UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES FCE...UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES FCE Sociedades Ley 19550 y leyes...

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Escuela PUBLICA Y GRATUITA adaptada al CAMBIO PERMANENTE cuyos textos se

actualizan con la colaboración y participación de los usuarios

La cátedra, en este opus dirigido por el profesor Marcelo Roitbarg, vuelca a los

estudiantes y graduados el acceso gratuito a un material de suma utilidad para la

adopción de las estructuras jurídicas más convenientes para arropar los

emprendimientos que se desarrollan y se implementen en lo sucesivo en el país.

Modelos de estatutos, regulaciones de la IGJ, cambios legislativos, modelos de

contratos se irán incorporando sucesivamente

Se trata de un “texto abierto”, como la vida, que fluye

A todos los participantes, muchas gracias

Carlos María Negri

UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES

FCE

Sociedades

Ley 19550 y leyes complementarias

comentadas

2

Director: Prof. Marcelo Roitbarg

Coordinador General: Prof. Raúl Rosetti

Colaboradores:

Dra. Diana Cecilia Demaestri Dra. María Marta Simone Dr. Eduardo Forns

Dr. Enrique Skiarski Dr. Cristian Fabris Dr. Hugo Rossi

Dr. Gastón Matías Polo Olivera Dr. Carlos María Negri Dr. Roberto Am

Dr. Juan Ignacio Carrasco Dr. Juan Manuel Capua Dr. Raúl Rosetti

Dr. Guillermo Enrique Ragazzi Dr. Guillermo López Dr. Marcelo Roitbarg

Dr. Juan Ignacio Recio Dr. Pedro Manuel Crespo Dra. María Florencia Maldonado

Dr. Santiago Recio Dra. María José Robledo Dra. Geraldine Liz Weinzettel

Dr. Jorge Omar Graffigna

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INDICE

CAPITULO I. DISPOSICIONES GENERALES

SECCION I

De la existencia de sociedad Art. 1 a 3

Dr. Marcelo Roitbarg

SECCION II

De la Forma, Prueba y Procedimiento Art. 4 a 15

Dra. Diana Cecilia Demaestri. Dra. María Marta Simone

SECCION III

Del régimen de nulidad Art. 16 a 20


SECCION IV

De las sociedades no constituidas según los tipos del Capítulo II y otros supuestos Art. 21 a

26

Dr. Gastón Matías Polo Olivera

SECCION V

De los socios Art. 27 a 35

Dr. Juan Manuel Capua

SECCION VI

De los Socios en sus Relaciones con la Sociedad Art. 36 a 55


SECCION VII

De los socios y los terceros Art. 56 a 57


SECCION VIII

De la Administración y Representación Art. 58 a 60

Dr. Juan Ignacio Carrasco

SECCION IX

De la Documentación y de la Contabilidad Art. 61 a 73


SECCION X

De la transformación Art. 74 a 81


SECCION XI

De la Fusión y la Escisión Art. 82 a 88


SECCION XII

De la Resolución Parcial y de la Disolución Art. 89 a 100


SECCION XIII

De la liquidación Art. 101 a 112

Dr. Guillermo Enrique Ragazzi

SECCION XIV

De la intervención judicial Art. 113 a 117


SECCION XV

De la sociedad constituida en el extranjero Art. 118 a 124

Dr. Hugo Rossi

CAPITULO II

DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR

SECCION I

De la Sociedad Colectiva Art. 125 a 133


SECCION II

De la Sociedad en Comandita Simple Art. 134 a 140


SECCION III

4

De la Sociedad de Capital e Industria Art. 141 a 145


SECCION IV

De la Sociedad de Responsabilidad Limitada

Dr. Raúl Rosetti- Dr. Cristian Fabris

1º. De la naturaleza y constitución Art. 146 a 147

Dr. Raúl Rosetti- Dr. Cristian Fabris

2º. Del capital y de las cuotas sociales. Art. 148 a 156

Dr. Raúl Rosetti - Dr. Cristian Fabris

3º. De los órganos sociales Art. 157 a 162


SECCION V

De la Sociedad Anónima

1º. De su naturaleza y constitución Art. 163 a 185

Dr. Guillermo López

2º. Del Capital Art. 186 a 206

Dr. Juan Ignacio Recio

3º. De las Acciones Art. 207 a 226


4º. De los Bonos Art. 227 a 232


5º. De las Asambleas de Accionistas Art. 233 a 254

Dr. Pedro Manuel Crespo

Dr. María Florencia Maldonado

Dr. Santiago Recio

Dra. María José Robledo

Dr. Geraldine Liz Weinzettel

6º. De la Administración y Representación Art. 255 a 279

Dr. Raúl Rosetti

7º. Del Consejo de Vigilancia Art. 280 a 283

Dr. Eduardo Forns - Dr. Enrique Skiarski

8º. De la Fiscalización Privada Art. 284 a 298


9º. De la Fiscalización Estatal Art. 299 a 307


SECCION VI

De la Sociedad anónima con participación Estatal Mayoritaria Art. 308 a 314

Dr. Carlos María Negri

SECCION VII

De la Sociedad en Comandita por Acciones Art. 315 a 324

Dra. Diana Cecilia Demaestri- Dra. María Marta Simone

SECCION VIII

De los debentures Art. 325 a 360

Dr. Roberto Am

ANEXOS

Contratos Asociativos. Código Civil y Comercial Unificado Artículos 1442 al 1478

Sociedades Anónima Simplificadas (SAS)


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CAPITULO I

DISPOSICIONES GENERALES

SECCIÓN I

De la existencia de la sociedad


Concepto

ARTICULO 1. Habrá sociedad si una o más personas en forma organizada

conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obligan a realizar aportes para

aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios, participando de los

beneficios y soportando las pérdidas.

La sociedad unipersonal solo se podrá constituir como sociedad anónima. La

sociedad unipersonal no puede constituirse por una sociedad unipersonal.

El art.148 CCyC, al enumerar a las personas jurídicas privadas coloca en primer término

a “las sociedades”, que han dejado de ser “civiles” y “comerciales”, para pasar a integrar

una única categoría. A partir de esta disposición, que expresamente lo declara, todas las

sociedades son personas jurídicas, sean las constituidas de acuerdo a uno de los tipos

reglados en el Capítulo II de la LGS e inscriptas ante el Registro Público, como las que se

constituyen bajo otras formas menos estrictas y que la LGS recepta en la Sección IV de este

mismo capítulo (sociedades de hecho, sociedades civiles preexistentes, etc.).

Efectuada esta aclaración, iniciemos el análisis del texto legal.

El primer cambio importante a destacar, introducido por la ley 26994, aprobatoria del

CCyC, es que se acepta como posibilidad la constitución de una sociedad unipersonal,

aunque limitada a un tipo específico: la sociedad anónima unipersonal 1.

Si bien la introducción en nuestro régimen legal del instituto de la sociedad de un solo

socio supone una importante modificación, que favorece la organización y concentración

empresarias, la realidad es que la casi totalidad de la estructura de la LGS sigue siendo

contractual. La constitución de una sociedad anónima unipersonal (SAU) supone una

excepción. En su naturaleza, la sociedad continúa siendo un contrato plurilateral de

organización, en el que sus integrantes asumen derechos y obligaciones entre sí y para con

la sociedad y comparten intereses comunes orientados a la obtención de ganancias y

soportación de las pérdidas mediante la explotación de alguna actividad comercial,

productiva o de servicios.

La mención a la “forma organizada”, referida en el artículo, da cabida en la definición

legal de sociedad al concepto económico de empresa, entendido como la organización de

los factores productivos para la producción o intercambio de bienes o servicios. La sociedad

es el marco jurídico apto para el desarrollo de la empresa.

El artículo en comentario exige que la sociedad para ser tal se constituya conforme a

uno de los tipos previstos en la ley; esto es, que asuma la forma de sociedad colectiva, de

capital e industria, comandita simple, de responsabilidad limitada, anónima o en comandita

por acciones. Pero si esto es así, ¿las sociedades de la Sección IV (sociedades de hecho, con

defectos de forma, sociedades civiles preexistentes, etc.), no revisten la calidad de

sociedades? Si, porque el art.148 CCyC, al que nos hemos referido al inicio, cuando enumera

a las personas jurídicas privadas, no hace distinción alguna. Todas son sociedades, tanto las

típicas como las de la Sección IV.

Del libre juego del art.148 CCyC y del art.1 de la LGS surge que habrá sociedad si una o

más personas en forma organizada, de acuerdo a uno de los tipos previstos en la Ley o

asumiendo una de las formas reguladas en la Sección IV del Capítulo I, se obligan a realizar

1 “Es decir que la primera novedad que incorpora la ley 26.994 a la ley 19.550 es la posibilidad de que las sociedades puedan

nacer sin la existencia de un contrato plurilateral de organización, ya que se admite que pueda existir sociedad sin asociación, y con

origen –exclusivamente- en una declaración unilateral de voluntad”, en VÍTOLO, Daniel R., Sociedades Comerciales: Ley 19.550

comentada, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, pág.57.

6

aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios, participando de

los beneficios y soportando las pérdidas.

En su segunda parte, el artículo se refiere al nuevo instituto de la sociedad unipersonal,

que sólo podrá constituirse como sociedad anónima (SAU). La disposición es clara en este

sentido: ningún otro de los tipos societarios previstos en el Capítulo II LGS podrá constituirse

como sociedad unipersonal. Sin embargo, en los otros tipos puede darse la unipersonalidad

sobreviniente, es decir, haberse constituido con pluralidad de socios y quedar luego el

número de integrantes reducido a uno, sin que ello afecte el régimen de responsabilidad

personal del socio por las obligaciones sociales (remitimos al comentario a los arts.94 y ss. de

la LGS, referidos a la disolución de sociedades, donde se trata cada uno de los casos de

sociedades sobrevenidas unipersonales).

A partir de la aceptación en nuestro derecho de la figura de la sociedad anónima

unipersonal, necesariamente habrán de reverse los elementos específicos de la sociedad, en

tanto “la pluralidad de personas” ha dejado de integrar tal categoría de elementos.

Creemos que constituyen elementos específicos de la sociedad los siguientes:

Los aportes de los socios;

Las bases internas y externas de organización; y

La participación en los beneficios y soportación de las perdidas.

En cuanto al elemento affectiosocietatis, entendido como la voluntad o intención de

asociarse que encierra, con mayor o menor acento de acuerdo al tipo societario, la

voluntad de colaborar en forma activa en la empresa común y el ánimo de concurrir al área

propia de la actividad negocial, en un marco de igualdad jurídica 2, pensamos que ha

quedado reducido a las sociedades pluripersonales, y, dentro de éstas, a las cerradas y de

familia, donde el elemento personal sigue revistiendo importancia.

Sujeto de derecho

ARTICULO 2. La sociedad es un sujeto de derecho con el alcance fijado en esta ley.

Son sujetos de derecho tanto las personas humanas como las jurídicas, en la medida

que el ordenamiento jurídico otorga a ambas la posibilidad de adquirir derechos y contraer

obligaciones. En el caso de las sociedades, tal capacidad se encuentra limitada, en

principio, al cumplimiento del objeto. Veamos qué es lo que esto implica.

Si aplicáramos con estrictez el denominado “principio de especialidad”, según el cual

las personas jurídicas no están legitimadas para actuar más allá de sus finalidades,

llegaríamos al extremo de que la sociedad, por ejemplo, no podría desarrollar más que las

acciones descriptas en su objeto.

La realidad es diferente. La sociedad como sujeto de derecho se encuentra habilitada

para llevar a cabo todos aquellos actos que hagan al mejor cumplimiento del objeto,

aunque tales actos no se encuentren descriptos en el estatuto. El objeto de la sociedad

previsto en el estatuto contiene una descripción de la actividad principal y quizás de las

secundarias, pero no puede agotar en forma casuista todas las posibilidades de actuación.

La propia Ley, en el art.58, referido al régimen de administración y representación de las

sociedades, de algún modo define los alcances del “principio de especialidad” en materia

de objeto. Remitimos al tratamiento que allí se hace.

Asociaciones bajo forma de sociedad

ARTICULO 3. Las asociaciones, cualquiera fuere su objeto, que adopten la forma de

sociedad bajo algunos de los tipos previstos, quedan sujetas a sus disposiciones.

Las asociaciones civiles son entidades sin fines de lucro, creadas con un objeto altruista

o de bien común, de carácter abierto al ingreso y egreso de asociados, que se sostienen con

las cuotas, ordinarias y extraordinarias, que aportan periódicamente sus asociados y las

donaciones de personas que colaboran con la institución. En cada jurisdicción, deben

inscribirse ante la entidad pública de contralor en materia de personas jurídicas, que es quien

les otorga la autorización estatal para funcionar y las dota de personería jurídica, previo

control de cumplimiento de los requisitos legales de constitución y del contenido del estatuto

(conf. art. 168 y ss. CCyC)

2 CONF. ZALDIVAR, ENRIQUE Y COLABORADORES, CUADERNOS DE DERECHO SOCIETARIO, BUENOS AIRES, ABELEDO-PERROT, 1978, VOL.I, P.81.

7

Conceptualmente, están claramente diferenciadas de las sociedades, que desarrollan

un objeto comercial, productivo o de servicios con el propósito de obtener un lucro

repartible entre los socios.

¿Por qué una asociación civil adoptaría la forma de una sociedad típica? No se

encuentra una respuesta lógica que justifique la disposición del art.3 en comentario.

Las razones de la previsión legal hay que buscarlas en situaciones que se presentaron

con anterioridad a la vigencia de la Ley de Sociedades Comerciales N° 19.550, donde

algunos clubes de campo se estructuraron bajo la forma de sociedades anónimas, no

obstante que su actividad distaba mucho de ser comercial, en la medida que se trataba de

asociaciones urbanísticas, deportivas, culturales y sociales que no repartían ganancias entre

sus socios.

De presentarse esta situación, la entidad caerá bajo el régimen de la legislación

societaria.

SECCIÓN II

De la Forma, Prueba y Procedimiento


Forma

ARTICULO 4. El contrato por el cual se constituya o modifique una sociedad, se

otorgará por instrumento público o privado.

Este artículo ha mantenido su redacción anterior sin modificaciones y no se ha

contemplado el caso de la Sociedad Anónima Unipersonal ya que se mantiene la mención

al "contrato".

La ley prevé la forma escrita para la constitución o modificación de la sociedad,

disponiéndose que las sociedades podrán constituirse tanto por instrumento público como

por instrumento privado.

Son instrumentos públicos conforme lo previsto por el art 289 del Código Civil y

Comercial los siguientes:

a) las escrituras públicas y sus copias o testimonios;

b) los instrumentos que extienden los escribanos o los funcionarios públicos con los

requisitos que establecen las leyes;

c) los títulos emitidos por el Estado nacional, provincial o la Ciudad Autónoma de Buenos

Aires, conforme a las leyes que autorizan su emisión.

Los instrumentos públicos poseen como requisitos de validez: a) la actuación del oficial

público en los límites de sus atribuciones y de su competencia territorial y) las firmas del oficial

público, de las partes (o sus representantes).

Hacen plena fe de que el acto se ha realizado, de su fecha y de los actos que el oficial

público enuncia como cumplidos ante él hasta que sea declarado falso en juicio; y del

contenido de las declaraciones, pagos, reconocimientos y enunciaciones de hechos

relacionados con el objeto del acto instrumentado, hasta que se produzca la prueba en

contrario.

Entre los instrumentos públicos podemos mencionar la escritura pública, definida en el

Código Civil y Comercial (CCyC) como el instrumento matriz extendido en el protocolo de un

escribano público o de otro funcionario autorizado para ejercer las mismas funciones, que

contiene uno o más actos jurídicos (artículo 299) y cuyos requisitos constan en el artículo 301

y siguientes, a cuya lectura remitimos.

En relación con los instrumentos privados, que son aquellos instrumentos particulares

firmados por los participantes del acto, se exige en el artículo 5 de la LGS la previa

ratificación de los otorgantes excepto cuando las firmas sean autenticadas por escribano

público u otro funcionario competente.

Sociedades anónimas y sociedades en comandita por acciones:

En estos tipos sociales, resulta aplicable el art. 165 de la LGS que dispone que la

sociedad debe constituirse por instrumento público.

8

Modificaciones al contrato:

Se ha entendido que, en todos los tipos sociales, las modificaciones pueden ser

formalizadas tanto por escrituras públicas como por instrumentos públicos o privados.

Esta ha sido una cuestión debatida para el caso de las sociedades anónimas en virtud

del texto del artículo 165 mencionado previamente. Quienes opinaban que la modificación

de las sociedades anónimas podía efectuarse por instrumento privado ponían de resalto el

hecho de que dicho artículo constituía un régimen de excepción aplicable únicamente al

caso contemplado (la constitución de la sociedad) y la interpretación estricta de las

formalidades en materia comercial.3

La jurisprudencia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires también se ha expedido en

este sentido en reiteradas ocasiones.4

Inscripción en el Registro Público

ARTICULO 5. El acto constitutivo, su modificación y el reglamento, si lo hubiese, se

inscribirán en el Registro Público del domicilio social y en el Registro que corresponda al

asiento de cada sucursal, incluyendo la dirección donde se instalan a los fines del artículo

11, inciso 2.

La inscripción se dispondrá previa ratificación de los otorgantes, excepto cuando se

extienda por instrumento público o las firmas sean autenticadas por escribano público u

otro funcionario competente.

Publicidad en la documentación.

Las sociedades harán constar en la documentación que de ellas emane, la dirección

de su sede y los datos que identifiquen su inscripción en el Registro.

(Artículo sustituido por punto 2.3 del Anexo II de la Ley N° 26.994 B.O. 08/10/2014

Suplemento. Vigencia: 1° de agosto de 2015, texto según art. 1° de la Ley N° 27.077 B.O.

19/12/2014).

Este artículo ha sido modificado por la ley 26.994, manteniéndose la obligación de

inscribir el acto constitutivo y su modificación (se reemplaza "contrato constitutivo" por "acto

constitutivo" para incluir a las Sociedades Anónimas Unipersonales) en el Registro Público del

domicilio social de la sociedad y en el que corresponda al asiento de cada sucursal y la

previa ratificación de los otorgantes cuando su firma no sea autenticada o el acto no se

hubiese formalizado ante escribano público.

Se dispone también la inscripción del reglamento, en caso de existir. El reglamento ha

sido definido como el documento que ordena y regula el funcionamiento de los órganos

sociales o prevé determinada distribución de tareas operativas dentro de la sociedad, el

cual para ser válido frente a terceros debe inscribirse y publicarse. 5

Registro Público:

El Registro Público de Comercio ha sido definido como "la institución que da publicidad -

conocimiento oficial público notorio, la constancia fehaciente- de la actividad comercial, de

las condiciones jurídicas del comerciante y de los actos jurídicos que pudieran afectarlas" o

como “un instrumento de publicidad cuya misión es facilitar al público ciertos datos de

importancia para el tráfico mercantil, inscribiendo a los comerciantes (individuales y

sociedades) y a determinados hechos”. 6

El -hoy derogado- Código de Comercio creaba y regulada el Registro Público de

Comercio estableciendo los actos y documentos que debían inscribirse y sus modalidades y

3 HALPERIN, ISAAC; BUTTY, ENRIQUE M. CURSO DE DERECHO COMERCIAL: PARTE GENERAL: SOCIEDADES EN GENERAL. 4A ED. ACT. Y AMPLIADA. DEPALMA,

BUENOS AIRES, 2000, PÁGINA 344.

4 ENTRE OTROS, EN AUTOS "SERVIACERO S. A." CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO COMERCIAL, SALA C 13/2/1980.

HTTP://JURISPRUDENCIA.PJN.GOV.AR/JURISP/PRINCIPAL.HTM 5 MUGUILLO, ROBERTO CITANDO A HALPERIN EN LEGISLACIÓN USUAL COMENTADA. DERECHO COMERCIAL. CHOMER, HÉCTOR O., DIR.; SÍCOLI, JORGE

S., DIR. LA LEY, BUENOS AIRES, 2015, PÁGINA 32.

6 SATANOWSKY CITADO POR ZALDIVAR, ENRIQUE , MANOVIL , RAFAEL., RAGAZZI , GUILLERMO, ROVIRA, ALFREDO, SANMILLAN, C; CUADERNOS

DE DERECHO SOCIETARIO – VOLUMEN I–ABELEDO PERROT,BUENOS AIRES, 1980, PÁG. 104. Y GARRIGUES, CITADO POR FAVIER DUBOIS, EDUARDO. DERECHO

SOCIETARIO REGISTRAL , AD HOC, BUENOS AIRES, 1994, PAG 25.

9

plazos. La ley 19.550 de Sociedades Comerciales y sus modificatorias detallaron inscripciones

y funciones a ser ejercidas en relación con las personas jurídicas y contratos incluidos en

dicha ley.

El artículo 34 del Código de Comercio ordenaba que "En cada Tribunal de Comercio

ordinario habrá un Registro Público de Comercio, a cargo del respectivo secretario, que será

responsable de la exactitud y legalidad de sus asientos", llevándose a cabo entonces las

funciones de registro público en el ámbito de la organización judicial.

Posteriormente, mediante la ley 14.769 se creó un Juzgado Nacional de Primera

Instancia en lo Comercial de Registro de la Capital Federal, que tendría a su cargo el

Registro Público de Comercio.

A partir de las leyes 21.768 y 22.280 se determinó que las funciones inherentes al Registro

Público de Comercio podrían quedar a cargo de órganos judiciales o administrativos locales

en forma indistinta.

A través la leyes N° 22.315 y 22.316, se estableció la función de registro en el ámbito

administrativo en la Capital Federal, disponiéndose que el Registro Público de Comercio

estaría a cargo de la Inspección General de Justicia (IGJ) y determinándose que en

ejercicio de sus funciones registrales, este organismo : a) organizaría y llevaría el Registro

Público de Comercio, b) inscribiría en la matrícula a los comerciantes y auxiliares de

comercio y tomaría razón de los actos y documentos que correspondieran según la

legislación comercial, c) inscribiría los contratos de sociedad comercial y sus modificaciones

y llevaría el Registro Nacional de Sociedades por Acciones, el Registro Nacional de

Sociedades Extranjeras y los registros nacionales de asociaciones y fundaciones.

En la Provincia de Buenos Aires, las sociedades se inscriben en la Dirección Provincial de

Personas Jurídicas, en el ámbito del Ministerio de Justicia.

En el resto del país, las soluciones varían, teniendo en cuenta lo previsto por nuestra

Constitución Nacional, en los arts. 75 inc.12 y 121 (las provincias conservan los poderes no

delegados en la Nación). De tal forma, existe un sistema judicial (la orden de inscripción la

da un juez y el registro funciona dentro de la esfera del Poder Judicial —tal el caso de la

Provincia de Salta—), un sistema administrativo (la orden de inscripción y su cumplimiento se

realizan en la órbita del Poder Ejecutivo local —Tierra del Fuego—) y un sistema mixto (la

orden de inscripción emana del Poder Judicial, pero el registro es llevado por el Poder

Ejecutivo local —Córdoba). 7

Luego de la unificación de la legislación civil y comercial, se ha eliminado la mención a

Registro Público de Comercio, utilizándose la mención “Registro Público” en algunos artículos

del nuevo Código. Se han modificado asimismo algunos artículos de la LGS eliminándose la

mención "de Comercio".

Si bien -como decíamos- se mantiene la referencia al Registro Público, no se detallan la

organización y competencias de este registro como se preveía en el Código de Comercio

hoy derogado, lo cual resulta cuestionable y ha sido objeto de críticas por parte de

generalizada doctrina. 8

Teniendo en cuenta que la ley 26.994, en su artículo 5, dispone que las leyes que

actualmente integran, complementan o se encuentran incorporadas al Código Civil o al

Código de Comercio, excepto las expresamente derogadas, mantienen su vigencia como

leyes que complementan al nuevo Código, la doctrina interpreta que deben entenderse

vigentes y aplicables las normas locales sobre Registros Públicos de comercio ( leyes 21.768,

22.280, 22.315 y 22.316 entre otras) y que las funciones de Registro Público se mantendrán en

los respectivos organismos. 9

La IGJ se ha pronunciado en ese sentido en el artículo 35 de la Resolución 7/2015

disponiendo que se regirán por dicha norma las inscripciones en el Registro Público

asignadas a la IGJ en virtud del Código Civil y Comercial de la Nación y sus leyes

complementarias N° 21.768, 22.280, 22.315 y 22.316.

Plazos de inscripción:

7 NEGRI, CARLOS M. Y COLABORADORES. TRATADO TEÓRICO-PRÁCTICO DE INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO Y DERECHO ECONÓMICO. EDICIONES

MACCHI, BUENOS AIRES, 2001, PÁGINA 271.

8 VITOLO, DANIEL R. COMENTARIOS A LAS MODIFICACIONES DE LA LEY 26.994 A LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES. 2DA.EDIC. ACTUALIZADA Y AMPLIADA.

EDITORIAL AD. HOC. BUENOS AIRES, 2015, PÁGINA 85, FAVIER DUBOIS, EDUARDOHTTP://WWW.FAVIERDUBOISSPAGNOLO.COM/TRABAJOS-DE-

DOCTRINA/PANORAMA-DEL-DERECHO-COMERCIAL-EN-EL-NUEVO-CODIGO-CIVIL-Y-COMERCIAL-DE-LA-NACION/ 27 DE MAYO DE 2015, ACCESO EL 22/5/2016;

RAGAZZI, GUILLERMO ENRIQUE. PONENCIA. EL REGISTRO PÚBLICO DE COMERCIO. NECESIDAD DE SU REGULACIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA

NACIÓN Y SU ACTUALIDAD. XII CONGRESO ARGENTINO DE DERECHO SOCIETARIO. VIII CONGRESO IBEROAMERICANO DE DERECHO SOCIETARIO Y DE LA EMPRESA

BUENOS AIRES, 2013. 9 FAVIER DUBOIS, EDUARDO HTTP://WWW.FAVIERDUBOISSPAGNOLO.COM/TRABAJOS-DE-DOCTRINA/PRINCIPIOS-DEL-DERECHO-COMERCIAL-Y-REFORMAS-

AL-REGIMEN-ASOCIATIVO, 30 DE AGOSTO DE 2015, ACCESO EL 22/5/2016

http://www.favierduboisspagnolo.com/trabajos-de-doctrina/panorama-del-derecho-comercial-en-el-nuevo-codigo-civil-y-comercial-de-la-nacion/

http://www.favierduboisspagnolo.com/trabajos-de-doctrina/panorama-del-derecho-comercial-en-el-nuevo-codigo-civil-y-comercial-de-la-nacion/

10

Luego de la reforma, se elimina la referencia a los artículos 36 y 39 del Código de

Comercio; el cual ha sido derogado en su totalidad. Lo dispuesto con relación a plazos de

inscripción en el segundo de estos artículos, se recepta en el artículo 6 de la LGS, también

reformado, a cuyo análisis remitimos.

Efectos de la inscripción:

Las inscripciones societarias no poseen el valor de sanear los defectos del acto, sin

embargo, otorgan la presunción de legalidad del acto inscripto. El artículo 41 de la

Res.7/2015 de la Inspección General de Justicia expresa que la inscripción no convalida ni

sanea los actos o contratos que sean total o parcialmente nulos o anulables según el

derecho de fondo. Sin perjuicio de ello, el contenido del documento y la inscripción de los

actos comprendidos en el mismo se presumen exactos y válidos.

La inscripción produce, además, respecto del propio acto inscripto efectos internos

declarativos o constitutivos según las normas sustantivas aplicables al mismo. Respecto de

terceros, el acto inscripto les es oponible y no pueden alegar su desconocimiento. También

los terceros pueden invocar el acto contra la sociedad.

Obligaciones:

El nuevo texto del artículo prevé, además, las siguientes obligaciones:

- incluir "la dirección donde se instalan a los fines del artículo 11, inciso 2".

- hacer constar en " la documentación que de ellas emane, la dirección de su sede y los

datos que identifiquen su inscripción en el Registro".

Estas obligaciones, que siguen las líneas de proyectos previos de reformas a la ley de

sociedades, permiten otorgar certeza a la documentación a presentarse y dar publicidad a

terceros, que podrán conocer la dirección de la sede a fin de efectuar las notificaciones que

pudieran corresponder y los datos de registro de la sociedad.

No se precisa cuál es la "documentación" a la cual se hace referencia, entendiéndose

que comprende, por ejemplo, balances, facturas, recibos, etc. Tampoco se ha incluido la

obligación de publicar los datos en páginas web, como se prevé por ejemplo en la

legislación italiana (art. 2250 Códice Civile).

Plazos para la inscripción. Toma de razón.

ARTICULO 6. Dentro de los VEINTE (20) días del acto constitutivo, éste se

presentará al Registro Público para su inscripción o, en su caso, a la autoridad de

contralor. El plazo para completar el trámite será de TREINTA (30) días adicionales,

quedando prorrogado cuando resulte excedido por el normal cumplimiento de los

procedimientos.

Inscripción tardía. La inscripción solicitada tardíamente o vencido el plazo

complementario, sólo se dispone si no media oposición de parte interesada.

Autorizados para la inscripción. Si no hubiera mandatarios especiales para realizar

los trámites de constitución, se entiende que los representantes de la sociedad designados

en el acto constitutivo se encuentran autorizados para realizarlos. En su defecto,

cualquier socio puede instarla a expensas de la sociedad.

Este artículo ha sido modificado por la ley 26.994, eliminándose el texto anterior que

disponía "El juez debe comprobar el cumplimiento de todos los requisitos legales y fiscales. En

su caso dispondrá la toma de razón y la previa publicación que corresponda."

Teniendo en cuenta que el nuevo texto omite el párrafo transcripto, podría interpretarse

que se habría eliminado la facultad otorgada a la autoridad de registro de efectuar el

control de legalidad. Esta función se mantiene, sin embargo, para las sociedades anónimas

ya que el artículo 167, no modificado, establece que el contrato constitutivo será presentado

a la autoridad de contralor para verificar el cumplimiento de los requisitos legales y fiscales.

La extensión de las facultades del registrador era un tema sujeto a debate;

jurisprudencialmente se ha sostenido, por ejemplo, que esta función no debe considerarse

acotada al examen de la regularidad formal de los requisitos de constitución de una

sociedad, pues abarca el control de legalidad sustancial o de los requisitos de fondo del

negocio constitutivo más allá de las formas documentales exteriores. Siempre claro está, en

el marco del sistema normativo o reglamentario adoptado en la materia…10

10 CNCOM, SALA E, “FRACCHIA RAYMOND SRL” CAUSA 72348 04 HTTP://JURISPRUDENCIA.PJN.GOV.AR/JURISP/PRINCIPAL.HTM 03.05.2005 LL 4.7.05, F.

109102; JA 13.7.05,2005-III).

11

Con la derogación de la normativa del Registro Público de Comercio -incluida en el

Código de Comercio- y la modificación de las facultades que estamos analizando, cierta

doctrina entiende que todo hace presumir que estaríamos frente a un nuevo sistema de

registración automática que convierte al Registro Público en un mero receptor de

documentos, donde los efectos de la toma de razón quedarían limitados solo a la

publicidad.11

Otra doctrina considera que debe entenderse que tales facultades se encuentran

implícitas en virtud de normas de la LGS que lo prescriben expresamente para ciertas

actuaciones societarias (arts. 51, 52, 118, 123 y 124) o en el poder de policía otorgado a

cada autoridad de control en su propia jurisdicción como consecuencia directa de sus

facultades de registro público y que cada jurisdicción podría establecer mediante normativa

local la extensión de las facultades del Registro Público local.12 Entendemos que estas

facultades hacen parte de las funciones atribuidas a la autoridad de control, la cual, para

las sociedades constituidas en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, dispone

que, “previo a ordenarse la inscripción..., se verificará la legalidad del documento y del acto

contenido en él, comprendiéndose en ello la verificación del cumplimiento de todos los

requisitos formales y sustanciales que en cada caso correspondan…” (art.39 Res. 7/2015 de la

IGJ).

FAVIER DUBOIS expresa que dicha regla es congruente con el objetivo del art. 2° inc. 4°

de la misma Resolución General (2. 4. Cumplir adecuadamente el control de legalidad en el

registro de sociedades, contratos asociativos, fideicomisos y entidades civiles) y con el efecto

“declarativo” de las inscripciones, el que predica una presunción de legalidad sobre la base

de un control legal previo.13

Plazos de inscripción

Este tema estaba previsto en el artículo 5 de la LS previo a su reforma, y remitía al

artículo 39 del Código de Comercio, hoy derogado, que establecía un plazo de 15 días a

contar desde su otorgamiento para la presentación de los documentos. Luego de este

término, sólo podría hacerse la inscripción no mediando oposición de parte interesada, y no

tendría efecto sino desde la fecha del registro.

El régimen actual ha extendido el plazo mencionado previamente y se prevé que

dentro de los veinte (20) días del acto constitutivo, éste se presentará al Registro Público para

su inscripción o, en su caso, a la autoridad de contralor. El plazo para completar el trámite

será de treinta (30) días adicionales, quedando prorrogado cuando dicho término resultare

excedido por el normal cumplimiento de los procedimientos.

Se mantiene la previsión anterior, según la cual, la inscripción solicitada tardíamente o

una vez vencido el plazo complementario, sólo se ordenará si no media oposición de parte

interesada.

Autorizados para la inscripción.

A partir de la reforma, se mencionan expresamente como autorizados para realizar los

trámites de inscripción a los mandatarios con poderes especiales para cumplir con dichos

trámites; los representantes de la sociedad designados en el acto constitutivo o en su

defecto, cualquier socio a expensas de la sociedad.

Inscripción: efectos.

ARTICULO 7. La sociedad sólo se considera regularmente constituida con su

inscripción en el Registro Público de Comercio.

El artículo 7 dispone que la inscripción en el Registro Público tiene por efecto la

regularidad de la sociedad. Esto implica que se aplicará a dicha sociedad la normativa

11 VITOLO, 101, NISSEN, RICARDO A. MENCIONANDO QUE CABRÍA PREGUNTARSE SI LAS FACULTADES DEL REGISTRADOR MERCANTIL SE LIMITAN AL MERO

ARCHIVO Y DANDO UNA RESPUESTA EN SENTIDO NEGATIVO. "ESTUDIOS SOBRE EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN. REFORMAS A LA LEY DE SOCIEDADES

COMERCIALES. REGISTRACIÓN DE ACTOS SOCIETARIOS". EL DERECHO 262-612 [2015]).

12 NISSEN, RICARDO A, "ESTUDIOS …, DIAZ LEONARDO, VERGARA, NICOLÁS MODIFICACIONES A LA LEY 19.550, T.O. 1984 CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL

DE LA NACIÓN COMENTADO, MARISA HERRERA - GUSTAVO CARAMELO - SEBASTIÁN PICASSO DIRECTORES; HTTP://WWW.SAIJ.GOB.AR/SOLARI

13 FAVIER DUBOIS, EDUARDO HTTP://WWW.FAVIERDUBOISSPAGNOLO.COM/TRABAJOS-DE-DOCTRINA/LA-RESOLUCION-715-DE-LA-INSPECCION-GENERAL-

DE-JUSTICIA-REGLAMENTACION-PARCIAL-DEL-CODIGO-UNIFICADO-Y-DEFINICIONES-SOBRE-INCERTIDUMBRES-SOCIETARIAS-2/ 2 DE SEPTIEMBRE DEL 2015, ACCESO EL

22/5/2016)

12

específica del tipo adoptado y que los socios asumen las responsabilidades correspondientes

a dicho tipo societario.

Este texto, que no ha sido modificado por la ley 26.994, mantiene la antigua

denominación de “Registro Público de Comercio” aun cuando -según ya lo mencionamos-

ha sido derogado el Código de Comercio y el Registro Público de Comercio allí regulado.

En los fundamentos del Anteproyecto Código Civil y Comercial, la Comisión de

Reformas se refiere a un punto que ha sido ampliamente debatido en doctrina: el del

comienzo de la persona jurídica. Al respecto, se afirma, existen dos posiciones:

a) La que propugna que la sociedad es sujeto de derecho desde el momento de su

constitución.

b) Aquella que entiende que la sociedad es persona jurídica y es sujeto de derecho sólo

a partir de la inscripción registral. En la etapa previa, sólo existe un contrato.

La comisión redactora ha considerado muy fundadas ambas posiciones, pero se ha

inclinado por la primera, considerando entre las razones de esta decisión algunas de orden

práctico como por ejemplo las demoras de los registros provinciales en terminar los procesos

de inscripción, que podría generar problemas a quien ha creado una sociedad que no es tal

hasta su registro. También se ha tenido en cuenta que en los proyectos anteriores de reforma

a la ley de sociedades no se innovó sobre el régimen vigente.

Registro Nacional de Sociedades por Acciones

ARTICULO 8. Registro Nacional de Sociedades por Acciones. La organización y

funcionamiento del Registro Nacional de Sociedades por Acciones estará a cargo del

Ministerio de Justicia y Derechos Humanos o del organismo que éste indique al efecto,

para lo cual se utilizarán los sistemas informáticos desarrollados y provistos por el

Ministerio de Modernización o, en su caso, por quien el Poder Ejecutivo Nacional

determine.

La Ley N°27.444, de Simplificación y desburocratización para el desarrollo productivo de

la Nación (B.O. 18/6/2018), sustituyó el antiguo texto del art.8 LGS., que establecía: “Cuando

se trate de sociedades por acciones, el Registro Público de Comercio, cualquiera sea su

jurisdicción territorial, remitirá un testimonio de los documentos con la constancia de la toma

de razón al Registro Nacional de Sociedades por Acciones”.

El artículo 4, inciso d) de la Ley N ° 22.315 del año 1980, atribuía a la Inspección General

de Justicia (IGJ) —dependiente del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación-

llevar el Registro Nacional de Sociedades por Acciones. La Ley N ° 27.444, antes

mencionada, ha derogado este inciso, con lo cual se genera cierto grado de incertidumbre

con respecto a qué organismo va a cumplir en el futuro dicha función. De todos modos, a la

fecha, lamentablemente, el citado registro no se ha puesto en marcha, aunque han existido

algunos antecedentes orientados a este fin.

Así podemos mencionar la Ley N ° 26.047 del año 2005 que impulsó, también bajo la

órbita de la I.G.J, la creación de una base de datos nacional, con fines informativos y

estadísticos. Las provincias que adhirieran a dicha ley debían emitir por medios informáticos a

dicho organismo, los datos correspondientes a las entidades bajo su regulación.

El nuevo texto del art.8 no da ninguna precisión respecto de cómo va a organizarse a

futuro el Registro Nacional de Sociedades por Acciones y de cuál será el órgano específico

al que se encomendará su organización y puesta en funcionamiento.

Legajo.

ARTICULO 9. En los Registros, ordenada la inscripción, se formará un legajo para

cada sociedad, con los duplicados de las diversas tomas de razón y demás documentación

relativa a la misma, cuya consulta será pública.

Se establece la obligación de las autoridades de control de conformar un legajo con las

copias de las inscripciones y demás documentación relativas a cada sociedad.

Con relación a la consulta pública, contrariamente a lo que prevé el artículo que

estamos comentando, ciertas decisiones de la autoridad de control imponían la

acreditación de interés legítimo a efectos de acceder a la información obrante en los

registros.

13

Judicialmente se ha confirmado el carácter de pública de la información que posee la

IGJ en los legajos de las sociedades comerciales allí inscriptas y de todos los actos que se

encuentran sujetos a su registro, ordenando se otorgue la información solicitada.14

Recientemente se ha dictado la Resolución General 3/2016 que ordena que se deje sin

efecto toda norma que de cualquier modo limite o restrinja el acceso a la información en el

ámbito de esa autoridad regulatoria y se ponga a disposición de los interesados la

información existente en el organismo, con las limitaciones que establece la Ley 25.326 que

regula la protección de datos personales y sus normas concordantes.

Entre sus fundamentos la disposición menciona que el artículo 9 de la Ley 19.550 indica

claramente que los legajos son de consulta pública; además, cita la opinión de la doctrina

en el sentido de que no cabe en modo alguno restringir ni acotar la publicidad y

transparencia de los registros, ya que si así se actuara, no sólo se estaría yendo en contra del

derecho de acceso a la información pública, sino también en contra de la misma función

que le fuera atribuida a la autoridad en materia de personas jurídicas, que es la de garantizar

la seguridad jurídica y el control de los actos de gobierno por parte de los individuos.

Publicidad de las Sociedades de responsabilidad limitada y por acciones.

ARTICULO 10. Las sociedades de responsabilidad limitada y las sociedades por

acciones deben publicar por un día en el diario de publicaciones legales correspondiente,

un aviso que deberá contener:

a) En oportunidad de su constitución:

1. Nombre, edad, estado civil, nacionalidad, profesión, domicilio, número de

documento de identidad de los socios;

2. Fecha del instrumento de constitución;

3. La razón social o denominación de la sociedad;

4. Domicilio de la sociedad;

5. Objeto social;

6. Plazo de duración;

7. Capital social;

8. Composición de los órganos de administración y fiscalización, nombres de sus

miembros y, en su caso, duración en los cargos;

9. Organización de la representación legal;

10. Fecha de cierre del ejercicio;

b) En oportunidad de la modificación del contrato o disolución:

1. Fecha de la resolución de la sociedad que aprobó la modificación del contrato o

su disolución;

2. Cuando la modificación afecte los puntos enumerados de los incisos 3 a 10 del

apartado a), la publicación deberá determinarlo en la forma allí establecida.

Se establece la obligación para ciertos tipos sociales de efectuar publicaciones

respecto de la información contenida en el acto constitutivo de la sociedad; en el

instrumento por el que se introduzcan modificaciones a dicho acto y también en

oportunidad de la disolución de la sociedad.

14 CNCOM SALA F STOLBIZER, MARGARITA C/INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA S/AMPARO, CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO COMERCIAL11-

06-2015.HTTP://JURISPRUDENCIA.PJN.GOV.AR/

14

El texto del artículo 10 actualmente vigente dispone que debe cumplirse con una

publicación abreviada que contenga algunos de los datos que específicamente enumera, a

diferencia del texto original de la ley 19.550, que ordenaba la publicidad completa del

contrato constitutivo, de sus modificaciones y del instrumento de disolución.

La publicación de edictos se efectúa en forma previa a la inscripción del contrato o su

modificación, acreditándose su cumplimiento al tiempo de solicitarse la inscripción. En

general, las autoridades de contralor en materia de personas jurídicas exigen ciertos

recaudos respecto de dichas publicaciones, por ejemplo, que sean redactadas en términos

claros, precisos, de fácil lectura y con correcta puntuación y sintaxis.

La función de inscripción de los actos mercantiles cumple no solo con un requisito

formal, sino que también constituye una función sustancial, "ya que la inscripción produce

efectos jurídicos, ya sea declarativos o constitutivos..." "La publicidad formal implica una

simple notificación de la existencia del acto, de manera que los terceros no puedan alegar

ignorancia de su existencia. En cambio, la publicidad sustancial, además de esos efectos,

tiene el de establecer desde ese momento o con efecto retroactivo, la eficacia jurídica del

acto".

"En tal sentido se ha señalado que una característica de la función declarativa es que

opera como requisito de eficacia (externa) del acto para el cual es requerida. Mientras la

inscripción no se cumple, el evento a ella subordinado no produce efectos frente a terceros,

salvo que los terceros tomen conocimiento de tal acto de otra forma".15

Contenido del instrumento constitutivo.

ARTICULO 11. El instrumento de constitución debe contener, sin perjuicio de lo

establecido para ciertos tipos de sociedad:

1) El nombre, edad, estado civil, nacionalidad, profesión, domicilio y número de

documento de identidad de los socios;

2) La razón social o la denominación, y el domicilio de la sociedad. Si en el contrato

constare solamente el domicilio, la dirección de su sede deberá inscribirse mediante

petición por separado suscripta por el órgano de administración.

Se tendrán por válidas y vinculantes para la sociedad todas las notificaciones

efectuadas en la sede inscripta;

3) La designación de su objeto, que debe ser preciso y determinado;

4) El capital social, que deberá ser expresado en moneda argentina, y la mención del

aporte de cada socio. En el caso de las sociedades unipersonales, el capital deberá ser

integrado totalmente en el acto constitutivo;

5) El plazo de duración, que debe ser determinado;

6) La organización de la administración, de su fiscalización y de las reuniones de

socios;

7) Las reglas para distribuir las utilidades y soportar las pérdidas. En caso de

silencio, será en proporción de los aportes. Si se prevé sólo la forma de distribución de

utilidades, se aplicará para soportar las pérdidas y viceversa;

8) Las cláusulas necesarias para que puedan establecerse con precisión los derechos

y obligaciones de los socios entre sí y respecto de terceros;

9) Las cláusulas atinentes al funcionamiento, disolución y liquidación de la

sociedad.

15 CAPEL. CIVIL COMERCIAL Y MINERÍA SAN JUAN , "RUBO S.A. C/ NEDER Y ROJO S.R.L. S/ ORDINARIO" 8/10/2009. SUMARIO ID SAIJ:

SU50007989HTTP://WWW.SAIJ.GOB.AR/

http://www.saij.gob.ar/camara-apelaciones-civil-comercial-mineria-local-san-juan-rubo-sa-neder-rojo-srl-ordinario-fa09280146-2009-10-08/123456789-641-0829-0ots-eupmocsollaf?

15

(Artículo sustituido por punto 2.5 del Anexo II de la Ley N° 26.994 B.O. 08/10/2014

Suplemento. Vigencia: 1° de agosto de 2015, texto según art. 1° de la Ley N° 27.077 B.O.

19/12/2014)

El artículo enumera los requisitos que, en general, debe contener todo instrumento

constitutivo de sociedad, aclarando que, cuando se trate de un tipo societario en especial,

deberán agregarse las previsiones que para cada sociedad exige específicamente la ley.

Así, por ejemplo, si se trata de la constitución de una sociedad anónima, al instrumento

otorgado por los socios habrá que sumar, entre otras, una cláusula que refiera la naturaleza y

clases de acciones en que se divide el capital.

A las exigencias de contenido previstas en el artículo en comentario se las denomina

requisitos esenciales no tipificantes, en oposición a los requisitos esenciales tipificantes que

son aquellos que caracterizan a un tipo societario en especial y lo distinguen de los otros (así,

por ejemplo, un requisito esencial tipificante de la sociedad de responsabilidad limitada es

que su capital se divide en cuotas; de la sociedad anónima, que su capital se divide en

acciones y que su órgano de administración es el Directorio; de la sociedad colectiva, que

todos sus socios tienen responsabilidad subsidiaria, solidaria e ilimitada por las obligaciones

sociales, etc.).

Analizaremos a continuación el contenido específico del instrumento constitutivo.

1) El nombre, edad, estado civil, nacionalidad, profesión, domicilio y número de

documento de identidad de los socios.

El instrumento constitutivo debe contener los datos que hacen a la individualización de

los socios, sean personas físicas o jurídicas. Dichos datos revisten utilidad a efectos de

identificar incompatibilidades o prohibiciones.

Normas tributarias requieren asimismo la identificación de la clave única de

identificación tributaria o el Código Único de Identificación Laboral (CUIT o CUIL).

2) La razón social o la denominación.

La persona jurídica debe tener un nombre que la identifique al que se le agregará la

indicación del tipo social adoptado o su abreviatura o su sigla.

El nombre de la persona jurídica se encuentra regulado en el nuevo Código Civil y

Comercial, que indica que debe satisfacer recaudos de veracidad, novedad y aptitud

distintiva. No puede contener términos o expresiones contrarios a la ley, el orden público o las

buenas costumbres ni inducir a error sobre la clase u objeto de la persona jurídica. La

inclusión en el nombre de la persona jurídica del nombre de personas humanas requiere la

conformidad de éstas, lo que se presume si son miembros de la entidad. En caso de

fallecimiento de un socio cuyo nombre era parte del de la sociedad, sus herederos pueden

oponerse a la continuación del uso, si acreditan perjuicios materiales o morales (artículo 151

CCyC).

Esta norma de carácter general resulta aplicable en caso de que no existan

regulaciones específicas contenidas en la LGS (artículo 150 CCyC).

El nombre social cumple una función que lo caracteriza y distingue de otras

expresiones (nombre comercial, firma, etc.). La imputación de responsabilidad de los

integrantes del ente social puede exceder o no el patrimonio social, según sea el tipo

societario adoptado.

La LGS regula el nombre societario en forma detallada para cada uno de los tipos

sociales. Podrá adoptar la forma de razón social o denominación, en este último caso podrá

ser objetiva o subjetiva.

Se actúa bajo una razón social cuando el nombre de la sociedad está constituido por

el nombre de uno, algunos o todos los socios con responsabilidad subsidiaria, solidaria e

ilimitada. La razón social no es de uso obligatorio en ningún tipo social de aquellos en que

alguno de los socios asume ese tipo de responsabilidad (sociedades por partes de interés),

toda vez que tales sociedades (colectiva, en comandita simple y de capital e industria)

podrán optar también por adoptar una denominación social (nombre de fantasía); pero si

deciden operar bajo una razón social, el nombre de quien allí figure deberá corresponder a

un socio con responsabilidad subsidiaria, solidaria e ilimitada. Deberá contener las palabras

"y compañía" o su abreviatura si en la razón social figura solamente el nombre de uno o

alguno de los socios con responsabilidad plena, e incluir la indicación del tipo social de que

se trate.

La denominación social, por otra parte, podrá contener un nombre de fantasía,

referirse al objeto de la sociedad, y en aquellos tipos societarios donde los socios limitan su

16

responsabilidad por las obligaciones sociales al aporte que hubieren comprometido (S.R.L. y

S.A.), contener el nombre de personas físicas, aun cuando no se trate de socios.

Así se distinguen denominación social objetiva en el primer caso y denominación social

subjetiva en el segundo.

Para finalizar y sin perjuicio de volver sobre el tema cuando se aborde el tratamiento

de cada tipo societario en especial, sólo puede actuar bajo una razón social la sociedad en

que alguno, algunos o todos los socios asuman responsabilidad subsidiaria, solidaria e

ilimitada por las obligaciones sociales (sociedades por partes de interés). Para comprender

los alcances de dicha responsabilidad, remitimos al comentario del artículo 125.

Caracteres del nombre social.

a) Único

La sociedad tendrá sólo una razón social o denominación.

b) Novedad

Implica que el nombre social no debe ser igual o similar a otros ya existentes. Las

autoridades administrativas en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Res.

7/2015, artículo 58) ejercen el control de homonimia, considerándose sin distinción de tipos

las sociedades locales o constituidas en el extranjero inscriptas o en trámite, como así

también aquellos casos en que exista una reserva preventiva de denominación en vigencia.

El registro preventivo tiene por efecto reservar hasta tres denominaciones en orden de

preferencia a favor de los constituyentes de la sociedad y por un plazo de treinta (30) días

corridos, en el cual debe iniciarse el trámite registral. De no poder iniciarse el trámite en

dicho período, puede solicitarse una o más prórrogas, antes del vencimiento de cada plazo

de reserva.

Regulaciones similares existen en las distintas provincias.

c) Veracidad

El nombre societario no debe inducir a error sobre la naturaleza, persona, objeto o

características de la sociedad.

d) Inmutabilidad

Finalmente, no puede ser modificado sino por motivos justificables, por ejemplo, el

cambio de socios que figuraren en la razón social de una sociedad colectiva, debiendo

reformarse el contrato social.

Por entender que tiene efectos ilustrativos del punto en tratamiento, transcribimos a

continuación la Resolución Inspección General de Justicia N.º 1319, octubre 17 de 2003,

recaída respecto de “Castalia S.R.L.”. En la disposición el organismo se refirió a sus

atribuciones en relación con el control de homonimia en los términos que se mencionan y

que ejemplifican los caracteres previamente mencionados.

1. El aditamento “servicios” que formula el solicitante a la denominación original de la

sociedad de responsabilidad limitada cuya inscripción pretende no subsana la homonimia

planteada, por cuanto el art. 8º de la Resolución General 6/80, que consagra el principio de

la inconfundibilidad del nombre societario, tiende a evitar la generación de daños y

perjuicios que le puede provocar a terceros la existencia de dos sociedades del mismo

nombre.

2. La sociedad que se pretende inscribir, en cuanto persona jurídica, debe tener una

denominación (art.11inc. 2 de la ley 19.550) que le permita identificarse y diferenciarse de las

demás personas jurídicas, denominación que constituye un atributo de su personalidad que

le pertenece y que debe reunir ciertas cualidades como la inconfundibilidad (se prohíben

denominaciones idénticas para sociedades distintas), la identificación (posibilidad de

distinguirla fácilmente de cualquier otra sociedad) y la veracidad(evitar denominaciones

que induzcan a error sobre la verdadera actividad de la sociedad).

3. El nombre de la sociedad tiene una doble función de identificación y de atracción de

clientela; de ahí que la ley 3975 y la doctrina concuerdan en que: a) no debe inducir a error

en cuanto al objeto; b) ni confundirse con el de otra sociedad.

4. El art. 8 de las Normas de la I.G.J. (Res. Gral.I.G.P.J.Nº6/80) impide conformar actos

constitutivos de entidades con denominación igual o similar a otras ya existentes, pues la

INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA, en virtud de las funciones que cumple por aplicación de

las leyes 22.280 y 22.315, cuenta con facultades para observar y denegar inscripciones que

puedan inducir al público en general a confusión como es el caso de sociedades

homónimas, ya que el nombre de la sociedad tiene por finalidad la identificación por el

conocimiento del público en general y sirve para su diferenciación en el ámbito mercantil.

5. Las atribuciones otorgadas por la ley 22.315 a la Inspección General de Justicia en

materia de inscripción de sociedades comerciales se hallan en consonancia con los

17

principios que exigen dar adecuada protección al tráfico mercantil, a la seguridad de las

relaciones jurídicas y a la protección de los terceros en general. De allí que ante la posible

similitud o confundibilidad de una denominación social, es obligación del órgano de

contralor evitar su registración.

6. Para que haya homonimia basta que exista entre las denominaciones semejanzas

gramaticales o fonéticas susceptibles de producir confusión sobre la distinta identidad de las

personas jurídicas involucradas, no siendo preciso que la identidad de los nombres sea plena

o total, sino que basta con que el análisis sistemático o de conjunto de la totalidad de los

vocablos suscite posible confusión.

2)…y el domicilio de la sociedad. Si en el contrato constare solamente el domicilio, la

dirección de su sede deberá inscribirse mediante petición por separado suscripta por el

órgano de administración. Se tendrán por válidas y vinculantes para la sociedad todas las

notificaciones efectuadas en la sede inscripta.

Domicilio social: Concepto.

En la regulación correspondiente a personas jurídicas privadas, bajo el titulo Atributos y

efectos de la personalidad jurídica, el artículo 152, C. C Y C., expresa:

Domicilio y sede social. El domicilio de la persona jurídica es el fijado en sus estatutos o

en la autorización que se le dio para funcionar. La persona jurídica que posee muchos

establecimientos o sucursales tiene su domicilio especial en el lugar de dichos

establecimientos sólo para la ejecución de las obligaciones allí contraídas. El cambio de

domicilio requiere modificación del estatuto. El cambio de sede, si no forma parte del

estatuto, puede ser resuelto por el órgano de administración.

Por su parte el artículo 153 del CC y C y el artículo 11 Inc. 2 in fine de la LGS aclaran que

“se tienen por válidas y vinculantes para la persona jurídica todas las notificaciones

efectuadas en la sede inscripta”.

El art. 11, inc. 2, de la ley 19.550, en su primaria redacción, establecía que el instrumento

de constitución debía contener el domicilio de la sociedad. Nada aclaraba la norma

respecto de los alcances del vocablo “domicilio”, lo que generó razonables dudas. ¿La

exigencia legal implicaba que se debía incluir en el estatuto social el lugar del asiento de la

administración de la entidad o, por el contrario, debía interpretarse que el requerimiento

apuntaba a la designación de la jurisdicción territorial?

La doctrina mayoritaria se inclinó por esta última postura. La interpretación contraria, es

decir, aquella que entendía que debía obligatoriamente consignarse en el contrato

constitutivo la sede social (calle y número) resultaba irrazonable, en la medida que exigía la

reforma estatutaria ante una simple mudanza de oficinas dentro de la misma jurisdicción

territorial.

La cuestión vino a quedar definitivamente zanjada con el dictado de la ley 22.903

(modificatoria de la Ley 19.550 de Sociedades Comerciales) y la nueva redacción del

artículo 11, el cual prevé:

“El instrumento de constitución debe contener, sin perjuicio de lo establecido para

ciertos tipos de sociedad: ...2) La razón social o la denominación y el domicilio de la

sociedad. Si en el contrato constare solamente el domicilio, la dirección de su sede deberá

inscribirse mediante petición por separado suscripta por el órgano de administración...”

Sede Social: Concepto.

La doctrina define a la sede social como “el lugar preciso de determinada ciudad o

población, en donde funcionan la administración y el gobierno de la sociedad”. 16

Es decir que la sede social es el lugar en el cual podremos efectivamente ubicar a una

sociedad; es la dirección, o sea la calle y número, en la cual ésta queda notificada

válidamente.

Esta circunstancia debe ser registrada por la autoridad de control en el momento de la

constitución de la sociedad, sin cuyo requisito no será posible la regularización de la misma.

Si bien la ley 19.550 aclara que “si en el contrato constare solamente el domicilio, la

dirección de su sede deberá inscribirse mediante petición por separado suscripta por el

órgano de administración”, lo normal es que, dentro del acta constitutiva, pero fuera del

articulado del estatuto, los socios al momento de la fundación de la persona jurídica

establezcan cuál será la sede, inscribiéndose consecuentemente en un mismo acto la

sociedad juntamente con su dirección.

16 HALPERIN, ISAAC, CURSO DE DERECHO COMERCIAL. PARTE GENERAL: SOCIEDADES. DEPALMA. BUENOS AIRES, 1978, PÁGINA 249.

18

Cambio de domicilio.

Es necesario remarcar que, a efectos del cambio de domicilio y de la sede social, los

procedimientos son diferentes si esta última está consignada o no en el contrato social.

Para comenzar, diremos que todo cambio de domicilio implica una modificación del

estatuto, la que debe ser resuelta por el órgano de gobierno de la sociedad.

Esto es así, ya que como necesariamente debe estar en el articulado, toda variación de

domicilio conllevará la reforma del ítem respectivo.

Cambio de sede social.

Existen dos hipótesis posibles para el cambio de la sede social. La misma puede estar

inserta en el articulado o de lo contrario estar fuera de él.

En el primer caso, se seguiría el mismo régimen que para el cambio de domicilio, razón

por la cual nos remitimos a lo que antecede.

En el segundo supuesto, la solución es diferente, por cuanto no implicará una

modificación del contrato o estatuto social. Si éste fuera el caso, solamente habrá que

notificar dicha circunstancia a la autoridad de contralor, la cual tomará razón de la nueva

sede, siendo a partir de ese momento válida con respecto a terceros (art. 12, L.S.). Cabe

aclarar que podrá ser resuelta por el órgano de administración, aunque nada impide que lo

sea por el órgano de gobierno.

En estos casos, será el órgano de administración el que comunicará la reforma a la

Inspección General de Justicia o autoridad provincial de control en materia de personas

jurídicas, según cuál sea la jurisdicción en que se haya constituido la sociedad.

Domicilio de sucursales y filiales.

A efectos de la descentralización económica, muchas sociedades establecen

sucursales, “entendiéndose por tales los establecimientos con autonomía jurídica suficiente

para adquirir derechos y contraer obligaciones por cuenta de la sede central o casa matriz” 17.

Cada una de las sucursales de una sociedad tendrá necesariamente una persona que

la represente, con facultades suficientes para obligarla y un domicilio especial, en el cual

podrán hacer valer sus derechos los acreedores que han contratado con ella y siempre que

se trate de negocios efectuados en dicha sucursal.

El art. 5º, L.G.S., establece que el contrato constitutivo, sus modificaciones y su

reglamento, si estuviese previsto, deberán ser inscriptos en el Registro Público de Comercio

del domicilio social y el de las sucursales, si las hubiese.

Diferente es el concepto de las filiales, las cuales, si bien constituyen también

descentralizaciones económicas, son entes totalmente autónomos de la casa matriz, que

cuentan con patrimonio propio y revisten la calidad de sujetos de derecho.

En consecuencia, con referencia al tema del domicilio, las filiales serán tratadas como

sociedades independientes de la casa central.

Jurisprudencia

Diversos fallos judiciales han tratado el tema del domicilio y la sede social.

“Son válidas todas las notificaciones practicadas en el domicilio social registrado, de

acuerdo con lo establecido por los arts. 11, inc. 2º de la ley 19.550 y 90, inc. 3º del Código

Civil” (CNCom., Sala B —4/4/89—, ED, 134-502).

“El art. 11, inc. 2º, de la ley 19.550 en su actual redacción establece expresamente la

validez y vinculación para sociedad de todas las notificaciones efectuadas en la sede

inscripta” (CNCom., Sala C —25/9/87—, ED, 134-501).

“De acuerdo con el art. 11, inc. 2º, de la ley 19.550, t.o. dto. 841/84, todas las

notificaciones efectuadas en la sede inscripta se tendrán por válidas” (CNCom., Sala B —

12/6/87—, ED, 134-500).

3) La designación de su objeto, que debe ser preciso y determinado;

Objeto Social.

El objeto es uno de los elementos generales del contrato de sociedad, juntamente con

el consentimiento y la causa. El contrato de sociedad (como el resto de los contratos) sólo

puede perfeccionarse si el consentimiento de las partes está referido a un objeto

suficientemente preciso como para dar un contenido útil a dicho consentimiento (21).

17 ZALDIVAR, E., MANOVIL, R., RAGAZZI, GUILLERMO, ROVIRA, ALFREDO, SANMILLAN, C; CUADERNOS DE DERECHO SOCIETARIO, ABELEDO-PERROT,

BUENOS AIRES, 1980, VOL.I PÁGINA 237).

19

Debe distinguirse el objeto del contrato de sociedad respecto del objeto social y la

actividad social.

Objeto del contrato social.

Consiste en las prestaciones a que se obligan los socios —aportes— al tiempo de

suscribir el contrato constitutivo o con posterioridad.

Objeto social

Está constituido por los actos o categoría de actos (industriales, agropecuarios,

inmobiliarios, etc.) que figuran en el contrato constitutivo y que podrá realizar la sociedad

para lograr el fin común al que aspiran los socios.

Actividad social

La actividad social es el ejercicio efectivo de los actos que realiza la sociedad en

funcionamiento y que tienden al cumplimiento del objeto. Los arts. 18 y 19, LGS., consagran

la diferencia entre objeto social y actividad, pues puede existir una sociedad con objeto

lícito que desarrolle al mismo tiempo actividades condenadas por la ley (v. gr.: la sociedad

cuyo objeto consiste en la importación y exportación de mercaderías, realizando esto a

través de operaciones de contrabando).

Importancia del objeto social.

La determinación clara y precisa del objeto social en el contrato constitutivo constituye

una garantía esencial para la propia sociedad, para los socios y para los terceros que se

vinculan a ella.

Para la sociedad, porque el objeto delimita la competencia del ente, el cual sólo

responderá por los actos celebrados por sus administradores o representantes que no sean

notoriamente extraños al objeto social (art. 58, L.G.S.). De esta manera, el objeto delimita

también las facultades de los órganos sociales. La actuación de los administradores y

representantes fuera de los límites del objeto social se encuentra íntimamente relacionada

con la responsabilidad que éstos tienen en el ejercicio de su cargo.

El objeto en relación con la sociedad determina asimismo el destino de la inversión de

los aportes, que no pueden ser aplicados a ninguna actividad no prevista por los socios sin

infringir los términos del contrato. Influye también en la duración de la sociedad, la cual se

disuelve por la consecución de su objeto o por la imposibilidad sobreviniente de lograrlo (art.

94, inc. 4).

Para los socios, el objeto social sirve de garantía —como se expresara anteriormente—

para delimitar las facultades del órgano de administración, dado que implica un

impedimento para que los administradores inviertan los fondos sociales en negocios ajenos a

la actividad económica del ente. Protege indirectamente uno de los derechos esenciales de

los socios, que es la distribución de utilidades (fin de la sociedad) evitando que las sumas

destinadas a satisfacerlas sean afectadas a otras actividades no incorporadas en el objeto

social.

Finalmente, el objeto importa a los terceros, pues les permite tomar conocimiento de los

actos que los administradores y representantes pueden válidamente realizar para

comprometer a la sociedad.

Requisitos del objeto social

Como elemento esencial del contrato social, el objeto debe ser lícito, posible y

determinado.

a) Lícito

No debe ser contrario a la ley, al orden público o a las buenas costumbres. Sería de

objeto ilícito la sociedad constituida para el tráfico ilegal de armamento, venta de

estupefacientes, explotación de menores de edad, etc. Si bien es difícil que una sociedad

declare un objeto ilícito en su instrumento constitutivo, esta posibilidad podría darse en

aquellas sociedades que no se inscriben ante el Registro Público (por ejemplo, las previstas

en la Sección IV del Capítulo I de la LGS). El art. 18 establece que “las sociedades que

tengan objeto ilícito son nulas de nulidad absoluta”.

La ilicitud debe ser juzgada por la actividad real de la sociedad más que por el objeto

declarado. La sociedad pudo haber denunciado en su constitución un objeto lícito, con la

finalidad de ocultar la actividad ilícita de sus integrantes. El art.19 LGS también declara la

nulidad absoluta de estas sociedades.

b) Posible

El objeto debe ser de cumplimiento fácticamente posible. Las cosas o hechos imposibles

de realización no pueden ser válidamente objeto de los actos jurídicos. El contrato de

sociedad (como todo acto jurídico) debe respetar este principio. Si la imposibilidad de

20

cumplimiento es contemporánea al acto constitutivo y además es absoluta, la sociedad será

nula. Si la imposibilidad es sobreviniente, se produce una causal de disolución.

c) Determinado

El art. 11, inc. 3, exige que el objeto social sea preciso y determinado. La intención del

legislador ha sido la eliminación de cláusulas ambiguas, pretendiendo —tal como ya se

explicara— que el objeto social mida la verdadera capacidad de la sociedad. Por lo tanto,

no será suficiente la descripción de un objeto de carácter genérico (v. gr.: “industrial”,

“comercial”, “financiero”), sino que deben detallarse los distintos actos que la sociedad se

propone ejecutar. Ello no impide la enunciación de objetos múltiples, con la condición de

que ellos sean precisos y determinados. El objeto siempre debe guardar una razonable

relación con el capital social, pues de lo contrario la sociedad no podría cumplir las

actividades para las que fue creada.

4) El capital social, que deberá ser expresado en moneda argentina, y la mención del

aporte de cada socio. En el caso de las sociedades unipersonales, el capital deberá ser

integrado totalmente en el acto constitutivo;

El capital social es un elemento específico y necesario de la sociedad que se

encuentra contenido en el art. 1º, LGS.:

“Habrá sociedad si una o más personas…, se obligan a realizar aportes...”

El concepto capital puede ser caracterizado de diversas maneras según se haga

referencia a la noción económica (factor de producción), contable (cuenta del patrimonio

neto que representa el aporte de los socios) o jurídica (que desarrollamos en este punto).

Está formado por el conjunto de los aportes en dinero o en especie que efectúan los

socios, estimados en una cifra ideal determinada, cuyo importe debe coincidir con el valor

de dichos aportes. Se excluyen los aportes consistentes en obligaciones de hacer, que no

pueden figurar en el activo del balance como bienes ejecutables de la sociedad.

Conforme lo prescripto en este inciso, el capital social se incluirá en el instrumento

constitutivo. Permanecerá invariable en tanto dicho documento no se modifique de acuerdo

con las previsiones legales. El régimen aplicable a esta materia está regulado

detalladamente en la LGS, en particular para aquellos tipos sociales en que la

responsabilidad de los socios está limitada al capital suscripto.

El capital social sirve como parámetro para determinar ciertos derechos y obligaciones

políticas y patrimoniales de los socios. Así, fija la participación de los socios en la utilidades y

pérdidas, en caso de silencio del contrato (inc. 7: “...será en proporción de los aportes...”) y

permite determinar las mayorías necesarias para la toma de decisiones (p. ej.: art. 160). Por

otro lado, determina —en ciertos tipos sociales— el límite de la responsabilidad de los socios,

pero como contrapartida constituye una garantía para acreedores y terceros que contratan

con la sociedad. Por ello, para su reducción la ley exige que se cumplan ciertos requisitos.

Patrimonio. Capital Social.

El patrimonio de la sociedad es un concepto fundamentalmente variable y dinámico,

que refleja los resultados de las operaciones que realiza la sociedad.

Capital y patrimonio, al constituirse la sociedad, son coincidentes o deberían serlo —en

tanto y en cuanto los valores asignados a los bienes en especie se correspondan con su valor

real—, en la medida en que la sociedad desarrolle las actividades propias de su giro

empresario, la igualdad tenderá a desaparecer.

Suscripción e integración del capital.

El vocablo capital se utiliza en nuestra LGS con diversos alcances:

*Al mencionar capital social o capital suscripto, conceptos que se emplean

indistintamente (art. 186), se hace referencia al conjunto de aportes que los socios se

comprometen a hacer efectivos, asumiendo tal obligación en el acto constitutivo o en los

posteriores aumentos de capital.

El capital social debe suscribirse totalmente al constituirse la sociedad.

*Capital integrado: es aquel que ha sido efectivamente entregado a la sociedad,

cumplimentándose en el modo pactado la obligación que el socio asume al momento de la

suscripción.

Capital y objeto. Infra capitalización

El capital social desarrolla asimismo una función que se ha denominado de

"financiación o productividad" (artículo 1ro. LGS dispone que la obligación de realizar aportes

"para aplicarlos a la producción o intercambios de bienes o servicios"), en tanto permite al

ente contar con los recursos económicos necesarios para el desarrollo de las actividades que

los socios se han propuesto cumplir al constituir la sociedad.

21

Teniendo en cuenta lo expresado, se señala que debe existir una relación de

correspondencia entre el capital social y el objeto de la sociedad, lo cual ha sido objeto de

pronunciamientos administrativos y judiciales.

La Inspección General de Justicia requería para la inscripción de sociedades, que el

conjunto de actividades descriptas en el objeto social guardara “razonable relación con el

capital social” y se regulaba la posibilidad de exigir una cifra superior aún en el caso de

constitución de sociedades por acciones si se advirtiera que el capital resultaba

manifiestamente inadecuado (arts. 66, el. párr. y 67 R.G. 7/05). Esta normativa se mantuvo en

el art.68 de la Res. 7/2015, modificatoria de la anterior.

La Res. IGJ N ° 8/16 deroga el artículo 68 referido y expresa que si bien se encuentra

fuera de discusión la conveniencia de que el capital sea adecuado a la envergadura y

naturaleza del objeto social que se pretende alcanzar, el capital social no es el único recurso

con el que cuenta la sociedad para cumplir su objeto, ya que también inciden de forma

relevante factores patrimoniales, financieros y organizativos, al igual que decisiones de

política empresaria, es decir que el cumplimiento del objeto social no depende pura y

exclusivamente de la suficiencia del capital social, sino que también está relacionado con la

organización de la actividad empresarial y con la posibilidad de acceder y contar con

recursos, propios o de terceros, así como con el plan de negocios a mediano y largo plazo

que haya establecido la sociedad, entre otros factores.

Se indica además que la ausencia de parámetros objetivos para evaluar su suficiencia a

priori podría dar lugar a arbitrariedades que la autoridad de contralor debe evitar.

Capital mínimo.

La ley exige únicamente para el caso de las sociedades anónimas (artículo 186), un

capital mínimo, actualmente fijado en la suma de pesos cien mil ($100.000) por el decreto

1331/ 2012, monto este que podrá ser actualizado por el Poder Ejecutivo.

5) El plazo de duración, que debe ser determinado;

En todo contrato o estatuto social debe figurar el término por el cual se ha creado la

sociedad, el que puede estar expresado en años o con la indicación de la fecha exacta en

la cual vencerá la vigencia de la sociedad (p. ej.: “la duración de la sociedad será de 10

años” o “la duración de la sociedad será hasta el 9 de mayo de 2030”).

Esta exigencia no sólo es en beneficio de los socios, los cuales deben saber al momento

de la constitución hasta cuando están obligados, sino también en beneficio de los

acreedores.

Cabe hacer notar que, si bien la ley exige la determinación del plazo, esto no implica

que la sociedad necesariamente se disuelva al vencimiento del mismo, tal como lo prescribe

el inc. 2 del art. 94, LGS. Efectivamente, los socios pueden, antes del vencimiento, prorrogar el

término de duración o reconducirla después de cumplido dicho plazo, según lo prevé el art.

95, LGS.

6) La organización de la administración, de su fiscalización y de las reuniones de socios;

El art. 1 de la LGS utiliza la expresión “en forma organizada” para referirse al requisito de

organización, tanto jurídica como económica.

Con relación a la organización jurídica de la sociedad, no sólo en este inciso 6 sino

también en los incisos 7, 8 y 9 de este artículo, y en las previsiones específicas de cada tipo

societario, se establecen los lineamientos para que la sociedad se desenvuelva tanto en el

ámbito interno, para el desarrollo del objeto, como en el externo, para vincularse con

terceros.

El principio que aplica en esta materia indica que, a mayor limitación en la

responsabilidad de los socios, mayor complejidad y desarrollo de los órganos sociales, por lo

cual, al analizar en particular cada tipo societario, veremos cuáles son las regulaciones

relativas a la organización específica de cada sociedad.

Todo ente asociativo tiene distintas funciones a llenar: representación, administración,

gobierno y fiscalización. En las sociedades con organización más precaria, las funciones de

representación y administración son desempeñadas por un mismo órgano, el gobierno lo

ejerce la reunión de socios y, en general, la fiscalización de la administración y contabilidad

la llevan a cabo los propios socios (conf. art.55); en el otro extremo, las sociedades anónimas,

con organización más sofisticada, tienen un órgano específico para el cumplimiento de

cada una de las referidas funciones.

Gobierno: es el órgano más importante de la sociedad, representado por la reunión de

socios (salvo la excepción de la sociedad anónima unipersonal), porque fija las directivas

fundamentales a las cuales deberán ceñirse los demás órganos.

22

Administración: los administradores dan cumplimiento a las directivas impartidas por el

órgano de gobierno; llevan adelante la gestión de la empresa, imparten las directivas

operativas y asignan los recursos económicos, humanos y tecnológicos para el cumplimiento

del objeto.

Representación: vinculan a la sociedad con terceros (proveedores, clientes, entidades

financieras, cámaras empresarias, otras empresas, etc.). En las sociedades anónimas, hay un

órgano específico de representación (presidente del Directorio), en tanto que, en los otros

tipos societarios, es una función que la ejerce alguno o algunos de quienes integran el

órgano de administración.

Fiscalización: su función básica es el control de la administración, de la contabilidad y

de los libros y papeles contables y sociales; representa los intereses de los socios.

7) Las reglas para distribuir las utilidades y soportar las pérdidas. En caso de silencio, será

en proporción de los aportes. Si se prevé sólo la forma de distribución de utilidades, se

aplicará para soportar las pérdidas y viceversa;

8) Las cláusulas necesarias para que puedan establecerse con precisión los derechos y

obligaciones de los socios entre sí y respecto de terceros;

9) Las cláusulas atinentes al funcionamiento, disolución y liquidación de la sociedad.

Estas constituyen cláusulas voluntarias que los socios pueden incorporar al contrato, en

caso de que no lo hagan, será aplicable la regulación específica correspondiente a cada

tipo en particular.

Por otra parte, si a través de estas regulaciones incorporadas por los socios se

modificaran los requisitos sustanciales del tipo social elegido, resultará aplicable el artículo 17

que prevé que en caso de que la sociedad comprenda elementos incompatibles con el tipo

legal, no producirá los efectos propios de su tipo y quedará regida por lo dispuesto en la

Sección IV (sociedades de hecho, no inscriptas, etc.).

Finalmente, mencionamos que en el instrumento constitutivo debe constar la fecha de

cierre del ejercicio económico.

Modificaciones no inscriptas: Ineficacia para la sociedad y los terceros.

ARTICULO 12. Las modificaciones no inscriptas regularmente obligan a los socios

otorgantes. Son inoponibles a los terceros, no obstante, estos pueden alegarlas contra la

sociedad y los socios, salvo en las sociedades por acciones y en las sociedades de

responsabilidad limitada.

El régimen contenido en este artículo ha sido objeto de numerosos comentarios por

parte de la doctrina y la jurisprudencia y su interpretación puede ser resumida de la siguiente

manera:

1. Las modificaciones no inscriptas obligan a los socios otorgantes, los no otorgantes y a la

sociedad.

2. Son inoponibles a terceros de buena fe que ignoraran la modificación.

3. Los terceros, en casos de sociedades que no fueran por acciones o de responsabilidad

limitada, pueden invocar las modificaciones del estatuto si ello les resultara conveniente.

Judicialmente, se ha dispuesto que: "Las modificaciones al acto constitutivo, una vez

inscriptas en el Registro Público de Comercio, esto es, una vez tomada razón del acto, serán

oponibles no solamente a la sociedad y a sus socios sino erga omnes a todos los terceros,

quienes no podrán alegar su ignorancia respecto de la existencia de dichas modificaciones.

Por modificación "regularmente inscripta" debe entenderse aquella efectuada conforme a

derecho"(art. 12° de LSC).18

Estipulaciones nulas:

ARTICULO 13. Son nulas las estipulaciones siguientes:

1) Que alguno o algunos de los socios reciban todos los beneficios o se les excluya de

ellos, o que sean liberados de contribuir a las pérdidas;

18 S.T.J. CHUBUT. "M. D. SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA C/ PROVINCIA DEL CHUBUT S/ DEMANDA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA" 13 DE

NOVIEMBRE DE 2012 ID SAIJ: SUQ0027431 HTTP://WWW.SAIJ.GOB.AR/.

http://www.saij.gob.ar/sociedades-comerciales-constitucion-sociedades-suq0027431/123456789-0abc-defg1347-200qsoiramus?q=tema%3Aconstituci%F3n%3Fde%3Fsociedades&o=0&f=Total%7CTipo%20de%20Documento/Jurisprudencia%7CFecha%7CTema/Derecho%20comercial%5B3%2C1%5D%7COrganismo%5B5%2C1%5D%7CAutor%5B5%2C1%5D%7CEstado%20de%20Vigencia%5B5%2C1%5D%7CJurisdicci%F3n%5B5%2C1%5D%7CTribunal%5B5%2C1%5D%7CPublicaci%F3n%5B5%2C1%5D%7CColecci%F3n%20tem%E1tica%5B5%2C1%5D&t=65#CT000

http://www.saij.gob.ar/superior-tribunal-justicia-local-chubut-sociedad-responsabilidad-limitada-provincia-chubut-demanda-contencioso-administrativa-fa12150229-2012-11-13/123456789-922-0512-1ots-eupmocsollaf?

23

2) Que al socio o socios capitalistas se les restituyan los aportes con un premio

designado o con sus frutos, o con una cantidad adicional, haya o no ganancias;

3) Que aseguren al socio su capital o las ganancias eventuales;

4) Que la totalidad de las ganancias y aun de las prestaciones a la sociedad,

pertenezcan al socio o socios sobrevivientes;

5) Que permitan la determinación de un precio para la adquisición de la parte de un

socio por otro, que se aparte notablemente de su valor real al tiempo de hacerla efectiva.

La nulidad es la sanción de invalidez establecida por la ley respecto de los actos

jurídicos que contravienen el orden público, la moral o las buenas costumbres o de aquellos

en los cuales la sanción se establece en protección del interés de ciertas personas. Acarrea

la pérdida de los efectos normales del acto.

La LGS no contiene un capítulo referido a las nulidades societarias, sino que las

contempla en diversas disposiciones dispersas en su articulado.

Entre ellas, el artículo 13 se refiere a la nulidad de ciertas cláusulas contractuales o

estatutarias.

El fundamento de la nulidad en el caso de los incisos 1, 2 y 3, está dado por su carácter

de "leoninas", debido a la disparidad de las prestaciones. Pueden establecerse diferentes

proporciones en las utilidades a percibir por los socios, pero no excluir a alguno o algunos de

todo beneficio o asegurar a otros su capital o aportes haya o no ganancias.

Mencionaba HALPERIN que la doctrina ha extendido la sanción a los supuestos en que

la participación en utilidades o contribución a las pérdidas sea irrisoria, de manera que

resulte un fraude a la ley. 19

En el caso del inciso 4, la cláusula prevista sería violatoria del régimen sucesorio al

afectar los derechos de los herederos.

El inciso 5 determina la nulidad de las cláusulas que permitan la determinación de un

precio para la adquisición de la parte de un socio por otro, que se aparte notablemente de

su valor real al tiempo de hacerla efectiva. Esta disposición impone la determinación del

precio real de la parte del socio saliente, fallecido o excluido, computándose a tal efecto

todos los rubros del activo, incluyéndose el valor llave en caso de existir.20

Publicidad: Norma general.

ARTICULO 14. Cualquier publicación que se ordene sin determinación del órgano

de publicidad o del número de días por que debe cumplirse, se efectuará por una sola vez

en el diario de publicaciones legales de la jurisdicción que corresponda.

Es importante la publicidad para que los terceros estén en conocimiento de

determinados actos sociales y puedan ejercer sus derechos en caso de corresponderles. En

la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el diario de publicaciones legales es el Boletín Oficial,

siendo diferente su designación en otras jurisdicciones. Hay que tener en cuenta que en el

caso de sociedades que se encuentren incluidas en el artículo 299 LGS (sociedades abiertas,

prestatarias de servicios públicos, etc.), las publicaciones no solamente deben efectuarse en

el diario de publicaciones legales sino también en uno de los diarios de mayor circulación.

Procedimiento: Norma general.

ARTICULO 15. Cuando en la ley se dispone o autoriza la promoción de acción

judicial esta se sustanciará por procedimiento-sumario salvo que se indique otro.

Dada la celeridad que las decisiones sociales implican, es necesario que la tramitación

judicial esté acorde con esta circunstancia, razón por la cual los redactores de la Ley 19.550

optaron en su momento por tal procedimiento. Lamentablemente, al haberse derogado el

19 HALPERIN, ISAAC; BUTTY, ENRIQUE M., 316-

20 NISSEN, RICARDO A, LEY DE SOCIEDADES COMERCIALES, 2DA.EDICIÓN ACT. Y AUM. EDITORIAL ABACO DE RODOLFO DEPALMA S.R.L., BUENOS AIRES,

1993, PÁGINA 186

24

trámite del proceso sumario que preveía el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación

(Ley 25.488), la disposición ha quedado vacía de contenido.

SECCIÓN III

Del régimen de nulidad


Principio general.

ARTÍCULO 16. La nulidad o anulación que afecte el vínculo de alguno de los socios

no producirá la nulidad, anulación o resolución del contrato, excepto que la participación

o la prestación de ese socio deba considerarse esencial, habida cuenta de las

circunstancias o que se trate de socio único.

Si se trata de sociedad en comandita simple o por acciones, o de sociedad de capital e

industria, el vicio de la voluntad del único socio de una de las categorías de socios hace

anulable el contrato.

La Ley de Sociedades Comerciales 19.550 del año 1972, en los arts.16 a 20, implementó

un régimen especial de nulidades aplicable a las sociedades, con fundamento en que las

normas del Código Civil, referidas a los vicios del consentimiento eran “…de difícil aplicación

al contrato constitutivo de las sociedades, ello como consecuencia de la naturaleza de

contrato plurilateral de organización que éste reviste, de las características peculiares de los

distintos tipos societarios, de las diversas causas de anulabilidad y de la distinta posición en

que en ellos se encuentran los socios, los acreedores sociales y los que lo son sólo de

aquéllos”21.

La Ley 26.994 mantiene este régimen especial en la LGS, aunque, en razón de haberse

incorporado a nuestro orden normativo la figura de la sociedad unipersonal, ha debido

efectuar una previsión específica del caso en el texto del artículo.

La nulidad en materia civil es la sanción legal que priva de sus efectos propios a un acto

jurídico, en virtud de una causa ya existente al tiempo del otorgamiento del acto. El art.390

CCyC, establece: “La nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo estado

en que se hallaban antes del acto declarado nulo y obliga a las partes a restituirse

mutuamente lo que han recibido…”.

