial.
C.4. Igualdad: El servicio público debe brindarse a todos por igual, esto implica no
solo que sea en iguales condiciones, sino que debe proporcionarse a todo usuario
que lo requiera.
C.5. Legalidad: Este principio se ve expresamente regulado en los artículos 11 y
12 de la LGAP, como se detalla a continuación:
Artículo 11: 1. La Administración Pública actuará sometida al ordenamiento
jurídico y sólo podrá realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios
públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus
98
fuentes. 2. Se considerará autorizado el acto regulado expresamente por
norma escrita, al menos en cuanto a motivo o contenido, aunque sea en
forma imprecisa.
Artículo 12: 1. Se considerará autorizado un servicio público cuando se haya
indicado el sujeto y el fin del mismo. En este caso el ente encargado podrá
prestarlo de acuerdo con sus propios reglamentos sobre los demás aspectos
de la actividad, bajo el imperio del Derecho. 2. No podrán crearse por
reglamento potestades de imperio que afecten derecho del particular
extraños a la relación de servicio.
D) Formas de gestión del servicio público
Como se citó en páginas anteriores, los servicios públicos pueden ser prestados por
el Estado o brindarlos un particular. En el primero de los casos, “El servicio público
propio es aquel llevado a cabo por el Estado de manera directa, indirecta y mixta”102.
Se entiende entonces que es prestado por la Administración cuando esta, de
manera directa, brinda ese servicio.
Sin embargo, si se le encomienda a una persona física o jurídica, pública o privada,
la gestión de un servicio, se estaría frente a un servicio público prestado
indirectamente, o sea un servicio impropio, ya que el particular da el servicio en
nombre de la Administración, pero bajo su propia cuenta y riesgo, ejemplo de ello lo
son las concesiones: “Los servicios públicos impropios son aquellos que son
102 Ibíd., 25.
99
prestados por particulares de manera directa, pero sujetos a una reglamentación
estatal”103.
La prestación de un servicio de manera mixta se presentaría cuando tanto un
particular como la Administración colaboran de forma conjunta en la gestión del
servicio.
Una vez más encaja dentro de estos supuestos el tema de la infraestructura vial del
país. El Estado mediante sus organismos debe velar por el buen funcionamiento de
las carreteras, su correcto mantenimiento y seguridad para sus ciudadanos; no
obstante, de igual modo se cuenta con la figura de la concesión cuando el Estado
delega la construcción de una obra a un particular.
En ambos casos se está en función de una prestación necesaria para la sociedad y
que requiere ser satisfecha bajo todos los principios de un servicio público. Las
carreteras más allá del aspecto material deben cumplir con todos estos
presupuestos; en otras palabras, al hablar de carreteras no se hace referencia solo
a la construcción de las mismas, a la prestación que se satisface, así como a su
importancia, sino que satisfacen un servicio público y, por consiguiente, debe
tratarse como tal.
Para muestra de ello, el artículo 2 de la Ley de Creación del CONAVI establece que
se declara la conservación vial una actividad ordinaria de servicio público prioritario
103 Ibíd., 26.
100
y de interés nacional, porque más allá de una simple carretera, se trata de un
servicio público y debe ser tratado como tal104.
c. Procedimiento administrativo en Costa Rica: principios que lo rigen y sus
diferentes etapas
A) Principios del derecho administrativo
El procedimiento administrativo está regido por una serie de principios de orden
constitucional que toda Administración Pública debe acatar porque uno de los
objetivos fundamentales es la búsqueda de la verdad real de los hechos, así como
lograr la tutela de los derechos de los administrados.
A continuación se hace un análisis de dichos principios para comprender de una
mejor manera lo referente al procedimiento administrativo.
A.1. Debido proceso: Este principio se regula en la Constitución Política en los
artículos 39 y 41, además con él se engloban una serie de garantías que deben
serle respetadas al administrado cuando se encuentre en algún proceso donde sea
parte la Administración. Este principio va de la mano con el derecho de defensa y
se convierten ambos en guías de interpretación para los demás postulados del
procedimiento administrativo.
El objetivo principal del procedimiento es buscar la verdad real de los hechos. Se
dice que “la Administración no está llamada a resolver sólo con lo que la parte
manifiesta, o con lo que consta en sus archivos y documentos, sino que está
104 Asamblea Legislativa de Costa Rica, “Ley n.° 7798 Ley de Creación del Consejo de Vialidad: 30
de abril de 1998” La Gaceta n.° 103 (29 de mayo de 1998).
101
obligada a realizar las gestiones que sean necesarias para verificar y comprobar
elementos de hecho que servirán de motivo al acto final”105. Lo anterior se sustenta
en el artículo 214.2 de la LGAP.
Con este principio se evidencia que la carga de la prueba le corresponde a la parte,
sin embargo no se puede decir que la actuación de la Administración sea por
completo pasiva, ya que precisamente a esta le corresponde buscar esa verdad.
Dicha búsqueda debe basarse en el principio de legalidad que regulan los artículos
11 y 13 de la LGAP, asimismo en el principio de razonabilidad y proporcionalidad.
A.2. Intimación e imputación: El primero de ellos hace referencia al acto procesal
por medio del cual se pone en conocimiento al funcionario de la acusación formal,
de esta manera la persona investigada se entera de los cargos que se le achacan;
en tanto el principio de imputación consiste el proceso que debe seguirse para
individualizar precisamente a esa persona que es acusada. En este sentido, es
necesario agregar que la imputación debe hacerse al inicio de proceso; en cuanto
a la intimación, esta va a permitir que los hechos que sirvan de base para iniciar el
procedimiento, no varíen o se modifiquen por otros.
A.3. Principio de contradicción: Este principio revela el valor defensivo del
procedimiento administrativo, en cuanto a que ningún procedimiento puede
resolverse sin que quienes sean afectados, se escuchen primero; o sea, tienen
derecho a participar y ser oídos.
105 Ana Cecilia Arguedas Chen Apuy, Manual del Procedimiento Administrativo (Heredia, Costa Rica,
2007), 50.
102
A.4. Objetividad y oficiosidad: Con esto quiere decirse que para proteger el
interés público, debe impulsarse el procedimiento desde el inicio hasta que este
finalice y así cumplir con su objetivo. El artículo 222 de la LGAP indica
expresamente: “1. El impulso del procedimiento administrativo se realizará de oficio,
sin perjuicio del que puedan darle las partes. 2. La inercia de la Administración no
excusará la del administrado, para efectos de caducidad del procedimiento”; en
tanto el numeral 225 señala: “1. El órgano deberá conducir el procedimiento con la
intención de lograr un máximo de celeridad y eficiencia, dentro del respeto al
ordenamiento y a los derechos e intereses del administrado. 2. Serán responsables
la Administración y el servidor por cualquier retardo grave e injustificado”. Así las
cosas, estos dos artículos fundamentan dichos principios y corresponde entonces a
la Administración lograr que el proceso se lleve a cabo de forma oficiosa.
A.5. Celeridad: Según este principio, el procedimiento debe llevarse a cabo
evitando que se alargue injustificadamente e intentando resolverlo en un plazo
razonable, al respecto: “(…) no deben interpretarse los términos como lapsos
temporales a agotar, sino como topes que no debieras ser superados”106. Sobre esto
hace referencia el artículo 225, el cual menciona que el procedimiento administrativo
debe llevarse con la intención de que se logre un máximo de celeridad y eficiencia
en el mismo.
106 Ibíd., 175.
103
A.6. Transparencia: Este principio se refleja en los artículos 217 y 213 de la LGAP,
es la posibilidad que debe dársele al administrado de poder acceder a la información
durante el procedimiento administrativo.
A.7. Gratuidad: El artículo 328 de la LGAP establece: “En el procedimiento
administrativo no habrá lugar a la imposición de costas a favor o en contra de la
Administración ni del interesado”, lo cual deja en evidencia que el procedimiento
administrativo es completamente gratuito.
En conclusión, el procedimiento administrativo se rige por una serie de principios
que deben seguirse para que el proceso lleve un curso adecuado y se logre el
objetivo del mismo: buscar y encontrar la verdad real de los hechos.
B) El procedimiento administrativo y sus diferentes etapas
Los procedimientos administrativos pueden iniciarse de oficio o a instancia de la
persona interesada. El artículo 284 de la LGAP indica: “El procedimiento podrá
iniciarse de oficio o a instancia de parte, o sólo a instancia de parte cuando así
expresa o inequívocamente lo disponga la ley”.
La finalización de este proceso puede suceder por distintas causas: resolución o
acto final, desistimiento, renuncia o declaración de caducidad. Es idóneo que el
mismo finalice por medio de una resolución, porque brinda respuesta a todas las
cuestiones planteadas. Esto no significa que las otras formas sean ilícitas o ilegales,
ejemplo de ello es el desistimiento, que deja en evidencia la pérdida de interés del
solicitante en cuanto a ese procedimiento en concreto, o la renuncia, que también
es a discreción de la parte interesada que se podría presentar.
104
Puede suceder además que se presente una imposibilidad material, esto es por
causas sobrevenidas, mismas que se tratan de situaciones excepcionales, como
por ejemplo, la pérdida del objeto, el fallecimiento del interesado o la variación
radical del entorno; todo lo anterior son causas que sobrevienen y justifican la
aplicación de este modo de finalización del procedimiento.
Asimismo, existe la caducidad. En relación con la terminación del proceso, se dice:
(…) es una forma de terminación achacable tanto a la Administración, si ella
incumple los trámites que debe realizar, como al interesado, en cuyo caso no
podrá exigir responsabilidades al órgano instructor. Se produce por el mero
transcurso del tiempo, más naturalmente en los procedimientos activados de
oficio, pues en los iniciados a instancia de parte suele aplicarse el silencio
administrativo107.
Tras la finalización del procedimiento, este va a continuar con la fase de ejecución:
“Los medios de ejecución son herramientas de la ejecutoriedad de los actos
administrativos, realización última del privilegio de autotutela, que comporta la
innecesaridad de acudir al Juez para ejecutar sus propios actos, característica de la
Administración como poder público”108. Estos medios son variados y graduados
según la incidencia que puedan tener sobre los derechos y de acuerdo al tipo de
acto que deba ser ejecutado, ya que no es lo mismo, por ejemplo, desalojar un
edificio que cobrar una deuda.
107 Aldo Milano, Luis Ortiz y Ricardo Rivero, Manual de Derecho Administrativo (San José, Costa
Rica, 2016), 180. 108 Ibíd.
105
A continuación se aprecia cada una de las etapas o fases que presenta un
procedimiento administrativo.
B.1. Medidas cautelares: Este tema sobre las medidas cautelares es relativamente
nuevo; se ve amparado en especial en la jurisprudencia que emana de la Sala
Constitucional.
Esta Sala ha dicho que es a partir de un extensivo análisis del contenido del artículo
41 de la Constitución Política, es decir, el derecho a obtener una justicia pronta y
cumplida, que surge este derecho, si bien atípico, que tienen las partes de un
proceso para obtener una medida cautelar109.
La medida cautelar implica que exista una necesidad y, consecuencia de ello, un
fin: “(…) el fin que persigue el procedimiento administrativo lo es la búsqueda de la
verdad real, y si para alcanzar tal objetivo se requiere modificar, temporalmente,
alguna o algunas situaciones jurídicas de las partes de aquel procedimiento, ello se
revela como una necesidad atinente al fin”110. Es necesario evitar que dicha medida
se convierta en un tipo de sanción anticipada o que no se trate realmente de una
medida que busque resguardar el objeto del procedimiento.
Sobre el fundamento para adoptar estas medidas, la Sala Constitucional ha
señalado que se trata de una necesidad en cuanto a la celeridad y eficiencia que
deben tener los procedimientos administrativos: “La tutela cautelar, flexible y
expedita, es un componente esencial del derecho a un procedimiento administrativo
109 Arguedas Chen Apuy, Manual del Procedimiento Administrativo, 113. 110 Ibíd., 117.
106
pronto y cumplido, puesto que, los órganos administrativos deben garantizar la
eficacia de la resolución definitiva en aras de proteger los intereses públicos”111.
B.2. Investigación preliminar: En el procedimiento administrativo existe la opción
de que previamente se efectúe una investigación preliminar para que se preparen
informes y así establecer si procede iniciar con el proceso, o bien para identificar
mejor a las partes en determinados hechos.
Esta etapa permite a la Administración decidir, de manera fundamentada, si inicia o
no un procedimiento administrativo; sin embargo, si del resultado de la investigación
se ordena la apertura del procedimiento, es entonces necesario que el resultado se
incluya dentro del procedimiento administrativo, como parte de la evidencia que
aquellas partes interesadas podrán examinar y valorar. Ejemplo de esto pueden ser
los informes de auditoría.
Al respecto, la Procuraduría General de la República ha dicho: “(…) es posible que,
previo al inicio de un procedimiento administrativo ordinario, se realice una fase de
investigación previa o fase preliminar, mediante la cual se pretende la investigación
y recopilación de hechos que puedan constituir infracciones o faltas y la
identificación de posibles responsables”112.
Entonces, la investigación preliminar es una facultad que tiene el órgano
administrativo para decidir si inicia o no con el procedimiento administrativo,
tratando siempre de buscar la verdad real de los hechos. La Sala Constitucional ha
111 Ibíd., 118. 112 Ibíd., 137.
107
mencionado que no existe violación al principio del debido proceso por no poner en
conocimiento a las partes involucradas, o sea los presuntos responsables, porque
al ser una investigación previa al proceso, no puede aún hablarse de procedimiento
administrativo propiamente dicho113.
En este tema no se cuenta con una norma legal que regule esta etapa de manera
específica, sino que es una potestad implícita con la que cuenta la Administración.
No es necesario que deba hacerse partícipe al administrado, pero sí debe ponerse
a disposición la prueba que se recabe, esto una vez que se inicie con el
procedimiento.
Si la prueba que se recabara fuera prueba testimonial, debe volverse a recibir dentro
del procedimiento, de lo contrario no podría tomarse en cuenta para la decisión final.
En conclusión, la Sala Constitucional le permite a la Administración realizar una
investigación preliminar para que la misma recabe elementos de juicio que sean
suficientes con la finalidad de decidir si se inicia o no con un procedimiento
administrativo sancionador.
B.3. Decisión de inicio y acto de inicio: Como se mencionó párrafos atrás, el
procedimiento administrativo puede iniciarse ya sea porque algún administrado
formuló una denuncia o porque la Administración, de manera oficiosa, así lo decidió.
Cabe señalar que la LGAP no regula expresamente en qué supuestos puede
iniciarse de oficio o a instancia de parte, sino que se ha dicho que depende de la
113 Ibíd., 138.
108
clase de procedimiento de que se trate, y de la situación jurídica en concreto en que
se encuentre el administrado114.
Para iniciar el procedimiento, es preciso que el órgano competente para dictar el
acto final tome también la decisión de iniciar el proceso y designar así al órgano que
se encargará de tramitar el desarrollo del mismo, dándole todas las facultades
necesarias para investirlo de competencia y capacidad jurídica que les den validez
a sus actuaciones.
Ahora bien, es preciso diferenciar los conceptos “decisión de inicio” e “inicio del
procedimiento”, pues este último ocurre cuando el órgano designado decreta la
iniciación del mismo, convoca a las partes a una comparecencia oral y privada y allí
enumera brevemente los hechos y pone a disposición la documentación con que se
cuenta para ese momento, además de que ya se les ha indicado aportar las pruebas
que poseen, ya sea antes o durante dicha comparecencia.
Para iniciar el proceso, deben seguirse varias formalidades, las cuales se enumeran
a continuación: 1. Es deber del órgano director notificar al interesado (hechos,
cargos, motivos, carácter, fines por los cuales se abre el procedimiento), esto en
atención a los principios de intimación e imputación. Asimismo, debe indicarle qué
tipo de procedimiento se va a seguir, ya sea un proceso ordinario o sumario, y debe
señalarse claramente qué fin busca el mismo. 2. Debe ponerse a disposición el
expediente con el que se cuenta hasta ese momento, y citarse las piezas que el
mismo contiene. 3. Se citará para una comparecencia oral privada ante la
114 Ibíd., 150.
109
Administración, esta citación debe hacerse en un plazo no menor de 15 días de
antelación, con señalamiento de hora y fecha, además de que se podrán aportar las
pruebas que se estimen pertinentes. 4. La citación a comparecencia debe
efectuarse acorde a lo que establece el artículo 249 de la LGAP, el cual contempla:
nombre y dirección del órgano que cita; nombre y apellidos de la persona citada;
asunto al que se refiere la citación; calidad en que se cita a la persona y fin por el
que se hace; si a quien se cita debe comparecer oralmente o puede hacerlo su
apoderado; día, hora y lugar de la comparecencia y lo que podría suceder de no
presentarse; firma del órgano director con el nombre y firma del servidor público. 5.
Debe señalar el lugar para atender las notificaciones. 6. Se le deben indicar los
recursos con los que cuenta y ante quién debe interponerlos. 7. Debe hacerle saber
que, si así lo desea, puede contar con patrocinio letrado. 8. Fundamentación de los
actos administrativos115.
B.4. Audiencia oral y prueba: Esta audiencia se encuentra regulada en los
artículos 218 y 309 de la LGAP. Al respecto, el artículo 218 señala: “Las partes
tendrán derecho a una comparecencia oral y privada con la Administración, en que
se ofrecerá y recibirá en lo posible toda la prueba, siempre que la decisión final
pueda causar daños graves a alguna o a todas aquellas, de conformidad con la ley”.
En cuanto al artículo 309, este menciona:
1. El procedimiento ordinario se tramitará mediante una comparecencia oral
y privada, ante la Administración, en la cual se admitirá y recibirá toda la
115 Ibíd., 152-153.
110
prueba y alegatos de las partes que fueren pertinentes 2. Podrán realizarse
antes de la comparecencia las inspecciones oculares y periciales. 3. Se
convocará a una segunda comparecencia únicamente cuando haya sido
imposible en la primera dejar listo el expediente para su decisión final, y las
diligencias pendientes así lo requieran116.
Esta audiencia tiene como finalidad que se evacúe toda prueba con la que se
cuente, además el administrado y su abogado, en caso de tener, podrán realizar las
alegaciones que de hecho y derecho consideren oportunas, siendo que a su vez
pueden presentar las pruebas que consideren servirán para respaldar sus
afirmaciones.
Al respecto, se ha dicho:
(…) la citada audiencia da al interesado la posibilidad de aportar al
expediente su versión de los hechos (en la doble versión fáctica y jurídica)
que, como elemento de juicio más, resulta en todo caso indispensable para
que la autoridad decidente resuelva conociendo los datos o argumentos que
legalmente pueda aportar el administrado con la finalidad de contrarrestar
una prueba o posición prima facie o presuntivamente se manifiesta para el
de forma adversa117.
Debido a que esta audiencia tiene amplia relación con la prueba, el artículo 312.2
establece: “Igualmente la citación prevendrá a las partes que deben presentar toda
116 Ibíd., 683. 117 Ibíd, 154.
111
la prueba antes o en el momento de la comparecencia, si todavía no lo han hecho”,
esto porque la idea es que se recabe toda la prueba en esta etapa, también se
pretende hacer los alegatos y conclusiones que correspondan.
De esta manera, se puede concluir que la audiencia oral y privada:
(…) es el medio idóneo que contempla la ley para el ejercicio de la más
amplia defensa de las partes, que por su naturaleza puede ser renunciada
por ella -así como cualquier otro medio del procedimiento, verbigracia la
interposición de recursos-, si lo estima necesario para proteger sus derechos
e intereses, como derivación de la garantía contenida en el artículo 39 de la
Carta Magna que señala que nadie puede ser obligado a declarar contra sí
mismo118.
Esta audiencia puede llevarse a cabo sin la intervención de la parte, en caso de que
dicha ausencia sea injustificada, pero eso no significa que esta acepta los hechos,
pretensiones ni pruebas tanto de la Administración como de la parte contraria. No
obstante, esta situación (la ausencia) podría significar problemas prácticos para el
órgano director, al poder hacer pensar que la notificación no se dio de forma correcta
o que la parte decidió no ejercer su derecho de defensa. Al respecto, en cuanto a la
notificación para dicha audiencia, el artículo 311 de la LGAP establece: “La citación
a la comparecencia oral deberá hacerse con quince días de anticipación”, porque
en caso contrario se estaría limitando, de manera ilegítima, el derecho de los
administrados de preparar la prueba y una defensa adecuada.
118 Ibíd., 155.
112
B.5. Acto final: Finalizada la etapa de la audiencia, el asunto queda listo para que
el órgano director dicte el acto final, mismo que debe estar debidamente motivado.
En relación con lo anterior, el artículo 319.1 de la LGAP menciona: “Terminada la
comparecencia el asunto quedará listo para dictar el acto final, lo cual deberá hacer
el órgano competente dentro del plazo de quince días, contado a partir de la fecha
de la comparecencia, salvo que quiera introducir nuevos hechos o completar la
prueba en cuyo caso deberá consultar al superior”. Esta decisión debe comunicarse
al administrado pues de no estar conforme, podrá ejercer su derecho de defensa
por medio de los recursos ordinarios de revocatoria o reposición, o el de apelación;
o bien mediante el recurso extraordinario de revisión.
El procedimiento debe finalizar en un plazo de dos meses después de que se inició
o posterior a la presentación de demanda o petición del administrado; este plazo
podría prorrogarse por un plazo igual mediante una resolución fundada que debe
hacerse del conocimiento de las partes y del superior, antes de que esos dos
primeros meses venzan.
B.6. Recursos: La parte cuenta con recursos tanto en la fase de instrucción como
en la emisión del acto final, los cuales son:
-Recursos ordinarios: Están regulados del artículo 342 al 352 de la LGAP y se
dividen en dos tipos: revocatoria o reposición, y apelación.
Estos recursos se interponen ante el órgano director y debe ser dentro del tercer
día después de dictado el acto final o dentro de veinticuatro horas si es contra el
acto de inicio, el que deniega la comparecencia oral o cualquier prueba. Estos
113
recursos no requieren una redacción ni pretensión especial porque para su
formulación basta con un texto del que se infiera la petición del recurrente119.
-Recurso extraordinario de revisión: Este recurso tiene por objeto la impugnación
de aquellos actos administrativos finales que estén en firme y presenten razones
fundadas de duda en cuanto a su validez. Lo anterior se basa en el artículo 353 de
la LGAP, donde se indican taxativamente los casos que por ley admiten dicho
recurso.