Esta solución resulta impensable en materia societaria, donde priva el principio de

conservación de la empresa. De ahí, entonces, el régimen diferencial contenido en el art.16.

Así, el vicio que afecte el vínculo de alguno de los socios con la sociedad solamente

determinará la anulación o nulidad del contrato cuando la participación de ese socio debe

considerarse esencial o se trate del socio único. Podrá tratarse de un vicio del consentimiento

o de la incapacidad del socio para integrar la sociedad. Por ejemplo, el socio que haya visto

viciada su voluntad por el obrar doloso de sus consocios (art.271 CCyC); el inhabilitado por

prodigalidad en la gestión de sus bienes (art.48 CCyC), que, prescindiendo del apoyo

designado por el juez para el otorgamiento de actos de disposición, hubiere celebrado

contrato de sociedad y comprometido aportes; el fallido que integrare una sociedad (art.104

Ley de Concursos y Quiebras N° 24.522 y modificatorias).

Ahora bien, ¿en qué caso la participación del socio será esencial? Dependerá de cada

situación y será finalmente el juez quien lo decida. Así, por ejemplo, se constituye una

sociedad anónima para explotar un fondo de comercio y el vínculo que aparece viciado es

justamente el del socio que aporta el fondo de comercio. En este caso, no hay duda de que

esa participación reviste la calidad de esencial y de que la nulidad del vínculo de dicho

socio traerá aparejada la de la sociedad.

Distinto es el caso de que en una sociedad de responsabilidad limitada de diez socios,

por partes iguales, el vínculo de uno de ellos aparezca viciado de nulidad por incapacidad.

En este caso, si la participación del socio no va más allá del aporte de bienes, la sociedad no

se verá afectada.

21 EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DE LA LEY 19.550 – SECCIÓN III. DEL RÉGIMEN DE NULIDAD.

25

Es obvio que si se trata de una sociedad unipersonal y el vínculo del socio único

apareciere afectado por un vicio, ello traerá aparejada la nulidad de la sociedad, en la

medida que desaparecería el elemento personal indispensable (conf.art.1 LGS).

Por último, en los casos de sociedades en comandita simple o por acciones y de capital

e industria, donde la existencia de dos categorías de socios con responsabilidades y

regímenes de aportes diferentes constituyen elementos esenciales tipificantes (que hacen a

la naturaleza y esencia de la sociedad de que se trate y, por tanto, no pueden faltar), el

vicio de la voluntad que afecte al único socio de una de las categorías hace anulable el

contrato de sociedad.

Más allá del principio general en materia de nulidades societarias que la LGS consagra

en el art.16, y que se refiere al vínculo que liga al socio con la sociedad, existen en el texto de

la Ley distintos supuestos de nulidad: de cláusulas contractuales o estatutarias (arts.13, 69,

185, 240, 245, 287, 322), de sociedades (arts.18, 19, 20) y de determinados actos societarios

(arts.32, 199, 202, 227, 246, 271, 337) 22.

Atipicidad. Omisión de requisitos esenciales.

ARTÍCULO 17. Las sociedades previstas en el Capítulo II de esta ley no pueden

omitir requisitos esenciales tipificantes ni comprender elementos incompatibles con el tipo

legal.

En caso de infracción a estas reglas, la sociedad constituida no produce los efectos

propios de su tipo y queda regida por lo dispuesto en la Sección IV de este Capítulo.

En el régimen anterior a la Ley 26.994, la constitución de una sociedad bajo un tipo no

autorizado o que tomara la forma de un tipo autorizado, pero incluyera en el instrumento

constitutivo elementos incompatibles con aquél (p.ej.: una sociedad anónima cuyo capital

estuviera representado por cuotas o en que sus socios asumieran responsabilidad solidaria

por las obligaciones sociales), determinaba la nulidad del contrato social 23.

El nuevo texto elimina la sanción de nulidad en esos casos y determina que se les aplica

el régimen de las sociedades de la Sección IV (sociedades de hecho, sociedades con

defectos de forma, sociedades civiles ya existentes, etc.).

Objeto ilícito.

ARTÍCULO 18. Las sociedades que tengan objeto ilícito son nulas de nulidad

absoluta. Los terceros de buena fe pueden alegar contra los socios la existencia de la

sociedad, sin que éstos puedan oponer la nulidad. Los socios no pueden alegar la

existencia de la sociedad, ni aun para demandar a terceros o para reclamar la restitución

de los aportes, la división de ganancias o la contribución a las pérdidas.

Liquidación

Declarada la nulidad, se procederá a la liquidación por quien designe el juez.

Realizado el activo y cancelado el pasivo social y los perjuicios causados, el

remanente ingresará al patrimonio estatal para el fomento de la educación común de la

jurisdicción respectiva.

Responsabilidad de los administradores y socios

Los socios, los administradores y quienes actúen como tales en la gestión social

responderán ilimitada y solidariamente por el pasivo social y los perjuicios causados.

El art.279 CCyC dispone: “El objeto del acto jurídico no debe ser un hecho imposible o

prohibido por la ley, contrario a la moral, a las buenas costumbres, al orden público o lesivo

de los derechos ajenos o de la dignidad humana…”. En consonancia con esta disposición, el

art.1003 CCyC refiere que el objeto del contrato debe ser lícito.

22 LORENZETTI, RICARDO L., CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN COMENTADO, RUBINZAL-CULZONI, SANTA FE, 2015, TOMO XI, PÁG.720.

23 “LA EXPERIENCIA DE MÁS DE CUARENTA AÑOS DE VIGENCIA DEL TEXTO LEGAL DEL ART.17 DEMOSTRÓ QUE NO SE REGISTRÓ JAMÁS UN CASO DE SOCIEDADES

ATÍPICAS EN LA JURISPRUDENCIA NACIONAL, PUES ERA REALMENTE DIFÍCIL ADVERTIR EN LA PRÁCTICA UN CASO DE NULIDAD DE LA CONSTITUCIÓN DE UNA SOCIEDAD DE

LOS TIPOS NO AUTORIZADOS POR LA LEY, HABIDA CUENTA LA EXISTENCIA DE UN EXHAUSTIVO CONTROL DE LEGALIDAD AL MOMENTO DE CONSTITUIRSE REGULARMENTE LA

SOCIEDAD” (NISSEN, RICARDO A., CURSO DE DERECHO SOCIETARIO, HAMMURABI, 3RA.EDICIÓN, BUENOS AIRES, 2015).

26

Sea que se trate de una sociedad pluripersonal, de naturaleza contractual, sea que se

trate de una sociedad de un solo socio, cuya constitución depende de un acto jurídico

unilateral, el objeto debe ser lícito.

Es difícil imaginar una sociedad regular con objeto ilícito, justamente porque la

autoridad de contralor en materia de personas jurídicas, al tiempo de cumplir con el control

de legalidad del instrumento constitutivo, detectaría esta situación, lo que obstaría a su

inscripción registral. Es más probable que existan casos de objeto ilícito en las sociedades de

la Sección IV (sociedades de hecho, con defectos de forma, atípicas, antiguas sociedades

civiles), que no deben someterse a trámite de registración.

En estas sociedades no existen socios de buena fe; de ahí el rigor a su respecto: no

pueden alegar la existencia de la sociedad ni entre ellos ni respecto de terceros, sea para

reclamar la restitución de los aportes, la división de las ganancias o la contribución a las

pérdidas; sea para efectuar reclamos, por ejemplo, a clientes, proveedores, etc. En cambio,

los terceros de buena fe, es decir, quienes desconocieran la ilicitud del objeto, podrán alegar

contra los socios la existencia de la sociedad sin que éstos puedan oponerles la nulidad

como defensa.

Los socios, administradores y quienes hubieren actuado en la gestión de la sociedad

(por ejemplo, apoderados especiales), responderán en forma solidaria e ilimitada por el

pasivo social y los perjuicios causados; esto es, a cualquiera de ellos podrá serle requerido el

pago del total de la deuda y responderá con sus bienes personales.

El art.18 al inicio establece: “Las sociedades que tengan objeto ilícito son nulas de

nulidad absoluta…”. Veamos de qué se trata.

Dispone el art.386 CCyC: “Son de nulidad absoluta los actos que contravienen el orden

público, la moral o las buenas costumbres...”.

La nulidad absoluta puede declararse por el juez, aun sin mediar petición de parte, si es

manifiesta en el momento de dictar sentencia. Puede alegarse por el Ministerio Público y por

cualquier interesado, excepto por la parte que invoque la propia torpeza para lograr un

provecho. No puede sanearse por la confirmación del acto ni por la prescripción (art.387

CCyC).

La nulidad absoluta del acto puede ser alegada por el Ministerio Público (fiscal o

defensor oficial) o por quien acredite tener un interés legítimo en el proceso (alguna persona

que demuestre la afectación que a su respecto se deriva del acto viciado de nulidad). No

puede alegarla, en cambio, la parte que dio causa a la nulidad, si por esa vía apunta a

obtener un beneficio.

La nulidad absoluta no es susceptible de saneamiento por vía de confirmación del acto,

en razón de los importantes y trascendentes valores que protege el instituto.

Por último, la acción judicial para reclamar la nulidad absoluta de un acto jurídico es

imprescriptible, es decir, no se pierde ni extingue por el transcurso del tiempo.

El juez que declare la nulidad de la sociedad deberá designar un liquidador.

Una vez realizado el activo y cancelado el pasivo social y el monto de los perjuicios

causados, el remanente, si lo hubiera, ingresará al patrimonio estatal para el fomento de la

educación común de la jurisdicción de que se trate.

Sociedad de objeto lícito con actividad ilícita.

ARTÍCULO 19. Cuando la sociedad de objeto lícito realizare actividades ilícitas, se

procederá a su disolución y liquidación a pedido de parte o de oficio, aplicándose las

normas dispuestas en el artículo 18. Los socios que acrediten su buena fe quedarán

excluidos de lo dispuesto en los párrafos tercero y cuarto del artículo anterior.

Este supuesto puede darse tanto en sociedades regularmente constituidas, como en

sociedades de la Sección IV del Capítulo I (de hecho, con defectos de forma, etc.). La

sociedad de objeto lícito se utiliza como pantalla de las actividades ilícitas que lleva a cabo.

Será el caso, por ejemplo, de la sociedad con objeto de empresa de transportes, que utiliza

sus vehículos para traficar drogas o realizar contrabando.

¿Qué se entiende por actividad ilícita? La Ley se refiere aquí al acto o conjunto de

actos o negocios realizados dolosamente por los socios, los administradores o quienes actúen

como tales, que por su importancia o reiteración entrañen una actividad. De ahí que, según

las circunstancias, un solo acto, por su trascendencia, puede importar tal actividad24.

24 CONF. HALPERÍN, ISAAC, CURSO DE DERECHO COMERCIAL, DEPALMA, BUENOS AIRES, 1982, VOL.1, PÁG.343.

27

Los efectos que prevé la disposición son los mismos analizados en el artículo precedente,

con la sola diferencia de que, en este caso, los socios que acrediten en el respectivo

proceso judicial su buena fe quedarán eximidos de responder solidaria e ilimitadamente por

el pasivo social y los perjuicios causados y, si existiere un remanente de liquidación, luego de

cancelado el pasivo y los perjuicios causados, tendrán derecho a que se les distribuya en

proporción a la participación en las ganancias (conf. art.109 “in fine” LGS).

Objeto prohibido. Liquidación.

ARTÍCULO 20. Las sociedades que tengan un objeto prohibido en razón del tipo son

nulas de nulidad absoluta. Se les aplicará el artículo 18, excepto en cuanto a la

distribución del remanente de la liquidación, que se ajustará a lo dispuesto en la sección

XIII.

Existen ciertas actividades comerciales, generalmente sometidas a estrictos controles

estatales por razones de interés público, para las cuales las leyes especiales que las rigen

exigen la adopción de determinados tipos societarios. Así, por ejemplo, la Ley de Entidades

Financieras N° 21.526, en su art.9 dispone que las entidades financieras privadas deberán

asumir la forma de sociedad anónima o de cooperativa; la Ley de Entidades de Seguros N°

20.091, en su art.2 dispone que las compañías privadas deberán tomar la forma de sociedad

anónima, cooperativa o mutual; la Ley 24.083 de Fondos Comunes de Inversión, en su art.3,

refiere que su administración y dirección estará a cargo de sociedades anónimas; etc.

Al igual que lo que sucede con las sociedades de objeto ilícito, también en este caso es

prácticamente imposible que exista una sociedad regular de objeto prohibido, toda vez que,

cuando se promueve la inscripción, la autoridad administrativa o judicial en materia de

personas jurídicas, tratándose de objetos que tienen una regulación especial, como los casos

antes mencionados, consulta a la autoridad de control respectiva (Banco Central de la

República Argentina, Superintendencia de Seguros de la Nación, Comisión Nacional de

Valores) acerca de la procedencia del trámite, en virtud de que en tales actividades existe

un mercado regulado. Si la autoridad de control consultada no presta la conformidad

previa, la sociedad no resultará inscripta.

Lo normal, entonces, es que las sociedades de objeto prohibido en razón del tipo sean

algunas de las previstas en la Sección IV del Capítulo I.

Es importante destacar que en el supuesto en análisis no nos encontramos ante una

sociedad de objeto ilícito, ni de actividad ilícita, sino ante una sociedad que desarrolla un

objeto que el Estado, en forma discrecional, ha determinado que sólo puede ser cumplido

por cierto tipo de sociedades. Es más, ha establecido un número cerrado de entidades que

podrán llevar a cabo tal objeto. Por esta circunstancia es que, si bien la sociedad es nula de

nulidad absoluta, debe ser liquidada y los socios, administradores y quienes la dirijan son

responsables ilimitada y solidariamente por el pasivo social y los perjuicios causados, el

remanente no se destina al fomento de la educación común, sino que se distribuye entre los

socios en proporción a la participación en las ganancias, es decir, del modo en que

comúnmente se procede en el caso de liquidación de sociedades.

SECCIÓN IV

De las sociedades no constituidas según los tipos del Capítulo II y otros supuestos


Introducción:

La anterior normativa reservaba esta Sección para las sociedades no constituidas

regularmente.

Desde esa particular perspectiva, el Estado mediante sus regulaciones, inducía a la

constitución de sociedades constituidas regularmente, mediante cierto “castigo” a las

organizaciones asociativas que no se acogieran a las estructuras típicas (en función del

“tipo” social previsto en la normativa). Tales sociedades irregulares mantenían ciertas

imposibilidades para efectuar diversas operaciones (vgr. ser titulares de bienes inmuebles

registrables), quedando así en una situación de permanente precariedad frente al

ordenamiento jurídico, que sólo las reconocía como un fenómeno jurídico y económico, mas

no como el ideal societario en el cual sólo encuadraban las sociedades típicas.

28

Dentro de esta Sección encuentran también cobijo normativo las sociedades civiles,

constituidas durante la vigencia del Código Civil, y que actualmente carecen de regulación

en el Código Civil y Comercial.

Sociedades incluidas.

ARTÍCULO 21. La sociedad que no se constituya con sujeción a los tipos del

capítulo II, que omita requisitos esenciales o que incumpla con las formalidades exigidas

por esta ley, se rige por lo dispuesto por esta sección. 25

Bajo la vigencia de la Ley de Sociedades Comerciales (LSC), las sociedades regulares

eran aquellas, constituidas conforme a uno de los tipos previstos en la Ley, inscriptas ante el

Registro Público de Comercio (conf. art.7). Las sociedades no inscriptas, por tanto, eran

irregulares.

La anterior redacción del artículo 1°, al dar el concepto de sociedad comercial,

establecía: “Habrá sociedad comercial cuando dos o más personas en forma organizada,

conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obliguen a realizar aportes para

aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios participando de los beneficios

y soportando las pérdidas”.

Una primera consecuencia que se extraía de tal concepto era que las sociedades no

constituidas conforme a uno de los tipos previstos en la Ley no revestían el carácter de

sociedades; aunque luego el articulado se ocupaba de dejar en claro que también eran

sociedades, pero de inferior jerarquía, con una personalidad precaria y restringida.

A partir de la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial, el texto del

art.148 deja en claro que las sociedades, sin distinción entre regulares y no regulares,

inscriptas y no inscriptas, son personas jurídicas privadas.

El actual artículo 1° de la LGS no cambia demasiado el concepto de sociedad antes

visto (salvo en lo relativo a dar cabida a la sociedad anónima unipersonal), pero a la luz del

claro texto del art.148 CCyC, tal concepto es inexacto, porque no sólo son sociedades las

que se constituyan conforme a uno de los tipos previstos en el Capítulo II de la LGS y se

inscriban ante el Registro Público, sino también las demás, es decir, las que hoy se hallan

encuadradas en la Sección IV del Capítulo I LGS, bajo el título “De las sociedades no

constituidas según los tipos del Capítulo II y otros supuestos”.

De una mera lectura armónica e integral del artículo 1º y del 21 que aquí comentamos,

surge que en ambos casos se trata de sociedades, sólo que aquellas que adopten una

estructura conforme los “modelos” previstos por el Capítulo II adquirirán la tipicidad que

predica el artículo primero.

Esta tipicidad ha sido consagrada en la doctrina clásica como el “alfa y el omega” de

la seguridad jurídica frente a terceros, lo cual justificó durante años el desincentivo

económico y jurídico que la Ley de Sociedades Comerciales dispensó a la constitución de

sociedades fuera de los tipos en ella previstos. El Estado, pues, estimuló la constitución

“regular” de sociedades para garantizar así el tráfico “mercantil” y sostener la personalidad

jurídica diferenciada que se le otorgaba a un ente ideal distinto de las personas físicas que lo

constituyeron.

El legislador de la ley 26.994 ha entendido, como en muchos otros aspectos del Código

Civil y Comercial de la Nación, que la seguridad jurídica no debe sustentarse exclusivamente

en una fórmula como la tipicidad, sino en una combinación de sistemas, regulaciones e

incumbencias de autoridades de aplicación, así como en el correcto funcionamiento del

poder judicial, para brindar tales garantías al tráfico.

Así –como ya vimos- les reconoce el carácter de personas jurídicas privadas a las

sociedades en general (art.148 inc. a CCyC), sin especificar tipicidad o regulación alguna

que excluya a las comprendidas en esta Sección IV de la LGS, en el entendimiento de que la

sociedad es un vehículo idóneo para el ejercicio de derechos constitucionalmente tutelados

(art.14 C.N.), como es el de asociarse con fines útiles, trabajar y ejercer toda industria lícita.

Dato no menor en función de lo previsto por el art.1° CCyC y la argüida constitucionalización

del Derecho Privado, que predican los fundamentos de la reforma normativa.

La modificación del artículo 17 de la LGS ha consagrado una sustancial flexibilización

del régimen societario, eliminando la rigurosa nulidad con que se castigaba la denominada

“atipicidad”, y disponiendo que las sociedades previstas en el Capítulo II, que omitan

25 TEXTO ANTERIOR: ART. 21. SOCIEDADES INCLUIDAS. LAS SOCIEDADES DE HECHO CON UN OBJETO COMERCIAL Y LAS SOCIEDADES DE LOS TIPOS AUTORIZADOS

QUE NO SE CONSTITUYAN REGULARMENTE, QUEDAN SUJETAS A LAS DISPOSICIONES DE ESTA SECCIÓN.

29

requisitos esenciales tipificantes o comprendan elementos incompatibles con el tipo legal de

que se trate, quedarán reguladas por las disposiciones de la Sección IV.

Así, la sección IV contempla figuras variadas:

a) sociedades irregulares por omisión de requisitos esenciales no tipificantes (aun

aquellas que pretendieron constituir sociedades anónimas unipersonales).

b) sociedades atípicas, cuyas constituciones omitan requisitos tipificantes.

c) sociedades de hecho (no instrumentadas o deficientemente instrumentadas).

d) sociedades civiles según la anterior denominación del Código Civil derogado (arts.

1648 y ss.).

La tipicidad, pues, a pesar de lo expuesto en el artículo primero, no es en esencia un

recaudo que deba reunir una sociedad para ser tal.

Bastará con una o más personas convengan en contribuir con dinero, bienes o trabajo

para desarrollar una actividad lícita, con la finalidad de obtener un beneficio susceptible de

valoración pecuniaria, distribuirlo entre ellos, y si el emprendimiento fracasare total o

parcialmente, soportar las pérdidas en forma conjunta.

Desde esta perspectiva, si bien esta Sección IV aparece, por la estructura de la ley,

como de carácter residual respecto de los tipos regulares del Capítulo II LGS, no es menos

cierto que las sociedades aquí comprendidas gozan de la tutela normativa y no se

encuentran afectadas por más precariedad que la que los socios pretendan reconocerle a

su estructura, pues el Estado contempla su actividad económica y social a la par de las

sociedades típicas.

Régimen aplicable.

ARTÍCULO 22. El contrato social puede ser invocado entre los socios. Es oponible a

los terceros sólo si se prueba que lo conocieron efectivamente al tiempo de la contratación

o del nacimiento de la relación obligatoria y también puede ser invocado por los terceros

contra la sociedad, los socios y los administradores. 26

El reconocimiento actual de la relevancia que estas sociedades simples, libres, no

formales, informales, o con la engorrosa precisión de sociedades de la sección IV, o como se

quiera denominar a este concepto nuclear societario, este artículo 22, modifica, como fue

dicho el paradigma del derecho societario argentino respecto de estas figuras.

Han dejado de ser figuras cuestionadas, pero toleradas y reconocidas por el Derecho

como un dato de la realidad, e inducidas a regularizarse.

Esta modificación sustancial de temperamento legal al respecto se advierte en la

especie con claridad.

Así, el artículo 22 de la LGS, que en la redacción prevista en la Ley de Sociedades

Comerciales contenía normas para la regularización del ente, que debía reencausar su

estructura en la senda que la legislación inducía como correcta (vgr. adopción de alguno

de los tipos sociales comprendidos por el capítulo II, consecuencias, disolución y liquidación),

ahora se ocupa de establecer ciertos parámetros de actuación y funcionamiento de la

firma.

La precariedad transitoria hasta que arribe la regularización ha dejado paso al

establecimiento de un marco estable de funcionamiento.

En efecto, la norma actual establece que el contrato social puede ser invocado entre

los socios, lo cual permite el adecuado ejercicio de derechos políticos y económicos en el

seno de la sociedad, pudiendo regularse adecuadamente los vínculos que ahora gozan de

26 EL ARTÍCULO 22 EN SU ANTERIOR REDACCIÓN DECÍA: [REGULARIZACIÓN]. LA REGULARIZACIÓN SE PRODUCE POR LA ADOPCIÓN DE UNO DE LOS TIPOS

PREVISTOS POR LA LEY. NO SE DISUELVE LA SOCIEDAD IRREGULAR O, DE HECHO, CONTINUANDO LA SOCIEDAD REGULARIZADA EN LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DE

AQUÉLLA; TAMPOCO SE MODIFICA LA RESPONSABILIDAD ANTERIOR DE LOS SOCIOS.

CUALQUIERA DE LOS SOCIOS PODRÁ REQUERIR LA REGULARIZACIÓN COMUNICÁNDOLO A TODOS LOS SOCIOS EN FORMA FEHACIENTE. LA RESOLUCIÓN SE

ADOPTARÁ POR MAYORÍA DE SOCIOS, DEBIENDO OTORGARSE EL PERTINENTE INSTRUMENTO, CUMPLIRSE LAS FORMALIDADES DEL TIPO Y SOLICITARSE LA INSCRIPCIÓN

REGISTRAL DENTRO DE LOS SESENTA DÍAS DE RECIBIDA LA ÚLTIMA COMUNICACIÓN. NO LOGRADA LA MAYORÍA O NO SOLICITADA EN TÉRMINO LA INSCRIPCIÓN,

CUALQUIER SOCIO PUEDE PROVOCAR LA DISOLUCIÓN DESDE LA FECHA DE LA RESOLUCIÓN SOCIAL DENEGATORIA O DESDE EL VENCIMIENTO DEL PLAZO, SIN QUE LOS

DEMÁS CONSOCIOS PUEDAN REQUERIR NUEVAMENTE LA REGULARIZACIÓN.

[DISOLUCIÓN]. CUALQUIERA DE LOS SOCIOS DE LA SOCIEDAD NO CONSTITUIDA REGULARMENTE PUEDE EXIGIR LA DISOLUCIÓN. ÉSTA SE PRODUCIRÁ A LA FECHA

EN QUE EL SOCIO NOTIFIQUE FEHACIENTEMENTE TAL DECISIÓN A TODOS LOS CONSOCIOS, SALVO QUE LA MAYORÍA DE ÉSTOS RESUELVA REGULARIZARLA DENTRO DEL

DÉCIMO DÍA Y, CON CUMPLIMIENTO DE LAS FORMALIDADES CORRESPONDIENTES AL TIPO, SE SOLICITE SU INSCRIPCIÓN DENTRO DE LOS SESENTA DÍAS, COMPUTÁNDOSE

AMBOS PLAZOS DESDE LA ÚLTIMA NOTIFICACIÓN.

[RETIRO DE LOS SOCIOS]. LOS SOCIOS QUE VOTARON CONTRA LA REGULARIZACIÓN TIENEN DERECHO A UNA SUMA DE DINERO EQUIVALENTE AL VALOR DE SU

PARTE A LA FECHA DEL ACUERDO SOCIAL QUE LA DISPONE, APLICÁNDOSE EL ART. 92 SALVO SU INC. 4º, A MENOS QUE OPTEN POR CONTINUAR EN LA SOCIEDAD

REGULARIZADA.

[LIQUIDACIÓN]. LA LIQUIDACIÓN SE RIGE POR LAS NORMAS DEL CONTRATO Y DE ESTA LEY.

30

visos de perdurabilidad en el tiempo, ausente ya la precariedad que la norma establecía en

sus parámetros anteriores.

No vemos objeción en la aplicación supletoria de las normas generales de los contratos

del Código Civil y Comercial de la Nación (conf. art.963), particularmente el art. 959 en

cuanto establece que todo contrato que sea válidamente celebrado resulta obligatorio

entre las partes, lo cual implica en la especie que puede ser opuesto entre ellos en la

medida, claro está, de que exista cierta prueba de las cláusulas o precisiones que se

pretende invocar27. Prueba, cuya carga habrá de ser soportada por quien la invoca,

conforme el principio general que establece el Código Procesal Civil y Comercial de la

Nación en su artículo 377.

Es que más allá de la norma sub-examen, no es menos cierto que existen diversas

sociedades de hecho que carecen de un contrato instrumentado por escrito, cuyo

contenido cabal explique o informe respecto de aquellos extremos que el o los socios

pretendan invocar.

Esto exhibe cierto interés respecto de la integración del contrato (art.964 CCyC), y su

interpretación (art. 961 CCyC), por ejemplo, en cuestiones relativas a las estipulaciones nulas

que prevé el art.13 LGS, ante la eventualidad de ausencia de prueba por escrito del

contrato social.

El artículo en estudio refiere, asimismo, a la prueba del contrato social, en cuanto

establece que el mismo es oponible a terceros en la medida en que se acredite que éstos lo

conocieron al momento de vincularse con la sociedad.

Del mismo modo, se plantea la solución equivalente a la inversa: la norma prevé que los

terceros pueden invocar el contrato social contra la sociedad, los socios y los

administradores.

Cabe consignar que, en la especie, tanto los socios, y aún más los terceros, gozan de

amplitud probatoria para acreditar tales extremos.

En efecto, el art.1019 CCyC establece que los contratos pueden ser probados por todos

los medios de prueba aptos para arribar a una razonable convicción según las reglas de la

sana crítica, conforme las normas procesales locales, sin perjuicio de las disposiciones

especiales.

Agrega que los contratos que sea de uso instrumentar no pueden ser probados por

testigos (ver asimismo art. 1020).

Es evidente que la dinámica de los negocios exige anexar al contrato por escrito una

copia del estatuto social, copia del acta de designación de autoridades, u otros

instrumentos; lo que demuestra la necesidad de cierta instrumentación documental del

contrato de sociedad.

Debe conjugarse la cuestión probatoria sub-examen con la registración y contabilidad

prevista por el art. 320 y ss. CCyC.

Representación: administración y gobierno.

ARTÍCULO 23. Representación: Administración y Gobierno. Las cláusulas relativas

a la representación, la administración y las demás que disponen sobre la organización y

gobierno de la sociedad pueden ser invocadas entre los socios.

En las relaciones con terceros cualquiera de los socios representa a la sociedad

exhibiendo el contrato, pero la disposición del contrato social le puede ser opuesta si se

prueba que los terceros la conocieron efectivamente al tiempo del nacimiento de la

relación jurídica.

Bienes registrables.

Para adquirir bienes registrables la sociedad debe acreditar ante el Registro su

existencia y las facultades de su representante por un acto de reconocimiento de todos

quienes afirman ser sus socios. Este acto debe ser instrumentado en escritura pública o

instrumento privado con firma autenticada por escribano. El bien se inscribirá a nombre

de la sociedad, debiéndose indicar la proporción en que participan los socios en tal

sociedad.

27 CONFORME LA ACTUAL NORMATIVA VIGENTE, PODRÍA EXIGIRSE QUE, MÁS ALLÁ DE LA LIBERTAD DE FORMAS DEL CONTRATO SOCIAL, EL MISMO CONTENGA

LAS REGULACIONES PREVISTAS POR EL ART.158 CCYC.

31

Prueba.

La existencia de la sociedad puede acreditarse por cualquier medio de prueba. 28

En este artículo la norma se explaya aún más –quizás para enfatizar el cambio de

paradigma de las sociedades comprendidas por la sección IV bajo estudio- en relación a la

operatividad y oponibilidad, tanto interna como externa, del contrato social, sólo limitada

ésta en cuanto al conocimiento de los terceros acerca de su existencia y contenido.

Es claro que la oponibilidad del contrato social, frente a la total orfandad que dimanó

de la norma anterior en la materia, permite ahora al socio el ejercicio del derecho de

información previsto por el art.55 LGS y le habilita el ejercicio del procedimiento establecido

por el artículo 781 del Código Procesal (examen de los libros por el socio), disparando con

ello instrumentos para un adecuado control de la adecuación del funcionamiento de la

administración y gobierno de la sociedad al contrato y a la ley, permitiendo así un régimen

adecuado de “rendición de cuentas” respecto de los administradores, y superando los

escollos derivados del cuestionamiento de informalidad y precariedad que se hacían a esta

figura antes de la reforma introducida a la LGS por la Ley 26.994.

Establece, asimismo, la norma que la representación social es indistinta, salvo que el

contrato social estableciere otra cosa, bastando sólo para ello la exhibición del contrato29.

Vemos acá cómo la normativa de esta sección IV, si bien comprende, entre otras, la

regulación de las sociedades de hecho las induce (o intenta inducirlas) a cierta

instrumentación documental de su organización, perdiendo así un poco de su

“espontaneidad emergente” o informalidad intrínseca.

Parece contemplar sociedades de hecho “ma non troppo”. Al menos en la medida en

que sus integrantes pretendan la invocación estructural u organizacional interna y/o externa

de la sociedad.

La norma asimismo establece que la sociedad prevista en la sección IV o simple

sociedad puede ser titular de bienes registrables.

Supera con ello el obstáculo insalvable que la disposición había contemplado en su

anterior redacción, conforme un antiguo fallo plenario de la Justicia Nacional en lo Civil de la

Capital Federal.

Ahora, con recaudos propios de una estructura societaria organizada con mayor

formalidad, se exige como requisito que aquella sociedad simple que desee inscribir a su

nombre un bien inmueble o mueble registrable debe demostrar ante el Registro

correspondiente del bien de que se trate, su existencia, así como las facultades de su

representante para extender el acto mediante la manifestación inequívoca al respecto de

todos sus socios. Ello debe ser llevado a cabo mediante una escritura ante escribano público

o bien en instrumento privado con firmas certificadas.

Superado ello, el bien objeto del acto se inscribirá a nombre de la sociedad en su

carácter de persona jurídica independiente de sus integrantes.

Asimismo, el asiento registral habrá de precisar también la proporción en que participan

los socios en la sociedad.

A la vista de la cantidad de datos que la disposición requiere para la adquisición de

inmuebles, se estima que resultaría de mayor relevancia desde el punto de vista de la

publicidad registral y de la seguridad de los terceros, exigir que el contrato social se

transcriba en la escritura o que se adjunte al protocolo notarial.

En relación con la acreditación de la existencia de la sociedad, la norma prevé la

admisión de cualquier medio de prueba.

Esta disposición consulta además lo dispuesto por el art.1019 CCyC citado supra.

Responsabilidad de los socios.

ARTÍCULO 24. Responsabilidad de los socios. Los socios responden frente a los

terceros como obligados simplemente mancomunados y por partes iguales, salvo que la

solidaridad con la sociedad o entre ellos, o una distinta proporción, resulten:

28 TEXTO ANTERIOR. ART. 23 [RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS Y QUIENES CONTRATAN CON LA SOCIEDAD]. LOS SOCIOS Y QUIENES CONTRATARON EN

NOMBRE DE LA SOCIEDAD QUEDARÁN SOLIDARIAMENTE OBLIGADOS POR LAS OPERACIONES SOCIALES, SIN PODER INVOCAR EL BENEFICIO DEL ART. 56 NI LAS

LIMITACIONES QUE SE FUNDEN EN EL CONTRATO SOCIAL.

[ACCIÓN CONTRA TERCEROS Y ENTRE SOCIOS]. LA SOCIEDAD NI LOS SOCIOS PODRÁN INVOCAR RESPECTO DE CUALQUIER TERCERO NI ENTRE SÍ, DERECHOS O

DEFENSAS NACIDOS DEL CONTRATO SOCIAL, PERO LA SOCIEDAD PODRÁ EJERCER LOS DERECHOS EMERGENTES DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS.

29 DEBE DISTINGUIRSE EL CONTRATO SOCIAL, DEL INSTRUMENTO O DOCUMENTO DONDE SE ENCUENTRA PLASMADO EL MENTADO CONTRATO. SON CONCEPTOS

DISTINTOS (IDENTIFICADOS CLARAMENTE POR EL ART. 1020 CCYC). SE ALUDE ACÁ, AL MENCIONAR LA EXHIBICIÓN DEL CONTRATO, INDISTINTAMENTE A UNO Y OTRO

SÓLO PARA CLARIFICAR LA EXPOSICIÓN.

32

1) De una estipulación expresa respecto de una relación o un conjunto de relaciones.

2) De una estipulación del contrato social, en los términos del art. 22.

3) De las reglas comunes del tipo que manifestaron adoptar y respecto del cual se

dejaron de cumplir requisitos sustanciales o formales. 30

Se abandona aquí la responsabilidad solidaria, ilimitada y no subsidiaria (sin beneficio de

excusión del patrimonio social) que afectaba a las sociedades irregulares y de hecho

durante la vigencia de la normativa anterior y que imprimía un riesgo sustantivo para sus

integrantes, induciéndolos a la asunción de los tipos legales previstos en el capítulo II.

En un esquema de responsabilidad que parece abrevar en el régimen de las

sociedades civiles previstas en el código derogado, se establece –salvo las excepciones allí

previstas- la responsabilidad de los socios de manera mancomunada y por partes iguales.

Así, una vez ejecutado el patrimonio social (o ante la evidencia de la insuficiencia de

éste frente a la deuda exigible) los socios responden de manera simplemente

mancomunada conforme lo dispuesto por los arts.805, 806, 808, 810, 825 y cc. CCyC.

El hecho de que tal responsabilidad comprenda la división del pasivo remanente

conforme la cantidad de deudores (vgr. socios) existentes, que tal fraccionamiento se realice

en partes iguales (análogo a la porción viril que establecía la letra del cciv 1747 derogado)

importa que el acreedor sólo podrá ejecutar contra el socio codeudor tal porción aun

cuando éste hubiere tenido una participación mayor en la sociedad (art. 1750 C.C.

derogado), sin perjuicio de los reintegros que existieren conforme el art.810 inciso a CCyC (v.

art.808 CCyC).

Con la particularidad de que aquí los deudores no responden por la insolvencia de sus

consocios (arg. art.808 in fine CCyC), a diferencia de lo dispuesto por los arts. 1751 y 1731 del

Código Civil derogado.

Lo engorroso en que puede derivar el mantenimiento del estándar de responsabilidad

mancomunada que prevé la norma, permite presumir que las relaciones jurídicas inducirán la

responsabilidad solidaria de los integrantes al momento de su concreción, conforme lo

permite claramente el primer inciso de la norma citada, o si bien ello así hubiere sido previsto

entre los socios en el mismo contrato social.

También se admite un régimen de responsabilidad diverso, para el caso que una

pretensa sociedad colectiva, por ejemplo, hubiere naufragado hasta la sección IV de la LSG,

lo cual implicaría que sus integrantes se hallarían alcanzados por la solidaridad prevista en

ese tipo social al cual pretendieron acogerse infructuosamente, presumiblemente con base

en la doctrina de los actos propios.

En el caso de una pretensa SAU incluida en esta sección en virtud de ausencia de

requisitos esenciales para su constitución típica, responde por la totalidad del pasivo social

conforme lo establecido por el art.809 CCyC.

Subsanación.

ARTÍCULO 25. En el caso de sociedades incluidas en esta sección, la omisión de

requisitos esenciales, tipificantes o no tipificantes, la existencia de elementos

incompatibles con el tipo elegido o la omisión de cumplimiento de requisitos formales,

pueden subsanarse a iniciativa de la sociedad o de los socios en cualquier tiempo durante

el plazo de la duración previsto en el contrato. A falta de acuerdo unánime de los socios,

la subsanación puede ser ordenada judicialmente en procedimiento sumarísimo. En caso

necesario, el juez puede suplir la falta de acuerdo, sin imponer mayor responsabilidad a

los socios que no lo consientan.

El socio disconforme podrá ejercer el derecho de receso dentro de los diez días de

quedar firme la decisión judicial, en los términos del art. 92.

Disolución. Liquidación.

Cualquiera de los socios puede provocar la disolución de la sociedad cuando no

media estipulación escrita del pacto de duración, notificando fehacientemente tal decisión

30 TEXTO ANTERIOR. ART. 24 [REPRESENTACIÓN DE LA SOCIEDAD]. EN LAS RELACIONES CON TERCEROS, CUALQUIERA DE LOS SOCIOS REPRESENTA A LA

SOCIEDAD.

33

a todos los socios. Sus efectos se producirán de pleno derecho entre los socios a los

noventa días de la última notificación.

Los socios que deseen permanecer en la sociedad, deben pagar a los salientes su

parte social.

La liquidación se rige por las normas del contrato y de la ley.31

Como fue expuesto más arriba, dentro de la sección IV, en el concepto de simples

sociedades, se incluyen aquellas denominadas sociedades irregulares, sociedades atípicas,

sociedades de hecho y comprende ahora a las constituidas originariamente como

sociedades civiles, sin perjuicio de la norma aplicable en relación al tiempo, conforme lo

dispuesto por el art.7 CCyC.

El primer párrafo de este artículo se titula subsanación.

Subsanar significa reparar o remediar un defecto, conforme la segunda acepción

contemplada por el diccionario de la Real Academia Española.

Tal como se advierte, sólo resulta subsanable aquello que presenta un defecto cuya

reparación importe una adecuación a uno de los tipos sociales que, por omisiones o

defectos, no pudo alcanzarse.

Es por eso que este apartado se encuentra sólo referido a las sociedades atípicas o

irregulares.

La voluntad de subsanación debe emerger de la sociedad, mediante actos regulares

de los órganos sociales correspondientes. Se exige unanimidad; es decir el total de los socios

que integran el capital social deben votar afirmativamente por la subsanación.

También tal subsanación puede ser impulsada por uno o varios socios integrantes de

esta simple sociedad, mediante el agotamiento primero de las vías societarias internas, para

eventualmente luego ocurrir a sede judicial a efectos que se obtenga sentencia en tal

sentido, mediante el cauce del procedimiento sumarísimo.

La subsanación debe ser promovida y efectuada dentro del plazo de duración del

contrato social.

Se prevé asimismo que el socio disconforme con la subsanación podrá retirarse de la

sociedad, recibiendo una suma de dinero equivalente al valor de su participación al

momento de decidirse la subsanación (arg.art.92, apartado1 LGS).

Dado el actual paradigma de la ley de sociedades, la sociedad de hecho no aparece

actualmente como un ente susceptible de regularización, o aun de subsanación pues, en

puridad, no sufre ningún defecto. Es lo que sus integrantes han deseado que sea. Su

condición no es producto de un defecto, sino de una elección libre de sus integrantes o

constituyentes.

Empero, puede ocurrir que la sociedad de hecho pretenda acceder a alguno de los

tipos contemplados por la LGS en su Capítulo II. Aun cuando no cabe reconocer la vía de

subsanación prevista para las firmas atípicas o irregulares, no es menos cierto que –aun con

cierta dificultad, más con base en el principio de conservación de la empresa- pueda

accederse al procedimiento de transformación previsto por el art.74 y ss. LGS. Parece

antieconómico que deba disolverse para volver a emerger de manera “típica”, siendo el

concepto de empresa –en reemplazo del acto de comercio- la nota predominante en la

especie en esta unificación del derecho privado.

La norma prevé que en el caso de que no existiere prueba por escrito del contrato

social o aun del pacto de duración del mismo, cualquiera de los socios puede impulsar la

disolución de la sociedad, efectuando la notificación fehaciente (acta notarial o carta

documento, telegrama colacionado, o medios digitales o tecnológicos análogos que en el

futuro se admitieren con tal carácter) de tal pretensión a todos los demás socios.

Los efectos se producirán ipso iure entre los socios integrantes luego de transcurridos

noventa días desde la última notificación.

Ínterin los socios que se opongan a tal disolución, pueden desinteresar a aquellos que

pretendan abandonar la integración societaria, mediante el pago del valor equivalente a su

participación social.

La liquidación de la sociedad deberá llevarse a cabo de acuerdo a lo estipulado en el

contrato, si existiere, y conforme a lo previsto por el art.101 y ss. LGS.

31 TEXTO ANTERIOR. ART. 25: [PRUEBA DE LA SOCIEDAD]. LA EXISTENCIA DE LA SOCIEDAD PUEDE ACREDITARSE POR CUALQUIER MEDIO DE PRUEBA.

34

Relaciones entre los acreedores sociales y los particulares de los socios.

ARTICULO 26. Relaciones entre los acreedores sociales y los particulares de los

socios. Las relaciones entre los acreedores sociales y los acreedores particulares de los

socios, aun en el caso de quiebra, se juzgarán como si se tratara de una sociedad de los

tipos previstos en el capítulo II, incluso con respecto de los bienes registrables.32

Esta norma cierra el círculo en cuanto a la identidad de una figura societaria con

autonomía y operatividad, fuera de la precariedad e irregularidad que consagraba la

legislación anterior.

Se trata pues de personas jurídicas distintas, con activos y pasivos diferenciados, con

vinculaciones jurídicas diversas respecto de los socios que integran la sociedad, por cuanto

los acreedores de éstos tienen como prenda sólo el patrimonio de su propio deudor, no

pudiendo pues agredir el de la sociedad por deudas que le son ajenas.

Esta norma no consagra una protección para los socios o la sociedad en sí, sino para los

mismos acreedores, pues los que lo son de la sociedad conocen cuál es la prenda común de

su crédito (el patrimonio social) y también saben que los acreedores particulares de los

socios no amenazarán sus expectativas de cobro en caso de promover la ejecución forzada

de sus créditos. Más aún en cuanto a los bienes registrables, que suelen ser el activo menos

fluctuante sobre el cual se calcula la solvencia económica y el riesgo, al momento de

contratar con la sociedad.

La expresa mención de tal separación patrimonial asegura el tráfico en cuanto delimita

específicamente los derechos de propiedad y, consecuentemente, el escenario de los

acreedores al vincularse con la sociedad.

SECCION V

De los socios.


Sociedades entre cónyuges

ARTICULO 27. Los cónyuges pueden integrar entre si sociedades de cualquier tipo y

las reguladas en la sección IV. [Ley 26.994, anexo II punto 2.14]

La anterior redacción de la norma en estudio solo permitía la constitución de

sociedades comerciales en las que la responsabilidad de los cónyuges fuera limitada,

aludiendo a “sociedades por acciones y de responsabilidad limitada”, ya que la constitución

de sociedad entre cónyuges donde éstos asumieran responsabilidad ilimitada y solidaria

violentaba el régimen patrimonial del matrimonio que, en el régimen del Código Civil, era de

orden público.

De esa forma, la disposición conciliaba los dos regímenes patrimoniales existentes: el de

la sociedad conyugal y el de las sociedades comerciales.

Actualmente, el artículo no establece límite alguno a los cónyuges en la conformación

de sociedades (el Código Civil y Comercial ha subrayado la prevalencia de la autonomía de

la voluntad en el régimen patrimonial del matrimonio), habilitándolos incluso a constituir entre

sí sociedades de las previstas en la Sección IV de la LGS.

Socios herederos menores, incapaces o con capacidad restringida.

ARTICULO 28. En la sociedad constituida con bienes sometidos a indivisión forzosa

hereditaria, los herederos menores de edad, incapaces o con capacidad restringida solo

pueden ser socios con responsabilidad limitada. El contrato constitutivo debe ser

aprobado por el juez de la sucesión. Si existiere posibilidad de colisión de intereses entre

el representante legal, el curador o el apoyo y la persona menor de edad, incapaz o con

capacidad restringida, se debe designar un representante ad hoc para la celebración del

contrato y para el contralor de la administración de la sociedad si fuere ejercida por

aquel. [Ley 26.994, Anexo II pto. 2.15]

32 TEXTO ANTERIOR. ART. 26 [RELACIONES DE LOS ACREEDORES SOCIALES Y DE LOS PARTICULARES DE LOS SOCIOS]. LAS RELACIONES ENTRE LOS ACREEDORES

SOCIALES Y LOS ACREEDORES PARTICULARES DE LOS SOCIOS, INCLUSIVE EN CASO DE QUIEBRA, SE JUZGARÁN COMO SI SE TRATARA DE UNA SOCIEDAD REGULAR, EXCEPTO

RESPECTO DE LOS BIENES CUYO DOMINIO REQUIERE REGISTRACIÓN.

35

El art.2330 CCyC dispone que el testador puede imponer a sus herederos, aun

legitimarios (forzosos), la indivisión de la herencia por un plazo no mayor de diez años.

Puede también disponer que se mantenga indiviso por ese plazo:

a) un bien determinado;

b) un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero, o cualquier otro

que constituye una unidad económica;

c) las partes sociales, cuotas o acciones de la sociedad de la cual es principal socio o

accionista.

El supuesto que regula el art. 28 LGS puede darse a raíz de que los herederos a quienes

se les impuso la indivisión de un establecimiento comercial, industrial, o cualquier otro que

constituya una unidad económica, decidan constituir una sociedad para su explotación, o

bien porque la indivisión haya recaído sobre partes sociales, cuotas o acciones de

sociedades en las que el causante fuera principal socio o accionista.

La finalidad del artículo, de carácter protectorio, se orienta a que, en tales supuestos, se

limite la responsabilidad de los herederos menores, incapaces o con capacidad restringida.

La disposición subordina su participación a que sean socios con responsabilidad limitada;

esto es, comanditarios en las sociedades en comandita simple y por acciones, socios de

sociedades de responsabilidad limitada o socios de sociedades anónimas.

Si el causante hubiere sido, por ejemplo, socio mayoritario de una sociedad colectiva,

tal sociedad deberá transformarse en una que prevea socios con responsabilidad limitada.

Sea que deba constituirse una sociedad, sea que deba transformarse una ya existente,

el contrato social deberá ser aprobado por el juez de la sucesión.

Respecto de la posibilidad de constituir sociedad de responsabilidad limitada, hay que

aclarar que sería posible su constitución, siempre que se produjera la pericia judicial a

efectos de valuar los aportes de cada heredero socio, pues en su defecto, podrían los

herederos menores responsabilizarse más allá de la parte de establecimiento que a ellos

corresponde, en virtud de lo dispuesto por el art.150 de la ley33.

Sanción

ARTICULO 29. Sin perjuicio de la transformación de la sociedad en una de tipo

autorizado, la infracción al art. 28 hace solidaria e ilimitadamente responsables al

representante, al curador y al apoyo de la persona menor de edad, incapaz o con

capacidad restringida y a los consocios plenamente capaces, por los danos y perjuicios

causados a la persona menor de edad, incapaz o con capacidad restringida. [ Ley 26.994,

Anexo II, pto. 2.16]

La norma en análisis plantea que ante la eventual infracción de lo normado por el art.

28 la sanción no es otra que la imposición de la responsabilidad de los restantes comuneros y

también del representante del menor, del curador y del apoyo de forma solidaria e ilimitada

por los daños y perjuicios que sufra el menor, el incapaz o la persona con capacidad

restringida.

Sociedad socia

ARTICULO 30. Las sociedades anónimas y en comandita por acciones solo pueden

formar parte de sociedades por acciones y de responsabilidad limitada. Podrán ser parte

de cualquier contrato asociativo. [ Ley 26.994, Anexo II, pto. 2.17]34

Los artículos 30 a 33 de la LGS norman la constitución y participación de una sociedad

en otra, ello partiendo de la base de su posibilidad, conforme lo previsto en el artículo 1º de

la ley, que no limita la participación en el negocio societario a las personas humanas

exclusivamente.

La participación de sujetos de derecho (personas humanas y jurídicas, entre ellas, las

sociedades conf. Art. 141 y 148 inc. a.- CCCN) en otras sociedades ha dado lugar al

denominado “agrupamiento de sociedades” o “constitución de grupos societarios”, que es

33 ARECHA, M. Y GARCÍA CUERVA, HÉCTOR, SOCIEDADES COMERCIALES-ANÁLISIS Y COMENTARIO DE LA LEY 19.550, DEPALMA, BUENOS AIRES, 1974,

PAG.34. EN IGUAL SENTIDO, NISSEN RICARDO AUGUSTO, LEY DE SOCIEDADES COMERCIALES, COMENTADA, ANOTADA Y CONCORDADA, ED. ÁBACO, BUENOS AIRES

1996. T. 1 PÁG. 298.

34 EL CONTENIDO DEL COMENTARIO DE LOS ARTS. 30 AL 35 INCLUSIVE - REPRODUCE SI BIEN AGGIORNADO- COMENTARIOS QUE EL AUTOR EFECTUARA EN

"CÓDIGO DE COMERCIO Y NORMAS COMPLEMENTARIAS. ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL, COMENTADO, CONCORDADO Y ANOTADO. LEY DE

SOCIEDADES. TOMO V", GHERSI - WEINGARTEN DIRECTORES, ROSARIO, PCIA. SANTA FE, NOVA TESIS, EDITORIAL JURÍDICA, 2007.

36

una manifestación más del fenómeno de concentración de capitales, propio de la

economía moderna.

Frente a este fenómeno, en lo que hace al actuar de las sociedades, nuestra legislación

ha establecido una serie de límites – mucho menores que en la antigua redacción - , tanto

en el ordenamiento societario como en otros cuerpos legales, ello a fin de evitar que a través

de las participaciones societarias se frustren derechos de terceros o se violen expresas

disposiciones legales.

En ese orden, interpretado a contrario sensu, el artículo 30 de la LGS admite como

principio general que todo ente societario puede tomar participación en otras sociedades,

no existiendo restricción alguna para que las sociedades por parte de interés o cuotas

participen en sociedades de cualquier tipo societario, incluso en sociedades por acciones.-

Sin embargo, establece una limitación respecto de las sociedades por acciones y en

comandita por acciones, disponiendo que sólo pueden formar parte en sociedades por

acciones y de responsabilidad limitada.

Entre las razones que justifican esta restricción, Halperín35 ha destacado las siguientes:

sustrae el control de la administración social por los accionistas aún por el medio

indirecto de la sindicatura o consejo de vigilancia, en su caso, órganos estos que no podrían

formalizar la administración de la sociedad de interés en la que es socia la sociedad por

acciones;

subvierte el régimen legal de fiscalización de la administración, puesto que a la

sindicatura o el consejo de vigilancia, en su caso, sólo se presentará el resultado de la

explotación de la sociedad en la cual se participa;

los accionistas, síndicos y consejeros, en su caso, no pueden apreciar la conducta de los

administradores de la sociedad de interés para hacer valer su responsabilidad;

la quiebra de la sociedad de interés provoca la quiebra de la sociedad por acciones

con todas las consecuencias que fija la ley 19.550 (arts. 19; 95 inc. 1ro. y 2do.; 164 y cctes.);

representaría un medio para eludir la fiscalización estatal, desviando la actividad que se

desea apartar del control a sociedades de interés, no sometidas a la fiscalización del art. 299

de la LSC.

En concordancia con este último criterio, Fargosi36 señala que la limitación del artículo

30 obedece a un criterio propio del régimen de las sociedades por acciones, conducente a

evitar que se eluda el control estatal previsto en los arts. 299 y 301 de la LGS.-

Como se advertirá a tenor de las razones detalladas, la norma tiende a evitar,

fundamentalmente, que las sociedades por acciones emprendan negocios cuyo resultado

puede implicar la quiebra de la misma (tal el caso de ser socia en sociedades de interés, con

consecuente responsabilidad ilimitada y solidaria), negocios sobre los cuales el accionista

carecería de control, ya que no tiene facultades para fiscalizar la administración de la

sociedad en la cual se participa.-

Al respecto, la jurisprudencia de los tribunales comerciales ha establecido que la télesis

del artículo 30 de la LGS está orientada a la tutela del régimen de tipicidad aportado por la

ley ( agregando nosotros- a la luz de la nueva normativa vigente- sin perjuicio de lo

normado en la sección IV “De las sociedades no constituidas según los tipos del Capítulo II y

otros supuestos”); buscando evitar que el tipo anónima, por su mayor grado de abstracción y

complejidad orgánica, vea desplazada de hecho su administración hacia tipos

eventualmente participados, con mayor significación efectiva del elenco de socios, como lo

son los personalistas, y frustración inclusive de la función de contralor interno.-37

No obstante los fundamentos expuestos, la limitación contenida en el artículo bajo

análisis ha merecido importantes críticas por parte de la doctrina. Así, Nissen38 ha señalado

que la protección del accionista y su falta de injerencia en una eventual quiebra de la

sociedad participada, que se proyectaría a la entidad de la que forma parte (art. 164 LCQ),

no es un supuesto que pueda presentarse siendo aquella una sociedad de responsabilidad

limitada. También ha dicho que no se explica por qué merece tanta protección el accionista

de una sociedad anónima o en comandita por acciones, y no el socio de una sociedad por

cuotas o parte de interés, supuestos a los cuales no alcanza la prohibición del art. 30.

Asimismo, y en lo que hace a la invocada posibilidad de eludir el control estatal, señala que

tampoco constituye fundamento suficiente para justificar tan drástica disposición, pues la

sociedad participada sólo podría incluirse en aquel artículo si su capital social superare el

35 HALPERÍN, ISAAC, “SOCIEDADES ANÓNIMAS”, P. 669; “SOCIEDAD ANÓNIMA, SOCIEDAD EN PARTICIPACIÓN Y JOINT ADVENTURE”, RDCO, 1973-139.-

36 FARGOSI, “LA SOCIEDAD ANÓNIMA COMO SOCIA”, EN ESTUDIOS DE DERECHO SOCIETARIO, P. 70.-

37 CNCOM., SALA B, 1994/09/29, “BRAININ, KURT Y OTRO C. LABORATORIOS ELEA S.A.”, ED 161-173.-

38 NISSEN, OB CIT P. 308.-

37

monto establecido por el inc. 2º del art. 299, o si explotase servicios públicos (inc. 5º),

actividades que casi generalmente son llevadas a cabo por sociedades anónimas, siendo

éstas el medio más idóneo de concentrar capital a los efectos de llevar a cabo esa

explotación.-

Sin perjuicio de todo lo expuesto, es importante resaltar que la reforma permite -

actualmente en forma expresa – a las sociedades anónimas y en comandita por acciones

ser parte de cualquier contrato asociativo (léase “unión transitoria”; ”contrato de

colaboración empresaria”; “consorcio de cooperación” amen de los “ negocios en

participación” (arts. 1442 a 1478 CCCN).

Participaciones en otra sociedad: limitaciones

ARTICULO 31. Ninguna sociedad excepto aquellas cuyo objeto sea exclusivamente

financiero o de inversión, puede tomar o mantener participación en otra u otras

sociedades por un monto superior a sus reservas libres y a la mitad de su capital y de las

reservas legales. Se exceptúa el caso en que el exceso en la participación resultare del

pago de dividendos en acciones o por la capitalización de reservas.

Quedan excluidas de estas limitaciones las entidades reguladas por la Ley N.º

18.061. El Poder Ejecutivo Nacional podrá autorizar en casos concretos el apartamiento

de los límites previstos.

Las participaciones, sea en partes de interés, cuotas o acciones, que excedan de

dicho monto deberán ser enajenadas dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de

aprobación del balance general del que resulte que el límite ha sido superado. Esta

constatación deberá ser comunicada a la sociedad participada dentro del plazo de diez

(10) días de la aprobación del referido balance general. El incumplimiento en la

enajenación del excedente produce la pérdida de los derechos de voto y a las utilidades

que correspondan a esas participaciones en exceso hasta que se cumpla con ella.

El artículo 31 de la LGS establece una limitación a la participación de una sociedad en

otra, lo cual tiende a preservar la directa relación existente entre capital y objeto social,

evitando que la mayor parte del activo se centre en inversiones ajenas al mismo.

Aun cuando no mediare diversidad de objetos entre sociedad participante y

participada, se ha señalado que quedarían menoscabados los derechos de los socios de

ejercer un adecuado contralor sobre la actividad social de esta última39, por lo que la norma

tiende a tutelar el consentimiento prestado por éstos para determinada actividad social, así

como también la posibilidad de control sobre la misma.

Según expresara el legislador en la exposición de motivos de la ley 19.55040, las

participaciones en otras sociedades deben ser limitadas cuando el objeto social no es

financiero ni de inversión. Se fija tal límite en atención a que las participaciones que lo

excedan importarían una deformación de las actividades que realmente deberían cumplirse

en consonancia con un objeto no exclusivamente financiero o de inversión. Ello, además de

desnaturalizar el objeto social, implicaría que tal actividad fuera prevalente en la

consecución del mismo, y por ende que solamente pudiera ser cumplida por sociedades

especialmente estructuradas con ese objeto, y por ello controladas en esa actividad.-

Atento ello, la norma establece que las sociedades que no tengan objeto

exclusivamente financiero o de inversión no pueden tomar o mantener participación en otra

u otras sociedades por un monto superior a sus reservas libres y a la mitad del capital y de las

reservas legales.-

Atento la diferenciación efectuada por el legislador en el primer y segundo párrafo del

artículo, debe considerarse que se encuentran excluidas de dicha limitación, tanto las

sociedades de objeto exclusivamente financiero o de inversión no autorizadas por el Banco

Central de la República Argentina, es decir aquellas que realizan inversiones en otras

empresas y no comprenden en su actividad la intermediación entre la oferta y demanda

pública de recursos financieros, como las entidades financieras sometidas al régimen de la

ley de entidades financieras (ley 21.526 y sus modificaciones, que ha derogado la ley 18.061

a la que se refiere el art. 31 LGS).-

39 NISSEN, OB. CIT, P. 315.-

40 EXPOSICIÓN DE MOTIVOS, CAP. I, SECC. V, 4.-

38

En cuanto al límite a las participaciones establecido en el art. 31 LGS, que, por cierto, se

refiere a la sociedad participante y no al grado de participación en la sociedad o

sociedades participadas que puede inclusive abarcar el 99% del capital de ésta/s, la ley

brinda las siguientes pautas referidas a cuentas del balance de la sociedad participante:

La totalidad de sus reservas libres: Las reservas son aquellas ganancias retenidas o no

distribuidas en la sociedad conforme a una resolución interna (asamblea general, si se trata

de una sociedad por acciones), por disposición legal o por disposición estatutaria. Deben

considerarse reservas libres aquellas reservas voluntarias o facultativas que no tengan un

destino especial de aplicación, como las afectadas al cumplimiento de una disposición legal

o estatutaria.-

La mitad de su capital social: Si bien la ley se refiere al “capital”, es claro dentro de la

normativa societaria que la misma alude al capital social de la sociedad participante. -

La mitad de sus reservas legales: Las reservas legales son aquellas de constitución

obligatoria en virtud de una disposición legal, como la impuesta por el artículo 70 de la LGS a

las sociedades por acciones y de responsabilidad limitada, consistente en efectuar una

reserva no menor del 5% de las ganancias realizadas y líquidas que arroje el estado de

resultados del ejercicio, hasta alcanzar el 20% del capital social.-

Según lo ya indicado, la norma deja a salvo de estas limitaciones en la participación

societaria a las sociedades de objeto exclusivamente financiero o de inversión y a las

entidades financieras de la ley 21.526, agregando otros dos supuestos de excepción:

que el exceso de participación resultare del pago de dividendos en acciones o por la

capitalización de reservas, pues ellas no importan inversión, sino la toma de beneficios

actuales o diferidos con anterioridad41; y

que el Poder Ejecutivo Nacional autorice en concreto el apartamiento de los límites

previstos. Cabe citar a modo de ejemplo el artículo 31 del Decreto N° 1076/2001 (B.O.

28/08/2001), donde se exceptúa de los límites establecidos en el primer párrafo del artículo

31 de la Ley N.º 19.550 y sus modificaciones a las sociedades que se incorporen como socios

de sociedades de garantía recíproca.-

Aquellas participaciones societarias no exceptuadas del artículo bajo análisis y que

excedan el monto máximo a que se las limita deberán ser enajenadas por la sociedad

participante dentro de los seis meses siguientes a la fecha de aprobación del balance

general, del que resulte que el límite ha sido superado. Esta constatación deberá ser

comunicada a la sociedad participada dentro del plazo de diez días de la aprobación del

citado balance general.-

Finalmente, dispone la norma que el incumplimiento en la enajenación del excedente

produce la pérdida de los derechos de voto y de las utilidades que correspondan a esas

participaciones en exceso hasta que se cumpla con ella.-

Se ha señalado que si bien esta sanción prevista en la norma está dirigida a la sociedad

participante, puede aquella ocasionar perjuicios de importancia a la sociedad participada,

cuyo órgano de gobierno podría verse privado del quorum necesario a los efectos de

sesionar o para adoptar decisiones válidas.-42

Asimismo, se ha criticado la forzosa enajenación del excedente del límite impuesto en

las sociedades anónimas abiertas, teniendo en cuenta que en las mismas no se presenta el

interés compactado en unos pocos socios, como sucede en las sociedades cerradas o de

familia, además de, al decir de Le Pera, la existencia de un mercado de capitales precario

en nuestro medio, circunstancia que tornaría ilusoria la posibilidad de venta útil de las

participaciones en infracción.-

Sin perjuicio de todo ello, no puede obviarse que la situación de exceso en la

participación societaria puede también verse subsanada con el aumento de capital social o

de las reservas voluntarias en la sociedad participante y en la proporción adecuada para

cubrir el mencionado exceso en la participación.-43

Nuestros tribunales han expuesto que “…la transgresión al art. 31 L.S. no acarrea la

nulidad del balance, sino que importa la necesidad de que la sociedad se desprenda de

aquellas tenencias que, de acuerdo con el balance aprobado, exceden el límite legal…”

(CNCom Sala E, 31-07-89 Córdoba, Horacio Julián y otros c/ Caputo SAICy F)

Participaciones reciprocas: nulidad

41 ZALDIVAR Y OTROS, CUADERNOS DE DERECHO SOCIETARIO, T. III, VOL. IV, P. 50, ED. MACCHI S.A.-

42 NISSEN, OB. CITADA. -

43 LE PERA SERGIO, CUESTIONES DE DERECHO COMERCIAL MODERNO, P. 160, ED. ASTREA. -

http://infoleg.mecon.gov.ar/scripts1/busquedas/cnsnorma.asp?tipo=Decreto&nro=1076%2F2001

39

ARTICULO 32. Es nula la constitución de sociedades o el aumento de su capital

mediante participaciones recíprocas, aún por persona interpuesta. La infracción a esta

prohibición hará responsable en forma ilimitada y solidaria a los fundadores,

administradores, directores y síndicos. Dentro del término de tres (3) meses deberá

procederse a la reducción del capital indebidamente integrado, quedando la sociedad, en

caso contrario, disuelta de pleno derecho.-

Tampoco puede una sociedad controlada participar en la controlante ni en sociedad

controlada por esta por un monto superior, según balance, al de sus reservas, excluida la

legal.-

Las partes de interés, cuotas o acciones que excedan los límites fijados deberán ser

enajenadas dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de aprobación del balance

del que resulte la infracción. El incumplimiento será sancionado conforme al artículo 31.

Existen participaciones recíprocas entre dos sociedades cuando una de ellas posee

acciones, cuotas o partes de interés de la otra, y esta última, a su vez, posee acciones,

cuotas o partes sociales de la primera. Debemos considerar que las participaciones

recíprocas constituyen una forma, ciertamente exagerada, de computar el verdadero

capital social de las sociedades involucradas, desvirtuando de esta manera la visión que

pueden tener los terceros (ajenos a la sociedad) respecto de su solvencia.-44

El artículo 32 de la LGS tiene por finalidad preservar la realidad e intangibilidad del

capital social, evitando su “aguamiento” mediante el recurso técnico de las participaciones

recíprocas en la constitución o en el aumento del capital social. Como dicen Messineo45 y

Farina46, con estas maniobras se produce un círculo ficticio de dinero y bienes y un aumento

artificial del capital en la sociedad participante y una descapitalización en la sociedad

participada. En consecuencia, el primer supuesto de la norma previene contra la

inexistencia de capital y el segundo contra un ilusorio aumento de capital.-47

En ambos casos, la norma sanciona dichos actos con la nulidad, sin perjuicio de la

responsabilidad solidaria e ilimitada de los fundadores, administradores, directores y síndicos,

obligando a la reducción del capital social indebidamente integrado en el término de tres

meses, quedando la sociedad, en caso contrario, disuelta de pleno derecho.-

Como bien nos precisa Grispo, “ la referencia a los fundadores, que son los socios que

otorgaron el acto constitutivo, y así lo aclara la LGS art 166 in fine respecto de la sociedad

anónima, tiene que estar ceñida al caso de constitución por participaciones reciprocas,

pero no al de aumento de capital, porque sería irrazonable sancionar a quienes pueden

haber dejado de ser socios…Asimismo queda exento de responsabilidad el director que

participó en la deliberación o resolución …si deja constancia escrita de su protesta y diere

noticia al síndico antes de que su responsabilidad se denuncie al directorio, al síndico, a la

asamblea, a la autoridad competente, o se ejerza la acción judicial…”48.

La sanción de nulidad también alcanza el procedimiento de prestaciones recíprocas,

cuando el mismo es llevado a cabo por una tercera persona interpuesta, es decir, cuando

una sociedad controlada adquiere cuotas, acciones o partes de interés en una tercera

compañía que tiene participaciones en la sociedad controlante.-

La última parte del artículo fija un límite a la participación de toda sociedad

controlada en su controlante, o en una tercera sociedad controlada por aquélla. En este

caso no se sanciona con nulidad el acto, debiendo las participaciones sociales en infracción

o exceso, ser enajenadas dentro de los seis meses siguientes, remitiéndose la ley a las pautas

del artículo 31.-

Si bien la prohibición de las participaciones recíprocas es rigurosa, ello acontece

siempre y cuando no existan reservas libres en una sociedad controlada, porque, de ocurrir,

aquéllas podrán cubrir ,hasta el importe reservado, las participaciones en cuestión,

revirtiéndose simultáneamente el concepto de sociedades controladas, al pasar la sociedad

controlada a ser a su vez controlante de la sociedad controlante en su origen, situación que

44 GRISPO, JORGE D., PARTICIPACIONES SOCIETARIAS RECÍPROCAS. NULIDAD Y DEMÁS CONSECUENCIAS, LL 2004-B-1389.-

45 MESSINEO, F., MANUAL DE DERECHO CIVIL Y COMERCIAL, T. V. P. 366, ED. JURÍDICAS EUROPA - AMÉRICA (EJEA, 1971.-

46 FARINA, JUAN M., TRATADO DE SOCIEDADES COMERCIALES, P. 575, ZEUZ EDITORA. -

47 MUGUILLO, SOCIEDADES COMERCIALES, P. 60.-

48 GRISPO, JORGE D., "PARTICIPACIONES SOCIETARIAS RECÍPROCAS. NULIDAD Y DEMÁS CONSECUENCIAS", LL 19/03/2004, PÁG. 1/2

40

no resultaría coherente con el concepto de sociedad controlada que dispone el artículo 33º,

primer párrafo.-49

Sociedades controladas

ARTICULO 33. Se consideran sociedades controladas aquellas en que otra sociedad,

en forma directa o por intermedio de otra sociedad a su vez controlada:

1) Posea participación, por cualquier título, que otorgue los votos necesarios para

formar la voluntad social en las reuniones sociales o asambleas ordinarias;

2) Ejerza una influencia dominante como consecuencia de acciones, cuotas o partes

de interés poseídas, o por los especiales vínculos existentes entre las sociedades.-

Sociedades vinculadas

Se consideran sociedades vinculadas, a los efectos de la Sección IX de este capítulo,

cuando una participe en más del diez por ciento (10%) del capital de otra.-

La sociedad que participe en más del veinticinco por ciento (25%) del capital de otra,

deberá comunicárselo a fin de que su próxima asamblea ordinaria tome conocimiento del

hecho.

Toda vinculación societaria, cualquiera sea el grado de participación de las

sociedades, implica una cuota de control, pues le concede a la sociedad participante

derechos de información, fiscalización, etc.- La ley regula el esquema de vinculación y

control de sociedades desde el punto de vista de la posición de subordinación entre

sociedades. La sola y simple vinculación entre sociedades, una situación de control o de

pertenencia a un grupo económico no infringe norma legal alguna. Sólo cuando lleva a

violación genérica de la ley -fraudumlegis- o viola derechos de terceros es reprochable

dicha vinculación.-50

Sociedades controladas

El control de una sociedad sobre otra, que se materializa en el poder de la primera para

conducir los intereses sociales de la segunda, puede ejercerse de las siguientes formas:

Control interno, institucional o por simple participación: Es el descripto en el inciso 1) de

la primera parte del artículo e implica la posesión de la mayoría necesaria para manejar la

voluntad social de la controlada a través del voto en la asamblea u órgano deliberativo de

la sociedad. Como se apreciará, dicho control interno no exige disponer de más del 50% del

capital social ni de los votos susceptibles de ser emitidos en la reunión de socios de que se

trate, sino del capital y votos necesarios para imponerse en la toma de decisiones relativas,

por ejemplo, al nombramiento de los miembros de los órganos electivos de dirección o

fiscalización, a la conducción de la actividad administrativa y al gobierno de la sociedad. -

Control externo, operacional o por influencia dominante: Es el previsto en el inciso 2) de

la primera parte del artículo, y que puede darse no sólo como consecuencia de

participaciones societarias, sino especialmente a través de lazos económicos o

contractuales que hagan depender a una sociedad de otra (ej. contratos de licencia,

concesión, agencia, franquicia, suministro, distribución, etc.-). Se ha dicho que esta

modalidad de control societario deriva de una situación de hegemonía o predominio, es

decir, de una posición dominante que coloca a la sociedad en relación de subordinación

económica. En otros términos, la relación de influencia dominante se configurará cuando

una sociedad esté compelida a tomar decisiones en el sentido que lo desea la controlante,

esto es, cuando la sociedad controlante pueda decidir el destino de la controlada por una

vinculación jurídica o económica.-51

Sociedades vinculadas

En su segunda parte, el artículo 33 precisa el concepto de sociedades vinculadas en

base a un criterio fijo, reputándolas tales cuando una sociedad participe en más del 10 % del

capital de otra sociedad, vinculación que conlleva una serie de obligaciones en lo que hace

a la documentación y confección de los estados contables ( arts. 62, 63, 64, 65 y cctes. de la

sección IX de la LGS).-

49 VERÓN, ALBERTO V., SOCIEDADES COMERCIALES, T. I, P. 295/96, ED. ASTREA, 1993.-

50 MUGUILLO, SOCIEDADES COMERCIALES, P. 61.-

51RICHARD - MUIÑO, DERECHO SOCIETARIO, P. 716, ED. ASTREA, 2000.-

41

Asimismo, cuando la participación societaria supere el 25% del capital social, la ley

impone una obligación específica a la sociedad controlante, consistente en comunicar esa

situación a la controlada a fin de que en su próxima asamblea ordinaria tome conocimiento

de tal circunstancia.-

Esta última norma ha sido considerada inoperante por la doctrina, pues en la normativa

societaria argentina todas las decisiones se toman por simple mayoría de votos y no se da -

como en el derecho alemán- la necesidad de proteger un bloque minoritario, donde el 25%

cumple una función específica.-52

Atento ello, se ha sostenido que la LGS debió disponer esa comunicación cuando la

participación excediera del 10% para que cumpliera la función prevista en la sección IX

sobre los estados contables.-53

El artículo en análisis prevé, tal lo expuesto, la hipótesis de “Grupo Económico” que

implica que varias sociedades jurídicamente independientes actúan bajo una dirección

unificada, que determina el rumbo de sus decisiones, configurándose desde el punto de vista

económico una única empresa.

Martorell al tratar el tema nos explica que “ Creada una estructura organizativa

encaminada a asegurar la unidad de gestión de los organismos agregados a la compañía

que ostenta la posición dominante – lo que se logra mediante la sociedad “holding”- …la

misma actuara como “ cabeza de grupo” …y tendrá por misión ejercer el poder único

coordinado sobre todas las compañías componentes de la agrupación, fijándole políticas

de gobierno y estrategias de gestión..”54.

Nuestra jurisprudencia, en especial en el fuero del trabajo – ello sin perjuicio de

numerosos ejemplos en el ámbito comercial y también en el civil – se ha visto obligada a

bucear en estas lides atento tener que ejercer su función tuitiva respecto del crédito del

trabajador frente a la empleadora insolvente que resultaba vinculada, controlada o

constituía un grupo económico con los alcances y consecuencias previstas por el art.31 de

la Ley de Contrato de Trabajo N°20.744. “ …Dentro de la abundante prueba colectada en

autos que denota la existencia de un grupo económico entre las codemandadas , considero

categórico el Informe General presentado por el Síndico Ernesto Hilman en autos “ Dunlit S.A.

s/ concurso preventivo” en el que la conducta de la concursada y de sus administradores se

califica de “fraudulenta” por “no depositar las sumas efectivamente retenidas como agente

legal de retención “ y “por recurrir al crédito disimulando su estado de cesación de pagos

(créditos obtenidos por terceros de entidades financieras y cuyos montos fueron aceptados

por la concursada e ingresados a su patrimonio documentándolos a favor de dichos

terceros) ” y “culpable” por las razones expuestas en dichas actuaciones y cuyas copias

obran anexas por cuerda. Por añadidura, remarco que en la contestación… el mencionado

Sindico señalo que “Dunlit S.A., Cablo S.A., Ubyco S.A. y Cablo Pampeana S.A. componen

un grupo de sociedades vinculadas y/o controladas y/o controlantes, que se manifiestan

como un conjunto económico que corresponde a las directivas del señor Román Sarán,

habiéndose brindado mutuamente préstamos y avales… CNAT Sala II 14-04-2011 “Gómez.

Trinidad c/ Dunlit S.A. y otros s/ Despido” (dictado como consecuencia de la procedencia

del Recurso de Queja por denegación de Recurso Extraordinario Recurso de Hecho G1183

XXXIX de fecha 15/06/2010).

Socio aparente y socio oculto. Prohibición

Artículo 34. Prohibición. Queda prohibida la actuación societaria del socio aparente

o presta nombre y la del socio oculto.

La Ley N° 27.444 (B.O.18/6/2018) sustituyó el texto del artículo, que establecía: “El que

prestare su nombre como socio no será reputado como tal respecto de los verdaderos

socios, tenga o no parte en las ganancias de la sociedad; pero con relación a terceros, será

considerado con las obligaciones y responsabilidades de un socio, salvo su acción contra los

socios para ser indemnizado de lo que pagare…”. Y en el segundo párrafo, agregaba “La

responsabilidad del socio oculto es ilimitada y solidaria en la forma establecida en el artículo

125”.

La “prohibición” de las figuras del socio aparente y del socio oculto que incorpora el

nuevo texto legal resulta inocua, es decir, carece de efectos en el plano jurídico, en la

52 LE PERA, CUESTIONES DE DERECHO COMERCIAL MODERNO, P. 163, ED. ASTREA, 1974.-

53 HALPERÍN, SOCIEDADES ANÓNIMAS, P. 673, ED. DEPALMA. -

54 MARTORELL, ERNESTO EDUARDO, "RESPONSABILIDAD DE LA SOCIEDAD HOLDING. DAÑOS CAUSADOS POR SUS EMPRESAS CONTROLADAS", LL 26/9/11

42

medida que no agrava las responsabilidades que ya les imponía la LGS. Los testaferros y los

socios que se ocultan detrás de ellos existen y van a seguir existiendo y la circunstancia de

que ahora estén prohibidas tales calidades no agrega ni quita nada a la cuestión. El nuevo

texto no supone avance alguno.

Nos ocuparemos a continuación de ambas figuras.

Socio aparente.-

Sin perjuicio de su responsabilidad frente a terceros, la “apariencia” del vulgarmente

llamado “prestanombre” o más técnicamente “socio ostensible”, lo cierto es que el mismo no

resulta socio de la sociedad, no teniendo por ende los derechos de tal, independientemente

de que tenga o no parte en la ganancia de la sociedad. -55

Sí tiene, tal como lo consigna la norma (esta previsión ahora está contenida en el

art.35), acción contra los socios para ser indemnizado o reembolsado de lo que se hubiera

visto obligado a pagar conforme el tipo societario que en apariencia integra.56

Nissen refiere que socio aparente no es solamente “...quien expresamente ha

consentido en la utilización de su nombre sino también quien tolerare su empleo sin poner fin

a esa situación. Es el caso de ex socio de una sociedad por parte de interés, cuyo nombre

continua figurando en la razón social...” 57 o quien permite la inclusión de su nombre en la

razón social sin revestir real y efectivamente la condición de socio.58

Ante el supuesto de que todos los socios de una sociedad revistieran el carácter de

“aparentes”, la jurisprudencia en “Macoa”59 dispuso la nulidad del contrato social ya que no

puede ser convalidable la ficción societaria (conf. arts. 2 y 54 in fine LGS.), lo que resulta a

todas luces atinado, ya que si el “socio aparente” no es socio, jamás podría existir una

sociedad de “no socios”...

Socio oculto.-

Resulta ser una especie de contracara del socio aparente, ya que aquí el “no

ostensible” es quien, sin figurar en el contrato social y negando su situación ante terceros,

goza de los beneficios del socio, sea en forma directa o indirecta (a través de un

testaferro),evitando cualquier responsabilidad derivada de las pérdidas de la sociedad.-

Acreditado el carácter de tal -tarea harto difícil para el interesado en probar tal

extremo- 60, la ley le impone la sanción de responder en forma solidaria e ilimitada, con

independencia del tipo social en el que el socio oculto tuviera interés.

El socio oculto es realmente “socio”, “...reúne las condiciones de participación en las

utilidades, participación en el gobierno de la sociedad y aportes, definitorios del estado de

socio”61 con el aditamento de que, contrariamente a las disposiciones legales, no asume los

riesgos de la actividad empresaria, procurando evadirlos mediante la “no figuración” en el

contrato social y demás documentación societaria.-

Por ello, el socio oculto tiene respecto de los restantes socios los derechos que nazcan

de sus relaciones con ellos, aunque éstas permanezcan ocultas, salvo que configuren una

simulación ilícita.62

“La condición de socio oculto se asigna cuando alguien en forma no ostensible, porque

no aparece en el contrato social ni en el acto de su registro, ha intervenido en la creación

del ente como socio o se ha incorporado después en tal carácter y tiene interés social,

participando de los resultados de la empresa. Estas características, que tipifican la figura a la

que se refiere el apart. 2do. del art. 34 de la ley de sociedades (Adla, XLIV-B, 1310), la

diferencian netamente de la que contempla el párrafo 1ero. de la norma, el que caracteriza

al socio aparente o prestanombre y que precisamente se manifiesta como una simple

apariencia ante terceros, pero sin revestir en la realidad la calidad de socio”63.

Socio del socio

55 NO POSEE EL SOCIO APARENTE DERECHO A PEDIR RENDICIÓN DE CUENTAS SOBRE LA GESTIÓN DE LA SOCIEDAD VER VIEITES DE SCHEODER, D. C/ VIEITES E,

C.N.COM. SALA C, 06-06-79.

56 C.N.COM. SALA E, 11-07-03 L.L. 2004-A-517.

57 NISSEN, RICARDO A., LEY DE SOCIEDADES COMERCIALES, PÁG. 327, ED. ASTREA.

58 ARCURI, GUSTAVO ADRIAN C/ UNIVERS ELECTRONICS S.A. Y OTROS S/ORDINARIO, L.L. 2001-F-463.

59 C.N.COM. SALA C, 21-05-79

60 GENERALMENTE EL SOCIO OCULTO ES PRECISAMENTE OCULTO A FIN DE EVITAR CARGAR CON RESPONSABILIDADES PATRIMONIALES DE LAS QUE SE QUIERE VER

EXENTO, SIENDO RELEVANTES A LOS FINES PROBATORIOS LA PRUEBA DE PRESUNCIONES CONFORME HA ESTABLECIDO CONCORDANTE JURISPRUDENCIA C.CIV. Y COM.

BAHÍA BLANCA SALA 2DA. INDUSTRIAS METALÚRGICAS SURMET S/QUIEBRA, 18-05-93, LLBA 1994,555, J.A. 1994-IV-538.

61 GRISPO, JORGE D. L.L. 19-08-04 CITANDO A CABANELLAS DE LAS CUEVAS, GUILLERMO “DERECHO SOCIETARIO”, ED. HELIASTA.

62 CABANELLAS DE LAS CUEVAS, GUILLERMO DERECHO SOCIETARIO, PARTE GENERAL, TOMO 5, PÁG. 802.

63 CÁMARA 1ERA. DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE BAHÍA BLANCA, SALA II, 18-05-1993, INDUSTRIAS METALÚRGICAS SURMET S/QUIEBRA, J.A.

1994-IV-538.; EN IGUAL SENTIDO CNAT SALA I 27/03/13 SALGADO, LORENA ELIZABETH C/ BAIF FREIGHT SRL Y OTROS S/ DESPIDO, CITADO EN RÉGIMEN SOCIETARIO

ARGENTINO 14 ED. LEGIS PAG.117,

AÑO 2015

43

ARTÍCULO 35. Responsabilidades. La infracción de lo establecido en el artículo

anterior, hará al socio aparente o prestanombre y al socio oculto, responsables en forma

subsidiaria, solidaria e ilimitada de conformidad con lo establecido por el artículo 125 de

esta ley.

Como puede verse, la previsión contenida en el artículo no se corresponde con los

efectos que deberían derivarse de incurrir en una conducta especialmente prohibida por la

ley, en la medida que desempeñarse como socio aparente o socio oculto no acarrea una

consecuencia más grave que la que ya establecía el art.34 en su anterior texto.

SECCION VI

De los socios en sus relaciones con la sociedad

Comienzo del derecho y obligaciones

ARTICULO 36. Los derechos y obligaciones de los socios empiezan desde la fecha

fijada en el contrato social.

Actos anteriores

Sin perjuicio de ello responden también de los actos realizados, en nombre o por

cuenta de la sociedad, por quienes hayan tenido hasta entonces su representación y

administración, de acuerdo con lo que se dispone para cada tipo de sociedad.

La ley en esta sección regula el “estado de socio”, es decir los derechos y obligaciones

que posee cada socio según el tipo de sociedad que integre. Estos derechos y obligaciones

en el ámbito interno de la sociedad comienzan desde la fecha fijada en el contrato social.