-Incidente de nulidad: Es preciso señalar los incidentes de nulidad, los cuales se
pueden plantear de forma generalizada durante el procedimiento administrativo,
aunque no están regulados en la LGAP, sino que para ello debe acudirse al Código
Procesal Civil. Este incidente faculta a las parte para ver los vicios que pueden existir
en el procedimiento y que podrían violar algún derecho fundamental del
administrado. En otras palabras, la naturaleza del incidente es subsidiaria y
específica el asunto que se trata en el expediente, por lo que estos deben ser
resueltos de modo expedito.
Así se concluye con el análisis de cada una de las etapas del procedimiento
administrativo, siendo que cada una cuenta con un momento procesal en que se
desarrolla e incluso algunas poseen plazos que deben respetarse para conseguir
que el procedimiento administrativo se cumpla según el debido proceso.
119 Ibíd., 191.
114
Sección II. Deber de fiscalización de la Administración Pública
El Estado, como garante protector de los administrados, es el encargado directo de
asegurar la vida de estos y, por ende, garantizar todo lo que se necesite para que
esta sea lo más digna posible. No solo debe realizar las labores necesarias para
este fin, sino además velar continuamente porque sus acciones se desarrollen y se
perpetúen de manera correcta, ejerciendo un control directo sobre sus obras.
Se ha delegado en el Estado la responsabilidad de la infraestructura vial y este, a
su vez, ha comisionado al Ministerio de Obras Públicas y Transportes (en adelante
MOPT), al Instituto Costarricense de Ferrocarriles, al Instituto Costarricense de
Puertos del Pacífico y a la Junta de Administración Portuaria y de Desarrollo
Económico de la Vertiente Atlántica, según sea el servicio por llevar a cabo120, a
efectos de construir o conservar las obras correspondientes.
En función del tema en investigación (conservación, desarrollo y construcción de
infraestructura), se presta mayor interés en el deber del Consejo Nacional de
Vialidad (en adelante CONAVI) en actuar de manera diligente, porque esta es la
dependencia del MOPT que se encarga de estos oficios.
Es necesario exponer la reseña histórica del MOPT, que versa:
En 1860 dada la importancia que iban adquiriendo los edificios públicos,
caminos y demás obras construidas por cuenta de los fondos nacionales o
120 Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica, “Plan Nacional de Desarrollo 2015-
2018-Alberto Cañas Escalante” (San José, Costa Rica, 2014), 399,
http://extwprlegs1.fao.org/docs/pdf/cos145028.pdf.
115
de las provincias, se consideró pertinente crear una institución con el objeto
de que éstas se construyeran bajo su responsabilidad y en consideración con
las reglas del arte. Esto por cuanto además de asegurar su solidez y
estabilidad, contribuiría a la hermosura y ornato de las poblaciones121.
Se vislumbra una preocupación por el ornato del país y la fachada de la
construcción, pero también se toma conciencia de que si este es el Ministerio
encargado, debe primordialmente brindar el servicio en las mejores condiciones
posibles y hacerse responsable de las faltas que ocurran con ocasión al mismo.
Ahora bien, el MOPT no puede, por medio de CONAVI, ejecutar todas las obras que
se necesitan, ya sea por falta de presupuesto o por imposibilidades materiales. Ante
la necesidad de solventar el servicio, se generan alianzas público-privadas o se dan
las obras en concesión, lo cual le permite mantener el control de la red vial nacional,
ofrecer el servicio en buenas condiciones y solucionar el problema.
Independientemente de la forma en que se preste el servicio, el Estado siempre
tendrá la obligación de indemnizar al tercero y reparar el daño:
El Estado como conductor y orientador de la sociedad costarricense tiene el
deber de incidir en la reducción del riesgo o desastre. Esto implica revertir las
condiciones de vulnerabilidad de la infraestructura pública existente, así
como asegurarse no reproducir condiciones de vulnerabilidad que pueda
afectar la infraestructura por desarrollar, con el objetivo de contribuir a su
121 Ministerio de Obras Públicas y Transportes, “Reseña histórica”,
http://www.mopt.go.cr/wps/portal/Home/acercadelministerio/informaciondelmopt
116
sostenibilidad y a la disminución de las pérdidas y daños económicos,
sociales y ambientales que perjudican el desarrollo de nuestra sociedad122.
La gestación del proyecto, ya sea por conservación o construcción, debe cumplir,
previo a su aprobación, con requisitos específicos y necesarios, por ejemplo, se
deben tomar en cuenta todos los factores que confluyen en la construcción de la
obra, como el comportamiento social de la región, el cual es determinante a efectos
de calcular flujo vehicular, u otros que inciden en el funcionamiento del servicio y,
por tanto, deben ser considerados.
Además de esta responsabilidad que es precautoria, el Estado debe procurar que,
en caso de anomalías, estas sean generadas por culpa de la víctima, caso fortuito
o fuerza mayor, y no por faltas de sus funcionarios, maximizando sus esfuerzos para
evitar consecuencias económicas o pérdidas humanas, así como la credibilidad de
sus instituciones.
No obstante, la Administración no está exenta de los errores humanos pues el
elemento subjetivo que la conforma no es perfecto; por esta razón, para controlar la
legalidad de los actos y velar por el cumplimiento al principio de probidad, el servidor
público tiene restringido su ámbito de actuación, circunscrito solo a lo que se le
permite expresamente hacer. Ante una conducta negligente, el Estado tiene el
derecho a ejercer la acción de regreso y recuperar en todo o en parte la
indemnización hecha y los daños que se produjeran.
122 Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica, “Plan Nacional de Desarrollo 2015-
2018-Alberto Cañas Escalante”, 74.
117
Con una eficiente y considerada fiscalización de la infraestructura vial, se evitaría la
reiteración en indemnizaciones que no solo empobrecen el erario público, sino que
también utilizan los recursos del sistema judicial, en defensa de un derecho
lesionado que pudo haberse prevenido.
El deber de inspección de la Administración debe ser constante y, aunque se
percibe burócrata, sus lineamientos y procedimientos específicos posibilitan brindar
el servicio de manera eficiente, aunque muchas veces el procedimiento para estos
efectos se vea salpicado por la corrupción o anomalías por parte de sus funcionarios
públicos por falta de planificación en las obras.
La fiscalización y el mantenimiento a tiempo evitarían la constante en
responsabilidad. Actualmente existe un círculo viciado de irresponsabilidad ya que
por el hecho dañoso se paga la indemnización, pero no se corrige la obra, por lo
cual se continúa con la afectación, causando innumerables daños; por el contrario,
con un paradigma preventivo, la afectación inicial no tendría que existir pues se
parte del hecho de que la obra se encuentra en perfectas condiciones y será
mejorada constantemente según los informes remitidos del estado de las obras.
a. El régimen de responsabilidad frente al deber de mantenimiento,
desarrollo y fiscalización de la infraestructura vial
Uno de los pilares que sostienen y caracterizan el Estado social de derecho, es su
responsabilidad, siendo necesaria en cada uno de sus actos para asegurar una
mayor eficiencia en su servicio; este deber de vigilancia no es solo un llamado a ser
responsable, sino un verdadero compromiso de la Administración para con sí misma
118
y con el administrado, que es quien hace uso del sistema y a quien se debe
satisfacer de acuerdo al interés general.
La responsabilidad administrativa está omnipresente en las garantías
constitucionales porque esta garantiza el respeto por todos los derechos y asienta
la diferenciación de la esfera pública y la privada, siendo que cuando el Estado tiene
una intromisión sin causa justa en los derechos del ciudadano, este puede solicitar
la indemnización del daño o perjuicio que se le esté causando y aun en el caso de
que la afectación sea legal, como una expropiación, debe pagarse previo una canon.
En lo que compete al tema de la infraestructura vial, esta responsabilidad no solo
recae sobre la Administración, sino que la misma ha delegado funciones en el
MOPT, que a su vez las delega en el CONAVI, en cuanto a la responsabilidad sobre
la infraestructura, así como lo que atañe a su mantenimiento, desarrollo y
fiscalización.
La Ley de Creación del CONAVI define en su artículo 1: “La presente ley regula la
construcción y conservación de las carreteras, calles de travesía y puentes de la red
vial nacional”, así mismo explica el término “red vial nacional” como el “Conjunto de
carreteras nacionales determinadas por el Consejo Nacional de Vialidad con
sustento en los estudios técnicos respectivos”. Por lo tanto, este Consejo es el
responsable en lo que atañe a la infraestructura vial nacional.
Las características climatológicas del país son variables, por lo que para construir
infraestructura se deben tomar en cuenta diversos factores que determinan el
material de trabajo adecuado por utilizar. Pese a que esto parezca una circunstancia
119
de razonamiento común y, por ende, obligatoria, “En Costa Rica no existe una
normativa clara que identifique suficientes aspectos del clima en la gestión de
infraestructura de carreteras. Básicamente se cita como elemento único la
publicación en La Gaceta de la norma para asfaltos relacionada con el PG”123.
Por ello, las características del asfalto son heterogéneas, mas no así las zonas
donde se aplica, creando obras sin duración y gastando recursos de manera
innecesaria, con lo que se gesta un ciclo de irresponsabilidad-responsabilidad, que
culmina en la condena a daños y perjuicios por una situación que se podía controlar
desde un inicio.
Desde la gestación del proyecto, el CONAVI debe velar porque se cuenten con los
estudios técnicos necesarios para la correcta ejecución y funcionamiento de la obra,
con consideración a imprevistos climatológicos e incluso culturales. Aunque la obra
corresponda más a la satisfacción de un interés público que a la construcción de
infraestructura, debe tenerse presente que un pilar fundamental del servicio público
es que este sea de calidad y genere el mínimo de inconvenientes para el país; no
obstante muchas veces se deja de lado este miramiento y se realiza un enfoque
parcializado que únicamente produce consecuencias.
Las condiciones climatológicas del país si bien son predecibles, no son específicas
ni exactas, hay zonas vulnerables a inundaciones, deslizamientos, sequías y demás
que inciden sobre las obras, los estudios técnicos deben tomar en cuenta todos
123 Erik Gerardo Orozco Orozco, “Herramientas climáticas para la gestión de la infraestructura vial”,
Revista Tecnológica del MOPT, (2014), 20,
http://repositorio.mopt.go.cr:8080/xmlui/handle/123456789/205.
120
esos factores, pero “En Costa Rica, a través del tiempo, se han utilizado
metodologías en el diseño de diferentes obras de infraestructura procedentes de
países en donde las condiciones no se asemejan a las que aquí se dan en aspectos
como clima, sismicidad, topografía e influencias oceánicas”124. Por lo tanto, después
de un tiempo determinado, la obra va a ceder y ocurrir el hecho originador de
responsabilidad.
El erario público no puede desvalorizarse por faltas que cometa la Administración
porque se crearía en una tendencia de indemnización por falta, sin examinar el
trasfondo de la situación jurídica y evitar mayores lesiones.
El CONAVI posee personalidad jurídica instrumental, por lo cual hace frente con sus
propios medios a la indemnización fijada, responsabilidad que es extracontractual,
pues se trata de un hecho imprevisto. Se debe tomar en cuenta que, pese a que el
CONAVI es el encargado de las obras, debe trabajar interdisciplinariamente con la
Administración. Además, la creación de la carretera no lleva únicamente el asfalto
y los estudios, sino que incluye asimismo la señalización correspondiente que
indique el Consejo Nacional de Vialidad.
En muchas ocasiones, la falta se comete y la responsabilidad que se genera es
solidaria, falta tanto el CONAVI por no supervisar la obra como el Consejo Nacional
de Vialidad por no colocar la señalización.
124 Ibíd., 1.
121
Al respecto, la Sentencia número 00256, del Tribunal Segundo Civil, de las 15 horas
52 minutos del 8 de mayo de 2017, indica en lo conducente:
Los artículos 1045, 1046, 1047 y 1048 del Código Civil, conceptúan en
nuestro ordenamiento jurídico la responsabilidad civil extracontractual, como
aquella que nace del deber general de no dañar a los otros. Al respecto, la
Sala Primera de Casación ha señalado exhaustivamente que para que
concurra este tipo de responsabilidad ‘es requisito indispensable la existencia
de un nexo causal, directo, eficiente o adecuado, entre la conducta del sujeto
a la que se le pretende atribuir la responsabilidad, y el daño causado’ (Sala
Primera de Casación, 10:00 horas del 14 de diciembre de 1990). Es así,
como la ley permite cuando la causa del hecho generador no sea imputable
directamente al demandado, alegar en su defensa las llamadas causas
eximentes de responsabilidad, cuales son la falta de la víctima, hecho de un
tercero, caso fortuito y la fuerza mayor. En este caso, está debidamente
demostrado que el once de abril de dos mil nueve, al ser las diecisiete horas,
cuando el vehículo del actor circulaba de este a oeste, propiamente en
Puntarenas, cien al sur de la Capilla del Santo Sepulcro, colisionó con el
vehículo de la accionada, placa 720124, el cual circulaba de norte a sur.
También quedó acreditado, que en el lugar de la colisión no existía
señalización de alto vertical, ni horizontal, en ninguna de las dos vías
transitadas por los vehículos involucrados (ver croquis de folio 21) Inclusive,
el conductor del vehículo placas TP 74, señor Rogelio Valverde Valverde, en
su declaración ante el Juzgado de Tránsito de Puntarenas, estuvo de
122
acuerdo con el croquis confeccionado por el oficial de tránsito (ver copia
certificada a folio 43). Lo anterior, hace concluir a este Tribunal que la
sentencia apelada debe confirmarse. Como se puede observar, no se puede
atribuir la responsabilidad investigada a la accionada, pues su actuar tuvo un
elemento importante que la exime de la misma. En la esquina donde ocurrió
el accidente de tránsito, no existía señalización de alto, ni vertical, ni
horizontal. Es decir, existe un tercero ajeno al proceso, que tenía la obligación
de velar por la correcta colocación de las señales de tránsito que pudiera
prevenir el accidente que aquí ocurrió. Sobre los peligros que conlleva la
conducción de vehículos y el mantenimiento de las vías, la Sala Primera en
la sentencia No 000584-F-2005 del 11 de agosto de 2005 señaló lo siguiente:
‘...V.-Debe tenerse presente que la vida en sociedad conlleva la aceptación
de diversos peligros, algunos de los cuales pueden ser sorteados más
fácilmente que otros, sin que resulte viable que el Estado pueda removerlos
todos a efecto de proteger la vida de sus habitantes. Sin embargo, sí está
obligado a adoptar oportunamente todas aquellas medidas preventivas
necesarias para enfrentar esos peligros inherentes a la vida en sociedad,
reduciéndolos al mínimo posible. Específicamente, el tránsito vehicular es
una de esas actividades necesarias socialmente pero riesgosas, tanto para
los conductores como para los peatones, de ahí que el Estado tiene el deber
de regular la circulación de peatones, animales y vehículos por las vías
públicas y por las privadas que estén abiertas al público, de manera tal que
se pueda garantizar un tránsito terrestre, vehicular y peatonal con el mínimo
de peligros para la vida humana, siempre y cuando se respete aquella
123
regulación. Se sabe que el problema de la seguridad vial es multicausal e
interdisciplinario, habida cuenta que el riesgo o peligro no depende
solamente de la existencia o de la ausencia de medidas de seguridad
imputables a la Administración, sino de múltiples factores, tales como la
velocidad de circulación, pericia de los conductores, la precaución de los
peatones, el estado mecánico de los vehículos que circulan, el estado del
tiempo y otros, por lo que resulta imposible exigir del Estado la eliminación
de todos y cada uno de los riesgos que se ciernen sobre la existencia y
seguridad de las personas en las vías públicas dedicadas al tránsito
automotor; no obstante, en el sub judice se observa una actitud abiertamente
negligente de las autoridades recurridas en el cumplimiento de sus
competencias, al no haber adoptado oportunamente las medidas mínimas
necesarias para evitar el riesgo...’125.
Por consiguiente, no es excusa atendible que la víctima no realizara el alto si no
estaba señalado, no se puede pretender que la parte conozca todas las carreteras
por las cuales transita y exigir una conducta intachable, pero sí se debe buscar que
la obra se encuentre en perfectas condiciones. Reiteradamente se ha señalado que
no solo basta con brindar el servicio público, sino que el mismo debe estar en las
mejores condiciones para una eficiente labor y no ser causa de perjuicio en contra
de los administrados.
125 Tribunal Segundo Civil, sesión extraordinaria: Sentencia n.° 00256 del 8 de mayo de 2017.
124
El artículo 24 de la Ley de Creación del CONAVI es claro al establecer la
responsabilidad del Estado en la infraestructura vial. Se deben coordinar acciones
interadministrativas pues, independientemente de quién ejecute la obra, deben
existir estudios técnicos posteriores y consideración al entorno; coordinación previa
con seguridad vial, planes reguladores, el Ministerio de la Vivienda y el Instituto
Nacional de Vivienda y Urbanismo; así como la Ley n.° 7600. Esta conexión
interadministrativa va a permitir un mejor desarrollo de la obra al posibilitar tener
terceros consultores que añadan o colaboren con el proyecto.
Cabe subrayar lo que el artículo dice literalmente respecto a esta responsabilidad:
(…) es obligación del Estado mantener la infraestructura vial nacional en
buen estado; para tal fin, deberá invertir anualmente los recursos necesarios
y deberá realizar las gestiones necesarias para reestablecer el
funcionamiento de la red ferroviaria nacional, procurando, en esta forma,
detener el deterioro que sobre la red vial nacional ocasiona el flujo de
vehículos de carga pesada.
El CONAVI ha dispuesto, en su ámbito de organización interna, que corresponderá
a las gerencias de Conservación, Construcción y Contratación de Vías y Puentes,
conocer sobre la infraestructura vial nacional y ejercer acciones sobre la misma.
Cada gerencia es responsable de los puntos específicos que se detallan a
continuación.
A) Gerencia de Conservación de Vías y Puentes: Compete a esta gerencia
realizar por sí misma o delegar a un tercero, lo correspondiente al mantenimiento
125
de la red vial nacional. La Ley de Creación del CONAVI en su artículo 1 define
conservación vial como:
(…) conjunto de actividades destinadas a preservar, de forma continua y
sostenida, el buen estado de las vías y los puentes, de modo que se garantice
un servicio óptimo al usuario. La conservación vial comprende todo lo que no
alcanza a ser construcción de obras nuevas o variación sustancial de
estándar de las existentes. Tampoco comprende las obras de restauración
que se requieren a causa de emergencias, salvo lo dispuesto por la presente
ley como excepción. Dentro de la conservación vial pueden distinguirse las
siguientes actividades: mantenimiento (rutinario y periódico), refuerzo,
rehabilitación y mejoramientos puntuales.
Por lo tanto, esta gerencia se encarga de lo referente a la condición del pavimento,
sistema de drenaje o reconstrucciones que no impliquen modificaciones
sustanciales en la obra, solo puede hacer cambios menores en mejoramiento del
servicio:
(…) dicha instancia cuenta con una gran cantidad de proyectos, los cuales
absorben más del 50% del presupuesto de la institución. Al tener una
participación tan acentuada en cuanto a la inversión de toda la entidad, es de
suma importancia la investigación e implementación de nuevas metodologías
126
que colaboren en la administración de los recursos destinados a la
conservación vial126.
Asimismo, respecto a esta gerencia se dice:
(…) tiene representación en todo el país a través de 22 zonas de
Conservación, con ingenieros de zona, un Director Regional, un Organismo
de Administrador Vial que provee inspectores, un ingeniero, un asistente y
unas oficinas, además se tiene contratado también un Laboratorio de
Verificación de la Calidad. El personal de la Administración define las obras
a realizar en cada trimestre del año, esto según una serie de actividades por
ítem de pago que ya existen en los carteles de Conservación Vial, por lo que
en base a los inventarios de necesidades que realizan las zonas, se definen
las obras a realizar. Para el caso de rehabilitaciones se solicitan diseños a
las empresas y se envían a revisión y aprobación de la Gerencia de
Contrataciones, para luego implementarlos en campo127.
En relación con esto, el Lanamme en su informe bianual expresa que “La inversión
realizada corresponde a la Licitación Pública 20009LN-000003-CV y las
126 Sebastián Arias Chacón y William Pérez Porras, “Propuesta de análisis del trabajo de
conservación vial CONAVI-ICE con base en el empleo de una herramienta de evaluación aplicada
en las rutas nacionales 224 y 225”, 1, http://www.mopt.go.cr/wps/wcm/connect/e1b4f664-16b0-470c-
9fa1-74203ecbcbdf/propuesta.pdf?MOD=AJPERES 127 Edgar May Cantillano, entrevistado por las autoras, julio 5, 2018.
127
contrataciones directas definidas en el contrato 2014CD-000140-0CV00 que
definen las veintidós zonas de conservación”128.
Esta gerencia tiene tres reglamentos como parte de su actuar administrativo, a
saber: a) “Reglamento para la contratación especial de servicios de verificación de
calidad”, b) “Reglamento para la conformación de un registro de elegibles, para la
contratación de servicios de inspección”, c) “Reglamento para la conformación de
un registro de elegibles, para la contratación directa de servicios”.
El primero es sobre la verificación de la calidad de los materiales por utilizarse en
las obras; la calidad del producto debe ser la mejor para asegurar la eficiencia del
mismo, una baja calidad solo implica, a la postre, una inversión mayor.
El segundo se refiere a la creación de un registro de elegibles, el cual es una base
de datos pública de la Administración con la información de posibles contratistas
para las obras que deben intervenirse. Esto forma parte del principio de
transparencia de la Administración porque la persona que se crea capaz de asumir
la obra, se va a encontrar en un registro de elegibles de consulta pública, además
así la Administración va formando su base de datos para eventuales contrataciones.
La contratación directa de servicios son los servicios de supervisión, programación,
seguimiento y control de los programas de conservación de la red vial nacional.
128 Lanamme, “Informe de evaluación de la red vial nacional pavimentada, años 2016-2017”, 2017,
15, http://www.lanamme.ucr.ac.cr/sitio-nuevo/images/noticias/fotos/ERVN2016-2017_Firmado.pdf.
128
Es importante tener en cuenta que esta gerencia, en algunas ocasiones, tiene
impedimento material o económico para poder sufragar la obra en su totalidad, por
lo cual debe remitir a la Gerencia de Contrataciones lo correspondiente a efectos de
que esta sea quien delegue la obra. Este proceso, por ser de carácter licitatorio,
lleva trámites previos que deben ser cumplidos con exigencia, por tal razón, aunque
se trata de una obra urgente, el comienzo de los trabajos se llega a atrasar por
semanas, meses o años.
B) Gerencia de Construcción de Vías y Puentes: A esta gerencia le competen
las obras que, por sus características, no deben ser arregladas, sino modificadas
sustancialmente, a tal punto que se consideren como una obra nueva; así como la
creación de infraestructura faltante.
Tiene el reglamento para conformar un registro de consultoras y contratar un
servicio de apoyo a la fiscalización de los contratos para la ejecución de proyectos
de rehabilitación, mejoramiento y obra nueva de la red vial nacional.
Por medio de este registro de consultoras, la Gerencia se encarga de llevar un
control al día y efectivo de las necesidades actuales que deben solventarse.
C) Gerencia de Contratación de Vías y Puentes: Esta gerencia fiscaliza el
proceso licitatorio para dar en concesión la conservación o construcción de una
obra. Su principal objetivo es solventar la necesidad de carácter urgente buscando
a aquel que formule una propuesta acorde a lo solicitado, tomando en cuenta la
calidad del material y el aspecto económico.
129
En Costa Rica las rutas de asfalto son cedidas solo durante cuatro años mediante
contrato, esta delegación permite a la Administración solventar el problema y
generar empleo, además de mantener el control y fiscalización del servicio.
Es necesario considerar que, pese a que se ha dispuesto que estas tres gerencias
se encargarán de la infraestructura vial costarricense, en muchas ocasiones se
presentan circunstancias que ameritan la intervención inmediata en la obra, para lo
cual se sigue otro procedimiento.
Si por un evento imprevisible se genera una falla en la obra, lo primero que se
verifica es si la zona específica está cedida por contrato; en caso de que sea así,
se le solicita a la concesionaria abandonar momentáneamente la labor que está
realizando para atender la emergencia y regular el paso.
Caso contrario, si no está cedida, se sigue un proceso de imprevisibilidad, mismo
que se fundamenta en el artículo 131 inciso K del Reglamento a la Ley de
Contratación Administrativa; el procedimiento por seguir sería el siguiente:
En esas situaciones, se envía a valorar el daño, si cumple las condiciones y
lo autoriza el Gerente y el Director Ejecutivo, se puede iniciar la contratación
inclusive de forma verbal, realizando cotizaciones (si hay tiempo), si no el
ingeniero tiene una empresa en sitio para iniciar de inmediato y restablecer
el servicio, puede indicarle que inicie trabajos, posteriormente se documenta
lo actuado. De acuerdo a procedimiento, hay 4 documentos con los que se
inicia el expediente: a) Formalización de aprobación verbal: en la que se
documenta lo actuado verbalmente y resume lo sucedido, la valoración del
130
daño, quien valoró, la propuesta de atención, cuantificación del costo y
empresa que atender, b) Informe inicial: se confecciona en formato
establecido con el detalle del proyecto, c) Carta de compromiso, documento
en formato establecido en que el contratista se compromete a realizar los
trabajos, d) Orden de inicio, documento en formato establecido para dar inicio
a las obras. Además, se aporta documentación legal de la empresa. Una vez
ejecutado, se realizan informes parciales o finales de ejecución para el
trámite de cada factura de obra, la cual se requiere con todos sus soportes129.
Con este procedimiento de imprevisibilidad se observan las primeras carencias en
las obras, mismas que se originan por el actuar expedito que debe tener la
Administración, por lo cual pese a que se hace una valoración in situ de la falla, esta
valoración no es a profundidad, sino solo de manera superficial, para arreglar el
problema de momento, quedando un peligro latente en la obra en caso de que no
se haya apreciado correctamente y la causa de su falla continúe presente.
Cuando la interrupción del servicio se da durante una declaratoria de emergencia,
se delimita la zona afectada y en un plazo de dos meses todas las instituciones
deben reportar los daños que la emergencia ocasionó. Con base en esto, se elabora
el Plan General de la Emergencia que se realiza por decreto y contiene los detalles
de los puntos cruciales por reparar130.
129 Alfredo Serrano Alvarado, entrevistado por las autoras, julio 10, 2018. 130 Ibíd.
131
En vista del endeudamiento de la Administración, no es posible brindar luz verde a
todos los arreglos, por lo cual se hace un plan de inversión que se envía a la
Comisión Nacional de Emergencias (en adelante CNE) para su aprobación y esta
puede contratar por emergencia a una empresa que cumpla con los requerimientos.
Sobre estas obras, la entidad responsable es la CNE, la cual debe fiscalizar los
trabajos concesionados.
La inversión que ha realizado el país a lo largo de los años en infraestructura vial es
considerable:
Costa Rica a nivel de algunos países latinoamericanos (México, Chile,
Venezuela, Panamá y países centroamericanos) muestra los índices más
altos en extensión de la red vial por cada 1000 habitantes (8,66) y por
kilómetro cuadrado de superficie (0,76); esta situación evidencia los
esfuerzos que ha realizado el país en el campo de infraestructura vial y, por
tanto, la necesidad aún mayor de recursos para conservarla131.
Si bien se ha realizado una fuerte inversión en estructura vial, los recursos
económicos invertidos se desvalorizan en consideración a la afectación que
eventualmente genera una falla en la obra, misma que desde un inicio podía estar
prevenida.
El Plan Nacional de Inversión Pública para el Desarrollo (2015-2018) se refiere a la
propuesta que ha puesto en marcha el Sistema Nacional de Inversión Pública con
131 Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica, “Plan Nacional de Desarrollo 2015-
2018-Alberto Cañas Escalante”, 402.
132
el fin de dirigir o focalizar la inversión en puntos determinantes que van a propulsar
el desarrollo. Respecto al mantenimiento en carreteras, indica:
Las medidas que se identifiquen en los proyectos de inversión pública
pueden ser de varios tipos, entre ellas: a. Medidas que permitan a los
proyectos ajustarse a los cambios en su ambiente externo (adeptación), b.
Medidas dirigidas a reducir el riesgo en obras existentes y los efectos sobre
la población, c. Medidas que eviten consecuencias indeseadas ante la
ocurrencia de fenómenos peligrosos, reduzcan su peligrosidad o eviten la
exposición de los elementos, d. Medidas que incrementen la recuperación
rápida y efectiva de los proyectos cuando son afectados por los fenómenos
físicos, e. Medidas orientadas a la transferencia financiera de los riesgos132.
Con estas medidas, la relación trilateral Estado-funcionario-administrado es
fortalecida pues se parte del principio de que las medidas se pueden tomar de
manera preventiva en los nuevos proyectos y se puede mejorar lo existente.
Además, el Plan Nacional de Inversión Pública considera la infraestructura vial como
un sector estratégico por impactar, tal y como ellos mismos lo indican:
(…) este componente está vinculado con el imperativo de mantener la
conectividad territorial del país. Para ello, será imprescindible tener en cuenta
la ubicación, diseño, evaluación del estado y capacidad actual de los
puentes, los cuales deben tener la resistencia para soportar los máximos
esfuerzos mecánicos a los que pueden ser sometidos como resultado de la
132 Ibíd., 80.
133
ocurrencia de un sismo de gran magnitud o por el impacto de la energía
cinética delos torrentes de agua originados por eventos de precipitación
intensa, como los que ya ocurren y que verán aumentada su magnitud
conforme la temperatura global se eleve. Esto permitirá definirlas medidas
pertinentes para garantizar la continuidad del servicio de transporte. Otro
aspecto importante que debe tenerse presente, corresponde a la
identificación de las secciones de vía que podrían sufrir deslizamientos o
inundaciones en las rutas principales y con conectividad a centros de alta
concentración de población, o que resulten estratégicos por permitir el
acceso a áreas como son las plantas de generación de electricidad, puertos,
áreas de importancia por su producción industrial o agrícola133.
En consideración a las grandes erogaciones de dinero que representa el
funcionamiento de la obra, se hace necesario redoblar esfuerzos para el
mantenimiento de estas y así perdurar su vida útil, además con un estricto control
en las obras se logra la conectividad y el desarrollo que son fundamentales en la
actualidad.
El Laboratorio Nacional de Materiales y Modelos Estructurales, en adelante
LANAMME, en su informe 2016-2017 menciona como hallazgos, entre otros, los
siguientes: A) Una disminución en el porcentaje de dinero que puede ser
considerado como inversión ineficiente. Se analizaron cerca de 5 054 km de la RVN,
comparables con datos del informe anterior, y se determinó que cerca de ₡ 14 mil
133 Ibíd., 75-76.
134
millones (11.5 % del total invertido) de los contratos de conservación vial no logran
los efectos deseados en cuanto a la recuperación de la RVN. B) Los tramos de la
red vial que calificaron para "Mantenimiento de Preservación" incrementaron en un
10,40 %, lo cual constituye una oportunidad de exigir el uso tratamientos de
preservación de menor costo y mayor efectividad134.
El Lanamme, de conformidad con el artículo 5 de la Ley de Simplificación y
Eficiencia Tributaria, lleva a cabo cada dos años una evaluación de la red vial
pavimentada, para verificar el estado de conservación de esta y las necesidades
urgentes por efectuarse, así como los materiales de las obras y su pertinencia
conforme a factores climáticos. Esta revisión se hace pues hay un cargo de
responsabilidad por garantizar la eficiencia en la inversión pública.
La intención de la Administración ha sido clara en mejorar la infraestructura, no
obstante sigue presentándose una dicotomía entre la teoría y la práctica porque,
como se apuntó, los controles que se ejercen a pesar de ser continuos, no son
tomados en cuenta y ejecutados con el objetivo de mejorar. En muchas ocasiones,
la responsabilidad se genera por una problemática de la cual se tenía conocimiento
con anterioridad, pero no fue corregida en su momento.
Como lo señaló el señor Luis Guillermo Loría, coordinador general del Programa de
Infraestructura del Transporte del Lanamme, "El equilibrio de nuestra red es muy
inestable, básicamente porque solo recarpeteamos y no reparamos a fondo,
134 Gabriela Contreras, “Lanamme presentó VII informe de evaluación de la red vial nacional”, (2017),
http://www.lanamme.ucr.ac.cr/index.php/evaluaci%C3%B3n-red-vial-nacional-rv/informes-
evaluaci%C3%B3n-red-vial-nacional/informe-rvn-2016-2017.html
135
entonces es muy fácil que una carpeta se destruya rápidamente al haber sido
colocada sobre un pavimento que está fallado, es como un maquillaje"135. En el
mismo sentido, el señor Roy Barrantes, coordinador de la Evaluación de la Red Vial
Nacional 2016-2017, manifestó: "Como nosotros realizamos esta evaluación cada
dos años, es muy sencillo detectar cuáles inversiones en mantenimiento no fueron
eficientes, hay tramos de carreteras que están pidiendo a gritos ser reconstruidas y
lo que reciben es un mantenimiento superficial". Esta problemática genera los
accidentes viales que producen una cantidad de pérdidas no solo económicas, sino
también humanas que se hubieran prevenido con la diligencia debida.
La omisión generadora de responsabilidad radica en esa falta de atención a la obra
que provoca que esta falle y perjudique al administrado. La implementación de una
conducta preventiva por parte de la Administración evitaría los daños ocasionados
y generaría mayor credibilidad entre los administrados al sentirse más protegidos.
Las facilidades con las que se cuenta actualmente, como los préstamos
internacionales o las concesiones de obras, facilitan la ardua labor de construcción
y conservación de la infraestructura, por lo cual se podrá suponer que el control
sería más riguroso y mejor.
Los procedimientos actuales son insuficientes para asegurar la eficacia del servicio,
los controles de fiscalización finalmente se convierten en papeleo que no llega a
135 Diego Bosque, “Carreteras en Costa Rica mejoraron en los últimos dos años: casi la mitad está
en buen estado”, Periódico La Nación, julio 12, 2017, https://www.nacion.com/el-
pais/servicios/carreteras-en-costa-rica-mejoraron-en-los-ultimos-dos-anos-casi-la-mitad-esta-en-
buen-estado/G4WOBIY4T5BMPGNXPQRGLPUQIU/story/
136
solucionarse y, por ende, no se mejora la obra. La imposibilidad económica de la
Administración provoca que se deba dar en concesión y esta conlleva a la licitación
que, se quiera o no, atrasa el proceso.
Por lo tanto, hay una clara delimitación y reparto de funciones que en jerarquía se
distribuye así: Estado (Administración), MOPT, CONAVI y gerencias. Esta
disgregación si bien es cierto permite el control actual, no genera la solución urgente
y necesaria, haciendo conciencia del problema, pero no de la solución.
Téngase en cuenta también la problemática en cuanto a la planificación integral de
las obras. Los caminos son parte de la evolución de los pueblos que, poco a poco,
han trazado sus rutas conforme las necesidades, con el paso de los años estas se
han consolidado, sin previa estrategia; el nivel de conservación entre las carreteras
es a todas luces desigual, así como el mantenimiento, ya sea porque le corresponde
a la municipalidad o al MOPT.
La falta de planificación ha conllevado a situaciones irregulares que generan fallas
en el servicio, el Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos incluso intervino en
la situación para generar políticas con el fin de encaminar la labor del CONAVI:
Desde hace muchos años, la falta de planificación estratégica en materia de
infraestructura ha sido una preocupación constante a lo interno del Colegio
Federado de Ingenieros y de Arquitectos de Costa Rica (CFIA); pero más
aún, la ausencia de políticas sostenidas y consistentes en dicha materia. Lo
anterior ha provocado una ausencia de continuidad en la ejecución de
proyectos de infraestructura, y sobre todo, el cambio de prioridades cada
137
cuatro años, con el consiguiente aumento en el costo de los proyectos, y la
construcción de los mismos en plazos muy superiores a las necesidades
reales del país136.
El carácter interadministrativo en la construcción de la obra es a todas luces
insuficiente; la creación de espaldones, puentes peatonales, muros de contención,
cunetas, señalización, demarcación, entre otros no se realiza en su totalidad. En
algunas ocasiones se pavimenta la calle y no se hace la demarcación o se lleva a
cabo de manera inadecuada, sin que exista armonía con toda la obra. Muchas veces
la demarcación de la obra se licita tiempo después de que la misma está construida,
por lo cual se pone en peligro la integridad.
Las necesidades del país en materia de infraestructura vial son actuales y urgentes.
“Los resultados de la evaluación revelan que un 49,65 % de la red vial nacional
posee estándares de regularidad deficientes y muy deficientes. Del restante
50,35 % solamente se registra un 7, 84% de la red en condición buena y el resto de
la red se encuentra en una condición regular”137. De continuar con esta línea, solo
se caería en un caos, pues cada vez son más las obras que requieren reparación
urgente y menos las que se pueden comenzar (aunque sean absolutamente
necesarias).
136 Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos, “Proyecto Pensar en Costa Rica 2025, (2010),
https://www.cfia.or.cr/descargas_2010/Informes/cr2025_baja.pdf 137 Lanamme, “Informe de evaluación de la red vial nacional pavimentada, años 2016-2017”, 96.
138
b. La responsabilidad del funcionario público
La figura del funcionario público es propia de la labor administrativa, solo en esta
rama de derecho se encuentra a este tipo de trabajadores, quienes representan
materialmente al Estado.
Su labor es la de mayor poderío entre los trabajadores, por lo cual sus actuaciones
son restringidas, limitándose su actuar a lo que legalmente le es permitido,
configurándose así el principio de legalidad.
En consideración a la función que debe ejercer la Administración Pública, es que la
investidura del funcionario público debe ser revestida por una gran responsabilidad
tanto para con los terceros como para con la misma Administración, debido a que
en principio su labor debe ser falta de imperfecciones para no causar perjuicios ni
indemnizaciones innecesarias y fortalecer la buena imagen del Estado.
La eficiencia de la Administración compete directamente a estos funcionarios, al ser
quienes ejecutan las órdenes de acuerdo a criterios objetivos, buscando siempre el
bien común y la legalidad de sus actos. La relación bilateral (Administración-
funcionario) es fortalecida si se actúa con la diligencia debida y si se limita el ámbito
de acción, eliminando así confusiones; de este modo, se señala el camino exacto
por seguir a efectos de llevar un control más eficiente de las actuaciones.
La Ley General de la Administración Pública, en su artículo 111, define al funcionario
público como:
Es servidor público la persona que presta servicios a la Administración o a
nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un
139
acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter
imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad
respectiva. 2.-A este efecto considérense equivalentes los términos
funcionario público, servidor público, empleado público, encargado de
servicio público, y demás similares, y el régimen de sus relaciones será el
mismo para todos, salvo que la naturaleza de la situación indique lo
contrario. 3.-No se consideran servidores públicos los empleados de
empresas o servicios económicos del Estado encargados de gestiones
sometidas al derecho común.
De este concepto resaltan características específicas de su labor que, por su
especialidad, representan todo un rediseño de la estructura clásica del trabajador y
generan un régimen diferenciado de empleo público.
Por lo tanto, el servidor público es la materialidad de la Administración, que toma
decisiones con base en órdenes predeterminadas, con independencia y estabilidad
laboral; se constituye por relaciones jerárquicas dentro de la Administración, siendo
característicos los principios de legalidad y probidad en su función, conforme a los
cuales debe adecuar su actuar, en miras siempre a un interés general que priva
sobre cualquier otro, incluso el de la Administración.
Por lo referido, en cada puesto debe desenvolverse un trabajador idóneo para el
cargo, solo así se asegura la eficiencia de la Administración. No obstante, por más
controles que se ejerzan, la conducta del funcionario no puede ser perfecta (aunque
sí procurada); como ser humano, una serie de fenómenos influyen en su actuar y
penetran su vida laboral, induciendo en algunas ocasiones a errores o corrupción
140
en la función pública, que a su vez producen cargas innecesarias y pérdida de
credibilidad en el sistema. Por esta razón, la Administración debe contemplar estos
posibles errores y prevenirlos o indemnizarlos, según sea el caso.
Las relaciones de empleo público siempre son de subordinación, el último estrato
laboral corresponde a la Administración, por lo cual todas las conductas de sus
subordinados (funcionarios públicos) deben ser supervisadas y, en caso de
perjuicios, la Administración debe responder por el daño:
(…) el servidor (trabajador o funcionario) está en una relación de
subordinación y sujeción respecto de su empleador o patrono,
correspondiendo a éste, no solo el deber de vigilar la acción del inferior sino
la de ejercer la potestad sancionadora disciplinaria –cuando existan
elementos objetivos que así lo justifiquen por un presunto incumplimiento de
los deberes que le han sido encomendados–, lo que obedece a cuestiones
de sana administración, mando, dirección y orden. Es por ello que ha sido la
opinión de este Tribunal que el ejercicio de esa potestad (la disciplinaria) solo
podría generar responsabilidad patrimonial al patrono cuando su ejercicio
obedezca a razones ajenas a su naturaleza y razón de ser, o cuando
devenga arbitraria e ilegítima, por los fines espurios que la animen (artículo
130 de la Ley General de la Administración Pública) o se logre constatar que
el acto final (y/o definitivo) adoptado es ilegítimo, por infracción del debido
141
proceso o violación de alguno de sus otros elementos sustanciales conforme
al ordenamiento jurídico (motivo, contenido y fin)138.
Por consiguiente, la figura del funcionario público no tiene un actuar individual, sino
que su función es bipartita, tomando acciones no a título personal, sino a nombre
de la Administración, por cuenta de esta; su actuar va dirigido a un tercero
(administrado), por lo cual la relación se amplía. Por la numerosidad de relaciones
que se pueden generar a raíz de lo anterior, considerando la amplitud de la
Administración, se hace necesario un régimen de responsabilidad que
primordialmente proteja al ciudadano, quien es la parte débil, a tal necesidad que,
ante la presencia y verificación del hecho dañoso por parte de la Administración, la
responsabilidad es objetiva, sin cuestionamientos. Esta situación crea un daño
económico en el erario público que no tiene razón de ser, así que la Administración
ejecuta la acción de regreso en contra del funcionario que actuó con culpa grave o
dolo y recupera lo pagado por ella.
El funcionario queda en medio de la relación como garante, para la administración
de un buen funcionamiento y para el administrado de responsabilidad por una
función pública transparente. Téngase en cuenta que los hechos generadores
pueden ser tanto por acciones como por omisiones, siendo lo medular para
determinar la responsabilidad del funcionario, precisar si actuó con culpa, culpa
grave o dolo.
138 Tribunal Contencioso Administrativo, Sección VI: Sentencia n.° 00053 del 27 de abril de 2017.
142
El servidor responde no solo ante la Administración por su conducta, sino que
dependiendo de la gravedad de su falta, puede tener repercusiones civiles y
penales, de conformidad con los artículos 108, 109, 112, 119, 146, 170 de la LGAP,
sin perjuicio de otras leyes que realicen prevenciones específicas al respecto. Su
omisión en la infraestructura puede producir desde daños morales, materiales y
corporales como muertes, por lo cual su responsabilidad no se limita a un ámbito
externo, sino que se vuelve personal, a tal punto que puede ser privado de libertad
según la consecuencia de su falta y su actuación en la misma.
La acción u omisión del servidor se califica según sea una falta personal o una falta
de servicio, a saber:
La falta de servicio se presenta cuando el funcionario comete una falta que
no resulta posible separar de sus competencias o funciones y como
consecuencia de ello, no es personalmente responsable. Por su parte la falta
personal es aquella que necesariamente se encuentra separada de las
competencias o funciones asignadas al funcionario público y se produce
cuando el servidor actúa con dolo (actúa con conocimiento, voluntad e
intención del hecho dañoso) o culpa grave (actúa con negligencia,
imprudencia e impericia quebrantando las reglas de la precaución). La falta
personal se divide en dos tipos: 1. La falta personal pura. Es aquella en la
que la falta se encuentra desconectada totalmente del servicio público, por lo
que el único responsable es el funcionario público y no la respectiva
Administración Pública. 2. La falta personal impura. Es aquella que se
encuentra parcial o totalmente conectada con el servicio público y aquí será
143
solidariamente responsable el funcionario público y la respectiva
Administración (es al mismo tiempo una falta personal y una falta de
servicio)139.
Aquí hay una distinción entre las labores del funcionario pues se diferencia
claramente entre la falta de servicio y la falta personal, originando así seguridad
laboral para el trabajador en caso de que si su actuación causa daños y su conducta
fue ajustada al ordenamiento, no será responsable personalmente (falta de servicio)
y la responsabilidad recae solo en la Administración; caso contrario, cuando la
actuación propia del funcionario causa el perjuicio, si su actuar es doloso o de culpa
grave, será responsable (falta personal). Esta diferenciación es necesaria para
distinguir la responsabilidad del funcionario ante faltas cometidas en el ejercicio de
su función o como aprovechamiento de esta.