No obstante ello, puede ocurrir que con anterioridad a la fecha establecida en el

contrato, los representantes o administradores designados en el instrumento constitutivo

hayan realizado algunos actos en nombre y por cuenta de la sociedad, como por ejemplo,

comprado insumos para ser utilizados en el proceso productivo que la sociedad desarrollará

como objeto. En tal caso, y en defensa de los intereses de los terceros que puedan haber

contratado con dichos representantes o administradores, los socios deberán responder, no

obstante que aún no se haya cumplido la fecha de nacimiento de sus derechos y

obligaciones prevista en el contrato.

Mora en el aporte: sanciones

ARTICULO 37. El socio que no cumpla con el aporte en las condiciones convenidas

incurre en mora por el mero vencimiento del plazo, y debe resarcir los daños e intereses.

Si no tuviere plazo fijado, el aporte es exigible desde la inscripción de la sociedad.

La sociedad podrá excluirlo sin perjuicio de la reclamación judicial del afectado o

exigirle el cumplimiento del aporte. En las sociedades por acciones se aplicara el art. 193.

Respecto de la integración del aporte por parte del socio la disposición sigue el

principio general, contenido en el art. 886 del CCyC, según el cual la mora se produce en

forma automática por el mero vencimiento del plazo. Establece el artículo que en los

supuestos en que no exista plazo para la integración del aporte, la mora se produce

desde la inscripción de la sociedad. Es lógica la solución ya que en las obligaciones sin

plazo – tal el supuesto en análisis – la exigibilidad de la prestación (aporte) se da desde

el nacimiento de la obligación, precisándose en que la mora operara automáticamente

desde la inscripción de la sociedad en el Registro Público. Frente a esta situación de mora

del socio, la sociedad puede optar por excluirlo o exigirle el cumplimiento del aporte. En

su parte final, el artículo prescribe la aplicación del art. 193 de la LGS a los supuestos de

mora en el aporte registrado en las sociedades anónimas, previendo una solución

ajustada a las características de este tipo societario. Remitimos al comentario específico

de la disposición.

Bienes aportables

44

ARTICULO 38. Los aportes pueden consistir en obligaciones de dar o de hacer,

salvo para los tipos de sociedad en los que se exige que consistan en obligaciones de dar.

Forma del aporte

El cumplimiento del aporte deberá ajustarse a los requisitos dispuestos por las leyes

de acuerdo a la distinta naturaleza de los bienes.

Inscripción preventiva

Cuando para la transferencia del aporte se requiera la inscripción en un registro,

ésta se hará preventivamente a nombre de la sociedad en formación.

Los aportes son las obligaciones de dar o de hacer que los socios contraen para integrar

el fondo social. El cumplimiento de la prestación debida se llama integración.

Respecto de algunos tipos societarios ( sociedades de responsabilidad limitada y por

acciones) los aportes sólo podrán consistir en obligaciones de dar (conf. Art 39 LGS).

En cuanto a la forma de transmisión de los aportes a la sociedad se aplicara la

normativa que corresponda a la naturaleza del bien a aportar (así, por ejemplo, si se aporta

un bien inmueble, la transferencia en favor de la sociedad deberá instrumentarse en

escritura pública; del mismo modo, si se tratare de un automotor, deberán cumplirse los

trámites y extenderse la documentación exigida por el Registro Nacional de la Propiedad

Automotor).

El artículo en análisis prevé la “inscripción preventiva” a nombre de la sociedad en

formación respecto de los bienes cuya transferencia requiere inscripción en un registro de la

propiedad (vgr. inmuebles, automotores, buques etc.).Una vez inscripta la sociedad por ante

el Registro Público, que en cada jurisdicción lleva la autoridad de contralor en materia de

personas jurídicas, ésta oficiará al registro de la propiedad que corresponda a efectos de

que el bien de que se trate se inscriba en forma definitiva a nombre de la sociedad

registrada.

Determinación del aporte

ARTICULO 39. En las sociedades de responsabilidad limitada y por acciones, el

aporte debe ser de bienes determinados, susceptibles de ejecución forzada

En el presente artículo se limita respecto de las sociedades de responsabilidad limitada,

sociedad anónima y al capital comanditario de las sociedades en comandita por acciones

la posibilidad de aportes, ciñéndose el mismo a bienes determinados susceptibles de

ejecución forzada, fincando el fundamento de la solución adoptada en el hecho de que al

no existir en estos tipos societarios la posibilidad de responder en forma ilimitada, se pretende

la existencia de un capital tangible y sobre el cual se puedan cristalizar los derechos sobre el

resultado de una eventual ejecución forzada.

Derechos aportables

ARTICULO 40. Los derechos pueden aportarse cuando debidamente instrumentados

se refieran a bienes susceptibles de ser aportados y no sean litigiosos.

En la propia expresión de motivos se establece con relación al aporte de derechos que

“en la intención de evitar los fraudes que suelen cometerse, exige además de la debida

instrumentación, que se refieran a bienes susceptibles de ser aportados y que no sean

litigiosos”

Así las cosas se podrá aportar una patente de invención, una marca, llave de negocio,

etc. siempre y cuando cumplimente los requisitos exigidos por la norma.

Aporte de créditos

ARTICULO 41. En los aportes de créditos la sociedad es cesionaria por la sola

constancia en el contrato social. El aportante responde por la existencia y legitimidad del

crédito. Si éste no puede ser cobrado a su vencimiento, la obligación del socio se convierte

en la de aportar la suma de dinero, que deberá hacer efectiva en el plazo de treinta días.

45

En los casos de aportes de créditos nos hallamos frente a una cesión del socio a la

sociedad de ese crédito respecto de cuya existencia y legitimidad responde. Ante el

supuesto de que el crédito cedido no pudiere ser cobrado opera la mutación del aporte del

socio, quien deberá aportar la suma de dinero correspondiente al crédito cedido en un

plazo máximo de 30 días. Ahora bien, ¿qué sucede si transcurrido ese plazo el socio no

aporta la suma de dinero aludida? Se aplica el art. 37 y el art. 193 conforme corresponda,

es decir se puede exigir el cumplimiento forzado del aporte o excluir al socio moroso en la

integración del aporte social.

Pero ello no resulta ser la única opción, ya que si el crédito no fuere pagado pero

existiere posibilidad de cobrarse, la sociedad en su carácter de cesionaria podrá, previa

notificación al deudor cedido, ejecutar el crédito en cuestión.

Títulos cotizables

ARTICULO 42. Los títulos valores cotizables en bolsa, podrán ser aportados hasta

por su valor de cotización.

Títulos no cotizados

Si no fueren cotizables , o siéndolo no se hubieren cotizado habitualmente en un

periodo de tres meses anterior al aporte, se valoraran según el procedimiento de los arts.

51 y siguientes.

En caso de que se aporten “valores negociables” (aunque el articulo consigna “títulos

valores”, conforme doctrina conteste, se debe entender que cabe interpretar el concepto

más amplio conforme lo normado y hermenéutica del art 2 de la ley 26.831), la norma en

estudio da las pautas acerca de cómo tomar el valor de los mismos en el caso de que

coticen en Bolsa y en caso de que no.

La disposición señala que el valor de cotización es el máximo por el que se podrá

realizar el aporte, lo que supone que el título podrá aportarse por un monto menor a dicho

valor.

Pero si los títulos no hubieren cotizado habitualmente (refiriéndose según Verón a

“habitualidad bursátil”) en un periodo de tres meses anterior al aporte se determinara su

valor según el procedimiento previsto en el art. 51 y ss. de la LGS.

Este último mecanismo es el que también se aplicara a los valores que no fueren

cotizables.

Bienes gravados

ARTICULO 43. Los bienes gravados solo pueden ser aportados por su valor con

deducción del gravamen, el cual debe ser especificado por el aportante.

El aporte de un bien gravado, por ejemplo, con hipoteca o prenda (se discute en

doctrina si es admisible el aporte de un bien sobre el cual pesa un embargo judicial) se

entenderá efectuado por su valor residual, esto es por el valor que resulte una vez deducido

el gravamen; ello con miras a garantizar la efectiva integración del capital social. A los fines

de determinar la deducción se deberá considerar no solo el capital sino también intereses,

costos, costas, gastos etc., debiendo asimismo el aportante especificar todas las

características del gravamen (vgr. monto, naturaleza, modalidades, intereses, etc.).

Fondo de comercio

ARTICULO 44. Tratándose de aporte de un fondo de comercio, se practicara

inventario y valuación, cumpliéndose con las disposiciones legales que rijan su

transferencia.

El sistema que rige la transferencia de establecimientos comerciales o industriales esta

reglado por la ley 11.867, que será aplicable por el reenvío que el propio artículo realiza.

Señala Vítolo, que el art.2555 del Código Civil Italiano, define a la “hacienda” (para

nosotros “fondo de comercio”) como el conjunto de bienes organizados por el empresario,

para el ejercicio de la empresa. La diferencia entre empresa y hacienda –prosigue el autor-

se encuentra en que el concepto de empresa es dinámico, porque está referido a la

46

hacienda en movimiento, en tanto que el de “hacienda” es un concepto estático que

comprende el conjunto de bienes organizados por el empresario para el ejercicio de la

empresa 64.

Se denomina fondo de comercio al conjunto de bienes materiales (maquinaria,

herramientas, mostradores, estanterías, escritorios) e inmateriales (marcas, nombre comercial,

patentes de invención, licencias industriales o tecnológicas), que el empresario organiza

para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios. También integra el fondo

de comercio el denominado “valor llave”, que es el asignado al conjunto de elementos

invisibles que determinan la ganancia que el negocio rinde con independencia de la

persona de su titular o de la mercadería que expende. Ese valor llave o “aviamento”, como

se lo denomina en el derecho italiano, hace mención a la organización dada a la empresa,

a la clientela generada, al crédito en plaza, es decir, a ciertas cualidades de la empresa,

que generan un plus de cotización al fondo de comercio.

El fondo de comercio aportado por el socio integrará el capital de la sociedad, lo que

exige su valuación conforme los lineamientos que la LGS señala en los arts.51 y ss.

Aportes de uso y goce según los tipos de sociedad

ARTICULO 45. Se presume que los bienes se aportaron en propiedad si no consta

expresamente su aporte de uso o goce.

El aporte de uso o goce solo se autoriza en las sociedades de interés. En las

sociedades de responsabilidad limitada y en las sociedades por acciones solo son

admisibles como prestaciones accesorias.

La presunción consignada en el primer párrafo es una presunción iuris tantum, es decir,

admite prueba en contrario.

Cuando el aporte es de uso o goce se considera que tiene el mismo plazo de duración

que el de la sociedad en que el aporte fue realizado.

Si bien los aportes de uso y goce sólo son admitidos en las sociedades por partes de

interés, en las sociedades de responsabilidad limitada, anónimas, y en las comanditas por

acciones, respecto del capital comanditario, se admite que los socios, como prestación

accesoria de su aporte, cedan por cierto tiempo y bajo determinadas condiciones el uso y

goce de algún bien (conf. art. 50 inc.2 LGS).

Evicción. Consecuencias

ARTICULO 46. La evicción autoriza la exclusión del socio, sin perjuicio de su

responsabilidad por los daños ocasionados. Si no es excluido, deberá el valor del bien y la

indemnización de los daños ocasionados.

El presente artículo y los siguientes 47 y 48 LGS se refieren a la evicción y sus

consecuencias con relación a los aportes sociales.

La responsabilidad por evicción asegura a la sociedad la existencia y legitimidad del

aporte de que se trate, y se extiende a toda turbación de derecho, total o parcial, que

recae sobre el bien, por causa anterior o contemporánea al momento en que se efectivizó el

aporte. También se extiende a los reclamos de terceros que reciba la sociedad, fundados en

derechos resultantes de la propiedad intelectual o industrial del bien aportado, y a las

turbaciones de hecho que pudiere causar el propio socio aportante (conf. art.1044 CCyC).

La sanción para el socio ante la evicción es la expulsión, sin perjuicio de su obligación

de indemnizar a la sociedad por los daños y perjuicios derivados de la evicción.

Es importante destacar que la expulsión del socio es opcional para la sociedad, la cual,

evaluando las circunstancias del caso, podrá darle la oportunidad de permanecer,

ingresando el valor del bien aportado, con más los daños y perjuicios.

Es de resaltar que la doctrina ha aplicado analógicamente estas soluciones a los

supuestos de vicios redhibitorios en los aportes.

Evicción: reemplazo del bien aportado

64Vítolo, Daniel Roque, Sociedades Comerciales-Ley 19.550 Comentada, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2007, Tomo I,

p.571/572.

47

ARTICULO47.El socio responsable de la evicción podrá evitar la exclusión si

reemplaza el bien cuando fuere sustituible por otro de igual especie y calidad, sin

perjuicio de su obligación de indemnizar los daños ocasionados.

Se permite al socio responsable de la evicción repeler su expulsión de la sociedad

mediante el reemplazo del bien que debía ingresar al patrimonio societario. El fundamento

de esta solución radica en el principio de conservación de la empresa.

Evicción: usufructo

ARTICULO 48.Si el aporte del socio fuere el usufructo del bien, en caso de evicción

se aplicara el art. 46.

Tratándose de la evicción del aporte dado en uso y goce, se aplica la solución prevista

en el art.46, a cuyo comentario remitimos.

Pérdida del aporte de uso o goce

ARTICULO 49.Si el aporte es de uso o goce, salvo pacto en contrario, el socio

soportara la pérdida total o parcial cuando no fuere imputable a la sociedad o a alguno de

los otros socios. Disuelta la sociedad, puede exigir su restitución en el estado en que se

hallare.

La disposición legal – si bien admite pacto en contrario - es coherente con el derecho

común, siguiendo el principio general de que las cosas aumentan o se pierden para su

dueño. Nótese que el aporte consiste sólo en el uso o goce, manteniendo el socio aportante

el dominio de la cosa de que se trate.

Prestaciones accesorias. Requisitos

ARTICULO 50. Puede pactarse que los socios efectúen prestaciones accesorias.

Estas prestaciones no integran el capital y,

Tienen que resultar del contrato; se precisara su contenido, duración, modalidad,

retribución y sanciones en caso de incumplimiento.

Si no resultaren del contrato se considerarán obligaciones de terceros.

Deben ser claramente diferenciadas de los aportes

No pueden ser en dinero.

Sólo pueden modificarse de acuerdo con lo convenido o, en su defecto, con la

conformidad de los obligados y de la mayoría requerida para la reforma del contrato.

Cuando sean conexas a cuotas de sociedades de responsabilidad limitada, su

transmisión requiere la conformidad de la mayoría necesaria para la modificación del

contrato, salvo pacto en contrario; y si fueran conexas a acciones, estas deberán ser

nominativas y se requerirá la conformidad del directorio.

Muchas veces en aquellas sociedades en que los socios sólo pueden realizar como

aporte obligaciones de dar susceptibles de ejecución forzada (socios de S.R.L., de S.A. y

comanditarios), ciertas cualidades que un socio reúne o derechos que posee hacen

necesario que éste cumpla con obligaciones de hacer o con obligaciones de dar en uso y

goce respecto de la sociedad (por ejemplo, un chef de cocina famoso se une como socio a

una sociedad anónima, cuyo objeto es la explotación económica de un restaurante, y existe

especial interés en que tal socio se haga cargo de la cocina; una persona que se

desempeñó durante muchos años como jefe de planta en una empresa automotriz, pasa a

ser socio de una nueva sociedad de dicho rubro que se constituye y resulta indispensable su

desempeño técnico profesional al frente de la producción; una persona tiene la

representación exclusiva en el país de un determinado producto y la sociedad de la que

48

pasa a formar parte tiene interés en ejercer dicha representación exclusiva, para lo cual el

socio debería ceder su derecho en uso y goce). El modo en que dicho socio pueda cumplir

tales obligaciones es bajo la forma de prestaciones accesorias.

Las prestaciones accesorias pueden pactarse en cualquier sociedad, pero revisten

especial importancia en aquellas sociedades donde los aportes de obligaciones de hacer o

de obligaciones de dar en uso y goce están vedadas al socio.

La LGS es clara en cuanto a los requisitos exigidos:

*Deben resultar del contrato social, en el cual se precisará en qué consiste la prestación

accesoria, su duración, la modalidad bajo la cual se cumplirá, la retribución que recibirá el

socio que la comprometa y las sanciones que se aplicarán a este último en caso de

incumplimiento (normalmente, de tipo económico). El artículo, en su parte final, aclara que si

no resultaren del contrato social, serán consideradas como obligaciones de terceros; esto es,

se deberá suscribir un contrato de servicios entre el socio y la sociedad o habrá una relación

de dependencia con la sociedad.

*Deben ser claramente diferenciadas de los aportes.

*No pueden ser en dinero.

*Sólo pueden modificarse con la conformidad del socio prestador (que es el que debe

aceptar las nuevas condiciones pactadas) y de la sociedad (se exige que el órgano de

gobierno lo haga con las mismas mayorías que se exigen para la modificación del estatuto).

Si las prestaciones accesorias fueren conexas a cuotas de S.R.L., la transmisión de cuotas

que quisiere realizar el socio obligado deberá contar con la conformidad de la mayoría

necesaria para la modificación del estatuto. Si, en cambio, se tratare de prestaciones

accesorias conexas a acciones de sociedad anónima (desde el dictado de la Ley 24.587 –

B.O. del 20-3-1996- todas las acciones son nominativas), la transmisión de tales acciones

requerirá la conformidad previa del Directorio de la sociedad. Es importante recordar que,

cuando la prestación accesoria conexa a cuotas de S.R.L. o a acciones de S.A., consista en

una obligación de hacer, la conformidad dependerá de que el cesionario de las cuotas o

de las acciones resulte idóneo para cumplir tal obligación.

Valuación de aportes en especie

ARTICULO. 51Los aportes en especie se valuaran en la forma prevenida en el

contrato o, en su defecto, según los precios de plaza o por uno o más peritos que

designara el juez de la inscripción.

Sociedades de responsabilidad limitada y en comandita simple

En las sociedades de responsabilidad limitada y en comandita simple para los

aportes de los socios comanditarios, se indicarán en el contrato los antecedentes

justificativos de la valuación.

En el caso de insolvencia o quiebra de la sociedad, los acreedores pueden

impugnarla en el plazo de cinco años de realizado el aporte. La impugnación no

procederá si la valuación se realizó judicialmente.

La valuación de los aportes en especie adquiere especial importancia en aquellas

sociedades en que los socios limitan su responsabilidad al monto del capital suscripto.

Si tomamos en cuenta que el patrimonio de la sociedad es la garantía con la que

cuentan los acreedores para cobrar sus créditos, fácil es concluir en que si los aportes en

especie hubieran sido sobrevaluados al tiempo de la constitución del ente, en caso de

ejecución y venta en pública subasta de los bienes sociales, se obtendrá por ellos un precio

marcadamente menor al que se desprenda de los libros contables. De esta forma, la

sobrevaluación en que incurran los socios repercutirá directamente sobre dicha garantía.

La disposición en comentario, en su primer párrafo, marca los lineamientos generales a

los que deberán ceñirse todas las sociedades del Capítulo II, para la valuación de los aportes

en especie: forma establecida en el contrato social, por los precios de plaza o por uno o más

peritos designados judicialmente (a esta última forma se recurre, generalmente, cuando se

aportan bienes de difícil valuación, como es el caso, por ejemplo, de maquinaria en buen

estado de uso, que ya ha dejado de fabricarse).

En la segunda parte, el artículo se ocupa en especial de la valuación de los aportes en

especie en las S.R.L. y en las sociedades en comandita simple, imponiéndoles que en el

49

contrato social se indiquen los antecedentes que fueron tomados en cuenta para la

valuación. Y agrega que, en caso de insolvencia o quiebra de tales sociedades, los

acreedores podrán impugnar la valuación de los aportes en especie dentro del plazo de

cinco años de realizado el aporte, salvo que tal valuación se hubiera realizado por peritos

judiciales.

En las S.R.L. los socios son ilimitada y solidariamente responsables frente a terceros,

durante el término antes mencionado, por la sobrevaluación de los aportes en especie en

que hubieren incurrido. A este respecto, remitimos al comentario del art.150.

Impugnación de la valuación

ARTICULO 52. El socio afectado por la valuación puede impugnarla fundadamente

en instancia única, dentro del quinto día hábil de notificado y el juez de la inscripción la

resolverá con audiencia de los peritos intervinientes.

En caso de que algún socio esté en desacuerdo con la valuación efectuada por peritos

judiciales, el artículo prevé la posibilidad de que la impugne. Al hablar de instancia única, la

disposición hace hincapié en que la resolución que el juez dicte será inapelable.

Se ha discutido si la acción de impugnación sólo le cabe al socio que hubiere

efectuado el aporte o también a los demás socios. Siguiendo a Vítolo65, pensamos que “…el

valor asignado a un aporte en especie puede afectar al socio aportante –si éste considera

que el bien ha sido subvaluado- pero también puede afectar a los otros socios que se ven

privados de una participación proporcional mayor en caso de que el aporte haya sido

sobrevaluado”.

Sociedades por acciones

ARTICULO 53. En las sociedades por acciones la valuación, que deberá ser

aprobada por la autoridad de contralor, sin perjuicio de lo dispuesto por el art, 169, se

hará:

Por el valor de plaza, cuando se tratare de bienes con valor corriente.

Por valuación pericial, cuando a juicio de la autoridad de contralor no pueda ser

reemplazado por informes de reparticiones estatales o bancos oficiales.

Se admitirán los aportes cuando se efectúen por un valor inferior a la valuación,

pero se exigirá la integración de la diferencia cuando fuere superior. El aportante tendrá

derecho a solicitar la reducción del aporte al valor resultante de la valuación siempre que

socios que representen tres cuartos del capital, no computado el del interesado, acepten

esa reducción.

Como podrá verse, el régimen de valuación de los aportes en especie en las

sociedades por acciones resulta más severo que en las otras hipótesis analizadas en los

artículos anteriores, en la medida que se exige que la valuación debe ser aprobada por la

autoridad de contralor en materia de personas jurídicas de la jurisdicción que corresponda.

Esta mayor exigencia debe buscarse en la circunstancia de que los accionistas (socios de las

S.A. y socios comanditarios de las S.C.A.) limitan su responsabilidad a las acciones suscriptas

y, a diferencia de los socios de las S.R.L., no tienen una obligación de garantía hacia terceros

por la sobrevaluación de los aportes en especie en que hubieren incurrido.

Las formas de valuación del aporte que establece el artículo son: el valor de plaza de

los bienes o el que surja del dictamen de peritos (expertos o entendidos en cierta materia).

Dado que, a diferencia de la previsión del art.51, el artículo no requiere que los peritos sean

designados por el juez, debe admitirse que la valuación puede ser llevada a cabo por

peritos particulares contratados por la sociedad.

La referencia que hace la disposición a que la valuación por peritos procederá siempre

que no pueda ser reemplazada por informes de reparticiones estatales o bancos oficiales, es

bastante relativa, en la medida que no existen organismos o entidades financieras estatales

que estén capacitadas para tasar bienes. A lo sumo, tratándose de inmuebles, podrán

suministrar su valuación fiscal o, en materia de automotores, los precios de plaza de los

65Vítolo, Daniel Roque, obra citada, T.I pág.600.

50

distintos modelos que se utilizan para asegurar las unidades; y ello, en plazos que no se

condicen con los exiguos tiempos en que debe decidirse la inscripción registral de una

sociedad.

Las exigencias contenidas en la última parte del artículo se orientan a la defensa del

principio de la intangibilidad del capital social.

Dolo o culpa del socio o del controlante

ARTICULO 54.El daño ocurrido a la sociedad por dolo o culpa de socios o de

quienes no siéndolo la controlen, constituye a sus autores en la obligación solidaria de

indemnizar, sin que puedan alegar compensación con el lucro que su actuación haya

proporcionado en otros negocios.

El socio o controlante que aplicare los fondos o efectos de la sociedad a uso o

negocio de cuenta propia o de tercero está obligado a traer a la sociedad las ganancias

resultantes, siendo las pérdidas de su cuenta exclusiva.

Inoponibilidad de la personalidad jurídica

La actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios,

constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para

frustrar derechos de terceros, se imputara directamente a los socios o a los controlantes

que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios

causados.[Ley 22.903 art. 1]

La norma posee básicamente dos párrafos. El primero originario de la Ley 19.550 y el

segundo, incorporado por la Ley 22.903, en el que se contempla la inoponibilidad de la

personalidad jurídica, adaptación nacional de la teoría del “disregard” originaria del

derecho anglosajón.

Al analizar la primera parte del articulo vemos que se enfoca sobre el daño producido a

la sociedad por dolo o culpa de socios y/o controlantes (sean o no socios) siendo todos estos

solidariamente responsables con relación al daño ocasionado al ente societario. Asimismo, si

cualquiera de ellos aplicare fondos sociales a negocio propio y/o de terceros, estará

obligado no sólo a traer a la sociedad las ganancias resultantes sino también a soportar en

forma personal y exclusiva las pérdidas.

A esta sanción se le puede sumar, en el caso de los socios, la posibilidad de su expulsión,

tratándose de sociedades por partes de interés, de responsabilidad limitada o de socios

comanditados en la sociedad en comandita por acciones (conf. art.91).

En lo que hace al instituto de la inoponibilidad de la personalidad jurídica, receptado -

tal como se dijo- en la Ley de Sociedades Comerciales por la Ley 22.903 y ahora

expresamente previsto por el art. 144 del Código Civil y Comercial de la Nación (apunta al

daño producido a terceros) permite, ante la actuación ilícita detallada en el párrafo que

analizamos, impugnar los actos que utilicen a la sociedad como “pantalla” a los fines de

frustrar derechos, violar la ley etc., e imputar tales actos directamente a los socios o

controlantes que los hicieron posibles, imponiéndoles responsabilidad solidaria e ilimitada por

su accionar.

La introducción de esta fórmula hizo más que receptar lo que se conoce como teoría

de la penetración de la personalidad jurídica, descorrimiento del velo societario o

“disregardof legal entity”, conforme la cual, el socio o controlante de una sociedad, debe

responder solidariamente con el ente societario cuando, con su accionar, hizo posible que se

produjera la ilicitud.

Esta normativa tiende a impedir que por vía de la creación y utilización de sociedades

que luego se insolventan fácilmente, se prive a un tercero (vgr. al trabajador) de toda

garantía de su crédito. Se busca evitar que los individuos que componen una sociedad, la

utilicen para perseguir objetivos puramente personales, incompatibles con la naturaleza

societaria, en cuyo caso, se descorre el velo societario, aflorando la realidad de los individuos

que componen la sociedad.

La doctrina, al analizar el tema que nos ocupa, pondera que la forma instrumental de la

personería jurídica creada para servir a las relaciones entre los hombres pierde significación

cuando su uso, que se desvía de los fines admitidos por la ley, se convierte en un abuso por el

que se llega a aplicarlo a otros fines distintos y aun contrarios a los prescriptos por el

51

legislador.66 Ello es así por cuanto el régimen de la personalidad jurídica no puede utilizarse

en contra de los intereses superiores de la sociedad ni los derechos de terceros67, pudiendo

el magistrado actuante ante el que se recurra en aras a la preservación del crédito que le

asista al perjudicado, prescindir de la personalidad jurídica que posee la sociedad, sin que

ello implique la extinción de personería, sino sólo un “apartamiento” de ésta destinado al

aseguramiento de la justicia o la equidad al ir directamente a la realidad de los hechos.68

En una óptica de interpretación restrictiva, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia

de Buenos Aires, ha dicho que “ …la inoponibilidad de la personalidad jurídica societaria

constituye una especie de “sanción” prevista para el caso de que la sociedad se constituya

en un recurso para violar la ley, el orden público, la buena fe o para la frustración de

derechos de terceros(art. 54 LSC) pero no en situaciones en que nos hallamos ante una

entidad que se encuentra regularmente constituida, y que en función de su actividad social

comete actos ilegales sancionados expresamente por la ley laboral, como es el caso del

empleo no registrado, es decir en definitiva, cuando no se utiliza a la sociedad misma como

un instrumento para la comisión de dichas irregularidades…” (SCBA 28-08-2013 Calmens,

Roberto c/ Naiman, Jaime y otros s/ despido).

En el ámbito comercial, la jurisprudencia ha extendido la aplicación del art 54: “…En el

supuesto de que un contrato de gerenciamiento conduzca, en los hechos, a una situación

por la cual la gerenciante fija la política empresarial de la gerenciada, se habrá configurado

un control externo de hecho, pudiendo dar lugar a las acciones de responsabilidad del art.

54, primera parte de la Ley de Sociedades y de inoponibilidad del art. 54, tercera

parte…(CNCom, Sala E, 27-09-11 “Campolongo, Silvia y otro c/ Solares de Tigre y otro”).

Contralor individual de los socios

ARTICULO55.Los socios pueden examinar los libros y papeles sociales, y recabar

del administrador los informes que estimen pertinentes.

Exclusiones

Salvo pacto en contrario, el contralor individual de los socios no puede ser ejercido

en las sociedades de responsabilidad limitada incluidas en el segundo párrafo del art. 158.

Tampoco corresponde a los socios de sociedades por acciones, salvo el supuesto del

último párrafo del art. 284.[Ley 22903 art.1]

La facultad establecida por el artículo en comentario debe ser enmarcada en un

derecho fundamental del socio, como es el de información. Merced al ejercicio de este

derecho, el socio toma conocimiento de la marcha de la administración y de los negocios

sociales.

Toda vez que el socio puedo ser lego en materia contable, podrá hacerse asesorar por

profesionales para el examen de la contabilidad, documentación respaldatoria, libros

contables y sociales.

El derecho que consagra el primer párrafo del artículo debe ejercerse con criterio de

racionalidad; esto es, el socio no puede pretender el acceso a libros y contabilidad en

cualquier momento, sino que debe dar aviso de su inquietud al órgano de administración

societario, con vistas a que le sea preparada la información y se ponga a disposición la

documentación requerida.

Esta facultad de contralor individual por los socios no puede ejercerse en aquellas

sociedades donde exista Sindicatura o Consejo de Vigilancia.

SECCION VII

De los socios y los terceros

Juan Manuel Capua

Sentencia contra la sociedad: ejecución contra los socios

66Vázquez Vialard, “La aplicación de la teoría de la desestimación de la forma de la persona jurídica en el derecho del trabajo”,

TSS, 1973/4-621; Pirolo, “Síntesis de la teoría de la penetración en la personalidad en la doctrina y jurisprudencia”, DT, 1985-A-483).- 67Llambias, “Tratado de Derecho Civil. Parte General”, t. II, p. 53, Ed. Perrot.- 68 Martorell Eduardo, “Conflictos de trabajo en las sociedades comerciales”, t. I, p. 186, Ed. Hammurabi.-

52

ARTICULO 56. La sentencia que se pronuncie contra la sociedad tiene fuerza de

cosa juzgada contra los socios en relación a su responsabilidad social y puede ser

ejecutada contra ellos, previa excusión de los bienes sociales, según corresponda de

acuerdo con el tipo de sociedad de que se trate.

La previsión contenida en el artículo sólo cobra virtualidad respecto de los socios de las

sociedades por partes de interés que respondan por las obligaciones sociales en forma

subsidiaria, solidaria e ilimitada, y también respecto de los socios comanditados de las

sociedades en comandita por acciones, a quienes cabe la misma responsabilidad.

Se ha sostenido en doctrina que la disposición afecta el derecho de defensa de los

mencionados socios, en la medida que, no habiendo tomado parte en el proceso en que se

dictó la sentencia condenatoria contra la sociedad, les alcanzan plenamente sus efectos.

En favor de la solución contenida en el artículo se ha dicho que resulta una

consecuencia lógica del tipo societario que los socios han consentido integrar. Al constituir la

sociedad o al ingresar posteriormente a ella, sabían que asumían responsabilidad subsidiaria

por las obligaciones sociales.

Partes de interés

ARTICULO 57. Los acreedores del socio no pueden hacer vender la parte de interés;

solo pueden cobrarse sobre las utilidades y la cuota de liquidación. La sociedad no puede

ser prorrogada si no se satisface al acreedor particular embargante.

Cuotas y acciones

En las sociedades de responsabilidad limitada y por acciones se pueden hacer vender

las cuotas o acciones de propiedad del deudor, con sujeción a las modalidades estipuladas.

Complementando la disposición precedente, el artículo en comentario trata la situación

de los acreedores personales de los socios y dispone que, tratándose de socios de

sociedades por partes de interés, los acreedores personales de éstos sólo podrán cobrar sus

créditos de las utilidades o cuota de liquidación que corresponda a los deudores en la

sociedad de que se trate. La solución es lógica si se tiene en cuenta que en estos tipos

societarios las calidades personales del socio tienen mayor relevancia que en las sociedades

de capital. No sería admisible que, por vía de ejecución de un crédito personal contra un

socio, el acreedor o un tercero a quien aquél vendiese la parte de interés, pasara a formar

parte de la sociedad.

Distinta es la situación en las sociedades de responsabilidad limitada y por acciones (en

las S.C.A., solamente respecto del socio comanditario), donde el acreedor personal del socio

podrá embargar y hacer vender las cuotas o acciones de propiedad del deudor.

SECCION VIII

De la administración y representación


Representación: régimen.

ARTICULO 58. El administrador o el representante que de acuerdo con el contrato

o por disposición de la ley tenga la representación de la sociedad, obliga a ésta por todos

los actos que no sean notoriamente extraños al objeto social.

Este régimen se aplica aun en infracción de la organización plural, si se tratare de

obligaciones contraídas mediante títulos valores, por contratos entre ausentes, de

adhesión o concluidos mediante formularios, salvo cuando el tercero tuviere

conocimiento efectivo de que el acto se celebra en infracción de la representación plural.

Eficacia interna de las limitaciones.

53

Estas facultades legales de los administradores o representantes respecto de los

terceros no afectan la validez interna de las restricciones contractuales y la

responsabilidad por su infracción.

1.- Teoría del Órgano: Funciones de Administración y Representación

Toda persona jurídica para actuar y relacionarse con sus integrantes y con terceros

necesita de órganos que formen y expresen la voluntad social. La teoría del órgano nació en

Alemania pero tuvo una gran elaboración en el derecho italiano siendo el mayor exponente

Brunetti. Según esta teoría los representantes estatutarios de la sociedad expresan la

voluntad de la sociedad, es decir que cuando los individuos que integran el órgano se

expresan la que se está pronunciando es la persona jurídica sociedad.

Cada órgano está conformado por dos elementos: uno objetivo: la competencia; y otro

subjetivo: las personas que ejercen la competencia del órgano.

La competencia es el conjunto de atribuciones y facultades propias de cada uno de los

órganos societarios (gobierno, administración y representación, y fiscalización). Es decir, fija

qué actos puede realizar el órgano en función de lo establecido por la Ley y por el estatuto.

Todo ente asociativo tiene cuatro funciones a satisfacer: representación, administración,

fiscalización y gobierno.

Las sociedades, bajo cualquier tipo previsto por la ley 19.550, tienen diferentes órganos

que les permiten desarrollar tales funciones y, por tanto, favorecen su actuación. En el caso

de las sociedades anónimas, que es el tipo más desarrollado, encontramos cuatro órganos

diferenciados: a).- el órgano de gobierno (la Asamblea de Accionistas) es su órgano volitivo;

el que refleja la voluntad social; b).- el órgano de administración (Directorio), que desarrolla

el objeto de la sociedad y ejecuta la voluntad social expresada por la reunión de socios; c)

el órgano de representación (Presidente del Directorio), que vincula a la sociedad con

terceros (proveedores, bancos, clientes, empresas, etc.), de modo que su actuación se

imputa a la sociedad misma, y d) el órgano de fiscalización (la Sindicatura o el Consejo de

Vigilancia) , que controla que la actividad de la sociedad se mantenga dentro de los límites

de la ley y el estatuto.

La administración es el proceso de toma de decisiones orientado a conseguir los

objetivos de la sociedad de forma eficaz y eficiente en la gestión de los negocios sociales. El

ámbito de actuación es de carácter interno, y a través de su actuación los administradores

tienen la obligación de aplicar los recursos de la sociedad al logro del desarrollo de su

actividad –en cumplimiento del objeto social- velando por el interés social y por maximizar

los beneficios económicos para los socios.

En tanto, la representación o uso de la firma social consiste en vincular a la sociedad

con terceros. Es decir, llevar adelante los actos jurídicos necesarios para el cumplimiento de

las funciones de gestión operativa, empresaria y societaria.

El único tipo social en el cual las funciones de administración y representación se

encuentran claramente diferenciadas es la sociedad anónima, donde el directorio

administra (art. 255 LCS) y la representación está a cargo del presidente del directorio (art.

268 LGS), a menos que el directorio sea unipersonal.

En los demás tipos societarios, los administradores también cumplen la función de

representantes, confundiéndose en la misma persona ambas calidades69. Por ejemplo, el

Gerente de una sociedad de responsabilidad limitada cumple ambas funciones.

Debe quedar claro que los administradores no son mandatarios de la sociedad, sino sus

funcionarios, por lo que es la sociedad misma la que actúa frente a terceros, mediante la

actuación de una persona física70, de ahí que los administradores no rinden cuentas a través

del procedimiento previsto por los artículos 858 y 864 del CCCN; salvo en aquellos casos

donde la sociedad no lleva contabilidad en legal forma, o supuestos en donde uno de los

administradores ha sido desplazado de la gestión ordinaria de los negocios sociales y exige

rendición de cuentas al restante; o cuando los mecanismos de registro y control de la

gestión de los administradores no ha podido funcionar.

2.- Imputabilidad del acto realizado por parte de los representantes

Al analizar el artículo 11 de la LSC se señaló que el inciso 3º establece que uno de los

elementos esenciales no tipificantes que debe constar en el instrumento constitutivo, es el

objeto social; entendido éste como el conjunto de actividades que se propone realizar la

69 NISSEN, RICARDO A., CURSO DE DERECHO SOCIETARIO, 3RA. EDICIÓN ACTUALIZADA, BUENOS AIRES, ED. HAMMURABI, 2015, PÁG. 250.

70NISSEN, PÁG. 252.

54

sociedad. El objeto social tiene dos características fundamentales: a) enmarcar la

competencia del obrar de los órganos; y b) fijar las facultades de los representantes.

El artículo 58 LGS al disponer que “El administrador o el representante que de acuerdo

con el contrato o por disposición de la ley tenga la representación de la sociedad, obliga a

ésta por todos los actos que no sean notoriamente extraños al objeto social”, contiene un

equilibro razonable entre los dos valores a ser preservados: el interés social y la celeridad del

tráfico comercial.

Cabe recordar, en orden a aclarar este punto, que mientras la capacidad resulta ser la

aptitud para ser titular de las relaciones jurídicas71, la imputabilidad es la mecánica mediante

la cual la ley atribuye un hecho, acto o situación jurídica a determinada persona fijando a tal

fin diversos recaudos, entre los cuales se encuentra la capacidad para cumplir el mismo72.

Por lo tanto, si los representantes realizan un acto que está contenido dentro de las

actividades que fija el objeto social, aquél obliga a la sociedad (produce efectos jurídicos

respecto de la sociedad). Aun cuando los representantes celebren actos que no se

encuentran en el objeto social, pero que sean conexos, accesorios o vinculados, la sociedad

igualmente queda obligada. En cambio, si los administradores y representantes se

extralimitan en su actuación, realizando actos “notoriamente extraño al objeto social”, la

sociedad queda liberada frente al tercero.

Algunos autores73afirman que muestro sistema no receptó nunca la teoría ultra vires74,

tal como ha sido concebida originalmente75. Según los autores citados, tiene vigencia el

principio de la capacidad plena de la sociedad, que puede realizar todos los actos en forma

genérica. Si el administrador o representante obrase fuera del objeto social ello no podrá

afectar a terceros de buena fe, sin perjuicio de la responsabilidad intra vires contra el

administrador social.

Corresponde admitir que “la aplicación estricta de la versión clásica de la doctrina ultra

vires implicaría que cualquier acto de los administradores que sea extraño al objeto social no

podría ser imputado a la sociedad. Sin embargo, este principio estricto, es morigerado por el

artículo 58 de la ley 19.550, principalmente en tutela de terceros y para agilizar la celeridad

con seguridad jurídica de los negocios por el principio de apariencia”76.

En definitiva, la extralimitación del objeto societario no da lugar a una reducción de la

capacidad de derecho de la persona jurídica, sino que responsabiliza a los administradores y

representantes. La conducta o el acto, en tanto no sea “notoriamente extraño al objeto

social”, se atribuye a la sociedad.

La inscripción del contrato social en el Registro Público permite a los terceros conocer

cuáles son los actos que la sociedad puede realizar, de ahí que no podría exigirse –en

principio- a la sociedad el cumplimiento de obligaciones que resultan manifiestamente

exorbitantes a la categoría de actos comprendidos en el objeto social.

En algunos casos no resulta evidente cuándo un acto es notoriamente extraño al objeto

social, por lo que en caso de duda deberá considerarse obligada la sociedad, pues como se

ha resuelto “en el tráfico comercial moderno, en innumerables ocasiones las sociedades

encuentran su debido cauce a través de la aplicación de la teoría de la apariencia,

privilegiando la buena fe de los terceros que celebran acuerdos con quienes aparecen

revestidos de facultades para representar a la sociedad” y que “debe protegerse la buena

fe, manifestada en la confianza depositada en la apariencia”77.

3.- Infracción al régimen de representación plural

Corresponde recordar que los socios, al constituir la sociedad y en ejercicio de la

autonomía de la voluntad, pueden estructurar de la manera que consideren más

conveniente -a sus intereses y a los de la sociedad- la conformación e integración de sus

órganos de administración y representación, su modo de actuación, duración en el cargo

71LLAMBÍAS, JORGE J., “TRATADO DE DERECHO CIVIL, PARTE GENERAL”, VOL. I, ED. ABELEDO PERROT, BUENOS AIRES, 1964, PÁG. 347. 72SUAREZ ANZORENA, CARLOS, “CUADERNOS DE DERECHO SOCIETARIO”, VOL. 1, ED. ABELEDO PERROT, BUENOS AIRES, 1980, PÁGS. 131 Y SIGTES.

73 RICHARD, EFRAÍN H. Y MUIÑO, ORLANDO M., DERECHO SOCIETARIO, 1RA. ED. 3RA REIMP., BUENOS AIRES, ED. ASTREA, 2000, PÁGS. 219/220.

74 SEGÚN LA CUAL LA SOCIEDAD RESPONDE FRENTE A TERCEROS POR LAS OBLIGACIONES CELEBRADAS Y POR LOS ACTOS DE SUS REPRESENTANTES SIEMPRE QUE SE

ENCUENTREN COMPRENDIDOS EN EL OBJETO SOCIAL.

75 EN LA CAUSA ASEBURY RAILWAY CARRIAGE AND IRON C. LTDA. V. RIBE SE RESOLVIÓ QUE LA CAPACIDAD DE LA SOCIEDAD ESTÁ CIRCUNSCRIPTA POR EL

OBJETO SOCIAL ESTABLECIDO EN SU ESTATUTO, Y QUE LAS ESTIPULACIONES REALIZADAS (POR LOS ADMINISTRADORES) FUERA DE ESTOS LÍMITES DEBÍAN CONSIDERARSE

ULTRA VIRES Y, POR LO TANTO, ERAN NULAS Y NO RATIFICABLES, SALVO EL VOTO UNÁNIME DE LOS SOCIOS. PERO A PARTIR DEL CASO ROLLED STEEL PRODUCTS, EN 1985

SE DETERMINÓ QUE AUNQUE LOS ADMINISTRADORES EJERCITEN SUS PODERES PARA UNA FINALIDAD IMPROPIA, ESTO ES, PARA UNA RELACIÓN NO AUTORIZADA EXPLÍCITA O

IMPLÍCITAMENTE POR EL OBJETO SOCIAL, LA CONVENCIÓN CONCLUIDA ERA IGUALMENTE VINCULANTE PARA LA SOCIEDAD, SALVO QUE EL TERCERO HUBIERA TENIDO

NOTICIA DEL IMPROPERPURPOSE.

76 C. APEL. CIV. Y COM. DE AZUL, DICIEMBRE 1 DE 2009, “C.A.P.H.A.B. SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES SOBRE INCIDENTE DE REVISIÓN”.

77 CNCOM, SALA B, NOVIEMBRE 17 DE 2014, “CARVAJAL JULIÁN ADRIÁN CONTRA FIDEICOMISO MADERO NUEVO Y OTROS SOBE ORDINARIO”.

55

de sus miembros; claro está, siempre sin violentar lo normado en la Ley 19.550 para cada tipo

social en particular.

Siguiendo a Nissen78, la administración y representación de la sociedad puede ser

organizada de la siguiente manera:

a).- En forma singular: la administración y representación se confunde en una sola

persona.

b).- En forma plural: la organización de la administración y representación puede asumir

las siguientes variantes:

b.1. Indistinta: cualquier administrador administra y representa

b.2. Conjunta: se requiere por disposición del estatuto la actuación conjunta de dos o

más administradores.

b.3. Colegiada: los administradores deben adoptar por mayoría las decisiones

correspondientes a la dirección de la sociedad; pero carecen per se de facultades de

representación, que pertenecen sólo, en el caso de la S.A., al presidente del directorio, salvo

autorización expresa del estatuto a uno o más directores para desempeñar tal función.

El artículo 58 LGS establece que la sociedad quedará igualmente obligada por todos los

actos que no sean notoriamente extraños al objeto social aun en el caso de que el

representante hubiera actuado en infracción a la organización plural, si se tratare de: a)

obligaciones contraídas mediante títulos valores (letra de cambio, pagaré, cheques, títulos

representativos de acciones y de obligaciones negociables); b) por contratos entre ausentes;

c) por contratos de adhesión o concluidos mediante formularios (arts. 984 a 989 Código Civil

y Comercial de la Nación). A estos supuestos de excepción, aunque la norma en comentario

no lo prevea, deben incluirse los contratos celebrados a distancia (artículo 1105 Código Civil

y Comercial de la Nación), cuya regulación normativa se encuentra en el TÍTULO III

(Contratos de consumo) del Código Civil y Comercial de la Nación.

En todos estos casos de excepción se privilegia el valor de la seguridad jurídica en las

operaciones comerciales, dando operativa aplicación al principio de la apariencia de

legalidad jurídica, ya comentado. En los contratos por adhesión y en los contratos bajo

formularios quien emite el formulario (el representante de la sociedad) solicita que el

cocontratante (tercero) sólo complete los blancos, lo que hace presumir que el

representante está facultado para suscribir el contrato. En los contratos entre ausentes, por su

parte, resulta muy difícil poder comprobar si existe o no infracción a la organización plural de

la administración prevista en el estatuto, por encontrarse las partes contratantes en distintas

plazas o jurisdicciones.

Ahora bien, en cualquiera de los supuestos de excepción antes descriptos, la sociedad

puede oponerse a que se imputen los actos realizados por los administrados y representantes

en infracción al régimen de organización plural, probando que el tercero era de mala fe. De

esta manera, “el aspecto clave para la correcta imputación a la sociedad de actos

celebrados por sus administradores o representantes legales radica en la existencia de

buena fe de parte de los terceros, aunque no podrá invocarla quien haya actuado

negligentemente con ignorancia culpable o bien, conociendo la inexistencia de un obrar

conforme a derecho, por ejemplo, cuando el tercero tuviere conocimiento efectivo de que

el acto se celebra en infracción al régimen de representación plural”79.

4.- El régimen de responsabilidad de administradores conforme al artículo 58 de la ley

19.550.

Es clara la norma en cuanto a que si un acto realizado por los administradores en

infracción al régimen de organización plural o ejecutado por el representante en exceso de

sus facultades, es asumido por la sociedad frente al reclamo de terceros, las cláusulas

estatutarias que restrinjan esa actuación defectuosa se tornan plenamente eficaces,

pudiendo la sociedad o los socios reclamar a los administradores o representantes los daños

y perjuicios que fueran ocasionados al patrimonio social o individual de los socios (cfr. art. 59

LGS).

Vítolo80 resume las responsabilidades de los administradores y representantes, vinculadas

con las prescripciones contenidas en el artículo 58 de la ley 19550, de la siguiente manera: a)

Responsabilidad por haber realizado actos notoriamente extraños al objeto social: la

sociedad no queda obligada frente a terceros, y los administradores deberán resarcirla; b)

Responsabilidad por haber realizados actos extraños al objeto social pero no “notoriamente”

78NISSEN, 254.

79 CNCOM, SALA F, AGOSTO 27 DE 2015, “OPERADORA DE CENTRO DE ESPECTÁCULOS S.A. SOBRE ORDINARIO”.

80 VITOLO, DANIEL R., SOCIEDADES COMERCIALES LEY 19550 COMENTADA, TOMO I, BUENOS AIRES, ED. RUBINZAL-CULZONI, 2007, PÁGS. 712 A 713.

56

extraños: la sociedad queda obligada pero tiene derecho a repetir lo pagado de los

administradores que se excedieron en sus facultades. También los terceros podrían reclamar

si hubieran sufrido algún daño; c) Violación del régimen de representación plural: si la

actuación fue concluida mediante títulos valores, la responsabilidad será frente a la

sociedad; pero si el acto celebrado no obliga a la sociedad por no tratarse de ninguna de

las excepciones previstas en el art. 58 LGS la responsabilidad se circunscribirá a la relación

personal con los terceros perjudicados (art. 59 LGS); d) Actos cumplidos con conocimiento

efectivo del tercero respecto de la infracción cometida por los administradores en relación

con la representación plural: la sociedad no queda obligada, pero en su caso el

administrador deberá asumir los gastos en que hubiera incurrido la sociedad en defensa de

sus derechos.

Diligencia del administrador: responsabilidad.

ARTICULO 59. Los administradores y los representantes de la sociedad deben obrar

con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Los que faltaren a sus

obligaciones son responsables, ilimitada y solidariamente por los daños y perjuicios que

resultaren de su acción u omisión.

En el artículo en cuestión se establece una pauta general a la cual deben adecuar su

conducta los administradores sociales, cualquiera sea el tipo social: deben obrar en el

ejercicio de su función con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios.

Los administradores sociales en sus funciones administran y gestionan bienes e intereses

ajenos (los de la sociedad) a fin de maximizar los beneficios para los socios que son los

dueños del capital. En este sentido, corresponde observar que especialmente en las grandes

sociedades anónimas, los dueños del capital (los accionistas) han trasladado la dirección y

administración social hacia el “management profesional”. Por ello, los actos que realice el

administrador societario deben ajustarse a un standard de responsabilidad agravada y su

conducta no puede apreciarse con los parámetros aplicables a un neófito, pues conforme lo

dispuesto por el artículo 59 de la ley 19.550, el administrador y representante de la sociedad

debe obrar con la lealtad y diligencia de un buen hombre de negocios81.

En consecuencia, el administrador se debe conducir con la corrección de un hombre

probo, en defensa de los intereses cuya administración se le ha confiado, dejando de lado

cualquier interés particular a expensas de la sociedad. De este modo, el obrar con lealtad

significa que los administradores deben abstenerse de intervenir en la toma de decisiones en

las que tengan un interés contrario al de la sociedad y no podrán competir con ella. Tienen

prohibido contratar con la sociedad, salvo que se trate de contratos referidos a su actividad

ordinaria y en las mismas condiciones en que la sociedad hubiera contratado con terceros;

tampoco los administradores podrán competir con la sociedad.

Según prescribe el artículo 59 LGS el administrador debe actuar con la diligencia de un

buen hombre de negocios, es decir que debe tener capacidad técnica, experiencia y

conocimientos. A partir de dicho estándar de referencia resulta posible evaluar si el

desempeño en el cargo podría originar responsabilidad frente a la sociedad, los socios y

terceros.

Se destaca, y así se complementa el artículo en comentario con lo prescripto en el

artículo 274 LGS, que la actuación diligente del administrador también está orientada al

estricto cumplimiento del estatuto, los reglamentos internos de la sociedad y de la ley. Por

ello, el incumplimiento de las obligaciones y deberes que están a cargo de los

administradores hace nacer la responsabilidad solidaria e ilimitada de éstos “por los daños y

perjuicios que resultaren de su acción u omisión” (cfr. Art. 59 in fine).

El artículo 274 de la ley, si bien se refiere a la actuación del directorio de la sociedad

anónima, resulta aplicable a todos los tipos societarios cuando estructuran una organización

plural. La disposición prescribe en su primer párrafo: “Los directores responden ilimitada y

solidariamente hacia la sociedad, los accionistas y los terceros, por el mal desempeño de su

cargo, según el criterio del art. 59, así como por la violación de la ley, el estatuto o el

reglamento y por cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa

grave”.

81 CNCOM, SALA F, JUNIO 27 DE 2013, “GAMI S.R.L. SOBRE QUIEBRA CONTRA ANTONI RICARDO MARCELO Y OTRO SOBRE ORDINARIO”.

57

La responsabilidad solidaria no se hará efectiva si el administrador, a quien se le

asignaron funciones personales por cláusula estatutaria, por reglamento o decisión de los

socios; y siempre que se hubiese inscripto esa decisión en el Registro Público, no participó en

los hechos generadores de la responsabilidad del órgano de administración.

En cualquier caso corresponde dejar aclarado que aunque la responsabilidad de los

administradores -conforme se viene desarrollando, es solidaria e ilimitada por la actuación

del órgano que integran (cfr. arts. 59, 157, 274 LGS)- para que sean responsables en forma

individual es preciso que se demuestre que cada uno incumplió sus obligaciones, sea por

acción (ej. adoptar un decisión contraria al interés social o en violación del estatuto o de la

ley, etc.) o por omisión (ej. no haber impugnado la decisión del órgano de administración

adoptada en infracción a la ley o al estatuto, cuando es contraria al interés social ni haber

comunicado a los socios tal ilícito).

Nombramiento y Cesación: Inscripción y Publicación.

ARTICULO 60. Toda designación o cesación de administradores debe ser inscripta

en los registros correspondientes e incorporada al respectivo legajo de la sociedad.

También debe publicarse cuando se tratare de sociedad de responsabilidad limitada o

sociedad por acciones. La falta de inscripción hará aplicable el art. 12, sin las excepciones

que el mismo prevé.

Los administradores y representantes sociales son designados en todos los tipos

societarios por el órgano de gobierno (reunión o asambleas de socios, y en caso de las

S.A. también puede resultar competencia del Consejo de Vigilancia, conforme lo establece

el artículo 281 inciso d) de la ley 19.550).

A partir de la designación pueden asumir la representación de la sociedad y obligarla

por todos los actos celebrados en nombre de ella. Ello es así en razón de que la inscripción

en el Registro Público de la designación no tiene carácter constitutivo (es decir, no hace

nacer un derecho) sino meramente declarativo (pone en conocimiento de terceros la

designación). La registración es, en definitiva, una protección de los derechos de quienes

contratan con la sociedad, ya que se genera una apariencia jurídica de la legalidad en la

que puede ampararse el acreedor de buena fe.

Por tal motivo, nuestros tribunales han decidido en reiteradas ocasiones que “la falta

de inscripción de la designación de administradores no obsta al carácter representativo de

aquéllos, puesto que la registración cumple una función de publicidad. La eventual omisión

de inscribir el directorio facultará eventualmente al tercero para hacer valer, contra la

sociedad, la actuación de quienes invocaron esa calidad con base en la registración, pero

no impedirá que los directores en ejercicio ejerzan actos propios de su cargo. Y es que en

tales condiciones el tercero puede prevalerse del dato real consistente en la designación del

nuevo gerente, porque, en caso contrario, se exoneraría sin justificación plausible a la

sociedad de responsabilidad”82. En la misma dirección se ha resuelto que “la nueva

designación de administradores surte efectos desde el acto de la decisión, siendo inoponible

frente a terceros en los términos del art. 12 y 60 LGS, por lo que, en tanto no ha sido

declarada su nulidad, el socio no puede válidamente resistirse a las consecuencias que de

aquélla derivan”83.

También la desvinculación de administradores, por exigencia de la norma en

comentario, debe inscribirse en el Registro Público. Mientras no sea inscripta, el representante

podrá continuar obligando a la sociedad, pues la falta de inscripción hace inoponible a los

terceros el cese de sus funciones. Señala Nissen 84 ,citando a Font, que “la designación de

un nuevo directorio implica la cesación del anterior”.

Tanto la designación como el cese de los administradores, tratándose de sociedad de

responsabilidad limitada (S.R.L.) o sociedad por acciones (S.A., SCA), deben publicarse por

un (1) día en el Boletín Oficial de la jurisdicción donde se encuentre inscripta la sociedad (cfr.

Art. 14 LGS).

Un supuesto no contemplado por el artículo 60 LGS es el vinculado al caso de cese del

mandato de los administradores por renuncia a su cargo, en los casos de que no haya sido

aceptada por la sociedad o, aceptada, no se hubiese inscripto en el Registro Público. Ese

82 CNCOM, SALA E, MAYO 27 DE 2010, “MEIGAS S.A. C/EMPREGAL S.A. Y OTROS S/ORDINARIO”.

83 CNCOM, SALA C, DICIEMBRE 29 DE 2015, “ARNUS S.A. CONTRA CARISEL S.A. SOBRE ORDINARIO”.

84 NISSEN, 255 A 256.

58

vacío legal ha sido llenado por la jurisprudencia en un primer momento y luego tratado

normativamente por la Resolución General IGJ N.º 7/2005, modificada por su similar N °

7/201585.

Estas resoluciones establecen un procedimiento especial que le permite al

administrador cesante y/o renunciante a hacer pública su desvinculación y de esa forma

evitar su responsabilidad por las actuaciones de sus reemplazantes (cfr. art. 115 a 119 de la

Resolución General IGJ N ° 7/2015).

SECCIÓN IX

DE LA DOCUMENTACIÓN Y DE LA CONTABILIDAD


Medios mecánicos y otros

ARTICULO 61. Podrá prescindirse del cumplimiento de las formalidades impuestas

por los artículos 73, 162, 213, 238 y 290 de la presente ley, como así también de las

impuestas por los artículos 320 y subsiguientes del Código Civil y Comercial de la Nación

para llevar los libros societarios y contables por Registros Digitales mediante medios

digitales de igual manera y forma que los registros digitales de las Sociedades por

Acciones Simplificadas instituidos por la ley 27.349.

El libro diario podrá ser llevado con asientos globales que no comprendan períodos

mayores de un (1) mes.

El sistema de contabilización debe permitir la individualización de las operaciones,

las correspondientes cuentas deudoras y acreedoras y su posterior verificación, con

arreglo al artículo 321 del Código Civil y Comercial de la Nación.

La Comisión Nacional de Valores dictará la normativa a ser aplicada a las

sociedades sujetas a su contralor.

Para el caso que se disponga la individualización, a través de medios digitales, de la

contabilidad y de los actos societarios correspondientes, los registros públicos deberán

implementar un sistema al sólo efecto de comprobar el cumplimiento del tracto registral,

en las condiciones que se establezcan reglamentariamente.

Advertencia preliminar:

La Ley 26.994, a la par de aprobar el Código Civil y Comercial de la Nación, derogó el

Código Civil y el Código de Comercio e introdujo modificaciones en algunas de las leyes

complementarias de tales cuerpos normativos; entre ellas, en la 19.550 denominada de

Sociedades Comerciales, que pasó a llamarse Ley General de Sociedades (LGS).

Debido a una errónea técnica legislativa, se omitió coordinar gran parte de los textos de

las leyes modificadas con las disposiciones del nuevo Código Civil y Comercial.

En el caso que nos ocupa, el artículo 61 de la LGS, cuando se refiere a las normas que

prescriben las formalidades con que deben llevarse los libros de comercio, menciona el

art.53 del Código de Comercio que, como vimos, está derogado. Y más adelante, al tratar

del sistema de contabilización, hace lo propio con el art.43.

El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, en los arts.320 a 331, prevé un régimen

general de contabilidad y estados contables, que es el que ha suplido al reglado en los

arts.43 a 67 del Código de Comercio derogado, titulado “De los libros de comercio”.

"La contabilidad puede definirse como el cuerpo de principios y el mecanismo técnico

por medio de los cuales las informaciones económicas de una empresa determinada son

clasificadas, registradas periódicamente, presentadas e interpretadas con el propósito de un

control y una administración eficiente”86.

Requisitos formales de los libros de comercio: MODIFICAR ART.320 Y SS.CCYC

- Los libros deben estar encuadernados y foliados, y serán presentados y foliados ante

el Tribunal de Comercio de su domicilio para que se los individualice y registre, indicando el

85 DICTADA EL 28 DE JULIO DE 2015 Y PUBLICADA EN EL BOLETÍN OFICIAL EL 31 DE JULIO DE 2015

86 PATON WILLIAM A., ESSENTIALS OF ACCOUNTING, 1º EDICIÓN, NEW YORK, 1968, PÁG 3.

59

destino del libro, del nombre de aquél a quien pertenezca y del número de hojas que

contenga.

- En el libro Diario se asentarán las operaciones de la sociedad día por día, y en el orden

en que se vayan efectuando.

- El libro de Inventarios se abrirá con la descripción exacta de los bienes que componen

el activo y el pasivo de la sociedad.

Se prohíbe:

- Alterar en los asientos el orden progresivo de las fechas y operaciones con que deben

hacerse.

- Dejar blancos y huecos que posibiliten alteraciones o intercalaciones.

- Hacer interlineaciones, raspaduras o enmiendas.

- Tachar registraciones.

- Mutilar alguna parte del libro, arrancar hojas o alterar el encuadernado.

Teniendo en cuenta la gran cantidad de datos a procesar, la ley contempla la

posibilidad de sustituir los libros manuales por ordenadores, medios mecánicos, magnéticos u

otros, con excepción del libro Inventarios y Balances que debe mantenerse en soporte

papel.

El pedido debe ser realizado por el representante legal de la sociedad y debe contener:

- En el caso de sustitución de libros rubricados, la denominación exacta de los libros

rubricados que se reemplazan y de los registros que se solicitan;

- El sistema de archivo a utilizar (medios ópticos, mecánicos u otros);

- La declaración expresa si el sistema y registros por los que se solicita autorización, han

sido utilizados previamente, indicando en su caso fecha de comienzo de utilización;

- Si se solicita la autorización de sistema en compact disc, otros discos ópticos y

microfilmes, ya sean microfichas o rollos, deberá contener expresamente el compromiso de

preservar la posibilidad de lectura de los medios de registración y/o extender en listados de

papel los registros, durante el período en que la ley determina obligatoria su exigibilidad;

- En caso de tercerización de archivo de documentación física y/o informática, deberá

contener la denominación del tercero proveedor del servicio, radicación de los archivos y/o

medio de procesamiento, vigencia del contrato y las políticas de seguridad en la

información implementadas;

- Si el sistema de registración contable solicitado fuera de propio desarrollo, deberá

surgir claramente la descripción del sistema, sus funciones, interfaces con las que opera y

diagrama de módulos de modo tal que permitan la verificación;

- La exposición amplia y precisa del sistema de registración contable a utilizar, indicando

los propósitos de la modificación propuesta. Si se trata de la modificación o sustitución de un

sistema anterior, deberán explicarse los motivos y las diferencias con el mismo. Debe incluirse

la denominación exacta de los registros que se llevarán mediante el sistema y la de los libros

que se reemplazan;

- Flujograma exponiendo el circuito administrativo-contable completo. Deben surgir

claramente los datos que ingresan a partir de la documentación contable (facturas de

compras, ventas, ingresos, egresos, etc.), su procesamiento y la salida que genera, la cual

será coincidente con todos los registros contables de la sociedad. De existir interfaces,

conexiones remotas u otras similares deberá exponerse en el diagrama;

- Demostración técnica del grado de inalterabilidad de las registraciones a efectuar

mediante el sistema propuesto, indicando software y hardware a utilizar, política de

contraseñas, conexiones remotas, interfaces, etc.;

- Metodología de generación de CD o DVD y metodología de archivo de

documentación respaldatoria y de los soportes. En el caso de microfilms, CD o DVD se

requiere archivo ignífugo;

- El sistema y periodicidad en la numeración de los registros;

- Modelos de los listados en blanco por duplicado y un ejemplificativo conteniendo:

denominación social y domicilio legal inscripto, denominación del registro o listado, ambos

configurados con fecha y número de página sin determinar;

- Plan de cuentas incluyendo denominación y domicilio social inscripto;

Aplicación

ARTICULO 62. Las sociedades deberán hacer constar en sus balances de ejercicio la

fecha en que se cumple el plazo de duración. En la medida aplicable según el tipo, darán

cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 67, primer párrafo.

60

Las sociedades de responsabilidad limitada cuyo capital alcance el importe fijado por

el artículo 299, inciso 2) y las sociedades por acciones deberán presentar los estados

contables anuales regulados por los artículos 63 a 65 y cumplir el artículo 66.

Sin perjuicio de ello, las sociedades controlantes de acuerdo al artículo 33, inciso 1),

deberán presentar como información complementaria, estados contables anuales

consolidados, confeccionados, con arreglo a los principios de contabilidad generalmente

aceptados y a las normas que establezca la autoridad de contralor.

Principio general

Cuando los montos involucrados sean de significancia relativa, a los efectos de una

apropiada interpretación, serán incluidos en rubros de conceptos diversos. Con el mismo

criterio de existiesen partidas no enunciadas específicamente, pero de significación

relativa, deberán mostrarse por separado.

La Comisión Nacional de Valores, otras autoridades de contralor y las bolsas,

podrán exigir a las sociedades incluidas en el artículo 299, la presentación de un estado

de origen y aplicación de fondos por el ejercicio terminado, y otros documentos de análisis

de los estados contables. Entiéndase por fondos el activo corriente, menos el pasivo

corriente.

Ajuste

Los estados contables correspondientes a ejercicios completos o períodos intermedios

dentro de un mismo ejercicio, deberán confeccionarse en moneda constante.

La ley general de sociedades asegura a los socios que no forman parte de los órganos

de administración, la posibilidad de acceder a información acerca de la marcha de la

actividad societaria.

Este principio general se encuentra establecido en el art. 55 de la ley.

No obstante, en las sociedades de responsabilidad limitada cuyo capital supere los $

10.000.000 (art. 299 inciso b) y en las sociedades por acciones es de cumplimiento obligatorio

la presentación de estados contables anuales según lo establecido en los artículos 63 a 65 de

la ley.

Asimismo, es requisito consignar en sus balances la fecha en que se cumple el plazo de

duración de la sociedad. Este es un dato no menor, por cuanto permite a quienes contraten

con la sociedad saber qué tiempo de vigencia aún tiene la misma.

Otro requisito según el tipo social es el de mantener copias de los estados contables en

el domicilio social, las que deben siempre estar a disposición de los socios.

En lo que respecta a las sociedades controlantes (entendiendo por tales a aquellas

que posean participación por cualquier título que le otorgue los votos necesarios para formar

la voluntad social o a aquellas que ejerzan influencia dominante como consecuencia de

participaciones poseídas o por vínculos existentes), es requisito que presenten como

información complementaria (esto es en notas o cuadros), los estados contables

consolidados de ambos entes.

Existe un principio general de que los montos de insignificancia relativa sean incluidos

como “conceptos diversos” y, por el contrario, si existen partida de significación relevante

sean expuestas por separado.

A su vez, la comisión nacional de valores y otras autoridades de contralor y las bolsas

pueden exigir la confección de un estado de origen y aplicación de fondos a aquellas

sociedades incluidas en el art 299 de la ley (recordemos que son aquellas que superan un

capital de $ 10.000.000)

Por último, se mantiene el criterio de exposición de estados contables en moneda

constante.

Balance

ARTICULO 63. En el balance general deberá suministrarse la información que a

continuación se requiere:

1) En el activo:

61

a) El dinero en efectivo en caja y Bancos, otros valores caracterizados por similares

principios de liquidez, certeza y efectividad, y la moneda extranjera;

b) Los créditos provenientes de las actividades sociales. Por separado se indicarán

los créditos con sociedades controlantes, controladas o vinculadas, los que sean litigiosos

y cualquier otro crédito.

Cuando corresponda se deducirán las previsiones por créditos de dudoso cobro y por

descuentos y bonificaciones;

c) Los bienes de cambio, agrupados de acuerdo con las actividades de la sociedad, se

indicarán separadamente las existencias de materias primas, productos en proceso de

elaboración y terminados, mercaderías de reventa y los rubros requeridos por la

naturaleza de la actividad social;

d) Las inversiones en título de la deuda pública, en acciones y en debentures, con

distinción de los que sean cotizados en bolsa, las efectuadas en sociedades controlantes,

controladas o vinculadas, otras participaciones y cualquier otra inversión ajena a la

explotación de la sociedad.

Cuando corresponda se deducirá la previsión para quebrantos o desvalorizaciones;

e) Los bienes de uso, con indicación de sus amortizaciones acumuladas;

f) Los bienes inmateriales, por su costo con indicación de sus amortizaciones

acumuladas;

g) Los gastos y cargas que se devenguen en futuros ejercicios o se afecten a éstos,

deduciendo en este último caso las amortizaciones acumuladas que correspondan;

h) Todo otro rubro que por su naturaleza corresponda ser incluido como activo.

2) En el pasivo:

a) Las deudas indicándose separadamente las comerciales, las bancarias, las

financieras, las existentes con sociedades controlantes, controladas o vinculadas, los

debentures omitidos por la sociedad; por la sociedad, los dividendos a pagar y las deudas

a organismos de previsión social y de recaudación fiscal.

Asimismo se mostrarán otros pasivos devengados que corresponda calcular;

b) Las previsiones por eventualidades que se consideren susceptibles de concretarse

en obligaciones de la sociedad;

c) Todo otro rubro que por su naturaleza represente un pasivo hacia terceros;

d) Las rentas percibidas por adelantado y los ingresos cuya realización corresponda

a futuros ejercicios;

II a) El capital social, con distinción en su caso, de las acciones ordinarias y de otras

clases y los supuestos del artículo 220;

b) Las reservas legales contractuales o estatutarias, voluntarias y las provenientes de

revaluaciones y de primas de emisión;

c) Las utilidades de ejercicios anteriores y en su caso, para deducir, las pérdidas;

d) Todo otro rubro que por su naturaleza corresponda ser incluido en las cuentas de

capital pasivas y resultados;

3) Los bienes en depósito, los avales y garantías, documentos descontados y toda otra

cuenta de orden;

62

4) De la presentación en general:

a) La información deberá agruparse de modo que sea posible distinguir y totalizar el

activo corriente del activo no corriente, y el pasivo corriente del pasivo no corriente. Se

entiende por corriente todo activo o pasivo cuyo vencimiento o realización, se producirá

dentro de los doce (12) meses a partir de la fecha del balance general, salvo que las

circunstancias aconsejen otra base para tal distinción;

b) Los derechos y obligaciones deberán mostrarse indicándose si son documentados,

con garantía real u otras;

c) El activo y el pasivo en moneda extranjera, deberán mostrarse por separado en los

rubros que correspondan;

d) No podrán compensarse las distintas partidas entre sí.

Activo87

I. Concepto.

Los activos, desde el punto de vista contable, representan los bienes, derechos y otros

recursos de los que resulta titular la sociedad, de los que se espera obtener beneficios o

rendimientos económicos.

El activo es también conocido con el nombre de “estructura económica”, capital

económico, o capital en funcionamiento.

II. Clasificación del activo.

Activo corriente o circulante y activo no corriente o fijo o inmovilizado.

La distinción entre elementos del activo corriente y no corriente no la encontramos en su

naturaleza, sino en la función que cumplen en el ciclo de explotación.

1. Activo no corriente

El activo no corriente, también llamado activo fijo o inmovilizado, comprende aquellos

activos que están destinados a servir de forma duradera en las actividades de la sociedad,

es decir, por un período superior a un año. Responden a decisiones a largo plazo y se

convierten en liquidez mediante el proceso de amortización. También se incluyen las

inversiones financieras cuyo vencimiento, enajenación o realización se espera habrá de

producirse en un plazo superior a doce meses.

2. Activo corriente

El activo corriente, también denominado activo líquido o circulante, comprenderá los

activos vinculados al ciclo normal de explotación que la sociedad espera vender, consumir o

realizar en el transcurso del mismo. Con carácter general, el ciclo normal de explotación no

excederá de un año. También se incluyen los activos financieros clasificados como

mantenidos para negociar, el efectivo y otros activos líquidos.

Pasivo88

III. Concepto

El pasivo representa las obligaciones actuales surgidas como consecuencia de sucesos

pasados.

IV. Clasificación del pasivo

Procede la clasificación del mismo en dos: pasivo no corriente o fijo, o inmovilizado, y

pasivo corriente o circulante. La distinción entre elementos del pasivo corriente y no

corriente, no se encuentra en su naturaleza sino en función de la fecha de vencimiento de la

deuda.

1. Pasivo no corriente

El pasivo no corriente, también llamado pasivo fijo o acreedores a largo plazo,

comprende aquellos elementos patrimoniales que representan deudas con terceros cuyo

vencimiento es a largo plazo, es decir, superior a 12 meses,

Presentan, entre otras, las siguientes características:

• Todas ellas tienen un vencimiento a largo plazo.

• Tienen un costo financiero para la empresa.

87 YUBERO HERMOSA, MARÍA DEL PILAR, “ACTIVO” EN: HTTP://WWW.EXPANSION.COM/DICCIONARIO-ECONOMICO/ACTIVO.HTML (ACCESO EL 30-IV-

2016)

88 RODRIGUEZ MARTIN, ALEJANDRO RAMÓN “PASIVO” EN: HTTP://WWW.EXPANSION.COM/DICCIONARIO-ECONOMICO/ACTIVO.HTML (ACCESO EL 30-

IV-2016)

63

• Deudas a largo plazo. Deudas con terceros con vencimiento a largo plazo, que no

tienen la consideración de partes vinculadas.

2. Pasivo corriente

El pasivo corriente, también denominado pasivo circulante o acreedores a corto plazo,

comprende los pasivos vinculados al ciclo normal de explotación, es decir deudas con

vencimiento no superior a 12 meses.

Presentan, entre otras, las siguientes características:

• Todas ellas tienen un vencimiento a corto plazo.

• Tienen un costo financiero para la empresa.

Patrimonio Neto

La ley incluye al patrimonio neto en el inciso II del pasivo, aunque en realidad se define

como la diferencia entre el activo y el pasivo.

Las partidas que lo integran se clasifican de acuerdo con su origen: aportes de los

propietarios y resultados acumulados Así, integran el patrimonio neto:

Como aportes de los propietarios:

El capital social. El Capital Social se suscribe en el momento que se toma el compromiso

de efectuar el aporte, especificando para cada accionista o socio: Cantidad de acciones o

cuotas, Valor unitario y Valor Total

Los aportes irrevocables. Se trata de un caso especial en el que los accionistas o socios

entregan fondos y la empresa se compromete a emitir acciones por incremento del Capital

Social. No se trata de una deuda. Tampoco es capital suscripto. Es un aporte no

capitalizado. La denominación irrevocable de los fondos tiene carácter definitivo.

Las primas de emisión. El accionista paga por la acción un precio superior al valor

nominal de la acción. Si bien para la empresa el importe total constituye un aporte, por

razones jurídicas se establece la diferencia.

Como resultados acumulados:

Las ganancias reservadas. Son las ganancias retenidas en el ente por explícita voluntad

social o por disposiciones legales o del estatuto

Los resultados no asignados. Son ganancias o pérdidas acumuladas sin asignación

específica.

Estado de Resultados

ARTICULO 64. El estado de resultados o cuenta de ganancias y pérdidas del

ejercicio deberá exponer:

I. a) El producido de las ventas o servicios, agrupado por tipo de actividad. De cada

total se deducirá el costo de las mercaderías o productos vendidos o servicios prestados,

con el fin de determinar el resultado;

b) Los gastos ordinarios de administración, de comercialización, de financiación y

otro que corresponda cargar al ejercicio, debiendo hacerse constar, especialmente los

montos de:

1) Retribuciones de administradores, directores y síndicos;

2) Otros honorarios y retribuciones por servicios;

3) Sueldos y jornales y las contribuciones sociales respectivas;

4) Gastos de estudios e investigaciones;

5) Regalías y honorarios por servicios técnicos y otros conceptos similares;

6) Los gastos por publicidad y propaganda;

7) Los impuestos, tasas y contribuciones, mostrándose por separado los intereses,

multas y recargos;

8) Los intereses pagados o devengados indicándose por separado los provenientes

por deudas con proveedores, bancos o instituciones financieras, sociedades controladas,

controlantes o vinculadas y otros;

64

9) Las amortizaciones y previsiones.

Cuando no se haga constar algunos de estos rubros, parcial o totalmente, por formar

parte de los costos de bienes de cambio, bienes de uso u otros rubros del activo, deberá

exponerse como información del directorio o de los administradores en la memoria;

c) Las ganancias y gastos extraordinarios del ejercicio;

d) Los ajustes por ganancias y gastos de ejercicios anteriores.

El estado de resultados deberá presentarse de modo que muestre por separado la

ganancia o pérdida proveniente de las operaciones ordinarias y extraordinarias de la

sociedad, determinándose la ganancia o pérdida neta del ejercicio a la que se adicionará o

deducirá las derivadas de ejercicios anteriores.

No podrán compensarse las distintas partidas entre sí;

II. El estado de resultados deberá complementarse con el estado de evolución del

patrimonio neto. En él se incluirán las causas de los cambios producidos durante el

ejercicio en cada uno de los rubros integrantes del patrimonio neto.

El estado de resultados o cuenta de ganancias y pérdidas del ejercicio es un cuadro

que permite conocer sintéticamente el aumento o disminución de los recursos de la

sociedad por el periodo que se ha de considerar.

Muestra detalladamente los ingresos y egresos que determinan el beneficio o la pérdida

del ente en cuestión.

La elaboración de un estado de resultados se basa en el principio de devengado, es

decir, éste muestra los ingresos y los gastos en el momento en que se producen,

independientemente del momento en que se hagan efectivos los cobros o los pagos de

dinero.

La estructura del estado de resultados diferencia las ganancias o las perdidas ordinarias

de las extraordinarias, y estas a su vez de los ajustes de ejercicios anteriores.

Se entiende por ganancias o pérdidas ordinarias aquellas producidas por la diferencia

entre las ventas o servicios específicos de la sociedad sean operativos y no operativos

Son resultados extraordinarios aquellos que no responden al giro habitual de la

sociedad.

Así, en el resultado ordinario, a los ingresos habituales se deberán detraer los costos, más

los gastos de administración, de comercialización y de financiación que correspondan.

Al estado de resultados deberá adicionársele un estado de evolución del patrimonio

neto, que permita enunciar las causas de los cambios en los diferentes rubros que integran el

patrimonio neto.

Notas Complementarias

ARTICULO 65.Para el caso que la correspondiente información no estuviera

contenida en los estados contables de los artículos 63 y 64 o en sus notas, deberán

acompañarse notas y cuadros, que se considerarán parte de aquéllos. La siguiente

enumeración es enunciativa.

1) Notas referentes a:

a) Bienes de disponibilidad restringida explicándose brevemente la restricción

existente;

b) Activos gravados con hipoteca, prenda u otro derecho real, con referencia a las

obligaciones que garantizan;

c) Criterio utilizado en la evaluación de los bienes de cambio, con indicación del

método de determinación del costo u otro valor aplicado;

65

d) Procedimientos adoptados en el caso de revaluación o devaluación de activos

debiéndose indicar además, en caso de existir, el efecto consiguiente sobre los resultados

del ejercicio;

e) Cambios en los procedimientos contables o de confección de los estados contables

aplicados con respecto al ejercicio anterior, explicándose la modificación y su efecto sobre

los resultados del ejercicio;

f) Acontecimientos u operaciones ocurridos entre la fecha del cierre del ejercicio de

la memoria de los administradores, que pudieran modificar significativamente la

situación financiera de la sociedad a la fecha del balance general y los resultados del

ejercicio cerrado en esa fecha, con indicación del efecto que han tenido sobre la situación

y resultados mencionados;

g) Resultado de operaciones con sociedades controlantes, controladas o vinculadas,

separadamente por sociedad;

h) Restricciones contractuales para la distribución de ganancias;

i) Monto de avales y garantías a favor de terceros, documentos descontados y otras

contingencias, acompañadas de una breve explicación cuando ello sea necesario;

j) Contratos celebrados con los directores que requieren aprobación, conforme al

artículo 271, y sus montos;

k) El monto no integrado del capital social, distinguiendo en su caso, los

correspondientes a las acciones ordinarias y de otras clases y los supuestos del artículo

220;

2) Cuadros anexos:

a) De bienes de uso, detallando para cada cuenta principal los saldos al comienzo,

los aumentos y las disminuciones, y los saldos al cierre del ejercicio.

Igual tratamiento corresponderá a las amortizaciones y depreciaciones, indicándose

las diversas alícuotas utilizadas para cada clase de bienes. Se informará por nota al pie

del anexo el destino contable de los aumentos y disminuciones de las amortizaciones y

depreciaciones registradas;

b) De bienes inmateriales y sus correspondientes amortizaciones con similar

contenido al requerido en el inciso anterior;

c) De inversiones en títulos valores y participaciones en otras sociedades, detallando:

denominación de la sociedad emisora o en la que se participa y características del título

valor o participación, sus valores nominales, de costo de libros y de cotización, actividad

principal y capital de la sociedad emisora o en la que participa. Cuando el aporte o

participación fuere del Cincuenta por Ciento (50 %) o más del capital de la sociedad o de

la que se participa, se deberán acompañar los estados contables de ésta que se exigen en

este Título. Si el aporte o participación fuere mayor del Cinco por Ciento (5 %) y menor

del Cincuenta (50 %) citado, se informará sobre el resultado del ejercicio y el patrimonio

neto según el último balance general de la sociedad en que se invierte o participa.

Si se tratara de otras inversiones, se detallará su contenido y características,

indicándose, según corresponda, valores nominales de costo, de libros, de cotización y de

valuación fiscal;

d) De previsiones y reservas, detallándose para cada una de ellas saldo al comienzo,

los aumentos y disminuciones y el saldo al cierre del ejercicio. Se informará por nota al

pie el destino contable de los aumentos y las disminuciones, y la razón de estas últimas;

e) El costo de las mercaderías o productos vendidos, detallando las existencias de

bienes de cambio al comienzo del ejercicio, analizado por grandes rubros y la existencia

de bienes de cambio al cierre. Si se tratara de servicios vendidos, se aportarán datos

66

similares, a los requeridos para la alternativa anterior que permitan informar sobre el

costo de prestación de dichos servicios;

f) El activo y pasivo en moneda extranjera detallando: las cuentas del balance, el

monto y la clase de moneda extranjera, el cambio vigente o el contratado a la fecha de

cierre, el monto resultante en moneda argentina, el importe contabilizado y la diferencia

si existiera, con indicación del respectivo tratamiento contable.

Teniendo en cuenta que los estados contables no brindan información exacta de la

situación de una sociedad, sino información razonable, es que las notas complementarias y

anexos permiten acercar aún más a esa razonabilidad a quienes en definitiva son los

destinatarios de esos estados contables (tanto a integrantes de la sociedad como a terceros

interesados en la misma).

Es así que el artículo en análisis a modo enunciativo y no taxativo menciona una serie de

notas, a saber:

Posibles restricciones a la disponibilidad de bienes.

Activos gravados y obligaciones que garantizan

Criterio de valuación de determinados bienes.

Procedimientos de devaluación o revaluación de activos con el consiguiente impacto

en resultados.

Cambios de procedimientos contables e impacto de dicho cambio.

Sucesos ocurridos entre la fecha de cierre del ejercicio(momento de la “foto” de los

estados contables) y de la memoria de los administradores del ente, que puede modificar

sustancialmente la toma de decisiones si se tiene en cuenta el cambio.

Resultados con sociedades vinculadas o controladas.

Restricciones a la distribución de utilidades.

Avales o garantías a favor de terceros.

Contratos pendientes de aprobación.

Montos de capital pendientes de integración.

Toda esta información es sustancialmente importante a la hora de la toma de

decisiones y no bastará para hacerlo simplemente con los estados contables básicos

analizados en los artículos anteriores. Hacen de un gran complemento de la información

anterior. Esto se completa con cuadros puntuales respecto a:

Bienes de uso: detallando saldos al inicio, aumentos, disminuciones, alícuotas de

amortización y criterios para cada tipo de bien.

Bienes inmateriales: de similitud con el anterior.

Inversiones: detallando valores nominales, de costo, de libros, de cotización, actividad

principal y todo otro dato de interés acerca de la inversión realizada.