El dictamen de la Procuraduría C-052-99 del 16 de marzo de 1999 hace un análisis
al respecto, indicando en lo que interesa:
6. Responsabilidad del funcionario público. A diferencia de la
responsabilidad de la Administración, la responsabilidad del funcionario no
es objetiva, sino subjetiva, de conformidad con la regulación que contiene la
Ley General de la Administración Pública. Esto es, el funcionario público es
personalmente responsable, cuando haya actuado con culpa grave o dolo
(arts. 199 y 210 de la Ley General de la Administración Pública). ‘Asimismo,
no debe olvidarse la diversidad existente en la Ley General citada, en cuanto
139 Tribunal Contencioso Administrativo, Sección VII: Sentencia n.° 00025 del 18 de marzo de 2015.
144
a la causa de responsabilidad frente a tercero: tratándose de la
administración, responde por todos los daños causados por su
funcionamiento legítimo o ilegítimo, normal o anormal, salvo fuerza mayor,
culpa de la víctima o hecho de un tercero (artículo 190.1); los funcionarios
públicos, por el contrario, sólo deben responder cuando hayan actuado con
dolo o culpa grave (artículo 199.1). De tal suerte, al disponerse la solidaridad
en la responsabilidad frente a terceros (artículo 201), el administrado puede
elegir si desea encauzar su demanda contra la Administración –conforme al
numeral 190–, contra el funcionario responsable –amparándose en el artículo
199–, o contra ambos, en cuyo caso no tendría derecho a más de una
indemnización plenaria (artículo 202 ibídem). Por ende, no se está en
presencia de un caso de litis consorcio pasivo necesario… (Sentencia No.
29, de las 14:30 horas del 14 de mayo de 1993).’ (Sala Primera de la Corte
Suprema de Justicia Nº 112 de 14:25 horas del 25 de noviembre de 1994
)Existen algunos casos donde la Ley expresamente califica la gravedad de la
infracción, como por ejemplo: -Emisión de actos manifiestamente ilegales
(art. 199) -El que obedeciere actos manifiestamente ilegales (art. 199) -La
orden de ejecutar un acto absolutamente nulo (art. 170) -El retardo grave e
injustificado en la conclusión de un procedimiento administrativo (art. 225).
En lo demás supuestos, incluidos la omisión de actuar con una diligencia
debida o la omisión de un deber funcional, es necesario analizar en cada
caso concreto si el servidor actuó con culpa grave (3) o dolo (4) a efectos de
determinar su responsabilidad administrativa. (3) Sobre el concepto de culpa
grave se ha señalado: ‘De las variadas clasificaciones de la culpa que la
145
doctrina suele establecer, la más relevante a efectos civiles es la que
distingue de la culpa leve u ordinaria la culpa grave o lata. La culpa grave o
lata consiste en un apartamiento de gran entidad del modelo de diligencia
exigible: No prever o no evitar lo que cualquier persona mínimamente
cuidadosa hubiera previsto o evitado. Puede ser grave tanto la culpa
consciente como la culpa inconsciente o sin previsión. En el primer caso,
siempre que el agente no haya querido ni aceptado la producción de la falta
de cumplimiento o del evento dañoso previsto, pues entonces habría dolo,
siquiera eventual.’ (Enciclopedia Jurídica Básica, Volumen II, Editorial
Civitas, España, 1995, pág. 1865). (4) La diferencia entre los conceptos de
dolo o culpa ha sido analizada de la siguiente forma: ‘La acción u omisión
han de ser culpables, esto es, producto de la deliberada voluntad de dañar
(dolo) o de negligencia o imprudencia (culpa) del agente. La diferencia entre
estas dos formas de culpabilidad radica en la voluntariedad o
intencionalidad.’ (Enciclopedia Jurídica Básica, Volumen II, Editorial Civitas,
España, 1995, pág. 2585)140.
El administrado recibe su indemnización independientemente de la repartición
posterior de responsabilidades que se haga a lo interno. Nótese que la
diferenciación más clara entre la responsabilidad administrativa y del funcionario es
que la primera es objetiva y obedece a su comportamiento legítimo o ilegítimo,
normal o anormal, salvo fuerza mayor, culpa de la víctima, hecho de un tercero; el
140 Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica: Opinión Jurídica n.° 056-J del 30 de mayo
del 2000.
146
funcionario público, por el contrario responde por sus actos de manera subjetiva,
siendo necesario para fundamentar la acción de regreso que este haya actuado con
culpa grave o dolo.
Por lo tanto, la responsabilidad del funcionario depende de la conjugación de las
faltas personales y actuaciones dolosas o de culpa grave que, en aprovechamiento
de sus funciones, cometió, causando daños irreparables y perjuicios económicos.
La responsabilidad extracontractual administrativa, por su carácter
estructural, subjetivo trilateral-y disposición expresa de la ley -artículo 201
LGAP-, es siempre solidaria en cuanto a la obligación de resarcir, puesto que,
corre por cuenta de la administración pública respectiva y de su funcionario
agente-siempre y cuando esta último pueda identificarse y se compruebe su
falta personal141.
Únicamente la responsabilidad se torna concurrente cuando son varios codeudores,
“ejemplos de responsabilidad concurrente se pueden presentar por defectos en la
señalización en una carretera de la red vil cantonal, dado que, lo primero le competa
al MOPT y el bien es administrado por la corporación municipal”142.
La LGAP regula en su sección segunda del capítulo segundo la acción de regreso,
la cual ha sido tratado por la doctrina como:
La acción de regreso o de recuperación de lo pagado, indispensable, en un
sistema de responsabilidad basado en la solidaridad frente a la víctima del
141 Jinesta Lobo, Tratado de derecho administrativo-responsabilidad administrativa, 48. 142 Ibíd., 89.
147
ente con el funcionario, para efectos de moralidad administrativa, de evitar
cualquier empobrecimiento ilícito de la administración y la eventual
distribución interna de responsabilidades entre la propia administración y sus
funcionarios o estos cuando concurren en la causación del daño143.
Es importante hacer notar que la interposición de esta acción es de naturaleza
obligatoria para la Administración, de lo contrario se estaría creando inseguridad
jurídica en sus actuaciones y un empobrecimiento innecesario e ilícito; además es
independiente de la condena penal o disciplinaria que se pueda originar.
Se ejerce cuando hubo una falta de este que causó daños económicos, es ejecutiva
y responde no solo por lo pagado, sino también por daños y perjuicios que se
deriven. Asimismo, se realiza una distribución interna de responsabilidades
conforme a la cual se calcula el porcentaje económico de cada participante.
También es responsable el ministerio a cargo porque el funcionario está delegado
a una dependencia específica y es de ahí que comete la falta.
Una vez que el ente público le paga la totalidad de la indemnización al
administrado, este puede ejercer una acción de regreso inter-administrativa,
frente a cada uno de los entes públicos co-causantes del daño, por el monto
correspondiente al grado de participación de cada uno de estos en su
producción. Consecuentemente, la responsabilidad del resto de los entes
públicos (codeudores) respecto del que pagó la totalidad de la indemnización
(acreedor) es parciaria, esto es, desaparece la solidaridad que opera frente
143 Ibíd., 34.
148
a la víctima. Lo propio de las obligaciones parciarias es que la deuda se
divide en tantas partes u obligaciones como deudores haya, esta división
provoca que cada deuda sea distinta de las otras y exigible separadamente,
por lo que cada ente público deudor queda liberado al pagar su parte y el
ente acreedor solo puede exigir a cada deudor la parte de la deuda que le
corresponde144.
En resumen, hay una responsabilidad general objetiva que cubre a toda la
Administración de las acciones a lo interno y a lo externo de esta, con múltiples
factores que indican la forma de reparar la falta cometida, siempre teniendo como
precepto general el interés público.
Además de esta responsabilidad general objetiva, existe una específica subjetiva
propia del funcionario público en su labor como ejecutor de las decisiones de la
Administración; esta responsabilidad puede ser por falta personal o de servicio
según sea en ejercicio de sus funciones o no. Independientemente del daño o la
falta causada al particular o a la Administración, esta tiene el deber de ejecutar la
acción de regreso ya que el pago se realiza con fondos públicos que no están
destinados a este fin.
No obstante, la acción de regreso se convierte en utopía porque los desembolsos
que efectúa la Administración por lo común no son recobrados al no tener el
funcionario bienes con los cuales hacer exigible el pago, quedando el saldo
pendiente o la totalidad del saldo sin recabar.
144 Ibíd., 87.
149
En lo que respecta a la responsabilidad disciplinaria del servidor, esta también es
independiente de las demás. Tiene su hecho generador en la “transgresión de una
obligación administrativa o de un deber impuesto a un funcionario o empleado, que
se hace efectiva cuando el sujeto comete una falta de servicio o de comportamiento,
transgrediendo las reglas de la función pública”145.
Las faltas disciplinarias no están reguladas de modo taxativo pues las posibilidades
de actuar o de omisión de los funcionarios públicos son indeterminables, aún con
mayor razón sus faltas, por esto debe analizarse cada caso concreto; sin embargo,
en toda falta deben haber tres elementos: “1.- un elemento material: que es un acto
o una omisión; 2.- un elemento moral: que es la imputación del acto a una voluntad
libre; y 3.- un elemento formal: que es la perturbación al funcionamiento del servicio
o afección inmediata o posible de su eficacia"146.
La sanción disciplinaria que se determine es independiente a la civil y penal, incluso
puede subsistir ante la inexistencia de estas.
En lo que respecta a la responsabilidad civil del servidor público, debe presuponerse
que los daños causados por este no son restituibles. Provocado un daño,
independientemente de cuál sea, no se puede retrotraer la circunstancia al momento
anterior para evitarlo ni tampoco dejarlo igual en el presente, sino que únicamente
corresponde su reparación o indemnización.
145 Tribunal Contencioso Administrativo, Sección V: Sentencia n.° 00102 del 22 de octubre de 2013. 146 Ibíd.
150
En este punto es importante retomar lo expuesto sobre la conducta u omisión del
funcionario, misma que debe cumplir con la característica de ser realizada con dolo
o culpa grave, solo en estos dos casos procede la sanción civil ya que en los demás
se entiende que está en cumplimiento de sus funciones y, por lo tanto, no es
responsable personalmente.
"(…) el servidor público será responsable ante la Administración por todos los daños
que cause a esta por dolo o culpa grave, aunque no se haya producido un daño a
tercero (...)". Dicho numeral presupone que para la atribución de la responsabilidad
civil, es necesario en primero lugar determinar con grado de certeza la comisión de
la falta disciplinaria y el acaecimiento del daño, seguido de ello deberá hacerse el
análisis del grado de culpabilidad y si esta resulta ser grave o con dolo, procede la
imposición de la responsabilidad civil. De ello se puede derivar que existe la
posibilidad de que el daño que provoque un funcionario público a la Administración,
lo exonere de responsabilidad civil, al poderse mediar una causa de justificación
exculpante como puede ser la fuerza mayor147.
En cuanto a esta responsabilidad, se ha indicado que “tiene como afectación la
esfera patrimonial del servidor, quien estará obligado a indemnizar a la
Administración o a un tercero cuando su actuación haya producido daños o
147 Tribunal Contencioso Administrativo, Sección III: Sentencia n.° 00243 del 22 de junio de 2017.
151
perjuicios”148. Nótese que debe anteceder un perjuicio susceptible de
indemnización.
Por último, la responsabilidad penal del servidor tiene mayor gravidez, porque esta
podría generarle una condena privativa de libertad por el daño causado. La ultima
ratio de la norma es imponer este tipo de condenas, pero se hacen necesarias a fin
de tener seguridad jurídica y prevenir la corrupción del sistema.
Esta responsabilidad penal es independiente del perjuicio económico que se deba
indemnizar, aún en el caso de que no existiera daño al administrado puede
continuarse la gestión de la misma para determinar las consecuencias de un actuar
negligente:
Al trabajador se le puede sancionar en vía administrativa, imponiéndosele las
sanciones de índole disciplinaria laboral que corresponden, aun cuando
exista procedimiento penal en su contra, pendiente de resolución en el que
se juzguen los mismos hechos que se conocen en sede administrativa.
Dictada sentencia judicial firme en vía penal, el recurrente podrá acudir ante
la jurisdicción laboral a reclamar cualquier inconformidad relativa a la sanción
disciplinaria impuesta, si es dicha sentencia se hubiere establecido que él no
cometió los hechos que se le imputan y que son los mismos por los que se
le sancionó administrativamente149.
148 CIJUL en Línea, “La responsabilidad disciplinaria del servidor público. Análisis de los artículos
211, 212, y 213 de la Ley General de Administración Pública”, 5,
https://cijulenlinea.ucr.ac.cr/portal/descargar.php?q=MTk3Mw==. 149 Ibíd.
152
En síntesis, se tiene un funcionario público que, en ejercicio de sus funciones, puede
cometer una falta personal o una falta de servicio, mismas que son analizadas
detenidamente para extraer la voluntad de este y conocer si se hicieron con dolo o
culpa grave. Estas faltas son sancionadas por medio de un proceso disciplinario,
penal, civil o una acción de regreso, donde lo que se busca es evitar el perjuicio
económico de la Administración y brindar seguridad jurídica al administrado de que
la conducta no se volverá a realizar.
c. Responsabilidad por obra pública concesionada
La infraestructura vial es susceptible a ser cedida a un tercero para su explotación,
de esta manera la Administración brinda un servicio de calidad y no se endeuda
más de lo que ya se encuentra. La concesión de obra pública puede definirse como:
(…) una forma de contratación administrativa que cuenta con el respaldo del
Banco Mundial y de otras entidades financieras internacionales, así como de
Convenios, que tiene por finalidad que las obras públicas de gran
envergadura en infraestructura en nuestros países sean realizadas por
empresas privadas nacionales o internacionales, a cambio de tarifas que
posteriormente serán pagadas por los usuarios, sin afectar el Presupuesto
Nacional150.
Al efecto, se ha creado la Ley General de Concesión de Obra Pública con Servicio
Público; esta ley advierte claramente que será el concesionario quien responda por
150 Marta María Vincour Fornieri, “Apuntes sobre la concesión de obra pública y servicio público en
Costa Rica”, Revista de Ciencias Jurídicas, n.° 115 (2008), 4,
https://revistas.ucr.ac.cr/index.php/juridicas/article/viewFile/9751/9197.
153
los daños que genera la obra, librándose de esta forma la Administración de la
responsabilidad que podría tener eventualmente en la misma. “El Estado perdió toda
responsabilidad a partir del momento en que la obra fue asignada vía licitación a
una empresa y esta a su vez responde por los daños y perjuicios que en el
transcurso del cumplimiento del trabajo se produzcan”151. No obstante, aunque ya
no sea responsable, continúa teniendo la titularidad de la obra. “Toda la Doctrina en
Derecho Administrativo es unívoca al afirmar que en tratándose de la figura de la
Concesión, La Administración conserva la titularidad y la fiscalización del Servicio
Público, razones por las cuáles se excluye la posibilidad de afectar el bien en
relación”152.
Es necesario diferenciar, a efectos de responsabilidad, los casos en los cuales la
Administración, en el cartel de licitación, otorga todas las especificaciones que la
obra debe cumplir, situación en el cual el contratista no es responsable si ha
observado el cartel de licitación porque únicamente siguió las indicaciones. La
segunda hipótesis es que se licite el proyecto desde su gestación,
correspondiéndole al cesionario el cien por ciento de la responsabilidad por la obra.
Independientemente de quién inicie con la obra, hay normas preventivas que deben
considerarse de previo, ejemplo de estas es el estudio de impacto ambiental,
necesario para la aprobación del proyecto. Esta norma está tendiente a realizar la
151 Sala Primera de la Corte: Sentencia n.° 00272 del 23 de abril de 2004. 152 Vincour Fornieri, “Apuntes sobre la concesión de obra pública y servicio público en Costa Rica”,
10.
154
obra con las precauciones necesarias a fin de evitar inconvenientes y causar el
menor daño al ambiente.
Tómese en cuenta que el tiempo máximo de concesión de la obra es de 25 años,
durante los cuales el concesionario puede cobrar un canon por la prestación del
servicio. La obra siempre pertenece al Estado, independientemente de que la
construya por medio del CONAVI o por delegación, siempre será de su propiedad
exclusiva: “(…) las concesiones sobre bienes de dominio público no crean derechos
reales, otorga simplemente frente a la Administración y sin perjuicio de terceros,
poderes, aprovechamientos o explotaciones, de acuerdo con las reglas y
condiciones que se establezcan en las leyes y el acto o título de la concesión”153.
Un vez que se termina el plazo de concesión, la obra regresa al dominio completo
de la Administración.
Las concesiones representan un alivio financiero y estructural pues en caso
contrario, el Estado debe buscar el financiamiento dentro de sus arcas, mismas que
no dan abasto con los constantes gastos, por lo cual se crea la necesidad de recurrir
a préstamos internacionales, aumentando el endeudamiento.
Además de estos contratos, el CONAVI también lleva a cabo contrataciones para
supervisar los contratos que delega, porque debe fiscalizar que el trabajo sea
efectuado de manera óptima.
153 Ibíd., 8.
155
A tales efectos puede nombrar una Unidad Ejecutora o contratarla:
(…) cuando se procede a iniciar una obra vial por contrato, la Administración
debe ejercer fiscalización sobre la misma para lo que designa una UNIDAD
EJECUTORA (UE). La UE tiene como objetivo administrar el contrato y
supervisar el proyecto que se ejecuta, para que llegue a su fin exitosamente.
La administración del contrato de la obra lleva consigo la acción de
supervisión mediante la cual se ejercen los controles sobre lo financiero, lo
administrativo, el avance y la calidad de dicha obra, para lo que debe llevar
a cabo todo tipo de acciones entre las que están la fiscalización y verificación.
La responsabilidad de la UE es que se dé el cumplimiento de todos los
términos contractuales del proyecto que se ejecuta, donde se incluyen los
procedimientos disposiciones normas y especificaciones técnicas y
administrativas. El profesional o profesionales a cargo de la UE asumen las
funciones y responsabilidades que se asignan al Ingeniero de Proyecto en
las normas y especificaciones que regulan la ejecución de obras viales por
contrato154.
Nótese que aun en el supuesto de una falla de servicio, el responsable es el
contratista, al ser quien dirige la obra. Por su parte, la Administración, al ser la que
crea el contrato, debe tener un funcionario que fiscalice e informe sobre el
154 Julieta Benavides Gamboa, “Organización y funciones de las Unidades Ejecutoras a cargo de la
construcción de obras viales por contrato”, (2005),
http://www.conavi.go.cr/wps/wcm/connect/afd8b009-da2b-45b3-ba68-688c1c8e3547/Org-Func-
Unidades-Ejecutoras.pdf?MOD=AJPERES
156
cumplimento del mismo y solo responde si el contratista no puede hacer frente a la
obligación, todo lo cual se encuentra regulado en el artículo 19 de la Ley de
Concesión de Obra Pública con Servicio Público. Estas unidades de ejecución serán
responsables solidariamente en aquellos casos en que la falla se le pueda imputar
a su falta de fiscalización.
Capítulo III. La responsabilidad administrativa en la práctica y derecho
comparado
Sección I. Regulación normativa de la responsabilidad administrativa por
omisión
En este apartado se explora el andamiaje normativo que constituye el marco de
acción para la Administración y que delimita los derechos del ciudadano.
El punto de referencia más claro es el principio de legalidad pues cuando se ve
involucrada la Administración Pública, se debe considerar que esta solo puede
realizar lo que le está expresamente permitido, siendo evidentes las violaciones al
principio cundo se hacen diferenciaciones entre los ciudadanos.
Además, se analizan los derechos violentados ya que una conducta omisiva
provoca serias consecuencias de distinta índole.
a. La responsabilidad administrativa y los principales artículos que la
regulan
En este apartado se exponen algunos de los artículos más significativos respecto al
tema investigado, mismos que han sido citados a lo largo del presente trabajo, con
el fin de tener un panorama más claro en cuanto a normativa se refiere.
157
Para iniciar, se hace énfasis en la Ley General de la Administración Pública. Uno de
los principales temas en materia de derecho administrativo es el principio de
legalidad, el cual se regula en los artículos 11 y 13 de la ley señalada.
El numeral 11 reza:
1. La Administración Pública actuará sometida al ordenamiento jurídico y sólo
podrá realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que
autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes. 2.
Se considerará autorizado el acto regulado expresamente por norma escrita,
al menos en cuanto a motivo o contenido, aunque sea en forma imprecisa155.
Tal y como se refleja, el Estado se ve limitado a cumplir y respetar lo que el
ordenamiento jurídico le indique y permita. A su vez, el artículo 13.1 dice: “La
Administración estará sujeta, en general, a todas las normas escritas y no escritas
del ordenamiento administrativo, y al derecho privado supletorio del mismo, sin
poder derogarlos ni desaplicarlos para casos concretos”156. Estos dos artículos dan
fundamento al principio elemental de legalidad.
En cuanto al tema de los servicios públicos, mismo que es relevante en esta
investigación, la LGAP en su artículo 4 menciona que la actividad de estos debe
sujetarse a los principios fundamentales del servicio público, para asegurar su
continuidad, eficiencia, adaptación a todo cambio en el régimen legal o en la
necesidad social que satisfacen y la igualdad en el trato de quienes hacen uso del
155 Asamblea Legislativa de Costa Rica. “Ley n.° 6227 Ley General de la Administración Pública: 2
de mayo de 1978)”. Colección de Leyes y Decretos (1978), art. 11. 156 Ibíd, art. 13.
158
servicio o son beneficiarios157, de modo que este artículo resalta y fundamenta el
tema que se está desarrollando, por cuanto la infraestructura vial debería
encontrarse en un estado óptimo y, con ello, se puede hablar de eficiencia,
continuidad y calidad en el servicio.
El artículo 190 de la misma ley es fundamental en este apartado. El inciso 1 señala
expresamente que “La Administración responderá por todos los daños que cause
su funcionamiento legítimo o ilegítimo, normal o anormal, salvo fuerza mayor, culpa
de la víctima o hecho de un tercero”158. Precisamente por este artículo la
Administración debe responder por aquellos daños que sufre el administrado y que
este no tenía el deber de soportar, pero sobre todo se destaca que no se aplica solo
por las actuaciones de la Administración, sino también por las omisiones que causen
algún daño al administrado.
Siguiendo el orden de ideas, el artículo 191 se refiere a la responsabilidad de la
Administración, pero a causa de sus servidores; dicho numeral dice: “La
Administración deberá reparar todo daño causado a los derechos subjetivos ajenos
por faltas de sus servidores cometidas durante el desempeño de los deberes del
cargo o con ocasión del mismo, utilizando las oportunidades o medios que ofrece,
aun cuando sea para fines o actividades o actos extraños a dicha misión”159, lo cual
hace ver que la Administración debe responder incluso cuando el daño haya sido a
causa de uno de sus funcionarios, es decir, responde solidariamente.
157 Ibíd., art. 4. 158 Ibíd., art. 190. 159 Ibíd., art. 191.
159
Pero ¿cómo debe ser ese daño para que pueda resarcirse? El artículo 196 de la
LGAP da la respuesta al establecer que el mismo debe ser efectivo, evaluable e
individualizable respecto a una persona o grupo160.
Otro tema importante es el de la prescripción, el artículo 198 indica un plazo de
cuatro años a partir del hecho que motiva la responsabilidad y en cuanto a las
personas menores de edad, el plazo de prescripción empezará a correr a partir de
que la persona afectada cumpla la mayoría de edad.
Cabe recalcar el fin del procedimiento administrativo contenido en el artículo 214, el
cual dice:
1. El procedimiento administrativo servirá para asegurar el mejor
cumplimiento posible de los fines de la Administración; con respeto para los
derechos subjetivos e intereses legítimos del administrado, de acuerdo con
el ordenamiento jurídico. 2. Su objeto más importante es la verificación de la
verdad real de los hechos que sirven de motivo al acto final161.
En otras palabras, el objetivo del procedimiento administrativo es velar porque los
derechos de los administrados se respeten y se hagan valer, y en caso de no ser
así, verificar que según la verdad real, los mismos sean resarcidos, de modo que
se pueda finalmente hablar de un acto final.
Ahora bien, en la Constitución Política también hay artículos que fundamentan la
presente investigación y es necesario mencionar. El primero de ellos es el artículo
160 Ibíd., art. 196. 161 Ibíd., art. 214.
160
9, el cual expresa, entre otras cosas, que el Gobierno de la República es
responsable; o sea, si bien podría pensarse que es un término genérico, lo cierto es
que respalda hablar de responsabilidad administrativa y de las consecuencias que
ello trae.
Por otra parte, el artículo 41 de la Carta Magna costarricense se liga con dicha
responsabilidad, por cuanto indica que “Ocurriendo a las leyes, todos han de
encontrar reparación para las injurias o daños que hayan recibido en su persona,
propiedad o intereses morales. Debe hacérseles justicia pronta, cumplida, sin
denegación y en estricta conformidad con las leyes”162; en otras palabras, si bien el
Estado es responsable, lo es además en el sentido de que sus leyes deben velar
porque se responda cuando se cause algún daño al administrado, y precisamente
para ello fueron creadas, con el propósito de que en caso de alguna lesión, el
ciudadano encuentre en ellas respuesta al daño que le haya sido causado.
A su vez, el artículo 49 dice: “Establécese la jurisdicción contencioso-administrativa
como atribución del Poder Judicial, con el objeto de garantizar la legalidad de la
función administrativa del Estado, de sus instituciones y de toda otra entidad de
derecho público (…)”163, siendo este el artículo que fundamenta la creación de la
jurisdicción contenciosa-administrativa.
162 Asamblea Nacional Constituyente, “Constitución Política de la República de Costa Rica: 7 de
noviembre de 1949”, art. 41. 163 Ibíd., art. 49.
161
Es preciso señalar en este apartado el artículo 1.1 del Código Procesal Contencioso
Administrativo, porque se encuentra vinculado con el artículo citado con anterioridad
(49 de la Constitución Política). Así, este numeral menciona:
La Jurisdicción Contencioso-Administrativa, establecida en el artículo 49 de
la Constitución Política, tiene por objeto tutelar las situaciones jurídicas de
toda persona, garantizar o restablecer la legalidad de cualquier conducta de
la Administración Pública sujeta al Derecho administrativo, así como conocer
y resolver los diversos aspectos de la relación jurídico-administrativa164.
Es precisamente este numeral el que respalda la importancia del proceso
contencioso-administrativo y de contar en el país con un cuerpo normativo como lo
es el CPCA, Ley n.° 8508 del 28 de abril del 2006.
En cuanto a los artículos que podrían extraerse del Código Civil, resaltan el 1045 y
1046. El primero de ellos expresamente establece: “Todo aquel que por dolo, falta,
negligencia o imprudencia, causa a otro un daño, está obligado a repararlo junto
con los perjuicios”165; en estas condiciones, el Estado bien puede incluirse dentro
de aquellos que causando un daño, deben repararlo.
Respecto al artículo 1046, este señala: “La obligación de reparar los daños y
perjuicios ocasionados con un delito o cuasi-delito, pesa solidariamente sobre todos
164 Asamblea Legislativa de Costa Rica, “Ley 8508 Código Procesal Contencioso Administrativo: 28
de abril de 2006”, La Gaceta (22 de junio, de 2006), art. 1. 165 Asamblea Legislativa de Costa Rica, “Ley n.° 63 Código Civil: 28 de setiembre de 1887”, art. 1045.
162
los que han participado en el delito o cuasi-delito, sea como autores o cómplices y
sobre sus herederos”166.
Hablando propiamente sobre los servicios públicos, los artículos 3 y 9 de la Ley de
la ARESEP indican respectivamente:
Artículo 3 (…) a) Servicio Público: el que por su importancia para el desarrollo
sostenible del país sea calificado como tal por la Asamblea Legislativa, con
el fin de sujetarlo a las regulaciones de esta ley (…) c) Prestatario de servicio
público: Sujeto público o privado que presta servicios públicos por concesión,
permiso o ley (…) Artículo 9: Concesión o permiso para ser prestatario de los
servicios públicos (…) deberá obtenerse la respectiva concesión o el permiso
del ente público competente en la materia (…)167.
Es decir, sería servicio público el que la Asamblea Legislativa califique como tal, sin
embargo por el artículo 9 de la misma ley, las carreteras podrían considerarse como
tal, porque muchas veces también se aplica en ellas la figura de la concesión.
Por último, se anota el artículo 2 de la Ley de Creación del CONAVI, que reza:
“Declárase la conservación vial actividad ordinaria de servicio público prioritario e
interés nacional”168. Este numeral respalda aún más la tesis de que la infraestructura
vial es un servicio público y como tal el Estado es responsable de que se encuentre
166 Ibíd., art. 1046. 167 Asamblea Legislativa de Costa Rica, “Ley n.° 7593 Autoridad Reguladora de los Servicios
Públicos (ARESEP): 09 de agosto de 1996” La Gaceta (5 de setiembre de 1996), art. 3-9. 168 Asamblea Legislativa de Costa Rica, “Ley n.° 7798 Ley de Creación del Consejo de Vialidad: 30
de abril de 1998” La Gaceta n.° 103 (29 de mayo de 1998), art. 2.
163
en óptimas condiciones, de lo contrario la Administración estaría en su deber de
responder por los daños que puedan derivarse de su mal estado o, de esa omisión,
en prestar dicho servicio público con la diligencia y condiciones debidas.
De este modo, hay artículos que puntualmente respaldan la tesis apuntada: la
infraestructura vial del país es un tema de gran relevancia, el cual de forma
normativa se encuentra fuertemente respaldado y, como tal, debe velarse por el
cumplimiento eficaz de dicho servicio público.
b. Prejudicialidad en el nuevo Código Procesal Civil
Uno de los principales temas que se resalta en el nuevo Código Procesal Civil es la
prejudicialidad, por ello se decide dedicar un espacio del presente trabajo al mismo.
Para iniciar, la prejudicialidad es regulada en el libro primero del código citado, libro
que lleva por título: “Normas aplicables a todos los procesos”, específicamente a
partir del título segundo: “Actividad procesal”, que se compone de un capítulo
primero denominado: “Actos procesales”, concretamente a partir de la sexta
sección: “Suspensión del procedimiento”.
En síntesis, en el artículo 34.2 de la Ley n.° 9342 se recoge como norma general
el instituto procesal del que se hace mención. Dicho artículo literalmente establece:
La existencia de un proceso penal en ningún caso dará lugar a
prejudicialidad. Cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario
decidir acerca de alguna cuestión que a su vez constituya el objeto principal
de otro proceso no penal pendiente ante el mismo o distinto tribunal, si no
fuera posible la acumulación de procesos, el tribunal, de oficio o a solicitud
164
de parte, podrá decretar la suspensión del curso de las actuaciones. Cuando
se haya ordenado instruir proceso penal por falsedad del documento base de
una ejecución hipotecaria y prendaria, el remate no se aprobará mientras no
haya finalizado el proceso penal. Quedará a opción del oferente mantener o
no la propuesta, cuando al efectuarse el remate no se tuviera conocimiento
de la existencia del proceso penal169.
Ahora bien, para comprender mejor el tema, es preciso dar una definición de lo que
esta significa, por ello se dice que “por prejudicialidad ha de entenderse la
presencia, en un asunto judicial en trámite, de cuestiones pendientes de resolver
por vía principal por otra autoridad judicial”170.
Es decir, este instituto se presenta cuando se trata de una cuestión que bien siendo
diferente, resulta conexa y es indispensable resolver por sentencia, pero en un
proceso separado, ya sea en el mismo despacho judicial o en otro distinto, para que
así sea posible decidir sobre la materia que se encuentra en litigio.
Como se mencionó, el artículo 34.2 de la Ley n.° 9342 regula el tema en estudio,
por lo que en torno a este se destacan las siguientes ideas:
1. Si bien la prejudicialidad es una forma de suspensión del proceso, no es la única
que existe, porque cabe la posibilidad de que ocurra la suspensión por acuerdo de
169 Asamblea Legislativa de Costa Rica, “Ley n.° 9342 Código Procesal Civil: 2 de febrero de 2016”
La Gaceta n.° 68 (8 de abril de 2016), art. 34.2. 170 La voz del derecho, “Diccionario jurídico: la prejudicialidad” (2016),
http://www.lavozdelderecho.com/index.php/actualidad-2/corrup-5/item/4189-diccionario-juridico-la-
prejudicialidad.
165
partes, por un plazo máximo de dos meses prorrogable, o bien, en los casos
establecidos por ley.
2. Uno de los puntos clave en este tema es tener presente que en ningún caso el
proceso penal suspende al proceso civil, esto como regla general de dicha figura.
3. Sin embargo, en relación al punto anterior, resulta preciso mencionar que la
prejudicialidad civil lo es solo respecto a materia no penal; o sea, es posible que se
den situaciones donde se vincule la materia civil con la constitucional, la civil con la
civil, la civil con la agraria, la civil con la de familia, la civil con la contencioso
administrativa, entre muchas otras, lo que no puede suceder son cuestiones civil-
penal.
4. La prejudicialidad puede disponerse ya sea de oficio o a solicitud de parte. Si
ocurre la segunda situación, es decir, se da a solicitud de parte, la misma no
equivale a una excepción procesal, sino que sería solamente eso, una simple
gestión o alegato de la parte, ya que las excepciones se encuentran establecidas
en el artículo 37.3 del nuevo Código Procesal Civil, lo cual genera que al ser a
solicitud de parte sea solo una alegación que se resuelve de forma interlocutoria.
5. La prejudicialidad se puede dar tanto en relación con un proceso pendiente ante
el mismo despacho, o bien, en un tribunal distinto.
6. Una vez que se decreta la suspensión, no existe un plazo máximo para que se
continúe con el proceso, sino que queda sujeto a criterios de lógica, razonabilidad y
proporcionalidad determinar ese tiempo por el cual se suspende, mismo que debe
manejarse bajo el principio del impulso procesal.
166
7. Es necesario mencionar que la prejudicialidad se presenta de manera subsidiaria;
es decir, primero debe descartarse la posibilidad de que se dé una acumulación
procesal, o bien la existencia de una litispendencia o abuso del proceso, en caso
contrario podría pensarse en aplicar la figura de la prejudicialidad.
8. En cuanto a lo señalado en el punto 2, ocurre una excepción sobre la
prejudicialidad referida a un proceso penal y es que únicamente cuando se trate de
ejecuciones prendarias e hipotecarias, el proceso penal sí suspendería una fase de
dichos procesos y esa fase corresponde a la aprobación del remate. Al darse la
suspensión, si el oferente no tenía conocimiento de dicho proceso penal, puede
decidir si mantiene o no la propuesta.
9. Si en un proceso penal se declara alguna situación que afecte al proceso civil, se
encuentra la posibilidad de plantear en el proceso civil la excepción de cosa juzgada
material. Si en el proceso civil ya existía sentencia, se debe decidir si se está ante
una cosa juzgada material o cosa juzgada formal.
Después de haber puntualizado algunos aspectos relevantes, se puede decir que
se está ante una cuestión prejudicial cuando esta debe resolverse antes de la
cuestión principal, porque ello puede significar un antecedente lógico de la
sentencia.
Como consecuencia, se da un efecto jurídico que provoca la suspensión del curso
de ese proceso, esto hasta que se resuelva el litigio pendiente en otro tribunal, o
167
bien, en el mismo. Por ejemplo:
(…) la anterior definición se podría sintetizar así: en el momento de resolver
el litigio civil ‘x’ de oficio o gestión de parte, se tiene noticia de la existencia
del proceso no penal ‘y’, que no siendo acumulable ni idéntico, sí influye en
la contienda ‘x’. De modo que, como efecto jurídico, se dispone la suspensión
de ‘x’ hasta tanto no se resuelva ‘y’171.
Si bien la prejudicialidad no aplica en asuntos penales, “La prejudicialidad penal era
la típicamente invocada en los tribunales de justicia bajo la vigencia del Código
Procesal Civil de 1990 (Ley n.° 7130)”. En efecto, la misma se tipificaba en el
numeral 202, inciso 2, de aquella ordenación y básicamente disponía:
Cuando, iniciado un proceso penal, la decisión de éste influya
necesariamente en la decisión del civil. Esta suspensión no podrá durar más
de dos años, al cabo de los cuales se reanudará el proceso. No obstante, no
se decretará la suspensión si se rindiera garantía suficiente para responder
por todo lo que se obtenga de la sentencia y de las costas que se causaren172.
El numeral citado trajo consigo algunas disfuncionalidades en la práctica, porque en
la mayoría de los casos no era justificable que el proceso civil se suspendiera a
causa del proceso penal. Aun sabiendo lo anterior, se llegó a extremos donde por
una simple denuncia se pretendía suspender el proceso; además, como se
171 Luis Mariano Argüello Rojas, “La prejudicialidad en el nuevo proceso civil costarricense”, Revista
IUS Doctrina 10, n.° 2 (2017),
https://revistas.ucr.ac.cr/index.php/iusdoctrina/article/download/30667/31624 172 Ibíd.
168
establecía un plazo no mayor a dos años para dicha suspensión, ese tiempo se
aplicaba de forma automática, lo cual violentaba el derecho de justicia pronta y
cumplida, ya que lo que se pretendía era atrasar el proceso y que a causa de ello la
parte contraria perdiera el interés en el asunto.
Es importante tener en cuenta que la figura de la prejudicialidad resulta importante
en las materias civil-contencioso administrativo porque siendo esta última en la que
se basa la presente investigación, debe tenerse en cuenta que el Código Procesal
Contencioso Administrativo, en su artículo 5, indica que esta materia es
improrrogable, por lo cual acumular estos dos tipos de procesos no es algo que se
presenta, salvo que sea al contrario, es decir, que se acumule un proceso civil a uno
contencioso administrativo, esto bajo la figura denominada fuero de atracción, que
se regula en el artículo 43 del código citado.
Es en una situación así donde sale a relucir la prejudicialidad en estas materias,
porque una vez descartada la posibilidad de una acumulación procesal, queda la
opción de suspender el proceso civil mientras se resuelve el contencioso; “ y así,
por ejemplo, un proceso civil por reconocimiento de mejoras introducidas en un
inmueble podría ser suspendido cuando en la sede contenciosa se esté discutiendo
la demolición de las mismas ante una disposición formal de contenido singular
municipal”173.
Ahora bien, cabe mencionar que es válido el argumento que motivó al legislador a
excluir la prejudicialidad penal del proceso civil y esto porque ambos procesos son
173 Ibíd.
169
independientes, cada uno posee sus particularidades, además procesalmente se
distinguen el uno del otro.
De lo anterior se puede concluir una serie de puntos fundamentales para terminar
de comprender este tema. Lo primero que viene a relucir es que en el nuevo Código
Procesal Civil, la figura de la prejudicialidad da un giro de 180 grados, al variar la
forma en que se plantea la manera en que se dictan las sentencias: cómo se van a
tramitar y ejecutar los procesos civiles y mercantiles.
Además, como se citó, esta produce la suspensión de un proceso. El licenciado
Mariano Arguello, en su charla ofrecida en el Colegio de Abogados de Costa Rica,
destaca que la prejudicialidad es “un instituto procesal de cara a la resolución de un
conflicto, se tiene noticia sea de oficio o a gestión de parte de la existencia de otro
expediente judicial no penal que sin ser ni idéntico ni acumulable me genera la
influencia necesaria de suerte tal que yo para resolver el objeto del proceso tengo
que suspender mi proceso civil o mercantil (…)”174.
Además, como punto por recalcar, se encuentra que en principio ningún proceso
penal va a generar prejudicialidad en el proceso civil, pues esta lo será solo en
procesos no penales; de ahí ese cambio de 180 grados que se mencionaba.
En cuanto al plazo por el cual se va a suspender, el código indica que esta una vez
decretada no se sujeta a ningún plazo. Asimismo, el licenciado Mariano Arguello
Rojas señala: “(…) es una posibilidad subsidiaria, hay que ponderar si es una
174 Argüello Rojas, “La prejudicialidad en el nuevo proceso civil costarricense”.
170
acumulación procesal o una identidad, puede surgir una litispendencia o abuso
procesal (...)”175.
Respecto al momento procesal en que se puede declarar la prejudicialidad, esta
puede presentarse al terminar la audiencia preliminar o antes de la práctica de la
prueba. La prejudicialidad cuenta con un recurso de apelación, según el artículo
67.3.3 del nuevo Código Procesal Civil, mismo que refiere que los autos son
apelables cuando decreten la suspensión o interrupción del proceso176. El licenciado
Arguello Rojas expresa:
(…) proceso penal nunca suspende el proceso civil, pero si se dicta una
sentencia que afecta el civil, las partes pueden alegar cosa juzgada a gestión
de parte o apreciada de oficio. Si fuera al revés, si el civil fue cosa juzgada
formal, acudo al incidente de nulidad por las causales de revisión del art 33.3
o si es material, acudo a la demanda de revisión sustentada en el artículo 72
del CPC177.
Ahora bien, existen dos figuras que podrían confundirse con la prejudicialidad, a
saber: la litispendencia y la autoridad de cosa juzgada, por ello se hace un breve
análisis de cada una de ellas.
175 Ibíd. 176 Asamblea Legislativa de Costa Rica, “Ley n.° 9342 Código Procesal Civil: 2 de febrero de 2016”
La Gaceta n.° 68 (8 de abril de 2016), art. 67. 177 Argüello Rojas, “La prejudicialidad en el nuevo proceso civil costarricense”.
171
“Cuando en un procedimiento civil se plantean cuestiones referidas a otros, actuales
o anteriores, se debe distinguir si estamos ante una cuestión prejudicial, si existe
litispendencia o si es oponible la autoridad de la cosa juzgada”178.
Estas tres figuras, cosa juzgada, prejudicialidad y litispendencia, son conceptos e
instituciones procesales diferentes, no solo en sus presupuestos, sino también es
sus efectos, al impedir un nuevo pronunciamiento judicial sobre lo ya resuelto, o
bien, suspender su tramitación. A continuación se analizan estos dos institutos para
comprender por qué son distintos.
A) Cosa juzgada: el efecto de esta es el que producen las resoluciones judiciales
que ya se encuentran en firme, en el mismo proceso o en otros. Hay dos tipos: cosa
juzgada material y formal. El artículo 64 del nuevo Código Procesal Civil establece:
Para que se produzca cosa juzgada es necesaria la identidad de sujetos,
objeto y causa, la cual puede ser declarada de oficio. Sus efectos se limitan
a lo dispositivo. Producen cosa juzgada material las sentencias firmes
dictadas en procesos ordinarios y las resoluciones expresamente indicadas
por la ley, lo cual hace indiscutible, en otro proceso, la existencia o no de la
relación jurídica juzgada. Las sentencias dictadas en los demás procesos
tendrán efecto de cosa juzgada formal (…)179.
178 Juan Añón Calvete, “Cosa juzgada, prejudicialidad y litispendencia”, (2015),
https://elderecho.com/cosa-juzgada-prejudicialidad-y-litispendencia 179 Asamblea Legislativa de Costa Rica, “Ley n.° 9342 Código Procesal Civil: 2 de febrero de 2016”
La Gaceta n.° 68 (8 de abril de 2016), art. 64.
172
B) Litispendencia: este concepto hace referencia a la situación y efectos que se
producen una vez que se presenta la demanda y esta es admitida, lo cual significa
que el proceso ha dado inicio y está pendiente de resolverse.
Podemos definir la litispendencia como el conjunto de efectos que origina
en derecho la interposición de una demanda si ésta es admitida. Desde un
punto de vista más estricto, el inicio de la litispendencia implica que desde la
admisión a trámite de una demanda no se va a poder tramitar otro
procedimiento con partes y objeto idénticos al pendiente180.
Se ha dicho que “El fundamento de la litispendencia se encuentra tanto en el
derecho constitucional a obtener tutela efectiva de los jueces y tribunales, como en
la seguridad jurídica, en tanto que mediante esta excepción se impide que pueda
existir otro proceso idéntico con posibilidad de sentencias contradictorias”181.
Con la litispendencia se pretende dar una tutela a la cosa juzgada, porque prohíbe
que se continúe con un proceso idéntico al que con anterioridad se haya iniciado, lo
cual garantiza que la sentencia que recaiga en el primer proceso genere el efecto
de cosa juzgada, lo mismo no sucedería si se permite seguir con el segundo proceso
y de este recayera una sentencia que podría ser contradictoria a la del primero.
Así, se trata de una institución procesal cercana a la cosa juzgada, que tiene como
fin evitar que un segundo proceso pueda dejar sin efecto la cosa juzgada que se
produce con la sentencia del primer proceso. Por esta situación, se solicitan los
180 Instituto de Formación de Práctica Judicial, “Litispendencia, requisitos y aplicación práctica”,
https://roleplayjuridico.com/litispendencia-requisitos-y-aplicacion-practica/ 181 Añón Calvete, “Cosa juzgada, prejudicialidad y litispendencia”.
173
mismos requisitos que se presentan en la cosa juzgada material, “se requieren los
tres mismos requisitos o identidades que se exigen en la cosa juzgada material en
su aspecto negativo o excluyente, es decir, identidad de sujetos, objeto de causa de
pedir”182.
En conclusión, no deben confundirse estas figuras con la de la prejudicialidad,
porque cada una de ellas tiene sus propias particularidades y momento procesales
en que pueden aplicarse.
Nótese que con la prejudicialidad en materia administrativa se trata de evitar una
condenatoria que no tenga una viabilidad fáctica y material, cayendo en lo absurdo
al continuar con un procedimiento que tiene incidencia directa en la sentencia de
otro procedimiento.