Previsiones y reservas: detallando saldos al inicio, aumentos, disminuciones, saldos al

cierre y destino contable de las mismas

Costo de ventas: detallando existencia al inicio, compras, costos y existencias al cierre.

Activos/pasivos en moneda extranjera: monto, clase de moneda, tipo de cambio y

diferencias de cambio si existieran.

Memoria

ARTICULO 66. Los administradores deberán informar en la sobre el estado de la

sociedad en las distintas actividades en que se haya operado y su juicio sobre la

proyección de las operaciones y otros aspectos que se consideren necesarios para ilustrar

sobre la situación presente y futura de la sociedad. Del informe debe resultar:

1) Las razones de variaciones significativas operadas en las partidas del activo y

pasivo;

2) Una adecuada explicación sobre los gastos y ganancias extraordinarias y su

origen y de los ajustes por ganancias y gastos de ejercicios anteriores, cuando fueren

significativos;

3) Las razones por las cuales se propone la constitución de reservas, explicadas clara

y circunstanciadamente;

67

4) Las causas, detalladamente expuestas, por las que se propone el pago de

dividendos o la distribución de ganancias en otra forma que en efectivo;

5) Estimación u orientación sobre perspectivas de las futuras operaciones;

6) Las relaciones con las sociedades controlantes, controladas o vinculadas y las

variaciones operadas en las respectivas participaciones y en los créditos y deudas;

7) Los rubros y montos no mostrados en el estado de resultados —artículo 64, I, b—,

por formar parte los mismos parcial o totalmente, de los costos de bienes del activo.

La memoria es un informe preparado por los administradores de la sociedad dirigida a

los propietarios de la misma a lo que ilustran lo más detalladamente posible acerca de la

situación presente y futura de la sociedad.

Es una información complementaria que no forma parte de los estados contables ni

constituye anexo alguno.

Para los receptores tiene tanta importancia o más que los estados contables, por

cuanto les permite recibir en lenguaje menos técnico la información acerca de la marcha

de la sociedad.

Así, la Inspección General de Justicia (órgano de contralor de sociedades) en la

resolución 6 enumera los aspectos a incluir en la misma89:

1.Los principales contenidos de la política empresarial, adecuada a las características y

dimensión de la empresa y su posición o inserción en el mercado.

2. Los objetivos más relevantes que fueron perseguidos mediante dicha política.

Deberán constar los fundamentos de su definición, tanto los relativos a la situación concreta

de la sociedad al comienzo del ejercicio como los principales componentes del contexto

económico general y del sectorial propio de la actividad de la sociedad

3. Los objetivos de la política empresarial efectivamente alcanzados y una valoración

crítica de las diferencias que hayan existido entre los mismos y los originariamente previstos y

sus causas.

4. Las vinculaciones contractuales o extracontractuales de carácter durable con otras

sociedades que se consideren hayan sido condicionantes de la actividad empresarial.

5.Los siguientes indicadores, razones o índices, expuestos comparativamente en

columnas correspondientes a los del ejercicio anterior y a los del ejercicio a que se refiera la

memoria, explicitando la fórmula (cociente) utilizada para su cálculo: a) Solvencia; b)

Endeudamiento; c) Liquidez corriente; d) "Prueba del ácido" o liquidez inmediata; e) Razón

del patrimonio al activo; f) Razón de inmovilización de activos o del capital; g) Rentabilidad

total y ordinaria de la inversión de los accionistas; h) Apalancamiento o "leverage" financiero;

i) Rotación de activos; j) Rotación de inventarios.

6.La definición de los objetivos para el nuevo ejercicio en los alcances y con la

fundamentación mínimos contemplados en el inciso 2, con consideración, en su caso, de las

vinculaciones a que se refiere el inciso 4 y de componentes del contexto general y sectorial

que se estimen previsibles, y la mención concreta de las correcciones principales a la política

empresaria que se considere necesario introducir.

7. La estimación aproximada del monto que, en caso de considerárselos necesarios,

deberían alcanzar los aportes de los accionistas o u otros medios de financiación durante el

ejercicio entrante.

8. La exposición de las relaciones de la sociedad con sociedades controlantes y

controladas.

Copias: Depósito

ARTICULO 67. En la sede social deben quedar copias del balance, del estado de

resultados del ejercicio y del estado de evolución del patrimonio neto, y de notas,

informaciones complementarias y cuadros anexos, a disposición de los socios o

accionistas, con no menos de quince (15) días de anticipación a su consideración por

ellos. Cuando corresponda, también se mantendrán a su disposición copias de la memoria

del directorio o de los administradores y del informe de los síndicos.

89 RESOLUCIÓN GENERAL 6/2006. SOCIEDADES POR ACCIONES. INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA. BUENOS AIRES 26DE JUNIO DE 2006.

68

Dentro de los quince (15) días de su aprobación, las sociedades de responsabilidad

limitada cuyo capital alcance el importe fijado por artículo 299, inciso 2), deben remitir al

Registro Público de Comercio un ejemplar de cada uno de esos documentos. Cuando se

trate de una sociedad por acciones, se remitirá un ejemplar a la autoridad de contralor y,

en su caso, del balance consolidado.

Uno de los derechos de los accionistas es el de acceso a la información de la sociedad.

A efectos de cumplir con esto es que en la sede social deben quedar copias de los

estados contables completos y estar a disposición de los accionistas con no menos de

quince días de anticipación a ser considerados.

Esto es para dar tiempo suficiente a los mismos a poder analizar la documentación

recibida y tener una acabada posición el día de la reunión en asamblea de los socios.

La violación a ese plazo habilita la acción de impugnación de la asamblea de socios.

Dividendos

ARTICULO 68. Los dividendos no pueden ser aprobados ni distribuidos a los socios,

sino por ganancias realizadas y líquidas resultantes de un balance confeccionado de

acuerdo con la ley y el estatuto y aprobado por el órgano social competente, salvo en el

caso previsto en el artículo 224, segundo párrafo.

Las ganancias distribuidas en violación a esta regla son repetibles, con excepción del

supuesto previsto en el artículo 225.

El derecho a la percepción de dividendos nace con la decisión de la asamblea que así

los declare. Por tal motivo, tal resolución asamblearia adquiere fundamental importancia,

tanto para socios como para terceros

Esos dividendos no pueden ser aprobados ni distribuidos sino por ganancias realizadas y

liquidas provenientes de un balance aprobado por el órgano social competente.

Se sostiene en forma mayoritaria, que el concepto de líquida es aquella utilidad

realizable a corto plazo y con ciertos niveles de seguridad.

Aprobación. Impugnación

ARTICULO 69. El derecho a la aprobación e impugnación de los estados contables y

a la adopción de resoluciones de cualquier orden a su respecto, es irrenunciable y

cualquier convención en contrario es nula.

El socio goza del derecho de aprobación e impugnación tanto de los estados contables

como de cualquier resolución que se adopte.

Este derecho es irrenunciable y cualquier convenio en su contra es nulo.

Reserva Legal

ARTICULO 70. Las sociedades de responsabilidad limitada y las sociedades por

acciones, deben efectuar una reserva no menor del cinco por ciento (5 %) de las

ganancias realizadas y líquidas que arroje el estado de resultados del ejercicio, hasta

alcanzar el veinte por ciento (20 %) del capital social.

Cuando esta reserva quede disminuida por cualquier razón, no pueden distribuirse

ganancias hasta su reintegro.

Otras Reservas

En cualquier tipo de sociedad podrán constituirse otras reservas que las legales,

siempre que las mismas sean razonables y respondan a una prudente administración. En

las sociedades por acciones la decisión para la constitución de estas reservas se adoptará

conforme al artículo 244, última parte, cuando su monto exceda del capital y de las

reservas legales: en las sociedades de responsabilidad limitada, requiere la mayoría

necesaria para la modificación del contrato.

69

Tanto las SRL como las sociedades por acciones deben reservar el 5% de las ganancias

liquidas y realizadas de cada ejercicio hasta alcanzar el 20% del capital.

En caso de disminución de esta reserva, no pueden efectuarse nuevas disminuciones

hasta su reintegro.

Asimismo, está autorizada la constitución de otras reservas siempre que sean razonables

y administradas con prudencia.

Ganancias. Pérdidas anteriores.

ARTICULO 71. Las ganancias no pueden distribuirse hasta tanto no se cubran las

pérdidas de ejercicios anteriores.

Cuando los administradores, directores o síndicos sean remunerados con un

porcentaje de ganancias, la asamblea podrá disponer en cada caso su pago aun cuando

no se cubran pérdidas anteriores.

La regla básica es que no puedan distribuirse utilidades mientras no sean cubiertos los

quebrantos anteriores.

En caso que la retribución de los órganos de administración y fiscalización sea a través

de un porcentaje de las utilidades, la asamblea podrá disponer su pago aun cuando no

estuvieren cubiertos los quebrantos anteriores.

Responsabilidad de administradores y síndicos

ARTICULO 72. La aprobación de los estados contables no implica la de la gestión de

los directores, administradores, gerentes, miembros del consejo de vigilancia o síndicos,

hayan o no votado en la respectiva decisión, ni importa la liberación de responsabilidades.

Hay un concepto unánime respecto a que la aprobación de los estados contables (esto

es la información vertida en los balances de la sociedad) no implica aprobar la gestión de

quienes administraron el ente, que pudieron tener algún tipo de conducta malintencionada,

dolosa o negligente con el cargo investido.

Actas

ARTICULO 73. Deberá labrarse en libro especial, con las formalidades de los libros

de comercio, acta de las deliberaciones de los órganos colegiados.

Las actas del directorio serán firmadas por los asistentes. Las actas de las asambleas

de las sociedades por acciones serán confeccionadas y firmadas dentro de los cinco (5)

días, por el presidente y los socios designados al efecto.

Deben labrarse actas de las deliberaciones de los órganos colegiados. En el caso del

Directorio de las sociedades anónimas, las mismas deberán ser firmadas por los asistentes a la

reunión.

En el caso de las asambleas de las sociedades por acciones, éstas serán firmadas por el

presidente y por los socios que se hayan designado dentro de los cinco días de la realización

de la misma.

En caso de contar con órgano de contralor, rige el mismo principio que lo arriba

indicado.

Las actas son elementos de gran importancia en caso de conflicto judicial, porque

determina la posición que adoptó cada participante del acto.

SECCIÓN X

De la transformación


Concepto. Licitud y Efectos.

70

ARTICULO 74. Hay transformación cuando una sociedad adopta otro de los tipos

previstos. No se disuelve la sociedad ni se alteran sus derechos y obligaciones.

Las razones que conducen a la transformación de sociedades responden a distintas

situaciones económicas y organizativas del ente. Así, en algunos casos se recurre a este

instituto por la necesidad de adecuar la estructura organizativa a los requerimientos del

desarrollo del giro social o porque se ha elegido inadecuadamente el tipo social al momento

de constituir la sociedad. En otras ocasiones los socios deciden el cambio del tipo societario,

a fin de contar con un nuevo y adecuado instrumento técnico-normativo que les garantice

limitar su responsabilidad al aporte comprometido sin poner en riesgo sus patrimonios

personales (por ej. cuando se transforma una sociedad colectiva en una sociedad

anónima).

La transformación desde el punto de vista tributario constituye un procedimiento de

reorganización empresaria, que no se encuentra gravada por el impuesto a las ganancias

(arg. art. 77 de la ley 20.628 y sus modificatorias), salvo que, como consecuencia de la

transformación, el ochenta por ciento (80 %) del capital social o más pase a nuevos titulares

(art. 105 inciso c del Decreto N.º 1344/98 reglamentario de la ley citada). Ello es así, pues de

otra forma por vía de "transformación" podrían transferirse fondos de comercio, o paquetes

de acciones o cuotas sociales, gozando de la exención prevista en el art. 77 de la ley de

impuesto a las ganancias.

Transformar en derecho societario implica el cambio de un tipo social por otro. Lo único

que cambia es la forma societaria (el tipo), sin que cese una sociedad y comience otra. Ello

conduce a afirmar la continuidad jurídica de la sociedad.

La transformación, por lo tanto, no altera la personalidad ni de los derechos y

obligaciones de los socios o de los terceros. La jurisprudencia es pacífica en cuanto a que

“en materia societaria la transformación –en el caso de una SRL a una SA- implica la

adopción por parte de un ente de otro de los tipos sociales regulados por la ley, y en esa

operación la persona jurídica no se disuelve ni se modifican sus derechos y obligaciones por

lo que, en definitiva, la nueva sociedad no es sino la continuadora de la anterior”90.

Sólo se produce el cambio estructural del negocio constitutivo sin alterar la personalidad

de la sociedad. De ahí que, como lo establece el artículo 74, la sociedad “sin disolverse”

adopta otro tipo societario. En doctrina, a esta ausencia de sustitución del sujeto de derecho

entre la sociedad a transformarse y la sociedad transformada, se lo denomina “principio de

identidad”.

Por último, resulta oportuno señalar que todos tipos pueden transformarse, quedando

vedada la transformación cuando se trata de las sociedades reguladas en la Sección IV de

la ley 19.550, con la modificación introducida por la ley 26. 994.Estas sociedades no se

transforman sino que regularizan su actuación adoptando uno de los tipos fijados por la ley.

Tampoco pueden transformarse las cooperativas en sociedades (art. 6º, ley 20.337), ni las

asociaciones civiles (art 168 a 186 CCCN), ni las fundaciones (193 y sgs CCCN).

Nissen91 sostiene que la sociedad que se encuentra en proceso de liquidación tampoco

puede transformarse, salvo que previa o contemporáneamente se resuelva la reconducción

de su contrato social (art.96 LGS). De ello se sigue que la sociedad en liquidación no puede

transformarse porque su situación es contraria al estado de actividad plena que presupone

la transformación. En este sentido debe recordase que la sociedad en liquidación conserva

su personalidad a ese efecto: realización del activo, cancelación del pasivo, con distribución

del remanente si existiera (arts. 101, 105 y 107 LGS)92.

Responsabilidad anterior de los socios.

ARTICULO 75. La transformación no modifica la responsabilidad solidaria e

ilimitada anterior de los socios, aun cuando se trate de obligaciones que deban cumplirse

con posterioridad a la adopción del nuevo tipo, salvo que los acreedores lo consientan

expresamente.

90 CNCOM, SALA D, NOVIEMBRE 20 DE 2014, “SIMOA S.A. SOBRE QUIEBRA”

91NISSEN, RICARDO A., CURSO DE DERECHO SOCIETARIO 2DA. EDICIÓN AMPLIADA Y ACTUALIZADA, ED. AD –HOC, BUENOS AIRES 2013, PÁG. 254.

92 HALPERIN, ISSAC Y OTAEGUI, JULIO, SOCIEDADES ANÓNIMAS, 2DA. ED. LEXIS NEXIS DEPALMA, BUENOS AIRES 1998, PÁG. 862.

71

Este artículo contempla el supuesto de transformación de una sociedad personalista,

donde la responsabilidad de los socios es solidaria, subsidiaria e ilimitada (colectiva, capital e

industria, en comandita simple) en una sociedad con responsabilidad limitada de los socios

(S.R.L., S.A.)

Los socios por las obligaciones devengadas con anterioridad a la transformación van a

responder solidaria e ilimitadamente, aun cuando aquéllas deban cumplirse con

posterioridad. Ello no obstante, los acreedores sociales pueden prestar consentimiento

expreso a que la responsabilidad de los socios sea la establecida por la ley para el nuevo

tipo social adoptado.

Corresponde aclarar que la falta de consentimiento o aceptación de los acreedores no

constituye un obstáculo para que la transformación pueda llevarse a cabo. Para el supuesto

de que no se logre el consentimiento expreso de todos los acreedores, la responsabilidad

ilimitada y solidaria de los socios podrá ser exigida por los acreedores que no consintieron.

Responsabilidad por las obligaciones anteriores.

ARTICULO 76. Si en razón de la transformación existen socios que asumen

responsabilidad ilimitada, ésta no se extiende a las obligaciones sociales anteriores a la

transformación, salvo que la acepten expresamente.

El artículo en comentario trata el supuesto en que una sociedad capitalista (ej. S.A.)

adopte una forma parcial o totalmente personalista (S.R.L. o sociedad colectiva, capital e

industria, en comandita simple). Aquí por las obligaciones anteriores al acuerdo de

transformación, respecto de las cuales los socios no tenían responsabilidad ilimitada y

solidaria, no asumen esa responsabilidad, salvo claro está que lo hagan expresamente.

Si el o los socios deciden asumir la responsabilidad ilimitada por las obligaciones sociales

anteriores deberán expresarlo en forma expresa, y no pueden elegir a qué obligaciones

extenderlas y a cuáles no.

Requisitos.

ARTICULO 77. La transformación exige el cumplimiento de los siguientes

requisitos:

1) Acuerdo unánime de los socios, salvo pacto en contrario o lo dispuesto para

algunos tipos societarios.

2) Confección de un balance especial, cerrado a una fecha que no exceda de un mes

a la del acuerdo de transformación y puesto a disposición de los socios en la sede social

con no menos de quince días de anticipación a dicho acuerdo. Se requieren las mismas

mayorías establecidas para la aprobación de los balances de ejercicio.

3) Otorgamiento del acto que instrumente la transformación por los órganos

competentes de la sociedad que se transforme y la concurrencia de los nuevos otorgantes

con constancia de los socios que se retiren, capital que representan, y cumplimiento de las

formalidades del nuevo tipo societario adoptado.

4) Publicación por un día en el diario de publicaciones legales que corresponda a la

sede social y sus sucursales.

El aviso deberá contener:

Fecha de la resolución social que aprobó la transformación;

Fecha del instrumento de transformación;

La razón social o denominación social anterior y la adoptada, debiendo de ésta

resultar indubitable su identidad con la sociedad que se transforma;

Los socios que se retiran o incorporan y el capital que representan;

Cuando la transformación afecte los datos a que se refiere el art. 10, ap. A, puntos 4

a 10, la publicación deberá determinarlo;

72

5) La inscripción del instrumento con copia del balance firmado en el Registro

Público de Comercio y demás registros que correspondan por el tipo de sociedad, por la

naturaleza de los bienes que integran el patrimonio y sus gravámenes. Estas inscripciones

deben ser ordenadas y ejecutadas por el juez o autoridad a cargo del registro Pública de

Comercio, cumplida la publicidad a que se refiere el ap. 4º.

Este artículo fija los requisitos que deberá cumplir la sociedad para que la

transformación sea válida. Se trata de un procedimiento constituido por una pluralidad de

actos, a saber:

a).- La decisión de la sociedad que persigue transformase en una sociedad de otro tipo

será adoptada por el órgano de gobierno. En el caso de las sociedades de personas

(sociedad colectiva, sociedad de capital e industria, sociedad en comandita simple) la

decisión debe adoptarse por unanimidad por tratarse de una resolución que modifica el

contrato social, salvo que se los socios hubieren establecido estatutariamente una mayoría

no inferior a la mayoría absoluta del capital social (cfr. arts. 131,132, 139 y 145 de la ley

19550).

Tratándose de una sociedad de responsabilidad limitada, la decisión aprobatoria

requiere del voto favorable de las tres cuartas partes del capital social, cuando no se hubiere

establecido una mayoría distinta en el contrato constitutivo. En cualquier supuesto, dicha

mayoría no puede ser inferior al cincuenta por ciento del capital social. Si un solo socio

representare el voto mayoritario será necesario además el voto de otro socio (cfr. art. 160). Es

decir, en una sociedad de responsabilidad limitada integrada por dos socios será necesaria

la unanimidad para aprobar la transformación del tipo societario.

Por último, en el caso de una sociedad anónima o una sociedad en comandita por

acciones, la decisión será tratada en asamblea extraordinaria (art. 235) y aprobada por la

mayoría especial que exige el art. 244, párr. 4°: mayoría absoluta del capital social. Todas las

acciones tendrán derecho a voto y cada acción no otorgará más de un voto, aun

tratándose de acciones de voto plural (aquellas que otorgan de 2 a 5 votos por acción

conforme al art. 216). Por su parte, las acciones con preferencia patrimonial (art. 217), que

hayan sido emitidas sin derecho a voto, lo recuperan a estos fines.

La misma mayoría absoluta del capital social es la exigida para la transformación de

una sociedad en comandita por acciones, ya que el artículo 324 de la ley establece la

aplicación supletoria de la Sección II de la ley referida a la sociedad en comandita simple.

b).-Confección de un balance especial, el cual fija la consistencia y los valores reales

del patrimonio social. El balance tiene que estar cerrado a una fecha no anterior a un mes a

la fecha del acuerdo de transformación, y puesto a disposición de los socios en la sede

social, con no menos de quince días de anticipación a la resolución que apruebe la

transformación. El balance especial debe estar acompañado de las notas explicativas y la

memoria de los administradores sociales en la que se referencien las particularidades que

hacen al balance. En aquellas sociedades que tengan sindicatura, se deberá acompañar el

informe del síndico (art. 294 inciso 5).

Para la aprobación del balance especial, resultan de aplicación las mismas reglas que

la ley prevé para la aprobación del balance de ejercicio. Es decir, que la decisión debe

adoptarse en reunión de socios con las siguientes mayorías: en las sociedades por partes de

interés, mayoría absoluta del capital social, salvo pacto en contrario (art. 132, 139 y 145), en

las sociedades de responsabilidad limitada se exige el voto favorable de la mayoría absoluta

del capital social presente en la deliberación (art. 160 “in fine”). En las sociedades anónimas

la decisión corresponde a la Asamblea Ordinaria (art. 234) y la resolución aprobatoria

requiere el voto favorable de la mayoría absoluta de los votos presentes (art. 243 in fine).

c).- Otorgamiento del acto de transformación por parte del órgano de administración

de la sociedad que decide transformar su tipo. El instrumento deberá contener las

formalidades del nuevo tipo social adoptado, los datos de los socios que ejerzan el derecho

de receso (art. 78, 160 y 245 LGS) de los nuevos socios que se incorporen, con mención, en

ambos casos, del capital que representan. A modo de ejemplo, cabe señalar que si se

transforma una sociedad colectiva en sociedad anónima el acto de otorgamiento debe

otorgarse por escritura pública, porque ésta es la forma que se exige para el nuevo tipo a

adoptar (conf. art.165 LGS)

d).- Publicidad: La ley exige la publicación por un día en el diario de publicaciones

legales correspondiente a la jurisdicción de la sede social y sus sucursales, de un aviso que

deberá contener:

73

1).- Fecha de la resolución que aprobó la transformación;

2).- Fecha del instrumento de transformación;

3).- La razón social o denominación social anterior y la adoptada, de la cual deberá

surgir en forma indubitable su identidad con la sociedad que se transforma;

4).- Los socios que se retiran o incorporan y el capital que representan;

5).- Las modificaciones introducidas al contrato constitutivo o estatuto social deberán

especificarse claramente, cuando afecte los datos a que se refiere el artículo 10 de la LGS.

e). Inscripción ante el Registro Público. Para que quede perfeccionada la

transformación debe inscribirse no solo el instrumento que contiene el acto de

transformación sino también copia del balance especial. Si la sociedad fuere titular de

bienes registrables se ordenará la inscripción del instrumento en los registros correspondientes

(Registro de la Propiedad Inmueble, Registro de la Propiedad Automotor, etc.) junto con los

derechos reales (hipoteca, prenda, etc.) que se hayan constituido respecto de dichos

bienes.

En caso de que una sociedad cambie su tipo adoptando el de una sociedad anónima

también se dispondrá la inscripción en el Registro Nacional de Sociedades por Acciones,

creado por el artículo 8º de la ley 19.550, cuyo funcionamiento y organización está a cargo

de la Inspección General de Justicia y de la Administración Federal de Ingresos Públicos en el

ámbito de sus respectivas competencias (cfr. art. 2 ley 26.047 y Resolución Conjunta N.º

2325/2007 de la AFIP y Resolución Conjunta 5/2007 de la IGJ de fecha 22 de octubre de

2007).

El asentimiento conyugal a la transformación:

El artículo 470 del Código Civil y Comercial de la Nación exige el asentimiento conyugal

para la transformación y fusión “tratándose de sociedades de personas” (sociedad

colectiva; capital e industria y en comandita simple).

La Inspección General de Justicia sólo exige como requisito el asentimiento conyugal en

el caso de que la sociedad que se transforma sea una sociedad colectiva, en comandita

simple o de capital e industria. Ese requisito también será exigible con respecto al capital

comanditado, en el caso que la sociedad que se transforme sea una sociedad en

comandita por acciones (cfr. 170 inciso 1 f) de la Resolución General IGJ N° 7/15)

Compartimos la opinión de Nissen93respecto de que -aun luego de la sanción del nuevo

Código Civil y Comercial de la Nación- carece de actualidad que se siga requiriendo el

asentimiento conyugal cuando se trata de inscribir la transformación o fusión de sociedades

de personas en sociedades de otro tipo. Estando vigente la Ley N° 24.587 que impuso la

nominatividad obligatoria de las acciones, no resulta razonable exigir la conformidad del

cónyuge cuando se trata de la transformación de una sociedad de personas en una

sociedad anónima. Al desaparecer las acciones al portador (aquellas carecían de registro y

se transmitían con la simple tradición del título) se ha tornado innecesario el asentimiento. Si

parece más lógico que se exija el asentimiento cuando una S.A. o una S.R.L. se transforma en

una sociedad de personas, por agravarse la responsabilidad de los socios.

Receso.

ARTICULO 78. En los supuestos en que no se exija unanimidad, los socios que han

votado en contra y los ausentes tienen derecho de receso, sin que éste afecte su

responsabilidad hacia los terceros por las obligaciones contraídas hasta que la

transformación se inscriba en el Registro Público de Comercio.

El derecho debe ejercerse dentro de los quince días del acuerdo social, salvo que el

contrato fije un plazo distinto y lo dispuesto para algunos tipos societarios.

El reembolso de las partes de los socios recedentes se hará sobre la base del balance

de transformación.

La sociedad, los socios con responsabilidad ilimitada y los administradores

garantizan solidaria e ilimitadamente a los socios recedentes por las obligaciones sociales

contraídas desde el ejercicio del receso hasta su inscripción.

93 IBID, 256 A 257

74

El derecho de receso no sólo se encuentra legislado en el artículo en comentario, sino

que la ley lo prevé en el artículo 160 para el caso de las sociedades de responsabilidad

limitada y en el artículo 245 en lo que se refiere a la sociedad anónima.

El instituto constituye una excepción al principio por el cual las decisiones mayoritarias

del órgano de gobierno resultan obligatorias para todos los socios hayan o no votado

favorablemente la decisión.

La excepción radica en que el socio puede retirarse de la sociedad cuando el órgano

de gobierno hubiese aprobado una decisión que modifica en forma estructural a la

sociedad o cuando la resolución provoca un agravamiento de sus obligaciones o de su

responsabilidad. En ambas circunstancias el socio puede ejercer el derecho de receso y

solicitar que se le abone el valor de su participación, extinguiéndose su vínculo con la

sociedad (su condición de socio).

La transformación se presenta como uno de los supuestos donde se puede preceder, en

razón de que altera el tipo societario (opera un cambio estructural del ente societario) y, a su

vez, podría existir un agravamiento de las obligaciones del socio (ej.: si la sociedad se

transforma en un tipo que imponga a algunos o todos los socios responsabilidad subsidiaria,

solidaria e ilimitada por las obligaciones sociales).

Se encuentran legitimados para ejercer el derecho de receso:

a).- los socios que participaron de la Asamblea donde se aprobó el acuerdo de

transformación y votaron en contra;

b).- los socios ausentes que acrediten la calidad de tal al momento de la asamblea;

excepto cuando se trate de socios de una sociedad de responsabilidad limitada, en función

de lo normado en el artículo 160 de LGS, que no contempla el caso de los socios ausentes.

c).- En cualquier tipo societario el derecho de receso no puede ser ejercido por los

socios que se abstuvieron en la votación que aprobó el acuerdo de transformación (cfr. arts.

78; 160 y 245 LGS).

d).- Carecen de legitimación para ejercer el derecho de receso los accionistas de

sociedades que hacen oferta pública o cotización de sus acciones en el mercado de

capitales (arg. art. 245 LGS).

En cuanto al plazo para el ejercicio del derecho de receso, debemos distinguir según el

tipo societario de que se trate:

a).- en la sociedades colectivas, de capital e industria y en comandita simple, los socios

tienen un plazo de quince (15) contados desde la celebración de la reunión de socios que

arribó al acuerdo social de transformación; salvo que el estatuto fije un plazo mayor (art. 78).

b).- En las sociedades de responsabilidad limitada, el derecho de receso debe ejercerse

dentro de los quince días de aprobada la transformación; igual plazo tienen los accionistas

de sociedades anónimas y los socios de la sociedad en comandita por acciones que

estuvieron ausentes en la Asamblea, plazo que se reduce a cinco (5) días en el caso de los

socios que estuvieron presentes y que votaron en contra de la transformación (cfr. Art. 245 y

316).

El ejercicio del derecho de receso es oponible a la sociedad desde que se hizo efectivo,

pero no es oponible a terceros hasta tanto se inscriba la transformación en el Registro Público

(art. 78 y 12). No obstante, conforme lo prescribe la última parte del artículo 78, tanto los

socios con responsabilidad limitada como los administradores garantizan en forma solidaria e

ilimitada a los socios recedentes por las obligaciones contraídas por la sociedad desde el

ejercicio del derecho de receso hasta su inscripción.

Como se señalara al comentar el artículo 77, uno de los requisitos para aprobar la

transformación es que previamente la sociedad confeccione un balance especial. Dicho

balance será el punto de partida para calcular el valor que le corresponde percibir al socio

recedente.

Finalmente, los efectos del ejercicio del derecho de receso quedan condicionados a

que no se produzca la rescisión (art. 80) y/o caducidad del acuerdo de transformación (art.

81).

Preferencia de los socios.

ARTICULO 79. La transformación no afecta las preferencias de los socios, salvo

pacto en contrario.

75

Los socios, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, pueden haber establecido en

el contrato constitutivo o en el estatuto, cláusulas que contengan regímenes de preferencias,

económicas o políticas, a favor de alguno o algunos de ellos.

De producirse la transformación del tipo societario -en principio- los socios no ven

alterados o disminuidos sus derechos, salvo pacto en contrario.

Siguiendo a Vítolo94, la doctrina señala los siguientes ejemplos que muestran qué tipo de

preferencias no se ven afectadas por la transformación: a) las acciones preferidas emitidas

(art. 217); b).- los derechos especiales atribuidos a determinadas clases de acciones; c).- los

derechos de incorporación de herederos; d).- las restricciones a la libre circulación de

acciones o de cuotas sociales (arts. 153 y 214 LGS).

Rescisión de la transformación.

ARTICULO 80. El acuerdo social de transformación puede ser dejado sin efecto

mientras ésta no se haya inscripto. Si medió publicación, debe procederse conforme a lo

establecido en el segundo párrafo del art. 81.

Se requiere acuerdo unánime de los socios, salvo pacto en contrario y lo dispuesto

para algunos tipos societarios.

La transformación puede ser dejada sin efecto mientras no se haya inscripto en el

Registro Público. Si ya se hubieren publicado los avisos que establece el inciso 4º del art. 77

LGS, deberá publicarse uno nuevo a los fines de anoticiar de la “rescisión” del acuerdo.

Para dejar sin efecto el acuerdo se necesitan las mismas mayorías que para aprobar la

transformación. Remitimos a lo expresado en el comentario al artículo 77 en cuanto al

régimen de mayoría.

Caducidad del acuerdo de transformación.

ARTICULO 81. El acuerdo de transformación caduca si a los tres meses de haberse

celebrado no se inscribió el respectivo instrumento en el Registro Público de Comercio,

salvo que el plazo resultare excedido por el normal cumplimiento de los trámites ante la

autoridad que debe intervenir o disponer la inscripción.

En caso de haberse publicado, deberá efectuarse una nueva publicación al solo

efecto de denunciar la caducidad de la transformación.

Los administradores son responsables solidaria e ilimitadamente por los perjuicios

derivados del incumplimiento de la inscripción o de la publicación.

La ley 22.903 fue la norma que incorporó el instituto de la caducidad del acuerdo de

transformación, no contemplado por la ley 19.550.

La caducidad es el instituto jurídico mediante el cual el transcurso del tiempo

determina la pérdida de un derecho. La caducidad tiene por finalidad que los derechos se

ejerzan en un término determinado.

En lo que concierne al acuerdo de transformación, el mismo caduca si a los tres meses

de su otorgamiento no se inscribió en el Registro Público, salvo que el plazo de tiempo se

excediera por aspectos propios al trámite de inscripción. En definitiva, lo determinante para

que no opere la caducidad es que la solicitud de inscripción ante el Registro se haga dentro

del plazo de tres (3) meses de otorgado el acuerdo.

Los administradores de la sociedad serán responsables solidaria e ilimitadamente por

los perjuicios derivados del incumplimiento de la inscripción, tanto frente a la sociedad como

hacia los socios y terceros.

Resulta prudente aclarar que la caducidad del acuerdo de transformación no impide

que a futuro la sociedad lo promueva nuevamente, claro está que en ese caso deberá

darse cumplimiento a todos los requisitos del artículo 77 LGS.

Como consecuencia de la caducidad, queda sin efecto el derecho de receso y la

incorporación de nuevos socios y, obviamente, el cambio de tipo social y las modificaciones

contractuales que se hubiesen aprobado en la reunión de socios que votó la transformación.

94 VITOLO, DANIEL R., SOCIEDADES COMERCIALES LEY 19550 COMENTADA, TOMO II, BUENOS AIRES, ED. RUBINZAL-CULZONI, 2007, PÁGS. 186 A 187.

76

Por último, conforme lo establece el párrafo segundo del art. 81, si se hubiera publicado

el acuerdo de transformación que originó la caducidad, la sociedad debe publicar un

nuevo aviso –en los mismos medios en que se publicó la transformación- dando cuenta de

que caducó el acuerdo.

SECCION XI

De la fusión y escisión


Concepto.

ARTICULO 82. Hay fusión cuando dos o más sociedades se disuelven sin liquidarse,

para constituir una nueva; o cuando una ya existente incorpora a otra u otras que, sin

liquidarse, son disueltas.

Efectos.

La nueva sociedad o la incorporante adquiere la titularidad de los derechos y

obligaciones de las sociedades disueltas, produciéndose la transferencia total de sus

respectivos patrimonios al inscribirse en el Registro Público de Comercio el acuerdo

definitivo de fusión y el contrato o estatuto de la nueva sociedad o el aumento de capital

que hubiere tenido que efectuar la incorporante.

La fusión es un acto jurídico de naturaleza societaria orientado a la concentración y

organización de empresas, que permite el agrupamiento de los medios de producción de

por lo menos dos sociedades, las que por tal vía procuran mejorar los beneficios que de

forma separada obtienen95.

La fusión puede materializarse, conforme al artículo 82, bajo dos modalidades:

a). por la creación de una nueva sociedad, que recibe el nombre de fusión

propiamente dicha o pura: dos o más sociedades se disuelven sin liquidarse para constituir

una nueva sociedad.

b). la fusión por absorción o incorporación: cuando una sociedad existente incorpora o

absorbe a otra u otras sociedades que se disuelven sin liquidarse. Este es el procedimiento

clásico de crecimiento empresarial, de concentración económica, por el cual una empresa

crece absorbiendo a las más pequeñas de su ramo o actividad.

Que las sociedades se disuelvan significa que dejan de existir como personas jurídicas y,

en ambas modalidades, ninguna de las sociedades fusionadas se liquida (no se realiza el

activo para cancelar el pasivo y repartir la cuota de liquidación a los socios si existiere un

remanente), por lo que sus patrimonios –activo y pasivo- es asumido por la nueva sociedad

(fusión propiamente dicha o pura) o por la sociedad absorbente o incorporante (fusión por

absorción o incorporación). “En los supuestos de fusión por absorción, la transmisión del

patrimonio de una sociedad incorporada por fusión se realiza in universatum ius, esto es, que

todo el activo (bienes) y pasivo (deudas) pasan a título universal a favor de la nueva

sociedad o sociedad absorbente, los componentes individuales del patrimonio son

subsumidos en bloque como una unidad jurídica, pasando el poder de disposición de una a

otra sociedad, no hay transmisiones singulares de patrimonio, ni novación subjetiva por

cambio de deudor, sino una unidad de acto y título adquisitivo” .

Según lo establece la norma en comentario, la transferencia de esa universalidad

jurídica (patrimonio) se produce con la inscripción en el Registro Público del acuerdo

definitivo de fusión y el nuevo estatuto o el aumento de capital que hubiere tenido lugar en

la sociedad incorporante (cfr. art. 82 2da. parte).

También se ha resuelto que “si bien es regla general que la sociedad continuadora por

fusión asume los derechos y obligaciones de la entidad extinguida, no todas las relaciones

quedan comprendidas en dicho principio. Justamente no se transfieren a la nueva sociedad

95 SOLER, SEBASTIÁN, APUNTES DE DERECHO SOCIETARIO. CAPÍTULO XI - TRANSFORMACIÓN, FUSIÓN Y ESCISIÓN, IJ EDITORES-ARGENTINA –

30/10/11 CITA IJ-LI-8

77

–en el caso de fusión propiamente dicha- o a la continuadora – en el supuesto de fusión por

absorción- las relaciones intuitupersonae.” .

La fusión y la competencia en el mercado

Como se señaló precedentemente, la fusión de sociedades desde la perspectiva

económica implica la concentración empresaria. La actividad que desplieguen las

empresas fusionadas puede afectar la libre competencia en el mercado.

La Ley N.º 25.156 de Defensa de la Competencia (LDC) establece en su artículo 6 que

“a los efectos de esta ley se entiende por concentración económica la toma de control de

una o varias empresas, a través de realización de los siguientes actos: a) La fusión entre

empresas; …”. Por su parte el artículo 7º del citado cuerpo normativo prescribe que “Se

prohíben las concentraciones económicas cuyo objeto o efecto sea o pueda ser restringir o

distorsionar la competencia, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés

económico general”.

A los fines de que no se produzcan, como consecuencia de la fusión, situaciones de

posición dominante en el mercado se exige que se notifique a la Comisión Nacional de

Defensa de la Competencia (CNDC) toda fusión que de acuerdo al volumen de los

negocios de las empresas involucradas en la transacción supere los doscientos millones de

pesos (cfr. art. 8 de la ley 25.156).

Requisitos.

ARTICULO 83. La fusión exige el cumplimiento de los siguientes requisitos:

Compromiso previo de fusión.

1) El compromiso previo de fusión otorgado por los representantes de las sociedades,

que contendrá:

La exposición de los motivos y finalidades de la fusión.

Los balances especiales de fusión de cada sociedad preparados por sus

administradores, con informe de los síndicos en su caso, cerrados en una misma fecha

que no será anterior a tres meses a la firma del compromiso, y confeccionados sobre bases

homogéneas y criterios de valuación idénticos.

La relación de cambio de las participaciones sociales, cuotas o acciones.

El proyecto de contrato o estatuto de la nueva sociedad o de modificaciones del

contrato o estatuto de la sociedad absorbente, según el caso.

Las limitaciones que las sociedades convengan en la respectiva administración de

sus negocios y las garantías que establezcan para el cumplimiento de una actividad

normal en su gestión, durante el lapso que transcurra hasta que la fusión se inscriba.

Resoluciones sociales.

2) La aprobación del compromiso previo de fusión y de los balances especiales por

las sociedades participantes en la fusión, con los requisitos necesarios para la

modificación del contrato social o estatuto.

A tal efecto deben quedar copias en las respectivas sedes sociales del compromiso

previo y del informe del síndico en su caso, a disposición de los socios o accionistas con

no menos de quince días de anticipación a su consideración.

Publicidad.

3. La publicación por tres días de un aviso en el diario de publicaciones legales de la

jurisdicción de cada sociedad y en uno de los diarios de mayor circulación general en la

República, que deberá contener:

a) La razón social o denominación, la sede social y los datos de la inscripción en el

Registro Público de Comercio de cada una de las sociedades.

78

b) El capital de la nueva sociedad o el importe del aumento del capital social de la

sociedad incorporante.

c) La valuación del activo y de pasivo de las sociedades fusionantes, con indicación

de la fecha a que se refiere.

d) La razón social o denominación, el tipo y el domicilio acordado para la sociedad a

constituirse.

e) Las fechas del compromiso previo de fusión y de las resoluciones sociales que lo

aprobaron.

Acreedores: oposición.

Dentro de los quince días desde la última publicación del aviso, los acreedores de

fecha anterior pueden oponerse a la fusión.

Las oposiciones no impiden la prosecución de las operaciones de fusión, pero el

acuerdo definitivo no podrá otorgarse hasta veinte días después del vencimiento del plazo

antes indicado, a fin de que los oponentes que no fueren desinteresados o debidamente

garantizados por las fusionadas puedan obtener embargo judicial;

Acuerdo definitivo de fusión.

4) El acuerdo definitivo de fusión, otorgado por los representantes de las sociedades

una vez cumplidos los requisitos anteriores, que contendrá:

a) Las resoluciones sociales aprobatorias de la fusión;

b) La nómina de los socios que ejerzan el derecho de receso y capital que representen

en cada sociedad;

c) La nómina de los acreedores que habiéndose opuesto hubieren sido garantizados y

de los que hubieren obtenido embargo judicial; en ambos casos constará la causa o título,

el monto del crédito y las medidas cautelares dispuestas, y una lista de los acreedores

desinteresados con un informe sucinto de su incidencia en los balances a que se refiere el

inciso 1, apartado b);

d) La agregación de los balances especiales y de un balance consolidado de las

sociedades que se fusionan;

Inscripción registral.

5) La inscripción del acuerdo definitivo de fusión en el Registro Público de

Comercio. Cuando las sociedades se disuelven por la fusión estén inscriptas en distintas

jurisdicciones deberá acreditarse que en ellas se ha dado cumplimiento al artículo 98.

Al transferirse el patrimonio, se generan efectos y situaciones jurídicas respecto de los

acreedores de cada uno de los patrimonios que se fusionan (de cada sociedad). A su vez,

resulta necesario establecer el derecho que tienen los socios sobre cada uno de esos

patrimonios.

Así se pueden distinguir:

Efectos con relación a los terceros (acreedores sociales)

a).1. Publicidad previa: el art.83 inc. 3 de la LGS impone una publicidad –en resguardo

de terceros y socios- de mayor intensidad que en la constitución o en la transformación, al

exigir la publicación por tres días de un aviso en el Boletín Oficial y en otro diario de los de

mayor circulación general en el país, con la información que se indica en la norma.

a).2. Oposición de acreedores: los acreedores dentro de los quince días, a contar desde

la última publicación del aviso, pueden oponerse a la fusión. La oposición no interrumpe los

trámites vinculados al procedimiento de fusión, aun cuando los acreedores oponentes no

hayan sido desinteresados ni garantizados.

79

a).3.Obtención de medidas cautelares: Las oposiciones referidas no impiden la

prosecución de las operaciones de fusión, pero el acuerdo definitivo de fusión no podrá

otorgarse hasta tanto hayan transcurridos 20 días a contar desde el vencimiento del plazo de

oposición. Se trata de abrir un canal de negociación para que el acreedor sea

desinteresado o garantizado o, en su defecto, para que los acreedores puedan trabar

embargo judicial sobre los bienes de las sociedades que se fusionan (cfr. 83 inciso 3 “in fine”).

a).4. Asunción de las deudas: como consecuencia de la transferencia patrimonial

operada en la fusión por absorción, las obligaciones que recaían en la sociedad absorbida

quedan a cargo de la sociedad absorbente. En la fusión propiamente dicha o pura, la

nueva sociedad asume las obligaciones de las sociedades fusionadas.

b) Efectos con relación a los socios:

b).1. La relación de cambio: El art. 83 inciso 1, apartado c) establece que en el

compromiso previo de fusión debe consignarse la relación de cambio de las participaciones

sociales, cuotas o acciones, para establecer la paridad que aplicarán a cada sociedad en

el patrimonio de las sociedades fusionadas. “Mediante tal relación, los socios de la o las

sociedades fusionadas pueden conocer cuál será su futura participación en la nueva

sociedad o en la sociedad incorporante”96.

b).2. Ejercicio del derecho de receso: De acuerdo con lo establecido en los arts. 85 y 245

de la LGS pueden ejercer el derecho de receso los socios de las sociedades absorbidas que

hubieran votado en contra o estado ausente al decidirse la fusión. En el resto de los tipos

societarios, los socios de las sociedades que se disuelven pueden ejercer el derecho de

receso de conformidad con lo establecido en los artículos 78 y 79 ya comentados.

c). - El procedimiento de fusión:

El artículo 83 establece los recaudos que deben satisfacerse para perfeccionar una

fusión:

c).1.- Suscripción de un compromiso previo de fusión. Es un acuerdo que otorgan los

representantes de las sociedades que se fusionan. Los datos que debe contener son los

siguientes:

1.- La exposición de los motivos y finalidades de la fusión.

2.- Los balances especiales de fusión de cada una de las sociedades, con informe de los

síndicos, en su caso, cerrados a la misma fecha, la cual no será anterior a tres meses de la

firma del compromiso previo de fusión.

3.- La relación de cambio, conforme se explicara en el punto b).1 del comentario al

presente artículo.

4.- El proyecto de contrato o estatuto de la nueva sociedad o de modificaciones del

contrato o estatuto de la sociedad absorbente.

5.- Las limitaciones que las sociedades convengan en la respectiva administración de

sus negocios, hasta que se inscriba en el Registro Público la fusión.

c).2.- Aprobación del compromiso previo de fusión y de los balances especiales.

Para que puedan tratarse y aprobarse los balances especiales y el compromiso previo,

deben quedar a disposición de los socios en la sede de la sociedad con quince días de

anticipación a la realización de la Asamblea habrá de tratar el tema.

La decisión para la fusión propiamente dicha y para la sociedad absorbida o

incorporada requiere el voto favorable de las mismas mayorías que en el supuesto de

transformación analizado en el comentario al artículo 77 (punto a). al que se remite.

c).3.- Publicidad. Aprobado el compromiso previo y los balances especiales

corresponde publicar en el diario de publicaciones legales de la jurisdicción donde se

encuentre inscripta la sociedad y en uno los diarios de mayor circulación en el país, de un

aviso que deberá contener los datos a los que refiere el inciso 3° del artículo 83 LGS.

c).4.- Oposición de los acreedores. Remitimos al comentario efectuado en el punto a)

de este artículo.

c).5.- Suscripción del acuerdo definitivo de fusión. Cumplimentados los requisitos que

anteceden, corresponde otorgar el acuerdo definitivo de fusión, el que contendrá:

1.- Las resoluciones sociales aprobatorias de la fusión.

2.- La nómina de los socios que ejerzan el derecho de receso, así como el capital que

representan.

3.- La nómina de acreedores que hubiesen sido garantizados y de aquellos que trabaron

embargo judicial. También una lista de los acreedores que hayan sido desinteresados.

4.- La agregación de los balances especiales y de un balance consolidado.

96 NISSEN, Ricardo A., Curso de Derecho Societario, Hammurabi, Buenos Aires, 2015, pág.301.

80

c).5.- Inscripción del acuerdo definitivo de fusión en el Registro Público y la constancia

de inscripción de la disolución en los términos del artículo 98 LGS de las sociedades inscriptas

en distintas jurisdicciones.

Constitución de la nueva sociedad.

ARTICULO 84. En caso de constituirse sociedad fusionaría, el instrumento será

otorgado por los órganos competentes de las fusionantes con cumplimiento de las

formalidades que correspondan al tipo adoptado. Al órgano de administración de la

sociedad así creada incumbe la ejecución de los actos tendientes a cancelar la inscripción

registral de las sociedades disueltas, sin que se requiera publicación en ningún caso.

Incorporación: reforma estatutaria.

En el supuesto de incorporación es suficiente el cumplimiento de las normas

atinentes a la reforma del contrato o estatuto. La ejecución de los actos necesarios para

cancelar la inscripción registral de las sociedades disueltas, que en ningún caso requieren

publicación, compete al órgano de administración de la sociedad absorbente.

Inscripciones en Registros.

Tanto en la constitución de nueva sociedad como en la incorporación, las

inscripciones registrales que correspondan por la naturaleza de los bienes que integran el

patrimonio transferido y sus gravámenes deben ser ordenados por el juez o autoridad a

cargo del Registro Público de Comercio.

La resolución de la autoridad que ordene la inscripción, y en la que contarán las

referencias y constancias del dominio y de las anotaciones registrales, es instrumento

suficiente para la toma de razón de la transmisión de la propiedad.

Administración hasta la ejecución.

Salvo que en el compromiso previo se haya pactado en contrario, desde el acuerdo

definitivo la administración y representación de las sociedades fusionantes disueltas

estará a cargo de los administradores de la sociedad fusionaria o de la incorporante, con

suspensión de quienes hasta entonces la ejercitaban, salvo el ejercicio de la acción

prevista en el artículo 87.

Cuando como consecuencia de la fusión planificada vaya a crearse una nueva

sociedad (fusión pura o propiamente dicha), los representantes de cada una de las

sociedades a fusionarse suscribirán el acuerdo definitivo de fusión y otorgarán el instrumento

correspondiente al tipo social adoptado, con las formalidades del caso. El órgano de

administración de la nueva sociedad así originada será el encargado de realizar los actos de

ejecución dirigidos a cancelar las inscripciones registrales de las sociedades disueltas. De

tratarse de la modalidad de fusión por incorporación o absorción, deben cumplirse las

normas aplicables a las reformas de estatuto o contrato constitutivo de la sociedad

incorporante. El órgano de administración de la sociedad absorbente será el encargado de

cancelar las inscripciones registrales de la sociedad o sociedades disueltas y de inscribir la

reforma introducida al estatuto o contrato.

En ambas modalidades de fusión, la inscripción de los bienes registrables (automotores,

inmuebles, buques, etc.) como así también de los gravámenes que pesan sobre ellos

(prendas, hipotecas, etc.), será ordenada por la autoridad del Registro Público. La resolución

que dicta dicha autoridad es suficiente para la toma de razón de la transmisión de los bienes

a la nueva sociedad o a la sociedad incorporante por parte de los registros respectivos

(Registro de la Propiedad Inmueble, Registro de la Propiedad Automotor, etc.).

Por último, salvo pacto en contrario, a partir de la firma del acuerdo definitivo de fusión,

tanto la administración como la representación de las sociedades fusionadas estará a cargo

de los administradores de la sociedad fusionaria o de la absorbente. Por ende, se suspende

el derecho de administrar y representar por parte de quienes hasta entonces ejercían esa

facultad. Así se ha resuelto que : “en la medida que el órgano de administración y

representación de la sociedad absorbida quedó suspendido y reemplazada por el de la

sociedad absorbente desde la suscripción del acuerdo definitivo de fusión, se desprende,

81

por razones lógicas, que la primera carecía de órgano propio que la represente para

interponer la acción promovida contra el Fisco, y que, por ende, la única que pudo haberlo

hecho es la sociedad absorbente, al ser quien tenía la representación de aquella. Más allá

de las críticas dispensadas por autorizada doctrina respecto de lo dispuesto por el artículo 82

de la ley 19.550, al diferir la transferencia del dominio hasta la inscripción registral, no tiene un

fin ulterior más que la oponibilidad del acto en razón de la presunción de publicidad que

genera”97. La excepción a la suspensión referida procede cuando se demande la rescisión

del procedimiento de fusión (cfr. art. 87 LGS).

Receso.

ARTICULO 85. Preferencias. En cuanto a receso y preferencias se aplica lo

dispuesto por los artículos 78 y 79.

Atento a la claridad del artículo, remitimos al lector al comentario efectuado en los

artículos 78 y 79.

Revocación.

ARTICULO 86. El compromiso previo de fusión puede ser dejado sin efecto por

cualquiera de las partes, si no se han obtenido todas las resoluciones sociales

aprobatorias en el término de tres (3) meses. A su vez las resoluciones sociales

aprobatorias pueden ser revocadas, mientras no se haya otorgado el acuerdo definitivo,

con recaudos iguales a los establecidos para su celebración y siempre que no causen

perjuicios a las sociedades, los socios y los terceros.

Si en el término de tres meses no se han obtenido las resoluciones sociales aprobatorias

de los balances especiales y del acuerdo previo de fusión, cualquiera de las sociedades

puede dejar sin efecto dicho compromiso.

También puede ser revocado el compromiso previo de fusión ya aprobado, en caso de

que no se hubiere firmado el acuerdo definitivo. La decisión debe ser adoptada por la misma

mayoría que la exigida para la aprobación de la fusión, y en la medida de que no se cause

perjuicio a las sociedades, los socios y terceros.

Rescisión: justos motivos.

ARTICULO 87. Cualquiera de las sociedades interesadas puede demandar la

rescisión del acuerdo definitivo de fusión por justos motivos hasta el momento de su

inscripción registral.

La demanda deberá interponerse en la jurisdicción que corresponda al lugar en que

se celebró el acuerdo.

Únicamente por justos motivos y antes de la inscripción registral puede rescindirse el

acuerdo de fusión.

Para que proceda la extinción del acuerdo debe verificarse algún incumplimiento de

carácter esencial (cfr. Art. 1084 Código Civil y Comercial). Entiendo que más que de

rescisión, como modo de extinción de los contratos, hubiese sido conveniente que la norma

utilizara la expresión resolución del acuerdo definitivo.

La demanda debe interponerse en la jurisdicción del lugar en que se celebró el

acuerdo, encontrándose legitimados para plantear la acción los administradores de las

sociedades disueltas que se encontraban suspendidos en el ejercicio del cargo por

aplicación del artículo 84 “in fine” de la LGS.

Escisión. Concepto. Régimen.

ARTICULO 88. Hay escisión cuando:

I. — Una sociedad sin disolverse destina parte de su patrimonio para fusionarse con

sociedades existentes o para participar con ellas en la creación de una nueva sociedad;

97 CNCONT. ADM. FEDERAL, SALA I, NOVIEMBRE 13 DE 2014, “CABLEVISIÓN S.A. C/EN-AFIP DGI, RESOLUCIÓN 336/10 (RNOR), RESOLUCIÓN 24/08

SOBRE PROCESO DE CONOCIMIENTO”.

82

II. — Una sociedad sin disolverse destina parte de su patrimonio para constituir una

o varias sociedades nuevas;

III. — Una sociedad se disuelve sin liquidarse para constituir con la totalidad de su

patrimonio nuevas sociedades.

Requisitos.

La escisión exige el cumplimiento de los siguientes requisitos:

1) Resolución social aprobatoria de la escisión del contrato o estatuto de la

escisionaria, de la reforma del contrato o estatuto de la escindente en su caso, y el balance

especial al efecto, con los requisitos necesarios para la modificación del contrato social o

del estatuto en el caso de fusión. El receso y las preferencias se rigen por lo dispuesto en

los artículos 78 y 79;

2) El balance especial de escisión no será anterior a tres (3) meses de la resolución

social respectiva, y será confeccionado como un estado de situación patrimonial;

3) La resolución social aprobatoria incluirá la atribución de las partes sociales o

acciones de la sociedad escisionaria a los socios o accionistas de la sociedad escindente,

en proporción a sus participaciones en ésta, las que se cancelarán en caso de reducción

de capital;

4) La publicación de un aviso por tres (3) días en el diario de publicaciones legales

que corresponda a la sede social de la sociedad escindente y en uno de los diarios de

mayor circulación general en la República que deberá contener:

a) La razón social o denominación, la sede social y los datos de la inscripción en el

Registro Público de Comercio de la sociedad que se escinde;

b) La valuación del activo y del pasivo de la sociedad, con indicación de la fecha a

que se refiere;

c) La valuación del activo y pasivo que componen el patrimonio destinado a la nueva

sociedad;

d) La razón social o denominación, tipo y domicilio que tendrá la sociedad

escisionaria;

5) Los acreedores tendrán derecho de oposición de acuerdo al régimen de fusión;

6) Vencidos los plazos correspondientes al derecho de receso y de oposición y

embargo de acreedores, se otorgarán los instrumentos de constitución de la sociedad

escisionaria y de modificación de la sociedad escindente, practicándose las inscripciones

según el artículo 84.

Cuando se trate de escisión-fusión se aplicarán las disposiciones de los artículos 83 a

87.

La escisión se presenta como un medio de desconcentración por desdoblamiento de

una sociedad en varias, mediante la adopción de una nueva organización jurídica, que

supone un desprendimiento patrimonial que puede servir para múltiples efectos; entre otros,

para dividirse los socios el patrimonio social, adjudicando a alguno o a algunos de ellos la

parte patrimonial escindida, evitando de este modo desavenencias entre los socios o

procurando cambios de enfoques operativos de la empresa.

Si bien la escisión es un acto voluntario que exige el cumplimiento de los requisitos que

prevé el artículo 88 LGS, algunos autores consideran que “no existen obstáculos legales para

que la escisión pueda ser objeto de una expresa demanda judicial, cuando el patrimonio de

la sociedad en cuyo seno se ha producido el conflicto societario, pueda ser objeto de

83

división mediante la figura de la escisión, sobre todo por vía de las modalidades previstas en

los incisos II y III de la primera parte del art. 88 de la Ley N.º 19.550”98.

El artículo 88 LGS al caracterizar la escisión contempla cuatro supuestos distintos:

a). - Escisión incorporación: la sociedad sin disolverse (sociedad escindente) destina

parte de su patrimonio a otra sociedad existente (sociedad escisionaria). Se producen dos

efectos: la sociedad escindente reduce su capital y la escisionaria aumenta el capital en

proporción al patrimonio recibido.

b). - Escisión-fusión: la sociedad que sin disolverse (sociedad escindente), destina parte

de su patrimonio para fusionarse con otras sociedades existentes (sociedad escisionaria) o

participar con ellas en la constitución de una nueva sociedad.

c). - Escisión-constitución o propiamente dicha: la sociedad (escindente) que, sin

disolverse, destina parte de su patrimonio para constituir una o más sociedades nuevas.

d)- Escisión-división: la sociedad (escindente) se disuelve (deja de existir como persona

jurídica) sin liquidarse (no se realiza el activo para cancelar el pasivo) y constituye nuevas

sociedades con la totalidad de su patrimonio.

En los tres primeros supuestos las sociedades escindentes no se disuelven ni las

escisionarias asumen el activo y pasivo de aquéllas, sino que mantienen su personalidad

jurídica, es decir que no se produce una transmisión de bienes a título universal en favor de

las sociedades escisionarias; como si ocurre en la fusión.

No obstante lo señalado, en alguna oportunidad el Fuero del Trabajo de la Capital

Federal ha resuelto que: “habiéndose reconocido que existió una escisión societaria, no

cabe más que considerar a la misma como transferencia del establecimiento,

encontrándose en los artículos 225 y 228 de la LCT, pues el artículo 225 del plexo normativo

citado establece que en caso de transferencia por cualquier título del establecimiento,

pasarán al sucesor o adquirente todas las obligaciones emergentes del contrato de trabajo

que el transmitente tuviera con el trabajador al tiempo de la transferencia, aún aquellas que

se originen con motivo de la misma. El contrato de trabajo en tales casos, continuará con el

sucesor o adquirente, y el trabajador conservará la antigüedad adquirida con el

transmitente y los derechos que de ella se deriven y dicha transferencia puede producirse

por cualquier título”.99

El procedimiento de escisión:

El artículo 88 establece los recaudos que deben satisfacerse para perfeccionar una

escisión:

a). - Resolución social aprobatoria de la escisión del contrato o estatuto de la

escisionaria, de la reforma del contrato o estatuto de la escindente en su caso, y del balance

especial al efecto, con los requisitos necesarios para la modificación del contrato social o del

estatuto en el caso de fusión. El receso y las preferencias se rigen por lo dispuesto en los

artículos 78 y 79, a cuyo comentario remitimos.

b). - El balance especial de escisión, con informe del síndico en su caso, no será anterior

a tres meses de la resolución social respectiva. Para que pueda tratarse y aprobarse el

balance especial, debe quedar a disposición de los socios en la sede de la sociedad con

quince días de anticipación a la realización de la Asamblea que trate el tema.

c). - La decisión aprobatoria de la escisión requiere el voto favorable de las mismas

mayorías que en el supuesto de transformación analizado en el comentario al artículo 77

(punto a), al que se remite. La resolución que adopte la Asamblea debe incluir la atribución

de las participaciones sociales o acciones de la sociedad escisionaria a los socios de la

escindente.

d). - Publicidad. Aprobado el acuerdo de escisión corresponde publicar en el diario de

publicaciones legales de la jurisdicción donde se encuentre inscripta la sociedad y en uno los

diarios de mayor circulación en el país, un aviso que deberá contener los datos a los que

refiere el punto 4) del artículo 88 LGS.

e). - Oposición de los acreedores. Remitimos al comentario efectuado en el punto a) del

artículo 83 LGS, porque se aplica aquí el mismo régimen que el previsto para la fusión.

f). - Vencidos los plazos para ejercer el derecho de receso, de oposición y obtención de

medidas cautelares por parte de los acreedores de la sociedad escindente, se otorgarán los

instrumentos de constitución de la sociedad escisionaria y de modificaciones de la

escindente. El órgano de administración de la sociedad escisionaria deberá proceder a la

98 NISSEN, RICARDO A. Y ROSSI, HUGO E., “LA ESCISIÓN SOCIETARIA COMO LEGÍTIMO OBJETO DE UNA ACCIÓN JUDICIAL A LOS FINES DE SUPERAR EL

CONFLICTO SOCIETARIO, SIN AFECTAR LA SUBSISTENCIA DE LA EMPRESA”. FUNDACIÓN PARA LA INVESTIGACIÓN Y DESARROLLO DE LAS CIENCIAS JURÍDICAS – 31/10/08

– CITA: IJ-XXXI- 461

99 C. N. TRAB., SALA X, JUNIO 8 DE 2010, “ESCOBAR, VERÓNICA ANDREA CONTRA GRALTER S.R.L. Y OTROS SOBRE DESPIDO”

84

inscripción registral, de conformidad con lo establecido por el artículo 84 de la LGS. En el

caso de escisión-división, también deberá dejarse constancia en el Registro Público de la

inscripción de la disolución de la sociedad escindente, en los términos del artículo 98 LGS.

Para la modalidad de escisión-fusión se aplica el procedimiento previsto en los

artículos 83 a 87 de la LGS, por lo que remitimos a lo expresado en el comentario a dichos

artículos.

SECCIÓN XII

De la resolución parcial y de la disolución


Causales contractuales.

ARTICULO 89. Los socios pueden prever en el contrato constitutivo causales de

resolución parcial y de disolución no previstas en esta ley.

A modo de introducción, se impone deslindar los conceptos de resolución parcial y

disolución.

En términos generales, la resolución es la extinción de un contrato durante la etapa de

ejecución como consecuencia de una causa sobreviniente, que extingue retroactivamente

los efectos del acuerdo convencional celebrado por las partes. La resolución tiene su origen

en un hecho posterior, sobreviniente a la celebración del acto jurídico, a diferencia de la

nulidad, que es una sanción legal que priva de efectos al contrato, pero que tiene su origen

en un vicio anterior o contemporáneo a la celebración del contrato.

Esta idea de resolución como forma de extinción de los contratos de cambio, donde

cada parte debe reintegrar a la otra cuanto hubiere recibido, para llevar las cosas al estado

anterior, no se compadece con la naturaleza de contrato plurilateral de organización que

corresponde a la sociedad.

En el contrato de sociedad (recordemos que todas las sociedades tienen naturaleza

contractual, con la sola excepción de la sociedad anónima unipersonal), a diferencia de los

contratos de cambio, las partes no tienen intereses contrapuestos, sino superpuestos, en la

medida que se orientan hacia una finalidad en común, que es la de obtener ganancias en

conjunto mediante el desarrollo de una actividad en común, comercial, productiva o de

servicios.

Por estas características, resulta impensable aplicar al contrato de sociedad las normas

de la resolución de los contratos de cambio. Es así que se admite la resolución parcial del

contrato de sociedad; esto es, se pone fin al vínculo que une a uno o más socios con la

sociedad, sea por su muerte, exclusión o retiro, sin que ello afecte al contrato plurilateral en

su vigencia y proyección.

La disolución, en cambio, pone fin a la vida activa de la sociedad (la que se orienta a

cumplir su objeto), para dar paso al proceso liquidatorio, que pondrá fin a la sociedad,

mediante la realización del activo, cancelación del pasivo, distribución del remanente entre

los socios y, por último, cancelación de la inscripción registral.

Aclarado el punto, volvemos al texto del artículo.

En materia contractual rige el principio de autonomía de la voluntad, según el cual las

partes pueden pactar cuanto estimen conveniente a sus intereses, en tanto no excedan los

límites de la ley, el orden público y la moral y buenas costumbres (conf. art.958 CCyC). De ahí

que el artículo autorice a las partes a introducir en el contrato de sociedad otras causales de

resolución parcial y de disolución que las previstas en la LGS. Pero, si las partes no hacen uso

de tal facultad, no podrán luego pretender la resolución parcial o la disolución más que por

las causales expresamente previstas por la ley.

Las normas de la LGS en esta materia son supletorias de la voluntad de las partes. Si ellas

no ejercen el derecho que el artículo les confiere, entonces rigen plenamente las causales

legales y no otras.

Muerte de un socio

85

ARTICULO 90. En las sociedades colectivas, en comandita simple, de capital e

industria y en participación, la muerte de un socio resuelve parcialmente el contrato.

En las sociedades colectivas y en comandita simple, es lícito pactar que la sociedad

continúe con sus herederos. Dicho pacto obliga a éstos sin necesidad de un nuevo

contrato, pero ellos pueden condicionar su incorporación a la transformación de su parte

en comanditaria.

El artículo peca tanto por defecto, como por exceso.

En el texto deberían haberse incluido a las sociedades de responsabilidad limitada,

porque, a partir de la clara disposición del art.155 LGS, según la cual: “Si el contrato previera

la incorporación de los herederos del socio, el pacto será obligatorio para éstos y para los

socios…”, no quedan dudas de que la muerte de un socio en este tipo societario resuelve

parcialmente el contrato. No lo refiere expresamente el artículo, pero lo hace

implícitamente, dado que previamente a la incorporación de los herederos necesariamente

debe haberse producido la muerte del socio. Y como nadie puede quedar obligado a

cumplir lo que, sin su participación, otros han previsto en un contrato (el art.1021 CCyC trata

del efecto relativo de los contratos), necesariamente debe concluirse que, en la sociedad

de responsabilidad limitada, por la muerte de un socio la sociedad debe reembolsar el valor

de su parte a los herederos.

El artículo en comentario, en la nómina de sociedades que incluye en el primer párrafo,

refiere a las “en participación”. La regulación de estas sociedades, que se hallaba prevista

en los arts.361 a 366, ha sido derogada por la Ley 26.994, razón por la cual, debería haberse

eliminado su mención en la disposición.

Veamos el segundo párrafo del artículo: “…En las sociedades colectivas y en comandita

simple, es lícito pactar que la sociedad continúe con sus herederos. Dicho pacto obliga a

éstos sin necesidad de un nuevo contrato, pero ellos pueden condicionar su incorporación a

la transformación de su parte en comanditaria”. Esta redacción, originaria de la Ley 19.550,

es desacertada y contraria a la ley. Veamos por qué.

El art.1195 del Código Civil, relativo al efecto de los contratos y vigente al tiempo de la

sanción de la Ley de Sociedades Comerciales, al final del texto establecía: “…Los contratos

no pueden perjudicar a terceros”. Este principio no es ni más ni menos que la consagración

de la regla clásica entre los romanos: “res inter alios acta, aliis nec prodesse, nec nocere

potest”, que señala que "las convenciones entre las partes no engendran para los terceros ni

derechos ni obligaciones”100.

Si, tal como se afirma y reitera varias veces en la Exposición de Motivos de la Ley 19.550,

el acto constitutivo de la sociedad es de naturaleza contractual, ¿cómo puede ser que se

exprese en el artículo que es lícito pactar que, ante la muerte de un socio, la sociedad

continúe con sus herederos, y que dicho pacto sea obligatorio para estos últimos? Ningún

heredero puede ser obligado a integrarse a la sociedad contra su voluntad. La sociedad

deberá reintegrarle el valor de la parte de capital perteneciente al socio fallecido, y sólo si el

heredero quiere, se integrará a la sociedad.

En resumen, tanto en las sociedades colectivas, en comandita simple y de capital e

industria, como en las sociedades de responsabilidad limitada, la muerte de un socio

resuelve parcialmente el contrato, con lo cual la sociedad queda obligada a pagar a los

herederos el valor de la parte de capital perteneciente al socio fallecido.

Si en el contrato de sociedad de las sociedades colectivas, en comandita simple y de

responsabilidad limitada, los socios hubieran pactado que, ante la muerte de un socio, la

sociedad continuaría con sus herederos, éstos podrán ingresar a la sociedad sin necesidad

de suscribir un nuevo contrato. También, en caso de que el socio fallecido hubiere revestido

la calidad de socio comanditado (tiene responsabilidad subsidiaria, solidaria e ilimitada por

las obligaciones sociales), los herederos que quisieren ingresar podrán condicionar su

incorporación a que, previamente, se transforme su parte de capital en comanditaria (el

socio responde por las obligaciones sociales hasta el límite del aporte comprometido). Pero

todo esto, si los herederos están de acuerdo en incorporarse. Si no lo están, la sociedad debe

pagarles el valor de la participación del socio fallecido (conf. art.1021 CCyC).

Exclusión de socios

100 GARRONE, JOSÉ A., DICCIONARIO JURÍDICO, TOMO IV, ED. LEXIS NEXIS, BUENOS AIRES, 2005, P. 212.

86

ARTICULO 91. Cualquier socio en las sociedades mencionadas en el artículo

anterior, en las de responsabilidad limitada y los comanditados de las en comandita por

acciones, puede ser excluido si mediare justa causa. Es nulo el pacto en contrario.

Justa causa

Habrá justa causa cuando el socio incurra en grave incumplimiento de sus

obligaciones. También existirá en los supuestos de incapacidad, inhabilitación,

declaración en quiebra o concurso civil, salvo en las sociedades de responsabilidad

limitada.

Extinción del derecho

El derecho de exclusión se extingue si no es ejercido en el término de 90 (noventa)

días siguientes a la fecha en la que se conoció el hecho justificativo de la separación.

Acción de exclusión

Si la exclusión la decide la sociedad, la acción será ejercida por su representante o

por quien los restantes socios designen si la exclusión se refiere a los administradores. En

ambos supuestos puede disponerse judicialmente la suspensión provisoria de los derechos

del socio cuya exclusión se persigue.

Si la exclusión es ejercida individualmente por uno de los socios, se sustanciará con

citación de todos los socios.

Cualquier socio en las sociedades colectivas, en comandita simple, de capital e

industria y de responsabilidad limitada y los socios comanditados en las sociedades en

comandita por acciones, pueden ser excluidos mediando justa causa. Esta previsión legal es

imperativa y, por tanto, no puede ser dejada de lado por acuerdo de los socios.

El legislador ha entendido que en estas sociedades el elemento personal tiene una

importancia fundamental y, por esa razón, brinda a la sociedad una medida de defensa

contra el socio que con su accionar la perjudica.

Podría decirse, con razón, que en las sociedades por acciones cerradas o de familia, tal

elemento personal reviste igual importancia, sin embargo, la ley no prevé la posibilidad de

que los accionistas de las sociedades anónimas y los socios comanditarios de las sociedades

en comandita por acciones (su parte de capital se representa en acciones) puedan ser

excluidos con justa causa, salvo que exista en el contrato social una cláusula en tal sentido,

de acuerdo con la posibilidad prevista en el art.89 LGS101.

Con relación a qué debe entenderse por justa causa, la disposición ha utilizado una

fórmula genérica: “habrá justa causa cuando el socio incurra en grave incumplimiento de

sus obligaciones”. El art.419 del Código de Comercio, derogado por la Ley 19.550, contenía

una enumeración meramente ejemplificativa de supuestos de resolución parcial, algunos

referidos a la exclusión y otros al retiro del socio: uso por el socio del patrimonio de la

sociedad para negocios personales; dolo o fraude cometido por el socio en la

administración o contabilidad societarias; no cumplir con el aporte comprometido luego de

ser intimado al efecto, etc.

La jurisprudencia de nuestros tribunales ha determinado que existe justa causa de

exclusión cuando el socio desarrolla actividades en competencia con la sociedad; cuando,

hallándose obligado a cumplir tareas técnico-administrativas de gestión, el socio no las

cumple; cuando existe una actitud obstruccionista constante del socio que impide la toma

de decisiones, con el consiguiente perjuicio operativo para la sociedad, etc. De todos

modos, será el juez, en definitiva, quien determine la existencia de justa causa de exclusión

del socio.

El artículo en comentario refiere que “…también existirá justa causa en los supuestos de

incapacidad, inhabilitación y declaración en quiebra o concurso civil del socio, salvo en las

sociedades de responsabilidad limitada”.

En este punto debemos efectuar algunas precisiones.

101 CNCom., Sala D, “Micrómnibus Barrancas de Belgrano S.A.”, 21-9-2012, en Régimen Societario Argentino, Legis, Buenos Aires

2015, pág.271.

87

En correspondencia con lo que establecen los arts.24 y 32 del CCyC, los supuestos de

incapacidad de ejercicio comprenden a personas menores de edad y a aquellas que fueren

declaradas incapaces por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa decisión

(quedan alcanzados los casos de enfermedades mentales y adicciones).

Respecto de la inhabilitación, el art.48 del CCyC refiere que puede ser dispuesta

judicialmente respecto de quienes por la prodigalidad en la gestión de sus bienes expongan

a su cónyuge, conviviente o a sus hijos menores de edad o con discapacidad a la pérdida

del patrimonio.

En lo que hace al concurso civil del socio como causal de exclusión, debe ponerse de

resalto que dicho instituto, que se hallaba regulado en la Ley de Concursos N° 19.551, y

estaba destinado a personas de carácter privado que no revistieran la calidad de

comerciante o sociedad comercial (personas físicas, asociaciones civiles, simples

asociaciones, fundaciones, sociedades civiles), fue eliminado por la Ley 22.917102. Es preciso

aclarar que el concurso preventivo de acreedores que puede solicitar un socio no constituye

justa causa para su exclusión, en la medida que el concurso preventivo es un procedimiento

judicial conservatorio del patrimonio del deudor y no importa la liquidación coactiva de sus

bienes, como sí lo implicaba el concurso civil103.

Con relación a la salvedad que hace el artículo, en el sentido de que la incapacidad,

inhabilitación y declaración en quiebra no constituye justa causa de exclusión del socio en

las sociedades de responsabilidad limitada, necesariamente debemos relacionarla con la

previsión contenida en el art.152, tercer párrafo LGS, referido a la cesión de cuotas en las

sociedades de responsabilidad limitada. La disposición refiere que la sociedad o el socio (se

refiere al que transfirió sus cuotas sociales a un tercero) sólo podrán excluir por justa causa al

socio así incorporado, procediendo con arreglo a lo dispuesto por el art.91, sin que en este

caso sea de aplicación la salvedad que establece su párrafo segundo.

Relacionando ambos textos, tenemos que el socio constituyente de una sociedad de

responsabilidad limitada sólo puede ser excluido con justa causa si ha incurrido en grave

incumplimiento de sus obligaciones, pero no en caso de incapacidad, inhabilitación o

declaración en quiebra, porque así lo expresa el art.91. En cambio, si el socio ingresó a la

sociedad de responsabilidad limitada mediante transferencia o cesión de cuotas, podrá ser

excluido con justa causa también en los supuestos de incapacidad, inhabilitación o

declaración en quiebra.

La exclusión puede promoverla la sociedad o un socio en forma individual. Veremos

ambos casos.

La acción de exclusión por la sociedad debe ser decidida por el órgano de gobierno,

conforme las mayorías previstas para cada tipo societario, y debe ser promovida ante la

justicia por el representante legal de la sociedad. En caso de que la exclusión estuviere

referida al socio que ejerce la representación (Director de la S.A., Gerente de la S.R.L.), la

reunión de socios deberá designar a otra persona para llevarla a cabo. La sociedad podrá

pedir también al juez actuante la suspensión provisoria de los derechos correspondientes al

socio cuya exclusión se persigue.

Si la acción judicial de exclusión es ejercida individualmente por un socio, al juicio en

cuestión deberán ser citados todos los otros socios.

El artículo en comentario establece que el derecho de exclusión se extingue si no es

ejercido dentro de los noventa días siguientes al conocimiento del hecho justificativo de la

separación del socio. Se ha discutido en doctrina si nos encontramos ante un plazo de

prescripción o de caducidad. La opinión mayoritaria se ha inclinado por la última opción.

Si bien la caducidad y la prescripción son institutos que presentan cierta similitud, existen

marcadas diferencias, que en apretada síntesis expondremos a continuación.

Mientras la prescripción extingue la acción, la caducidad opera la extinción de un

derecho. En este sentido, el art.2566 CCyC dispone que la caducidad es la pérdida de un

derecho por su falta de ejercicio durante cierto tiempo, establecido por la ley o pactado por

las partes.

El plazo de prescripción de una acción siempre se encuentra previsto en la ley, en tanto

que el de caducidad puede surgir de la ley o de la voluntad de los otorgantes del acto

jurídico.

La prescripción admite causales de suspensión e interrupción, la caducidad no, salvo

disposición legal en contrario (el art.2567 CCyC dispone: “Los plazos de caducidad no se

102 EL ART.310 DE LA LEY 19.551, EN UNA SERIE DE INCISOS, CONTENÍA LAS PREVISIONES NECESARIAS PARA LA ADAPTACIÓN A LOS CONCURSOS CIVILES DE LAS

DISPOSICIONES RELATIVAS A LOS CONCURSOS COMERCIALES (CONCURSO PREVENTIVO Y QUIEBRA).

103 CONF. VÍTOLO, DANIEL R., SOCIEDADES COMERCIALES – LEY 19.550 COMENTADA, RUBINZAL-CULZONI, SANTA FE, 2007, TOMO II, PÁG.340.

88

suspenden ni se interrumpen, excepto disposición legal en contrario”; mientras la prescripción

ganada puede ser renunciada por aquel a quien beneficia; la caducidad establecida por

ley no puede ser renunciada (conf. arts. 2535 y 2571 CU).

Mientras el juez no puede declarar de oficio la prescripción (art.2552 CCyC), la

caducidad debe ser declarada de oficio por el juez cuando está establecida por la ley en

materia sustraída a la disponibilidad de los particulares (conf. art.2572 CCyC).

Exclusión: efectos.

ARTICULO 92. La exclusión produce los siguientes efectos:

1) El socio excluido tiene derecho a una suma de dinero que represente el valor de

su parte a la fecha de la invocación de la exclusión;

2) Si existen operaciones pendientes, el socio participa en los beneficios o soporta

sus pérdidas;

3) La sociedad puede retener la parte del socio excluido hasta concluir las

operaciones en curso al tiempo de la separación;

4) En el supuesto del artículo 49, el socio excluido no podrá exigir la entrega del

aporte si éste es indispensable para el funcionamiento de la sociedad y se le pagará su

parte en dinero;

5) El socio excluido responde hacia los terceros por las obligaciones sociales hasta la

inscripción de la modificación del contrato en el Registro Público de Comercio.

Establecer el valor de la parte de capital que corresponde al socio excluido es una

operación bastante compleja, en la medida que –tal como se desprende del texto del

artículo- la existencia de operaciones pendientes al tiempo de promoverse la demanda

judicial de exclusión, puede resultar determinante del monto a percibir.

A diferencia de lo que ocurre en los casos de retiro del socio, por ejercicio del derecho

de receso, donde el art. 245 LGS dispone que “las acciones se reembolsarán por el valor del

último balance realizado o que deba realizarse en cumplimiento de normas legales o

reglamentarias”, el art.92 nada determina respecto de la forma en que debe hacerse el

cálculo de la parte correspondiente al socio excluido. Se discute en doctrina si corresponde

elaborar un balance de liquidación parcial o si, por el contrario, es procedente la

preparación de un estado de situación patrimonial, con el objeto de delimitar los activos y

pasivos a la fecha de la promoción de la demanda de exclusión, describir las operaciones

pendientes y, sobre esa base, efectuar una valuación dinámica de la sociedad bajo la

premisa de considerarla como “empresa en marcha”104. Nos parece que esta última opción

es la más adecuada, en la medida que permite calcular en mejor forma la incidencia que

las operaciones pendientes tendrán sobre el valor definitivo a asignar a la parte del socio.

Si el aporte del socio excluido hubiere consistido en el uso y goce de un bien de su

propiedad, aquél no podrá pedir la devolución del bien si el mismo fuere indispensable para

el funcionamiento de la sociedad y sólo recibirá su valor en dinero. Tal situación se daría, por

ejemplo, si en una sociedad por partes de interés el aporte del socio, ahora excluido, hubiere

sido el uso y goce de un camión de su propiedad, y éste fuera el único vehículo con que

cuenta la empresa para la distribución de sus productos.

El artículo faculta a la sociedad a retener la parte del socio excluido hasta concluir las

operaciones en curso al tiempo de la separación. Entendemos que tal atribución es de

carácter excepcional y debe ser ejercida por la sociedad dentro de estrictos límites de

razonabilidad y no como un modo de postergar en el tiempo el derecho al cobro

correspondiente al socio excluido. Es al juez actuante en la acción de exclusión a quien

corresponde evaluar la procedencia de la retención de la parte del socio excluido, de

acuerdo a las circunstancias que en el caso se presenten.

El inciso 5° del artículo dispone que el socio excluido responde hacia los terceros por las

obligaciones sociales hasta la inscripción de la modificación del contrato en el Registro

Público. Esta previsión tiene especial importancia en aquellos casos en que el excluido sea

un socio con responsabilidad subsidiaria, solidaria e ilimitada (socios de la colectiva,

104 CONF. VÍTOLO, 356.

89

capitalistas en la de capital e industria y comanditados en la en comandita simple), y

garantiza a los terceros que, mientras no se halle inscripta la modificación del contrato, que

es consecuencia de la salida del socio, éste quedará obligado hacia ellos por las

obligaciones asumidas por la sociedad.

Exclusión en sociedad de dos socios

ARTICULO 93. En las sociedades de dos socios procede la exclusión de uno de ellos

cuando hubiere justa causa con los efectos del artículo 92; el socio inocente asume el

activo y pasivo sociales, sin perjuicio de la aplicación del artículo 94 bis.

Tratándose de una sociedad de dos socios, una vez promovida judicialmente la acción

de exclusión y, hasta que exista sentencia firme, el socio que queda al frente de la sociedad

asume en forma personal el activo y pasivo sociales. Los efectos de la exclusión son los

analizados en el artículo precedente.

Luego, cuando quede firme la sentencia de exclusión, se abren distintas posibilidades

de acuerdo al tipo societario de que se trate, atento a que la reducción a uno del número

de socios ha dejado de ser causal de disolución de la sociedad, conforme lo dispone el

art.94 bis LGS, agregado por Ley 26.994. Trataremos esta cuestión en el comentario a dicho

artículo.

Disolución: causas

ARTICULO 94. La sociedad se disuelve:

1) por decisión de los socios;

2) por expiración del término por el cual se constituyó;

3) por cumplimiento de la condición a la que se subordinó su existencia;

4) por consecución del objeto por el cual se formó, o por la imposibilidad

sobreviniente de lograrlo;

5) por la pérdida del capital social;

6) por declaración en quiebra; la disolución quedará sin efecto si se celebrare

avenimiento o se dispone la conversión;

7) por su fusión, en los términos del artículo 82;

8) por sanción firme de cancelación de oferta pública o de la cotización de sus

acciones; la disolución podrá quedar sin efecto por resolución de asamblea extraordinaria

reunida dentro de los SESENTA (60) días, de acuerdo al artículo 244, cuarto párrafo;

9) por resolución firme de retiro de la autorización para funcionar si leyes especiales

la impusieran en razón del objeto.

La disolución supone el fin de la vida activa de la sociedad, orientada al cumplimiento

del objeto social, y el inicio del proceso liquidatorio, enderezado a la realización del activo,

cancelación del pasivo y posterior distribución del remanente entre los socios. El objeto de la

sociedad se reconvierte y se orienta a llevar adelante la liquidación.