El sistema de justicia como un todo es responsable de que sus condenas lleguen a
realizarse y que la justicia sea equitativa, por esta razón el proceso civil puede tener
incidencia en el administrativo y para esto se hace necesario detener el proceso a
efectos de esperar la sentencia firme civil.
c. Derechos que se ven violentados a causa de la responsabilidad
administrativa por omisión en infraestructura vial
En este apartado se efectúa un análisis de los derechos que tienen los
administrados y que a causa de esa omisión a la que se hace referencia a lo largo
de este trabajo, muchas veces se ven violentados.
182 Ibíd.
174
Para iniciar, el artículo 9 de la Constitución Política indica: “El Gobierno de la
República es popular, representativo, alternativo y responsable, lo ejercen tres
Poderes distintos e independientes entre sí: Legislativo, Ejecutivo y Judicial.
Ninguno de los Poderes puede delegar el ejercicio de funciones que le son propias
(…)”183.
Lo anterior demuestra, tal y como se ha señalado a lo largo del trabajo, que el
Gobierno es responsable, por lo cual a la Administración le corresponde velar
porque las carreteras se encuentren en buen estado y en caso de no estarlo,
procurar a la mayor brevedad darle una solución al problema, de lo contrario se
estaría frente a una clara violación de un mandato constitucional, donde serían los
administrados quienes sufran el perjuicio.
Sin embargo, resulta irónico que aunque a la Administración le corresponde este
deber, la infraestructura vial del país es uno de los principales problemas que
afectan a Costa Rica; hay una gran cantidad de vías en mal estado, carentes del
mantenimiento adecuado o de las condiciones necesarias para poder afirmar que la
responsabilidad estatal se ve reflejada en ellas. Por ende, ese deber de la
Administración, que para la sociedad vendría siendo un derecho, a veces es
violentado.
El segundo artículo al cual se hace referencia es al 21, que reza: “La vida humana
es inviolable”184. Por lo tanto, si bien la Administración no provoca adrede las
183 Asamblea Nacional Constituyente. “Constitución Política de la República de Costa Rica: 7 de
noviembre de 1949”, art. 9. 184 Ibíd, art. 21.
175
muertes sucedidas en carretera, lo cierto es que en muchos casos estas pudieron
evitarse de haber estado la infraestructura vial en buenas condiciones.
En una noticia publicada por La Nación, en fecha 15 de setiembre del presente año,
titulada: “Diseño de infraestructura vial agrava accidentes de tránsito. Espaldones
inseguros, rotondas mal diseñadas y falta de zonas libres”, se evidencia que la
infraestructura del país no ha sido diseñada correctamente y muchos de los
accidentes en carretera son producto de ello.
El Laboratorio Nacional de Materiales y Modelos Estructurales (LANNAME) de la
Universidad de Costa Rica reveló en estudios realizados que existen fallas en el
diseño tanto de rotondas, así como en la carencia de zonas libres y la inseguridad
de los espaldones; aspectos que provocan que un accidente que podría ser
considerado menor, termine cobrando vidas.
“Hay accidentes que a lo mejor sí son culpa del conductor, porque venían con
exceso de velocidad o adelantó en falso. Pero si las carreteras fueran seguras el
accidente no pasaría de ser un susto, cuando al fin de cuentas son mortales”, señaló
Germán Valverde, coordinador del programa de infraestructura del Lanamme185.
Otro artículo constitucional por destacar es el 27, este señala -entre otras cosas-
que el administrado tiene libertad de petición ante cualquier funcionario público o
entidad oficial, y que de ello se origine una pronta resolución; no obstante, en cuanto
185 Alonso Mata Blanco, “Diseño de infraestructura vial agrava accidentes de tránsito. Espaldones
inseguros, rotondas mal diseñadas y falta de zonas libres”, La Nación, setiembre 15, 2008,
https://www.nacion.com/el-pais/diseno-de-infraestructura-vial-agrava-accidentes-de-
transito/WRBO4GGOMBANNPHO2RA23IQY34/story/
176
al tema de carreteras muchas veces esa resolución no siempre es pronta o, peor
aún, a veces no se tiene esa resolución.
Como se ha dicho a lo largo de este trabajo, la jurisdicción contenciosa-
administrativa es una herramienta fundamental en el país, y gracias a ella los
costarricenses pueden hacer velar sus derechos cuando el Estado o sus
funcionarios se vean involucrados en la violación de alguno de ellos.
En la Declaración Universal de Derechos Humanos también se encuentran algunos
derechos que podrían considerarse violentados con la omisión de la Administración
en el correcto mantenimiento y fiscalización de la infraestructura vial del país.
El primero de estos es el artículo 3, el cual dice: “Todo individuo tiene derecho a la
vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”186. Como se detalla, se habla de
tres derechos en un mismo artículo, el primero que ya fue citado según la
Constitución, es el derecho a la vida.
Los otros dos derechos a los que hace referencia el artículo, el de libertad y
seguridad de su persona, muchas veces se ven limitados, entiéndase por ejemplo
las carreteras que tienen espaldones de cientos de metros de alto y en cualquier
momento pueden desprenderse y causar con esto un accidente incluso mortal. Así,
no se vela realmente por esa seguridad en su persona, porque muchas veces al
186 Fundación Acción Pro, “Tabla de Derechos Humanos 2.0”,
http://www.derechoshumanos.net/derechos/index.htm?gclid=CjwKCAjw3qDeBRBkEiwAsqeO7scM
WtsoNSzIs7sV1id2oiau-9INajftc65RZn6i1sTY2uUyEpGX5BoCON8QAvD_BwE#topTable
177
transitar por las carreteras del país es posible observar que no siempre se toman
las medidas para evitar que situaciones como estas sucedan.
El artículo 13 de la DUDH se relaciona con el artículo citado en el párrafo anterior,
porque muchas veces a causa de derrumbes, huecos en la carreteras, falta de
demarcación, entre otros, no se puede circular libremente, a pesar de constituir un
derecho que tienen los seres humanos. Por último, el artículo 22 de la DUDH
establece:
Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad
social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación
internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada
Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales,
indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad.
Tal y como se desprende del párrafo anterior, es un deber del Estado velar por la
satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, y sin duda alguna la
infraestructura vial de un país es fundamental para el desarrollo social y económico,
lo cual evidencia que el país es un claro ejemplo donde no se le da a la
infraestructura vial el trato tan importante que requiere, no solo social, sino incluso
económicamente.
Sección II. Trato jurisprudencial
Si bien la norma es clara al indicar los procedimientos por seguir, lo cierto es que
por lo general la realidad supera la ficción y las situaciones que se presentan son
del todo nuevas para los jueces, con características particulares, por lo cual se hace
178
necesario interpretar el ordenamiento administrativo como un todo que permite
aplicaciones de leyes a casos concretos.
En este apartado se analiza la labor de los tribunales, los cuales tienen la tarea de
resolver las diversas situaciones y actuar como un punto objetivo entre la
Administración y el ciudadano.
a. Distribución de responsabilidades (personalidad jurídica instrumental)
Para un buen entendimiento de la responsabilidad administrativa, es necesario
ahondar en el organigrama de la Administración Pública y, poco a poco, reducir el
campo de conocimiento hasta el encargado de la infraestructura vial, eje central de
la investigación.
De conformidad con el Ministerio de Planificación (Mideplan), la Administración
Pública se fracciona en tres sectores: el primer sector corresponde a los tres
poderes de la República y al órgano electoral; en un segundo plano se encuentra el
sector descentralizado institucional, conformado por las instituciones autónomas y
semiautónomas, las empresas públicas estatales, las empresas públicas no
estatales, los entes públicos no estatales y los entes administradores de fondos
públicos; finalmente, en la tercera casilla, está el sector descentralizado territorial,
las 81 municipalidades y sus órganos adscritos187.
187 Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica, “Sector público costarricense y su
organización”, (2010), 19,
https://documentos.mideplan.go.cr/share/s/DbhQOuKMRPKBKTlG9PDGbg
179
Este fraccionamiento de la Administración permite focalizar los problemas para
tratar directamente la causa y, de esa manera, diezmar las consecuencias,
cumpliendo así cada sector con un fin primordial de interés colectivo.
Dentro del primer peldaño, compuesto por los tres poderes y el órgano electoral, se
encuentra el primer abordaje general correspondiente a la infraestructura vial, con
el Ministerio de Obras Públicas y Transportes (MOPT), que es parte del Poder
Ejecutivo, siendo fundamental en el sector de infraestructura y al cual se le destina
mayor presupuesto188.
El MOPT tiene entre sus funciones lo correspondiente a infraestructura y
concesiones, delegando en tres departamentos lo referente a esto; a saber:
a. La división de obras públicas tiene a su cargo la atención de emergencias y
desastres, el control de maquinaria y equipo, las edificaciones nacionales, el
planeamiento y programación, la ingeniería, las obras fluviales y los puentes.
b. El sector transportes y seguridad vial se divide según sea una necesidad
marítima o de transporte, correspondiéndole a la primera lo referente a
gestión, infraestructura y navegación y a la segunda el planeamiento de
transportes, ingeniería de tránsito, educación vial y policía de tránsito.
188 Ver anexo número uno.
180
c. Finalmente, la división administrativa se encarga de la capacitación y
desarrollo, gestión industrial de recursos humanos, servicios generales y
transportes, financiera y proveeduría institucional189.
Además de esta división, dicho ministerio posee órganos y consejos adscritos que
coadyuvan en el cumplimiento de las funciones, mismos que son creados
únicamente por ley, brindando una mejor calidad en el servicio y una atención más
adecuada.
A) Consejo de Seguridad Vial (Cosevi): se creó por medio de la Ley de la
Administración Vial, en el artículo 4 se le otorga independencia en su
funcionamiento administrativo y personalidad jurídica instrumental. Tiene a
su cargo regular lo concerniente al tránsito de personas, vehículos y bienes
en la red de caminos públicos, así como todos los aspectos de seguridad vial
y de la contaminación ambiental causada por los vehículos automotores. A
lo interno del COSEVI también existe fragmentación, este se divide en la
Dirección General de Educación Vial, la Dirección General de Ingeniería de
Tránsito y la Dirección General de la Policía de Tránsito190.
B) Consejo de Transporte Público: se estableció mediante la Ley n.° 7969 del
22 de diciembre de 1999. El artículo tres menciona que el mismo es un
189 Ministerio de Obras Públicas y Transportes, “Organigrama”,
https://www.mopt.go.cr/wps/portal/Home/acercadelministerio/organigrama 190 Asamblea Legislativa, “Ley n.° 6324 Ley de Administración Vial: 24 de mayo de 1979” Colección
de Leyes y Decretos (1979).
181
órgano de desconcentración máxima del MOPT y en el artículo cinco se le
fija como órgano con personalidad jurídica instrumental191. Su misión es:
Somos la institución que diseña y optimiza los sistemas de transporte
público terrestre en sus distintas modalidades, regulando y
fiscalizando los mismos, garantizando la satisfacción de las
necesidades de los usuarios y de los prestatarios del servicio,
mediante un sistema ágil y eficiente de transporte público terrestre
amigable con la naturaleza192.
C) Tribunal Administrativo de Transportes: se creó por medio del artículo 16
de Ley Reguladora del Servicio Público de Transporte Remunerado de
Personas en Vehículos en la Modalidad de Taxi. Es un órgano de
desconcentración máxima y además posee personalidad jurídica
instrumental, aunque no hay referencia explícita en la ley al respecto. Para
tales efectos, debe tomarse en cuenta que:
(…) la Sala Constitucional, mediante resolución N° 2007 del 11 de
febrero de 2009, aclaró el considerando VII de la resolución N° 15716
del 16 de noviembre de 2005 en el sentido que: ‘la personalidad
jurídica instrumental puede estar reconocida de manera
razonablemente implícita en la ley, a partir de una interpretación
191 Asamblea Legislativa de Costa Rica, “Ley n.° 7969 Ley reguladora del servicio público en
transporte remunerado de personas en vehículos en la modalidad de taxi: 22 de diciembre de 1999”
La Gaceta n.° 20 (28 de enero de 2000). 192 Ministerio de Obras Públicas y Transportes, “Consejos del MOPT”,
https://www.mopt.go.cr/wps/portal/Home/acercadelministerio/consejos
182
sistemática del texto normativo’. Es así como, a partir de los artículos
16, 22, 24, 25, 26, 27 y 28 de la Ley n.° 7969 del 22 de diciembre de
1999, ‘se puede concluir, sin duda que el Tribunal Administrativo de
Transporte sí tiene personalidad jurídica instrumental’193.
D) Consejo Técnico de Aviación Civil: se estableció mediante el artículo 2 de
la Ley n.° 5150 del 14 de mayo de 1973, Ley General de Aviación Civil, y de
conformidad con este posee desconcentración máxima y tiene personalidad
jurídica instrumental para administrar los fondos provenientes de tarifas,
rentas o derechos regulados en esta ley, así como para llevar a cabo los
actos o contratos necesarios para cumplir las funciones y tramitar los
convenios a fin de que sean conocidos por el Poder Ejecutivo194.
E) Consejo Nacional de Concesiones: creado por la Ley General de
Concesión de Obra Pública con Servicio Público, en el artículo sétimo se
estipula que tendrá personalidad jurídica instrumental para los efectos de
administrar el Fondo de Concesiones, así como para concertar los convenios
y contratos necesarios para cumplir sus funciones195.
193 Asamblea Legislativa de Costa Rica, “Ley n.° 7969 Ley reguladora del servicio público en
transporte remunerado de personas en vehículos en la modalidad de taxi: 22 de diciembre de 1999”
La Gaceta n.° 20 (28 de enero de 2000). 194 Asamblea Legislativa de Costa Rica, “Ley n.° 5150 Ley General de Aviación Civil: 14 de mayo de
1973” Colección de Leyes y Decretos (1973). 195 Asamblea Legislativa de Costa Rica, “Ley n.° 4786 Ley General de Concesión de Obra Pública
con Servicio Público: 05 de mayo de 2008”.
183
F) Consejo Nacional de Vialidad: se estableció en el año 1998 con el fin de
regular la construcción y conservación de las carreteras, calles de travesía y
puentes de la red vial nacional. Lo creó la Ley n.° 7798, Ley de Creación del
CONAVI; según el artículo 3, tiene personalidad jurídica instrumental y
presupuestaria para administrar el Fondo de la Red Vial Nacional, así como
para suscribir los contratos y empréstitos necesarios para el ejercicio de sus
funciones, de conformidad con la ley196.
Por lo tanto, respecto a la responsabilidad administrativa por omisión en la
infraestructura vial, se tiene un orden jerárquico representado de la siguiente
manera: Poder Ejecutivo, Ministerio de Obras Públicas y Transportes, Consejo
Nacional de Vialidad.
Esta caracterización del Gobierno, fraccionado y que delega funciones, permite un
mejor acercamiento con el ciudadano y un Gobierno más eficiente ante el
conocimiento de las necesidades generales.
Como se puede extraer de lo anotado, todos los órganos o consejos del MOPT
poseen dos características esenciales: personalidad jurídica instrumental y
desconcentración, particularidades que los ubican como sujetos y objetos de
derecho, creando casi una persona jurídica en sí misma, pero siempre con sujeción
a un superior.
196 Asamblea Legislativa de Costa Rica, “Ley n.° 7798 Ley de Creación del Consejo de Vialidad: 30
de abril de 1998” La Gaceta n.° 103 (29 de mayo de 1998).
184
Es necesario realizar la distinción entre la descentralización y desconcentración
para entender de mejor manera el tema.
La desconcentración conlleva la repartición de funciones, pero mantiene la sujeción
del desconcentrado a su superior jerárquico, a quien le debe obediencia. La misma
se puede definir como la “transferencia de funciones, recursos y facultades de
decisión a órganos de la Administración con ubicación geográfica diferente de los
órganos centrales y, que a pesar de recibir tales elementos, siguen dependiendo de
la autoridad central. Son vigiados y controlados básicamente por organismos
centrales”197.
De este concepto se pueden extraer características importantes; nótese que se trata
de una delegación de funciones, no de cesión de las mismas, por lo cual la
Administración central siempre será el peldaño mayor en el escalón jerárquico.
Asimismo, se organiza territorialmente con el propósito de brindar una atención más
acertada y directa, permitiendo de este modo un mayor acercamiento con la
población y las necesidades existentes, nunca se pierde el derecho de supervisión
sobre los actos que se ejecuten. Es necesario tener en cuenta que en razón de que
se crea por ley, esta es la que le delimita sus funciones y, por pertenecer al derecho
público su actuar, está revestido con el principio de legalidad.
Respecto a la descentralización, esta se define como “todos aquellos órganos que
pueden ejercer una función administrativa con independencia del Poder Ejecutivo y,
197 CIJUL en línea, “Descentralización y desconcentración”,
https://cijulenlinea.ucr.ac.cr/portal/descargar.php?q=MTYyNw==
185
específicamente, para un espacio, un tiempo, sobre unas personas y unas materias,
restrictivamente ordenadas y previstas por la ley, con base en la constitución
misma”198.
Se denota que no hay dependencia funcional, administrativa ni presupuestaria, su
labor es específica, siendo también creados por ley, misma que les indica sus
alcances; cada órgano ocupa un territorio determinado y una materia concreta.
Responde de manera personal y directa por responsabilidades y daños a terceros,
siempre y cuando el cometimiento de la falta fuere en ocasión de sus labores. Se
trata de una persona jurídica con total independencia del Gobierno central.
Al ser los órganos y consejos del MOPT desconcentrados, todos pertenecen a este
y son responsables civil, administrativa, penal y disciplinariamente ante las faltas
cometidas, tienen el deber de obediencia y seguimiento irrestricto de su ley de
creación.
Además de la característica descrita, todos los consejos y órganos del MOPT
asimismo poseen personalidad jurídica instrumental, misma que se convierte en una
necesidad para su cotidianeidad. Es de suponer que si tienen independencia para
realizar acciones, también deben ser competentes para indemnizar en caso de que
generen daños, por lo cual no basta solo con crearlos desconcentrados, sino que
se debe indicar de manera clara y expresa el tipo de personalidad jurídica que
poseen a efectos de determinar futuras responsabilidades.
198 Ibíd.
186
La personalidad jurídica debe entenderse como:
(…) cualidad propia de la persona. En efecto, atribuir personalidad jurídica a
un ente es crear un centro autónomo de imputación de derechos y
obligaciones (persona). La particularidad de esa imputación radica en que se
hace a la persona en tanto tal y no como parte de un ente mayor. La
personalidad, además, determina que el ente no forma parte de una
organización ministerial y que posea un ámbito de actuación propio199.
La definición anterior parte del hecho de una personalidad jurídica plena, sin
embargo, en razón de que se trata de una desconcentración la personalidad jurídica,
no puede ser plena pues, como ya se indicó, existe sujeción a un superior jerárquico.
Por esta razón, el concepto varía para hacer una labor más eficiente y proteger al
administrado, creándose así una personalidad jurídica instrumental que, según sea
el caso, permite que la responsabilidad recaiga directamente sobre quien cometió
la falta y no su superior. “(…) una práctica que se ha difundido consiste en la
creación, al interior de los ministerios, de órganos desconcentrados con
presupuesto independiente, aprobado por la contraloría, lo cual se ha dado en
llamar órganos con personalidad jurídica instrumental”, trayendo consigo múltiples
beneficios, como expresa el mismo autor:
(…) los positivos resultados que ha tenido la utilización de esta figura en
diversos campos, dentro de los cuales destaca el sector vial, hacen pensar
que con algunos ajustes en las técnicas de desconcentración empleadas,
199 Procuraduría General de la República: Dictamen n.° 174 del 19 de junio de 2001.
187
esta modalidad puede ser aprovechada para desarrollar ciertas actividades
sin necesidad de recurrir a la creación de nuevos entes públicos 200.
La instrumentalidad de la personalidad jurídica existe en razón de la necesidad de
dotar de más independencia a los órganos o entes con el objetivo de que puedan
cumplir a cabalidad con sus fines; esta puede ser funcional, presupuestaria, de
organización, entre muchas otras, siempre y cuando conste en su respectiva ley. En
cuanto a esto, la jurisprudencia ha referido:
En el Derecho Público costarricense existen varios ejemplos de la figura
denominada 'personificaciones presupuestarias', según las cuales en
algunos casos el legislador opta por dar a ciertos Órganos desconcentrados
la posibilidad de manejar sus propios recursos fuera del Presupuesto del
Estado central, al dotarlos de ‘personalidad jurídica instrumental’ (…) resulta
válido a la luz del Derecho de la Constitución conferir a un órgano
desconcentrado, personalidad jurídica instrumental para efectos de manejar
su propio presupuesto y así llevar a cabo en forma más eficiente la función
pública que está llamado a desempeñar. Precisamente esa personificación
presupuestaria le permite administrar sus recursos con independencia del
Presupuesto del ente público al que pertenece, si bien continúa subordinado
a éste en todos los aspectos no propios de la función que le fue dada por
200 Rodolfo Saborío Valverde, “Propuesta de modelo para la reforma del Marco Legal de la
Administración Pública costarricense”, (2000), https://www.cesdepu.com/revelec/rsv-modelo-
reforma-estado-2000.htm
188
desconcentración y de los derivados de su personalidad jurídica
instrumental201.
Así mismo, se ha señalado:
Consecuentemente, si para el ejercicio de sus competencias el órgano-
persona que, usualmente, asume la forma de desconcentrado en grado
máximo, tiene absoluta independencia y especialidad, lo lógico es que si éste
ha emitido y ejecutado una conducta administrativa sea el principal llamado
para defenderla y sustentarla en caso de ser impugnada por conocer su
fundamento y justificación. Resulta obvio que el superior jerárquico -en las
competencias no desconcentradas v. gr. disciplinaria, fiscalización, resolución
de conflictos, etc., poco sabrá y conocerá de la conducta dictada por un
órgano con personificación presupuestaria. En todo caso, en tal supuesto,
el CPCA exige que se demande tanto al órgano desconcentrado como al
ente al cual se encuentra adscrito para asegurar una mejor defensa de la
conducta administrativa impugnada y, desde luego, una mejor averiguación
de la verdad real, con lo cual se establece una hipótesis de litis consorcio
pasivo necesario 202.
201 Procuraduría General de la República: Opinión Jurídica n.° 148-J del 16 de diciembre de 2015. 202 Ernesto Jinesta Lobo, Manual del Proceso Contencioso Administrativo (Editorial Jurídica
Continental, 2008), 70. http://jurisprudencia.poder-
judicial.go.cr/SCIJ_PJ/busqueda/jurisprudencia/jur_Documento.aspx?param1=Ficha_Sentencia¶
m2=1&nValor1=1&nValor2=588289&tem1=Personalidad%20jur%C3%ADdica%20instrumental&strTi
pM=T&lResultado=8&strTem=ReTem.
189
En razón de lo anterior, es menester traer a colación que la personalidad jurídica no
dota al órgano solo de más independencia, sino también de mayores
responsabilidades, ya que es susceptible de ser demandado y además tiene
legitimación activa para establecer las demandas.
Tendrá legitimación activa en aquellos casos que sean estrictamente del
cumplimiento de sus funciones, todo el marco legal establecido de previo señala el
camino, por lo cual cuando tenga alguna afectación en funciones propias, puede
incoar la demanda por sí; caso contrario, deberá realizarla el representante del
MOPT.
La legitimación pasiva la ostenta en los casos por los cuales, debido a una mala
ejecución u omisión, causó daños; siempre y cuando todas estas conductas se
realicen como parte de sus funciones. No obstante, por seguridad jurídica, debe
integrarse litis con el Estado o la dependencia superior para asegurar la
indemnización correspondiente y no dejar desprotegido al administrado:
Dicho de otro modo, el mandato procesal ordena únicamente que se
incorpore a la discusión judicial, tanto al órgano con personalidad como al
Estado u ente al que pertenece. Corresponde luego al juez o jueza, con
arreglo a las normas sustantivas, determinar si el acto, conducta o indolencia
cuestionados se desarrolló o no bajo personalidad (sic), estableciendo de
este modo, si es el órgano el que debe responder con su propio peculio, o si
es el ente o el Estado a quien debe atribuirse el deber de reparar203.
203 Procuraduría General de la República: Dictamen n.° 270 del 04 de setiembre de 2014.
190
De esta manera, se trata de evitar una eventual sentencia imposible de ejecutar, ya
sea porque la condenatoria exige hacer o evitar una conducta que se desborda de
sus funciones o porque no tiene la capacidad económica para realizarla, haciéndose
un llamado al Estado, en su calidad de superior, para que se haga cargo, ya sea de
forma solidara o subsidiaria. En caso de que el órgano desconcentrado pueda hacer
frente a su responsabilidad, lo que corresponde es acoger la excepción de falta de
derecho que interpone el Estado y no hacer condenatoria para el mismo. La
personalidad jurídica instrumental en conjunto con la ley de creación, definen quién
es el responsable y, por lo tanto, quién se debe demandar. Al respecto, también
cabe señalar:
El inciso 2) del canon 12 del Código Procesal Contencioso Administrativo
(CPCA) preceptúa que, cuando el proceso se instaure contra una conducta
de un órgano administrativo al cual le ha sido otorgada personalidad jurídica
instrumental, debe tenérsele como parte demandada junto con el Estado o
ente al cual se encuentre adscrito, según corresponda –legitimatio ad
procesum-. No obstante, ello no significa que actúan con la misma
representación judicial. En el sub júdice, tanto el Estado, como la Junta
Administrativa del Registro Nacional han comparecido en forma
independiente. Al respecto, los artículos 16 y 17 ibídem aluden a este
aspecto. De esta manera, el primero delimita la competencia de la
Procuraduría General de la República a la defensa de los intereses de la
Administración Central, los Poderes del Estado, el Tribunal Supremo de
Elecciones, la Contraloría General de la República y la Defensoría de los
191
Habitantes, en el tanto ejerzan funciones administrativas. Por su parte, las
entidades descentralizadas están supeditadas a lo dispuesto en la ley
especial que regula su actividad. En este sentido, la figura del denominado
‘órgano con personalidad instrumental’, dadas sus particularidades, debe ser,
para efectos de representación, asimilado a la participación dentro del
proceso de un ente descentralizado, pues ostenta personalidad jurídica
instrumental204.
Se observa que, poco a poco, se ha desligado la relación que comenzó con una
delegación de funciones, siendo que a la fecha poseen mayor autonomía y, por
ende, responsabilidades; sin embargo, siempre se mantiene el vínculo con la matriz.
En lo que respecta a la responsabilidad por omisión en la infraestructura vial, no
existe un responsable individualizado para todos los actos, sino que dependiendo
de la situación que dio origen a la omisión, será uno u otro, considerando las
funciones que les competen.
Es así como una incorrecta señalización puede provocar una lesión en un
administrado, correspondiéndole al COSEVI reparar el daño; no obstante, si se trata
de un accidente debido a la mala infraestructura, el responsable será el CONAVI,
sin perjuicio de que, en ambos casos, se deba integrar litis con el Estado.
Toda esta escala jerárquica, repartición y delegación de funciones se hace en razón
de evitar una Administración para pocos. Con la desconcentración se permite un
204 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia: Sentencia n.° 000883 del 28 de julio de 2011, 9
horas 5 minutos.
192
mayor acercamiento a la realidad, además la personalidad jurídica instrumental se
convierte en un freno en sí misma, al hacer responsable a quien cometió el daño.
Es necesario tener claro que toda esta segmentación únicamente es en beneficio
del ciudadano, pues al no separase nunca de su superior, se asegura una condena
indemnizatoria aunque el inferior no cuenta con los recursos económicos, por tal
necesidad siempre se debe integrar la litis.
b. Análisis de jurisprudencia
En esta sección se analiza una muestra de cincuenta resoluciones y sentencias
para determinar cuáles son aquellas situaciones que llevan al administrado a
formular sus demandas, o bien, interponer recursos de amparo, porque consideran
que se ven violentados sus derechos.
A) Sujetos del proceso
Retrotrayendo al concepto de personalidad jurídica instrumental analizado con
anterioridad, se está ante un panorama que ha evolucionado la línea jurisprudencial.
El otorgamiento de personalidad jurídica instrumental a una dependencia la hace
responsable por las conductas que cometa en el ejercicio de sus funciones. Entre
mayores responsabilidades, mayor debe ser la preparación y prevención del daño
que podría presentarse.
Los sujetos del proceso se dividen en la parte actora y los demandados, que pueden
ser personas físicas o jurídicas, así como actuar y ser demandados individual o
conjuntamente.
193
Parte actora: Es quien establece el proceso administrativo o el amparo para solicitar
que se le indemnice por una falta de la Administración o se corrija un peligro
inminente para evitar pérdidas humanas. Es importante determinar la legitimidad del
actor.
Parte demandada: La legitimación pasiva se encuentra regulada en el artículo 12
del CPCA. Existe una correlación entre la personalidad jurídica instrumental y la
integración de litis, pues si el daño se originó producto de una conducta imputable
directamente a un Consejo y no al MOPT o al Estado, la integración de la litis se
hace necesaria, a efectos de que responsa a título personal, ya sea de manera
solidaria o subsidiaria.
En el caso de que el Estado considere que aplica la figura de la personalidad jurídica
instrumental, debe interponer la excepción de falta de derecho y solicitar integrar
litis con aquel que crea es responsable de la conducta.
Así mismo, aquel que considere que la conducta que causó el daño estaba fuera de
sus funciones, debe llamar al que crea necesario para que rinda informes y se
determine el nexo causal.
De conformidad con las sentencias analizadas, la mayoría de demandas se
establecen en contra del CONAVI, estando presente como demandado en 30
ocasiones, seguido del Estado con 19, las municipalidades con 14, el MOPT con
12, otros (IMAS-CNFL-MINEAT…) con 7 y las ejecutoras del proyecto 3 veces.
194
Análisis hecho por las investigadoras a partir de una muestra de 50 sentencias.
B) Nexo causal
Tal y como se ha expuesto a lo largo del trabajo, una parte indispensable para
imputar o no la responsabilidad a la Administración Pública es el nexo causal, es
decir, si hay relación de causalidad entre la actuación administrativa y el resultado
que se generó.
Para ello se divide la muestra en un total de 7 puntos que se desprenden del análisis
realizado, y del nexo causal respecto a la lesión o daño generado.
B.1. Obras inconclusas y falta de medidas de seguridad: de una muestra de 50
sentencias y resoluciones, un total de 23, o sea casi la mitad de estas, se
fundamentan en el tema de las obras inconclusas y la falta de medidas de
seguridad. Cabe recalcar que no se incluyen solo las obras que no se finalizan, sino
35%
22%
17%
14%
8%
4%
Demandados por causal de resposnabilidad por omisión en infraestructura vial ante el
Poder Judicial. Periodo 2007 al 2018.
CONAVI
Estado
Municipalidad
MOPT
Otros
Ejecutoras
195
también aquellas que, aunque en su estado pueden ser utilizadas, no cumplen con
todas las medidas que le brindan seguridad al administrado. Algunos ejemplos que
se extraen son la falta de alcantarillas; las obras que se inician y no se terminan; los
puentes que se construyen, pero no cuentan con barandas; las carreteras que se
habilitan, pero no tienen la señalización adecuada, o bien la iluminación necesaria
para ser transcurridas; aquellas vías que no cuentan con aceras y pongan en riesgo
la vida del administrado; situaciones en las que se presentan derrumbes y después
de ello los escombros tardan meses en el mismo sitio obstruyendo el paso. Es claro
entonces que existe relación entre la acción u omisión y el daño generado al
administrado, y que como tal se cumple con el nexo causal que hace responsable
a la Administración.
B.2. Puentes en mal estado: los puentes en mal estado son la segunda razón por la
que los administrados sufren más según la muestra analizada. Un total de 8
recurrentes alegan no contar con puentes seguros. Ejemplo de ellos son los que por
su deplorable estado es necesario que se intervengan, o bien aquellos que no
cuentan con barandas, los puentes llamados “hamaca” o donde ya la base por
donde deben transitar los vehículos no es segura; sin embargo, esa es una situación
que afecta a muchos de los puentes en el país, y a pesar de que el MOPT, el
CONAVI o las municipalidades tienen conocimiento de ello, hasta que un accidente
suceda, deciden intervenir.
B.3. Falta paso-puente peatonal: si bien este punto no es el que más afecta a los
administrados de acuerdo con la muestra analizada (un total de 8 personas alegaron
la falta de un puente peatonal), sí es uno de los que mayor perjuicio económico
196
causa a la Administración, porque en la mayoría de los casos se habla de demandas
millonarias, pues si las personas que intentan cruzar a través de las autopistas por
la carencia de un puente, pierden su vida, sus familiares interponen demandas
cobrando un daño moral subjetivo que finalmente les es concedido.
B.4. Mal estado de las carreteras: de la muestra analizada, un total de 7
administrados fundamenta sus alegatos en el mal estado de las carreteras. Muchos
de los conductores pierden su vida por tratar de esquivar un hueco y aunado a ello
al intentar esquivarlo en ocasiones concurren dos situaciones, es decir, pierden el
control del vehículo por esquivarlo y, a raíz de esto, caen a un río o precipicio por la
carencia de barandas.
B.5. Mala colocación de obras (postes, barandas): aunque no es una situación
común, la mala ubicación de postes de concreto o barandas también causa daños
al administrado. Ejemplo de ello son los postes que coloca la Compañía Nacional
de Fuerza y Luz, que en definitiva debe hacerse con las medidas adecuadas y sobre
todo estudios técnicos que aseguren que su colocación no podría traer
consecuencias dañosas al administrado; sin embargo, existen casos donde
igualmente se condena al pago de daño moral subjetivo por no tomar las previsiones
necesarias.
B.6. Falta de un semáforo peatonal: únicamente 01 sentencia de un total de 50
analizadas achaca que la falta de semáforo peatonal fue la causante de la lesión
que se sufrió. Si bien en esta ocasión solo en una de las sentencias se condena al
Estado por esta carencia, lo cierto es que en muchas de las carreteras esto es una
omisión que es fácil de percibir, donde muchas veces el peatón arriesga su vida
197
cruzando en zonas donde no hay semáforos, porque no se cuenta con otra opción;
o sea, existe la necesidad de cruzar y, de alguna forma, debe hacerse, pero no se
cuenta con la seguridad necesaria.
B.7. Incumplimiento de deberes: este punto hace referencia solo a 01 resolución de
las 50 resoluciones y sentencias analizadas, donde por el simple hecho de no hacer
su trabajo de la manera adecuada, puntualmente que un oficial de tránsito no realizó
el croquis requerido en un accidente de tránsito, la Administración se ve obligada a
cancelar una suma de dinero al administrado.
A continuación se ilustra con un gráfico lo dicho anteriormente:
Análisis hecho por las investigadoras a partir de una muestra de 50 sentencias.
47%
17%
14%
14%
4%
2%
2%
Nexo causal en demandas por infraestructura vial ante el Poder
Judicial.Periodo 2007-2018
Obras inconclusas
Puentes mal estado
Falta puente peatonal
Mal estado carreteras
Mal colocación obras
Falta semáforo peatonal
Incumplimiento deberes
198
C) Derechos violentados
En este apartado se es muy puntual en cuanto a indicar aquellos derechos que los
administrados apelan que les son violentados.
El primero de esos derechos y, en opinión del equipo investigador, el más
importante pues de este dependen los demás, es el derecho a la vida. Muchas de
las personas que mueren en carretera son víctimas de la mala infraestructura vial
del país y en ocasiones son situaciones que se pudieron prevenir y hasta evitar; no
obstante, la omisión de la Administración en el mantenimiento y fiscalización de la
infraestructura vial hace que las muertes en carretera aumenten.
El segundo es el derecho a la salud y a un ambiente sano y ecológicamente
equilibrado, así como la protección del medio ambiente, esto en razón de que
muchas veces la carencia de alcantarillas provoca que las aguas se desborden y de
allí se derive contaminación y enfermedades como dengue o criadero de zancudos
y otros insectos, según lo que manifiestan los administrados en varios de los
recursos de amparo analizados.
El tercer derecho es el de seguridad, lo cual no existe en muchas de las carreteras
del país. A menudo se transita por carreteras carentes de señalización vial
adecuada o de iluminación apropiada. Se tiene una Administración que prefiere
actuar cuando ya se han presentado situaciones dañosas, y no preventiva como
debería ser.
Uno de los derechos más relevantes es el de igualdad, muchas veces las personas
con alguna discapacidad ven limitado su derecho al libre tránsito porque no en todas
199
las carreteras se cuenta con aceras en buen estado o, en el peor de los casos, no
hay aceras, lo que afecta a un sector de la población.
Pronta resolución a sus peticiones, este es uno de los derechos que en ocasiones
se ve violentado a raíz de la falta de respuesta que obtienen los administrados, o
bien, al tiempo que les toma recibir dicha respuesta.
De igual modo, a manera de ejemplificar visualmente lo que se citaba, en el gráfico
adjunto se muestran los derechos que se les violentan a los costarricenses.
Análisis hecho por las investigadoras a partir de una muestra de 50 sentencias.
39%
15%
23%
15%
8%
Derechos violentados a los administrados según denuncias ante el Poder Jucical
Periodo 2007-2018
Vida
Salud
Seguridad
Igualdad
Pronta Resolución
200
D) Tipos de daño que se condena
Para comprender mejor este apartado, se hace un breve resumen de los tipos de
daño existentes, no sin antes mencionar que estos constituyen un menoscabo o
pérdida en la esfera jurídica patrimonial o extrapatrimonial de quien los sufre.
Además, el daño al que se hace mención debe ser efectivo, real y cierto.
Ahora bien, existen el daño patrimonial y el daño moral; el primero hace referencia
a un menoscabo económicamente evaluable, mientras que el moral afecta
elementos que son difíciles de valorar, es decir bienes inmateriales de la
personalidad anímica.
Por su parte, el daño moral se divide en objetivo y subjetivo. El daño moral subjetivo
lesiona un derecho extrapatrimonial sin repercutir en el patrimonio, en otras
palabras, afecta la parte anímica; mientras que el daño moral objetivo sí tiene
consecuencias económicamente evaluables.
Después de puntualizar con brevedad estas definiciones, es preciso señalar que en
las resoluciones y sentencias analizadas, la Sala Primera condena en su mayoría
al pago del daño moral subjetivo cuando se presenta la muerte del administrado,
porque se ha considerado que la pérdida de un familiar realmente afecta el estado
anímico de los seres queridos, daño que en muchas ocasiones es difícil de estimar,
pero del cual no queda duda alguna de que le genera un gasto económico
considerable a la Administración.
Este daño ocurre a causa de la muerte del administrado al intentar esquivar un
hueco en la carretera, al salirse de un puente por la falta de barandas, al faltar
201
puentes peatonales e, incluso, al caminar por un puente peatonal en mal estado. Lo
cierto es que son situaciones que le podrían significar un gasto menos al Estado si
la infraestructura vial del país, y todo lo que ello engloba, estuviera en condiciones
óptimas, pero lo principal es que para muchas familias pudo haberse evitado sufrir
el deceso de un ser querido.
Igualmente, en las sentencias analizadas es claro que en la mayoría de los casos
se condena al Estado al pago de daños y perjuicios, así como al pago de las costas
de los procesos. Cuando se habla de condenas, es preciso señalar que no solo se
le imputan al Estado, sino que en ocasiones también son responsables el CONAVI,
el MOPT e incluso las municipalidades.
El pago del daño material también fue posible verlo en la muestra analizada, ejemplo
de ellos con condenas a pagar tres, diecisiete y hasta veinte millones de colones,
situaciones todas donde con el correcto mantenimiento y fiscalización de la
infraestructura vial hubiera sido posible evitar.
E) La pérdida económica por indemnización
Según el tipo de daño causado al administrado, así es la indemnización que se
otorga a su favor.
En algunos casos este daño debe ser probado y, en otros, basta con el análisis de
la prueba para que el juez designe un monto económico.
Como ya se ha adelantado, el pago constante de indemnizaciones únicamente
viene en detrimento de las arcas del Estado, mismo que sería posible evitar con una
cultura preventiva de accidentes, reparando en tiempo oportuno.
202
En muchas ocasiones el Estado tiene conciencia de la falla existente, sin embargo
no se toman decisiones previas y luego el daño causado es mayor a lo que se podía
evitar.
Los gastos en algunas sentencias son por sesenta millones de colones, pero más
allá de una rúbrica económica, se está ponderando la indemnización sobre el
derecho a la vida.
Las indemnizaciones, de acuerdo a lo analizado, superan los trescientos millones
de colones, sin tomar en cuenta que se debe reparar la obra, lo cual implica una
erogación económica importante.
Es menester tomar en cuenta que el panorama jurídico actual condena el daño y no
arregla la raíz del problema. Es común que las sentencias de la Sala Constitucional
se enfoquen en la reparación del problema porque propiamente el ciudadano
acciona con ese objetivo, que se proteja su integridad de manera inmediata; no
obstante, existe un rezago en las resoluciones del Tribunal Contencioso, así como
de la Sala Primera, ya que los mismos se han limitado a indemnizar el daño y no
atacar la causa, siendo en muchas ocasiones que se indemniza de forma reiterada
un daño que es constante en lugar de condenar a que el encargado arregle la obra.
De conformidad con el artículo 119 del CPCA, la sentencia debe resolver todas las
pretensiones y todos los extremos permitidos por el código, de modo que se ha dado
una interpretación restrictiva, limitándose el juez a lo solicitado y, no yendo más allá,
a realizar condenas de hacer.
203
Por esta razón, el panorama jurídico actual debe ampliarse, contemplando las
condenas de hacer a efectos de evitar el reiterado perjuicio a la Administración y al
ciudadano. La cultura preventiva que se debe incentivar conlleva a una disminución
de los daños por infraestructura.
Sección III. Derecho comparado
Este apartado permite vislumbrar la razón por la cual el derecho y su regulación
poco a poco quedan rezagados frente a nuevos desafíos y la necesidad que existe
de tener mejores relaciones entre las diferentes dependencias para lograr trabajos
más armónicos con las características del ambiente donde se encuentran.
El país con el cual se efectúa la comparación es Chile, por ser, según el Foro
Económico Mundial, el país con la mejor infraestructura vial en Latinoamérica. El
equipo investigador considera que el sistema empleado es factible por utilizar en el
país para mejorar las carreteras y tener un servicio público eficiente.
a. Ministerio de Obras Públicas-Chile
El Gobierno de Chile se encuentra constituido por la Presidencia de la República,
integrada a su vez por quince ministerios, cada uno de ellos con una, dos o tres
subsecretarías, conocidas como “sermis”, las cuales son organismos centralizados
o tienen comunicación directa con la Presidencia y “deben elaborar, ejecutar y
coordinar las políticas, planes y proyectos regionales, estudiar con los
204
desconcentrados territorialmente, dependiendo del ministerio al cual se encuentran
adscritas”205.
Las sermis supervisan la obra en un territorio delimitado y dan sus informes al
ministro, quien con los organismos correspondientes efectúa los planes de
desarrollo sectoriales, prepara el anteproyecto de presupuesto regional y lleva a
cabo las tareas propias del ministerio206.
La temática de infraestructura vial está a cargo del Ministerio de Obras Públicas (en
adelante MOP), el cual también tiene a su cargo el recurso hidráulico del país. El
MOP se compone por una secretaría y dos direcciones:
(…) la Dirección General de Aguas tiene la función primordial de aplicar el
Código de Aguas; y la Dirección General de Obras Públicas articula la gestión
técnica de los servicios de infraestructura (…) es territorialmente
desconcentrado y existe una Secretaría Regional Ministerial en cada una de
las quince regiones del país, las que están a su vez conformadas por
Direcciones Regionales y Oficinas Provinciales207.
Todas estas relaciones jerárquicas permiten una ejecución de obras con mayor
precisión y eficiencia por parte del Gobierno central. Las subdivisiones ayudan a
205 “Organigrama de la administración del Estado de Chile”,
https://www.contraloria.cl/documents/451102/1902464/Organigrama+de+la+administraci%C3%B3n
+del+estado+.pdf/5ab5b78d-4ad0-0758-b517-d56cfde645eb 206 Ministerio de Obras Públicas de Chile, “Secretarías Regionales Ministeriales de Obras Públicas”,
https://www.mop.cl/Regiones/Paginas/default.aspx 207 Ministerio de Obras Públicas de Chile, “Organigrama y estructura”,
https://www.mop.cl/acercadelmop/Paginas/Organigramayestructura.aspx
205
conocer mejor el territorio competencial para así generar una atención más directa
en el problema.
La red vial está compuesta por los caminos internacionales que a su vez integran
los caminos nacionales; las carreteras tienen carácter internacional por ser puntos
conectores con otros países y continuar su infraestructura. Posteriormente, se
encuentran los caminos regionales que se dividen en principales, regionales,
comunales y de acceso. Todos los caminos están debidamente numerados y
clasificados, según la región a la cual correspondan.
El MOP posee seis unidades ejecutoras, a saber la Dirección de Aeropuertos,
Dirección de Arquitectura, Dirección de Obras Hidráulicas, Dirección de Obras
Portuarias, Dirección de Vialidad y Dirección de Concesiones; compitiéndole a las
dos últimas lo relacionado con la infraestructura vial.