Producida una causal de disolución (salvo en el caso de fusión de sociedades, donde la

sociedad se disuelve sin liquidarse, para ser parte de otra sociedad que la absorbe, o para

conformar junto con otra, que también se disuelve sin liquidarse, una tercera sociedad), la

sociedad continúa revistiendo la calidad de persona jurídica y mantiene intacta su

organización, salvo en el supuesto de que el órgano de gobierno decida suplantar al órgano

de administración por un liquidador o liquidadores.

Es importante aclarar que la circunstancia de que se opere una causal de disolución no

supone que en forma automática e instantánea la sociedad deje de cumplir sus actividades

normales; por el contrario, si existen operaciones o negocios en curso, debe finalizarlos,

porque ello redundará en beneficio de acreedores y socios. Lo que no podrá hacer la

90

sociedad es emprender nuevos negocios u operaciones, porque ello supondría un

apartamiento del mandato legal, que exige el inicio del proceso liquidatorio.

Veremos a continuación las distintas causales.

1) Decisión de los socios: Se trata de la disolución anticipada de la sociedad; esto es,

antes del término de duración fijado en el instrumento constitutivo.

Ya hemos dicho en el comentario al art.1 que la LGS reconoce a la sociedad naturaleza

contractual. En esa materia rige el principio de autonomía de la voluntad, según el cual “las

partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de los límites

impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres” (art.958 CCyC). Si

por acuerdo de voluntades las partes pueden celebrar un contrato, también pueden

ponerle fin.

De acuerdo al tipo societario de que se trate, la decisión en tal sentido exigirá

determinado quórum y mayorías (arts.131, 132, 139, 145, 160, 244, 316 LGS).

2) Expiración del término por el cual se constituyó: El art.11 LGS, referido al contenido del

instrumento constitutivo de sociedad, establece en su inc.5) que el plazo de duración deberá

ser preciso y determinado. Por tanto, esta causal opera de pleno derecho y produce efectos

en forma automática respecto de la sociedad, los socios y terceros (el instrumento de

constitución debe inscribirse en el Registro Público y con ello queda cumplida la exigencia

de publicidad respecto de terceros).

3) Cumplimiento de la condición a la que se subordinó su existencia: La condición es la

cláusula incluida en un acto jurídico (contrato social) en virtud de la cual las partes

subordinan su plena eficacia o resolución a la ocurrencia de un acontecimiento futuro e

incierto (conf. art.343 CCyC).

La condición es un elemento accidental de los actos jurídicos, que las partes otorgantes

pueden incluir a voluntad, aunque no es normal encontrar una cláusula por la que se

subordine la existencia de la sociedad a un acontecimiento futuro e incierto. Con todo, ello

es perfectamente posible. Imagínese, por ejemplo, el caso de una sociedad que,

aprovechando una situación favorable de mercado, se constituye con el objeto de importar

material informático; los socios incluyen una cláusula en virtud de la cual explicitan que se

disolverá la sociedad si a nivel nacional se dicta alguna norma que restrinja la importación

de tales materiales o equipos.

Operado ese hecho, el órgano de gobierno de la sociedad deberá expedirse en el

sentido de la ocurrencia de la causal de disolución prevista en el contrato, toda vez que esa

circunstancia, a diferencia del vencimiento del plazo de duración, no tiene carácter notorio.

Posteriormente, deberá procederse a la inscripción registral del instrumento que declare

producida la causal disolutoria.

4) Consecución del objeto por el cual se formó, o por la imposibilidad sobreviniente de

lograrlo: Es bastante difícil encontrar una sociedad en que el objeto esté tan limitado que

prácticamente quede restringido a una única actividad. Lo normal es que el objeto, aunque

preciso y determinado, tenga la amplitud necesaria para posibilitar que la sociedad

desarrolle más de una actividad (p.ej.: forestal, agropecuaria, de importación y exportación,

financiera, etc.).

Puede haber, sin embargo, casos en los que una sociedad se constituye con un objeto

limitado a una actividad. Tal sería el supuesto de una sociedad que se forma para la

construcción de un complejo habitacional determinado. En este caso, una vez terminada la

obra en cuestión, el órgano de gobierno deberá expedirse en el sentido de que el objeto se

ha cumplido y, por tanto, se ha operado la causal de disolución que se encontraba prevista

en el contrato social.

La imposibilidad sobreviniente de lograr el objeto puede darse, por ejemplo, en el caso

de una sociedad constituida para importar precursores químicos para la industria

farmacéutica, si se dicta una ley en virtud de la cual sólo el Estado puede desarrollar esa

actividad. El dictado de la norma operará como la causal que imposibilita la consecución

del objeto. Al igual que en el caso anterior, la reunión de socios deberá manifestarse en el

sentido de que se ha producido la causal de disolución por imposibilidad de cumplir el

objeto de la sociedad.

En ambos casos, la manifestación del órgano de gobierno deberá inscribirse en el

Registro Público.

5) Pérdida del capital social: El capital social está constituido por la suma de los aportes

de los socios y constituye la garantía con que cuentan los acreedores de la sociedad.

Comprobada la pérdida a partir de un balance (general o especial), corresponde al órgano

91

de gobierno declarar que se ha operado esta causal de disolución y proceder a su


Según veremos al dar tratamiento al art.96, los socios pueden evitar la disolución si

acuerdan el reintegro o el aumento del capital.

6) Declaración en quiebra; la disolución quedará sin efecto si se celebrare avenimiento

o se dispone la conversión: La sentencia de quiebra produce la disolución de la sociedad.

La quiebra es el procedimiento concursal determinante de la liquidación forzosa del

patrimonio de la sociedad, para hacer frente a sus obligaciones. A diferencia del proceso

liquidatorio normal, que es llevado a cabo por el órgano de administración de la sociedad (o

el liquidador o liquidadores que designe el órgano de gobierno), en la quiebra la liquidación

la lleva adelante el síndico, que es un funcionario judicial designado por el juez actuante.

La disolución quedará sin efecto en caso de mediar avenimiento; esto es,

consentimiento escrito, con firmas certificadas, de todos los acreedores verificados en el

proceso de quiebra, en el sentido de que han sido desinteresados de sus créditos. No es

necesaria la homologación judicial (art.225 y ss. Ley 24.522).

Del mismo modo, queda sin efecto la disolución, si, hallándose en quiebra, la sociedad

cumplimenta una serie de recaudos para convertir su estado de falencia en concurso

preventivo de acreedores (art.90 y ss. Ley 24.522).

7) Fusión, en los términos del artículo 82: Hemos adelantado al inicio del comentario que

en la fusión de sociedades, la disolución no es seguida del proceso liquidatorio. Remitimos al

tratamiento de los arts.82 y siguientes LGS.

8) Sanción firme de cancelación de oferta pública o de la cotización de sus acciones; la

disolución podrá quedar sin efecto por resolución de asamblea extraordinaria reunida dentro

de los SESENTA (60) días, de acuerdo al artículo 244, cuarto párrafo: en los casos de

sociedades anónimas abiertas, es decir, autorizadas para hacer oferta pública de sus

acciones, esta última circunstancia constituye un ingrediente fundamental para el ingreso de

socios (los accionistas valoran especialmente la posibilidad de desprenderse fácilmente de

sus tenencias accionarias mediante su venta en los mercados de valores en que coticen).

Ante la sanción firme, impuesta por la Comisión Nacional de Valores, de cancelación de la

oferta pública o de la cotización de las acciones de la sociedad (art.10 Ley 17.811) ésta

entra en causal de disolución.

La decisión por la que se impone la sanción a la sociedad se encuentra firme cuando

no caben más recursos –ni administrativos, ni judiciales- a su respecto.

La disolución podrá ser dejada sin efecto, dentro de los sesenta días de notificarse a la

sociedad la sanción firme de la sanción, por decisión de la asamblea extraordinaria,

adoptada con las mayorías exigidas por el art.244, cuarto párrafo, titulado “Supuestos

especiales”. En este caso, la sociedad continuará operando, pero sin hacer oferta pública

de sus acciones.

Si bien la sanción firme de cancelación de oferta pública o de la cotización de las

acciones de la sociedad opera de pleno derecho, entendemos que la disolución de la

sociedad debe ser inscripta para producir efecto respecto de terceros; tanto más, cuando –

como hemos visto- la asamblea extraordinaria tiene la facultad de dejar sin efecto la

disolución derivada de la sanción aplicada por la Comisión Nacional de Valores.

9) Resolución firme de retiro de la autorización para funcionar si leyes especiales la

impusieran en razón del objeto: Existen ciertos ámbitos de actividad empresarial,

generalmente sometidos a contralor estatal permanente, en los que las leyes especiales

regulatorias prevén, ante el incumplimiento de requisitos y obligaciones, la posibilidad de

retirar la autorización para funcionar a las sociedades de que se trate. Así, por ejemplo, el

art.49 de la Ley 20.091, de entidades aseguradoras, prevé que la revocación firme de la

autorización por parte de la autoridad de aplicación (Superintendencia de Seguros de la

Nación) importa la disolución automática, y el asegurador debe proceder a su inmediata

liquidación.

Por su parte, el art.41 de la Ley 21.526, prevé el retiro de la autorización para funcionar

por parte del Banco Central a aquellas entidades financieras que incurran en grave

incumplimiento de las obligaciones que les impone la normativa.

Al igual que en el caso precedente, y no obstante que la resolución firme de retiro de la

autorización para funcionar opera “ipso iure”, entendemos que la disolución sólo produce

efectos respecto de terceros luego de su inscripción registral.

Reducción a uno del número de socios

92

ARTICULO 94 bis. La reducción a uno del número de socios no es causal de

disolución, imponiendo la transformación de pleno derecho de las sociedades en

comandita, simple o por acciones, y de capital e industria, en sociedad anónima

unipersonal, si no se decidiera otra solución en el término de TRES (3) meses.

Del libre juego de los arts.1°, 94 y 94 bis LGS surge que si queda reducido a uno el

número de socios, podrán seguir funcionando como unimembres tanto las sociedades

colectivas como las sociedades de responsabilidad limitada.

No se trata aquí de la constitución de una sociedad unipersonal, que sólo se admite

para las sociedades anónimas, sino de una sociedad colectiva o sociedad de

responsabilidad limitada inicialmente plurales, sobrevenidas luego unipersonales.

El texto del art.94 bis, “contrario sensu” lleva directamente a esta conclusión, en tanto las

previsiones que contiene se hallan sólo referidas a las sociedades en comandita y a las de

capital e industria.

El socio único de la colectiva o de la sociedad de responsabilidad limitada continuará

con el régimen regular del tipo, con la sola diferencia de que será el único integrante de la

sociedad.

La Resolución N°7/2015 de la Inspección General de Justicia, dictada a consecuencia

de la sanción de la Ley 26.994, sólo acepta como sociedad unipersonal a la anónima que así

se haya constituido y, por tanto, rechaza toda posibilidad de que otra sociedad,

sobrevenida unipersonal, pueda funcionar como tal. El orden a ello, el art.203, con relación a

la reducción a uno del número de miembros de una sociedad refiere que en los restantes

tipos sociales plurilaterales no mencionados por el artículo 94 bis de la Ley N° 19.550

(sociedad colectiva y sociedad de responsabilidad limitada) en que se opere la reducción a

uno del número de socios, en caso de no recomponerse la pluralidad de socios dentro del

plazo de tres meses, deberá resolverse su transformación voluntaria como sociedad anónima

unipersonal o, de lo contrario, su disolución y liquidación, bajo apercibimiento de caer en el

régimen de responsabilidad de las sociedades de la Sección IV del Capítulo I de la LGS.

Un principio básico en materia de interpretación de normas establece que, por vía de

reglamentación, no pueden alterarse los principios contenidos en las disposiciones legales

reglamentadas. Esto, sin embargo, es lo que hace la Resolución IGJ N°7/2015; en contra de

la clara normativa en contrario (art.94 bis), que deja abierta la posibilidad de que las

sociedades colectivas y de responsabilidad limitada puedan continuar con su régimen legal

luego de haber devenido unimembres.

En los Fundamentos del Anteproyecto y con relación a la sociedad de un solo socio, la

Comisión Redactora expresó: “… se ha considerado conveniente limitar la cuestión a una

norma permisiva, dejando librado a la iniciativa privada el resto de los desarrollos. Por ello se

ha omitido una regulación más detallada, que podría obstaculizar la utilización del

instituto…”.

¿Es tan grave que la Resolución N° 7/2015 IGJ haya prohibido la unipersonalidad

sobreviniente de las sociedades colectivas y de responsabilidad limitada? Sí, lo es y

explicaremos por qué.

Las autoridades de contralor en materia de personas jurídicas son locales, es decir, que,

además de la Inspección General de Justicia, existen otras veintitrés jurisdicciones con

facultad de reglamentar en sus territorios la figura de la sociedad sobrevenida unipersonal. Si

cada una de tales autoridades avanzara sobre el texto legal y decidiera según su buen

saber y entender, caeríamos en una verdadera anarquía que llevaría a las sociedades a

cambiar de jurisdicción según su conveniencia.

Quizás la Inspección General de Justicia entre en razones y derogue el art. 203 de la

Resolución N° 7/2015. De lo contrario, será labor de los jueces sentar los criterios de

racionalidad que la cuestión amerita.

Siguiendo con el comentario del art.94 bis, entendemos que la reducción a uno del

número de socios puede derivarse de las más variadas causas: muerte o incapacidad, por

ejemplo. También puede ser consecuencia de la exclusión con justa causa del socio en las

sociedades de dos socios (conf. art.93 LGS). En conclusión, si en las sociedades colectivas o

de responsabilidad limitada el número de integrantes queda reducido a uno, y salvo el caso

de que a esa situación se haya llegado por exclusión con justa causa del otro socio, el socio

único puede continuar como sociedad colectiva o de responsabilidad limitada sobrevenida

unipersonal, sin asumir activo y pasivo sociales. Si, en cambio, la reducción del número de

socios a uno fue consecuencia de la exclusión con justa causa del otro socio, entonces, el

93

socio único, además, debe asumir el activo y pasivo sociales. Si bien la ley no lo aclara,

pareciera ser que esta situación (asunción de activo y pasivo sociales) se extenderá hasta

que exista sentencia firme de exclusión.

Por último, cuando en la sociedad colectiva o en la sociedad de responsabilidad

limitada quede reducido a uno el número de socios, a raíz de que uno o varios socios

transfirieron sus partes de capital a quien queda como único integrante, ambas sociedades

podrán seguir funcionando como unipersonales sobrevenidas. Como el art.94 ya no incluye

entre las causales de disolución la reducción a uno del número de socios y el art.94 bis

refiere al inicio que “la reducción a uno del número de socios no es causal de disolución”, y

este es un principio general que se aplica a todas las sociedades (de lo contrario el título de

la disposición hubiera sido “Reducción a uno del número de socios en las sociedades de

capital e industria y en comandita”), también queda comprendido el caso de reducción a

uno del número de socios por venta de partes de interés o cuotas. Ocurre que, donde la ley

no distingue, nosotros tampoco debemos distinguir (ubi lex non distinguit, nec nos distinguere

debemus).

De esta forma, una sociedad de responsabilidad limitada podría constituirse con dos

socios, con la idea preconcebida de que, al tiempo, uno venderá sus cuotas al otro y éste,

por vía de un negocio jurídico indirecto, alcanzará la limitación de su responsabilidad como

empresario individual (el art.385 CCC establece: “Un acto jurídico celebrado para obtener

un resultado que es propio de los efectos de otro acto, es válido si no se otorga para eludir

una prohibición de la ley o para perjudicar a un tercero”). Será la jurisprudencia de nuestros

tribunales quien, en definitiva, determine si esta posibilidad es viable.

En las sociedades en comandita y de capital e industria, la reducción a uno del número

de socios determina la pérdida de un requisito esencial tipificante, como es la existencia de

dos tipos de socios con responsabilidad y régimen de aportes distintos. En este supuesto, si

dentro de los tres meses no se recompusiera la pluralidad, mediante el ingreso de un nuevo

socio, la sociedad de que se trate debería transformarse de pleno derecho en sociedad

anónima unipersonal.

La solución legal es mala. Menudo favor se le hace a una pequeña o mediana empresa

(no cabe pensar que bajo la forma de una sociedad en comandita o de capital e industria

opere una gran empresa), si, una vez transcurrido el plazo legal sin poder reconstituir el tipo

societario, se la obliga a transformarse en sociedad anónima unipersonal, con directorio y

sindicatura colegiadas en número impar.

Lo más lógico hubiera sido que, transcurrido el plazo sin poder alcanzar una solución, la

sociedad cayera en el régimen de las sociedades de la Sección IV del Capítulo I LGS.

Un último punto a tratar. El art.94 bis no aclara si, durante el plazo de tres meses, el socio

único asume el activo y pasivo sociales. Pareciera ser que no, dado que la disposición no lo

ha previsto expresamente, cosa que sí hizo en el art.93 (exclusión en sociedad de dos socios),

con relación al socio inocente.

Prórroga: requisitos.

ARTICULO 95.La prórroga de la sociedad requiere acuerdo unánime de los socios,

salvo pacto en contrario y lo dispuesto para las sociedades por acciones y las sociedades

de responsabilidad limitada.

La prórroga debe resolverse y la inscripción solicitarse antes del vencimiento del

plazo de duración de la sociedad.

Reconducción.

Con sujeción a los requisitos del primer párrafo puede acordarse la reconducción

mientras no se haya inscripto el nombramiento del liquidador, sin perjuicio del

mantenimiento de las responsabilidades dispuestas por el artículo 99.

Todo ulterior acuerdo de reconducción debe adoptarse por unanimidad, sin

distinción de tipos.

Hemos visto en el comentario al art.11, referido al contenido del instrumento constitutivo,

que el plazo de duración de la sociedad debe ser determinado (inc.5). Este requisito

contribuye a la seguridad jurídica, en tanto permite a los socios saber en qué momento

94

podrán quedar desobligados frente a la sociedad y los otros socios y, en su caso, recibir la

cuota particionaria, previo proceso de liquidación. En cuanto a los terceros vinculados a la

sociedad, el conocimiento del plazo de duración, posibilitará a los proveedores tomar

seguridades respecto de la cancelación de la cuenta corriente comercial abierta; a los

bancos decidir sobre el otorgamiento de un crédito; a los empleados, adoptar las medidas

orientadas a la percepción de las indemnizaciones por cierre de la empresa, etc.

Si los socios, antes de operarse el vencimiento del plazo de duración de la sociedad,

decidieren prorrogarlo, deberán decidirlo con las mayorías especiales exigidas para cada

tipo societario (arts.131, 132, 139, 145, 160, 244, 316 LGS) e inscribir tal decisión antes de que se

opere el vencimiento.

Si, por el contrario, los socios, una vez cumplido el plazo de duración, decidieran

reactivar la sociedad, podrán hacerlo con las mayorías especiales requeridas para cada tipo

societario mientras no se haya inscripto ante el Registro Público el nombramiento del

liquidador (art.102 LGS).

Durante el tiempo que va entre el vencimiento del plazo de duración y la decisión de

reconducción, la sociedad estuvo en proceso de liquidación. Por esa razón, los

administradores son responsables ilimitada y solidariamente hacia los socios y terceros por

todas las operaciones que hubieren llevado a cabo en ese lapso y que no hubieren tenido

carácter urgente o que no se refirieran a la adopción de las medidas necesarias para dar

inicio a la liquidación.

Si la decisión de reactivación hubiere sido adoptada con posterioridad a la inscripción

del nombramiento del liquidador (obviamente, antes de la cancelación de la inscripción del

instrumento constitutivo en el Registro Público, que es el último paso de la liquidación),

cualquiera sea el tipo societario de que se trate, se exigirá unanimidad de votos.

Pérdida del capital

ARTICULO 96. En el caso de pérdida del capital social, la disolución no se produce

si los socios acuerdan su reintegro total o parcial del mismo o su aumento.

Según vimos en el inc.5) del art.94, la sociedad se disuelve por pérdida del capital social.

El art.96 ofrece a los socios la posibilidad de evitar la disolución si acuerdan su reintegro, sea

en forma total o parcial.

Se trata de reponer el capital social consumido mediante la realización de nuevos

aportes, que serán efectuados a fondo perdido ya que los socios no recibirán como

contrapartida nuevas acciones, cuotas o partes de interés105.

En el régimen de la sociedad anónima, conforme los arts.244 último párrafo y 245 LGS, la

decisión asamblearia de reintegro total o parcial del capital confiere derecho de receso al

socio ausente o disconforme con tal resolución.

La última parte del artículo refiere que la disolución no se produce si los socios acuerdan

el aumento del capital. Este caso difiere sustancialmente del anterior, porque los socios

realizan nuevos aportes para incrementar su participación de capital y reciben a cambio

partes de interés, cuotas o acciones de la sociedad.

Disolución judicial: efectos

ARTICULO 97. Cuando la disolución sea declarada judicialmente, la sentencia

tendrá efecto retroactivo al día en que tuvo lugar su causa generadora.

En algunos de los supuestos previstos en el art.94, en los que la causal de disolución no

opera “ipso iure”, sino que depende de una declaración en tal sentido de los socios (p.ej.:

consecución del objeto social o imposibilidad sobreviniente de lograrlo; pérdida del capital

social, etc.), pueden existir divergencias respecto de la producción o no de la causal. En tal

caso, quienes aleguen que la sociedad está disuelta, deben promover un juicio para que así

se declare judicialmente.

La sentencia que se dicte, entonces, tendrá efecto retroactivo al día en que se produjo

la causal de disolución.

Eficacia respecto de terceros

105 CONF. VITOLO, II, 425.

95

ARTICULO 98. La disolución de la sociedad se encuentre o no constituida

regularmente, sólo surte efecto respecto de terceros desde su inscripción registral, previa

publicación en su caso.

De conformidad con el art.10 LGS, las sociedades de responsabilidad limitada y las

sociedades por acciones deben publicar, al tiempo de su disolución, por un día en el diario

de publicaciones legales correspondiente, un aviso que deberá contener la fecha de la

resolución que aprobó su disolución. Los otros tipos societarios, sólo deben cumplir con la

inscripción registral de la disolución, al igual que las sociedades de la Sección IV del Capítulo

I.

La disolución cumple plenos efectos entre los socios y la sociedad desde que se produjo

la causal, en los casos en que ésta opera de pleno derecho (p. ej.: cumplimiento del plazo

de duración de la sociedad) o desde la decisión de la reunión de socios que así lo declara

(p. ej.: imposibilidad de lograr el objeto social) o desde que queda firme la sentencia judicial

que declara disuelta la sociedad (supuesto analizado en el comentario al artículo anterior).

Respecto de terceros, en cambio, sólo surte efecto desde su inscripción registral, previa

publicación en los casos de disolución de sociedades de responsabilidad limitada o de

sociedades por acciones.

Administradores: facultades y deberes.

ARTICULO 99. Los administradores con posterioridad al vencimiento de plazo de

duración de la sociedad o al acuerdo de disolución o a la declaración de haberse

comprobado alguna de las causales de disolución, sólo pueden atender los asuntos

urgentes y deben adoptar las medidas necesarias para iniciar la liquidación.

Responsabilidad

Cualquier operación ajena a esos fines los hace responsables ilimitada y

solidariamente respecto a los terceros y los socios sin perjuicio de la responsabilidad de

éstos.

Dado que, una vez operada una causal de disolución, la sociedad entra en estado de

liquidación y el objeto, comercial o productivo, deja paso a las actividades tendientes a la

realización del activo y cancelación del pasivo, es importante conocer qué actos de gestión

pueden cumplir los administradores sin comprometer su responsabilidad personal. La

disposición se refiere a asuntos urgentes, es decir a aquellos que tiendan a la conservación

de los bienes de la sociedad, al cumplimiento de los contratos en curso de ejecución, a la

gestión de cobro de los créditos que tenga la sociedad.

En cuanto a las medidas necesarias para iniciar la liquidación, que también deben

adoptar los administradores, podemos mencionar la inscripción registral de la disolución y su

publicación, en caso de corresponder (art.10 LGS); la asunción del cargo de liquidadores,

cuando el estatuto previere que sean los administradores quienes llevan adelante la

liquidación de la sociedad; etc.

La última parte del artículo deja en claro que los administradores y eventualmente los

socios que lo consientan, son responsables en forma personal por las actividades que se

aparten del mandato legal.

Remoción de causales de disolución

ARTICULO 100. Las causales de disolución podrán ser removidas mediando

decisión del órgano de gobierno y eliminación de la causa que le dio origen, si existe

viabilidad económica y social de la subsistencia de la actividad de la sociedad. La

resolución deberá adoptarse antes de cancelarse la inscripción, sin perjuicio de terceros y

de las responsabilidades asumidas.

Norma de interpretación.

En caso de duda sobre la existencia de una causal de disolución, se estará a favor de la

subsistencia de la sociedad.

96

No obstante que la mayoría de las causales de disolución analizadas pueden ser

dejadas sin efecto por decisión de los socios, la Ley 26.994 ha querido, quizás en forma

sobreabundante, poner de resalto esa posibilidad, en aras de la conservación de la

empresa.

Hemos visto que, por vía de prórroga o de reconducción, puede continuar operativa la

sociedad luego del vencimiento del plazo de duración; también que los socios pueden

reintegrar el capital; que el estado de quiebra puede levantarse por avenimiento o

conversión en concurso preventivo de acreedores; que ante la sanción firme, aplicada por

la Comisión Nacional de Valores, de cancelación de la oferta pública o de cotización de

acciones, la asamblea de accionistas puede decidir la continuación como sociedad

cerrada. Existen algunos supuestos, sin embargo, donde no se ha previsto la posibilidad de

continuación de la sociedad una vez operada la causal de disolución: son los casos de los

incs.3, 4 y 10 del art.94, relativos a cumplimiento de la condición a la que se subordinó su

existencia; consecución del objeto por el cual se formó o imposibilidad sobreviniente de

lograrlo; y resolución firme de retiro de la autorización para funcionar si leyes especiales la

impusieran en razón del objeto, respectivamente.

Con una norma expresa como el art.100, queda claro que todas las causales son

removibles, por decisión de la reunión de socios, con la condición de que tal decisión resulte

viable atendiendo a la situación económica social de la sociedad.

Por último, en su parte final el artículo en comentario reitera el anterior texto, en el

sentido de que, en caso de duda sobre la existencia de una causal de disolución, se estará a

favor de la subsistencia de la sociedad.

Con relación a este texto, la Exposición de Motivos de la Ley 19.550 expresaba: “…la ley

vuelve a hacer aplicación del principio de conservación de la empresa, que inspira todo su

articulado y particularmente esta parte…Con este principio en modo alguno se lesionan la

libertad individual ni el principio de la autonomía de la voluntad, sino que la ley fija una

pauta para resolver una duda de interpretación y lo hace en favor de la perduración de la

sociedad”.

SECCIÓN XIII

De la liquidación

Dr. Guillermo Enrique Ragazzi

Personalidad. Normas aplicables

ARTICULO 101. La sociedad en liquidación conserva su personalidad a ese efecto, y

se rige por las normas correspondientes a su tipo en cuanto sean compatibles.

1) Introducción

La liquidación comporta la última etapa de la vida de la persona jurídica-sociedad. Está

integrada por actos de diversa naturaleza y se inicia a partir de una causal de disolución

gestante, culminando con la inscripción de la cancelación del contrato social, en el Registro

Público del domicilio de la sociedad. El proceso de liquidación se integra con el de partición

y distribución (Exposición de Motivos, Ley General de Sociedades N.º 19.550 -en adelante

LGS).

Por lo expuesto, existe una relación vinculante entre la disolución, como causal, legal,

contractual o voluntaria y la liquidación.

En efecto, la disolución constituye un acto, hecho o un acontecimiento de una causal

que se agota en el acto mismo en que se produce, y que tiene por efecto la apertura de la

etapa de liquidación. Ello se corresponde con el art. 167 del Código Civil y Comercial de la

Nación (en adelante CCyCN) que dispone: “vencido el plazo de duración, resuelta la

disolución u ocurrida otra causa y declarada en su caso por los miembros, la persona jurídica

no puede realizar operaciones, debiendo en su liquidación concluir las pendientes”.

Es decir, la liquidación emerge como un estado o proceso que necesariamente la

sociedad deberá recorrer, hasta su extinción como persona jurídica, salvo supuestos

especiales como la fusión, que siendo una causal de disolución, no reconduce

necesariamente a la liquidación ya que los bienes que integran el patrimonio de la

97

sociedad, se incorporan como una universalidad jurídica al patrimonio de una nueva

sociedad o al de la sociedad incorporante, según se trate de fusión propiamente dicha o

fusión por incorporación o absorción (art. 82, LGS). A ello cabe agregar, el supuesto de la

disolución sin liquidación por escisión que prevé el art. 88, III, LGS.

La liquidación constituye un estado jurídico y así lo caracteriza el art. 102, LGS, al aludir

al “estado de liquidación” de la sociedad. Al mismo tiempo, se representa en el articulado

legal, como un proceso integrado por diversos actos, de naturaleza compleja que tiene por

finalidad la realización del activo, la cancelación del pasivo y la distribución entre los socios o

accionistas de un remanente final si así lo determinare el balance final de liquidación. Desde

una perspectiva gráfica y con finalidad docente, se ha dicho que la disolución es a la

liquidación como el punto a la línea, siendo el punto la causal de disolución y la línea la

etapa o proceso de liquidación.

2) Normas de aplicación

La liquidación de la sociedad se halla regulada en el Capítulo I, Sección XIII de la LGS y

comprende los artículos 101 a 112. Ello, además de la aplicación de otras normas

vinculantes.

Sin perjuicio de este régimen especial, el CCyCN incorpora normas específicas sobre la

Disolución y Liquidación de la persona jurídica privada en el Libro Primero, Título II, Capítulo I,

Sección 3ª, Parágrafo 3º, (arts. 163 a 167) y, bajo el epígrafe “Liquidación y

responsabilidades”, el art. 167 se refiere a esta figura de modo particular.

Este régimen, regulado en el CCyCN, como normativa de aplicación general para las

personas jurídicas privadas, entre las cuáles se incluye a las sociedades (art. 148, inc. a) y, el

instituido de modo especial en la LGS, plantea la necesidad de indagar si las normas

derivadas de ambos regímenes son armónicas y compatibles, o bien si existen diferencias

susceptibles de generar alguna duda o confusión interpretativa.

Por ello, sobre esta cuestión, cabe recordar que el art. 150, CCyCN, establece reglas de

singular importancia referidas a la aplicación de las leyes, y dispone que las personas

jurídicas se rigen, en primer lugar, “por las normas imperativas de la ley especial o, en su

defecto, de este Código” (inc. a.). Esta regla determina un orden de prelación en su

aplicación, que prioriza las “normas imperativas” reguladas en la LGS, como legislación

especial, antes que las del CCyCN, lo cual lleva a indagar si, frente a supuestos de conflictos

interpretativos o diferencias sustanciales entre ambos regímenes, las normas de la ley

especial (LGS), prevalecen sobre el régimen general (CCyCN).

Esta indagación, no debe soslayar que la legislación especial constituye un microsistema

normativo autosuficiente106, de modo que la aplicación de las normas del CCyCN, en este

particular, debe ser analizada con criterio restrictivo, más aún cuando existe una ley especial

y una regulación específica sobre la figura. Incluso y en igual sentido, el art. 963, CCyCN

establece una prelación normativa en materia de contratos en general. De cualquier forma,

de la lectura de la normativa del CCyCN y de la LGS en esta materia, no se advierten

contradicciones o diferencias sustanciales.

3) Concepto

La LGS no define a la liquidación. Instituye sucesivas normas sobre la naturaleza de la

sociedad en esta etapa, y luego referidas al proceso de liquidación, desde la designación

del liquidador y su inscripción, hasta la cancelación de la inscripción del contrato social.

Los autores, en cambio, han expuesto diversas definiciones sobre la liquidación aunque

destacando en forma coincidente, las características más relevantes de la figura, en

particular, sus dos elementos esenciales: la liquidación como estado y como proceso.

Así, a modo ilustrativo y tomando en consideración distintos momentos, se expresó que

“la liquidación es un procedimiento técnico jurídico integrado por operaciones de naturaleza

compleja que tiene por finalidad determinar el haber social que va a distribuirse entre los

socios y su entrega posterior, previa extinción de las obligaciones sociales”107. También se ha

sostenido que “la liquidación es la realización del activo, con el fin de cancelar el pasivo y

distribuir el remanente entre los accionistas”108 y con una mayor explicitación: “la liquidación

es un proceso que comprende una serie de operaciones destinadas a poner fin a los

negocios pendientes, pagar las deudas, percibir los créditos, realizar los bienes de la

sociedad y, con base en ello, determinar el patrimonio neto, que ha de repartirse entre los

106 EN LOS FUNDAMENTOS DEL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN, II, MÉTODO, 1.4. EL CÓDIGO Y LAS NORMAS, SE EXPRESA: “EL

VÍNCULO DEL CÓDIGO CON OTROS MICROSISTEMAS NORMATIVOS AUTOSUFICIENTES ES RESPETUOSO. ES DECIR, SE HA TRATADO DE NO MODIFICAR OTRAS LEYES, EXCEPTO

QUE ELLO FUERA ABSOLUTAMENTE NECESARIO”.

107 ZALDÍVAR, ENRIQUE, MANÓVIL, RAFAEL M., RAGAZZI, GUILLERMO E. Y ROVIRA, ALFREDO L., CUADERNOS DE DERECHO SOCIETARIO, ED. ABELEDO-

PERROT, BUENOS AIRES, 1976, Tº IV, PÁG.347.

108 HALPERIN, ISAAC, Y OTAEGUI, JULIO CÉSAR, SOCIEDADES ANÓNIMAS, ED. DEPALMA, BUENOS AIRES, 2ª ED., 1975, PÁG. 838.

98

socios”109. Del mismo modo, “la liquidación constituye un procedimiento técnico-jurídico-

contable, obligatorio e inderogable, que se activa con la ocurrencia de una causal de

disolución, mediante el cual una sociedad que conserva su personalidad a ciertos efectos,

continúa operando hasta su extinción, aunque con funciones restringidas a la conclusión de

las relaciones jurídicas pendientes”110. “En suma, bajo la descripción de Stolfi, la liquidación es

el pasaje entre la vida activa de la sociedad y su extinción definitiva y -al mismo tiempo- un

procedimiento dirigido a preparar la masa divisible entre los socios”111. Por su parte, en

términos muy ilustrativos se ha expuesto que “por liquidación se entiende tanto el

procedimiento dirigido a hacer posible la extinción de la sociedad, y que abarca un variado

conjunto de operaciones materiales y jurídicas, como el estado en que se encuentra la

sociedad desde que se produce la disolución hasta que sobreviene la extinción definitiva,

estado que se caracteriza por un régimen especial en relación al período de vida activa”112.

Estas definiciones en general, con algunas matizaciones, se corresponden con el

concepto que describe para todas las personas jurídicas el art. 167, CCyCN: “la liquidación

consiste en el cumplimiento de las obligaciones pendientes con los bienes del activo del

patrimonio de la persona jurídica o su producido en dinero. Previo pago de los gastos de

liquidación y de las obligaciones fiscales, el remanente, si lo hay, se entrega a sus miembros o

a terceros, conforme lo establece el estatuto o lo exige la ley”.

4) La liquidación y su obligatoriedad

El art. 11, LGS, dispone que el instrumento de constitución debe contener “… inc. 9) las

cláusulas atinentes al funcionamiento, disolución y liquidación de la sociedad”, de lo cual se

infiere que la liquidación constituye una etapa de ineludible cumplimiento. Ello parece

corroborarlo el art. 167, CCyCN al expresar que al vencimiento del plazo de duración u

ocurrida otra causa y declarada en su caso por los miembros, la persona jurídica no puede

realizar operaciones, debiendo en su liquidación concluir las pendientes. Así también, se ha

pronunciado la mayoría de la doctrina e incluso, ello se infiere de algunas de las definiciones

más arriba expuestas.

Sin embargo, la cuestión también puede analizarse desde la perspectiva de los socios y

plantear si la liquidación es materia que pueden disponer, ya que si se considerase que no lo

fuere, el proceso liquidatorio debería necesariamente cumplirse.

Si bien se trata de un tema complejo y de no sencilla resolución, cabe considerar la

factibilidad técnica de su omisión, más aún si se trata de un patrimonio integrado por pocos

bienes e inexistencia de acreedores o bien suficientemente garantizados y si no se lesionan

legítimos intereses, ante lo cual podría admitirse un proceso abreviado, sin el cumplimiento

estricto de todas las etapas a las cuáles la LGS sujeta el procedimiento liquidatorio113, aunque

resultaría exigible su inscripción registral para que se produzca la cancelación de la

inscripción registral y, por ende, el efecto de su oponibilidad frente a terceros.

La cancelación de la inscripción del contrato social constituye un requisito que debería

ser observado por todas las sociedades y, en particular, por aquellas que por diversas

circunstancias han cesado en su actividad, y más aún cuando este cese es definitivo, lo cual

podría configurar la causal prevista en el art. 94, inc. 4º LGS, a cuyo comentario cabe

remitirse. La inactividad societaria, si bien no está prevista en la LGS es, sin embargo, una

práctica muy usual que debería ser desalentada, toda vez que el tratamiento legal y fiscal

de estas sociedades es similar al de una sociedad activa, y ello comporta el cumplimiento

109 FARINA, JUAN M., DERECHO DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES, ED. ASTREA, BUENOS AIRES, , 1ª ED., 2010, Tº 1, PÁG. 627.

110 BALBIN. SEBASTIÁN, MANUAL DE DERECHO SOCIETARIO, ED. ABELEDO PERROT, BUENOS AIRES, 2015, PÁG. 345.

111 VITOLO, DANIEL R. MANUAL DE SOCIEDADES, ESTUDIO, BUENOS AIRES, 2016, PÁG. 332.

112 URÍA, RODRIGO, MENENDEZ, AURELIO Y GARCIA DE ENTERRIA, JAVIER, EN CURSO DE DERECHO MERCANTIL, ED. CIVITAS, MADRID, 1999, Tº I, PÁG.

1021. 113 ZALDÍVAR-MANÓVIL-RAGAZZI-ROVIRA, 350. FARINA, 629 EXPRESA QUE LAS CLÁUSULAS DEL ART. 11, INC. 9, LGS (CLÁUSULAS DEL ACTO

CONSTITUTIVO ATINENTES A LA LIQUIDACIÓN) PUEDEN SER MODIFICADAS EN LA MEDIDA QUE NO PERJUDIQUEN LOS DERECHOS DE LOS TERCEROS, “SOBRE TODO CUANDO

CON TALES MODIFICACIONES SE PROCURA HALLAR FÓRMULAS MÁS EXPEDITIVAS O MÁS JUSTAS O BIEN PARA SALVAR DIFICULTADES NO PREVISTAS AL CONSTITUIR LA

SOCIEDAD”. CON OPINIÓN CONTRARIA ZUNINO SEÑALA QUE EL PROCEDIMIENTO “INSTITUIDO POR LA LEY ES OBLIGATORIO E INDEROGABLE. ESTE RAZONAMIENTO NO ES

CONTRADICTORIO CON LO DISPUESTO EN EL ART. 11, INC. 9º, PORQUE ESTA NORMA SOLO AUTORIZA A CONVENIR SOBRE CUESTIONES QUE LA LEY DEJA A DISPOSICIÓN DE

LOS SOCIOS “(ZUNINO, JORGE O., DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN, ED. ASTREA, BUENOS AIRES, 1987, Tº 2, PÁG. 252). TAMBIÉN, ENTRE OTROS, VANASCO, CARLOS

A., MANUAL DE SOCIEDADES COMERCIALES, ED. ASTREA, BUENOS AIRES, 2001, PÁG. 269 QUIEN EXPRESA QUE “LA LIQUIDACIÓN ES EL PROCESO QUE INELUDIBLEMENTE

DEBE ABRIRSE LUEGO DE QUE UNA SOCIEDAD HA CAÍDO EN ESTADO DE DISOLUCIÓN, SALVO QUE LA LEY PERMITA OMITIRLO, COMO OCURRE EN LOS CASOS DE FUSIÓN Y

ESCISIÓN”; ROMANO, ALBERTO A., EN CÓDIGO DE COMERCIO, COMENTADO Y ANOTADO (DIR. ADOLFO A. N. ROUILLON), ED. LA LEY, BUENOS AIRES, 2006, Tº III,

PÁG. 245 QUIEN AGREGA QUE “ESTE PROCEDIMIENTO ES OBLIGATORIO E INDEROGABLE” E, INCLUSO, SURGE DE LA DEFINICIÓN DE SEBASTIÁN BALBIN, EXPUESTA EN EL

TEXTO. EN ESTE MISMO SENTIDO SE HA SOSTENIDO QUE EL “ÍTER QUE SE DESENCADENA A PARTIR DEL MOMENTO DE LA DISOLUCIÓN NO ES UN PROCEDIMIENTO

PRESCRIPTO PARA LA MERA CONVENIENCIA DE LOS SOCIOS, SINO QUE SE ESTABLECE EN SALVAGUARDA DE LOS DERECHOS DE LOS ACREEDORES DE LA SOCIEDAD “

(CNCOM., SALA C, 28/12/1978, “ONETO, ISMAEL L. C/SUPERMERCADO CANNING S.R.L”., J.A., Tº 1979-III,303) Y “EL CUMPLIMIENTO DE LOS ARTS. 98, 103, 106

Y 109 DE LA LEY 19.550 NO PUEDE SOSLAYARSE , POR SER REGLAS OBLIGATORIAS PARA TODO TIPO DE SOCIEDADES, POR NO SER MATERIA DISPONIBLE POR LOS SOCIOS,

POR NO ENCONTRARSE COMPROMETIDO EXCLUSIVAMENTE EL INTERÉS DE LAS PARTES, SINO TAMBIÉN EL INTERÉS DE LOS TERCEROS” (CCOM. SALA C, 28/02/1979,

“MEDONE HERMANOS S.R.L”., J.A., Tº 1980-II, 116). SIN PERJUICIO DE LO EXPUESTO SE SOSTUVO QUE PUEDE OBVIARSE EL PROCESO CUANDO EXISTE UNA CLÁUSULA

CONTRACTUAL QUE LO PREVÉ EXPRESAMENTE (CNCOM., SALA C, 19/11/1976, “BRUNO DE SAVINI, MARÍA E. C/SAVINI, OSVALDO”, E.D. 74-798).

99

de obligaciones y deberes por parte de sociedad con las consecuentes responsabilidades

que se derivan hacia los integrantes del órgano de administración y, en su caso, de

fiscalización, e incluso de los propios socios114.

El art. 167, CCyCN por su parte, luego de disponer que ocurrida la causal de disolución,

la persona jurídica no puede realizar operaciones, debiendo en su liquidación concluir las

pendientes, agrega: “en caso de infracción responden ilimitada y solidariamente sus

administradores y aquellos miembros que, conociendo o debiendo conocer la situación y

contando con el poder de decisión necesario para ponerle fin, omiten adoptar las medidas

necesarias al efecto”, con lo cual fija un estándar interpretativo ante supuestos de obviar el

proceso liquidatorio, cuya procedencia solo sería admisible, dadas las circunstancias más

arriba descriptas y cumpliendo el requisito inscriptorio expuesto.

5) La liquidación como estado y proceso. Su inicio

La situación en la que se halla la sociedad en liquidación incide sobre su propia

organización jurídica, funcionamiento y relaciones con los terceros, por cuya razón puede

considerarse que se trata de un estado (art. 102 LGS) que no repercute sobre su personalidad

sino sobre su objeto, ya que la actividad de la sociedad estará orientada a los fines de la

liquidación y no a la continuidad regular del cumplimento de su objeto.

Este estado es transitorio, y si bien la LGS no establece un plazo de duración

determinado, éste se determinará en función de los bienes que integran su patrimonio y el

pasivo a satisfacer.

La liquidación debe comenzar al disolverse la sociedad (art. 99, LGS) “pero no es

exclusivamente en el caso de disolución, pues puede ser también consecuencia de la

nulidad de la sociedad (arts. 18 y 20)”115. El inicio del proceso liquidatorio y, por lo tanto, la

realización de los bienes del activo, tampoco está determinado por una situación

compulsiva, en virtud de la cual, producida la causal de disolución, el administrador o en su

caso, el liquidador, deba imperiosamente cesar en la actividad propia del objeto y dar inicio

inmediato al proceso liquidatorio. Un prudente y razonable proceder por parte de aquéllos,

con la debida información a los socios, comportará en los hechos dar finiquito a la normal

actividad, teniendo en consideración los actos, contratos y negocios en curso y que el cese

de la actividad no produzca un perjuicio al patrimonio social, por cuya preservación deben

velar.

6) Naturaleza jurídica de la sociedad en liquidación

El estado de liquidación comporta una nueva situación jurídica durante la cual la

sociedad queda sometida a un régimen especial en el que se plantean cuestiones referidas

a su personalidad, capacidad y objeto.

Con relación a la naturaleza de la sociedad durante esta etapa, se han expuesto

distintas teorías: de la comunidad, de la ficción, de la nueva sociedad y de la identidad116.

La doctrina mayoritaria interpretó que la LGS adoptó esta última, ya que durante este

estado la sociedad mantiene su personalidad; y ello encuentra sustento en la norma que se

comenta, que claramente dispone que “la sociedad en liquidación conserva su

personalidad a ese efecto…”117. Ello comporta un claro reconocimiento a la personalidad

de la sociedad y la expresión (“a ese efecto”) determina que en la etapa liquidatoria, la

personalidad de la sociedad es plena, no condicionada ni limitada y se mantiene durante

todo el proceso liquidatorio hasta su extinción118.

114 CON LA FINALIDAD DE FACILITAR LA CANCELACIÓN DE LA INSCRIPCIÓN REGISTRAL SIN LIQUIDACIÓN, LA INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA HA DICTADO LA

RESOLUCIÓN GENERAL Nº 7/2015, QUE EN SU ART. 193 ORGANIZA UN TRÁMITE ABREVIADO (LA NORMA HACE REFERENCIA A LA CANCELACIÓN DE LA MATRÍCULA) DE

AQUELLAS SOCIEDADES INSCRIPTAS QUE LO SOLICITEN DENTRO DE LOS CINCO (5) AÑOS DE SU INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO PÚBLICO Y RESPECTO DE LAS CUALES SE

VERIFIQUEN CONDICIONES NEGATIVAS Y SE CUMPLAN DETERMINADOS REQUISITOS QUE SE ESTABLECEN DETALLADAMENTE EN EL CITADO ARTÍCULO. SOBRE EL PARTICULAR

DISPONE QUE EL PROCEDIMIENTO ES APLICABLE EXCLUSIVAMENTE Y SIN EXCEPCIÓN A AQUELLAS SOCIEDADES RESPECTO DE LAS CUALES SE VERIFIQUEN LA TOTALIDAD DE

LOS SIGUIENTES EXTREMOS: A) REALICE LA SOLICITUD DE CANCELACIÓN DE SU MATRÍCULA SIN LIQUIDACIÓN POR INACTIVIDAD DENTRO DE LOS CINCO (5) AÑOS

CONTADOS DESDE SU INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO PÚBLICO DE COMERCIO. B) QUE LUEGO DE SU INSCRIPCIÓN LA SOCIEDAD NO HAYA EFECTUADO NINGÚN OTRO

TRÁMITE REGISTRAL NI, EN SU CASO, PRESENTADO ESTADOS CONTABLES. C) QUE TAMPOCO HAYA CUMPLIDO INSCRIPCIÓN Y/O PRESENTACIÓN DE NINGUNA ESPECIE A

LOS FINES DE NINGÚN RÉGIMEN TRIBUTARIO O DE CONTRIBUCIONES A LA SEGURIDAD SOCIAL, NI EN GENERAL HAYA INVOCADO Y/O HECHO VALER LAS ESTIPULACIONES

DEL CONTRATO SOCIAL A NINGÚN EFECTO O EFECTUADO PRESENTACIONES DE NINGÚN TIPO A LAS QUE PUEDAN ATRIBUIRSE TALES ALCANCES. EN CASO DE CUMPLIR CON

LA TOTALIDAD DE LAS CONDICIONES ESTIPULADAS EN LOS APARTADOS (A), (B) Y (C) ANTERIORES LA SOCIEDAD DEBERÁ PRESENTAR UNA SERIE DE REQUISITOS QUE LA

NORMA REGLAMENTARIA DETALLA.

115 FARINA, 631

116 PUEDE VERSE A ESTE RESPECTO, CAMARA, HÉCTOR, DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE SOCIEDADES MERCANTILES, TEA, BUENOS AIRES, 1957, PÁG. 582,

ZUNINO, 341.

117 LA EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DE LA LEY Nº 19.550, RECONOCE “LA SUBSISTENCIA DE LA PERSONALIDAD A ESTOS EFECTOS” (CAPÍTULO PRIMERO, SECCIÓN

XIII, 1).

118 HALPERIN-OTAEGUI, 843 Y OPINIÓN DE LA DOCTRINA. EN ESTE SENTIDO, SE HA SOSTENIDO QUE LA EXPRESIÓN A ESE EFECTO ENTRAÑA UNA LIMITACIÓN

TEMPORAL PARA LAS SOCIEDADES EN LIQUIDACIÓN PERO EN MODO ALGUNO DE CARÁCTER SUSTANCIAL; CONFORME A LA TEORÍA DE LA IDENTIDAD LA SOCIEDAD

CONSERVA SU PERSONALIDAD, LA MISMA QUE TENÍA ANTES DE SU LIQUIDACIÓN (JUZG. 1ª INST. CIV. Y COM., SALA 3ª, CÓRDOBA, E.D. 105-352). SIN EMBARGO

RESULTA INTERESANTE SEÑALAR QUE BUTTY HA EXPRESADO QUE “EN EL ESTADO ACTUAL DE LA PROBLEMÁTICA DE LA LIQUIDACIÓN, LAS INTERPRETACIONES PARECEN

INCLINARSE EN EL SENTIDO DE QUE LA PERSONALIDAD DE LA SOCIEDAD EN LIQUIDACIÓN ES IRRESTRICTAMENTE PLENA, LO CUAL SUPONE CAPACIDAD DEL ENTE PARA FINES

AJENOS A LA LIQUIDACIÓN COMO TAL ….LA FRASE “A ESE EFECTO” EN EL ART. 101, L.S., PODRÍA OBEDECER A UNA IMPERFECTA TRASPOLACIÓN DEL TEXTO FUENTE, EL

100

Cabe recordar, que la existencia de la persona jurídica privada comienza desde su

constitución (art. 142, CCyCN) y que durante su vida mantiene dicha condición, cualquiera

sea la sea la vicisitud que incida sobre la misma. Aun, la transformación, fusión (para la

sociedad incorporante) o la escisión (con subsistencia de la sociedad escindente) no alteran

su personalidad y lo mismo ocurre durante esta etapa liquidatoria, de modo que no nace

una nueva sociedad ni se crea una simple comunidad de bienes.

El mantenimiento de la personalidad produce determinados efectos:

Siguen vigentes el contrato o el estatuto social119.

Si bien se mantiene la denominación o razón social de la sociedad, se le agrega el

aditamento “en liquidación” (art. 105, LGS). Ello, en protección de los terceros quienes de

esta manera toman conocimiento del nuevo estado de la sociedad.

Se mantiene el domicilio y la sede social y las normas que lo rigen y puede ser

modificado mientras no se irroguen perjuicios a los terceros120.

El objeto pierde significación jurídica -no se modifica- ya que los liquidadores “están

facultados para celebrar todos los actos necesarios para la realización del activo y

cancelación del pasivo” (art. 105, LGS). De modo que la Ley faculta a los liquidadores,

únicamente a la realización de “todos los actos” necesarios a los fines de la liquidación, que

no son los propios y naturales del objeto social.

Se mantienen los órganos sociales, si bien adecuados en su funcionalidad al nuevo

estado de la sociedad.

El órgano de administración natural es reemplazado por el o los liquidadores que

pueden ser los mismos administradores anteriores. Con rigurosidad, el art. 99, LGS dispone

que, incursa la sociedad en una causal de disolución, los administradores sólo pueden

atender los asuntos urgentes y deben adoptar las medidas necesarias para iniciar la

liquidación; en caso de que ello no ocurra, cualquier operación ajena a los fines liquidatorios,

los hace responsables ilimitada y solidariamente respecto a los terceros y los socios, sin

perjuicio de la responsabilidad de éstos. En relación a su actuación y la imputabilidad de sus

actos, cabe sostener la aplicación de las reglas del art. 58, LGS. Por lo tanto, no se trata de

una cuestión de capacidad de la sociedad, sino de la actuación de sus liquidadores -dentro

de las limitaciones impuestas por el estado liquidatorio- y de la imputabilidad a la sociedad

de los actos que realicen.

Con relación al órgano de gobierno, éste mantiene su vigencia y como regla general y

según surge de la LGS, los socios instruyen a los liquidadores sobre el proceso liquidatorio (art.

105; designan y remueven a los liquidadores (art. 102); tratan el inventario y balance de inicio

(art. 103) y, en su caso, aprueban o rechazan el balance anual que deberán también

presentar los liquidadores (art. 104) y el balance final y plan de partición (art. 110). El órgano

de gobierno decide también sobre la responsabilidad de los liquidadores (art. 108) y sobre la

conservación de los libros y papeles de la sociedad (art. 112).

En ejercicio de sus funciones orgánicas, tiene a su cargo todas las resoluciones

vinculadas con el proceso liquidatorio (su eventual transformación, fusión, reconducción,

etc.).

El artículo en comentario agrega que la sociedad en liquidación “se rige por las normas

correspondientes a su tipo”, lo cual permite sostener que en cuanto a las resoluciones que

adopte el órgano de gobierno, se deberá sujetar a las reglas sobre quórum y mayorías que

instituye cada tipo societario en particular.

En relación a las funciones de fiscalización, dependerá si existe un órgano específico

designado -sindicatura o consejo de vigilancia- o en su defecto, serán los socios los que

asuman dichas funciones (art. 55, LGS). En el primer caso, corresponde al síndico “fiscalizar la

liquidación de la sociedad“ (art. 294, inc. 10, LGS) y ello es extensivo al Consejo de Vigilancia

(art. 281, inc. g, LGS).

Respecto a los socios en general, éstos conservan el derecho de información (art. 55,

LGS) y podrán solicitar la que estimen pertinente, incluso al síndico, en su caso. Por otra parte,

los socios y los síndicos, podrán demandar la remoción de los liquidadores (art. 102, LGS) y

ART. 264 DE LA LEY ESPAÑOLA DE SOCIEDADES ANÓNIMAS QUE EMPLEA LA PALABRA “DURANTE” LA LIQUIDACIÓN … CONVIENE ADELANTAR QUE LA LEGISLACIÓN

ACTUAL, A PARTIR DE LA REFORMA DE 1983, ADMITE LA RECONDUCCIÓN, O REVOCACIÓN DEL ESTADO DE LA LIQUIDACIÓN; LO CUAL -CON TODA OBVIEDAD-

CONSTITUYE LO OPUESTO CONTRADICTORIO DE LA LIQUIDACIÓN” (BUTTY, ENRIQUE M., EN LA ACTUALIZACIÓN DEL LIBRO CURSO DE DERECHO COMERCIAL, DE

HALPERIN, ISAAC Y BUTTY, ENRIQUE M., 4ª ED., ED. DEPALMA, VOL.I, 2000, BUENOS AIRES, PÁG.335). POR SU PARTE, VANASCO, 270, EXPRESA QUE LA

PERSONALIDAD, SI BIEN ES PLENA, ESTÁ MODIFICADA POR LA MUTACIÓN DE SU OBJETO, Y LA CAPACIDAD DE LOS REPRESENTANTES LEGALES SUFRE TAMBIÉN UNA

RESTRICCIÓN YA QUE ÉSTOS OBLIGARÁN A LA SOCIEDAD, CUANDO SE TRATE DE ACTOS DIRIGIDOS A LA LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD.

119 CONF. HALPERIN-OTAEGUI, 843. 120 CONF. ZALDIVAR-MANOVIL-RAGAZZI-ROVIRA, 352; ZUNINO, 346; ROITMAN, HORACIO, LEY DE SOCIEDADES COMERCIALES, COMENTADA Y

ANOTADA, ED. LA LEY, BUENOS AIRES, 2011, Tº III, PÁG. 190. EN CONTRA, CAMARA, 383.

101

también los liquidadores les deberán informar sobre el estado de la liquidación (art. 104, LGS)

y comunicar el balance final y el proyecto de distribución (art. 110, LGS).

e) Los poderes otorgados por la sociedad se mantienen durante la liquidación, salvo

que las facultades atribuidas excedieran los límites en que se halla incursa la sociedad

durante esa etapa

f) El patrimonio social y el de los socios, mantienen su individualidad y ello es derivación

de la personalidad diferenciada existente entre la sociedad y los socios, ratificado ello por el

art. 143, CCyCN.

g) En su relación con los terceros, el mantenimiento de la personalidad en esta etapa,

no varía la relación que tenía la sociedad con anterioridad a la liquidación.

Una cuestión que suscita dudas se plantea cuando el acto de los liquidadores excede

sus facultades, de modo que podría no ser imputado a la sociedad como acto propio de

ésta. Cabe interpretar, que la extralimitación en las facultades deberá ser analizada

conforme a la regla del art. 58, LGS, de modo tal que “el acto extraño” al objeto será

imputado a la sociedad mientras que “el acto notoriamente extraño” al objeto, en principio

no le será imputable, aunque podría ser confirmado por la sociedad, como acto propio del

ente.

Sin embargo, si no se ha inscripto el nombramiento del liquidador y la sociedad omite

actuar con el agregado “en liquidación”, cabe presumir que el tercero desconocía su

estado liquidatorio, y aquélla no podrá argüir el exceso de facultades del liquidador para

exonerarse del cumplimiento de la obligación asumida por aquél.

7) Modalidades de liquidación

Existen diversas formas:

a) Privada o contractual. Es la más usual y es la que llevan a cabo los liquidadores

designados en el contrato o estatuto social.

b) Judicial. Se trata del caso de la remoción del liquidador y el nombramiento judicial

de un interventor o funcionario judicial. También puede ocurrir en el supuesto de quiebra de

la sociedad, en cuyo caso rigen las normas de la Ley de concursos y quiebras 24.522 y sus

reformas. Cabe aclarar, que este supuesto responde a finalidades diversas de las que

orientan la liquidación voluntaria, aunque se trate de un procedimiento que también

conlleva a la extinción de la sociedad.

c) Por resolución de la asamblea de debenturistas. En este caso, el art. 347, LGS, dispone

que el fiduciario será el encargado de realizar la liquidación de la sociedad.

d) Existen además otros supuestos especiales, tales como la liquidación de las entidades

financieras (Leyes 21.526 y ref. 24.627 y 25.780, Banco Central de la República Argentina); la

liquidación de las sociedades de capitalización y de ahorro para fines determinados (Ley

22.315, art, 9º, Inspección General de Justicia), o entidades de Seguros (Ley 20.091,

Superintendencia de Seguros de la Nación)121.

Designación del liquidador.

ARTICULO 102. La liquidación de la sociedad está a cargo del órgano de

administración, salvo casos especiales o estipulación en contrario.

En su defecto, el liquidador o liquidadores serán nombrados por mayoría de votos

dentro de los treinta días de haber entrado la sociedad en estado de liquidación. No

designados los liquidadores o si éstos no desempeñaren el cargo, cualquier socio puede

solicitar al juez el nombramiento omitido o nueva elección.

Inscripción.

El nombramiento del liquidador debe inscribirse en el Registro Público de Comercio.

Remoción.

121 LA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL DE ESPAÑA DEL AÑO 2010 (TEXTO REFUNDIDO, 2015) INCORPORA UNA SOLUCIÓN MUY INTERESANTE, YA QUE SU

ARTÍCULO 382 (INTERVENCIÓN PÚBLICA EN LA LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA) PREVÉ QUE “EN LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS, CUANDO EL PATRIMONIO QUE

HAYA DE SER OBJETO DE LIQUIDACIÓN Y DIVISIÓN SEA CUANTIOSO, ESTÉN REPARTIDAS ENTRE GRAN NÚMERO DE TENEDORES LAS ACCIONES O LAS OBLIGACIONES, O LA

IMPORTANCIA DE LA LIQUIDACIÓN POR CUALQUIER OTRA CAUSA LO JUSTIFIQUE, PODRÁ EL GOBIERNO DESIGNAR PERSONA QUE SE ENCARGUE DE INTERVENIR Y PRESIDIR

LA LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD Y DE VELAR POR EL CUMPLIMIENTO DE LAS LEYES Y DEL ESTATUTO SOCIAL”.

102

Los liquidadores pueden ser removidos por las mismas mayorías requeridas para

designarlos. Cualquier socio, o el síndico en su caso, puede demandar la remoción

judicial por justa causa.

1) Naturaleza jurídica de los liquidadores

Cuando la sociedad quedare incursa en una causal de disolución que inicia la etapa

liquidatoria, es necesario designar al liquidador o liquidadores que reemplazan a los

administradores de la sociedad, aunque es común que éstos sean designados para cumplir

las nuevas funciones. En adelante se identificará en el texto a este órgano en plural, aunque

nada impide que exista un solo liquidador.

De esta forma, los liquidadores actúan como el órgano de la sociedad que tendrá a su

cargo su liquidación, y por lo tanto “ejercen la representación de la sociedad” (art. 105, LGS).

Ratificando dicho carácter y por ende la aplicación de las normas sobre los administradores -

órgano que cumple la función de administración-, el art. 108, LGS, expresamente dispone

que le son aplicables a los liquidadores, su régimen de obligaciones y responsabilidades.

2) Designación

De acuerdo al texto, se impone que la liquidación quede a cargo de los

administradores, salvo casos especiales -sociedades sujetas a una fiscalización externa

especial- o estipulación en contrario, lo cual supone la designación de otra persona

designada por los socios, que incluso puede ser un tercero con mayor idoneidad y

conocimientos especiales para ejercer el cargo, y que se relaciona con la compleja

actividad que muchas veces presenta el proceso liquidatorio.

En ausencia de estas previsiones, se designará el liquidador o liquidadores “por mayoría

de votos”, debiendo remitirse al régimen de mayorías de cada tipo societario para

determinar la cantidad de votos necesario para tal designación. La expresión no es clara y

tampoco determina el cálculo de esa mayoría, aunque cabe estimar que se trata de la

mayoría absoluta computable para esa decisión.

Así, tratándose de las sociedades colectivas, comandita simple y de capital e industria,

se aplicará la mayoría de los arts. 131, 139 y 145, respectivamente (mayoría absoluta de

capital); en el caso de la sociedad de responsabilidad limitada, el art. 160, in fine (mayoría

absoluta de capital presente) y en la sociedad anónima y sociedad en comandita por

acciones, por reenvío del 235, inc., 4º, se aplica el art. 244, 3º párr. (mayoría absoluta de los

votos presentes)122.

El plazo de treinta días que refiere la norma, se computa desde el momento que la

sociedad entra en la etapa liquidatoria.

En el caso de que los socios no designaren al liquidador, cualquier socio podrá requerir

su designación judicialmente. La norma no requiere una mayoría especial para dicho

requerimiento, de modo que podrá ser peticionada por los socios, aunque no representen

una parte significativa del capital social. La designación efectuada judicialmente no

comporta la intervención judicial de la sociedad123.

Además, en caso de que se hubiere designado el liquidador y éste no asumiere las

funciones, lo cual comportaría la acefalía del órgano, cualquier socio puede pedir

judicialmente una nueva elección. En ambos supuestos, si bien la norma nada dispone,

también podrá efectuar la petición judicial el síndico de la sociedad.

No se impone un plazo de duración en el cargo, de modo que cabe interpretar que su

duración dependerá del volumen y complejidad de los bienes -activos y pasivos-, aunque su

inactividad o ineficacia en el cumplimiento de las funciones puede comportar sanciones,

tales como la pérdida del derecho a la remuneración y hasta su remoción (art. 103, 2º párr.,

LGS). Incluso, cualquier socio o el síndico, en su caso, podrán demandar su remoción judicial

por justa causa (art. 102, in fine, LGS).

El liquidador o liquidadores deberán aceptar el cargo, de modo que ello se manifiesta a

través de un acto de voluntad expreso, o bien en forma tácita, es decir, la asunción efectiva

y concreta de sus funciones.

3) Requisitos para ser liquidador

a) Número. No se exige un número determinado de personas para cumplir la función.

La L.G.S. individualiza el cargo en forma singular (art. 102) y plural (arts. 103, 104, 105 106, 108

109 110). Cuando exista pluralidad de liquidadores actuarán colectivamente, en colegio, y le

122 CONF. ZALDIVAR-MANOVIL-RAGAZZI-ROVIRA, 361, FARINA, 638, ROITMAN, 216.

123 CONF. ROMANO, 249.

103

son aplicables las disposiciones de cada tipo sobre el funcionamiento colegiado del órgano

de administración124

b) Remuneración. Si bien ello no está expresamente reconocido por la ley,

implícitamente surge del art. 103, 2º párr. LGS, al disponer la pérdida del derecho a percibir

la remuneración, en caso de incumplimiento de las obligaciones y deberes que la misma

norma le impone. No le son aplicables las disposiciones del art. 261, LGS y los límites que allí se

fijan125.

c) Inscripción registral. Una vez designado el liquidador, sea por los socios o

judicialmente, deberá inscribirse dicha designación en el Registro Público (conforme al art. 2º

de la Ley 26.994, que derogó el Código de Comercio, cabe interpretar que el anterior

Registro Público de Comercio se lo identifica como Registro Público, si bien la citada Ley

ninguna aclaración hace a este respecto)126.

La inscripción registral debe cumplirse, aunque se trataren de los mismos administradores

anteriores que continúan como liquidadores, y hubieren cumplido anteriormente los

requisitos de publicidad, incluso con el art. 60, LGS127.

La inscripción es declarativa de derechos y le son aplicables las disposiciones sobre la

inscripción de los administradores en general. Tratándose de sociedades de responsabilidad

limitada o anónima deberá previamente publicarse la designación en el Boletín Oficial (art.

60, LGS).

d) Remoción. Los liquidadores pueden ser removidos por los socios ad nutum, sin

invocación de causa, para lo cual deben contar con las mismas mayorías de votos con la

que fueron designados, de acuerdo a cada tipo social.

Si se tratare de la remoción del liquidador designado judicialmente, cabe interpretar

que si la liquidación fuere dentro de un proceso judicial, la decisión corresponderá al juez

que lo designó, mientras que si la designación del juez recae dentro de un proceso de

liquidación privada, dicha decisión corresponderá a los socios128.

También cualquier socio o el síndico, en su caso, puede demandar la remoción

aunque en este caso, con invocación de justa causa, es decir el grave incumplimiento de sus

obligaciones y deberes (vgr. el incumplimiento al que se refiere el art. 103, 2º párr., LGS, entre

otros).

e) Renuncia. Los liquidadores pueden renunciar en cualquier momento, siempre que la

misma no sea dolosa o intempestiva, y si actúan de esa forma, serán responsables por los

daños y perjuicios que su conducta irrogue a la sociedad en liquidación y a los socios.

Obligaciones, inventario y balance

ARTICULO 103. Los liquidadores están obligados a confeccionar dentro de los

treinta días de asumido el cargo un inventario y balance del patrimonio social, que

pondrán a disposición de los socios. Estos podrán, por mayoría, extender el plazo hasta

ciento veinte días.

Incumplimiento: sanción. El incumplimiento de esta obligación es causal de

remoción y les hace perder el derecho de remuneración, así como les responsabiliza por

los daños y perjuicios ocasionados.

La primera medida que deben tomar los liquidadores es la confección de un inventario

y un balance del patrimonio social. Esta obligación deberán cumplirla aunque se trate de los

anteriores administradores quienes tengan a su cargo la liquidación. Ello también es exigible

aunque la sociedad haya aprobado un balance de ejercicio, escaso tiempo antes. El

incumplimiento por parte de los liquidadores de esta obligación, constituye una grave

omisión que puede dar lugar a la designación de un veedor judicial129.

Esta exigencia determinará con claridad los bienes que integran el activo de la

sociedad, su distinta naturaleza y complejidad de realización, su valuación y la relación que

tiene respecto al pasivo social. Con respecto a éste y de igual modo, individualizará a los

acreedores y el orden de prelación en los pagos, la naturaleza de sus acreencias, la deuda

124 HALPERIN-OTAEGUI, 843.

125 CONF. ROITMAN, 221.

126 LA RESOLUCIÓN GENERAL DE LA I.G.J. Nº 7/2015, ART. 191 REMITE, EN CUANTO A LOS DATOS E INFORMACIÓN REQUERIBLE PARA LA INSCRIPCIÓN DEL

LIQUIDADOR, AL ART. 119 DE LA MISMA RESOLUCIÓN, ES DECIR A LAS PREVISIONES RELATIVAS A LA INSCRIPCIÓN DE LOS ADMINISTRADORES DE LA SOCIEDAD.

127 CONF. BALBIN, 350

128 CONF. ROITMAN, 225. 129 CNCOM., SALA C, 14/02/2000, “FERNIFE S.A. C/ FERNÁNDEZ, ROBERTO H.”, L.L. 2000-D-832.

104

de orden laboral y ante los organismos fiscales, impositivos, previsionales, etc., el plazo de

pago, las garantías otorgadas y las posibilidades de su cancelación, modo y tiempo factible.

Es decir, además de ser el punto de inicio del proceso de liquidación, servirá de

orientación para la tarea que asumirán los liquidadores, los recursos disponibles para afrontar

dicha labor y determinar el tiempo presumible que podría demandar el proceso liquidatorio.

Si los administradores no son los liquidadores, les es exigible el deber de colaboración,

aunque ello no exime a los liquidadores del cumplimiento de sus obligaciones. Sin embargo,

aquéllos podrían ser responsabilizados por ocultamiento intencional de información y datos y

obstruir indebidamente la liquidación130.

La doctrina en general ha expresado que la confección del balance queda sujeta a los

principios de elaboración del balance de ejercicio, siempre de acuerdo a las reglas del

estado de situación en que se encuentra la sociedad131.

El plazo de treinta días que prevé la norma, debe computarse por días corridos, y a

partir del momento en que los liquidadores asumieron sus funciones.

Concluida dicha tarea, se debe poner a disposición de los socios la documentación

respectiva en la sede social (art. 67, LGS). No se exige que los socios la aprueben, de modo

que en base a la documentación e información presentada, los liquidadores inician los

actos liquidatorios. Ello no enerva que los socios disconformes con la información

suministrada, soliciten aclaraciones, en su caso al síndico o promuevan la acción de

remoción.

El incumplimiento de la obligación de confeccionar dicha documentación y presentarla

a los socios, acarrea a los liquidadores las sanciones que la norma detalla.

Información periódica

ARTICULO 104. Los liquidadores deberán informar a los socios, por lo menos

trimestralmente, sobre el estado de la liquidación; en las sociedades de responsabilidad

limitada cuyo capital alcance el importe fijado por el art.299, inc. 2, y en las sociedades

por acciones el informe se suministrará por la sindicatura.

Balance.

Si la liquidación se prolongare, se confeccionarán además balances anuales.

A través de esta información, los socios podrán tomar directo conocimiento del proceso

liquidatorio, su estado y evolución. Su incumplimiento puede ser causal de remoción y de

pérdida del derecho a la remuneración por parte de los liquidadores.

El informe periódico deberá ser amplio y contener detalladamente las operaciones

realizadas (sobre los precios, forma de pago, saldos de las cuentas, etc.).

La información deberá suministrarse a los socios en la sede social y no individualmente a

cada uno de ellos. Tampoco en este caso se requiere la aprobación por parte de los socios.

Si se tratare de sociedades en las cuales la función de fiscalización estuviere a cargo de

un órgano específico y no fuere directamente ejercida por los socios (art. 55, LGS), la

información deberá ser suministrada al síndico o al consejo de vigilancia, debiendo los socios

recabar la información a dicho órgano.

Los balances anuales que prevé la norma, son los corrientes de ejercicio, de modo que

deberán ser confeccionados periódicamente, tomando como plazo de inicio la fecha de

cierre del ejercicio anterior a la apertura de la etapa liquidatoria. En este caso, por tratarse

de un balance de ejercicio, deberá ser aprobado por el órgano de gobierno de la sociedad

en liquidación, con las mismas mayorías requeridas según el tipo social de que se trate.

Facultades

ARTICULO 105. Los liquidadores ejercen la representación de la sociedad. Están

facultados para celebrar todos los actos necesarios para la realización del activo y

cancelación del pasivo.

Instrucciones de los socios.

130 CONF. ZUNINO, 403. HALPERIN-OTAEGUI, 844, POR SU PARTE SOSTIENE QUE EL INVENTARIO Y EL BALANCE LO CONFECCIONARÁN LOS LIQUIDADORES Y

LOS DIRECTORES CONJUNTAMENTE, CON UN CRITERIO DIVERSO DEL BALANCE DE EJERCICIO, PORQUE PERSIGUE ESTABLECER EL PATRIMONIO A LIQUIDAR.

131HALPERIN-OTAEGUI, 844, ZUNINO, 403, ROITMAN, 233.

105

Se hallan sujetos a las instrucciones de los socios, impartidas según el tipo de

sociedad, so pena de incurrir en responsabilidad por los daños y perjuicios causados por

el incumplimiento.

Actuación.

Actuarán empleando la razón social o denominación de la sociedad con el

aditamento "en liquidación". Su omisión les hará ilimitada y solidariamente responsables

por los daños y perjuicios.

Los liquidadores tienen a su cargo la administración y gestión de los negocios sociales y

ejercen la representación de la sociedad. Por lo tanto, están facultados para realizar todos

los actos necesarios para la conclusión de la liquidación.

Como principio medular, están facultados para realizar todos los actos que sean

necesarios para realizar el activo y cancelar el pasivo de la sociedad, sin perjuicio de lo cual,

se ha dicho que la ley no alude a “la realización del activo en referencia exclusiva a la

cancelación del pasivo”, sino también para asegurar la igualdad entre los socios, en lo que

respecta al reembolso de las partes de capital y la adjudicación del eventual excedente en

proporción de cada uno en la ganancias132.

Dentro de los actos comprendidos, se hallan, entre otros: a) conservar los bienes

sociales; b) confeccionar la contabilidad legal; c) percibir los créditos de la sociedad,

inclusive mediante la vía judicial y liquidar su activo general; d) solicitar el concurso

preventivo de la sociedad; e) ocuparse del gobierno del personal de la sociedad; f) realizar

las operaciones pendientes133.

Con relación a las operaciones que pueden realizar, cabe recordar que los liquidadores

no pueden celebrar actos y contratos nuevos y los propios del giro normal de los negocios,

ya que en la etapa liquidatoria, están facultados para celebrar solamente aquellos

necesarios para la realización del activo y cancelación del pasivo, es decir, los atinentes a la

liquidación.

Ello no empiece a sostener, que podrán celebrar los que sean consecuencia de

operaciones en curso e iniciadas con anterioridad a la liquidación y cuya interrupción podría

acarrear perjuicios a la sociedad. En este caso, se deberá analizar cada operación y

adoptar la decisión que mejor responda a los fines de la liquidación y a la protección del

patrimonio social, quedando librado a la prudencia, conocimiento y habilidad de los

liquidadores las decisiones conducentes a tales fines134.

Los socios pueden dar instrucciones a los liquidadores sobre la mejor realización de los

activos, pero de ninguna manera pueden reemplazarlos en sus funciones específicas o bien

considerar que tales instrucciones tienen carácter vinculante u obligatorio para los

liquidadores.

La realización del activo puede comprender actos complejos (venta de muebles e

inmuebles, la venta en bloque del activo social135, etc.) como atender contratos de tracto

sucesivo que deberán cumplirse en la forma pactada.

A los fines de individualizar a la sociedad durante este etapa, los liquidadores deberán

actuar con el aditamento “en liquidación”, siendo responsables ilimitada y solidariamente,

por los daños y perjuicios que causaren por su omisión.

Contribuciones debidas

ARTICULO 106. Cuando los fondos sociales fueran insuficientes para satisfacer las

deudas, los liquidadores están obligados a exigir de los socios las contribuciones debidas

de acuerdo con el tipo de la sociedad o del contrato constitutivo.

132 ZUNINO, 427.

133 ZALDIVAR-MANOVIL-RAGAZZI-ROVIRA, 375; HALPERIN, 846; ROITMAN, 248; ROMANO, 253.

134 HALPERIN-OTAEGUI, 847 EXPRESAN QUE NO PODRÁN CELEBRARSE NUEVOS NEGOCIOS, SALVO AQUELLOS QUE FUEREN NECESARIOS O CONVENIENTES

PARA LA MEJOR LIQUIDACIÓN: INTEGRACIÓN DE SURTIDOS, ADQUISICIÓN DE ELEMENTOS PARA EJECUTAR LOS CONTRATOS PENDIENTES, RENOVACIÓN DE CRÉDITOS, ETC.

EN LA MISMA LÍNEA DE IDEAS, ROMANO, 247, QUIEN EXPRESA QUE “LA SOCIEDAD EN LIQUIDACIÓN PUEDE REALIZAR NUEVOS NEGOCIOS SI ELLO ES CONVENIENTE PARA

UNA MEJOR LIQUIDACIÓN”. EN RELACIÓN A ESTOS ACTOS, PODRÍA EJEMPLIFICARSE SEÑALANDO EL CASO DE UNA IMPRENTA Y EDITORA DE LIBROS, QUE TIENE EN CURSO

LA IMPRESIÓN DE UNA OBRA JURÍDICA. EN ESTE SUPUESTO, SE DEBERÁ TENER EN CUENTA CUÁL ES LA MEDIDA MÁS ACONSEJABLE A ADOPTAR; O BIEN CONCLUIR CON LA

IMPRESIÓN LO CUAL DEMANDARÁ LA COMPRA DE NUEVOS INSUMOS E INCLUSO TOMAR CRÉDITOS O CESAR DE INMEDIATO LOS TRABAJOS Y LUEGO, ENAJENAR LA OBRA

EN EL ESTADO EN QUE SE HALLABA AL MOMENTO DEL COMIENZO DE LA LIQUIDACIÓN.

135 EN ESTE CASO HALPERIN-OTAEGUI, 849 SOSTIENEN QUE DEBERÁ REQUERIRSE LA APROBACIÓN DE LA ASAMBLEA. VANASCO, 277 EXPRESA QUE ESTA

OPERACIÓN PUEDE SER EFECTUADA TRANSFIRIÉNDOLE TAMBIÉN AL ADQUIRENTE EL PASIVO Y LAS DEUDAS SOCIALES, DE CUYO PAGO DE HACE CARGO EL COMPRADOR DE

LA EMPRESA O DE LA HACIENDA., SIENDO DE APLICACIÓN LA LEY 11.867 DE TRANSFERENCIAS DE FONDOS DE COMERCIO.

106

En el supuesto que plantea la norma, los liquidadores deben proveer las medidas

necesarias para atender la insuficiencia de fondos.

En primer lugar, debe tenerse en cuenta el tipo societario de que se trate, y las

responsabilidades consecuentes que asumen los socios.

En el caso de los socios de la sociedad colectiva, los socios comanditados, tanto de la

sociedad en comandita simple como por acciones, como el socio capitalista en la sociedad

de capital e industria, se les puede reclamar por el total del pasivo, dado la responsabilidad

subsidiaria, ilimitada y solidaria que asumen.

Incluso, este reclamo a los socios podrá articularse judicialmente, si el socio se niega a

aportar los fondos o mantiene una conducta renuente. En cambio, los socios de las

sociedades de responsabilidad limitada y anónima y los socios comanditarios de las

sociedades en comandita simple y por acciones, que asumen una responsabilidad limitada,

no están obligados a aportar nuevos fondos, salvo supuestos especiales136.

En efecto, los liquidadores podrán reclamarle a los socios el saldo pendiente de

integración de su respectivo aporte y ello es aplicable a todas las sociedades. También,

tratándose de una sociedad de responsabilidad limitada, podrán reclamar el saldo de la

garantía por la integración de las cuotas sociales de sus consocios o, en su caso, el saldo de

integración de las cuotas suplementarias. También, podrán reclamarle a los socios toda

deuda que éstos tuvieren con la sociedad ya que a esos efectos los socios están

equiparados a los terceros deudores de la sociedad.

Agotados los reclamos a los socios y si estos fueran renuentes o no existieren fondos para

afrontar el pasivo, los liquidadores pueden, según el tipo societario, solicitar el concurso

preventivo de la sociedad o su quiebra. Se ha sostenido que “cuando el liquidador advierte

que el pasivo es superior al activo, es prudente presentar a la sociedad en concurso

preventivo para evitar la quiebra”137.

Partición y distribución parcial

ARTICULO 107. Si todas las obligaciones sociales estuvieren suficientemente

garantizadas, podrá hacerse partición parcial.

Los accionistas que representen la décima parte del capital social en las sociedades

por acciones y cualquier socio en los demás tipos, pueden requerir en esas condiciones la

distribución parcial. En caso de negativa de los liquidadores la incidencia será resuelta

judicialmente.

Publicidad y efectos.

El acuerdo de distribución parcial se publicará en la misma forma y con los mismos

efectos que el acuerdo de reducción de capital.

La norma autoriza la distribución parcial o provisoria antes de la distribución final,

aunque la condiciona a que todas las obligaciones sociales estuvieren suficientemente

garantizadas. Ello impone que los liquidadores efectúen una prudente evaluación de los

activos remanentes, y que éstos resulten suficientes para hacer frente al pasivo pendiente de

cancelación, lo cual comporta un análisis detallado de la composición del activo y del

pasivo y los valores reales o de mercado -y no meramente contables- que lo integran y que

deberán tenerse en cuenta a los fines de la partición y distribución parcial.

Si como resultado de los informes recibidos, de la documentación social o de los estados

contables, surge la posibilidad de la partición parcial, los accionistas y socios en las

sociedades que indica la norma, pueden requerir su distribución. En el caso de las

sociedades por acciones, se exige que dichos accionistas representen por lo menos la

136 CON RESPECTO A LA RESPONSABILIDAD POR LOS PASIVOS SOCIALES POR PARTE DE LOS SOCIOS EN LAS SOCIEDADES EN LAS QUE ASUMEN UNA

RESPONSABILIDAD LIMITADA, SE HA SOSTENIDO LA IMPROCEDENCIA DE CONDENAR A LOS SOCIOS DE UNA S.R.L. EN QUIEBRA, A CANCELAR LAS OBLIGACIONES DE LA

SOCIEDAD EN VIRTUD DE UNA CLÁUSULA CONTRACTUAL QUE IMPONÍA A AQUELLOS UNA CONTRIBUCIÓN PARA SATISFACER LAS DEUDAS EN CASO DE LIQUIDACIÓN, PUES

DICHA DISPOSICIÓN, SE SOSTUVO, SÓLO FUNCIONA AD INTRA A LOS FINES DE LIQUIDACIÓN VOLUNTARIA, PERO NO OPERA AD EXTRA, EN TANTO ELLO DESNATURALIZARÍA

EL TIPO SOCIETARIO, OBLIGANDO A LOS SOCIOS EN FORMA ILIMITADA POR LAS OBLIGACIONES DEL ENTE CON LOS TERCEROS (CNCOM., SALA B, 06/06/2001,

“CEREALES MAGDALENA S/QUIEBRA”, LL 2001-F-790).

137 FARINA, 644. EL ART. 2º DE LA LEY 24522 DISPONE QUE PUEDEN SOLICITARLO LAS PERSONAS “DE EXISTENCIA IDEAL DE CARÁCTER PRIVADO” Y EL ART. 5º

AGREGA “ INCLUIDAS LAS DE EXISTENCIA IDEAL EN LIQUIDACIÓN”

107

décima parte del capital social y en los restantes tipos, cualquier socio, sin exigirse capital

mínimo, puede solicitar dicha distribución.

En el supuesto de que los liquidadores se opusieren por estimar que resulta

inconveniente la partición parcial o riesgosa frente a las obligaciones futuras a cancelar, la

cuestión debe dirimirse judicialmente.

El acuerdo de distribución parcial debe publicarse en el Boletín Oficial, con las mismas

formas que impone el art. 204, inc. 1º, LGS, para la publicación de la reducción del capital

social y, aunque la norma lo omite, luego debe procederse a su inscripción en el Registro

Público del domicilio social138. Esta exigencia le otorga el derecho de oposición a los

acreedores, por cuya razón constituye una garantía para éstos al igual que la intervención

de la autoridad de contralor (arts. 299 y 300, LGS). En relación al ejercicio de la oposición,

cabe remitirse al comentario del art. 204, LGS.

Obligaciones y responsabilidades

ARTICULO 108. Las obligaciones y la responsabilidad de los liquidadores se rigen

por las disposiciones establecidas para los administradores, en todo cuanto no esté

dispuesto en esta sección.

Los liquidadores asumen las obligaciones y responsabilidades de los administradores

sociales, por lo tanto su conducta deberá ajustarse al estándar que establece el art. 59 de

esta Ley y tienen el deber de obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de

negocios139.

Son aplicables también las inhabilidades e incompatibilidades para ejercer el cargo de

administrador de la sociedad (vgr. art. 264, LGS, respecto al director de la sociedad anónima

y la remisión del art. 157), y el régimen de garantías, según el tipo social de que se trate (arts.

157, 256; LGS).

El régimen de responsabilidad aplicable, conforme al estándar del art. 59, remite a las

normas vinculantes y de aplicación previstas en los arts. 157 y 274, LGS, sin perjuicio de la

regla general para los administradores de las personas jurídicas privadas que deriva del art.

159, CCyCN.

Balance final y distribución

ARTICULO 109. Extinguido el pasivo social, los liquidadores confeccionarán el

balance final y el proyecto de distribución; reembolsarán las partes de capital y, salvo

disposición en contrario del contrato, el excedente se distribuirá en proporción a la

participación de cada socio en las ganancias.

La última etapa del proceso liquidatorio está conformada por la confección del

balance final y el proyecto de distribución a la que luego se sumará, su ejecución. Con

términos similares el art. 167, CCyCN dispone que “la liquidación consiste en el cumplimiento

de las obligaciones pendientes con los bienes del activo del patrimonio de la persona

jurídica o su producido en dinero. Previo pago de los gastos de liquidación y de las

obligaciones fiscales, el remanente, si lo hay, se entrega a sus miembros o a terceros,

conforme lo establece el estatuto o lo exige la ley”.

La labor operativa a cargo de los liquidadores es concluir con todos los trámites,

operaciones y negocios pendientes y hacer una rendición detallada de cuentas, de modo

que a su finalización presentarán dos documentos: el balance final y el proyecto de

distribución.

Por el contenido del denominado “balance final”, la doctrina ha considerado que

dicho documento se asemeja a una rendición de cuentas, cuenta constitutiva, distinta del

balance de ejercicio140. Ello, por la forma en que se detallan las cuentas, el modo de

138 EN EL ÁMBITO DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES, A LOS EFECTOS DE LA INSCRIPCIÓN REGISTRAL DE LA PARTICIÓN PARCIAL, SON DE APLICACIÓN

LOS ARTS. 110 Y SIGTES. DE LA RESOLUCIÓN GENERAL DE LA I.G.J. Nº 7/2015.

139 EL ART. 159, CCYCN DISPONE QUE “LOS ADMINISTRADORES DE LA PERSONA JURÍDICA DEBEN OBRAR CON LEALTAD Y DILIGENCIA”.

140 ZALDIVAR-MANOVIL-RAGAZZI-ROVIRA, 382, ROITMAN, 281.ZUNINO, 441 Y MUGUILLO, ROBERTO, LEY DE SOCIEDADES COMERCIALES, ED.

LEXIS NEXIS, BUENOS AIRES, 2005, PÁG. 165.VANASCO, 280 Y BALBIN, 354, SOSTIENEN QUE NO SE TRATA DE UN BALANCE DE EJERCICIO. EN SIMILAR SENTIDO, “EL

BALANCE FINAL CUYA CONFECCIÓN IMPONE EL ART. 109, LEY 19.550 AL LIQUIDADOR DE UNA SOCIEDAD, CONSTITUYE UNA VIRTUAL RENDICIÓN DE CUENTAS

SUSTANCIALMENTE DISÍMIL DEL BALANCE DE EJERCICIO, EN TANTO QUEDA REDUCIDO A INDICAR LAS DISPONIBILIDADES EXISTENTES, LOS RESULTADOS PROVENIENTES DE LA

GESTIÓN LIQUIDATORIA Y LAS CUENTAS DE CONTRAPARTIDA PATRIMONIAL INDICATIVAS DE LOS SALDOS GLOBALES A FAVOR DE LOS SOCIOS” (CNCOM., SALA D, L.L

1999-C-225).

108

cancelación del pasivo, su realización, condiciones de pago, precio, plazo, etc. En el

balance final deberán figurar los gastos generales, honorarios de los liquidadores, eventuales

costas, etc., que haya demandado la liquidación.

De cualquier forma, el balance final tiene que consistir básicamente en la

discriminación del activo y establecimiento del monto total del pasivo cancelado, de

acuerdo a las previsiones del art. 63, LGS, y en forma tal que presente un cuadro completo,

veraz y sincero de la realización y resultado de la liquidación141.

El proyecto de distribución contiene además la propuesta de los liquidadores de

distribuir el excedente liquidatorio -luego de cancelado el pasivo y el reintegro del capital

social a los socios- en proporción a la participación de cada socio en las ganancias142.

También, si así se ha establecido en el contrato, podrá distribuirse a un tercero. Es decir,

primero se reintegrará el capital a cada uno de los socios y de existir un saldo o excedente,

éste de distribuirá entre los socios conforme a su participación en las ganancias. En definitiva,

“los liquidadores deben reembolsar a los socios las partes de capital, dado que siendo los

socios acreedores subordinados a los acreedores sociales, cuando la totalidad del pasivo ha

sido cancelado, tienen derecho -si hay remanente- al reembolso del capital en proporción

a su participación”143.

Sin perjuicio de las exigencias legales, los socios también pueden instruir a los

liquidadores sobre la preparación del proyecto de distribución, y éste será sometido a la

consideración y aprobación de aquéllos, lo cual revela que el proceso de liquidación está

orientado a preservar el interés de los socios, quienes tienen activa participación, no solo en

cuanto a dar instrucciones a los liquidadores sino, en la etapa final, con su aprobación. No

puede soslayarse que también resulta de interés de los acreedores144, dado que en definitiva,

sus créditos y acreencias respecto a la sociedad, surgirán del proyecto y éste en modo

alguno puede obviar, omitir o desconocer, sus legítimos derechos.

Previo a la ejecución de la partición, deben deducirse las deudas que los socios tengan

en concepto de anticipos recibidos o retiros de gastos particulares, lo cual reducirá la

porción que le corresponderá al socio145.

Comunicación del balance y plan de partición

ARTICULO 110. El balance final y el proyecto de distribución suscriptos por los

liquidadores serán comunicados a los socios, quienes podrán impugnarlos en el término

de quince días. En su caso la acción judicial correspondiente se promoverá en el término

de los sesenta días siguientes. Se acumularán todas las impugnaciones en una causa

única.

En las sociedades de responsabilidad limitada cuyo capital alcance el importe fijado

por el art. 299, inc. 2, y en las sociedades por acciones, el balance final y el proyecto de

distribución suscriptos también por los síndicos, serán sometidos a la aprobación de la

asamblea. Los socios o accionistas disidentes o ausentes, podrán impugnar judicialmente

estas operaciones en el término fijado en el párrafo anterior computado desde la

aprobación por la asamblea.

Finalizado el proceso liquidatorio, el balance final y el proyecto de distribución serán

puestos a consideración de los socios para su aprobación.

En esta etapa, cabe formular una distinción según se trate de sociedades de personas

(sociedad colectiva, en comandita simple y de capital e industria) y de responsabilidad

limitada cuyo capital no alcance la suma de $ 10.000.000,- (art. 299, inc. 2º, LGS) y las

sociedades por acciones (anónima y en comandita por acciones) y de responsabilidad

limitada cuyo capital sea de $ 10.000.000,- o mayor, dado que en uno u otro caso, el

régimen de aprobación de dichos documentos difiere.

141 HALPERIN-OTAEGUI, 853.

142 DADO SU ANALOGÍA, SE HA CONSIDERADO APLICABLES LAS NORMAS SOBRE LA DIVISIÓN DE LA HERENCIA, EN LO PERTINENTE (ZALDIVAR-MANOVIL-

RAGAZZI-ROVIRA, 382; ROITMAN, 284; CNCIV., SALA D, 15/12/1975 “MONASTIRKY, JACOBO C/PALLEIRO, AMALIA”, E.D. 68-151, ENTRE OTROS FALLOS).

143 VITOLO, 340.

144 MACAGNO, ARIEL A. GERMÁN, CANCELACIÓN REGISTRAL Y RESPONSABILIDAD POR SUBSISTENCIA DE PATRIMONIO SOCIAL -UNA VISIÓN EN PROTECCIÓN

DE LOS ACREEDORES DE LA SOCIEDAD- EN X CONGRESO ARGENTINO DE DERECHO SOCIETARIO Y VI CONGRESO IBEROAMERICANO DE DERECHO SOCIETARIO Y DE LA

EMPRESA, FESPRESA, CÓRDOBA, 2007, Tº III, PÁG. 512 SOSTIENE QUE “LA ETAPA EXTINTIVA DE LA SOCIEDAD HA SIDO INSTAURADA PRIMA FACIE, EN BENEFICIO DE SUS

ACREEDORES Y POR ENCIMA DEL INTERÉS DE LOS SOCIOS, DE CONFORMIDAD CON EL PRINCIPIO PACTA SUNT SERVANDA”. EN SIMILAR SENTIDO OLIVERA AMATO

SOSTIENE QUE “MIENTRAS HAYAN ACTIVOS Y/O PASIVOS SOCIALES, SURJAN O NO LOS MISMOS DEL BALANCE FINAL CONFECCIONADO POR EL LIQUIDADOR DE

CONFORMIDAD CON LO PRECEPTUADO POR EL ARTÍCULO 109 DE LA LGS, LA LIQUIDACIÓN NO CULMINARÁ” (OLIVERA AMATO, MARÍA CONCEPCIÓN,

“CANCELACIÓN DE INSCRIPCIÓN DE SOCIEDADES EN EL REGISTRO. POSTERIOR SURGIMIENTO DE ACTIVOS Y/O PASIVOS SOCIALES”, REVISTA ARGENTINA DE DERECHO

SOCIETARIO - NÚMERO 14 - JULIO 2016 (IJ-CII-329).

145 CONF. ROITMAN, 285.

109

En efecto, tratándose del primer supuesto, los liquidadores deberán notificar por medio

fehaciente a cada uno de los socios, acompañando los documentos que someten a su

aprobación. La comunicación se verificará en el domicilio registrado en la sociedad. La

fecha de esta notificación adquiere importancia, toda vez que a partir de la misma,

comienza a contarse el plazo de quince días corridos que tienen los socios, para impugnar

dichos documentos.

Vencido el plazo legal y no habiéndose articulado impugnaciones, el balance final y el

proyecto de distribución quedan aprobados tácitamente y en condiciones de ser ejecutado.

En cambio, si los socios impugnaran dichos documentos o alguno de ellos en particular

(balance final y proyecto de distribución) con notificación de ello a los liquidadores y no

aclarada o superada la causa que fundamenta la impugnación, los socios deberán

interponer la demanda judicial dentro del plazo de sesenta días corridos, contados desde el

vencimiento del plazo anterior de quince días y la fecha de la notificación al último de los

socios. Las impugnaciones se acumularán en una causa única.

Si las divergencias existentes motivaran la convocatoria a una reunión de socios, las

resoluciones deberán adoptarse por unanimidad tratándose de sociedades de personas y

por mayorías (art. 160, LGS) en el caso de la sociedad de responsabilidad limitada.

En cambio, en el supuesto de sociedades por acciones y de responsabilidad limitada

cuyo capital fuere de $ 10.000.000,- o superior, los citados documentos deberán ser suscriptos

por el síndico y convocarse a una reunión de socios o asamblea de accionistas. La asamblea

será extraordinaria (art. 235, inc. 4º, LGS) y se aplicarán las normas sobre quórum y mayorías

del art. 244, in fine, LGS y en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada, se

aplicarán las normas del art. 159 y, en su caso, del art. 160, LGS.

Los socios y accionistas que votaron en contra y los ausentes podrán impugnar estos

documentos, dentro del plazo de sesenta días corridos contados a partir de la clausura de la

reunión de socios o de la asamblea.

La aprobación puede ser el resultado de la resolución en el marco interno de la

sociedad, que es lo corriente, o bien, emerger de un acto de naturaleza judicial en virtud de

las impugnaciones planteadas por los socios, y su resolución mediante la intervención del

juez competente dentro de un proceso judicial. En uno u otro caso, la aprobación del

balance final y del proyecto de liquidación genera a los socios el derecho a la cuota final de

liquidación.

Distribución: ejecución

ARTICULO 111. El balance final y el proyecto de distribución aprobados se

agregarán al legajo de la sociedad en el Registro Público de Comercio, y se procederá a su

ejecución.

Destino a falta de reclamación.

Los importes no reclamados dentro de los noventa días de la presentación de tales

documentos en el Registro Público de Comercio, se depositarán en un banco oficial a

disposición de sus titulares. Transcurridos tres años sin ser reclamados, se atribuirán a la

autoridad escolar de la jurisdicción respectiva.

1) La agregación del balance final y del proyecto de distribución al legajo de la

sociedad.

Una vez que el balance final y el proyecto de distribución han sido aprobados, deben

ser presentados ante el Registro Público local competente; en el ámbito de la Ciudad

Autónoma de Buenos Aires, la Inspección General de Justicia. La norma hace referencia a la

agregación de dicha documentación al legajo de la sociedad, de modo que el organismo

no verifica la misma ni procede a su inscripción registral; simplemente se incorpora al legajo

de la sociedad.

Distinto es el supuesto que prevé el art. 112 por el cual, concluido el proceso liquidatorio

se inscribe la cancelación de la inscripción del contrato social, lo cual supone la verificación

del cumplimiento de los requisitos legales, previo a su inscripción.

Si bien los arts. 111 y 112, en relación al Registro Público, plantean dos situaciones e

instancias distintas (la agregación del balance final y el proyecto de distribución, por una

parte y la cancelación de la inscripción del contrato, por otra) la práctica revela que en

general, las sociedades se presentan al Registro Público a la finalización del proceso

110

liquidatorio, solicitando la inscripción de la cancelación del contrato social. En este sentido,

en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la I.G.J ha dictado Resolución

General N.º 7/2015 que dispone que el Registro Público inscribe en relación a las sociedades,

“la liquidación y cancelación de la sociedad” (art. 36, 2. a) y requiere a tales fines, el

balance final de liquidación y proyecto de distribución, aprobados y firmados por el

liquidador y el síndico, si lo hubiere, con Informe de auditoría conteniendo opinión (inc. 2) y

también “informe de contador público matriculado, el cual debe indicar el libro rubricado y

los folios del mismo donde se halle transcripto el balance final de liquidación y certificar sobre

la ejecución del proyecto de distribución y la existencia o no de saldos sujetos a reintegro”

(inc. 3), lo cual revela que el proyecto de ejecución se ha ejecutado.

2) Forma del reembolso del capital

Al comentar el art. 109 se hizo referencia a la forma del reembolso del capital, que no

necesariamente debe ser en efectivo, sino que los socios de común acuerdo pueden

disponer su entrega en bienes no dinerarios146. Si bien el art. 111, LGS, en principio, hace

referencia a la distribución de bienes dinerarios (más precisamente alude a los “importes no

reclamados”), nada obsta a que se distribuyan bienes en especie si así lo resolvieran los

socios de común acuerdo y, en el mismo sentido, el art. 167, CCyCN, dispone que la

liquidación consiste en el cumplimiento de las obligaciones pendientes con los bienes del

activo del patrimonio de la persona jurídica “o su producido en dinero”.

Los socios tienen un derecho sobre el capital social que es proporcional a sus partes de

interés (sociedad colectiva y en comandita simple y la parte del comanditado en la

comandita por acciones), cuotas sociales (sociedad de responsabilidad limitada) o acciones

(sociedad anónima y la parte del comanditario en la comandita por acciones); en cambio,

el socio industrial carece de ese derecho ya que, salvo pacto en contrario, solo participa de

los beneficios sociales (art. 144, LGS).

Los socios no tienen derecho a que los bienes que fueren aportados en propiedad y que

ingresaron al patrimonio de la sociedad, les sean reintegrados, salvo que los socios de común

acuerdo así lo resuelvan. Distinto es el caso si se tratare de bienes entregados en uso y goce

ya que éstos podrán ser restituidos “en el estado en que se hallare” (art. 49, LGS). Esta regla

será de aplicación en las sociedades de personas (sociedad colectiva, comandita simple y

de capital e industria) ya que en los restantes tipos sociales, estas contribuciones solo podrán

verificarse como prestaciones accesorias (art. 50, LGS).

Concluidos los reintegros de aportes a los socios y si existiere un remanente, éste se

distribuirá “en proporción a la participación de cada socio en las ganancias” (art. 109) y si

nada se hubiere pactado a este respecto, se aplicará la regla general dispuesta en el art. 11,

inc. 7º, LGS, es decir “en proporción de los aportes”.

3) El derecho a la cuota de liquidación

Los socios tienen derecho a reclamar su cuota de liquidación. Este es uno de los

derechos básicos que integran el llamado estado de socio, y por lo tanto es irrenunciable,

inderogable y su contenido se protege con las reglas generales sobre igualdad de trato147. En

este sentido, en las sociedades por acciones, se deberá respetar las preferencias que

pueden existir según las distintas clases de acciones con derechos diferentes.

Este derecho de los socios a la cuota de liquidación, se materializa a partir de la

aprobación del balance final y del proyecto de distribución y luego de presentados ante el

Registro Público dichos documentos, momento a partir del cual -según surge del primer

párrafo del artículo en comentario- “se procederá a su ejecución”.

Luego de la presentación ante el Registro Público del balance final y el proyecto de

distribución, como así también de aquellos otros instrumentos, informes y certificaciones

exigibles por las normas reglamentarias de los Registros Públicos, los socios pueden reclamar

su cuota de liquidación ante los liquidadores.

Transcurridos noventa días desde la referida presentación ante el Registro Público y si los

socios no hubieren efectuado reclamo alguno, los liquidadores depositarán los fondos no

reclamados ante un banco oficial (vgr. Banco de la Nación Argentina o el Banco oficial del

domicilio social)148, a disposición de los respectivos titulares de dichos fondos, por el plazo de

tres años.

146 VANASCO, 283, SOSTIENE QUE LA RECEPCIÓN EN ESPECIE SIGNIFICA QUE LOS SOCIOS PODRÁN RECIBIR MÁQUINAS, INMUEBLES, DERECHOS Y CUALQUIER

OTRO BIEN, SIEMPRE Y CUANDO ELLO HUBIESE SIDO APROBADO POR LOS SOCIOS Y NO IMPLIQUE UNA VIOLACIÓN DE LOS PRINCIPIOS ENUNCIADOS EN EL ART. 13, LGS,

147 ZALDIVAR-MANOVIL-RAGAZZI-ROVIRA, PÁG. 380.

148 ROITMAN, PÁG. 303, SOSTIENE QUE CUANDO SE TRATE DE BIENES EN ESPECIE, QUE NO SEAN RETIRADOS POR LOS SOCIOS EN EL PLAZO DE NOVENTA DÍAS,

DEBERÁN LIQUIDARLOS Y DEPOSITAR LAS SUMAS OBTENIDAS A FAVOR DEL SOCIO.

111

Si vencido este plazo los socios no hubieren reclamado dichos fondos, éstos se atribuirán

a la autoridad escolar de la jurisdicción respectiva, lo cual supone que los socios pierden

todo derecho a reclamo.

Cancelación de la inscripción

ARTICULO 112. Terminada la liquidación se cancelará la inscripción del contrato

social en el Registro Público de Comercio.

Conservación de libros y papeles. En defecto de acuerdo de los socios el juez de

Registro decidirá quién conservará los libros y demás documentos sociales

1) La cancelación de la inscripción del contrato social

Aprobado por los socios el balance final de liquidación y distribuidos los bienes

resultantes del haber liquidatorio, si lo hubiere, conforme al proyecto de distribución que

fuere también aprobado por los socios, queda terminada la labor de los liquidadores y, por lo

tanto, deberán presentarse ante el Registro Público local competente para cancelar la

inscripción del contrato social.

Mientras ello no ocurra, la personalidad de la sociedad y su estado de liquidación, con

los efectos consecuentes, se mantienen vigentes.

La presentación de la documentación respectiva ante el Registro Público está a cargo,

generalmente, de los liquidadores, pero nada impide en el supuesto de que no lo instaren en

tiempo razonable -sin causa que lo justificare- que los socios o el síndico, en su caso, intimen

dicha presentación, y ante su manifiesta renuencia, se hagan cargo de la misma.

La inscripción de la cancelación del contrato social comporta la finalización de la

persona jurídica-sociedad, cuya existencia se verifica desde su constitución (art. 142,

CCyCN) hasta la inscripción de su cancelación. Es decir, luego de tal inscripción, se extingue

la persona jurídica-sociedad149. La I.G.J. ha dictado la Resolución General N.º 7/2015 que

establece los requisitos exigibles para proceder a dicha inscripción150.

2) Reclamos posteriores a la inscripción de la cancelación del contrato

Un tema importante sobre el cual la doctrina ha sostenido opiniones divergentes, se

plantea ante la existencia de eventuales reclamos que, con posterioridad a la cancelación

de la inscripción, pudieren presentar acreedores o terceros contra la sociedad.

Corresponde aclarar que los reclamos que se hubieren planteado después de

aprobados el balance final y el proyecto de distribución, pero antes de la cancelación de la

sociedad en el Registro Público, obligará a efectuar, en caso de ser procedentes, las

modificaciones y rectificaciones pertinentes.

Distinto es el caso en que se hubiere inscripto la cancelación del contrato social ya que

en este supuesto, la persona jurídica-sociedad ha cesado.

Los reclamos pueden tener distinto origen ya sea por tratarse de acreedores cuyos

créditos no fueron desinteresados, o bien por la aparición de acreedores cuyos créditos no

149 EN CONTRA OLIVERA AMATO- IJ-CII-329,QUIEN EXPRESA QUE “LA CANCELACIÓN DE LA INSCRIPCIÓN DEL CONTRATO SOCIAL NO ACARREA LA

CANCELACIÓN DE LA PERSONERÍA JURÍDICA. ESTO DEBIDO A QUE SI LA LGS RECONOCE LA PERSONALIDAD DE LA SOCIEDAD EN FORMACIÓN Y DE LAS SOCIEDADES

IRREGULARES SIN NECESIDAD DE HAYA PREVIA REGISTRACIÓN NI PUBLICIDAD, APLICANDO EL PRINCIPIO DE PARALELISMO DE LAS FORMAS, NO PODEMOS AFIRMAR QUE LA

REGISTRACIÓN DE LA CANCELACIÓN DEL CONTRATO SOCIAL IMPORTA EXTINCIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA”.

150 LA I.G.J. EN RELACIÓN A LA LIQUIDACIÓN Y CANCELACIÓN DE LA INSCRIPCIÓN SOCIAL, REQUIERE, SIN PERJUICIO DE OTROS REQUISITOS FORMALES, LO

SIGUIENTE: A) FORMULARIO “LIQUIDACIÓN Y CANCELACIÓN DE LA INSCRIPCIÓN SOCIAL Y NOMBRAMIENTO DE LIQUIDADOR". B)DICTAMEN DE PRECALIFICACIÓN

PROFESIONAL EMITIDO POR ESCRIBANO PÚBLICO (SI SE UTILIZA ESCRITURA PÚBLICA) O POR ABOGADO (SI SE UTILIZA INSTRUMENTO PRIVADO). ASIMISMO, DEBERÁ

ACOMPAÑARSE DICTAMEN DE PRECALIFICACIÓN PROFESIONAL EMITIDO POR GRADUADO EN CIENCIAS ECONÓMICAS. C) PRIMER TESTIMONIO DE ESCRITURA PÚBLICA O

INSTRUMENTO PRIVADO ORIGINAL CONTENIENDO LA TRANSCRIPCIÓN DEL ACTA DE ASAMBLEA O DE LA REUNIÓN DE SOCIOS O RESOLUCIÓN SOCIAL, EN SU CASO, QUE

APROBÓ EL BALANCE FINAL DE LIQUIDACIÓN, EL PROYECTO DE DISTRIBUCIÓN Y DESIGNÓ LA PERSONA QUE CONSERVARÁ LOS LIBROS Y DEMÁS DOCUMENTOS SOCIALES.

EN EL CASO DE SOCIEDADES POR ACCIONES DEBERÁ ACOMPAÑARSE ADEMÁS LA TRASCRIPCIÓN DE LA PLANILLA DEL REGISTRO DE ASISTENCIA A LA ASAMBLEA. D)

BALANCE FINAL DE LIQUIDACIÓN Y PROYECTO DE DISTRIBUCIÓN APROBADOS, CON INFORME DE AUDITORÍA CONTENIENDO OPINIÓN Y SUSCRIPTOS POR EL LIQUIDADOR Y

EL SÍNDICO, EN SU CASO. E) INFORME DE CONTADOR PÚBLICO MATRICULADO Y CERTIFICACIÓN SOBRE EL CUMPLIMIENTO DE LA EJECUCIÓN DEL PROYECTO DE

DISTRIBUCIÓN Y LA EXISTENCIA O NO DE SALDOS SUJETOS A REINTEGRO. F) COPIA CERTIFICADA NOTARIALMENTE DE LA FOJA NUMERADA DE CADA UNO DE LOS LIBROS

RUBRICADOS EN USO A LA FECHA DE FINALIZACIÓN DE LA LIQUIDACIÓN EN LA CUAL, A CONTINUACIÓN DEL ÚLTIMO ASIENTO O REGISTRO PRACTICADOS, DEBERÁ

CONSTAR LA NOTA DE CIERRE E INUTILIZACIÓN DE DICHOS LIBROS FIRMADA POR EL LIQUIDADOR O LIQUIDADORES Y EL SÍNDICO, EN SU CASO, CON MENCIÓN EXPRESA DE

QUE HA CONCLUIDO LA LIQUIDACIÓN. G) NOTA SUSCRIPTA POR EL RESPONSABLE DE CONSERVACIÓN DE LOS LIBROS Y DOCUMENTACIÓN SOCIAL Y CONTABLE CON SU

FIRMA CERTIFICADA NOTARIALMENTE, MANIFESTANDO HALLARSE EN POSESIÓN DE LOS MISMOS E INDICANDO SUS DATOS PERSONALES Y DOMICILIO ESPECIAL QUE

CONSTITUYA EN ÁMBITO DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES H) CERTIFICADOS QUE ACREDITEN QUE LA SOCIEDAD NO SE ENCUENTRA INHIBIDA PARA DISPONER

O GRAVAR SUS BIENES, EXPEDIDOS POR EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES. I) CONSTANCIA DE LA PRESENTACIÓN

DE LA DENUNCIA DE CESE DE ACTIVIDADES ANTE LA DIRECCIÓN GENERAL DE RENTAS EN RELACIÓN AL IMPUESTO A LOS INGRESOS BRUTOS. EN RELACIÓN CON ESTA

EXIGENCIA, BASTA CON LA SIMPLE PRESENTACIÓN DE LA CONSTANCIA DE HABERSE EFECTUADO LA DENUNCIA, SIN REQUERIRSE NINGÚN OTRO RECAUDO. J) EN EL CASO

DE SOCIEDADES ANÓNIMAS, SOCIEDADES EN COMANDITA POR ACCIONES Y EN TODOS AQUELLOS CASOS EN QUE EL ESTATUTO O CONTRATO SOCIAL ASÍ LO DISPONGA,

DEBERÁN ACOMPAÑARSE LAS PUBLICACIONES DE LEY (RESOLUCIÓN GENERAL IGJ Nº 7/2015, ART. 192).LOS ORGANISMOS REGISTRALES LOCALES TAMBIÉN HAN

DICTADO NORMAS REFERIDAS A LA INSCRIPCIÓN DE LA CANCELACIÓN DEL CONTRATO SOCIAL.

http://www.jus.gob.ar/igj/tramites/guia-de-tramites/dictamenes-requeridos.aspx

http://www.jus.gob.ar/igj/tramites/guia-de-tramites/dictamenes-requeridos.aspx

112

fueron registrados por omisión en el balance o también, ante la configuración de ciertas

situaciones posteriores a la cancelación de la inscripción registral y por las cuáles la sociedad

deba afrontar alguna responsabilidad (vgr. vicios redhibitorios en bienes transferidos a

terceros -art. 1051 y sigtes., CCyCN-), entre muchos otros supuestos propios de la dinámica

societaria y que el balance y la documentación contable no ha registrado.

Frente a estas hipótesis, no usuales pero posibles, algunos autores han sostenido la

necesidad de la reapertura del proceso liquidatorio, lo cual comporta reconocer la

subsistencia de la persona jurídica, y para ello se argumenta que la inscripción de la

cancelación del contrato social es meramente declarativa y por lo tanto no sanea los vicios

que pudiere presentar el proceso de liquidación151.

Desde otra perspectiva, se ha dicho que la referida cancelación termina con la vida de

la sociedad, y que los posteriores reclamos deberán ser dirigidos a los socios o ante el

liquidador, si la falta de pago o las irregularidades que hubieren derivado en estos reclamos,

se hubieren producido por su culpa152. No se trata de que los acreedores no puedan

acceder al eventual cobro de sus créditos, sino que el reclamo deberá ser dirigido contra los

liquidadores o, en su caso, los socios, dado el efecto que produce la inscripción de la

cancelación del contrato social.

Esta posición, a la cual adherimos, encuentra fundamento en principios de seguridad,

certeza y estabilidad de los actos y, por otra parte, el texto legal expresamente determina

que “terminada la liquidación se cancelará la inscripción del contrato social”, con el efecto

consecuente de la extinción de la persona jurídica-sociedad. La cancelación de la

inscripción comporta un acto que produce un efecto extintivo de la persona jurídica y por lo

tanto, no podrá retornar a su plenitud jurídica (aunque fuere a su estado anterior de

liquidación), no siendo supuesto similar al de la reconducción o reactivación de la sociedad,

que procede en el supuesto de la sociedad que mantiene su estado liquidatorio. Aún más,

la inscripción en el Registro Público, “importa otorgar oponibilidad -por intermedio del acto

administrativo de cancelación de la matrícula- (o judicial, según la autoridad registral de que

se trate) de la desaparición de la persona de existencia ideal frente a terceros”153.

Para ello, se deberá presentar ante el Registro Público la documentación que la

normativa reglamentaria determine.

3) La conservación de los libros

Los socios deberán resolver sobre la conservación de los libros y demás documentación

de la sociedad y el lugar de su depósito, dentro del domicilio social. Si ello no ocurriere, será

la autoridad registral competente (juez o autoridad administrativa) a cargo del Registro

Público, la que determinará el lugar y la persona responsable de la conservación de dichos

documentos y registros. En el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el organismo

competente es la Inspección General de Justicia.

Por su parte y en relación al plazo de conservación de los libros y demás

documentación, el art. 328, CCyCN dispone, como principio general, que los libros deben

conservarse por diez años.

Sección XIV

De la intervención judicial.


Procedencia

ARTICULO 113. Cuando el o los administradores de la sociedad realicen actos o

incurran en omisiones que la pongan en peligro grave, procederá la intervención judicial

como medida cautelar con los recaudos establecidos en esta sección, sin perjuicio de

aplicar las normas específicas para los distintos tipos de sociedad.

151 HALPERIN-OTAEGUI, 854, QUIENES SOSTIENEN QUE LA LIQUIDACIÓN DEBE FINALIZAR REALMENTE Y LA FINALIZACIÓN INEXACTA, AUNQUE HAYA SIDO

INSCRIPTA, ES IMPUGNABLE Y DEBE REABRIRSE LA LIQUIDACIÓN (INCLUSO POR INCORPORACIÓN DE BIENES) SIN PERJUICIO DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS

LIQUIDADORES, SÍNDICOS, ETC. TAMBIÉN ROMANO, 260, CONSIDERADA QUE “SI APARECE UN PASIVO EXIGIBLE, O ALGO MÁS EXCEPCIONAL, UN ACTIVO SIN REALIZAR,

EL PROCEDIMIENTO LIQUIDATORIO DEBE REABRIRSE”. MACAGNO, 512 SOSTIENE QUE “LA EXTINCIÓN SUSTANCIAL DE LA SOCIEDAD NO SE PRODUCE MIENTRAS EXISTAN

ELEMENTOS PATRIMONIALES SIN DISTRIBUIR, PUES DE ADMITIRSE LO CONTRARIO NOS ENCONTRAMOS CON UN PATRIMONIO DESVINCULADO DE SU AFECTACIÓN

SOCIETARIA…LA SOCIEDAD SE HABRÍA EXTINGUIDO SÓLO DE MANERA APARENTE Y NO REAL, NO OBSTANTE SU CANCELACIÓN…PRECISAMENTE POR ELLO, LOS

ACREEDORES SOCIALES SE ENCUENTRAN HABILITADOS PARA SOLICITAR LA ANULACIÓN DE LA CANCELACIÓN Y DIRIGIR UNA ACCIÓN EN CONTRA DE LA SOCIEDAD

TENDIENTE A LOGRAR LA SATISFACCIÓN DE SU CRÉDITO” Y EN IGUAL SENTIDO, OLIVERA AMATO- IJ-CII-329.

152 ZALDIVAR-MANOVIL-RAGAZZI-ROVIRA, 389; ZUNINO, 474; ROITMAN, 309; FARINA, 652; VITOLO, 342.

153 VITOLO, 342.

113

Se trata en esta sección de una medida cautelar de estricto corte societario, dada su

ubicación normativa y contenido.

Sin embargo, esta herramienta abreva en los principios generales de las medidas

precautorias contempladas en los códigos procesales.

En el comentario al art.59 LGS, hemos visto que los representantes y administradores de

la sociedad deben ajustar su accionar a un patrón objetivo de conducta: “…deben obrar

con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios…”. Esta valla es tan flexible

como elevada al momento de ponderar el accionar del administrador en función de la

preservación del patrimonio y consulta del interés social.

Además, la norma exige la existencia de un peligro grave a efectos de evaluar la

procedencia o disponer la intervención judicial. Se suma este requisito al carácter restrictivo

que impuso el legislador a la valoración del juez a fin de establecer lo que, en definitiva,

importa una medida excepcional de alteración de la vida social del ente.

El peligro grave debe ser evaluado, en definitiva, con la necesidad de establecer de

inmediato cierta suspensión de una actividad u omisión de los administradores, a efectos de

evitar la producción de un daño o la continuación de un daño gravoso a la sociedad, que

difícilmente pueda ser reparado con la mera remoción de los administradores naturales en la

sentencia que en definitiva se dicte.

Es útil recordar acá que el CCCN, en sus artículos 1708, 1710, 1711 y cc., contempla

específicamente el instituto de la prevención del daño como elemento integrante del

sistema de responsabilidad civil.

Así, el derecho privado moderno no se satisface ya con la reparación del perjuicio, sino

que va más allá: hacia su evitación.

Esta perspectiva del Derecho Privado es un elemento novedoso que se integra al

razonamiento judicial al momento de decidir respecto de la medida de intervención judicial.

Es decir, que la natural condición de “peligro”, tanto más si es “grave”, debe evaluarse

no sólo desde el prisma societario, sino también desde la perspectiva de la prevención del

daño, como por ejemplo en caso de existir, por parte de los administradores, un interés

contrario al de la sociedad (arg. LSG 272).

El peligro y su gravedad deben evaluarse a la luz de la pérdida patrimonial causada por

impericia, negligencia, dolo o cualquier otra conducta disvaliosa del administrador en

perjuicio de la sociedad, así como por la afectación gravosa del interés social, de su

actividad y el riesgo cierto de imposibilidad de cumplimiento del objeto social de continuar

las circunstancias sin modificaciones154.

Debe recordarse además que el nuevo código Civil y Comercial de la Nación ha

mutado el sistema de fuentes (con preponderancia de la Constitucional Nacional y normas

convencionales), el particularismo aplicativo y del rol de los jueces como concretizadores y

ponderadores de derechos que el Código debe garantizar pero no estructurar, dejando

pues los magistrados la función de meros subsumidores silogísticos de normas (Gil Domínguez,

El art. 7 del Código Civil y Comercial y los procesos judiciales en trámite. Una mirada desde el

sistema de fuentes constitucional y convencional, Revista Código Civil y Comercial, La Ley,

año 1, nro. 1, julio 2015, pág. 16/18).

Esta conclusión modifica sustancialmente el modo en que el juez debe evaluar el caso a

la luz no sólo de la norma específica, sino también del sistema, fuentes y principios jurídicos

que la afectan o nutren.

Requisitos y prueba.

ARTICULO 114. El peticionante acreditará su condición de socio, la existencia del

peligro y su gravedad, que agotó los recursos acordados por el contrato social y se

promovió acción de remoción.

Criterio restrictivo.

El juez apreciará la procedencia de la intervención con criterio restrictivo.

Toda medida cautelar debe reunir los siguientes requisitos:

154 SE HA DISCUTIDO EN DOCTRINA SI EL PELIGRO GRAVE CUYA CONSIDERACIÓN SE VE TUTELADA POR LA NORMATIVA ES SÓLO DE LA SOCIEDAD O TAMBIÉN DE

LOS SOCIOS. LA JURISPRUDENCIA TIENDE A INCLINARSE A FAVOR DE ESTE SEGUNDO SUPUESTO, A EFECTOS DE TUTELAR LOS DERECHOS AFECTADOS DE SOCIOS

MINORITARIOS QUE, SIN ESTA ALTERNATIVA, VERÍAN CONCULCADOS SUS DERECHOS PATRIMONIALES -QUIZÁS IRREMEDIABLEMENTE- A LA ESPERA DE UNA SENTENCIA EN UN

PROCESO DE CONOCIMIENTO AMPLIO. EL CONCEPTO DE PREVENCIÓN DEL DAÑO DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN VIENE A RATIFICAR, DE ALGÚN

MODO, ESTE TEMPERAMENTO JUDICIAL.

114

a) el llamado “humo de buen derecho”, o fumusbonisjuris, conforme el conocido

brocardo que se utiliza incansablemente en el foro, que implica la verosimilitud del derecho

que se esgrime.

b) el peligro en la demora, que impone la necesidad de garantizar los efectos de una

ulterior y eventual sentencia.

c) La contracautela, que reviste una afectación patrimonial del peticionario a fin de

reparar los hipotéticos perjuicios que la medida precautoria, injustificada en definitiva

conforme resolución posterior, pudiere generar al afectado.

En el marco específico de la intervención societaria, cabe agregar lo siguiente:

El peticionario debe acreditar su legitimación activa, es decir, probar su calidad de

socio de la firma cuya intervención pretende.

Tal carácter puede probarse mediante el acompañamiento de los títulos representativos

de acciones nominativas no endosables, del acta constitutiva de la sociedad, copia

certificada del libro de registro de accionistas, o cualquier otra documentación que acredite

adecuadamente la condición de socio que se invoca a los efectos de peticionar ante el

Tribunal.

También se encuentra legitimada la autoridad de control, en esta jurisdicción la

Inspección General de Justicia, a fin de peticionar la intervención de una sociedad sujeta a

su órbita de vigilancia.

La habilitación de terceros como legitimados es excepcional, y siempre está la vía

alternativa de la intervención informante que el Código Procesal Civil y Comercial de la

Nación prevé en el art.224 155.

Debe asimismo el peticionario acreditar adecuadamente que ha agotado las vías

internas societarias a efectos de conjurar el peligro invocado, sea mediante la petición

de informes a la sindicatura, la solicitud de convocatoria a asamblea; o en su defecto

acreditar que, por su reducida participación societaria, no cuenta con las vías necesarias

para acceder a tales alternativas conforme el tipo social.

Con relación a la prueba del peligro y su gravedad, debe destacarse lo siguiente: el

marco en que habrá de plantearse la cuestión y en el cual el juez la ponderará constituye

una medida cautelar, esto es, un proceso reducido donde no podrá brindarse una prueba

acabada que permita llevar la convicción al juez acerca de la pertinencia del derecho

invocado, sino que habrá de esgrimirse la verosimilitud de lo que se predica, apoyado en

diversos elementos instrumentales o documentales o de cualquier otra índole que exhiban

razonablemente el escenario gravoso planteado respecto de la marcha de la

administración social.

Súmese ello al tiempo reducido en el cual el juez debe decidir la cuestión dado que el

peligro se precipita ante la eventual demora en una solución judicial al respecto.

Todo ello atenta contra la obtención de elementos concluyentes y, por tanto, resulta

relevante la conformación de tal verosimilitud. Pero por más que no pueda aspirarse a la

certeza probatoria, dado el estrecho marco cognoscitivo que exige el procedimiento y la

decisión, debe ser de suficiente concreción a efectos de aspirar a que el juez acceda a su

petición, teniendo en cuenta que el legislador ha dispuesto que la misma sea una medida

excepcional, estrechando el margen del magistrado a un criterio “restrictivo” de

admisibilidad de la intervención. Restricción esta que es altamente criticada por cierta

doctrina (Nissen).

Las medidas cautelares son por definición en el derecho procesal, accesorias a un

proceso principal cuyo objeto es el dictado de una sentencia definitiva.

Es por ello que, siendo la intervención societaria una medida cautelar, debe acceder a

una acción de remoción del o los administradores sociales, pues la resolución de la primera

tiende en lo inmediato a conjurar un peligro grave que afecta a la sociedad, pero en lo

mediato consulta el destino de toda cautelar: garantizar la operatividad y eficacia de una

sentencia definitiva favorable.

Claro está que la casuística podría exceder las fronteras de una previsión legal que,

conforme el estado actual de la ciencia jurídica, podría resultar anticuada en función de los

procedimientos de tutela anticipatoria o de medidas autosatisfactivas en determinados

casos puntuales (arg. CCCN:3 y doctrina citada supra en relación a los nuevos paradigmas

de las decisiones judiciales frente al diálogo de fuentes del Derecho Privado).

Clases.

155 ART.224 CPCCN: DE OFICIO O A PETICIÓN DE PARTE, EL JUEZ PODRÁ DESIGNAR UN (1) INTERVENTOR INFORMANTE PARA QUE DÉ NOTICIA ACERCA DEL

ESTADO DE LOS BIENES OBJETO DEL JUICIO O DE LAS OPERACIONES O ACTIVIDADES, CON LA PERIODICIDAD QUE SE ESTABLEZCA EN LA PROVIDENCIA QUE LO DESIGNE.

115

ARTICULO 115. La intervención puede consistir en la designación de un mero

veedor, de uno o varios coadministradores, o de uno o varios administradores.

Misión. Atribuciones.

El juez fijará la misión que deberán cumplir y las atribuciones que les asigne de

acuerdo con sus funciones, sin poder ser mayores que las otorgadas a los administradores

por esta ley o el contrato social. Precisará el término de la intervención, el que sólo puede

ser prorrogado mediante información sumaria de su necesidad.

La norma prevé una serie de matices para evaluar la procedencia de la intervención, al

margen de lo peticionado por la pretensora de la cautelar.

En efecto, el juez tiene amplias facultades para disponer una modificación de la

intensidad de la cautelar, en cuanto estime que la finalmente decretada es la más

adecuada o eficaz en función de los hechos o circunstancias apuntadas y verosimilitud

exhibida en el escrito inaugural del proceso (arg. CPCCN:204).

La intervención de menor intensidad, o menos invasiva si se quiere de la organización

natural de la administración societaria, es la que consiste en la designación de uno o más

veedores.

La siguiente en orden, designación de coadministradores, importa el nombramiento de

funcionarios judiciales (en la práctica abogados o profesionales de las ciencias económicas

inscriptos en un listado para su desinsaculación) que se desempeñan junto con los miembros

del órgano de administración social natural.

Y finalmente, la más gravosa es la designación de administrador judicial con

desplazamiento de las autoridades estatutariamente designadas en la sociedad.

El objeto, funciones, rendición de informes en el expediente, y en definitiva la misión y el

alcance de la intervención societaria debe ser materia de expresa decisión en la resolución

judicial que la decreta, estableciendo un plazo determinado para su desempeño, teniendo

en consideración que su actuación es, por definición, provisoria.

Es así que la función que se confía al interventor judicial debe ajustarse tanto a las

prescripciones establecidas en el la LGS 59, 274 y cc., así como al marco de acción que le ha

impuesto el juez en la resolución de su designación.

La misión establecida por el juez al interventor no puede exceder las funciones propias

que el contrato o la ley otorga al órgano de administración.

Asimismo, debe recordarse que el artículo 202 del CPCCN establece la provisoriedad de

las cautelares. La subsistencia de la medida de que se trate dependerá de que se

mantengan las circunstancias que motivaron su implementación.

Aun cuando se hubiere designado un interventor veedor, y de los informes que éste

presente en el proceso, así como de otros elementos aportados al juicio por el pretensor, se

desprendiere la pertinencia de incrementar la intensidad de la medida, ella puede ser así

decretada por el magistrado luego de analizados tales elementos.

Es evidente que el informe del veedor, en tanto funcionario judicial independiente de los

intereses del pretensor, otorga mayores elementos de convicción para evaluar tanto la

necesidad de incrementar la medida, como de no renovarla o revocarla, una vez vencido el

plazo de su desarrollo.

El interventor judicial, previa comunicación o pedido de autorización al Tribunal, puede

contratar –a su costa- los servicios de personal especializado para que le asista en su labor.

Empero, debe quedar absolutamente claro que la función del interventor judicial es propia

de él e indelegable, asumiendo pues él la responsabilidad por los eventuales perjuicios que el

accionar de sus dependientes ocasionare.

La remuneración del interventor se establece judicialmente, de acuerdo a la regulación

de honorarios que se establezca conforme la normativa vigente en relación con los

emolumentos profesionales de la jurisdicción que corresponda, ponderándose la intensidad

de la medida, labores, importancia, y extensión de la misma.

El incumplimiento de las funciones y deberes a cargo del interventor podrán hacerlo

pasible de remoción, la que podrá ser decretada de oficio o a pedido de parte, aun con

pérdida de honorarios.

El interventor judicial es un auxiliar de la justicia, y por tanto, si bien debe actuar

conforme dictan las funciones que deriven del desempeño encomendado, tiene el deber

legal de informar al tribunal acerca de las cuestiones vinculadas al objeto del proceso, y

116

eventualmente efectuar las denuncias administrativas o penales respecto de hechos de los

que tome conocimiento en el ejercicio de su tarea.

Contracautela.

ARTICULO 116. El peticionante deberá prestar la contracautela que se fije, de

acuerdo con las circunstancias del caso, los perjuicios que la medida pueda causar a la

sociedad y las costas causídicas.

Este es un concepto presente en todas las medidas cautelares. La contracautela

representa una garantía o aseguramiento de la factibilidad de afrontar la indemnización de

eventuales daños y perjuicios que se deriven de la intervención decretada, tanto respecto

de la sociedad como de los administradores cuestionados.

Debe recordarse que, como toda medida cautelar, la intervención se decreta sin

sustanciación, es decir, sin traslado de la pretensión a la sociedad o a los administradores

cuestionados. Por tanto, su resolución favorable avanzará directamente sobre la injerencia

del órgano de administración societario, sin que la contraparte sea escuchada en esta faz

inicial del proceso.

Esa inaudibilidad inicial de la contraria genera el riesgo de permitir promociones

abusivas de intervenciones judiciales, instrumentadas en el marco de una estrategia global

por un conflicto societario que no necesariamente pase por la conducta de los

administradores en su calidad de tales156.

Desde esa perspectiva, la contracautela resulta un elemento sustancial de la resolución;

suele fijarse una garantía real, sea dinero depositado en una cuenta judicial, el embargo de

un bien inmueble, o bien un seguro de caución prestado por una firma aseguradora de

reconocida solvencia en el mercado.

Establecer el monto de la contracautela es resorte del juez interviniente, que la

establecerá de acuerdo a la mayor o menor verosimilitud del derecho y de acuerdo a la

intensidad de la medida, conforme los perjuicios que pudiere generar.

La caución juratoria, en virtud de la cual el peticionante se compomete, mediante una

declaración escrita que obra en el expediente, a afrontar los eventuales daños y perjuicios

que se deriven de la medida cautelar pedida, resulta excepcional.

Apelación.

ARTICULO 117. La resolución que dispone la intervención es apelable al solo efecto

devolutivo.

Como fue dicho en el comentario anterior, la resolución que se dicta en función de la

pretensión de intervención judicial se dicta inaudita parte, es decir, sin correr traslado de la

petición a la sociedad o a los administradores naturales involucrados.

Es así que una vez dictada la medida, designado el interventor, que éste acepte el

cargo en el expediente judicial, y a su vez solicite y se expidan los despachos (mandamiento

o testimonio) que acrediten la investidura que reviste frente a la sociedad, se notifica la

medida por cédula a la sociedad y a sus administradores (o se notifican ellos personalmente

una vez que tomaron fácticamente conocimiento de la medida por la presencia del

interventor en la sede social).

Desde ese momento los demandados pueden apelar la medida, la cual habrá de ser

concedida con efecto devolutivo, es decir sin suspender los efectos de la resolución

recurrida, la cual se mantiene hasta tanto no se emita una decisión de la Cámara de

Apelaciones que la revoque.

También es frecuente que se plantee recurso de revocatoria con apelación en subsidio;

con la ventaja de que el recurso de reposición permite que el mismo juez que ha dispuesto la

medida, pueda reverla, pero ahora a la vista de los argumentos presentados por la parte

contraria, y en su caso, revocarla por contario imperio.

156 EXISTE UNA REALIDAD PRÁCTICA: EL CONFLICTO SOCIETARIO ES MUCHO MÁS REDUCIDO EN EL TIEMPO QUE UN PROCESO SOCIETARIO. EN EFECTO, SI BIEN

PUEDEN EXISTIR INTERESES SOCIETARIOS CONTRAPUESTOS, SUS INTEGRANTES SE ENCUENTRAN AÚN ATADOS AL DESTINO COMÚN DE LA SOCIEDAD. DE TAL MODO QUE UNA

DISPUTA PROLONGADA EN EL TIEMPO ES INEFICIENTE PARA TODOS LOS CONTENDIENTES, PUES ENERVA LA POTENCIALIDAD ECONÓMICA DE LA SOCIEDAD, “MATANDO LA

GALLINA DE LOS HUEVOS DE ORO” OBJETO DEL ENFRENTAMIENTO. ES POR ESO QUE LA INTERVENCIÓN SOCIETARIA SUELE SER, A PESAR DE SU ACCESORIEDAD Y SU

LIMITACIÓN EN EL TIEMPO, LA MÁS RÁPIDA JUDICIALIZACIÓN DEL CONFLICTO CON EFECTOS INMEDIATOS Y, EN MUCHOS CASOS, CON CONSECUENCIAS DIRIMENTES PARA

LOS CONTENDIENTES, SEGÚN LAS CUALES REACOMODAN EL ESCENARIO Y GENERAN OTRO AMBIENTE DE NEGOCIACIÓN CON ALGUNA ALTERACIÓN DE LAS POSICIONES

DE PODER, EN LA MAYORÍA DE LOS CASOS, DE LA MINORÍA SOCIETARIA QUE IMPULSÓ LA MEDIDA.

117

SECCION XV

De la sociedad constituida en el extranjero.

DR. HUGO ROSSI

Ley aplicable.

ARTICULO 118. La sociedad constituida en el extranjero se rige en cuanto a su

existencia y forma por las leyes del lugar de constitución.

Actos aislados.

Se halla habilitada para realizar en el país actos aislados y estar en juicio.

Ejercicio habitual.

Para el ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social, establecer

sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación permanente, debe:

1) Acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las leyes de su país;

2) Fijar un domicilio en la República, cumpliendo con la publicación e inscripción

exigidas por esta ley para las sociedades que se constituyan en la República;

3) Justificar la decisión de crear dicha representación y designar la persona a cuyo

cargo ella estará.

Si se tratare de una sucursal se determinará además el capital que se le asigne

cuando corresponda por leyes especiales.

1. Contenido.

La norma determina en primer lugar la ley que regirá a las sociedades constituidas en el

extranjero157. Aborda luego dos de las posibilidades o modalidades que la actuación de

dichas sociedades puede asumir en territorio argentino, a saber, la realización de los

denominados actos aislados y la realización de actividad habitual propia de su objeto

mediante sucursal, asiento u otra clase de representación permanente, para la cual fija los

requisitos que deben cumplirse. Contempla asimismo el derecho de la sociedad de estar en

juicio por razón de su actuación, norma que desde su faz pasiva –la sociedad del exterior

como demandada- se complementa con la disposición del art. 122.

La tercera modalidad de actuación en nuestro país de una sociedad extranjera se

encuentra regulada en el art. 123, y es la de ser socia de una sociedad local y ejercer los

derechos y cumplir las obligaciones inherentes a ese status, ya sea a partir de intervenir en la

constitución de la sociedad local como socia fundadora, o de adquirir participación en una

sociedad preexistente.

2. Ley aplicable.

El art. 118 establece en su primer párrafo que la existencia y forma de la sociedad del

exterior se regirá por la ley de su lugar de constitución. Es lo que se conoce como lex

societatis o ley personal de la sociedad. Se trata de una norma de derecho internacional

privado interno de nuestro país, existiendo otras de fuente convencional internacional

(tratados)158 que también tienen disposiciones sobre la ley aplicable a las sociedades y otras

157 EN ESTA EXPOSICIÓN, EN LA INTELIGENCIA DE QUE, A NUESTRO JUICIO, LAS SOCIEDADES NO TIENEN NACIONALIDAD EN LOS ALCANCES TRADICIONALES DE

ESTE ATRIBUTO –O SEA, CONCEBIDO COMO UNA RELACIÓN O VÍNCULO JURÍDICO DE DERECHO PÚBLICO ENTRE UN DETERMINADO ESTADO Y UNA PERSONA DE LA

COMUNIDAD POLÍTICA CONFORMADA POR ÉSTE DEL QUE SE DERIVAN DETERMINADAS CONSECUENCIAS- SINO QUE, EN CUANTO PERSONAS JURÍDICAS, SE HALLAN

SOMETIDAS A UN ORDENAMIENTO LEGAL DISTINTO DEL ARGENTINO, EN LOS COMENTARIOS DE ESTA SECCIÓN DE LA LEY 19.550 UTILIZAREMOS INDISTINTAMENTE LAS

EXPRESIONES SOCIEDAD CONSTITUIDA EN EL EXTRANJERO, O DIRECTAMENTE, COMO MÁS SINTÉTICA, SOCIEDAD EXTRANJERA, ÉSTA SEGUNDA EN EL APUNTADO SENTIDO DE

SOCIEDAD REGIDA POR UNA LEY EXTRANJERA.

158 COMO LOS TRATADOS DE DERECHO COMERCIAL INTERNACIONAL DE MONTEVIDEO DE 1889 Y DE 1939/40 (EL PRIMERO VINCULA A ARGENTINA, BOLIVIA,

PERÚ Y COLOMBIA, QUE SE ADHIRIÓ, Y EL DE 1939/40, MODIFICATORIO DEL ANTERIOR, RIGE ENTRE ARGENTINA, PARAGUAY Y URUGUAY) Y LA CONVENCIÓN

INTERAMERICANA SOBRE CONFLICTOS DE LEYES EN MATERIA DE SOCIEDADES MERCANTILES APROBADA POR LA SEGUNDA CONFERENCIA ESPECIALIZADA

INTERAMERICANA SOBRE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO (CIDIP II, MONTEVIDEO, 1979), RATIFICADA POR LA REPÚBLICA ARGENTINA (LEY 22.921) Y QUE RIGE

ENTRE NUESTRO PAÍS Y BRASIL, GUATEMALA, MÉXICO, PARAGUAY, PERÚ, URUGUAY Y VENEZUELA.

118

normas de derecho internacional privado, las cuales no son objeto de tratamiento en este

comentario limitado al articulado de la ley 19.550.

Por lugar de constitución debe entenderse aquel en el cual se hayan cumplido los

requisitos formales y sustanciales necesarios para la creación de la sociedad.

Aunque la disposición establece que la ley del lugar de constitución rige la “existencia y

forma” de la sociedad, en realidad ella es más abarcativa y se ha interpretado que rige

íntegramente el acto constitutivo de la sociedad, la existencia o personalidad jurídica de ella

y su capacidad de obrar159-160 y en general el funcionamiento ulterior de los órganos sociales,

la disolución y liquidación. Una interpretación restrictiva o literal conduciría a un

fraccionamiento del derecho aplicable, con serios trastornos para la seguridad jurídica.

El derecho aplicable designado no supone reconocer que la sociedad tenga

nacionalidad.

Recapitulando, la ley argentina solo se refiere a sociedades constituidas en el extranjero

y que son reconocidas como tales en función de un determinado derecho aplicable que

define su existencia (art. 118, primer párrafo, ley 19.550), ello como presupuesto de la

admisibilidad de su actuación extraterritorial que analizaremos y su prerrogativa de estar en

juicio por razón de la misma (arts. 118, párrafos segundo y tercero, 122 y 123). Eventualmente

ese derecho aplicable podría además incluir o no criterios explícita o implícitamente

atributivos de nacionalidad161.

3. Modalidades de actuación de las sociedades extranjeras.

La actuación extraterritorial de las sociedades extranjeras proyectada al territorio

argentino y admitida en el art. 118 de la ley 19.550, puede consistir en la realización de actos

aislados y en el desarrollo de actividad habitual propia del objeto social de las mismas

instalando para ello en nuestro país sucursal, asiento u otra clase de representación

permanente.

Asimismo y como se verá el funcionamiento de las sucursales se encuentra regido por el

derecho argentino, que las somete al poder de policía del Estado a través de un régimen de

fiscalización que presenta diversas facetas, tal como se analizará en el comentario al art.

120. También está sujeta al derecho argentino la responsabilidad de quien como

representante designado esté a cargo de la sucursal (art. 121, ley 19.550).

4. Los actos aislados.

La ley admite la realización de actos aislados por la sociedad extranjera sin imponer a

ésta el previo cumplimiento de ningún recaudo de publicidad registral de su existencia y

representación.

La noción de acto aislado no es unívoca sino, por el contrario, fuertemente

indeterminada e impactada por circunstancias de hecho. En general pueden ser

caracterizados como actos esporádicos, que no se prolongan demasiado en el tiempo ni

dan lugar a un giro económico o establecimiento en el país con vocación de permanencia.

El acto podrá también ser calificado de aislado cuando su ejecución se agote en sí misma

con el cumplimiento de las obligaciones que genere162. El acto puede también dejar de ser

considerado aislado cuando, aun sin dar lugar a un giro económico stricto sensu, la

permanencia en territorio nacional del bien objeto del mismo genera un haz de relaciones

jurídicas ciertas o potenciales y puede asimismo suscitar situaciones de responsabilidad,

como es el caso de la adquisición de inmuebles163. Esto supone un criterio restrictivo de

159 CFR. BOGGIANO, ANTONIO, CURSO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, ED. DEPALMA, BS. AS., PP. 514/517; ROVIRA, ALFREDO L., SOCIEDADES

EXTRANJERAS, ED. ABELEDO-PERROT, BS. AS., 1985, PÁG. 55; RAMAYO, RAÚL A., DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, 2ª ED. ACTUALIZADA, EDUCA, BS. AS.,

2003, PÁG. 246, NOTA N° 67.

160 CON ANÁLOGA AMPLITUD SE HA CONSIDERADO QUE LA FORMA NO SE RESTRINGE A LA FORMA INSTRUMENTAL, SINO QUE SE COMPRENDE EN DICHO

TÉRMINO EL RÉGIMEN DE PRUEBA DE LA SOCIEDAD ENTRE LOS SOCIOS Y FRENTE A TERCEROS, LA PUBLICIDAD Y REGISTRACIÓN E INCLUSO LA TIPICIDAD SOCIETARIA.

161 AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD DE LOS SOCIOS, LUGAR DE CONSTITUCIÓN, LOCALIZACIÓN DE LA SEDE SOCIAL EFECTIVA (EN EL SENTIDO DE QUE ALLÍ SE

DESARROLLE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD Y SE CELEBREN LAS ASAMBLEAS O REUNIONES DE SOCIOS), NACIONALIDAD DE LOS SOCIOS CONTROLANTES Y

EVENTUALMENTE DE LOS DIRECTORES O ADMINISTRADORES, LUGAR DE EXPLOTACIÓN O CUMPLIMIENTO DEL OBJETO SOCIAL.

162 EN DOCTRINA SE HA PUESTO EL EJEMPLO DE UNA SOCIEDAD AGROPECUARIA EXTRANJERA QUE ADQUIERE UN TORO DE EXPOSICIÓN A UNA CABAÑA

ARGENTINA, AGOTÁNDOSE EL CONTRATO CON LA ENTREGA DE LA MERCADERÍA Y EL PAGO DEL PRECIO Y EFECTUÁNDOSE EL TRASLADO DEL ANIMAL (COMO CREEMOS

LO SUPONE EL EJEMPLO) AL EXTERIOR. “¿PARA QUE SERVIRÍA, EN CASOS ASÍ –ES LA PREGUNTA-, EXIGIRLE A LA SOCIEDAD FORÁNEA COMPRADORA QUE SE INSCRIBA EN

EL REGISTRO PÚBLICO DE COMERCIO DE LA LOCALIDAD DONDE SE CELEBRÓ EL ACTO, SI NO TIENE INTENCIONES DE CELEBRAR, AL MENOS POR EL MOMENTO, OTRA

OPERACIÓN EN LA REPÚBLICA?” (NISSEN, RICARDO A., LEY DE SOCIEDADES COMERCIALES COMENTADA, ED. LA LEY, BS. AS., 2017, T. II, PÁG. 344). NOSOTROS

AGREGARÍAMOS QUE AUNQUE AL AÑO SIGUIENTE ESA SOCIEDAD AGROPECUARIA EFECTUARA OTRA ADQUISICIÓN SIMILAR TRASLADANDO TAMBIÉN AL ANIMAL, SE

TRATARÍA DE OTRO ACTO AISLADO, INCLUSO AUNQUE TAMBIÉN ESTA OPERACIÓN YA HUBIERA ESTADO PREVISTA MÁS O MENOS AL TIEMPO DE LA PRIMERA. AHORA BIEN, SI

POR CASO, EN LUGAR DE SER LLEVADOS Y EMPLEADOS EN EL EXTERIOR, AMBOS O ALGUNO DE LOS SEMENTALES PERMANECIERAN EN LA ARGENTINA Y SE LOS DEDICARA

AQUÍ A LA CRÍA, A PARTIR DE ENTONCES PODRÍAMOS LOCALIZAR EN NUESTRO PAÍS UNA EXPLOTACIÓN O ESTABLECIMIENTO PERMANENTE QUE DARÍA LUGAR A UNA

ACTIVIDAD HABITUAL CON SU CORRESPONDIENTE GIRO ECONÓMICO Y PASARÍAMOS A LA HIPÓTESIS DEL TERCER PÁRRAFO DEL ART. 118 DE LA LEY 19.550 QUE GENERA

LA CARGA DE INSCRIBIR A LA SOCIEDAD EXTRANJERA EN EL REGISTRO PÚBLICO, FIJANDO EN EL PAÍS UNA SEDE SOCIAL Y DESIGNANDO UN REPRESENTANTE ESTABLE QUE

TAMBIÉN SE INSCRIBIRÁN.

163 LA PROLIFERACIÓN EN LAS ÚLTIMAS DÉCADAS DE SOCIEDADES, A MENUDO PROVENIENTES DE LOS LLAMADOS PARAÍSOS FISCALES, O SOCIEDADES OFF SHORE,

QUE ADQUIRÍAN INMUEBLES –CALIFICANDO DE ACTOS AISLADOS TALES OPERACIONES EN LAS ESCRITURAS PÚBLICAS TRASLATIVAS DE DOMINIO-, SUSCITÓ CONTROVERSIA

EN TORNO A SI SE TRATABA EFECTIVAMENTE DE ACTOS AISLADOS POR RAZÓN DE LOS CUALES LA SOCIEDAD EXTRANJERA ADQUIRENTE NO ESTABA OBLIGADA A INSCRIBIRSE

119

apreciación que a contrario sensu comporta uno extensivo sobre la exigibilidad de la

publicidad registral contemplada en el tercer párrafo del art. 118 de la ley 19.550, postura

acompañada por una parte de la doctrina y jurisprudencia164.

5. La capacidad para estar en juicio.

El segundo párrafo del art. 118 dice que la sociedad constituida en el extranjero puede

realizar en el país actos aislados “y estar en juicio”. Aunque la prerrogativa aparece unida a

los actos aislados, cabe entenderla extendida también a los supuestos de actuación

habitual realizando actos comprendidos en el objeto social y de participación en una

sociedad local.

Estando la capacidad para estar en juicio asociada a una garantía constitucional, su

ejercicio está sujeto a reglamentación y en tal sentido la exigencia de la inscripción registral

del tercer párrafo del art. 118 o la del art. 123 de la ley 19.550, según el tipo de actuación de

que se trate, no puede reputarse rechazo de la capacidad de estar en juicio en sí, mientras

tal exigencia pueda considerarse razonable en función de las circunstancias concretas del

caso y no conduzca a alguna forma de denegación de justicia.

La sociedad extranjera que haya realizado un acto aislado podrá reclamar o contestar

derechos u obligaciones emergentes del mismo sin necesidad de previa inscripción en el

Registro Público, sólo acreditando en la controversia judicial su existencia y cumpliendo con

los requisitos de representación para estar en juicio.

Parte de la doctrina, basándose en un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la

Nación165, sostiene que la capacidad de estar en juicio debe reconocerse aun a sociedades

que, debiendo inscribirse en los términos del tercer párrafo del art. 118, operen sin embargo

permanentemente en el país sin tal inscripción (es decir, sociedades constituidas en el

extranjero que se mantengan en permanente estado de incumplimiento de una norma de

orden público). Entendemos que ello comporta una inteligencia que excede el sentido

concreto del fallo, que fue de orden coyuntural y estuvo enfocado a evitar una situación de

denegación de justicia con agravio a la garantía constitucional de la defensa en juicio166.

Jurisprudencia posterior ha considerado en cambio que el cumplimiento de los

recaudos del apartado tercero del art. 118 de la ley 19.550 resulta de suma trascendencia

por tratarse de una norma de orden público, cuya infracción priva en consecuencia de

tutela judicial a la acción que emprenda la sociedad incumplidora.

6. El ejercicio habitual de actos comprendidos en el objeto social.

El tercer apartado del art. 118 fija determinados requisitos de publicidad, registro y

representación para que la sociedad extranjera pueda desarrollar en territorio argentino

actos comprendidos en su objeto social en forma habitual. Habitualidad y permanencia son

el eje de la norma para tratar de trazar la imprecisa divisoria con los actos aislados tratados

en el apartado segundo. Según la ley la actuación habitual debe desarrollarse a través de

EN EL REGISTRO PÚBLICO EN LOS TÉRMINOS DEL TERCER PÁRRAFO DEL ART. 118 DE LA LEY 19.550, O SI POR EL CONTRARIO DEBÍA HACERLO. LA JURISPRUDENCIA

ADMINISTRATIVA DE LA INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA PARA EL ÁMBITO DE LA CAPITAL FEDERAL, DICTADA EN APLICACIÓN DE REGLAMENTACIONES DEL MISMO

ORGANISMO, SE ORIENTÓ EN UN SENTIDO NO APRIORÍSTICO O DOGMÁTICO SINO CON CONSIDERACIÓN A LAS CIRCUNSTANCIAS DE CADA UNO DE LOS CASOS. DICHO

ORGANISMO CREÓ UN DENOMINADO “REGISTRO DE ACTOS AISLADOS” Y REGLAMENTÓ LA REALIZACIÓN DE ACTUACIONES TENDIENTES A DETERMINAR SI EN EL CASO

CONCRETO LA ADQUISICIÓN DEL INMUEBLE O LA CONSTITUCIÓN DE UNA HIPOTECA SOBRE EL MISMO ERAN UN ACTO AISLADO O EXTERIORIZABAN UNA SITUACIÓN DE

HABITUALIDAD O PERMANENCIA QUE OBLIGADA A LA SOCIEDAD EXTRANJERA A INSCRIBIRSE EN EL REGISTRO PÚBLICO EN LOS ALCANCES DEL TERCER APARTADO DEL ART.

118. EN SEDE JUDICIAL FUE SENTADO EL CRITERIO DE QUE LA TITULARIDAD DE UN INMUEBLE POR PARTE DE UNA SOCIEDAD EXTRANJERA POR UN TIEMPO PROLONGADO Y

LA POSTERIOR LOCACIÓN DEL MISMO IMPLICABA EL MANTENIMIENTO DE UNA SERIE DE RELACIONES JURÍDICAS EN LA REPÚBLICA ARGENTINA, LO QUE CONSTITUÍA RAZÓN

SUFICIENTE PARA QUE LOS TERCEROS TUVIERAN INTERÉS EN CONOCER QUIÉN HABÍA REALIZADO EL ACTO, LA IDENTIFICACIÓN DE LOS SOCIOS, ADMINISTRADORES O

REPRESENTANTES EN NUESTRO PAÍS, Y DÓNDE DEBÍA NOTIFICARSE A LA SOCIEDAD, CON LA FINALIDAD DE CUBRIR EVENTUALES RESPONSABILIDADES PATRIMONIALES QUE

PUDIERAN GENERARSE DE LA ACTUACIÓN DE LA MISMA CON RELACIÓN AL INMUEBLE (V. CNCOM., SALA B, 4-5-2007, “INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA C. FRINET

S.A.”, FALLO QUE CONFIRMÓ LA RES. IGJ N° 1405/04).

164 CFR. MOLINA SANDOVAL, CARLOS A., ACTUACIÓN DE SOCIEDADES EXTRANJERAS: LA ADQUISICIÓN DE INMUEBLES Y LOS ACTOS AISLADOS, DIARIO “EL

DERECHO”, EJEMPLAR DEL 22-9-04; CNCIV., SALA F, 5-6-03, “ROLYFAR SA C. CONFECCIONES POZA SACIFI S. EJECUCIÓN HIPOTECARIA”.

165 “RECURSO DE HECHO DEDUCIDO POR TERCERISTA EN LA CAUSA CORPORACIÓN EL HATILLO (COR HATI) EN POTOSÍ S.A. C. COCCARO, A.F.”, 31-7-63,

FALLOS, 256:263. PUEDE VERSE SU TRANSCRIPCIÓN EN BOGGIANO, ANTONIO, SOCIEDADES Y GRUPOS MULTINACIONALES, ED. DEPALMA, BS. AS., 1985, PP. 68/70.

166 LA CÁMARA COMERCIAL HABÍA RECHAZADO UNA TERCERÍA DE DOMINIO SOBRE BIENES APORTADOS POR UNA SOCIEDAD EXTRANJERA A LA CONSTITUCIÓN

DE UNA SOCIEDAD LOCAL, ALEGANDO QUE AQUELLA, AL NO ESTAR INSCRIPTA EN EL REGISTRO PÚBLICO DE COMERCIO (LO QUE A LA SAZÓN, JUNTO CON OTROS

RECAUDOS, EXIGÍAN EL ART. 287 DEL CÓD. DE COMERCIO Y DISPOSICIONES DE LA LEY 8867), CARECÍA DE PERSONERÍA PARA ACTUAR EN JUICIO. LA CORTE

CONSIDERÓ QUE EXIGIR TALES RECAUDOS NO GUARDABA RELACIÓN CON LA CELERIDAD DE TRÁMITES PROPIA DE UNA EJECUCIÓN PRENDARIA Y –COMO EXPRESÓ- “CON

LA CONSIGUIENTE PREMURA CON QUE LA RECURRENTE HA DEBIDO HACER VALER EN ELLA SU DERECHO DE DOMINIO SOBRE LOS BIENES RESPECTIVOS, TANTO MÁS CUANTO

QUE NO MEDIA EN EL CASO CIRCUNSTANCIA ALGUNA QUE AUTORICE A SUPONER QUE LA CONDUCTA DEL MANDATARIO, Y LA POSTERIOR EJECUCIÓN, HUBIESEN SIDO

CONTINGENCIAS PREVISIBLES CON SUFICIENTE ANTELACIÓN COMO PARA CUMPLIR LAS FORMALIDADES A QUE SE REFIERE LA RESOLUCIÓN EN RECURSO”. OBITER DICTUM

TAMBIÉN CONSIDERÓ LA CORTE QUE LA EXIGIBILIDAD DEL CUMPLIMIENTO DE LAS NORMAS ESGRIMIDAS POR LA CÁMARA COMERCIAL NO SE CONCILIABA CON LA

NATURALEZA DE LOS ACTOS ENCOMENDADOS AL APODERADO DE LA SOCIEDAD EXTRANJERA (PARTICIPAR DE LA CREACIÓN DE LA SOCIEDAD LOCAL, SUSCRIBIR PARTE DE

SU CAPITAL MEDIANTE APORTES EN EFECTIVO O DE BIENES Y FIRMAR DEMÁS DOCUMENTACIÓN NECESARIA) Y QUE NO SE HABÍAN BRINDADO RAZONES PARA PRESCINDIR DE

APLICAR EL ART. 285 DEL CÓD. DE COMERCIO; CON LO QUE ELÍPTICAMENTE ENTENDIÓ QUE CONSTITUIR SOCIEDAD ERA UN ACTO AISLADO (CAPTADO ENTONCES, SIN

ESE RÓTULO, POR EL CITADO ART. 285), PARA CUYA EJECUCIÓN Y PARA LA POSIBILIDAD DE ESTAR ULTERIORMENTE EN JUICIO POR RAZÓN DE ÉL, NO SE DISCUTÍA QUE LA

SOCIEDAD EXTRANJERA NO ESTABA SUPEDITADA A INSCRIPCIÓN EN NINGÚN REGISTRO MERCANTIL (NO LA EXIGÍA ESE ART. 285; NI TAMPOCO AHORA EL ART. 118

SEGUNDO PÁRRAFO DE LA LEY 19.550); EMPERO ELLO ENTRAÑÓ ASIMISMO ELUSIÓN DE ENTRAR A CONSIDERAR (HABRÍA SIDO OTRO OBITER DICTUM DADAS LAS

CIRCUNSTANCIAS DEL CASO Y EL PRAGMÁTICO FUNDAMENTO DE LO DECIDIDO) SI LA INSCRIPCIÓN REGISTRAL QUE EN AQUEL TIEMPO MANDABAN EL ART. 287 DEL CC Y

LA LEY 8867, HUBIERA SIDO DE TODAS MANERAS SINE DIE INOFICIOSA –O NO- AUNQUE NO HUBIERA HABIDO UNA SITUACIÓN URGENTE QUE OBLIGARA A HACER PRIMAR

LA NECESIDAD TUTELA JUDICIAL INMEDIATA.

120

una sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación permanente, pero los

requisitos son los mismos para cualquiera de esas modalidades.

La sucursal puede ser caracterizada como una descentralización administrativa y

comercial mediante la cual la casa matriz (que es la sociedad constituida en el extranjero)

desarrolla habitualmente y en grado de permanencia actividades propias de su objeto

social. No es una persona jurídica diferente de ésta aun cuando pueda dársele cierta

identificación -que deberá denotar claramente su condición de sucursal de una matriz cuya

denominación no podrá ser obviada- y discernirse bienes asignados al desarrollo de su

actividad. La sucursal depende jurídicamente de la matriz pero goza dentro de ese plano de

cierta autonomía para celebrar negocios, sin poder exceder la capacidad de la matriz, de la

cual la actuación de la sucursal constituye expresión. Los actos de la sucursal se imputan en

su autoría, efectos y responsabilidades emergentes de ellos, a la sociedad extranjera matriz.

Aunque haya bienes específicos de la matriz afectados a la actuación de la sucursal y se

afecten también recursos remitidos por la matriz u obtenidos y reinvertidos por la sucursal,

existe una unidad patrimonial y los acreedores por razón de operaciones celebradas con la

sucursal a través del representante de ésta167, son acreedores de la matriz y podrán llegado

el caso perseguir la efectivización de sus créditos sobre bienes de la matriz en el exterior en la

medida de la posibilidad de alcanzarlos con medidas cautelares que puedan ser

ejecutadas168.

Es pertinente señalar las diferencias entre la sucursal y la filial. Esta última cuenta con

personalidad jurídica diferenciada de la de la sociedad matriz, y por lo tanto son también

diferentes los atributos inherentes a esa personalidad (nombre, domicilio, capacidad,

patrimonio), y en consecuencia como principio la matriz no responde por las obligaciones de

la filial, sin perjuicio de responsabilidades que puedan caberle en determinados supuestos

(arts. 54, 248 y 254, ley 19.550; art. 161, ley 24.522). La matriz es socia de la filial, participando

en su capital con derechos de voto en extensión apta para formar la voluntad social de la

filial participada en las reuniones sociales o asambleas ordinarias, es decir, es una sociedad

controlante bajo las pautas del control participacional interno, de derecho (art. 33, inc. 1°,

ley 19.550) o de hecho (art. cit., inc. 2°, primera parte: ejercicio de “una influencia dominante

como consecuencia de acciones cuotas o partes de interés poseídas”).

7. Los requisitos del tercer apartado del art. 118.

Para la actuación habitual en la República, conforme a su objeto social, de la sociedad

extranjera mediante sucursal, asiento u otra forma de representación permanente, el tercer

apartado del art. 118 establece como requisitos:

1) Acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las leyes de su país;

2) Fijar un domicilio en la República, cumpliendo con la publicación e inscripción

exigidas por esta ley para las sociedades que se constituyan en la República;

3) Justificar la decisión de crear dicha representación y designar la persona a cuyo

cargo ella estará.

Si se tratare de una sucursal se determinará además el capital que se le asigne cuando

corresponda por leyes especiales.

7.1. La acreditación de la existencia de la sociedad.

Debe acreditarse que la sociedad extranjera fue constituida bajo una determinada

legislación y que subsiste en condiciones de capacidad para ejercer habitualmente actos

comprendidos en el objeto social, lo que no ocurriría si la sociedad estuviera disuelta y en

etapa de liquidación. Se trata normalmente del documento conocido en la práctica como

certificado de vigencia.

La prueba debe basarse en documentación proveniente del exterior ajustada a las

formalidades del derecho del país de origen, que debe asimismo, para producir efectos en

territorio argentino, venir autenticada de dicho país y estar apostillada o legalizada por el

Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto y en su caso ser acompañada de versión al

español efectuada por traductor público matriculado, con su firma legalizada por el

respectivo Colegio o entidad profesional habilitada al efecto (arts. 25 del dec. 1493/82 y 37

inc. 5° y 277 de las Normas de IGJ).

7.2. Domicilio en la República Argentina. Publicación e inscripción.

167 EXPRESIONES DE USO CORRIENTE COMO “REPRESENTANTE DE LA SUCURSAL” U “OPERACIONES CON LA SUCURSAL” SON FORMAS DE METONIMIA CON FINES

SIMPLIFICATORIOS. EL REPRESENTANTE NO LO ES DE LA SUCURSAL SINO DE LA SOCIEDAD CONSTITUIDA EN EL EXTRANJERO QUE LO DESIGNA AL FRENTE DEL

DESPRENDIMIENTO OPERACIONAL EN QUE CONSISTE LA SUCURSAL A FIN DE QUE EN EJERCICIO DE LA REPRESENTACIÓN QUE LE CONFIERE ADMINISTRE LOS BIENES Y REALICE

LAS OPERACIONES MEDIANTE LOS CUALES LA SOCIEDAD ACTUARÁ HABITUALMENTE EN EL DESARROLLO DE SU OBJETO SOCIAL EN EL PAÍS.

168 A SALVO ASIMISMO DE LA EXISTENCIA DE PREFERENCIAS SOBRE BIENES CUANDO EL ORDENAMIENTO JURÍDICO LOS RESERVE A SATISFACER PRIORITARIAMENTE

A ACREEDORES LOCALES, COMO POR CASO LO PREVÉ EL DERECHO ARGENTINO EN CIERTOS SUPUESTOS (ARTS. 13, PRIMER PÁRRAFO, SEGUNDA FRASE, DE LA LEY 21.526,

Y 4°, PÁRRAFO SEGUNDO, DE LA LEY 24.522).

121

El domicilio en el exterior de la sociedad extranjera viene calificado por la lex societatis

de ésta, por lo que la exigencia de un domicilio en la República remite al sentido que éste

tiene en la ley 19.550, y habrá por lo tanto una doble exigencia por satisfacer, como la tienen

las sociedades locales a partir de la reforma introducida a la ley 19.550 en 1983 por la ley

22.903: a) Debe fijarse un domicilio en la República, en el sentido de referencia a un ámbito

jurisdiccional (p. ej., la Ciudad Autónoma de Buenos Aires) que determina

fundamentalmente la competencia administrativa y judicial (comprendida la del Registro

Público al cual solicitar la inscripción y la de la autoridad de control a los fines de la

fiscalización contemplada en el art. 120 de la ley 19.550 y disposiciones locales –p. ej., el art.

8° de la ley 22.315-), y b) Dentro de esa jurisdicción es obligatorio fijar una dirección precisa

(calle, número, piso, oficina, etc.) que será la sede social169,ello en concordancia y con los

alcances, en cuanto a los efectos de la registración, previstos por el art. 11 inc. 2°, párrafo

segundo, de la ley 19.550, en el sentido de que se tendrán por válidas y vinculantes para la

sociedad todas las notificaciones efectuadas en la sede inscripta170. La importancia y

razones del efecto vinculante de la sede social inscripta son evidentes: a) Igualdad ante la

ley de sociedades locales y extranjeras; b) Aseguramiento de la eficacia del emplazamiento

en juicio de la sociedad extranjera por razón de actos de su sucursal, asiento o cualquier otra

especie de representación permanente, contemplado en el art. 122, inc. b), de la ley 19.550.

Con respecto al cumplimiento de la publicación e inscripción exigidas por esta ley para

las sociedades que se constituyan en la República (inc. 2° del apartado 3° del art. 118), ello

remite a las normas de publicidad y registración aplicables a las sociedades nacionales, que

con respecto a las sociedades de responsabilidad limitada y por acciones tienen la

exigencia adicional de la publicidad de avisos (art. 10 de la ley 19.550).

Deben pues inscribirse en el Registro Público con jurisdicción sobre el domicilio y la sede

de la sucursal de la sociedad extranjera los antecedentes de dicha sociedad, o sea, la

documentación –con las ya señaladas formalidades de autenticación, apostillado o

legalización y en su caso traducción al español- correspondiente a su acto constitutivo, las

modificaciones al mismo otorgadas en el exterior al tiempo de solicitarse la registración en

nuestro país y las autoridades sociales con nombramiento vigente a ese momento. Junto con

dicha documentación debe inscribirse (también con los apuntados recaudos de

autenticidad) la que contiene la decisión de crear la representación y la designación del

representante que estará al frente de la misma; actos estos que se rigen por la ley aplicable

a la sociedad (apartado primero del art. 118, ley 19.550).

La ley persigue entonces una publicidad registral de similares alcances a la que se

requiere para las sociedades locales y que tiene una finalidad de defensa indirecta del

comercio local al hacer posible un conocimiento más amplio por los acreedores que se

relacionarán con la sucursal del desenvolvimiento o situación de la sociedad matriz fuera de

la República Argentina, lo que se presume de su interés en virtud de la ya señalada unidad

patrimonial existente entre la matriz y su o sus sucursales o representaciones.