A) Dirección de Vialidad: esta dependencia tiene a su cargo construir, mejorar,
proyectar, estudiar, reparar, conservar y señalizar los caminos públicos.
Engloba valores institucionales como transparencia, inclusivos con la
ciudadanía, ambientalmente responsables y comprometidos con la seguridad
vial208; valores que dejan entrever el verdadero compromiso que se tiene para
con los ciudadanos pues más allá de costos y burocracia, se habla de
beneficios.
208 Ministerio de Obras Públicas, “Dirección de Vialidad”,
http://www.vialidad.cl/acercadeladireccion/Paginas/Mision.aspx
206
La Dirección es presidida por el director nacional de vialidad, cuenta con diferentes
subdivisiones para lograr una atención integral de la infraestructura vial y posee un
departamento propio de ingeniería, así como un laboratorio de calidad enfocado en
la investigación y la transferencia tecnológica.
En concreto, comprende las siguientes áreas: cartografía, expropiaciones, gestión
vial, ingeniería, laboratorio nacional, manual de carreteras, medio ambiente,
puentes, seguridad vial, túneles, viabilidad urbana y mantenimiento.
Cada uno de los caminos se encuentra homologado, es decir, se elaboran mapeos
regionales para tener acceso a la información de la zona y un conocimiento más
certero sobre el estado de los caminos.
El territorio chileno es más extenso que el costarricense, por lo cual se divide en
quince secciones: región Arica y Parinacota, región de Tarapacá, región de
Antofagasta, región de Atacama, región de Quicombo, región de Valparaíso, región
metropolitana de Santiago, región del Libertador General Bernardo O´Higgins,
región de Maule, región de Biobio, región de la Araucanía, región de los Ríos, región
de los Lagos, región Aysen del General Carlos Ibañez del Campo y región de
Magallanes y de la Antártica Chilena209.
Cada una de estas regiones se encarga de administrar los caminos de su
competencia y hacer la homologación respectiva, de esta manera el trabajo se
vuelve más dinámico y enfocado en la necesidad.
209 Ibíd.
207
Las vías urbanas están reguladas por el Ministerio de Vivienda y Urbanismo o la
municipalidad respectiva; sin embargo, por el Decreto Supremo n.º 729 de agosto
de 2008, los caminos de la región metropolitana están a cargo de la Dirección de
Vialidad.
Por lo tanto, existen cuatro responsables por el estado de las vías: la Dirección de
Vialidad, la Dirección de Concesiones, las municipalidades y el Ministerio de
Vivienda y Urbanismo.
El sitio web del MOP de Chile es interactivo, poniendo a disposición gran cantidad
de temas para que el ciudadano esté enterado de sus derechos, incluso indica los
pasos por seguir en caso de tener un accidente por un problema en la carretera:
Es importante dejar constancia del incidente en Carabineros de Chile (Policía
de Chile); esta entidad verificará el hecho. Posterior a esto, el usuario debe
dejar establecida la causa basal del accidente y efectuar el reclamo y
acciones formales pertinentes al organismo que tiene la tuición de la vía.
Además, puede realizar una demanda civil en contra del servicio responsable
(El subrayado no es del original)210.
B) Dirección de Concesiones: esta se forma por la complicidad entre el
Gobierno y las empresas público-privadas o privadas, con el objetivo de crear
obra pública financiada por terceros. Por medio de un pago se permite el libre
tránsito por la carretera, sin ser necesaria la inversión del Gobierno, lo cual
genera empleo y a la vez activa la economía.
210 Ibíd.
208
Es aquí donde se vislumbra la razón por la cual Chile se encuentra en el puesto
número treinta y tres de The Global Competitiveness, este reporte señala lo
siguiente: “Chile ranks 33rd overall with a score of 70.3. The country is the most
competitive in Latin America, ranking 1st among its peer in six out of 12 pillars.
Chile´s overall perfomance is driven by stable macroeconomic conditions (ranking
1st with a score of 100) and a relatively well-developed infraestructure (75.2
41st)”211.
Por medio de las concesiones, los recursos se invierten de manera más eficiente en
los lugares que son necesarios, dejando en manos de terceros la responsabilidad
por las obras; es importante acotar que, en vista de que muchas de las carreteras
en Chile funcionan bajo este modelo, las compañías son altamente competitivas,
creando así mejores carreteras:
Vías como Autopista Central, Costanera Norte y Vespucio Norte y Sur,
componen el eje principal de esta integración vial, con altos estándares de
seguridad vial y tecnología de flujo libre que permite a las sociedades
concesionarias urbanas realizar el cobro de peaje sin necesidad que los
usuarios detengan su automóvil, mediante un sistema denominado
Televía212.
211 World Economic Forum, “The Global Competitiveness”, (2018), https://www.weforum.org/.../the-
global-competitiveness-report-20 212 Ministerio de Obras Públicas, “Dirección de Concesiones”,
http://www.concesiones.cl/quienes_somos/Paginas/default.aspx
209
El procedimiento por seguir para determinar la construcción necesaria y
eventualmente su concesión, es el siguiente:
Estudio de Prefactibilidad. El Ministerio de Obras Públicas desarrolla un
anteproyecto de ingeniería para definir la demanda. También realiza una
evaluación social y verifica la rentabilidad privada del proyecto.
Estudio del Negocio. El Ministerio de Obras Públicas delimita los
aspectos de ingeniería relevantes para la licitación; el esquema de
operación de la concesión; el grado de compromiso de los agentes ante
los riesgos del negocio; y otros aspectos técnico-económicos de
importancia.
Confección del Prospecto del Negocio. El Ministerio de Obras Públicas
elabora un documento con los antecedentes básicos relacionados con la
concesión. Este prospecto entrega detalles del proyecto y permite a los
potenciales inversionistas desarrollar sus evaluaciones preliminares.
Proceso de Precalificación. En esta etapa comienza la licitación pública
del proyecto. De acuerdo a la Ley y el Reglamento de Concesiones, el
Ministerio de Obras Públicas selecciona a los consorcios que cumplen
con los requisitos jurídicos y financieros para participar en el proceso. Las
partes analizan y discuten los principales aspectos de la obra, tales como
diseños de ingeniería, estudios de demanda y los aspectos jurídicos,
administrativos, económicos y financieros.
210
Confección de las Bases de Licitación. En esta fase se definen
detalladamente cada uno de los parámetros legales administrativos,
técnicos y económicos que deberán considerar los consorcios
precalificados para formular sus propuestas técnicas y económicas. En
último término los parámetros permitirán evaluar, adjudicar, controlar y
supervisar la ejecución y explotación de la concesión213.
La concesión se da por tiempo determinado, generando ganancias para la
concesionaria, así como beneficios para el Estado al poder dotar a su ciudadanía
de una mejor infraestructura y, de esta manera, evitar accidentes de tránsito.
Ejemplo de estas concesiones son las que posee el Grupo Costanera. La señora
Cosuelo Argandona, jefa de comunicaciones de Grupo Costanera, señala que es:
(…) una empresa internacional que tiene dos accionistas: Grupo Atlantia y el
Fondo de Inversiones Candienses CPP, Grupo Costanera tiene en Chile
cinco concesiones viales. Por ello, cuando ingresas a la web del grupo te
remite a distintas empresas que son las concesiones que posee. Pero Grupo
Costanera es una más del sistema que tiene concesiones en Chile. Hay otros
grupos que también tienen varias concesiones como Intervial (colombiano) y
Abertis (española-italiana)214.
A la fecha existen concesiones de infraestructura vial interurbana, urbana,
aeroportuaria, penitenciaria, edificación pública y equipamiento urbano,
213 Ibíd. 214 Consuelo Argandona, entrevista realizada vía correo electrónico por las autoras, octubre 09, 2018.
211
infraestructura para transantiago. También se cuenta con la agenda 2018-2020 en
la cual se detallan las siguientes rutas por concesionar, siendo así constante la
reparación y el mantenimiento de las carreteras.
b. Regulación normativa
En primera instancia, está el Decreto con Fuerza de Ley, n.° 850, del Ministerio de
Obras Públicas de Chile, en el cual se indica que es un texto refundido, coordinado
y sistematizado de la Ley n.° 15 840 de 1964 y del Decreto con Fuerza de Ley n.°
206 de 1960.
Este decreto subdivide en nueve títulos sus funciones, con indicaciones claras y
precisas de cada una. El artículo número uno versa:
El Ministerio de Obras Públicas es la Secretaría de Estado encargada del
planeamiento, estudio, proyección, construcción, ampliación, reparación,
conservación y explotación de las obras públicas fiscales y el organismo
coordinador de los planes de ejecución de las obras que realicen los
Servicios que lo constituyen y de las demás entidades a que se refieren los
artículos 2º y 3º de esta Ley215.
Nótese cómo queda supeditada la construcción de la infraestructura vial a un
ministerio que por medio de sus direcciones y regionalización, canaliza las
necesidades del pueblo.
215 Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, “Fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de
la Ley n.º 15.840, de 1964 y del DFL. n.º 206, de 1960”, febrero 15, 2018,
https://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=97993
212
Además de este decreto, que es la parte general del andamiaje administrativo, está
la Ley de Concesión de Obra Pública. De conformidad con el capítulo III de
actuaciones preparatorias, cualquier persona, física o jurídica, puede acceder a este
para solicitar la creación del camino, entregando los requisitos necesarios para que,
en el plazo de un año, el Ministerio se pronuncie; si el proyecto es avalado y se va
a proceder a su construcción, entonces se reembolsan los dineros que el solicitante
invirtió.
Las concesiones, de conformidad con el artículo 25, tienen la duración que
determine el contrato de adjudicación, siendo limitativo a más de cincuenta años.
Respecto a la responsabilidad por obra concesionada, el artículo 35 es enfático y
claro al declarar que es el concesionario quien responde por los daños hechos a
terceros a menos de que se trate de una medida asignada por el Ministerio de Obras
Públicas.
Hay una sociedad anónima creada por el Estado por medio de la Ley número 21082,
denominada Fondo de Infraestructura Sociedad Anónima, la cual, de conformidad
con su artículo primero, se creó para que el Estado desarrolle “las actividades
empresariales de financiamiento e inversión referidas a proyectos de
infraestructura, así como el desarrollo, a través de terceros no relacionados, de los
servicios anexos a los mismos, incluyendo su construcción, ampliación, reparación,
conservación y explotación”216.
216 Ministerio de Obras Públicas de Chile, “Ley n.° 21082 Crea Sociedad Anónima del Estado
denominada "Fondo de Infraestructura S.A.”: 24 de marzo de 2018”, art. 1
https://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=1116454.
213
La Dirección de Vialidad en su página web pone a disposición la normativa que
regula aspectos básicos, tales como los decretos, por medio de los cuales se
especifican las capacidades de las carreteras, nomenclatura de los caminos,
ratificación de roles, certificados de calibración y plazas de pesaje. En razón de la
constante evolución de las rutas, estos decretos son actualizados constantemente,
logrando así una mejor identificación y planificación de los caminos.
Para obtener estructuras homogéneas, la Dirección de Vialidad tiene como
procedimiento por seguir el dictado en el Manual de Carreteras:
(…) el Manual de Carreteras de la Dirección de Vialidad es el documento de
carácter normativo, entre otros, que sirve de guía a las diferentes acciones
que son de competencia técnica del Servicio. En él se establecen políticas,
criterios, procedimientos y métodos que indican las condiciones por cumplir
en los proyectos viales, y que tiene por objeto uniformar procedimientos e
instrucciones en las distintas áreas técnicas en que esta se desenvuelve,
para cumplir su función de planificar, diseñar, construir, conservar y operar
las carreteras y caminos que componen la red vial del país de su tuición;
junto con velar por la seguridad vial y protección ambiental. Sin perjuicio de
ello, a Pesar que en el Manual de Carreteras se describen diversos aspectos
básicos relacionados con la ingeniería vial, no sustituye el conocimiento, la
214
experiencia y el buen criterio, que deben ser parte integral del arte de la
Ingeniería217.
El volumen número nueve ha sido la más reciente adaptación y la que se encuentra
en vigencia, siendo la novedad las consideraciones ambientales en la planificación
de los proyectos, pues se orienta la construcción de conformidad con la
características de las zonas específicas, generando así una fusión con la naturaleza
y no un abrupto golpe en la misma.
La Ley número 20753 regula lo concerniente a las obras de seguridad mínimas de
las pasarelas y los pasos desnivelados o puentes218.
Todas estas leyes y decretos conforman la normativa vigente respecto a la
infraestructura vial en Chile.
c. Diferencias y similitudes entre ambos países
Como primer punto, se tiene que en Chile la responsabilidad sobre la infraestructura
vial le corresponde exclusivamente al Ministerio de Obras Públicas, siendo que en
Costa Rica es al Ministerio de Obras Públicas y Transportes.
En el caso chileno, el MOP tiene a su cargo la dirección hidráulica del país, creando
de este modo infraestructura más integral y coordinada, al ser una estructura única.
217 Jaqueline Cruz Carvajal, entrevista realizada por las autoras vía correo electrónico, agosto 21,
2018. 218 Ministerio de Obras Públicas de Chile, “Ley n.° 15.840 Sobre Normas de Seguridad Mínimas de
las Pasarelas Peatonales y los Pasos Desnivelados o Puentes: 09 junio de 2014”,
https://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=1063105.
215
Por la extensión territorial, Chile se divide en quince regiones que responden ante
el MOP y este ante el presidente.
Además del MOP, también las municipalidades y el Ministerio de Vivienda y
Urbanismo tienen a su cargo puntos territoriales específicos. En Costa Rica es
competencia exclusiva del MOPT y las municipalidades.
Las alianzas público-privadas realizadas por el Estado de Chile han permitido una
mayor competitividad, activando economía, originando empleo y proporcionando un
servicio de calidad por medio de una contraprestación.
Las principales rutas chilenas están concesionadas, lo cual es un punto a favor y en
contra del país. Si bien es cierto se brinda un servicio de calidad, posicionándolo en
los primeros puestos de infraestructura vial, la ganancia económica que les genera
a las concesionarias es exorbitante:
El negocio de las concesionarias a cargo de las carreteras resulta ser
provechoso para algunas empresas que recuperan desde el doble hasta
14 veces el monto de inversión de una ruta. Es decir, que con las
ganancias de la empresa, se podrían construir, por ejemplo, dos veces el
tramo de la Ruta 5, Collipulli–Temuco, de la sociedad Ruta de la Araucanía
S.A o 14 carreteras con las mismas características que la ruta 78 de Santiago
– San Antonio, a cargo de la sociedad Autopista del Sol S.A.219.
219 Rocío Sepúlveda, “Las brutales ganancias de las rutas concesionadas: se podrían hacer más de
noventa carreteras”, Reportajes Bío Bío, octubre 07, 2016,
https://www.biobiochile.cl/especial/noticias/reportajes/reportajes-economia/2016/10/07/las-brutales-
ganancias-de-las-rutas-concesionadas-se-podrian-hacer-mas-de-90-carreteras.shtml
216
Ganancia que podría ser canalizada directamente por el Gobierno en caso de
construir con sus propios medios; no obstante, son decisiones económicas que
permiten un equilibrio entre la necesidad y la posibilidad.
En Costa Rica el sistema de concesiones también es aplicado, pero no con tanta
regularidad como en Chile.
Cabe resaltar que en Costa Rica no hay vinculación de la labor del CONAVI con
una norma internacional o con parámetros nacionales para la construcción de las
carreteras, incluso en algunas ocasiones el argumento del Estado ante un proceso
administrativo es afirmar que pese a que se conocían informes elaborados por el
LANAME, donde se ponía en conocimiento el riesgo, estos no eran de acatamiento
obligatorio.
Por la estructura del MOP, al ubicar un laboratorio y una dirección de ingeniería en
un solo ministerio y además dotarlo de un manual específico que evoluciona
conforme las necesidades, se aplican nuevos procedimientos y puede haber una
eficiencia mucho mayor en el servicio.
El Gobierno chileno cuenta con una unificación más precisa de normas que se
mantienen en constante evolución, complementándolas y adaptándolas a los
tiempos, siendo así que principios como el ambiente y la tecnología están presentes
en las construcciones.
Costa Rica necesita más cooperación interinstitucional para poder llevar a cabo las
labores de una manera más eficiente, lo que está en juego es la vida de los
217
administrados, por lo cual las medidas que se deben tomar son urgentes y
necesarias.
El Estado no tiene la capacidad económica para arreglar todas las carreteras y
convertirlas en carreteras de primer mundo y la economía actual se encuentra
estancada, por lo cual también los proyectos se paralizan; además, la corrupción se
ha apoderado de ciertas instancias, siendo que proyectos como la carretera a San
Carlos quedan inconclusos, con grandes interrogantes de por medio y produciendo
graves consecuencias económicas para el país.
Por lo analizado, se confirma que el Gobierno de Chile tiene una visión más futurista
en sus obras, teniendo en cuenta elementos a la hora de construirla que no solo
cumplan con las especificaciones indicadas, sino que los profesionales aporten de
su conocimiento, pues las características de todos los lugares son diferentes y no
se puede simplemente aplicar lo que dice el papel si la realidad es otra. Así, conjugar
en una sola obra principios de ingeniería, ambiente, hidráulica, aerodinámica, entre
otros es posible con un trabajo interdisciplinario y es una visión responsable que
delimita la vía de construcción.
En Costa Rica un trabajo concatenado del MOPT, CONAVI, COSEVI y demás
encargados permitiría un mejor mapeo de las vías y corrección de errores de
manera más oportuna.
El trámite burocrático no puede ser excusa suficiente para poner en riesgo la vida
de los administrados, el proceso no está por encima del sujeto, por lo cual aunque
no se haya demostrado la culpabilidad o pertinencia, es necesario adoptar una
218
medida cautelar si se está causando un riesgo para contenerlo hasta que se pueda
arreglar.
219
Conclusiones
A. Las omisiones administrativas en materia de infraestructura vial devienen en
responsabilidad administrativa extracontractual al lesionarse antijurídicamente un
derecho del administrado, ponderándose así la omisión de la Administración frente
a derechos fundamentales como la vida.
B. La falta de vinculación entre los criterios de LANAME y el CONAVI hace que las
políticas de creación o mejoramiento de carreteras no se lleven a cabo de acuerdo
a una realidad fáctica y latente, tampoco que se actúe de manera preventiva en
puntos cruciales indicados con anterioridad, generándose caos e interrumpiendo el
desarrollo del país.
C. No se cuenta con una correcta planificación por parte del CONAVI a la hora de
efectuar o delegar las obras; por el contrario, el plan de inversión que se tiene está
sujeto a modificaciones por cambios políticos, lo cual provoca que muchas obras
queden inconclusas o su continuación no sea efectiva posteriormente pues ya las
condiciones han cambiado. Además, no existe una correcta continuidad de las
obras.
D. No hay una normativa propia en cuanto a la climatología del país. Muchos de los
planeamientos se hacen con base en políticas extranjeras, mismas que no
corresponden a la realidad costarricense, ocasionando que las obras no tengan la
eficacia que se pretendía debido a que la condición atmosférica es un punto medular
a la hora de crear la obra. Así, existe un carácter heterogéneo entre el asfalto que
se debe colocar, pero no así en la zona que se hace.
220
E. Las constantes condenas indemnizatorias por parte del responsable conllevan a
un empobrecimiento de la Administración, lo cual puede evitarse con una conducta
preventiva por parte de esta. Sin embargo, en la actualidad el problema no se
corrige, sino solo se indemniza, quedando presente la causa del mismo y generando
de nuevo el daño.
F. El panorama jurídico actual no examina el trasfondo, únicamente la Sala
Constitucional realiza condenas de hacer, pero la jurisdicción contenciosa o civil se
limita a efectuar una condena indemnizatoria, quedando el problema latente y
continuando la afectación.
G. En Costa Rica se carece de una correcta coordinación interadministrativa, al
contrario de Chile donde esta coordinación se lleva a cabo de manera eficiente y
permite un mejor control sobre las obras. En Costa Rica la falta de la misma provoca
que en muchas ocasiones el contrato de licitación de la demarcación de la carretera
sea posterior, por muchos meses, a la creación de la misma, generando un peligro
inminente en esta.
H. La carencia o mala calidad del servicio produce el arreglo del mismo y, por ende,
un doble gasto, cuando se podía realizar bien la obra desde el inicio y evitar tanto
el gasto como la responsabilidad que puede ocasionar una obra deficiente.
I. Existe una incapacidad material de la Administración para recuperar lo pagado
por medio de la acción de regreso ya que la misma se ejerce contra un particular
que, en muchas ocasiones, por no decir todas, no tiene la capacidad económica de
221
hacer frente al pago de millones de colones ni tampoco posee bienes muebles o
inmuebles a su nombre que se puedan rematar.
J. La evolución de la personalidad jurídica instrumental se ha convertido en una
garantía para la Administración, en cuanto a que será responsable quien, en
ejercicio de sus funciones, haya cometido la conducta.
K. Si bien es cierto el artículo 119 del CPCA se enfoca solo en dos puntos por
considerar en la sentencia (lo solicitado por las partes y las costas), debe tenerse
claro que el derecho responde a una problemática social y el mismo debe ser
suficiente para proteger al administrado, por lo cual la sentencia debe contemplar la
reparación integral no solo del daño, sino también de su causa.
222
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Entrevistas
Argandona, Consuelo. Grupo Costanera SA. Jefa de comunicaciones. Ministerio
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Cruz Carvajal, Jaqueline. Sistema de atención ciudadana del Ministerio de Obras
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May Cantillano, Edgar, gerente de Conservación de Vías y Puentes, Ministerio de
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Serrano Alvarado, Alfredo, ingeniero del Ministerio de Obras Públicas y Transportes,
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10 de julio de 2018.
244
Anexos
1. Intervención de la infraestructura vial. Imagen tomada de
http://www.lanamme.ucr.ac.cr/sitio-nuevo/images/noticias/fotos/ERVN2016-
2017_Firmado.pdf
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2. División de las 22 zonas de conservación. Imagen tomada de
http://www.lanamme.ucr.ac.cr/sitio-nuevo/images/noticias/fotos/ERVN2016-
2017_Firmado.pdf
246
3. Materialización gráfica de la división. Imagen tomada de
http://www.lanamme.ucr.ac.cr/sitio-nuevo/images/noticias/fotos/ERVN2016-
2017_Firmado.pdf
247
4. Presupuesto asignado al Poder Ejecutivo, división transportes. Imagen tomada de:
https://documentos.mideplan.go.cr/share/s/DbhQOuKMRPKBKTlG9PDGbg