7.3. La publicidad de avisos.

Si la sociedad extranjera es de una tipología conocida en la República Argentina, a

saber, sociedad de responsabilidad limitada o sociedad por acciones, o es de un tipo

desconocido (a la inscripción de cuya sucursal o representación el art. 119 de la ley 19.550

prescribe se aplique en cuanto a sus formalidades el “criterio del máximo rigor”), deben

previo a la inscripción efectuarse en el diario de publicaciones legales de la jurisdicción del

169 LA EXIGENCIA DE FIJAR UNA SEDE SOCIAL YA HABÍA SIDO PREVISTA EN EL ART. 25 INC. C) DEL DECRETO 1493/82, REGLAMENTARIO DE LA LEY 22.315 –LEY

ORGÁNICA DE LA INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA-, SIGUIENDO LA ORIENTACIÓN FIJADA 5 AÑOS ANTES POR EL CONOCIDO PLENARIO “QUILPE S.A.” (CNCOM., EN

PLENO, 31-3-1977, LL 1977-B-248): EL JUEZ A CARGO DEL REGISTRO PÚBLICO DE COMERCIO SÓLO ORDENARÁ LA INSCRIPCIÓN DEL CONTRATO SOCIAL O ESTATUTO,

SI LA DIRECCIÓN PRECISA (CALLE Y NÚMERO) DEL DOMICILIO SOCIAL FIGURA EN EL MISMO O EN INSTRUMENTO SEPARADO PRESENTADO AL TIEMPO DE SOLICITARSE

INSCRIBIR LA SOCIEDAD.

170 EL ART. 153 DEL CÓD. CIV. Y COM. (LEY 26.994) GENERALIZA PARA LAS PERSONAS JURÍDICAS PRIVADAS EL EFECTO VINCULANTE DE LA SEDE SOCIAL

INSCRIPTA CONSAGRADO EN EL ART. 11 DE LA LEY 19.550, AL DISPONER QUE SE TIENEN POR VÁLIDAS Y VINCULANTES PARA LA PERSONA JURÍDICA TODAS LAS

NOTIFICACIONES EFECTUADAS EN LA SEDE INSCRIPTA. ANTES, EL ANTEPROYECTO DE REFORMAS A LA LEY 19.550 DEL AÑO 2003 ELABORADO POR LA COMISIÓN

DESIGNADA MEDIANTE RESOLUCIÓN 102/02 DEL MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS, PROPICIÓ ESTABLECER EXPRESAMENTE ESE EFECTO RESPECTO DE LAS

SOCIEDADES EXTRANJERAS QUE DEBÍAN INSCRIBIRSE PARA INSTALAR ESTABLECIMIENTO EN LA REPÚBLICA Y FIJAR SEDE EN EL PAÍS. LO PROPIO CONSAGRAN LAS ACTUALES

NORMAS DE IGJ, SIGUIENDO SUS ANTECEDENTES DESDE ESE MISMO AÑO 2003 PERO HACIÉNDOLO EXTENSIVO TAMBIÉN A LAS SOCIEDADES EXTRANJERAS QUE SE

INSCRIBAN PARA PODER CONSTITUIR O TOMAR PARTICIPACIÓN EN SOCIEDAD YA CONSTITUIDA EN LA REPÚBLICA (ART. 123, LEY 19.550) –ARTS. 206 INCS. 3° SUB “D” Y

6° SUB “D”, 244, 245 INC. 3° SUB “D” Y ÚLTIMO PÁRRAFO)-. “ENTENDEMOS –DICE CABANELLAS DE LAS CUEVAS (DERECHO SOCIETARIO – PARTE GENERAL –

SOCIEDADES EXTRANJERAS Y MULTINACIONALES, ED. HELIASTA, BS. AS., 2005, T. 9, PÁG. 361, N. N° 110)-, QUE EXISTE UNA VINCULACIÓN SISTEMÁTICA ENTRE LOS CITS.

ARTS. DE LA LSC [SE REFIERE A LOS ARTS. 118 APARTADO 3° Y 11 INC. 2°] Y SU ART. 122 QUE CONDUCE A QUE SEAN VIABLES LAS NOTIFICACIONES QUE SE EFECTÚEN EN

EL DOMICILIO Y SEDE DEBIDAMENTE INSCRIPTOS…SE LOGRA ASÍ QUE QUIEN OPERA HABITUALMENTE EN NUESTRO PAÍS CUENTE EN ÉSTE CON UN LUGAR DONDE SE LE

PUEDAN FORMULAR NOTIFICACIONES, EVITANDO ASÍ QUE SE ESCUDE EN LOS COSTOS, DEMORAS Y BARRERAS QUE PUEDE IMPLICAR LA NECESIDAD DE EFECTUAR LA

NOTIFICACIÓN EN EL EXTRANJERO. DEBE RECORDARSE LA ANÉCDOTA DE UN INTENTO DE NOTIFICACIÓN A LA PRINCIPAL SOCIEDAD -ESTATAL, POR OTRA PARTE- DE UN

PAÍS LATINOAMERICANO, EN UN JUICIO QUE TRAMITABA EN EL EXTERIOR. LA SOCIEDAD OCUPABA UNO DE LOS PRINCIPALES EDIFICIOS DE LA CAPITAL DE ESE PAÍS. LA

CÉDULA DE NOTIFICACIÓN VOLVIÓ CON LA INSCRIPCIÓN: ‘LA DEMANDADA NO SE ENCUENTRA EN EL DOMICILIO DENUNCIADO’. EVITAR ESTE TIPO DE MANIOBRAS DA

SERIEDAD Y EFICACIA A LOS PROCEDIMIENTOS ARGENTINOS Y NO IMPONE COSTOS INJUSTIFICADOS A LAS SOCIEDADES EXTRANJERAS, QUE QUEDAN EN LA MISMA

SITUACIÓN QUE LAS NACIONALES”.

122

domicilio y la sede de la sucursal, las publicaciones que manda el art. 10 de la ley 19.550 ya

consideradas en el comentario a dicha norma, a saber, la de su inc. a) respecto de la

constitución en el extranjero y la del inc. b) respecto de las modificaciones ulteriores que se

hallaran otorgadas al tiempo de solicitarse la inscripción registral en la República Argentina.

Estará dispensada la publicación de aquellos datos que, aunque contemplados como

de inclusión obligatoria en el art. 10 de la ley argentina, sin embargo el derecho aplicable a

la sociedad (art. 118, párrafo primero, ley 19.550) no exija o faculte a omitir como contenido

de la constitución o modificación de la misma171.

7.4. La decisión de crear la representación. El representante.

La ley dispone que se debe justificar la decisión de crear la representación (englobando

en ese término genérico sus aplicaciones –ejercicio habitual de actividad sucursal, asiento-) y

designar a la persona a cuyo cargo ella estará.

Justificar la decisión de crear la representación –como dice la ley- equivale a acreditar

dicha decisión con la documentación proveniente del exterior que con las formalidades

supra examinadas instrumente un acto emanado del órgano social que según la lex

societatis resulte competente para adoptarla (también dicha ley regirá la remoción o

revocación del representante que resuelva el mismo órgano de la designación u otro).

En cuanto al representante:

a) Como supra fue aclarado el representante no es “representante de la sucursal”,

como a veces se dice simplificando el lenguaje, sino el representante de la sociedad

constituida en el extranjero, el cual administra los bienes y realiza los actos mediante los

cuales la sociedad del exterior desarrolla su actividad (secundaria respecto de la de la casa

matriz) a través del desprendimiento operacional en que consiste la sucursal, asiento o

representación permanente.

b) Las facultades del representante deben circunscribirse a las suficientes para todos los

actos que directa o indirectamente sean necesarios para el desarrollo de la actividad

habitual comprendida en el objeto de la sociedad extranjera. Empero la sociedad

responderá también por aquellos actos que, excediéndolas, no alcancen a ser notoriamente

extraños al objeto social (ver comentario al art. 121).

c) La reglamentación administrativa contempla previsiones bastante detalladas sobre el

representante172.

d) Este puede asimismo renunciar y las Normas de IGJ tutelan la efectividad de la

desvinculación al no supeditarla a la aceptación de la sociedad extranjera, pero imponen a

esa desvinculación condiciones de seriedad, diligencia e información adecuadas tanto

hacia la sociedad extranjera como hacia los terceros a los fines de la eficacia de la

publicidad registral, y también hacia la propia autoridad de control en orden a sus funciones

de fiscalización173-174.

La responsabilidad del representante es contemplada en el art. 121, a cuyo comentario

remitimos.

8. Asignación de capital.

El art. 118 dispone que si la representación permanente asume la forma de sucursal,

además del cumplimiento de los requisitos supra tratados, deberá asignársele capital

cuando corresponda por leyes especiales.

Se trata de un capital contable o de giro que se conforma con remesas de fondos o

bienes de la casa matriz a la sucursal para ser afectados a la actividad de ésta; no del

171 EN PRINCIPIO ES UNA DERIVACIÓN LÓGICA DE LA APLICABILIDAD DE LA LEX SOCIETATIS, PERO SI ÉSTA CONDUJERE A UN GRADO EXTREMO DE OMISIÓN

INCOMPATIBLE CON EL RÉGIMEN MARCADAMENTE PUBLICÍSTICO QUE LA LEGISLACIÓN ARGENTINA CONTEMPLA PARA LA EXISTENCIA Y CIERTOS ACTOS DE

FUNCIONAMIENTO DE LAS PERSONAS JURÍDICAS PRIVADAS Y QUE ENMARCA EN UN ORDEN PÚBLICO DE PROTECCIÓN QUE EN TALES EXTREMOS EXCLUIRÍA EN LO PUNTUAL

DEL CASO LA APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO (ARG. ART. 2600 DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN), ENTENDEMOS QUE EL REGISTRO PÚBLICO

ESTARÁ FACULTADO A EXIGIR LA PUBLICACIÓN EN ALCANCES ANÁLOGOS O APROXIMADOS A LOS DEL ART. 10 DE LA LEY 19.550.

172 SUS FACULTADES PUEDEN SER LIMITADAS O RESTRINGIDAS PARA CIERTOS ACTOS Y LA RESTRICCIÓN TAMBIÉN SE INSCRIBIRÁ EN EL REGISTRO PÚBLICO; AUNQUE

LA LEY 19.550 SE REFIERE AL REPRESENTANTE EN SINGULAR, SE ENTIENDE QUE ES POSIBLE DESIGNAR A MÁS DE UNO Y EN TAL CASO DEBERÁ CONSIGNARSE EL MODO DE

EJERCICIO DE LA REPRESENTACIÓN PLURAL (CONJUNTA, INDISTINTA, UNA U OTRA CON DIFERENCIACIÓN DE SUPUESTOS; PUEDEN TAMBIÉN ASIGNARSE FUNCIONES

DIFERENCIADAS); ES POSIBLE ASIMISMO DESIGNAR UNO O MÁS SUPLENTES; LAS DESIGNACIONES PUEDEN SER POR TIEMPO DETERMINADO O INDETERMINADO; EL

REPRESENTANTE DEBE ACEPTAR EXPRESAMENTE LA DESIGNACIÓN PRESENTANDO AL REGISTRO PÚBLICO UN ESCRITO CON DICHA ACEPTACIÓN, LA DENUNCIA DE SUS

DATOS PERSONALES, LA FIJACIÓN DE LA SEDE SOCIAL (SI AL DESIGNARLO LA SOCIEDAD EXTRANJERA LO FACULTÓ A HACERLO) Y LA CONSTITUCIÓN DE UN DOMICILIO

ESPECIAL PARA CUALQUIER COMUNICACIÓN QUE LE CURSE LA SOCIEDAD Y EN EL CUAL, A LOS FINES DE LAS FUNCIONES DE LA INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA,

TENDRÁ ASIMISMO CARÁCTER VINCULANTE EL EMPLAZAMIENTO EN SU PERSONA PREVISTO POR EL ART. 122 INC. B) DE LA LEY 19.550 –ELLO SIN PERJUICIO DE LO

DISPUESTO POR EL ART. 11 INC. 2°, PÁRRAFO SEGUNDO, DE DICHA LEY RESPECTO DE LA SEDE SOCIAL INSCRIPTA, EN LA CUAL PODRÁN SER EMPLAZADOS TANTO ÉL

PERSONALMENTE COMO LA SOCIEDAD EXTRANJERA REPRESENTADA (VER ARTS. 206 INC. 5° SUB B) E INC. 6° Y 208 DE LAS NORMAS DE IGJ, Y ART. 25 DEL DECRETO

1493/82). 173 VER ARTS. 208, ÚLTIMO PÁRRAFO, 223, 224, 225 Y 226, NORMAS DE IGJ.

174 LA SOCIEDAD EXTRANJERA DEBE POR SU PARTE, DENTRO DE UN PLAZO NO MENOR A 90 DÍAS DESDE QUE ES NOTIFICADA, DECIDIR SOBRE LA CONTINUIDAD O

NO DE LA SUCURSAL O REPRESENTACIÓN PERMANENTE, DESIGNANDO E INSCRIBIENDO EN EL REGISTRO PÚBLICO UN NUEVO REPRESENTANTE, O BIEN DISPONIENDO EL

CIERRE VOLUNTARIO Y LIQUIDACIÓN, PREVIÉNDOSE PARA EL CASO DE INCUMPLIRSE LA CANCELACIÓN Y EN SU CASO LIQUIDACIÓN DE LA SUCURSAL POR VÍA JUDICIAL

(ARTS. 226, 273 INC. 4° Y 274 DE LAS NORMAS DE IGJ.

123

capital suscripto de la casa matriz (ni de una fracción del mismo), ya constituido con

anterioridad con los aportes de los socios, cuyo régimen está sometido a la lex societatis

(apartado primero del art. 118)

La norma se refiere a una asignación obligatoria que en nuestro ordenamiento jurídico

tiene previsiones con respecto a sucursales de sociedades extranjeras de objeto especial,

como bancos y compañías de seguros175.

Fuera de estos regímenes especiales, existe también la asignación opcional o voluntaria

de capital176, respecto de la cual han sido dictadas por la Inspección General de Justicia

algunas disposiciones especiales que se mencionan en el comentario al art. 120.

9. Efectos del incumplimiento de la registración.

La ley 19.550 no contiene sanción o consecuencia expresa por el incumplimiento por

parte de la sociedad extranjera de la registración exigida por el tercer apartado del art. 118,

lo cual ha suscitado diversas tesituras al respecto177. Por nuestra parte consideramos que el

régimen de extranjería de los arts. 118 a 124 de la ley 19.550 es de orden público, se vincula

con el de la inversión extranjera y con el del dinero y el crédito en general, así como –en un

plano y perspectiva más extensos- con el del comercio interprovincial y los postulados de la

integración económica y el comercio internacional, y en virtud de todo ello con la

prosperidad y el bienestar general; de suerte tal que no parecen admisibles criterios que

entrañen la opción para las sociedades extranjeras de cumplir o no con la normativa

mencionada y la posibilidad de obtener, consecuentemente, algún provecho a partir de la

opción por incumplir.

Si el referido resulta ser el complejo de bienes y valores a cuya protección y eficacia se

orienta la ley, es preciso señalar que, concomitantemente con esa finalidad, deben ser

tenidas en cuenta las palabras de la ley (arg. art. 2°, Código Civil y Comercial de la Nación –

en adelante se abreviará “CCCN”-), y en este sentido aparece claro que el cumplimiento de

los requisitos y la publicidad registral que se prevén en el tercer apartado del art. 118 de la

ley 19.550, es “para” el ejercicio habitual de actos comprendidos en el objeto social,

establecer sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación permanente, y si es

para eso y los requisitos legales no se cumplen, la sanción aunque no se halle explicitada

emerge como la consecuencia de ese incumplimiento implícita en el modo de formulación

de la norma; esto es: que mientras no se cumpla con su componente prescriptivo, no se

podrán ejercer habitualmente actos del objeto social ni establecer sucursal, asiento o

cualquier otra especie de representación permanente, y si se lo hace todos los actos

comprendidos en esa gama de conductas legalmente contempladas no producirán efecto

alguno en favor de la sociedad y no podrán por ende invocarse los derechos ni exigirse el

cumplimiento de las obligaciones que serían sus efectos normales. No se trata de negar la

existencia de la sociedad, que si por caso celebrara un contrato calificable de acto aislado

podría ciertamente exigir en justicia su cumplimiento, sino de la posibilidad, que no cabe

aceptar, de que una sociedad existente pueda ejercer en territorio argentino derechos por

fuera de normas imperativas cuyo cumplimiento es exigido con carácter previo de acuerdo

al texto legal178.

175 LAS SUCURSALES DE ENTIDADES FINANCIERAS EXTRANJERAS ESTABLECIDAS Y LAS NUEVAS QUE SE AUTORIZAREN DEBERÁN RADICAR EFECTIVA Y

PERMANENTEMENTE EN EL PAÍS LOS CAPITALES QUE CORRESPONDA (ART. 13, LEY 21.526). EN EL RÉGIMEN DE LAS ENTIDADES DE SEGUROS SE ESTABLECE SIMILARMENTE

QUE LAS SUCURSALES O AGENCIAS DE SOCIEDADES EXTRANJERAS DEBERÁN TENER Y RADICAR EN EL PAÍS FONDOS EQUIVALENTES A LOS CAPITALES MÍNIMOS EXIGIDOS A

LOS ASEGURADORES CONSTITUIDOS EN ÉL (ART. 30, LEY 20.091).

176 ROITMAN, HORACIO —COLABORADORES AGUIRRE, HUGO, CHIAVASSA, EDUARDO Y OTROS—, LEY DE SOCIEDADES COMERCIALES COMENTADA Y

ANOTADA, ED. LA LEY, BS. AS., 2006, T. II, PÁG. 801.

177 1) LA IRREGULARIDAD DE LA SOCIEDAD CON LAS CONSECUENCIAS –BAJO LA VIGENCIA DEL RÉGIMEN DE LOS ARTS. 21 A 26, AHORA SUSTITUIDO POR EL DE

LAS SOCIEDADES INFORMALES O ANÓMALAS DE LA SECCIÓN IV (“DE LAS SOCIEDADES NO CONSTITUIDAS SEGÚN LOS TIPOS DEL CAPÍTULO II Y OTROS SUPUESTOS”)- DE LA

DISOLUBILIDAD DE LA SOCIEDAD Y LA RESPONSABILIDAD DIRECTA, ILIMITADA Y SOLIDARIA DE SUS SOCIOS Y DE QUIENES HUBIERAN ACTUADO EN NOMBRE DE LA SOCIEDAD,

PUDIENDO ÉSTA EJERCER LOS DERECHOS EMERGENTES DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS; 2) LA IRREGULARIDAD SÓLO EN CUANTO CONSECUENCIA EN EL PLANO DE LA

RESPONSABILIDAD APUNTADA Y CIRCUNSCRIPTA A LA ACTUACIÓN EN TERRITORIO NACIONAL, O SEA, SIN ADMITIRSE LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD, CUESTIÓN REGIDA

POR SU LEY PERSONAL; 3) LA ININVOCABILIDAD DE LA EXISTENCIA DE LA SOCIEDAD Y CONSIGUIENTE FALTA DE LEGITIMACIÓN PARA RECLAMAR DERECHOS EMERGENTES

DE LAS OPERACIONES REALIZADAS; 4) ESA MISMA ININVOCABILIDAD O INOPONIBILIDAD A LOS TERCEROS DE LA EXISTENCIA DE LA SOCIEDAD, PERO CON LA POSIBILIDAD

EN FAVOR DE ÉSTA DE PRUEBA ESPECÍFICA EN CONTRARIO, CUYO ÉXITO HARÍA POSIBLES LOS MENCIONADOS RECLAMOS; 5) LA APLICABILIDAD DE PRINCIPIOS GENERALES

DE RESPONSABILIDAD, ALCANZANDO CON ÉSTA A LOS FUNCIONARIOS SOCIALES QUE HAYAN VIOLADO LA LEY O EL ESTATUTO Y EN SU CASO A SOCIOS Y CONTROLANTES

POR VIRTUD DEL ART. 54 DE LA LEY 19.550; 6) LA APLICABILIDAD DE SANCIONES POR LA AUTORIDAD DE CONTROL (ARTS. 302 DE LA LEY 19.550 Y 8° DE LA LEY 22.315),

INOPONIBILIDAD A LOS TERCEROS DE EVENTUALES RESTRICCIONES DE FACULTADES O ATRIBUCIONES AL REPRESENTANTE Y TAMBIÉN LA DE LA REVOCACIÓN DE LA

DESIGNACIÓN DE ÉSTE A LOS TERCEROS QUE HAYAN CONTRATADO CON ÉL AUN DESPUÉS DE PRODUCIDA, Y EN GENERAL LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LA SOCIEDAD Y EL

REPRESENTANTE POR DAÑOS QUE LOS TERCEROS HAYAN EXPERIMENTADO Y QUE HAYAN TENIDO CAUSA EFICIENTE EN EL INCUMPLIMIENTO DE LA INSCRIPCIÓN REGISTRAL

EXIGIDA; VER EN CABANELLAS DE LAS CUEVAS, GUILLERMO, DERECHO SOCIETARIO…, CIT., LOC. CIT., PP. 364/379, UNA AMPLIA EXPOSICIÓN DE ESTOS CRITERIOS

Y SUS REFUTACIONES -EXCEPTO AL INDICADO EN ÚLTIMO TÉRMINO, QUE ES EL DE DICHO AUTOR-; TAMBIÉN SE HA SOSTENIDO LA APLICABILIDAD, A PARTIR DE LA VIGENCIA

DE LAS ÚLTIMAS REFORMAS A LA LEY DE SOCIEDADES INTRODUCIDAS POR LA LEY 26.994, DE LAS DISPOSICIONES DEL ARRIBA MENCIONADO RÉGIMEN DE LA SECCIÓN IV

(“DE LAS SOCIEDADES NO CONSTITUIDAS SEGÚN LOS TIPOS DEL CAPÍTULO II Y OTROS SUPUESTOS”) –V. VITOLO, DANIEL, R., MANUAL DE SOCIEDADES, EDITORIAL

ESTUDIO, BS. AS., 2016, PÁG. 366- CON LA CONSIGUIENTE INVOCABILIDAD DE LA SOCIEDAD Y SUS OPERACIONES BAJO CIERTAS CONDICIONES DE REPRESENTACIÓN Y

LA RESPONSABILIDAD SIMPLEMENTE MANCOMUNADA DE LOS SOCIOS (VER COMENTARIOS A LOS ARTS. 21 A 26). 178 EN LA JURISPRUDENCIA SE CONSIDERÓ QUE POR SER UNA NORMA DE ORDEN PÚBLICO EL ART. 118 DE LA LEY 19.550 REVESTÍA SUMA TRASCENDENCIA Y SU

INOBSERVANCIA NO PODÍA MERECER TUTELA JUDICIAL POR VÍA DEL ACOGIMIENTO DE ACCIONES DERIVADAS DE ACTOS U OPERACIONES CONCERTADOS FUERA DEL

124

Tipo desconocido.

ARTICULO 119. El artículo 118 se aplicará a la sociedad constituida en otro Estado

bajo un tipo desconocido por las leyes de la República. Corresponde al juez de la

inscripción determinar las formalidades a cumplirse en cada caso, con sujeción al criterio

del máximo rigor previsto en la presente ley.

Las sociedades constituidas en el extranjero atípicas para el derecho argentino son

aquellas que, cualquiera sea su nomenjuris, presentan rasgos tipificantes no reunidos por

ninguno de los tipos regulados por la ley 19.550.

Los rasgos a tomar en cuenta a fin de determinar si la sociedad es o no atípica para

nuestra ley entendemos que son la forma de división y representación del capital, la

existencia o no y en su caso extensión de la responsabilidad de los socios por las obligaciones

sociales, y el régimen de transmisión de la parte social; también puede considerarse

tipificante la estructuración o división en órganos.

Teniendo en cuenta que, hasta la vigencia de las reformas introducidas por la ley 26.994,

las sociedades que en nuestro país se constituyeran fuera de los tipos previstos por la ley

19.550, eran nulas de nulidad absoluta (ya no lo son y quedan encuadradas en la Sección IV

de la ley, tras su reforma), el legislador argentino sólo pudo llegar al límite posible: el criterio

del “máximo rigor”, que en general, aunque puede haber alguna otra concepción, se

considera es el contemplado para las sociedades anónimas.

En tal alcance para la inscripción en el Registro Público a los fines del tercer párrafo del

art. 118 de una sociedad extranjera atípica para la ley argentina, se debe protocolizar en

escritura pública pasada por ante un registro notarial de la jurisdicción de la inscripción la

documentación (en su caso con su traducción) correspondiente a los requisitos fijados por la

norma legal (certificado de vigencia, instrumento de constitución, reformas, decisión de

establecerse y nombramiento de representante, etc.)179 y se debe cumplir con la publicación

prescripta por el art. 10 de la ley 19.550, con algunas expresas salvedades como las

requeridas por las Normas de IGJ, las cuales persiguen que la publicidad funcione de algún

modo en tutela preventiva de terceros que habrán de contratar con la sucursal o

representación extranjera, exigiendo para ello que en dicha publicación se indique que la

sociedad es atípica para el derecho argentino y cuál es el alcance de la responsabilidad de

los socios por las obligaciones sociales (art. 216 inc. 2°). Dicha responsabilidad -salvo ya

resulte claramente del acto constitutivo de la sociedad o sus reformas, o de la resolución

social de crear el asiento, sucursal o representación permanente en la República Argentina-

debe también aparecer explicitada ya sea en el dictamen de precalificación profesional, o

en un dictamen de abogado o notario de la jurisdicción extranjera correspondiente, o de un

documento separado suscripto por funcionario de la sociedad cuyas facultades

MARCO DE LA LEY; V. FALLOS DEL 5-6-2003 DE LA SALA “F” DE LA CNCIV. DE ESTA CAPITAL, EN LA CAUSA “ROLYFAR SA C. CONFECCIONES POZA SACIFI S.

EJECUCIÓN HIPOTECARIA” Y DEL 8-8-2011 DE LA SALA “D” DE LA CNCOM. DE ESTA CAPITAL EN LOS AUTOS “TECNIC LIMP S.A. S. CONCURSO PREVENTIVO S.

INCIDENTE DE VERIFICACIÓN POR YARZÁBAL, LORENA EMILIA Y OTRO”. EN EL PRIMERO DE ESTOS FALLOS LA CÁMARA CIVIL DESECHÓ LA LEGITIMACIÓN ACTIVA

INVOCADA POR LA ACCIONANTE PARA EJECUTAR UN CRÉDITO HIPOTECARIO DEL CUAL ERA CESIONARIA DE UN BANCO CEDENTE (EL HERITAGE BANK LIMITED, DE

BAHAMAS). ESTE ERA ACREEDOR POR DIVERSOS CRÉDITOS DE ESA CLASE Y NO SE HABÍA REGISTRADO EN LOS TÉRMINOS DEL ART. 118, APARTADO TERCERO, DE LA LEY

19.550, INSCRIPCIÓN A LA CUAL, EN EL ENTENDIMIENTO DEL TRIBUNAL, HABÍA ESTADO OBLIGADO DADO QUE, AL CONTRARIO DE COMO SE LO CALIFICABA EN SU TÍTULO,

EL MUTUO HIPOTECARIO CEDIDO Y EN EJECUCIÓN NO HABÍA PODIDO SER CONSIDERADO UN ACTO AISLADO EN RAZÓN DE QUE HABÍAN EXISTIDO OTRAS OPERACIONES

REALIZADAS POR AQUEL BANCO EN EL PERÍODO EN QUE SE CONSTITUYÓ EL TÍTULO; DE SUERTE QUE, SIN ESA PREVIA REGISTRACIÓN NO HABÍA PODIDO CEDER VÁLIDAMENTE

SU DERECHO, Y LO HABÍA HECHO EN UNA EXTENSIÓN MAYOR QUE LA QUE TENÍA BAJO SU TITULARIDAD, DESDE QUE, SIN ESA INSCRIPCIÓN, NO HABRÍA PODIDO DICHO

CEDENTE HACERLO VALER ÉL EN JUSTICIA. SI BIEN LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN REVOCÓ EL PRONUNCIAMIENTO POR SENTENCIA DEL 10-8-2004

(FALLOS, 327:3032), LA REVOCACIÓN FUE POR RAZONES DE ÍNDOLE PROCESAL (A SABER, QUE EN EL ANÁLISIS DE LA PROCEDENCIA DE UNA EXCEPCIÓN DE INHABILIDAD

DE TÍTULO LA SENTENCIA DE LA CÁMARA CIVIL HABÍA PRESCINDIDO DEL ART. 544 DEL CÓD. PROC. CIV. Y COM. AL NO HABER LIMITADO DICHO ANÁLISIS A LAS FORMAS

EXTRÍNSECAS DEL TÍTULO EJECUTIVO), Y NO CONCERNIENTES A LA INTERPRETACIÓN DEL ART. 118 DE LA LEY 19.550 Y ACERCA DE LA EXISTENCIA O NO DE SANCIÓN POR

EL INCUMPLIMIENTO DE LA INSCRIPCIÓN POR ÉL PRESCRIPTA, TEMAS QUE LA CÁMARA HABÍA TRATADO Y QUE LA CORTE SEÑALÓ ERAN DE DERECHO COMÚN Y AJENOS

COMO TALES A LA INSTANCIA EXTRAORDINARIA, OBSERVANDO ASIMISMO QUE LAS DISCREPANCIAS DE LA RECURRENTE CON LAS INTERPRETACIONES DE LA CÁMARA NO

SUSTENTABAN CONSIDERAR ARBITRARIO EL FALLO, AUN EN EL SUPUESTO DE DISCORDANCIA CON OPINIONES DOCTRINARIAS SOBRE LA MATERIA; LO CUAL IMPLICÓ EL

ENTENDIMIENTO DE LA CORTE DE QUE EL CRITERIO DE LA CÁMARA CIVIL NO HABÍA SIDO ARBITRARIO SINO UNA DE LAS POSIBILIDADES INTERPRETATIVAS RAZONABLES DEL

SENTENCIANTE PARA SUPLIR LA FALTA EN EL ART. 118 DE LA LEY 19.550 DE EXPLÍCITA PREVISIÓN DE UN EFECTO O CONSECUENCIA DETERMINADOS PARA EL

INCUMPLIMIENTO DE LA REGISTRACIÓN QUE ÉL EXIGE.

179 EL ART. 278 DE LA RESOLUCIÓN GENERAL N° 7/2015 –NORMAS DE IGJ- PREVÉ EN GENERAL COMO FACULTATIVO QUE LA DOCUMENTACIÓN PROVENIENTE

DEL EXTRANJERO QUE DEBA INSCRIBIRSE (TANTO TRATÁNDOSE DE LA INSCRIPCIÓN INICIAL, COMO DE INSCRIPCIONES POSTERIORES –CAMBIO DE SEDE, DE REPRESENTANTE,

ETC.-) SEA PRESENTADA TOTALMENTE PROTOCOLIZADA EN ESCRITURA PÚBLICA OTORGADA ANTE ESCRIBANO DE REGISTRO DE LA REPÚBLICA ARGENTINA, EN SU CASO

CON TRADUCCIÓN AL ESPAÑOL; LO QUE DEVIENE EN CAMBIO DE CUMPLIMIENTO OBLIGATORIO TRATÁNDOSE DE LA INSCRIPCIÓN INICIAL DE LA SOCIEDAD ATÍPICA A LOS

FINES DEL TERCER APARTADO DEL ART. 118 DE LA LEY 19.550. NO ASÍ, CREEMOS, CON RESPECTO A INSCRIPCIONES POSTERIORES QUE SOLICITE LA MISMA SOCIEDAD EN

SUPUESTOS PREVISTOS EN LOS ARTS. 220 Y SS. DE LAS NORMAS DE IGJ, YA QUE ES INTERPRETACIÓN DE LARGA DATA ADMITIDA Y QUE SE MANTIENE PLASMADA EN DICHAS

NORMAS (ARTS. 82 INC. 1°, 88, 89, 96 INC. 1 Y 97, 110 Y 139 ENTRE OTROS) QUE LAS MODIFICACIONES DE LOS ESTATUTOS SOCIALES PUEDEN SER FORMALIZADAS EN

INSTRUMENTO PRIVADO, CUYOS RECAUDOS EN GENERAL ESTABLECEN LAS MISMAS NORMAS (ART. 37 INC. 2°), Y ASIMISMO EL INSTRUMENTO PRIVADO SIRVE PARA

INSTRUMENTAR OTROS ACTOS INSCRIBIBLES –QUE EN ALGUNOS SUPUESTOS PUEDEN LLEVAR INCLUIDA UNA REFORMA ESTATUTARIA- (ARTS. 88 INC. 1°, 118 INC. 1°, 124

INC. 1°, 142, 145, 190, 191, ENTRE OTROS); DE MODO QUE RESULTARÁ SUFICIENTE LA FORMALIZACIÓN NORMAL DE LA DOCUMENTACIÓN PROVENIENTE DEL

EXTRANJERO CON LOS RECAUDOS DEL ART. 37 INC. 5° DE LAS NORMAS DE LA IGJ.

125

representativas deben constar en él justificadas ante notario o funcionario público (art. 216

cit., inc. 1°).

Por último, y como consecuencia del criterio del máximo rigor, la sucursal o

representación permanente quedará sujeta a fiscalización estatal permanente en los

alcances que se mencionan en el comentario del siguiente art. 120.

Contabilidad.

ARTICULO 120. Es obligatorio para dicha sociedad llevar en la República

contabilidad separada y someterse al contralor que corresponda al tipo de sociedad.

La norma trata de dos cuestiones: 1) la obligación de llevar contabilidad separada y 2)

la obligación de someterse a un régimen de fiscalización estatal cumpliendo con las

obligaciones y deberes que establezca la normativa regulatoria del mismo.

1. Contabilidad separada.

La contabilidad separada que impone el art. 120 de la ley 19.550 se rige por las

disposiciones del CCCN, referidas al modo de llevar la contabilidad, los registros

indispensables, la utilización de libros, diversas prohibiciones relativas a los asientos que en los

mismos deben realizarse, la forma de llevar los registros, las registraciones a efectuarse en el

libro Diario, la posibilidad de –con autorización del Registro Público- sustituir ciertos libros por

la utilización de ordenadores u otros medios mecánicos, magnéticos o electrónicos y de

conservar documentación respaldatoria en microfilms, discos ópticos u otros medios aptos

para ello, los plazos de conservación de libros, registros y documentación de respaldo de los

asientos, y la eficacia probatoria de la contabilidad180.

En cuanto a los estados contables que las sucursales, asientos u otras representaciones

permanentes deben confeccionar (art. 326 del CCCN), los mismos deben ser presentados a

la Inspección General de Justicia, firmados por el representante inscripto y con informe de

auditoría, dentro de los 120 días corridos posteriores a la fecha de cierre de cada ejercicio

económico (art. 231, Normas de IGJ).

2. Fundamentos de la exigencia.

La exigencia de la contabilidad separada responde a finalidades fiscales, a las propias

del régimen de fiscalización estatal del cual se hace más abajo breve reseña, y también a la

de protección (preventiva) de los terceros que se vinculen con la sucursal, asiento o

representación permanente.

Con respecto a lo primero, la contabilidad separada permite al fisco la determinación

del resultado impositivo de fuente argentina. Dispone al respecto el art. 14 (texto vigente

conforme sustitución por ley 25.239) de la ley 20.628 de Impuesto a las Ganancias, t.o. por

decreto 649/1997, que las sucursales y demás establecimientos estables de empresas,

personas o entidades del extranjero, deberán efectuar sus registraciones contables en forma

separada de sus casas matrices y restantes sucursales y demás establecimientos estables o

filiales (subsidiarias) de éstas, efectuando en su caso las rectificaciones necesarias para

determinar su resultado impositivo de fuente argentina. La inobservancia puede tener graves

consecuencias ya que la Administración Federal de Ingresos Públicos podrá en tal caso

considerar que la sucursal o representación permanente conforma con la sociedad matriz

del exterior una unidad económica, y determinar sobre tal presupuesto la respectiva

ganancia neta sujeta al gravamen (v. art. cit., párrafo segundo).

En orden a los fines de la fiscalización estatal, ésta –como creemos dejan verlo algunas

de las normas más abajo consideradas- viene referida al funcionamiento de las sucursales o

representaciones permanentes, verificando a través del análisis de sus estados contables y

de otras informaciones que deben serles presentadas, que las mismas realicen

efectivamente la actividad habitual propia del objeto de la sociedad matriz en alcance que

permita discernir que se trata de un verdadero establecimiento secundario con respecto al

(primario) configurado por la casa matriz, de forma que ésta pueda mantenerse regida por

su lex societatis (apartado primero del art. 118 de la ley 19.550) sin incurrir sobrevinientemente

en el encuadramiento de una sociedad in fraudemlegis que debiera continuar su vigencia

bajo la ley argentina (art. 124, ley cit.).

Y en cuanto a los terceros que podrían vincularse con la sucursal, en la medida que

puedan acceder oportunamente a los estados contables presentados, la fiscalización puede

significarles –particularmente a quienes su posición negocial no les permitiría obtenerlos

180 V. ARTS. 321 A 330 DEL CCCN.

126

directamente del representante de la sucursal- un cierto modo de apoyo o protección

preventiva al apartarles un elemento útil de medición del riesgo crediticio como lo son los

estados contables. El sentido de la inscripción en el Registro Público de la sucursal de una

sociedad extranjera es la protección de los terceros en el tráfico negocial181, y de ello se

sigue que la fiscalización estatal de funcionamiento puede constituir la puesta en acto de un

orden público que procure contribuir a que en el tiempo se mantenga esa protección de los

terceros. Así surge de algunas de las disposiciones de la fiscalización contenidas en las

Normas de IGJ, según se examina más abajo.

3. La fiscalización estatal.

Relacionado con el art. 120 de la ley 19.550, el art. 8° inc. b) de la ley 22.315, orgánica

de la Inspección General de Justicia, establece que este organismo, en el ámbito de

aplicación de dicha ley182, fiscaliza permanentemente el funcionamiento, la disolución183 y la

liquidación de las agencias y sucursales de sociedades constituidas en el extranjero y ejerce

las facultades y funciones enunciadas en el art. 7°, incs. a), b), c), e) y f) de la misma ley,

teniendo asimismo las facultades contempladas en el art. 6°184 y las de dictar los reglamentos

necesarios e interpretar por tal vía general –como lo son las Normas de IGJ y las numerosas

resoluciones que las precedieron quedando consolidadas en ellas185- las disposiciones

aplicables a los sujetos sometidos a su control (arts. 11 inc. c y 21 inc. b, ley cit.); pudiendo

además aplicar sanción de multa de hasta $ 100.000 a los representantes de las sucursales

(arts. 302 inc. 3° de la ley 19.550 y 13 de la ley 22.315).

Se trata de un plexo normativo que es manifestación del poder de policía del Estado. El

art. 120 de la ley 19.550 no limita la extraterritorialidad del derecho extranjero sino que

directamente excluye a éste. Inversamente la lex societatis excluye a la ley nacional de la

fiscalización administrativa sobre la casa matriz, si hubiere un régimen legal de ésta,

cualquiera fuera su extensión.

4. Manifestaciones de la fiscalización.

4.1. Régimen informativo.

A los fines de la fiscalización permanente de funcionamiento a que están sometidas, las

sucursales, asientos o representaciones permanentes de las sociedades extranjeras deben

satisfacer un régimen informativo anual, a saber:

a) Presentar sus estados contables, según ya se dijo (art. 231, Normas de IGJ);

b) Presentar –bajo determinadas condiciones de autenticidad y legitimación-

certificación u otra documentación cuya aptitud probatoria será apreciada por la

Inspección General de Justicia, que contenga, con respecto a la casa matriz, las variaciones

experimentadas por los rubros incluidos en oportunidad del cumplimiento del inc. 4° sub b)

del art. 206186, según composición y valores a la fecha de cierre de los estados contables de

aquella187, y acredite la composición y titularidad de su capital social a esa fecha (art. 237).

c) Están sujetas además a otras exigencias:

c.1.) Las sociedades que hayan registrado una sucursal o representación permanente y

sean “vehículo” de inversión de otra sociedad que directa o indirectamente las controle188.

181 V. EN WWW.LALEYONLINE, LEGISLACIÓN COMENTADA PREMIUM, COMENTARIOS A LA LEY 19.550, ART. 118 COMENTADO POR ROMANO, ALBERTO

ANTONIO.

182 CIUDAD DE BUENOS AIRES (ART. 2°), SALVO CON RESPECTO A LAS ENTIDADES DE CAPITALIZACIÓN Y AHORRO PARA FINES DETERMINADOS Y PARA LAS

EMPRESAS BINACIONALES ARGENTINO-BRASILEÑAS CUYO ESTATUTO FUE INSTITUIDO POR EL TRATADO ENTRE AMBOS PAÍSES CELEBRADO EL 6-7-1990, APROBADO POR EL

NUESTRO MEDIANTE LEY 23.935, QUE SE CONSTITUYAN Y CERTIFIQUEN COMO TALES EN NUESTRO PAÍS; PARA AMBAS CUALES LA COMPETENCIA DE LA INSPECCIÓN

GENERAL DE JUSTICIA EN MATERIA DE FISCALIZACIÓN Y REGLAMENTACIÓN –TAMBIÉN DE AUTORIZACIÓN PARA OPERAR EN EL CASO DE LAS ENTIDADES DE AHORRO- ES

FEDERAL, EXTENDIÉNDOSE POR LO TANTO A TODO EL TERRITORIO NACIONAL (V. ARTS. 9° DE LA LEY 22.315 Y IX Y X DE LA LEY 23.935 RESPECTIVAMENTE).

183 REFERENCIA CLARAMENTE IMPROPIA YA QUE LAS AGENCIAS, ASIENTOS, SUCURSALES O REPRESENTACIONES PERMANENTES NO SON PERSONAS JURÍDICAS POR

LO QUE NO PUEDEN DISOLVERSE SINO QUE DEBEN LIQUIDARSE Y CANCELARSE.

184 TALES FACULTADES SON: A) REQUERIR INFORMACIÓN Y TODO DOCUMENTO QUE ESTIME NECESARIO; B) REALIZAR INVESTIGACIONES E INSPECCIONES A CUYO

EFECTO PODRÁ EXAMINAR LOS LIBROS Y DOCUMENTOS DE LAS SOCIEDADES, PEDIR INFORMES A SUS AUTORIDADES, RESPONSABLES, PERSONAL Y A TERCEROS; C) RECIBIR Y

SUSTANCIAR DENUNCIAS DE LOS INTERESADOS QUE PROMUEVAN EL EJERCICIO DE SUS FUNCIONES DE FISCALIZACIÓN; D) FORMULAR DENUNCIAS ANTE LAS AUTORIDADES

JUDICIALES, ADMINISTRATIVAS Y POLICIALES, CUANDO LOS HECHOS EN QUE CONOCIERA PUEDAN DAR LUGAR AL EJERCICIO DE LA ACCIÓN PÚBLICA. ASIMISMO, PUEDE

SOLICITAR EN FORMA DIRECTA A LOS AGENTES FISCALES EL EJERCICIO DE LAS ACCIONES JUDICIALES PERTINENTES, EN LOS CASOS DE VIOLACIÓN O INCUMPLIMIENTO DE

LAS DISPOSICIONES EN LAS QUE ESTÉ INTERESADO EL ORDEN PÚBLICO; E) HACER CUMPLIR SUS DECISIONES, A CUYO EFECTO PUEDE REQUERIR AL JUEZ CIVIL O COMERCIAL

COMPETENTE: 1) EL AUXILIO DE LA FUERZA PÚBLICA; 2) EL ALLANAMIENTO DE DOMICILIOS Y LA CLAUSURA DE LOCALES; 3) EL SECUESTRO DE LIBROS Y DOCUMENTACIÓN;

F) DECLARAR IRREGULARES E INEFICACES A LOS EFECTOS ADMINISTRATIVOS LOS ACTOS SOMETIDOS A SU FISCALIZACIÓN, CUANDO SEAN CONTRARIOS A LA LEY, AL

ESTATUTO O A LOS REGLAMENTOS.

185 PUEDE VERSE UNA AMPLIA CITA DE ELLAS EN LOS CONSIDERANDOS DE LAS NORMAS DE IGJ Y EN LOS DE LA RESOLUCIÓN GENERAL N° 7/2005, QUE FUERON

LAS NORMAS SUSTITUIDAS POR AQUELLA.

186 AGENCIAS, SUCURSALES O REPRESENTACIONES VIGENTES EN JURISDICCIONES EXTRANJERAS Y/O ACTIVOS FIJOS NO CORRIENTES EN EL EXTERIOR Y/U

OPERACIONES DE INVERSIÓN EN BOLSAS O MERCADOS DE VALORES Y/O EXPLOTACIÓN DE BIENES DE TERCEROS Y/O PARTICIPACIONES EN OTRAS SOCIEDADES NO SUJETAS

A OFERTA PÚBLICA.

187 PUEDEN DISPONERSE FUNDADAMENTE LA DISPENSA DE REQUISITOS O ADMITIRSE LAS CERTIFICACIONES GLOBALES O LA CERTIFICACIÓN CONTABLE DEL

PATRIMONIO NETO DE ESTADOS CONTABLES CONSOLIDADOS DE GRUPO.

188 SON SOCIEDADES TAMBIÉN CONOCIDAS COMO SPECIAL PURPOSE VEHICLES (SPV), POR LO GENERAL UNA PIEZA DE LA ACTUACIÓN DE GRANDES GRUPOS

INTERNACIONALES DE SOCIEDADES PARA EL DESARROLLO (NORMALMENTE EN PAÍSES EMERGENTES) DE OBRAS DE INFRAESTRUCTURA, EMPRENDIMIENTOS EN

TELECOMUNICACIONES, ETC. SUELEN SER CONSTITUIDAS PARA ESE EXCLUSIVO OBJETO POR LA SOCIEDAD HOLDING CABEZA DEL GRUPO U OTRA SOCIEDAD INTERMEDIA

(SUBHOLDING, OPERATIVA O UNA COMBINACIÓN DE AMBAS CARACTERÍSTICAS), QUE LAS DOTAN DEL CAPITAL NECESARIO PARA INICIAR EL EMPRENDIMIENTO Y PUEDEN A

127

Las mismas deberán declarar si subsiste la condición de vehículo e identificar las

actuaciones en las cuales su controlante o controlantes han efectuado las presentaciones

prescriptas por el art. 237 y presentar el organigrama grupal e individualizar a los titulares de

las participaciones de control directo e indirecto. Si existieron variaciones que hayan

importado cambio del control sobre la sociedad “vehículo”, ésta también deberá cumplir

con lo dispuesto en el art. 237;

c.2.) Las sociedades constituidas o provenientes de los ahora calificados como “países,

dominios, jurisdicciones, territorios, estados asociados y regímenes tributarios especiales,

considerados no cooperadores a los fines de la transparencia fiscal o no colaboradoras en la

lucha contra el lavado de activos y financiación del terrorismo”189.

Estas sociedades deberán acreditar la subsistencia de su actividad en su lugar de

constitución, registro o incorporación y/o en terceros países, con carácter de principal

respecto de la que desarrolle su asiento, sucursal o representación permanente en

Argentina, acompañando a tal fin sus últimos estados contables, una descripción de las

principales operaciones realizadas durante el ejercicio económico a que correspondan

dichos estados contables (o durante el año inmediato anterior si la periodicidad de aquellos

fuere inferior), indicando sus fechas, partes, objeto y volumen económico involucrado, y si tal

descripción fuese insuficiente, copias de títulos de propiedad de los activos fijos no corrientes

o los contratos que confieran derechos de explotación de bienes que tengan ese carácter.

d) En la apreciación de la actividad desarrollada por las sociedades en el exterior a fin

de ponderar su carácter de principal respecto de la cumplida por el asiento, sucursal o

representación en Argentina, la Inspección General de Justicia evitará limitarse a la

consideración exclusiva del valor de los activos y/o volúmenes de operaciones que surjan de

la documentación presentada, pudiendo valorar otros elementos de juicio como la

naturaleza de las actividades de la sociedad, su conformación en un grupo de notoriedad

internacional caracterizado por la división y/o complementariedad de actividades, la

magnitud de recursos humanos afectados y demás factores que demuestren

razonablemente la localización e importancia de la actividad desplegada en el exterior (art.

241, Normas de IGJ).

4.2. Estado del capital asignado; mantenimiento del patrimonio neto.

También en orden a la fiscalización de funcionamiento, las Normas de la Inspección

General de Justicia contienen previsiones orientadas a la protección de los acreedores

locales estableciendo, para casos de asignación voluntaria de capital, que se verificará el

mantenimiento en términos positivos del mismo y del patrimonio neto en base a los últimos

estados contables presentados (art. 232 de las Normas de IGJ), y exigiendo, en caso de

incumplimiento de tales extremos, la acreditación dentro de determinado plazo, de la

recomposición del patrimonio o del capital asignado, según corresponda, o la decisión de

cierre y liquidación de la sucursal, o bien la reducción o eliminación del capital asignado,

pudiendo la IGJ, vencido el plazo previsto, solicitar por vía judicial la cancelación de la

inscripción (arts. 232 y 233, Normas de IGJ).

4.3. Liquidación y cancelación.

Por último, también se halla prevista la fiscalización que conforme al art. 8° inc. b) de la

ley 22.315 debe efectuarse de la liquidación de las sucursales, asientos o representaciones

permanentes, regulándose la cancelación registral solicitada por ellas190; y también, en el

supuesto de determinados incumplimientos191, la promoción por parte de la Inspección

POSTERIORI ASISTIRLAS FINANCIERAMENTE CON NUEVOS APORTES, PRÉSTAMOS, ETC., SIN PERJUICIO DEL ACCESO A FINANCIAMIENTO EXTERNO (EVENTUALMENTE

GARANTIZADO TAMBIÉN POR OTRA SOCIEDAD DEL GRUPO CUYO OBJETO SE LO PERMITA) Y DEL AUTOFINANCIAMIENTO CON FLUJO DE CAJA CUANDO LA EJECUCIÓN POR

ETAPAS DE LA OBRA Y LA EXPLOTACIÓN DE LO YA EJECUTADO LO PERMITEN. DEBIDO A ESTA FUNCIONALIDAD ESTAS SOCIEDADES “VEHÍCULO” NO PREEXISTEN CON

PATRIMONIO Y ACTIVIDADES PROPIAS EN EL EXTERIOR, POR LO QUE NO PODRÍAN SER INSCRIPTAS EN EL REGISTRO PÚBLICO A LOS FINES DE LOS ARTS. 118, APARTADO

TERCERO O 123 DE LA LEY 19.550 PUES NO PODRÍAN DEMOSTRAR QUE TIENEN ACTIVOS Y/O DESARROLLAN ACTIVIDADES EN EL EXTERIOR, COMO SÍ PODRÍAN HACERLO

UNA SOCIEDAD O SOCIEDADES (VALE PARA EL CONTROL CONJUNTO) QUE DIRECTA O INDIRECTAMENTE TUVIERAN EL CONTROL PARTICIPACIONAL DEL “VEHÍCULO”,

COMO SERÍA EL CASO DE LA HOLDING O SUBHOLDING CONSTITUYENTES. RECEPTANDO ESTA REALIDAD OPERATIVA LAS NORMAS DE IGJ ADMITEN DE ESTAS SOCIEDADES

“VEHÍCULO” EN LOS TÉRMINOS DE LOS ARTS. 118 O 123 DE LA LEY 19.550, SI ES SU CONTROLANTE (DIRECTA O INDIRECTA) LA QUE ACREDITA QUE EN SU LUGAR DE

CONSTITUCIÓN, REGISTRO O INCORPORACIÓN NO TIENE VEDADO O RESTRINGIDO EL DESARROLLO DE TODAS SUS ACTIVIDADES O LA PRINCIPAL O PRINCIPALES DE ELLAS Y

QUE ALLÍ SE LOCALIZA ACTIVIDAD EMPRESARIAL ECONÓMICAMENTE SIGNIFICATIVA Y EL CENTRO DE DIRECCIÓN DE LA MISMA. PARA QUE QUEDEN CLARIFICADAS LA

CALIDAD DE SOCIEDAD “VEHÍCULO” Y LA SITUACIÓN GRUPAL, LAS NORMAS DE IGJ EXIGEN ACREDITAR EL RECONOCIMIENTO EXPRESO DE ESA CALIDAD EMANADO DE LA

SOCIEDAD Y SU CONTROLANTE, LA PRESENTACIÓN DE UN ORGANIGRAMA DEL GRUPO SOCIETARIO Y LA INDIVIDUALIZACIÓN DE LAS PARTICIPACIONES DE CONTROL SOBRE

EL VEHÍCULO.

189 V. DECRETO 1037/2000 MODIFICADO POR DECRETO 589/2013 Y RESOLUCIÓN A.F.I.P. N° 3576/2013. LA PROCEDENCIA DE LA INSCRIPCIÓN DE LA

SUCURSAL, ASIENTO O REPRESENTACIÓN PERMANENTE DE SOCIEDADES ORIGINARIAS DE ESTOS ÁMBITOS ES APRECIADA CON CRITERIO RESTRICTIVO (ART. 217 DE LAS

NORMAS DE IGJ).

190 SE EXIGEN LA PRESENTACIÓN DE BALANCE DE LIQUIDACIÓN DEL CUAL DEBERÁ SURGIR LA INEXISTENCIA DE PASIVOS PAGADEROS EN LA REPÚBLICA

ARGENTINA POR OBLIGACIONES CONTRAÍDAS POR LA SUCURSAL, ASIENTO O REPRESENTACIÓN Y OTRAS MEDIDAS (NOTA DE CIERRE DE LIBROS, CONSERVACIÓN DE LOS

MISMOS, DENUNCIA DE CESE DE ACTIVIDADES A LOS EFECTOS DEL IMPUESTO A LOS INGRESOS BRUTOS); V. ART. 275, NORMAS DE IGJ.

191 SU ANÁLISIS EXCEDE ESTA EXPOSICIÓN. MENCIONAMOS COMO EJEMPLOS LA FALTA REITERADA DE PRESENTACIÓN DE ESTADOS CONTABLES Y DE

DOCUMENTACIÓN NECESARIA PARA CUMPLIR CON EL RÉGIMEN INFORMATIVO RESUMIDO EN EL TEXTO.

128

General de Justicia de acción judicial para que se ordene por sentencia la cancelación de

la inscripción en el Registro Público, previa liquidación que pueda corresponder.

Representantes: responsabilidades.

ARTICULO 121. El representante de sociedad constituida en el extranjero contrae

las mismas responsabilidades que para los administradores prevé esta ley y, en los

supuestos de sociedades de tipos no reglamentados, las de los directores de sociedades

anónimas.

1. Carácter de la norma legal.

El art. 121 de la ley 19.550 es otra típica norma de policía del derecho internacional

privado dirigida a la protección del comercio local192 que en materia de responsabilidad del

representante de una sociedad del exterior inscripta en los alcances del tercer párrafo del

art. 118, excluye la posibilidad de que se aplique a la responsabilidad de dicho representante

cualquier norma propia de la lex societatis (apartado primero del art. 118), no importa lo que

de ésta surja acerca de la naturaleza de la representación (voluntaria o convencional, legal,

orgánica) y los alcances o extensión de la responsabilidad.

2. Alcances.

Entendemos que el art. 121 cubre la responsabilidad de gestión y también la que

corresponde a la esfera de la representación. El representante es el administrador de la

sucursal y en el marco de esa actuación tiene el manejo de los bienes, fondos y recursos en

general afectados a su actividad y decide y realiza los actos representativos que vincularán

a la sociedad extranjera con terceros.

Son entonces respectivamente aplicables al representante de la sucursal, en sus

relaciones con terceros o actuación en territorio argentino193, el art. 58 de la ley 19.550

relativo a los alcances del ejercicio de la representación para obligar a la sociedad y el art.

59 de la misma ley en cuanto pauta de conducta y determinación de la extensión de su

responsabilidad.

Por lo tanto el representante obligará a la sociedad extranjera por todos los actos que

celebre que no sean notoriamente extraños al objeto social de la entidad, incluso cuando

actúe ultra vires, es decir, excediendo (pero no notoriamente) sus poderes en relación a

dicho objeto, aun si la ley extranjera aplicable a la sociedad estableciera que en tales casos

ésta no quedará obligada. Si se hubiera designado una pluralidad de representantes para

actuar en forma conjunta, la infracción a ese régimen tampoco obstará (siempre, se reitera,

que el acto no haya sido notoriamente extraño al objeto social) a la obligatoriedad del acto

para la sociedad, comprendidos los supuestos –expresamente contemplados para

representantes de sociedades locales- de obligaciones contraídas mediante títulos valores,

por contratos entre ausentes, de adhesión o concluidos mediante formularios, salvo que el

tercero haya tenido efectivo conocimiento de que el acto se celebraba en infracción a la

representación plural.

En cuanto a la responsabilidad del representante frente a los acreedores locales

derivada de su gestión, la misma será plena, ello coherente con su deber de obrar con la

lealtad y diligencia del buen hombre de negocios (art. 59). Ninguna cláusula general de

exención o limitación será eficaz frente a terceros, aunque la lex societatis la autorice.

Si se ha establecido una representación plural, conjunta o indistinta, entendemos que

cuando sea conjunta cabrá la responsabilidad ilimitada y solidaria y cuando sea indistinta la

responsabilidad también ilimitada (con todo el patrimonio) pero separada, eventualmente

dependiente –a los fines de la contribución al resarcimiento- de la apreciación judicial de la

conducta individual de cada representante cuando, obrando indistintamente, más de uno

haya participado en los hechos generadores de responsabilidad (arg. art. 157, penúltimo

párrafo, ley 19.550). En el caso de asignación diferenciada de funciones, la responsabilidad

será ilimitada pero individual conforme a los actos cumplidos por cada representante dentro

de dichas funciones (arg. arts. 157 cit., párrafos segundo y penúlt. y 274, párrafo segundo).

Para los representantes de las sociedades de tipo desconocido para la ley argentina, el

art. 121 prevé que su responsabilidad será la de los directores de las sociedades anónimas

locales, por lo que en los casos de representación pluripersonal la responsabilidad será la

192 CONF. BOGGIANO, SOCIEDADES Y GRUPOS MULTINACIONALES, CIT., PÁG. 71, QUIEN SEÑALA QUE LA NORMA SE INSPIRA EN RAZONES DE ORDEN PÚBLICO

NO EN UN SENTIDO PRINCIPISTA SINO DE PROTECCIÓN.

193 NO ASÍ A LAS RELACIONES DEL REPRESENTANTE CON LA SOCIEDAD REPRESENTADA Y EN SU CASO CON LOS SOCIOS DE ÉSTA POR SU CONDICIÓN DE TALES. LA

REGULACIÓN DE LAS MISMAS CORRESPONDERÁ A LA LEX SOCIETATIS. SIENDO EL ART. 121 UNA NORMA COADYUVANTE A LA PROTECCIÓN DEL COMERCIO LOCAL, A LA

LEY ARGENTINA NO LE ATAÑEN COMO PRINCIPIO RELACIONES DE RESPONSABILIDAD AL INTERIOR DE LA SOCIEDAD EXTRANJERA.

129

ilimitada y solidaria de los arts. 59 y 274 primer párrafo de la ley 19.550, salvo hayan sido

atribuidas funciones diferenciadas (arg. art. 274, párrafo segundo).

3. Responsabilidad de los administradores de la sociedad extranjera (casa matriz) por

daños causados por la actuación de la sucursal.

Ensayando una breve reflexión al respecto, podemos observar que por lo común la

sucursal, aun dentro de su relativa autonomía para ciertos actos en particular, llevará

adelante la política comercial instruida por la administración de la casa matriz. Si de ella se

derivasen daños a terceros en territorio argentino, estos podrán invocar la responsabilidad y

reclamar el correspondiente resarcimiento contra aquellos administradores que hayan

contribuido a la adopción de las decisiones que condujeron a ello.

Para tales casos, que pueden suscitar la jurisdicción internacional de los jueces

argentinos (arts. 2656 y 2657 del CCCN), si bien la responsabilidad de los administradores de

la sociedad extranjera se regiría como principio por la lex societatis, bajo cuyas disposiciones

deberán establecerse sus elementos configurativos, entendemos que las normas argentinas

que establecen el carácter ilimitado y en su caso solidario de aquella (arts. 59, 157 párrafo

cuarto y 274 párrafo primero, ley 19.550), a las cuales envía la aplicación del art. 121 de la ley

19.550 –a salvo las excepciones que ellas mismas admiten194-, tienen por finalidad la

protección mediata del comercio local, y ya se las considere internacionalmente imperativas

(art. 2599 primer párrafo del CCCN) o como integrativas de un orden público de protección

(arg. art. 2600), serán aplicables desplazando a aquellas normas de la lex societatis, si las

hubiera, que establezcan o validen formas de exoneración o limitación de responsabilidad

frente a terceros, o vayan más allá de las limitaciones que la ley argentina posibilita, o

contravengan el principio de reparación plena, etc.

Emplazamiento en juicio.

ARTICULO 122. El emplazamiento a una sociedad constituida en el extranjero

puede cumplirse en la República:

a) Originándose en un acto aislado, en la persona del apoderado que intervino en el

acto o contrato que motive el litigio;

b) Si existiere sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación, en la

persona del representante.

1. Supuestos contemplados.

La norma aplica a supuestos de notificación –resolución judicial mediante que lo

disponga- de citaciones, traslados, vistas, intimaciones, etc., en general, acciones o

reclamos, a una sociedad constituida en el extranjero cuando ésta, en la República

Argentina, ha realizado actos aislados o desarrolla habitualmente actividad comprendida en

su objeto mediante sucursal, asiento u otra forma de representación permanente, haya o no

cumplido con la inscripción registral contemplada en el apartado tercero del art. 118.

Como se advierte en el texto legal, se prevén notificaciones “en la persona” del

apoderado o representante que corresponda; pero cabe aclarar que tal modalidad no

implica suplantar la notificación a la sociedad extranjera conforme a las normas

procesales195, sino que es una vía alternativa, y así lo corrobora la exigencia, para las

inscripciones a los fines del apartado tercero del art. 118 y del art. 123 de la ley 19.550, de

que la sociedad extranjera, además de designar un representante, fije una sede social que,

igual a lo previsto para las sociedades argentinas, tendrá los efectos vinculantes del art. 11

inc. 2°, párrafo segundo, de la ley 19.550, conforme lo establecen expresamente los arts. 206

inc. 3° sub d) y 245 inc. 3° sub d), respectivamente, de las Normas de IGJ196.

2. Finalidad práctica; operatividad.

Como fin práctico favorable al efectivo ejercicio de los derechos en juicio se procura

que cuando, como ocurrirá ordinariamente197, exista jurisdicción internacional de un juez

194 POR CASO, CUANDO LA SOLIDARIDAD CEDE A RESULTAS DE LA APRECIACIÓN JUDICIAL DE LAS DIVERSAS CONDUCTAS CUANDO MÁS DE UN GERENTE DE UNA

SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA, OBRANDO INDISTINTAMENTE, HAYA INTERVENIDO EN LOS MISMOS HECHOS QUE ACARREEN RESPONSABILIDAD; O CUANDO SE

HAYAN ASIGNADO FUNCIONES INDIVIDUALES DIFERENCIADAS (ARTS. 157, PÁRRAFOS SEGUNDO Y PENÚLTIMO Y 274, PÁRRAFO SEGUNDO, LEY 19.550).

195 V. EN ESTE SENTIDO, CNCOM., SALA F, FALLO DEL 3-12-2013 EN “GASPETRO SA C. MAT SA Y OTROS S. ORD.”. EN LA DOCTRINA, CABANELLAS DE

LAS CUEVAS, GUILLERMO, DERECHO SOCIETARIO…, CIT., PP. 428/430.

196 EXIGENCIA EN SINTONÍA CON EL DECLARADO PROPÓSITO DEL LEGISLADOR DE PONER EN UN PIE DE PARIDAD A LAS SOCIEDADES CONSTITUIDAS EN EL PAÍS Y

A LAS CONSTITUIDAS EN EL EXTRANJERO (EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DE LA LEY 19.550, SECCIÓN XV, PUNTO 1).

197 AUNQUE NO FORZOSAMENTE. NO HAY LA EXIGENCIA LÓGICA DE UN PARALELISMO ENTRE LA JURISDICCIÓN INTERNACIONAL ARGENTINA Y LOS SUPUESTOS

DEL ART. 122. TANTO PUEDE HABER JURISDICCIÓN ARGENTINA SIN EMPLAZAMIENTO CONFORME A DICHA NORMA LEGAL, COMO JURISDICCIÓN EXTRANJERA CON

130

argentino, el litigante local no tenga que realizar las tramitaciones necesarias para notificar o

citar a la sociedad en su domicilio en el exterior mediante exhortos por vía diplomática. Es

sabido que ello presenta inconvenientes y dificultades en orden a tiempo, costos y aun

efectividad (sobre todo cuando se trata de notificaciones a ser practicadas en taxhaven198),

que en los hechos desalentarían frecuentemente la promoción de los reclamos –

especialmente los de acreedores que no sean “dadores profesionales” de crédito (como lo

son bancos y proveedores importantes)-, quedando así premiada con la impunidad la

conducta incumpliente de la sociedad extranjera.

El art. 122 establece un emplazamiento “en la persona” del apoderado o del

representante para los dos supuestos que contempla: acto aislado y actuación habitual a

través de sucursal, asiento o representación permanente.

Cuando se haya tratado de un acto aislado el apoderado que podrá ser emplazado es

el que intervino en el acto o contrato que haya dado motivo al litigio, como expresamente lo

dispone el inc. a) de la norma que analizamos.

Si dicho apoderado tiene domicilio real en nuestro país (art. 73 del CCCN) o en el

contrato fue fijado un domicilio especial (art. 75, cód. cit.) la notificación en su persona no

ofrecerá por lo común dificultades. Si en cambio el mismo falleció, mudó su domicilio al

exterior, o ya lo tenía allí y circunstancialmente representó a la sociedad extranjera sin causar

con ello residencia ni ánimo de permanecer, o si la sociedad fue representada por quien

tiene tal facultad conforme a la lex societatis, o sea, por un representante orgánico, el

emplazamiento en territorio nacional, que es la verdadera utilidad práctica del inc. a) del art.

122, no será posible y normalmente la sociedad deberá ser notificada en su domicilio en el

extranjero con los inconvenientes supra señalados199.

A diferencia del supuesto de acto aislado, si existe sucursal u otra forma de

representación permanente, el inc. b) del art. 122 no exige, como condición del

emplazamiento en la persona del representante, que éste haya intervenido en el contrato o

acto que da lugar al litigio en el que se dispone el emplazamiento200. Así también lo

considera la doctrina, que destaca que lo que importa es la posibilidad de recepción

efectiva del emplazamiento, que lo esencial es que ese emplazamiento se efectúe a una

persona que, por su carácter de representante, tenga una inserción adecuada en la

estructura organizativa de la sociedad emplazada; siendo entonces lo determinante la

existencia de un representante en el país, no requiriéndose que el mismo tenga facultades

para actuar en juicio ni autorización para recibir el emplazamiento201, sino que su condición

de tal le permita, por su posición de relación con la casa matriz, poner la situación en

conocimiento de ésta –lo que por cierto aseguran poderlo cumplir prácticamente de

inmediato las modernas tecnologías de transmisión de datos y de documentos en formato

digital u otro-, para que arbitre lo conducente a la contestación que corresponda.

En cambio la arriba apuntada exigencia de intervención del representante sí aparece

en el CCCN, conforme al cual para que respecto de un contrato con elementos

multinacionales exista jurisdicción internacional argentina en favor del juez del lugar del

territorio nacional donde esté ubicada una agencia, sucursal o representación, será

necesario que ésta haya participado en la negociación o celebración del contrato (art. 2650

inc. c); eso daría lugar al emplazamiento en el país y en la persona del representante.

Por nuestra parte entendemos que debe darse primacía a la aplicación del inc. b) del

art. 122 de la ley 19.550, que como hemos dicho no incluye esa condición. Se trata de una

norma especial, de aplicación, por otra parte, a cualquier persona jurídica privada

constituida en el extranjero cuya actuación habitual en territorio argentino pueda dar lugar a

controversias judiciales (arg. art. 150 último párrafo del CCCN).

EMPLAZAMIENTO EN ARGENTINA. EL PRIMER CASO PODRÍA SER EL DE UN ACTO AISLADO (P. EJ. UN CONTRATO CON LUGAR DE CUMPLIMIENTO EN ARGENTINA, EN EL QUE

LOS JUECES ARGENTINOS PODRÁN A OPCIÓN DEL ACTOR ENTENDER EN UNA CONTROVERSIA SOBRE EL MISMO –ART. 2650 INC. B), CCCN-) CELEBRADO NO POR UN

APODERADO LOCAL DE LA SOCIEDAD EXTRANJERA, SINO POR SU REPRESENTANTE LEGAL. EL SEGUNDO PODRÍA SER EL CASO DE UN CONTRATO CELEBRADO EN

ARGENTINA, QUE YA SEA ACTO AISLADO O PARTE DE LA ACTIVIDAD HABITUAL A TRAVÉS DE UNA SUCURSAL ALLÍ, CONTENGA UNA CLÁUSULA DE PRÓRROGA DE

COMPETENCIA A FAVOR DE LA JUSTICIA DE UN TERCER PAÍS DISTINTO DEL DOMICILIO DE LA SOCIEDAD EXTRANJERA. DE TODOS MODOS, SERÍAN CASOS DE EXCEPCIÓN.

NO DEBE PRESCINDIRSE DE LA OBSERVACIÓN EMPÍRICA (QUE PROBABLEMENTE PRESIDIÓ LA ELABORACIÓN DE LA NORMA): CUANDO UNA SOCIEDAD EXTRANJERA ES

EMPLAZADA A JUICIO CONFORME AL ART. 122, NORMALMENTE ELLO OCURRE EN JUICIOS EN LOS QUE SON COMPETENTES LOS TRIBUNALES ARGENTINOS.

198 REFUGIOS O GUARIDAS FISCALES; TAMBIÉN SE CONOCEN COMO PAÍSES, TERRITORIOS, ESTADOS ASOCIADOS, ETC., DE BAJA O NULA TRIBUTACIÓN, O

DENOMINACIONES PARECIDAS.

199 TALES INCONVENIENTES PONEN DE RELIEVE A NUESTRO JUICIO, COMO CARENCIA PARA LOS FINES PRÁCTICOS DE LA LEY, QUE ÉSTA, AL MENOS PARA ACTOS

DE CIERTA IMPORTANCIA, NO HAYA INCLUIDO LA EXIGENCIA DE LA CONSTITUCIÓN DE UN DOMICILIO ESPECIAL PARA SUS EFECTOS, EN EL CUAL PUEDAN SER NOTIFICADOS

CON ALCANCE VINCULANTE EL APODERADO O EN SU DEFECTO (DADAS A SU RESPECTO CIRCUNSTANCIAS COMO LAS INDICADAS EN EL TEXTO) LA SOCIEDAD.

200 EN CONTRA, EN EL SENTIDO DE LA NECESIDAD, COMO CONDICIÓN DE UN EMPLAZAMIENTO VÁLIDO, DE QUE EL REPRESENTANTE HAYA INTERVENIDO EN EL

ACTO O NEGOCIO MOTIVO DE LITIGIO, CNCIV, SALA F, “EDITORIAL CLARIDAD C. EDITORIAL DIANA S.A.”, 23-9-1986, ED 125-631; V. TAMBIÉN CNCOM, SALA B,

23-12-1986, ED 125-637.

201 CFR. CABANELLAS DE LAS CUEVAS, GUILLERMO, DERECHO SOCIETARIO…, CIT., PÁG. 438.

131

Asimismo, aun bajo la normativa del CCCN y siempre que haya en el país sucursal,

asiento u otra representación permanente y deba en él (como será normal ocurra en la

generalidad de los casos) cumplirse alguna de las obligaciones contractuales, esta

circunstancia habilitará también, por sí sola, la jurisdicción de los jueces argentinos del lugar

de ese cumplimiento de acuerdo con el inc. b) del mismo art. 2650 del CCCN, y entonces la

sociedad extranjera podrá ser emplazada en la persona del representante local aunque éste

no haya intervenido en la negociación o celebración del contrato.

3. El emplazamiento a la sociedad extranjera no inscripta.

La falta de cumplimiento de la inscripción previa prescripta por el tercer párrafo del art.

118 para la actuación habitual mediante sucursal u otra representación permanente, no

obstará, en la medida en que se demuestre la existencia de esa representación en el país, al

emplazamiento en la persona del representante (art. 73 del CCCN), o en su caso en el lugar

del territorio nacional donde de hecho se encuentre el establecimiento con el que se vincule

la obligación contraída (arg. art. 152, cód. cit.).

De otro modo, si el incumplimiento de la registración, impuesta por razones de orden

público, llevara a tener que efectuar la notificación en el extranjero, se daría la paradoja de

que la sociedad infractora frustraría la aplicación del art. 122 y con ello se pondría, en

cuanto a sus posibilidades de no ser alcanzada por el reclamo judicial, en situación mejor

que la de cualquier sociedad que haya respetado la ley.

4. El supuesto de la sociedad extranjera partícipe en sociedad local; criterios doctrinales,

jurisprudenciales y reglamentarios.

El art. 122 no contempla expresamente el emplazamiento en juicio de la sociedad

extranjera inscripta conforme al art. 123 que participa en sociedad local.

Se trata paradójicamente del supuesto que a nuestro juicio reviste mayor importancia

ya que es más frecuente que los grupos internacionales de sociedades desarrollen su

actuación mediante filiales o subsidiarias en lugar de sucursales, por la menor

responsabilidad patrimonial que en principio está implicada en ello, según la caracterización

de la sucursal y sus diferencias con la filial que hemos formulado (ver comentario al art. 118).

Parte de la doctrina ha desestimado hacer extensivo a este supuesto la forma de

emplazamiento prevista en el inc. b) del art. 122 por considerar que la registración para

constituir o adquirir participación en sociedad local no causa establecimiento permanente,

sino que al apoderado o representante que haya intervenido en la constitución de la

sociedad local o en la adquisición de participaciones en ella, cabrá subsumirlo en el inc. a)

del citado art. 122 y el emplazamiento, en la persona del mismo, de la sociedad extranjera,

sólo podrá hacerse con motivo de juicios derivados de la constitución o adquisición de

participación en la sociedad argentina202; debiéndose en cambio, fuera de esos casos,

notificar a la sociedad en su domicilio del exterior por aplicación del art. 339, primer párrafo,

del Código Procesal Civil y Comercial.

Por el contrario la jurisprudencia administrativa se orientó desde hace años en un sentido

amplio, es decir, a favor de la posibilidad de que el representante pueda también él ser

emplazado en juicio por razón de otros litigios vinculados o derivados de la ulterior actuación

de la sociedad extranjera en su condición de socia de la sociedad local, ampliando así el

inc. b) del art. 122 de la ley 19.550 al emplazamiento en juicio de la sociedad extranjera que

constituye o participa en sociedad local203.

Similar orientación exhiben recientemente las Normas de IGJ, pues establecen que la

designación del representante debe incluir el otorgamiento al mismo de poder especial para

participar de la constitución de la sociedad y/o adquirir participación en ella, ejercer los

derechos y cumplir las obligaciones de la sociedad del exterior propias de su calidad de

socia y responder emplazamientos judiciales o extrajudiciales que en la sede social inscripta

se efectúen conforme al artículo 122, inciso b), de la ley 19.550 o en su caso en el domicilio

especial del representante –que también se exige fijar, arts. 27 último párrafo del decreto

1493/1982 y 206 inc. c sub 6, Normas de IGJ-, en todo cuanto se relacionen con aquella

calidad y las obligaciones y responsabilidades de ella derivadas.

Se exigen pues facultades más extensas que las de participar en la constitución de la

sociedad local o la adquisición de participación en ella, en el entendimiento de que como

principio la condición de socio suscita un status de cierta permanencia –lo que también

202 BOGGIANO, ANTONIO, SOCIEDADES Y GRUPOS MULTINACIONALES, CIT., PP. 99 Y 238; UZAL, MARÍA ELSA, DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, ED.

THOMSON REUTERS – LA LEY, BS. AS., 2016, PP. 821/823. EN LA JURISPRUDENCIA, CNCOM, SALA A, 23-12-2010, “GOLUB, GUSTAVO C. INTERNATIONAL VENDOME

ROME IVR SA S. ORD.”.

203 INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA: RESOLUCIÓN N° 6286/1981 EN EL EXPTE. “CREDIT LYONNAIS S.A.”; DICTAMEN DEL 7-12-2000 EN “INTERNATIONAL

MANAGED CARE (BERMUDA), L.P.”.

132

fundamenta que el representante deba constituir un domicilio especial- para posibilitar un

ejercicio activo de derechos y puede asumir otras proyecciones, en especial cuando la

participación de la sociedad extranjera no es insignificante o de mero inversor204 sino que le

otorga el control interno de derecho o de hecho sobre la sociedad local (art. 33, ley 19.550),

pudiendo eventualmente dar lugar a situaciones de responsabilidad vinculadas al

funcionamiento ulterior de la sociedad local y al ejercicio de derechos de socio de la misma

por parte de la entidad extranjera (arts. 54, 248, 254, ley 19.550; art. 161 inc. 2°, ley 24.522).

El criterio amplio reseñado es también seguido por otra parte de la doctrina205 y se

orienta igualmente hacia él jurisprudencia reciente que ha destacado la necesidad de

interpretar las normas sobre emplazamiento con sentido lato, acorde con facilitar el acceso

efectivo a la justicia y con tener en cuenta que el desarrollo de las nuevas tecnologías

permiten una veloz transmisión de datos e información desde la representación local a la

casa matriz, lo que asegura el rápido conocimiento de la notificación por parte de ésta, de

manera tal que su derecho de defensa no se ve menoscabado206.

Constitución de sociedad.

ARTICULO 123. Para constituir sociedad en la República, deberán previamente

acreditar ante el juez del Registro que se han constituido de acuerdo con las leyes de sus

países respectivos e inscribir su contrato social, reformas y demás documentación

habilitante, así como la relativa a sus representantes legales, en el Registro Público de

Comercio y en el Registro Nacional de Sociedades por Acciones, en su caso.

1. Supuestos comprendidos.

Esta norma regula una tercera posibilidad de actuación en la República Argentina de

una sociedad constituida en el extranjero: ser socia en una sociedad local207.

Sus términos literales, circunscriptos a fijar los requisitos para “constituir sociedad en la

República”, fueron reinterpretados y hoy se entiende pacíficamente en la doctrina y la

jurisprudencia que dichos requisitos deben también ser satisfechos en forma previa a adquirir

por cualquier título una participación en el capital de una sociedad ya constituida208. De otro

modo, con solo seguir este camino podían ser fácilmente eludidas las exigencias de un

régimen sobre cuya imperatividad ya se ha insistido.

Conforme a las Normas de IGJ esta inscripción no es exigible a las sociedades

constituidas en el extranjero que se hayan registrado en los términos del tercer apartado del

art. 118 de la ley 19.550209.

204 SITUACIÓN QUE UN MUESTREO DE LOS ARCHIVOS DE LA INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA REVELA COMO MÁS BIEN EXCEPCIONAL, LO QUE ALGUNA VEZ

LLEVÓ A LA POSTURA JURISPRUDENCIAL FAVORABLE A EXIMIR A LA SOCIEDAD EXTRANJERA DE TENER QUE CUMPLIR CON LA INSCRIPCIÓN REQUERIDA POR EL ART. 123

(CNCOM, SALA A, 13-2-1980, “HIERRO PATAGÓNICO DE SIERRA GRANDE S.A.”, LL 1980-B-25). LO CORRIENTE ES LA PARTICIPACIÓN CONTROLANTE, INCLUSO EN

ALGUNAS ÉPOCAS AL EXTREMO DE HABER SUPRIMIDO VIRTUALMENTE LA PLURALIDAD GENUINA DE SOCIOS (SOCIEDADES “DEL 99% Y 1%”, O “DEL 99,99% Y 0,01%”)

DANDO LUGAR A UNA SOCIEDAD SUSTANCIALMENTE UNIPERSONAL –POR ENTONCES NO ADMITIDA POR LA LEGISLACIÓN-, LO QUE ORIGINÓ PRECEDENTES

ADMINISTRATIVOS QUE EXIGIERON A LA SOCIEDAD EXTRANJERA REGISTRARSE EN LOS TÉRMINOS DEL TERCER PÁRRAFO DEL ART. 118 Y NO EN LOS DEL ART. 123, O BIEN QUE

LA SOCIEDAD LOCAL ACREDITARA LA RECOMPOSICIÓN DE UN EFECTIVO SUSTRATO PLURIPERSONAL (V. ENTRE OTROS, RESOLUCIÓN IGJ N° 489/2004, EN “THE VALUE

BRANDS COMPANY DE ARGENTINA S.C.A.”).

205 ROMANO, ALBERTO ANTONIO, EN ROUILLON, ADOLFO A. (DIR.) - ALONSO, DANIEL F. (COORD.), CÓDIGO DE COMERCIO COMENTADO Y

ANOTADO, ED. LA LEY, BS. AS., 2006, T. III, PÁG. 294; NISSEN, RICARDO A., LEY DE SOCIEDADES COMERCIALES COMENTADA, CIT.,T. II, PP. 403/404.

206 CNCOM, SALA D, 1-3-2016, “P. E., H. G. C. TEMPO FINANCIAL COPERATIEF UA S. DILIGENCIA PRELIMINAR”, EL DERECHO, DIARIO DEL 8-9-2016, PP.

1/4, CON DESTACABLE NOTA DE ALLENDE, LISANDRO, SOCIEDAD CONSTITUIDA EN EL EXTRANJERO. DOMICILIO APTO PARA SU EMPLAZAMIENTO EN JUICIO; SE EXPRESA

EN EL FALLO: “…PARECE POCO PLAUSIBLE ARGÜIR AFECTACIÓN DEL DERECHO DE DEFENSA CON UN CORRELATO EMPÍRICO DE CONTINUO AVANCE TECNOLÓGICO EN

MATERIA DE COMUNICACIONES Y TRANSPORTE (CONF. POLAK, F., CAPACIDAD DE LA SOCIEDAD CONSTITUIDA EN EL EXTRANJERO PARA ESTAR EN JUICIO, LL

SUPLEMENTO ESPECIAL ‘SOCIEDADES ANTE LA IGJ’, ABRIL 2005, P. 56), PUDIÉNDOSE SOSTENER, EN CAMBIO, COMO PRINCIPIO, QUE CUALQUIER NOTIFICACIÓN

RECIBIDA EN TERRITORIO NACIONAL POR UN REPRESENTANTE BIEN PUEDE SER INMEDIATAMENTE COMUNICADA A LA SOCIEDAD EXTRANJERA REPRESENTADA, CON LO CUAL

EL EMPLAZAMIENTO CUMPLE SUS FINES PROPIOS Y SE EVITAN LOS COSTOSOS Y PROLONGADOS TRÁMITES (…) SIN PRESCINDIRSE DEL TEXTO DE LA LEY, LA DECISIÓN JUDICIAL

DEBE AJUSTARSE AL MOMENTO HISTÓRICO EN QUE ELLA SE PRONUNCIA, A SU MOMENTO TELEOLÓGICO Y SISTEMÁTICO, GUARDANDO LA COHERENCIA DE LA NORMA

CON LA TOTALIDAD DEL SISTEMA, CON DIRECTA VINCULACIÓN A LA PROBLEMÁTICA POR RESOLVER Y CON RELACIÓN A LAS REPERCUSIONES SOCIALES DE UN

DETERMINADO MODO DE ENTENDER LA SOLUCIÓN...”; V. TAMBIÉN, CNCOM, SALA F, 8-7-10, “CONSUMIDORES FINANCIEROS ASOCIACIÓN CIVIL PARA SU DEFENSA C.

CREDIT SUISSE”, ED, 249-338, FALLO POR EL CUAL, SIN PERJUICIO DE LA VALIDEZ DE LA NOTIFICACIÓN A LA REPRESENTACIÓN LOCAL, APLICÁNDOSE EL ART. 342,

SEGUNDO PÁRRAFO, DEL CÓD. PROC. CIVIL Y COMERCIAL, EL PLAZO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA FUE AMPLIADO A 30 DÍAS; V. TAMBIÉN CNCIV. Y COM. FED.,

SALA II, 8-7-2015, “L. E. R. C. FACEBOOK INC. Y OTROS. INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO”, ED DIGITAL (82941); ÍD. CÁM. Y SALA, 2-5-2016, “BFMYL SRL Y OTROS

C/GOOGLE ARGENTINA SRL Y OTROS/DAÑOS Y PERJUICIOS”.

207 LA NORMA ESTÁ FORMULADA EN SINGULAR PERO SE ENTIENDE QUE LA INSCRIPCIÓN REGISTRAL QUE EXIGE HABILITA A PARTICIPAR EN MÁS DE UNA SOCIEDAD

LOCAL, CUALQUIERA SEA LA JURISDICCIÓN DEL DOMICILIO DE ÉSTA DENTRO DE LA REPÚBLICA.

208 V. BOGGIANO, CURSO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, CIT., PP. 564/566 Y SUS CITAS DE DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA. TAMBIÉN HUBO

CRITERIOS JURISPRUDENCIALES DIVERGENTES, ALGUNOS DE ELLOS MENCIONADOS POR BOGGIANO, EN ORDEN A LA ENTIDAD QUE DEBÍA TENER LA PARTICIPACIÓN PARA

QUE LA SOCIEDAD EXTRANJERA ESTUVIERA O NO OBLIGADA A CUMPLIR CON LA INSCRIPCIÓN. ACTUALMENTE SE ENTIENDE, SIGUIENDO ALGUNOS DE ESOS PRECEDENTES,

QUE TAL OBLIGACIÓN EXISTE CUALQUIERA SEA LA CUANTÍA DE LA PARTICIPACIÓN (RESOLUCIÓN N° 433/2003 DE LA IGJ EN EL EXPTE. “PROQUIFIN ARGENTINO S.A.”,

CONFIRMADA POR FALLO DEL 11-8-2003 DE LA SALA “A” DE LA CÁMARA COMERCIAL; HUBO FALLOS ANTERIORES EN SIMILAR LÍNEA, COMO LOS DICTADOS POR LA

SALA “D” DE LA MISMA CÁMARA EN FECHAS 11-10-1978 Y 20-7-1978 EN LOS CASOS “SQUIBB S.A.” Y “SAAB SCANIA ARGENTINA S.A.”, Y ES EL CRITERIO QUE

TAMBIÉN SE DESPRENDE DE LA NORMATIVA REGLAMENTARIA CONFORME SE REFIERE INFRA AL TRATAR LOS EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DE LA INSCRIPCIÓN EXIGIDA POR

LA NORMA EN COMENTARIO.

209 “ARTÍCULO 214. SUFICIENCIA DE LA INSCRIPCIÓN. –EL CUMPLIMIENTO DE LA INSCRIPCIÓN PREVISTA POR EL ARTÍCULO 118, TERCER PÁRRAFO DE LA LEY Nº

19.550, DISPENSA DE EFECTUAR LA DEL ARTÍCULO 123 DE LA MISMA LEY, SI LA SOCIEDAD, DE ACUERDO CON SU LEY APLICABLE Y LAS PREVISIONES DE SU OBJETO, PUEDE

PARTICIPAR EN OTRAS SOCIEDADES. LA SUFICIENCIA DE LA INSCRIPCIÓN PERDURARÁ HASTA QUE SE RESUELVA SU CANCELACIÓN EN LOS TÉRMINOS DEL ART. 118. SI FUESE

133

2. Requisitos.

Sintetizando los requisitos de la ley y su reglamentación210 para que proceda la

inscripción exigida por el art. 123, se deberá presentar al Registro Público con las

formalidades de autenticidad ya analizadas (ver comentario al art. 118): 1) Certificado que

acredite la constitución de la sociedad conforme a su ley aplicable; 2) Contrato o acto

constitutivo de la sociedad y sus reformas; 3) Resolución del órgano social competente de la

sociedad que decidió la inscripción del estatuto al solo efecto de participar en sociedad

conteniendo: a) la decisión de inscripción; b) la fecha de cierre de su ejercicio económico;

c) la manifestación respecto de que la sociedad no se encuentra sometida a liquidación ni

ningún otro procedimiento legal que impone restricciones sobre sus bienes o actividades

(puede obviarse si este contenido si el certificado indicado sub 1) acredita además en este

alcance la vigencia de la sociedad); d) la fijación con exactitud (calle, número, piso, oficina,

etc.) de la sede social en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la cual tendrá los efectos

vinculantes previstos en el art. 11, inc. 2°, párrafo segundo, de la Ley 19.550, pudiendo

facultarse expresamente al representante para fijarla; e) la designación de dicho

representante –que debe ser persona humana- con los recaudos del art. 206 incs. 5° sub b) y

6° y del art. 208, debiendo en dicha designación incluirse el otorgamiento al mismo de poder

especial participar de la constitución de la sociedad y/o adquirir participación en ella,

ejercer los derechos y cumplir las obligaciones de la sociedad del exterior propias de su

calidad de socia y responder emplazamientos judiciales o extrajudiciales que en la sede

social inscripta se efectúen conforme al art. 122 inc. b) de la ley 19.550 o en su caso en el

domicilio especial del representante, en todo cuanto se relacionen con aquella calidad y las

obligaciones y responsabilidades de ella derivadas; 4) la acreditación de que la sociedad no

tiene en su país de origen vedado o restringido el desarrollo de sus actividades y de que

posee activos y/o que realiza efectivamente actividades fuera de la República Argentina; 5)

la individualización de quienes sean los socios al tiempo de la decisión de solicitar la

inscripción.

3. Consecuencias del incumplimiento de la inscripción.

Los efectos o consecuencias del incumplimiento de la inscripción exigida por la norma

que comentamos no están previstos en ella, similarmente a lo que ocurre con respecto a la

inscripción de sucursales o representaciones permanentes (tercer apartado del art. 118).

Se han postulado diversos criterios cuyo análisis excede los límites de esta exposición211.

Uno de ellos es que, mientras no cumpla con la inscripción, la sociedad extranjera no podrá

ejercer derechos de socia en la local. Otro es el que surge de las Normas de IGJ (arts. 256 y

257), las cuales disponen que no se inscribirán en el Registro Público resoluciones de

sociedades locales adoptadas con participación de una sociedad extranjera no inscripta, o

se las declarará irregulares e ineficaces a efectos administrativos cuando sean aprobatorias

de estados contables; en ambos supuestos aunque el voto de la sociedad extranjera no

inscripta no haya sido determinante para el logro de la mayoría necesaria.

4. Contabilidad separada; control estatal; régimen informativo.

Existe suficiente consenso de que las sociedades extranjeras que participan en sociedad

local no están obligadas a llevar contabilidad separada ni sometidas a control estatal (lo

estará en todo caso aquella en cuyo capital participen, arts. 299 y ss. de la ley 19.550); o sea,

no se les aplica el art. 120 de la ley 19.550.

Empero deben dar cumplimiento ante la Inspección General de Justicia a un régimen

informativo anual a efectos de que el organismo de control verifique la subsistencia de su

encuadramiento legal conforme al art. 123 bajo el cual se inscribieron212.

Sociedad con domicilio o principal objeto en la República.

SU VOLUNTAD CONTINUAR PARTICIPANDO EN SOCIEDADES DEBERÁ SOLICITAR SU INSCRIPCIÓN EN LOS TÉRMINOS DEL ART. 123 LSC”. UNO DE LOS ANTECEDENTES DE ESTA

NORMA ES LA RESOLUCIÓN PARTICULAR DE IGJ N° 130/2004 DICTADA EN EL EXPTE. “SOFORA TELECOMUNICACIONES S.A.”

210 PARA MÁS DETALLE VER ARTS. 206, 208 Y 245 DE LAS NORMAS DE IGJ.

211 UN AMPLIO ANÁLISIS DE LAS POSTURAS SOSTENIDAS PUEDE LEERSE EN CABANELLAS, CABANELLAS DE LAS CUEVAS, GUILLERMO, DERECHO

SOCIETARIO…, CIT. PP. 405/413.

212 DENTRO DE LOS 120 DÍAS CORRIDOS POSTERIORES A LA FECHA DE CIERRE DE SU ÚLTIMO EJERCICIO ECONÓMICO, DEBERÁN PRESENTAR CERTIFICACIÓN U

OTRA DOCUMENTACIÓN APTA QUE A ESA FECHA DE CIERRE ACREDITE LAS VARIACIONES QUE PUEDAN HABERSE PRODUCIDO EN SUS ACTIVOS Y/O ACTIVIDADES EN EL

EXTERIOR (AGENCIAS, SUCURSALES O REPRESENTACIONES VIGENTES EN JURISDICCIONES EXTRANJERAS Y/O ACTIVOS FIJOS NO CORRIENTES EN EL EXTERIOR Y/U

OPERACIONES DE INVERSIÓN EN BOLSAS O MERCADOS DE VALORES Y/O EXPLOTACIÓN DE BIENES DE TERCEROS Y/O PARTICIPACIONES EN OTRAS SOCIEDADES NO SUJETAS

A OFERTA PÚBLICA)Y EN LA COMPOSICIÓN Y TITULARIDAD DE SU CAPITAL SOCIAL, ASÍ COMO UNA DECLARACIÓN JURADA SOBRE “BENEFICIARIO FINAL”, QUE DEBE

CONTENER LA INDIVIDUALIZACIÓN DE LAS PERSONAS HUMANAS QUE TENGAN COMO MÍNIMO EL 20% DEL CAPITAL O DE LOS DERECHOS DE VOTO DE UNA PERSONA

JURÍDICA O QUE POR OTROS MEDIOS EJERZAN EL CONTROL FINAL, DIRECTO O INDIRECTO, SOBRE LA MISMA (ART. 251, NORMAS DE IGJ). SI DE ESA INFORMACIÓN

RESULTARA QUE LOS ACTIVOS Y/O ACTIVIDADES DE LA SOCIEDAD EN EL EXTERIOR PERDIERON SOBREVINIENTEMENTE SIGNIFICACIÓN COMPARATIVA CON RESPECTO A LA

IMPORTANCIA ALCANZADA POR SU PARTICIPACIÓN EN UNA O MÁS SOCIEDADES LOCALES, LA INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA CONSIDERARÁ A LA SOCIEDAD

EXTRANJERA ENCUADRADA EN EL ART. 124 DE LA LEY 19.550 Y LA INTIMARÁ A ADECUARSE A LA LEGISLACIÓN NACIONAL (ARTS. 266 Y 267, NORMAS DE IGJ),

SOLICITANDO EN SEDE JUDICIAL, EN CASO DE INCUMPLIMIENTO, LA CANCELACIÓN DE LA INSCRIPCIÓN (ART. 276, APARTADO I, INC. 2° DE DICHAS NORMAS).

134

ARTICULO 124. La sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la

República o su principal objeto esté destinado a cumplirse en la misma, será considerada

como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o

de su reforma y contralor de funcionamiento.

1. Enfoque general.

El art. 124 de la ley 19.550 es lo que se conoce como una norma de policía del derecho

internacional privado de fuente interna argentina destinada a sostener en determinados

supuestos, aunque una sociedad haya sido constituida en el extranjero, la primacía de la

aplicación a ella del derecho argentino y la consiguiente exclusión del derecho del

extranjero convocado por el apartado primero del art. 118 (ley del lugar de constitución, lex

societatis).

Para ello deben presentarse, ya sea ab initio en la constitución de la sociedad o

sobrevinientemente en su funcionamiento, alguna o ambas condiciones o supuestos de

hecho que en la norma se indican: que la sociedad tenga su sede en la República213 y/o que

su principal objeto esté destinado a cumplirse en la misma. Dado el apuntado carácter del

art. 124, no existe la posibilidad, admitida para otros contratos (art. 2651, capit, CCCN) y que

en el caso entrañaría dejar de lado estos puntos de contacto con el territorio argentino, de

que las partes elijan el derecho que se aplicará a la sociedad (autonomía conflictual).

2. Los puntos de conexión al derecho argentino.

Por sede ha de entenderse la sede social efectiva214-215, es decir, el lugar donde se

encuentra el asiento efectivo de la administración social216 o el centro de dirección o

administración general de la sociedad, cualquiera que sea el domicilio estatutario217; pero la

univocidad que este criterio sugiere puede verse diluida por las actuales estructuras

organizativas de las sociedades extranjeras, a las que sus leyes aplicables pueden brindar

marcos de considerable autonomía, y también por el enorme avance que han

experimentado las comunicaciones (teleconferencias, reuniones a distancia,

comunicaciones por correo electrónico y otros medios de igual o mayor avance técnico,

etc.)218.

En referencia a la condición de que el principal objeto de la sociedad esté destinado a

cumplirse en la República, debe ser la actividad efectiva de la sociedad lo que deberá

tenerse en cuenta y no la formulación de dicho objeto en el estatuto, la cual permitiría eludir

fácilmente la aplicación de la norma con solo redactarlo de modo de no hacer referencia a

213 EN EL TÍTULO O ENCABEZAMIENTO DE LA NORMA SE UTILIZA EL TÉRMINO “DOMICILIO” Y EN SU TEXTO “SEDE”, PRODUCTO DE UNA DUPLICIDAD CONCEPTUAL

DE LA LEY 19.550, POR LA CUAL EL DOMICILIO ES UN DETERMINADO ÁMBITO JURISDICCIONAL MÁS O MENOS RESTRINGIDO (CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES,

CIUDAD DE SAN NICOLÁS) DENTRO DEL CUAL SE HALLA LA SEDE (CALLE LAVALLE 1430, PISO 2°, OFICINA “C”); “SEDE EN LA REPÚBLICA” SERÍA ENTONCES LA

UBICACIÓN DE LA SEDE EN ALGUNA JURISDICCIÓN DE ELLA.

214 HALPERIN, ISAAC – BUTTY, ENRIQUE M., CURSO DE DERECHO COMERCIAL, ED. DEPALMA, 4ª ED., BS. AS., 2000, VOL. I, PÁG. 362.

215 SI SE CONSIDERASE LA SEDE –OBVIAMENTE EN PAÍS EXTRANJERO- FIJADA EN EL ESTATUTO SOCIAL, LA NORMA DEL ART. 124 SERÍA INAPLICABLE A DISCRECIÓN

DE LOS SOCIOS O ADMINISTRADORES DE LA SOCIEDAD.

216 ROVIRA, ALFREDO L., SOCIEDADES EXTRANJERAS, CIT., PÁG. 80.

217 BOGGIANO, SOCIEDADES Y GRUPOS MULTINACIONALES, CIT., PP. 24/25. EN IGUAL SENTIDO EL ART. 266 INC. 2° DE LAS NORMAS DE IGJ.

218 SON ESCLARECEDORES LOS SIGUIENTES PÁRRAFOS DE CABANELLAS DE LAS CUEVAS (DERECHO SOCIETARIO…, CIT., PP. 212/213), ALGO EXTENSOS

PERO QUE VALE LA PENA TRANSCRIBIR:

“A NUESTRO ENTENDER, SI SE PARTE DE LA PREMISA DE QUE LA SEDE A QUE HACE REFERENCIA EL ARTÍCULO 124 ES UNA SEDE ‘REAL’, SU DEFINICIÓN DEBE PARTIR

DE UNA VISIÓN IGUALMENTE REALISTA DE LA ESTRUCTURA ORGANIZATIVA SOCIETARIA. UNA SOCIEDAD PUEDE TENER ACTIVIDADES EN MÚLTIPLES PAÍSES, ESTANDO DIRIGIDA

POR UN CONJUNTO FORMADO POR LOS ÓRGANOS SOCIETARIOS PROPIAMENTE DICHOS Y POR UNA ESTRUCTURA ADMINISTRATIVA EXTRA ORGÁNICA -GENERALMENTE

FORMADA POR PERSONAS EN RELACIÓN DE DEPENDENCIA- QUE SERÁ TANTO MÁS AMPLIA E IMPORTANTE COMO GRANDE SEA LA EMPRESA ORGANIZADA

SOCIETARIAMENTE. LA ESTRUCTURA DEL ARTÍCULO 124 HACE RAZONABLE PRESCINDIR DEL LUGAR DONDE SE ENCUENTRA LA ACTIVIDAD SOCIETARIA, PARA UBICAR

GEOGRÁFICAMENTE LA SEDE, PUES LA LOCALIZACIÓN DE TAL ACTIVIDAD -SEGÚN SE VERÁ EN EL PRESENTE APARTADO- CONSTITUYE MATERIA DE OTRO DE LOS

PRESUPUESTOS DE APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 124.

“EL EXAMEN SE DIRIGE A LA ESTRUCTURA DE ÓRGANOS Y ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD. DEBIDO AL CARÁCTER MULTIFACÉTICO DE ESTA ESTRUCTURA, ÉSTA

PUEDE ENCONTRARSE EN UN SOLO PAÍS O EN UNA MULTIPLICIDAD DE ELLOS. EN EL PRIMER CASO LA SOLUCIÓN ES INMEDIATA, Y SERÁ EN ESE PAÍS DONDE SE UBIQUE, A LOS

EFECTOS DEL ARTÍCULO 124, LA SEDE ‘REAL’ DE LA SOCIEDAD.

“EN EL SEGUNDO CASO LA SOLUCIÓN ES MÁS COMPLEJA. PUEDE SUCEDER QUE LA ASAMBLEA SOCIETARIA SE REÚNA NORMALMENTE EN UN PAÍS A, QUE SUS

INTEGRANTES VIVAN EN MÚLTIPLES PAÍSES, QUE EL DIRECTORIO SE REÚNA NORMALMENTE EN UN PAÍS B, Y QUE LA ADMINISTRACIÓN NO ORGÁNICA -QUE EN DEFINITIVA

PUEDE SER LA QUE MANEJE LA SOCIEDAD- SE ENCUENTRE DISPERSA EN MÚLTIPLES OTROS PAÍSES. ESTA IMAGEN DE DISPERSIÓN DISTA DE SER IRREAL. POR EL CONTRARIO, LA

REALIDAD COMÚNMENTE ES MÁS COMPLEJA. ASÍ, EL DIRECTORIO PUEDE NO REUNIRSE EN ABSOLUTO, SINO SESIONAR MEDIANTE TELECONFERENCIAS, O CONSISTIR SUS

REUNIONES EN LIBROS DE ACTAS QUE CIRCULAN POR EL PLANETA EN BUSCA DE LAS FIRMAS NECESARIAS. LA ASAMBLEA PUEDE CONSISTIR EN UN GRUPO DE FAMILIARES QUE

SE REÚNEN ORA EN UN PAÍS, ORA EN OTRO, SEGÚN TEMPORADAS O CONVENIENCIAS.

“FRENTE A ESTA DISPERSIÓN, UNA SOLUCIÓN COMÚN EN LA DOCTRINA ES BUSCAR UN CRITERIO ÚNICO PARA UBICAR LA DISPERSA SEDE SOCIETARIA. PARA ELLO SE

RECURRE, POR EJEMPLO, AL LUGAR DE REUNIÓN DEL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN, O A OTRAS SIMPLIFICACIONES EN APARIENCIA UNÍVOCAS. ESTAS SOLUCIONES

PRESENTAN EL GRAVE INCONVENIENTE DE DESVIRTUAR LA PRETENSIÓN DE ‘REALIDAD’ QUE SUBYACE AL ARTÍCULO 124. LAS REUNIONES DEL DIRECTORIO PUEDEN SER UNA

MERA FORMALIDAD O UN EVENTO SOCIAL. LOS DIRECTORES PUEDEN, EN LA PRÁCTICA, ESTAR TOTALMENTE SUBORDINADOS A LOS ADMINISTRADORES CONTRACTUALES O

A LA ASAMBLEA, O VICEVERSA; ELLO DEPENDE DE LA PARTICULAR ESTRUCTURA ORGANIZATIVA -ENTRE LAS MÚLTIPLES POSIBLES- QUE HAYA ADOPTADO UNA SOCIEDAD

CONCRETA.

“ENTENDEMOS, EN CONSECUENCIA, QUE LA ÚNICA SOLUCIÓN ‘REALISTA’ -SEGÚN LO EXIGE EL SENTIDO DE LA DISPOSICIÓN- PARA LA DETERMINACIÓN DE LA SEDE

FRENTE AL ARTÍCULO 124 ES LA BASADA EN UN EXAMEN CONJUNTO DE LA SOCIEDAD PARA DETERMINAR CUÁL ES EL CENTRO DE GRAVEDAD GEOGRÁFICO DE LA TOMA

DE DECISIONES RESPECTO DE SU ACTIVIDAD. SÓLO CUANDO ESE CENTRO DE ACTIVIDAD SE ENCUENTRE EN LA ARGENTINA SERÁN APLICABLES LAS EXIGENCIAS DEL CITADO

ARTÍCULO”. CONCLUYE ESTE AUTOR EXPRESANDO (LOC. CIT., N. N° 141): “NO PUEDE DEJAR DE OBSERVARSE QUE LA MEJORA EN LAS COMUNICACIONES TORNA

CRECIENTEMENTE IMPRACTICABLE LA DETERMINACIÓN QUE EXIGE EL ART. 124. ES CADA VEZ MÁS FÁCIL DIRIGIR ACTIVIDADES DESDE LUGARES FÍSICAMENTE ALEJADOS DE

AQUÉLLAS, CREÁNDOSE ASÍ UNA ESCISIÓN CRECIENTE ENTRE EL LUGAR FÍSICO DE LA ACTIVIDAD Y LA LOCALIZACIÓN DE SU DIRECCIÓN”.

135

las actividades ubicadas en la Argentina219. También facilitaría tal elusión interpretar, contra

la letra de la ley, que las actividades deben cumplirse exclusivamente en territorio argentino,

como se ha propiciado220; por obviedad, bastaría con radicar un mínimo de esa actividad

fuera del país.

Ahora bien, el carácter de “principal” de dicha actividad puede presentar problemas

de determinación, según se computen sólo pautas cuantitativas, u otras, o una combinación

de varias diferentes221.

Cerrando el punto, el art. 124 puede a nuestro criterio –sin desconocer que ha sido

cuestión controvertida- ser también aplicado a supuestos en los que una sociedad extranjera

inscripta en los términos del art. 123 de la ley 19.550, tenga como principal activo su

participación en una sociedad local, ejerciendo los consiguientes derechos222. El carácter y

finalidad de la norma y su ubicación metodológica nos inclinan a tal parecer, entre otras

razones a cuyo desarrollo no es del caso extender una exposición de esta naturaleza223.

3. Alcances de la consideración de la sociedad constituida en el extranjero como

sociedad local.

La aplicación a la sociedad de la ley extranjera (apartado primero del art. 118) supone

que su constitución haya guardado y mantenido con el lugar donde se haya realizado

determinados puntos de contacto que surjan de esa misma ley del lugar de constitución.

Para el caso de configurarse, ya sea al tiempo de constituirse la sociedad o luego

durante su funcionamiento, alguna (o ambas) de las condiciones o supuestos analizados en

los párrafos que preceden, o sea, sede efectiva o principal actividad en Argentina, la

sociedad “será considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las

formalidades de constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento”.

219 CONF. CABANELLAS DE LAS CUEVAS, DERECHO SOCIETARIO…, CIT., PÁG. 215 Y SU N. N° 149, EN LA CUAL RECUERDA QUE EN EL FALLO DEL 27-12-

2002 DICTADO POR LA SALA “C” DE LA CÁMARA COMERCIAL (LL 2003-C-789) EN LA CAUSA “GREAT BRANDS INC. S. CONCURSO PREVENTIVO”, SE CONSIDERÓ

IMPROCEDENTE ENCUADRAR EN EL ART. 124 A UNA SOCIEDAD CUYO PRINCIPAL ACTIVO ERA LA TITULARIDAD DEL PAQUETE DE CONTROL DE UNA SOCIEDAD CON

ACTIVIDAD EXCLUSIVAMENTE EN LA ARGENTINA, SOBRE LA BASE DE QUE EL OBJETO DE AQUÉLLA ERA SUFICIENTEMENTE AMPLIO COMO PARA COMPRENDER OTRAS

ACTIVIDADES, CON LO CUAL SE DEJABA LIBRADA A UNA CUESTIÓN DE REDACCIÓN DEL OBJETO LA APLICACIÓN DE UNA NORMA DE POLICÍA COMO EL ART. 124 (PARA LA

QUE POR SU NATURALEZA DEBEN BUSCARSE CRITERIOS QUE LA HAGAN PREPONDERAR Y NO A LA INVERSA; ESTO, CREEMOS, ES ASÍ DE LEGE LATA, AUNQUE PUDIERAN

CIERTAMENTE DARSE –NO AQUÍ- DEBATES EN ORDEN A ESTA ORIENTACIÓN DEL DERECHO SOCIETARIO DE EXTRANJERÍA, DIFERENTE DE LA DEL DERECHO DE LOS CONTRATOS

EN GENERAL, QUE ES LA DE LA AUTONOMÍA CONFLICTUAL, LA CUAL EN DIVERSAS FORMAS O GRADOS –Y CON LIMITACIÓN EN EL ORDEN PÚBLICO Y LAS NORMAS

COACTIVAS-, PERMITE A LAS PARTES ELEGIR EL DERECHO APLICABLE).

220 BOGGIANO, CURSO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, CIT., PP. 515 Y 524/526.

221 NUEVAMENTE NOS PARECE APROPIADO TRANSCRIBIR ALGUNAS APRECIACIONES DE CABANELLAS DE LAS CUEVAS, DERECHO SOCIETARIO…, CIT., PP.

216/217) QUE PONEN EN SUS TÉRMINOS LA RELATIVIDAD DE LA CUESTIÓN:

“...LA IDEA DE UN OBJETO PRINCIPAL SUGIERE LA IDEA DE CIERTAS ACTIVIDADES, TAMBIÉN COMPRENDIDAS EN EL OBJETO SOCIETARIO, QUE QUEDAN FUERA DEL

OBJETO PRINCIPAL, Y QUE PUEDEN POR LO TANTO DESARROLLARSE FUERA DE LA ARGENTINA SIN DESVIRTUAR LA APLICABILIDAD DEL ARTÍCULO 124. POR OTRA PARTE, SI

BASTARA CON COLOCAR PARTE DE LA ACTIVIDAD SOCIETARIA FUERA DE LA ARGENTINA PARA EVITAR LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 124, QUEDARÍA TOTALMENTE

FACILITADA LA POSIBILIDAD DE FRAUDE A LA LEY QUE BUSCA EVITAR EL MENCIONADO ARTÍCULO.

“OTRA POSIBILIDAD INTERPRETATIVA ES CUANTIFICAR LAS ACTIVIDADES DESARROLLADAS EN LA ARGENTINA, Y CONSIDERAR QUE ELLAS CONSTITUYEN EL ‘PRINCIPAL

OBJETO’ DE LA SOCIEDAD, SI SU VALOR SUPERA LAS ACTIVIDADES UBICADAS EN EL EXTERIOR. ESTE ENFOQUE PLANTEA LA DIFICULTAD DE FORMULAR ESA CUANTIFICACIÓN.

EL CRITERIO DE LAS VENTAS ES RELATIVAMENTE SENCILLO PERO PUEDE PECAR DE IRREAL, PUES LAS VENTAS DESDE CIERTA LOCALIDAD PUEDEN SER ALTAS PERO NO TENER

IMPORTANCIA ECONÓMICA PARA TAL LOCALIDAD, POR TRATARSE DE UN MERO CENTRO DE EMPAQUE O DE DESPACHO DE MERCADERÍA. MÁS SERIO ES EL CRITERIO DEL

VALOR AGREGADO EN CADA PAÍS, PERO ES DE MUY DIFÍCIL CÁLCULO EN LA PRÁCTICA.

“UN CRITERIO MÁS REALISTA Y ACORDE CON LA APLICACIÓN JUDICIAL QUE DEBA HACERSE DEL ARTICULO 124 SERÍA EL SIGUIENTE. SE DETERMINARÍA, DE LAS

ACTIVIDADES DE LA SOCIEDAD, CUÁL ES LA PRINCIPAL, DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LA ESTRUCTURA ECONÓMICA DE LA SOCIEDAD. LAS ACTIVIDADES SE DEFINIRÍAN

TENIENDO EN CUENTA EL CONJUNTO DE PROCESOS PRODUCTIVOS LLEVADOS A CABO POR LA SOCIEDAD. ASÍ, POR EJEMPLO, UNA EMPRESA AUTOMOTRIZ NO DEBERÍA

VER DESCOMPUESTA SU FABRICACIÓN DE AUTOMÓVILES EN ‘ACTIVIDADES’ DIFERENCIADAS CONSISTENTES EN COLOCAR EL MOTOR, COLOCAR EL PARABRISAS, DISEÑAR

LOS MODELOS, ETC., SINO QUE TODAS ESAS ACTIVIDADES CONSTITUYEN CONJUNTAMENTE UNA ACTIVIDAD DESDE LA PERSPECTIVA DEL ANÁLISIS DEL OBJETO EN EL SENTIDO

DEL ARTÍCULO 124. DEFINIDAS ASÍ LAS ACTIVIDADES DEBERÍA DETERMINARSE, TENIENDO EN CUENTA PARÁMETROS TALES COMO LA FACTURACIÓN, LA RENTABILIDAD, EL

CAPITAL INVERTIDO Y EL EMPLEO, CUÁL ES LA DE MAYOR IMPORTANCIA PARA LA EVOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD. DETERMINADA TAL ACTIVIDAD ‘PRINCIPAL’, DEBERÁ

LUEGO DECIDIRSE SI ÉSTA SE DESARROLLA PREDOMINANTEMENTE EN LA ARGENTINA, O FUERA DE ESTE PAÍS. NUEVAMENTE, SE TENDRÁN EN CUENTA CONJUNTAMENTE LOS

CRITERIOS DE FACTURACIÓN, RENTABILIDAD, INVERSIÓN Y EMPLEO ANTES INDICADOS. EL SIMPLE HECHO DE QUE LA ARGENTINA SEA EL PRIMER PAÍS EN TÉRMINOS DE LA

ACTIVIDAD PRINCIPAL DE LA EMPRESA NO DEBERÍA CONDUCIR A LA APLICACIÓN DE LA LEY SOCIETARIA ARGENTINA SI LA ACTIVIDAD DE LA EMPRESA SE ENCUENTRA DE TAL

MODO DISPERSA QUE LA ACTIVIDAD EN EL TERRITORIO ARGENTINO ES UNA PARTE MINORITARIA DE LA ACTIVIDAD A NIVEL MUNDIAL”.

222 LA CUESTIÓN HA SIDO CONTROVERTIDA EN LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA. V. EN EL SENTIDO DEL TEXTO, CNCOM., SALA A, 13-2-1980, “HIERRO

PATAGÓNICO DE SIERRA GRANDE S.A.”; NISSEN, RICARDO A., SITUACIÓN LEGAL DE LAS SOCIEDADES EXTRANJERAS NO INSCRIPTAS EN LOS REGISTROS MERCANTILES

DE LA REPÚBLICA ARGENTINA, EL DERECHO, DIARIO DEL 22-4-1998; DEL MISMO AUTOR, LEY DE SOCIEDADES COMERCIALES COMENTADA, ED. LA LEY, BS. AS., 2017, T.

II, PP. 423/426. IGUAL TESITURA SE SOSTUVO, CONSIDERÁNDOSE INSUFICIENTE LA INSCRIPCIÓN CONFORME AL ART. 123 DE LA LEY 19.550 CON QUE CONTABA LA

SOCIEDAD, EN EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA DICTADO EL 3-10-2002 EN LA CAUSA “GREAT BRANDS INC. S/ CONCURSO PREVENTIVO”, DONDE SE DENEGÓ, CON

FUNDAMENTO EN QUE NO ERA SUJETO CONCURSABLE EN LOS TÉRMINOS DEL ART. 2° DE LA LEY 24.522, LA APERTURA DEL CONCURSO PREVENTIVO DE GREAT BRANDS

INC., QUE SE HABÍA PRESENTADO COMO UNA SOCIEDAD UNIPERSONAL CONSTITUIDA EN LAS ISLAS CAIMÁN Y TITULAR (INSCRIPCIÓN MEDIANTE CONFORME AL ART. 123)

DEL 99,99% DEL PAQUETE ACCIONARIO DE HAVANNA S.A. EMPERO EL FALLO DE ALZADA DEL 27-12-2002 REVOCÓ EL PRONUNCIAMIENTO CON EL ARGUMENTO DE

QUE LA ÍNTEGRA ACTIVIDAD DE LA SOCIEDAD CONTROLADA EN ARGENTINA Y LA TITULARIDAD DE SUS ACCIONES (CASI EL 100%) QUE PARECÍAN SER EL PRINCIPAL

ACTIVO DE GREAT BRANDS NO ERAN ASPECTOS QUE DEFINIERAN EL ENCUADRAMIENTO DE LA MISMA EN EL ART. 124 DE LA LEY 19.550, SI SE TOMABA EN

CONSIDERACIÓN LA AMPLITUD MATERIAL Y ESPACIAL DEL OBJETO DE LA SOCIEDAD, QUE ERA “CUALQUIER OBJETO NO PROHIBIDO POR LEY” (CON EXCLUSIÓN DE CIERTAS

ACTIVIDADES PRECISADAS DE AUTORIZACIONES EXPRESAS DE LAS AUTORIDADES DE ISLAS CAIMÁN PARA SER DESARROLLADAS ALLÍ -BANCARIAS, FIDEICOMISARIAS,

SEGUROS O ADMINISTRACIÓN DE SOCIEDADES- Y OTRAS LIMITACIONES ESTATUTARIAS) Y QUE EL CARÁCTER POTENCIAL QUE TIENE NECESARIAMENTE LA ENUNCIACIÓN DEL

OBJETO SOCIAL, COMO PROYECTO LIMINAR DE LA DINÁMICA ACTIVIDAD SOCIETARIA ULTERIOR IMPEDÍA EN EL CASO CONSIDERAR A PRIORI QUE DICHO OBJETO

ESTUVIERA DESTINADO A CUMPLIRSE EN LA REPÚBLICA. EL ARGUMENTO PRESCINDE DE LA SITUACIÓN FÁCTICA VERIFICADA AL MOMENTO DEL DICTADO DEL FALLO DE

GRADO Y TAMBIÉN AL DE SU REVISIÓN EN ALZADA, LA CUAL FUE “CANJEADA” POR UNA POTENCIALIDAD, QUE AL SER INHERENTE AL OBJETO SOCIAL (SALVO SE EXCLUYA POR UNA FORMULACIÓN PARA CORTO PLAZO Y EXTREMA PRECISIÓN) BASTÓ Y BASTARÍA EN CUALQUIER OTRO CASO, PARA QUE UNA NORMA DE ORDEN PÚBLICO COMO

EL ART. 124 DE LA LEY 19.550 QUEDE EN LETRA MUERTA.

223 EN CONTRA, SOSTENIENDO QUE LA PREVISIÓN DEL ART. 123 ES EXCLUYENTE DE LA APLICABILIDAD DE LA DEL ART. 124, VERGARA DEL CARRIL, ÁNGEL

DANIEL, INAPLICABILIDAD DEL ARTÍCULO 124 DE LA LEY 19550 A LA SOCIEDAD EXTRANJERA REGISTRADA POR EL ARTÍCULO 123, PUBLICADO EN EL DIARIO EL DERECHO

DEL 24-6-2004; MANOVIL, RAFAEL M., UNA AJUSTADA INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 124 DE LA LEY DE SOCIEDADES, LA LEY, 2003–C–788;ERIZE, LUIS ALBERTO,

LAS SOCIEDADES EXTRANJERAS: NUEVOS REQUISITOS PARA EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS DE LOS INVERSORES, LA LEY, 2003-F-1331.

136

La naturaleza de norma de policía y de orden público del derecho internacional

privado argentino que tiene el art. 124, conlleva que dadas sus condiciones el derecho

argentino debe regir en su totalidad a la sociedad, la cual deberá adaptarse al mismo. Si el

derecho extranjero siguiera siendo parcialmente aplicable, también parcialmente se seguiría

cohonestando el fraude ya incurrido, lo cual sería valorativamente incoherente, iría en

contradicción con el apuntado carácter de la norma legal e implicaría además el ya

señalado fraccionamiento del derecho aplicable que entendemos iría en pugna con la

seguridad jurídica.

Así pues, el cumplimiento de “formalidades” de constitución a que alude el art. 124 no

agota la adaptación de la sociedad al derecho argentino, sino que dicha adaptación

deberá abarcar la subsiguiente validez sustancial de la sociedad bajo el derecho argentino,

y deberá asimismo comprender la capacidad, el objeto y todas las reglas de funcionamiento

de la sociedad. El ámbito material de aplicación del derecho argentino ha de ser, en suma,

de extensión similar al de aquel que habría debido regir a la sociedad si ésta hubiese podido

mantenerse bajo su lex societatis, o sea, la ley de su lugar de constitución indicada por el

primer párrafo del art. 118 de la ley 19.550.

Y por último, aun desde una perspectiva prescindente del fraude a la ley argentina en la

constitución o ulterior funcionamiento de la sociedad, el cumplimiento del principal objeto

de la sociedad en territorio argentino conduciría también a que deba aplicarse

íntegramente el derecho nacional, con consideración a los artículos 2651 inc. e) y 2652 del

CCCN, en tanto el primero de ellos limita la autonomía de la voluntad en la elección del

derecho aplicable cuando están en juego principios de orden público y las normas

internacionalmente imperativas del derecho argentino (como el art. 124 de la ley 19.550),

mientras que el art. 2652 consagra una regla de primacía del lugar de cumplimiento del

contrato como elemento determinante del derecho aplicable en defecto de elección

válida de las partes, el cual en un contrato de organización y de duración como el de

sociedad no puede como principio ser otro que el lugar de cumplimiento, exclusivo o

primordial del objeto social.

En cuanto al contralor estatal de funcionamiento a que también hace referencia el art.

124 y que es el previsto en los arts. 299 y ss., el mismo corresponderá si la sociedad, en su

adecuación a la ley argentina, mantiene o adopta el tipo de sociedad anónima; no así, por

caso, si el tipo fuera el de una S.R.L. o la adecuación se hiciera bajo la figura de la sociedad

por acciones simplificada (SAS) regulada en el título III de la ley 27.349.

4. Supuestos de aplicación del art. 124.

A veces se ha identificado a este art. 124 como una regulación para las llamadas

sociedades in fraudemlegis (en fraude a la ley), entendiéndose por constitución in

fraudemlegis a aquella que es llevada a cabo por el socio o socios deliberadamente en una

determinada jurisdicción extranjera cuya normativa societaria y fiscal han previamente

considerado y evaluado como favorable en su comparación con la del país con el cual la

sociedad tendrá luego, en su actuación, contactos reales y efectivos. Se reprimiría ese modo

de constitución considerando a la sociedad sometida al derecho argentino y estableciendo

consecuencias por no ajustar ella sus disposiciones contractuales o estatutarias a este

derecho.

El caso extremo de elusión fraudulenta connotado en la terminología y conceptuación

referidas, es el de la constitución de sociedades en “refugios fiscales” (taxhaven) o incluso en

países, territorios o jurisdicciones considerados no cooperadores a los fines de la

transparencia fiscal o no colaboradores en la lucha contra el lavado de activos y la

financiación del terrorismo. Respecto de estas sociedades las Normas de IGJ, que en este

punto portan una interpretación del art. 124 de la ley 19.550 (art. 21 inc. b, ley 22.315),

establecen que no se las inscribirá en el Registro Público a los efectos del tercer párrafo del

art. 118 (actividad habitual, sucursal, representación permanente) ni a los del art. 123

(constitución o toma de participación en sociedad local), sino que deberán adecuarse

íntegramente a la ley nacional (art. 218 de las Normas de IGJ), ya que son consideradas de

por sí alcanzadas por las previsiones del art. 124 de la ley 19.550, con fundamento en que

cuanto menos su principal objeto habrá necesariamente de cumplirse fuera de la jurisdicción

territorial en la que hayan sido constituidas, ya que el ordenamiento jurídico de dicha

jurisdicción precisamente les prohíbe o restringe fuertemente operar allí.

Sin embargo el ámbito de aplicación del art. 124 en cuanto a la exigencia de

adecuación derecho argentino que de él se deriva puede estar referido a algunos otros

supuestos en los que tal adecuación devendrá necesaria sin que haya habido antes

finalidades elusivas.

137

Tal sería el caso de traslado internacional voluntario del domicilio social del extranjero a

la República Argentina de una sociedad que decide reconvertir su actividad realmente

llevada hasta entonces a cabo en el exterior, liquidando todos o sus principales activos allí

para aplicar su producido a emprender una explotación principal en la República Argentina,

conservando o no un establecimiento secundario en su país de origen224; o el de una

sociedad que adquiere nuevos bienes productivos en la República Argentina, cuya

utilización, por la importancia y características de ellos, se traduce en que pase a quedar

localizado en nuestro país el centro principal de explotación.

También un acto inicialmente aislado puede dar lugar a una explotación o actividad

habitual, que según su entidad dará lugar a que la sociedad se adecúe a la ley argentina o

se registre en los alcances del tercer párrafo del art. 118 de la ley 19.550225. También, por una

determinada evolución o expansión de su actividad en Argentina, una sociedad extranjera

que correctamente se registró en su momento conforme a esa norma, podrá tener que

sustituir la registración por la que corresponda por su adecuación al derecho argentino si su

actividad devino principal en relación con la externa, y la sede social de la sucursal o

representación permanente podrá tornar a ser la sede social de sociedad local.

Las Normas de la Inspección General de Justicia contemplan diversos supuestos,

estableciendo en su art. 266 que dicho organismo solicitará a las sociedades constituidas en

el extranjero su adecuación a las disposiciones de la ley 19.550 aplicables a las sociedades

constituidas en la República conforme el Capítulo II de la misma ley226, en aquellos casos en

los cuales, de la documentación y presentaciones requeridas conforme al régimen

informativo anual de las sociedades inscriptas en los alcances de los arts. 118 apartado

tercero y 123, respectivamente), del cumplimiento de las medidas contempladas a los fines

del análisis y encuadramiento de actos realizados bajo la calificación de “aislados” o similar),

o del ejercicio de atribuciones propias conforme a la ley 22.315 y a diversas disposiciones de

las mismas Normas de IGJ, resulte que la actuación de las sociedades se halla encuadrada

en cualquiera de los supuestos del art. 124 de la ley 19.550 (recuérdese que no son de

exigencia concurrente sino que basta que se considere configurado cualquiera de ellos). El

ejercicio de atribuciones propias para instar la adecuación cubre también el supuesto de

que haya mediado declaración judicial, o más en general prueba producida en juicio y allí

valorada en el sentido de hallarse una sociedad constituida en el extranjero, sea o no parte

en dicho juicio, incursa en alguna de las situaciones que capta el art. 124.

Por fuera de los supuestos referidos, que son de adecuación impuesta por la IGJ, las

Normas de dicho organismo contemplan también la adecuación voluntaria de la sociedad

a las prescripciones del derecho nacional, ya sea por admitir y acreditar ella misma su

encuadramiento en alguno o ambos supuestos del art. 124 de la ley 19.550 (art. 272, Normas

de IGJ), o por cambio del domicilio social del extranjero a la Ciudad de Buenos Aires (art. 91

de dichas Normas).

5. Procedimiento de adecuación a la ley argentina.

El procedimiento de adecuación no se limita al cumplimiento inicial de las

prescripciones legales sino que, luego de la inscripción en el Registro Público del instrumento

respectivo (escritura pública), deben cumplirse otros pasos dirigidos a que la sociedad

funcione posteriormente bajo las normas nacionales. Puede resumirse la secuencia siguiente:

A) Inscripción de la adecuación en el Registro Público.

Para la inscripción en el Registro Público debe presentarse conforme al art. 268 de las

Normas de IGJ:

224 LO PUEDE ACLARAR ESTE EJEMPLO: UNA SOCIEDAD AUSTRALIANA CUYO OBJETO ES LA CRIANZA Y EXPLOTACIÓN DE GANADERÍA LANAR, PROPIETARIA DE UN

PREDIO PARA ELLO, LO VENDE, LIQUIDA LAS CABEZAS Y ADQUIERE UNA FRACCIÓN MUCHO MAYOR EN LA PATAGONIA, DONDE REEMPRENDE LA ACTIVIDAD,

MANTENIENDO O NO UNA ACTIVIDAD SECUNDARIA DE HILAR PARTE DE ESA LANA EN AUSTRALIA. COMO SE ADVIERTE NINGÚN OBJETIVO DE ELUDIR LA LEY ARGENTINA

HUBO EN ESTE CASO, SINO UNA DECISIÓN EMPRESARIA ULTERIOR. HABRÁ TAL ELUSIÓN SI CONCOMITANTEMENTE CON LA ADQUISICIÓN DE LA TIERRA EN ARGENTINA LA

SOCIEDAD NO DECIDE EL CAMBIO DE DOMICILIO Y LO INSCRIBE EN NUESTRO PAÍS, AJUSTANDO SUS ESTATUTOS O CONTRATO A LAS DISPOSICIONES DEL DERECHO

ARGENTINO.

225 CON LA EXPECTATIVA DE UNA SUBA DE PRECIOS EN EL MERCADO INMOBILIARIO SE DECIDE APROVECHAR UNA OFERTA Y COMPRAR UN TERRENO PARA

REVENDERLO Y GIRAR LOS FONDOS AL EXTERIOR, PERO LUEGO SE DECIDE CONSTRUIR UN EDIFICIO DE DEPARTAMENTOS U OFICINAS Y ADMINISTRAR EL ALQUILER DE LAS

FUTURAS UNIDADES. SI ESTA ACTIVIDAD FUERA PRINCIPAL CON RESPECTO A LA DESARROLLADA EN EL PAÍS DE ORIGEN (SIEMPRE DENTRO DEL MARCO DEL OBJETO SOCIAL)

SERÍA OTRO SUPUESTO DE APLICACIÓN DEL ART. 124 Y LA SOCIEDAD DEBERÍA ADAPTARSE A LA LEY ARGENTINA Y TRANSFERIR SU DOMICILIO A NUESTRO PAÍS; SI NO

DEVINIERA ACTIVIDAD PRINCIPAL, SE TRATARÍA DE UN ESTABLECIMIENTO SECUNDARIO Y TAMBIÉN DEBERÍA INSCRIBIRSE, PERO EN LOS ALCANCES DEL TERCER PÁRRAFO DEL

ART. 118 DE LA LEY 19.550.

226 TÉNGASE PRESENTE QUE LAS SOCIEDADES DEL EXTERIOR ENCUADRADAS EN EL ART. 124 DE LA LEY 19.550 SON CONSIDERADAS LOCALES “A LOS EFECTOS DEL

CUMPLIMIENTO DE LAS FORMALIDADES DE CONSTITUCIÓN” –LO QUE NOS SIGNIFICA QUE SE RECONSTITUYAN: EL ART. 124 NO PLANTEA UNA CUESTIÓN DE VALIDEZ SINO DE

DERECHO APLICABLE EN REEMPLAZO DEL CONVOCADO POR EL APARTADO PRIMERO DEL ART. 118-; POR ELLO ES QUE LA ADECUACIÓN DEBERÁ CUMPLIRSE CON AJUSTE

A ALGUNO DE LOS TIPOS DEL CAPÍTULO II DE LA LEY DE SOCIEDADES –O A ALGUNA OTRA FORMA SOCIETARIA REGULADA EN ALGÚN OTRO CUERPO LEGAL-, NO SIENDO

ADMISIBLE QUE PUEDA OPTARSE POR EL RÉGIMEN DE LA “SECCIÓN IV (“DE LAS SOCIEDADES NO CONSTITUIDAS SEGÚN LOS TIPOS DEL CAPÍTULO II Y OTROS SUPUESTOS”)

DEL CAP. I DE LA LEY 19.550, EL CUAL ES PROPIO DE SOCIEDADES QUE PRECISAMENTE NO CUMPLIERON DE MANERA DEBIDA CON FORMALIDADES DE CONSTITUCIÓN.

138

1) Una escritura pública otorgada por los socios actuales -con acreditación de su

calidad de tales- y los que en su caso se incorporen en oportunidad de la adecuación,

individualizados conforme al inc. 1° del art. 11 de la ley 19.550, conteniendo: a) la decisión

expresa de los socios de adecuar la actuación anterior de la sociedad en la República,

mediante la adopción de un tipo social contemplado por el Capítulo II de la Ley N.º 19.550, y

la aprobación de un balance especial de adecuación; b) la transcripción de los certificados

u otras constancias auténticas que acrediten la anterior constitución, registro o incorporación

de la sociedad en el extranjero; c) la mención de la cantidad, porcentaje y características

de las participaciones que correspondan a cada socio, y del monto y naturaleza del aporte

–con constancia de su integración total- de cada nuevo socio que en su caso se incorpore a

la sociedad -con constancias para ambos supuestos de su integración total-227; d) la

aprobación de las cláusulas del estatuto o contrato que regirá a la sociedad; e) la mención

de los porcentajes de participación en la sociedad reconocidos a los socios que declaren o

hayan declarado su voluntad de separarse de la sociedad; f) el nombramiento de los

integrantes de los órganos de administración y fiscalización; g) la fijación del domicilio y la

sede social en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, conforme al art. 11 inc. 2°,

párrafo segundo, de la ley 19.550; h) la declaración expresa de voluntad de separarse de la

sociedad de aquellos socios que, como consecuencia de la adecuación, no desearen

permanecer en la misma o bien la transcripción de las notificaciones efectuadas en tal

sentido a los restantes socios por medio fehaciente; i) la mención en su caso de las

inscripciones efectuadas conforme a los arts. 118 apartado tercero y 123 de la ley 19.550,

con indicación de sus datos; j) la individualización de los bienes y/o derechos registrables de

que la sociedad sea titular según inscripciones en registros de la República Argentina.

2) Un balance especial de adecuación cerrado a una fecha que no exceda los 3 meses

anteriores a la fecha de la escritura de adecuación, confeccionado en moneda nacional y

conforme a las disposiciones reglamentarias y técnicas aplicables en ámbito de la Ciudad

Autónoma de Buenos Aires, con informe de auditoría conteniendo opinión228.

3) Elementos que acrediten la realización de su aporte de capital por el socio o socios

que se incorporen como tales a la sociedad en oportunidad del otorgamiento de la escritura

pública de adecuación. La existencia, valuación e integración de tales aportes se regirán

por las disposiciones pertinentes de la ley 19.550 y las Normas de IGJ.

4) La publicación prescripta por el art. 10 de la ley 19.550, en su caso (o sea si la

sociedad se adecua bajo tipo de sociedad por acciones o de responsabilidad limitada), en

la que deberá constar que se trata de un caso de adecuación a la ley argentina de la

sociedad constituida en el extranjera.

5) La documentación que acredite la constitución de la garantía de los administradores,

en su caso (arts. 256, segundo párrafo y 157, ley 19.550).

6) Declaración jurada de Persona Expuesta Políticamente de los miembros del órgano

de administración y fiscalización designados.

B) Cancelación de inscripciones anteriores en territorio argentino.

Simultáneamente con la inscripción de la escritura pública referenciada, deberán

cancelarse, si las hubiere, las inscripciones efectuadas anteriormente a los fines de los arts.

118, tercer apartado, o 123 de la ley 19.550 y las que fueren consecuentes a ellas si las

hubiere (cambio de representante legal, o de sede, variaciones de capital, modificaciones

estatutarias, etc.) –art. 269 de las Normas de IGJ-.

C) Anotaciones sobre bienes registrables.

En los registros donde figuren bienes inscriptos a nombre de la sociedad desde antes de

su adecuación, deberán practicarse en la matrícula de los mismos las anotaciones que den

cuenta de la adecuación inscripta en el Registro Público (art. 270).

D) Rúbrica de libros; medios mecánicos; guarda de libros y documentación anteriores.

Conforme al art. 271 de las Normas de IGJ, dentro de los 90 días de inscripta su

adecuación la sociedad debe: a) rubricar nuevos libros y en su caso obtener la autorización

de empleo de registros contables por los medios previstos en el art. 61 de la ley 19.550; b)

227 LA ENTIDAD DE LAS PARTICIPACIONES DE LOS SOCIOS ANTERIORES Y DE LOS QUE EN SU CASO SE INCORPOREN CON MOTIVO DE LA ADECUACIÓN, DEBE

DEJAR CONFIGURADA CON LO QUE, PARA SOCIEDADES PLURIPERSONALES (ACLÁRESE QUE BIEN PUEDE LA ADECUACIÓN DERIVAR EN UNA SOCIEDAD ANÓNIMA

UNIPERSONAL), LAS NORMAS DE IGJ REQUIEREN COMO UNA PLURALIDAD SUSTANCIAL DE SOCIOS, EN EL SENTIDO DE QUE EL APORTE DE CADA SOCIO REVISTA UNA

RELEVANCIA ECONÓMICA MÍNIMA SUFICIENTE PARA CONFORMAR, CON EL DE LOS RESTANTES, UN EFECTIVO SUSTRATO PLURILATERAL (V. ART. 56, NORMAS DE IGJ).

228 EN DICHO BALANCE DEBEN CONTEMPLARSE LAS VARIACIONES SIGNIFICATIVAS QUE PUDIERAN EXPERIMENTARSE EN EL LAPSO COMPRENDIDO ENTRE LA FECHA

DE CIERRE DEL MISMO Y LA FECHA LÍMITE EN QUE, EN VIRTUD DE DICHO CIERRE, DEBA ADOPTARSE LA DECISIÓN DE ADECUACIÓN. SI LA SOCIEDAD TUVIERE BIENES EN EL

EXTERIOR, LA VALUACIÓN DE LOS MISMOS DEBE AJUSTARSE A PAUTAS QUE SEAN HOMOGÉNEAS CON LAS QUE SERÍAN APLICABLES EN LA VALUACIÓN DE BIENES DE IGUAL

NATURALEZA SITOS EN TERRITORIO NACIONAL. DEBERÁ ADEMÁS AGREGARSE UN INFORME DE CONTADOR PÚBLICO INDEPENDIENTE, CONSIGNANDO LA INCIDENCIA QUE

SOBRE LOS RUBROS DEL BALANCE ESPECIAL DE ADECUACIÓN TENGAN LA SEPARACIÓN Y/O INCORPORACIÓN DE SOCIOS QUE EN SU CASO SE HAYAN PRODUCIDO.

139

transcribir en el Libro Inventario y Balances el balance especial de adecuación y el informe

de auditoría correspondiente; c) acreditar ante la Inspección General de Justicia mediante

acta notarial el depósito en la sede social inscripta de (i) los libros y documentación social

correspondientes a la actuación social anterior a la fecha de la escritura pública de

adecuación -incluidos los de las agencias, sucursales o representaciones permanentes

inscriptas en territorio nacional necesarios para la contabilidad separada de las mismas (art.

120, ley 19.550)-, discontinuada su utilización según nota del escribano autorizante de la

escritura de adecuación o del representante legal y en su caso el órgano de fiscalización de

la sociedad, de cuya inserción se dejará constancia en el acta229; y de (ii) una traducción de

los mismos si hubiesen sido llevados en lengua no castellana. Si el depósito de los libros (ni por

ende el de su traducción) no pudiera efectuarse por haber sido la sociedad desposeída de

ellos, en el acta notarial deberá dejarse constancia de esa circunstancia y de que se

efectuaron las intimaciones y/o iniciaron las acciones judiciales pertinentes para el recupero

identificando éstas y en su caso si los libros están depositados en esa sede judicial.

Como puede advertirse las Normas de IGJ reglamentarias de la adecuación

presuponen la adopción de alguno de los tipos societarios regulados en el Capítulo II de la

ley 19.550 y la individualización y rúbrica de libros contables y de funcionamiento bajo esa

misma normativa.

Empero ello no debe considerarse una limitación. La sociedad constituida en el

extranjero pero encuadrada en alguno o ambos extremos del art. 124 de la ley 19.550 debe

adecuarse a la ley argentina, por lo que cabrá la posibilidad de que la adecuación se

cumpla adoptando la forma de la sociedad por acciones simplificadas (SAS) creada por la

ley 27.493.

Podrá ser necesario entonces, a resultas de las perspectivas de desarrollo de esta nueva

figura societaria, un cierto ajuste de la normativa administrativa con consideración también

a su posible impacto sobre el desarrollo de mecanismos de funcionamiento, registros

contables y comunicaciones por medios digitales230.

6. Traslado del domicilio social del extranjero a la Ciudad de Buenos Aires.

En este supuesto la sociedad se ha venido rigiendo por la ley de su lugar de constitución

y por lo tanto no ha tenido previamente su sede efectiva en la República Argentina ni ha

desarrollado aquí su principal actividad, sino que estos extremos se configurarán en adelante

como consecuencia del cumplimiento de la decisión de los socios –y/o de otro órgano social

que conforme a la lex societatis fuere competente para adoptarla- de trasladar el domicilio

social a la Ciudad de Buenos Aires.

Como consecuencia de ello será necesario aprobar la adecuación a la legislación

argentina.

Esta hipótesis es contemplada en el art. 272 de las Normas de IGJ, los requisitos de la

inscripción (art. 91) son similares a los contenidos en el art. 268, y practicada la misma se

aplican también los arts. 269 a 271.

7. Consecuencias del incumplimiento de la adecuación a la legislación argentina.

Resta preguntarnos por las consecuencias de que, encuadrada una sociedad

constituida en el extranjero en alguno de los supuestos del art. 124 de la ley 19.550, la misma

no cumpla con la adecuación a la ley argentina que se ha analizado; y preguntarnos

también por la responsabilidad de los socios por las obligaciones contraídas en tal situación

por la sociedad. La ley guarda silencio sobre estos puntos.

7.1. Tesituras posibles de ser consideradas.

Sin agotar la cuestión, puede decirse:

1) Con basamento en el carácter de orden público del régimen de extranjería y en

particular de su norma de policía aquí comentada, podría sostenerse la ininvocabilidad de la

sociedad, la cual no podría pretender para sí la condición -que para el derecho argentino

no tendría- de sociedad extranjera bajo la lex societatis del apartado primero del art. 118, ni

por lo tanto podría desde esa condición ejercer derechos emergentes de relaciones jurídicas

establecidas en nuestro país, salvo cuando éstas se tradujeran en actos susceptibles de ser

calificados de aislados (apartado segundo del art. 118 cit.), supuesto que de por sí descarta

la posibilidad de los puntos de contacto contemplados por el art. 124.

229 SI LA SOCIEDAD HA LLEVADO REGISTROS EN HOJAS MÓVILES O POR MEDIOS SIMILARES, DEBERÁ CONSTAR SU ENCUADERNACIÓN Y LA EXISTENCIA EN LA

ÚLTIMA DE DICHAS HOJAS DE NOTA FIRMADA POR EL REPRESENTANTE LEGAL Y EL ÓRGANO DE FISCALIZACIÓN DE LA SOCIEDAD SI LO HUBIERE, INDICANDO LA CANTIDAD

DE LAS MISMAS QUE SE HAYA UTILIZADO. SI SE HAN EMPLEADO MEDIOS O SOPORTES MAGNÉTICOS, EL ACTA DARÁ CUENTA DE ELLO Y DE QUE SE EXTRAE COPIA DE LOS

MISMOS QUE QUEDA DEPOSITADA POR ANTE EL ESCRIBANO PÚBLICO INTERVINIENTE.

230 ASPECTOS ESTOS MUY TENIDOS EN MIRA POR LA MISMA LEY 27.349 (ARTS. 35 ÚLTIMO PÁRRAFO, 38 PÁRRAFO SEGUNDO, 44, 51, 53, 58 INC. 3°, 59) Y SU

REGLAMENTACIÓN (RESOLUCIÓN GENERAL DE IGJ N° 6/2017, ARTS. 3°, 4°, 7°, 8°, 51 Y CCS., Y CLÁUSULAS 7MA. Y 8VA. DEL MODELO-TIPO DE INSTRUMENTO

CONSTITUTIVO APROBADO EN ANEXO A2 DE LA CITADA RESOLUCIÓN).

140

Sería un criterio similar al ya examinado en referencia a las consecuencias de la falta de

inscripción de su sucursal, asiento o representación permanente por la sociedad que sin tal

inscripción realice actividad habitual propia de su objeto231-232.

2) Podría también argüirse que serían de aplicación a la sociedad, respecto de su

actuación en la República desarrollada desde que pueda tenerse por acreditado su

encuadramiento en alguno de los supuestos del art. 124, disposiciones de la Sección IV (“De

las sociedades no constituidas según los tipos del Capítulo II y otros supuestos”), lo cual sería

una manera de darle tratamiento de sociedad local no inscripta en lo relativo a la

invocabilidad del contrato entre los socios y su oponibilidad a terceros y por éstos contra la

sociedad, los socios y los administradores (art. 22), la representación, administración y

gobierno de la sociedad y su capacidad para adquirir bienes registrables (art. 23), la

posibilidad de su subsanación (art. 25) y las relaciones entre acreedores sociales y

particulares de los socios (art. 26).

Nos parece ésta una respuesta que en sustancia no respondería ni al carácter ni a la

finalidad del art. 124 de la ley 19.550, ya que conllevaría la invocabilidad y oponibilidad en

territorio argentino de estipulaciones contractuales basadas en la legislación extranjera que

el mismo art. 124 debe conducir a desplazar.

7.2. Responsabilidad de los socios.

El silencio de la ley pone en foco la cuestión de la responsabilidad de los socios de la

sociedad extranjera por las obligaciones pagaderas en la República Argentina contraídas

por la misma a partir de su encuadramiento en el art. 124, mientras subsista tal situación y

hasta, en su caso, la inscripción en el Registro Público del instrumento de su adecuación al

derecho argentino.

En la estimativa no nos parece aceptable regir analógicamente esa responsabilidad por

la regla de la simplemente mancomunada y por partes iguales del art. 24 de la ley 19.550.

Sería tratar a la responsabilidad de los socios de una sociedad formalmente constituida en el

exterior que ab initio o sobrevinientemente intentó eludir la aplicación plena del derecho

argentino impuesta por normas de orden público que los socios no podían ignorar (arg. art.

8° del CCCN), de la misma manera que a la responsabilidad de quienes en nuestro país

optaron por constituir, o mantener constituida (arg. art. 7° del CCCN), una sociedad bajo un

régimen expresamente permitido como el de la Sección IV de la primera parte de la ley

19.550, en el cual la subsanación no es obligatoria; dicho esto con prescindencia del juicio

de valor que dicho régimen pueda merecer.

La responsabilidad solidaria de los socios podrá a nuestro juicio derivar de otras

situaciones: a) En muchos casos la constitución y actuación in fraudemlegis es un medio de

ocultamiento de la identidad de los socios (esto puede afirmarse casi sin dudas respecto de

las sociedades constituidas en “refugios fiscales” -taxhaven- que se caracterizan por su

opacidad), lo que posibilita encuadrar a aquellos, para el lapso de actuación negocial de la

sociedad sin adecuación a la ley argentina, en la figura del socio oculto, cuya

responsabilidad por las obligaciones contraídas en ese período será, conforme al art. 34,

segundo párrafo, de la ley 19.550, ilimitada y solidaria en la forma establecida en el art. 125

de dicha ley (es decir, subsidiaria); será extremadamente improbable que durante el lapso

de actuación local sin inscripción la sociedad opere exhibiendo un contrato u otros

documentos a través de los cuales se exterioricen sus socios; b) Si la elusión del ordenamiento

jurídico argentino facilitó que la actuación de la sociedad fuera un medio de frustrar los

derechos de acreedores por créditos pagaderos en la República Argentina, ello podrá

conducir a la desestimación de su personalidad jurídica y a la responsabilidad solidaria de

aquellos socios que hayan hecho posible esa forma de actuación (arg. art. 54, tercer

párrafo, ley 19.550); c) Más en general y aun sin mediar desestimación de la personalidad,

dependiendo de circunstancias de hecho, bajo el régimen unificado de responsabilidad

vigente (arts. 1716 y 1717 del CCCN) la responsabilidad solidaria de los socios podrá resultar

de haber ellos determinado (por acción u omisión) el mantenimiento de la sociedad fuera

del régimen legal argentino, si ello implicó un status jurídico de la sociedad que facilitó

incumplimientos de obligaciones sociales o favoreció menores consecuencias por ellos.

231 VER COMENTARIO AL ART. 118 EN EL PUNTO RELATIVO A LOS EFECTOS DE LA FALTA DE REGISTRACIÓN Y LA JURISPRUDENCIA ALLÍ CITADA (CASOS “ROLYFAR

S.A.” Y “TECNIC LIMP S.A.”).

232 CRITERIO TAMBIÉN SEGUIDO EN LO SUSTANCIAL POR UNO DE LOS MÁS DESTACADOS ANTEPROYECTOS DE REFORMAS A LA LEY DE SOCIEDADES, DE NO TAN

LARGA DATA Y QUE CREEMOS DEBIERA MERECER REVALORIZACIÓN EN FUTUROS TRABAJOS REFORMADORES. EL ANTEPROYECTO PRESENTADO EN 2003 POR LA COMISIÓN

DESIGNADA MEDIANTE RESOLUCIÓN 102/02 DEL MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS PREVÉ EN SU REFORMA AL ART. 124 QUE EN TANTO SE MANTENGA EL

INCUMPLIMIENTO SERÁN DE APLICACIÓN LOS EFECTOS ESTABLECIDOS EN EL ART. 119, QUE SON LOS CONTEMPLADOS PARA EL INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS DEL

ART. 118, MIENTRAS EL MISMO SUBSISTA: EL CONTRATO O EL ESTATUTO SERÁ INOPONIBLE A LOS TERCEROS EN RELACIÓN A LOS ACTOS CUMPLIDOS EN LA REPÚBLICA, NO

PODRÁN EJERCERSE CONTRA TERCEROS DERECHOS FUNDADOS EN HECHOS O ACTOS REALIZADOS EN LA REPÚBLICA, Y POR ESOS ACTOS O HECHOS QUE PRECEDAN A LA

INSCRIPCIÓN RESPONDERÁN SOLIDARIAMENTE QUIENES HAYAN ACTUADO EN NOMBRE DE LA SOCIEDAD.

141

Como tal situación de antijuridicidad tuvo lugar con la participación de los socios y se

generó o subsistió por dolo o culpa de estos (arg. arts. 8° y 12 primer párrafo del CCCN), si

con ello se causaron daños a acreedores locales, los mismos serán reparables en forma

plena y conforme al art. 1751 del CCCN233.

CAPITULO II

DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR

SECCION I

De la Sociedad Colectiva


Caracterización.

ARTICULO 125. Los socios contraen responsabilidad subsidiaria, ilimitada y

solidaria, por las obligaciones sociales.

El pacto en contrario no es oponible a terceros.

La Sociedad Colectiva es la una de las sociedades conocidas como "familiares", " de

personas" o " por partes de interés".

En estas sociedades la característica principal es la fuerte ascendencia familiar y de

trabajo por parte de sus integrantes.

Y en estas sociedades, es donde también adquiere mayor importancia la autonomía de

la voluntad de quienes las constituyen.

Así, el artículo 125 no la define sino que establece la responsabilidad ilimitada y solidaria

de sus socios, aunque subsidiaria por las obligaciones sociales.

Es ilimitada, por cuanto sus integrantes responden no solamente con los bienes

aportados sino con todo su patrimonio sin limitante alguna.

Es solidaria porque ante obligaciones sociales las mismas pueden ser exigidas a

cualquiera de los socios.

Es subsidiaria en cuanto a que primero deberá responder la sociedad si tuviera bienes y

recién posteriormente deberán responder sus socios. Este es el beneficio de excusión, que

permite al socio responder, en defecto de la sociedad, por las obligaciones sociales.

Denominación.

ARTICULO 126. La denominación social se integra con las palabras "sociedad

colectiva" o su abreviatura.

Si actúa bajo una razón social, ésta se formará con el nombre de alguno, algunos o

todos los socios. Contendrá las palabras "y compañía" o su abreviatura si en ella no

figuren los nombres de todos los socios.

Modificación.

Cuando se modifique la razón social, se aclarará esta circunstancia en su empleo de

tal manera que resulte indubitable la identidad de la sociedad.

Sanción.

233 POR CASO SI EL DERECHO EXTRANJERO QUE NO DEBÍA HABER SIDO APLICADO POSIBILITÓ LA DISTRIBUCIÓN DE GANANCIAS SIN “TEST DE SOLVENCIA” O SIN

QUE EXISTIERAN UTILIDADES LÍQUIDAS Y REALIZADAS O SIN PRESERVAR LA INTANGIBILIDAD DEL CAPITAL SOCIAL, O SI LA REDUCCIÓN DE ÉSTE SE REALIZÓ SIN NINGUNA

PREVISIÓN PARA TUTELA A LOS ACREEDORES, O SI LA ADQUISICIÓN DE LAS PROPIAS ACCIONES SE PERMITIÓ SIN HALLARSE ÉSTAS INTEGRADAS Y SIN NORMAS PREVENTIVAS

DE QUE SE HICIERA POR UN PRECIO EXCESIVO LESIVO DEL PATRIMONIO SOCIAL, ETC.; EN FIN: SI EL DERECHO EXTRANJERO CONTIENE MECANISMOS QUE PERMITIERON LA

DESCAPITALIZACIÓN O DESPATRIMONIALIZACIÓN DE LA SOCIEDAD EN FORMAS O ALCANCES QUE HUBIERAN SIDO ILEGÍTIMOS FRENTE A LA LEGISLACIÓN ARGENTINA QUE

HABRÍA DEBIDO APLICARSE.

142

La violación de este artículo hará al firmante responsable solidariamente con la

sociedad por las obligaciones así contraídas.

Estas sociedades pueden utilizar Razón Social o Denominación Social a opción de sus

integrantes.

De utilizar Razón Social, esta deberá incluir el nombre de uno, varios o todos los socios

que la integran. En caso de no consignar el nombre de todos deberá adicionar las palabras "

y compañía" o su abreviatura a efectos de que los terceros conozcan que no están

nombrados todos.

Además, deberá integrar las palabras "sociedad colectiva" o su abreviatura, pero no su

sigla.

La violación de tales prescripciones hará responsable al firmante juntamente con la

sociedad.

En caso de utilizar " Denominación Social", bajo un nombre de fantasía, también deberá

integrar las palabras " sociedad colectiva" o su abreviatura.

Administración: silencio del contrato.

ARTICULO 127. El contrato regulará el régimen de administración. En su defecto

administrará cualquiera de los socios indistintamente.

Siguiendo el principio de la autonomía de la voluntad, en esta sociedad el propio

contrato establecerá quién estará al frente de la administración, indicándose si será

desempeñada por los propios socios o por terceros.

En caso de silencio del contrato, cualquiera de los socios se encuentra habilitado para

administrar.

Administración indistinta.

ARTICULO 128. Si se encargara la administración a varios socios sin determinar

sus funciones, ni expresar que el uno no podrá obrar sin el otro, se entiende que pueden

realizar indistintamente cualquier acto de la administración.

Administración conjunta.

Si se ha estipulado que nada puede hacer el uno sin el otro, ninguno puede obrar

individualmente, aun en el caso de que el coadministrador se hallare en la imposibilidad

de actuar, sin perjuicio de la aplicación del artículo 58.

Si la administración se le encomienda a varios socios sin determinar las funciones de

cada uno, se considera que la misma es indistinta, esto es que cada uno puede ejercer la

función obligando a todos.

Por el contrario, si se ha estipulado de manera conjunta, nadie puede administrar sin el

consentimiento de los demás.

Remoción del administrador.

ARTICULO 129. El administrador, socio o no, aun designado en el contrato social,

puede ser removido por decisión de mayoría en cualquier tiempo sin invocación de causa,

salvo pacto en contrario.

Cuando el contrato requiera justa causa, conservará su cargo hasta la sentencia

judicial, si negare la existencia de aquella, salvo su separación provisional por aplicación

de la Sección XIV del Capítulo I. Cualquier socio puede reclamarla judicialmente con

invocación de justa causa. Los socios disconformes con la remoción del administrador

cuyo nombramiento fue condición expresa de la constitución de la sociedad, tienen

derecho de receso.

El administrador, socio o tercero, aun cuando hubiere sido designado en el contrato

social, puede ser removido ad nutum, es decir, a voluntad por la reunión de socios (órgano

de gobierno). Si el contrato exigiere justa causa para la remoción, el administrador de que se

143

trate mantendrá el cargo hasta la sentencia judicial firme que determine que la causa de

remoción invocada resulta válida.

Cuando la designación de una determinada persona como administrador hubiere sido

condición expresa para la constitución de la sociedad, su remoción habilitará el derecho de

receso de los socios disconformes con tal decisión (retiro de la sociedad con devolución de

su participación de capital).

Renuncia. Responsabilidad.

ARTICULO 130. El administrador, aunque fuere socio, puede renunciar en

cualquier tiempo, salvo pacto en contrario, pero responde de los perjuicios que ocasione si

la renuncia fuere dolosa o intempestiva.

Así como los socios pueden remover ad nutum al administrador, éste tiene la potestad

de renunciar en cualquier momento y, salvo pacto en contrario en el contrato, responderá

por los daños que su salida ocasione si ésta fuere dolosa o intempestiva.

Será dolosa la renuncia si el administrador conoce que de esa acción se derivarán

daños para la sociedad, e intempestiva en caso de que la sociedad carezca de tiempo

material suficiente para organizar adecuadamente una administración.

Hay quienes sostienen que la renuncia es un acto bilateral que requiere la aceptación

unánime de todos los socios integrantes de la sociedad, quienes a su vez tienen la potestad

de rechazarla234. No compartimos esta postura por entender que no pueden agregarse

condicionantes a la renuncia que no se hallen expresamente previstos en la ley.

Modificación del contrato.

ARTICULO 131. Toda modificación del contrato, incluso la transferencia de la parte

a otro socio, requiere el consentimiento de todos los socios, salvo pacto en contrario.

Resoluciones.

Las demás resoluciones sociales se adoptarán por mayoría.

Mayoría: concepto.

ARTICULO 132. Por mayoría se entiende, en esta Sección, la mayoría absoluta de

capital, excepto que el contrato fije un régimen distinto.

Cualquier modificación del contrato requiere, salvo pacto en contrario en el contrato

social, el consentimiento unánime de los socios. Las demás resoluciones sociales se

adoptarán por mayoría absoluta de capital.

Actos en competencia.

ARTICULO 133. Un socio no puede realizar por cuenta propia o ajena actos que

importen competir con la sociedad, salvo consentimiento expreso y unánime de los

consocios.

Sanción.

La violación de esta prohibición autoriza la exclusión del socio, la incorporación de

los beneficios obtenidos y el resarcimiento de los daños.

Salvo consentimiento expreso y unánime de sus consocios, el socio tiene prohibida la

realización de actos en competencia con la sociedad, sea por cuenta propia o ajena. La

realización de los mismos autoriza a excluir al socio y al resarcimiento de los daños que

hubiera ocasionado. Remitimos al comentario de los arts.91 y 92, referidos a la exclusión de

socios y a sus efectos.

234 VILLEGAS, C., DERECHO DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES, ABELEDO-PERROT, BUENOS AIRES, 1996, PÁG. 370.

144

SECCION II

De la Sociedad en Comandita Simple

Caracterización.

ARTICULO 134. El o los socios comanditados responden por las obligaciones

sociales como los socios de la sociedad colectiva, y el o los socios comanditarios solo con

el capital que se obliguen a aportar.

Denominación.

La denominación social se integra con las palabras "sociedad en comandita simple"

o su abreviatura.

Si actúa bajo una razón social, ésta se formará exclusivamente con el nombre o

nombres de los comanditados, y de acuerdo con el artículo 126.

La ley no define a este tipo societario, sino que se centra en caracterizar la

responsabilidad de los socios que la integran.

Así, tenemos dos tipos de socios, los comanditados que responden como los socios de la

sociedad colectiva. (en forma ilimitada, solidaria y subsidiaria) y los socios comanditarios, que

responden por las obligaciones sociales exclusivamente con el capital que se

comprometieron a aportar.

Esta sociedad puede utilizar razón social o denominación social.

Si utiliza denominación social deberá agregar las palabras " sociedad en comandita

simple" o su abreviatura, pero no su sigla.

En caso de utilizar razón social, ésta se formará con los nombres de los socios

comanditados, y en caso de no incluir el nombre de todos los socios que revistan ese

carácter, deberán agregar la palabra y compañía o su abreviatura.

Aportes del comanditario.

ARTICULO 135. El capital comanditario se integra solamente con el aporte de

obligaciones de dar.

El aporte de los socios comanditarios sólo puede consistir en obligaciones de dar en

propiedad, quedando vedado a su respecto el aporte de bienes en uso y goce y en

obligaciones de hacer.

La ley nada establece respecto a los aportes de los socios comanditados, por lo que se

presume que pueden realizar aporte de obligaciones de dar, en uso y goce o también

obligaciones de hacer235.

Administración y representación.

ARTICULO 136. La administración y representación de la sociedad es ejercida por

los socios comanditados o terceros que se designen, y se aplicarán las normas sobre

administración de las sociedades colectivas.

Sanción.

La violación de este artículo y el artículo 134, segundo y tercer párrafos, hará

responsables solidariamente al firmante con la sociedad por las obligaciones así

contraídas.

235 CARLOS MARÍA NEGRI Y COLABORADORES. TRATADO TEÓRICO-PRÁCTICO DE INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO Y DE DERECHO ECONÓMICO.

EDICIONES MACCHI. BUENOS AIRES. PAG.494.

145

En cuanto a la administración, teniendo en cuenta la limitación de responsabilidad de

los socios comanditarios, estos tienen vedada la misma.

Podrá ser realizada por terceros o por los socios comanditados de la sociedad.

La violación a dicha prescripción hará responsables a los firmantes, junto con la

sociedad, por las obligaciones así contraídas.

Prohibiciones al comanditario socio. Sanciones.

ARTICULO 137. El socio comanditario no puede inmiscuirse en la administración;

si lo hiciere será responsable ilimitada y solidariamente.

Su responsabilidad se extenderá a los actos en que no hubiera intervenido cuando su

actuación administrativa fuere habitual.

Tampoco puede ser mandatario. La violación de esta prohibición hará responsable

al socio comanditario como en los casos en que se inmiscuya, sin perjuicio de obligar a la

sociedad de acuerdo con el mandato.

El socio comanditario no podrá entrometerse en la administración de la sociedad ni ser

mandatario de la misma. En caso de violar estos preceptos legales, será responsable en

forma ilimitada y solidaria.

Si el socio comanditario hubiere actuado como mandatario de la sociedad

(normalmente, con un poder), ésta quedará obligada hacia terceros en los términos del

mandato conferido.

Actos autorizados al comanditario.

ARTICULO 138. No son actos comprendidos en las disposiciones del artículo

anterior los de examen, inspección, vigilancia, verificación, opinión o consejo.

No se consideran como intromisión en la administración de la sociedad los actos de

examen, inspección, vigilancia, verificación, opinión o consejo, llevados a cabo por el socio

comanditario, teniendo en cuenta sus intereses como socio de la entidad. Puede solicitar,

además, información sobre la marcha de la sociedad e interesarse por los negocios sociales.


ARTICULO 139. Para la adopción de resoluciones sociales se aplicarán los artículos

131 y 132.

Los socios comanditarios tienen votos en la consideración de los estados contables y

para la designación de administrador.

Respecto a las resoluciones sociales, al igual que en la sociedad colectiva, la

modificación del contrato requiere unanimidad y las resoluciones se adoptan por mayoría

absoluta del capital, salvo que el estatuto establezca un régimen distinto.

Los socios comanditarios tienen voto en la consideración de los estados contables y en

la designación de los administradores de la sociedad.

Quiebra, muerte, incapacidad del socio comanditado.

ARTICULO 140. No obstante lo dispuesto en los artículos 136 y 137, en caso de

quiebra, concurso, muerte, incapacidad o inhabilitación de todos los socios comanditados,

puede el socio comanditario realizar los actos urgentes que requiera la gestión de los

negocios sociales mientras se regulariza la situación creada, sin incurrir en las

responsabilidades de los artículos 136 y 137.

Regularización, plazo, sanción.

La sociedad se disuelve si no se regulariza o transforma en el término de tres (3)

meses. Si los socios comanditarios no cumplen con las disposiciones legales, responderán

ilimitada y solidariamente por las obligaciones contraídas.

146

Como excepción, en caso de quiebra, concurso, muerte o incapacidad de todos los

socios comanditados, el o los socios comanditarios pueden realizar actos urgentes de

administración, sin caer en la grave responsabilidad que prevén los arts.136 y 137; ello,

mientras se regulariza la situación.

Si transcurren más de tres meses y no se regulariza la situación social mediante la

incorporación de un socio comanditado o si, dentro del mismo término, la sociedad no se

transforma (adopción de otro tipo societario), ésta se disuelve. Remitimos al comentario del

art.94 bis.

SECCION III

De la Sociedad de Capital e Industria.

Caracterización. Responsabilidad de los socios.

ARTICULO 141. El o los socios capitalistas responden de los resultados de las

obligaciones sociales como los socios de la sociedad colectiva; quienes aportan

exclusivamente su industria responden hasta la concurrencia de las ganancias no

percibidas.

La ley no define a este tipo societario sino que se limita a distinguir entre dos tipos

posibles de socios.

Los capitalistas, que responden al igual que los socios de la sociedad colectiva, es decir,

en forma ilimitada, solidaria y subsidiaria y no pueden aportar obligaciones de hacer

(elemento esencial tipificante que caracteriza al socio industrial); y los socios industriales, que

aportan su trabajo (obligaciones de hacer) y responden hasta la concurrencia de las

ganancias no percibidas.

Razón social. Aditamento.

ARTICULO 142. La denominación social se integra con las palabras "sociedad de

capital e industria" o su abreviatura.

Si actúa bajo una razón social no podrá figurar en ella el nombre del socio

industrial.

La violación de este artículo hará responsable solidariamente al firmante con la

sociedad por las obligaciones así contraídas.

Si utiliza denominación social deberá agregar las palabras " sociedad de capital e

industria" o su abreviatura.

En caso de utilizar razón social, ésta se formará con el nombre del socio capitalista.

Administración y representación.

ARTICULO 143. La representación y administración de la sociedad podrá ejercerse

por cualquiera de los socios, conforme a lo dispuesto en la Sección I del presente capítulo.

Tanto la representación como la administración podrá ser ejercida por cualquiera de los

socios o terceros.

Silencio sobre la parte de beneficios.

ARTICULO 144. El contrato debe determinar la parte del socio industrial en los

beneficios sociales. Cuando no lo disponga se fijará judicialmente.

147

El contrato deberá establecer la proporción del beneficio correspondiente al socio

industrial. En caso de que nada se establezca al respecto, tal participación se fijará

judicialmente.

El capital se divide en partes de interés y la participación que le corresponda a cada

socio en el capital social determinará los votos que le correspondan en la reunión de socios.

En el supuesto de que el contrato no estableciera la parte de capital correspondiente al

socio industrial y si tampoco se hubiera solicitado su fijación judicial, el art.145 prevé como

solución que en la reunión de socios, a los efectos del voto, se asigne al socio industrial la

misma participación que corresponda al socio capitalista de menor aporte.


ARTICULO 145. El artículo 139 es de aplicación a esta sociedad, computándose a

los efectos del voto como capital del socio industrial el del capitalista con menor aporte.

Muerte, incapacidad, inhabilitación del socio administrador. Quiebra.

Se aplicará también el artículo 140 cuando el socio industrial no ejerza la

administración.

Respecto a las resoluciones sociales, al igual que la sociedad colectiva, la modificación

del contrato requiere unanimidad y las resoluciones se adoptan por mayoría absoluta del

capital, salvo que el estatuto establezca un régimen distinto.

En el caso de que el socio industrial no ejerciera la administración de la sociedad y se

produjera la muerte, incapacidad, inhabilitación o quiebra del socio capitalista

administrador, el socio industrial, como excepción, podrá realizar actos urgentes de

administración, sin caer en la grave responsabilidad que prevén los arts.136 y 137 respecto

del socio comanditario. Ello, claro está, mientras se regulariza la situación.

Si transcurren más de tres meses y no se regulariza la situación social mediante la

incorporación de un socio capitalista o si, dentro del mismo término, la sociedad no se

transforma (adopción de otro tipo societario), ésta se disuelve.

SECCIÓN IV

De la Sociedad de Responsabilidad Limitada

1º. De la naturaleza y constitución


Europa inventó en el siglo XVI la empresa de responsabilidad limitada, que fuera

duramente criticada por Adam Smith y alabada por Karl Marx, pues permitía canalizar

grandes sumas de dinero para la industria química y pesada236.

En nuestro país, fue legalmente reconocida por la ley 11.645, el 8 octubre de 1932.

Es una sociedad intermedia o mixta, ubicada entre las sociedades de personas (por

parte de interés) y de capital; los socios se ligan por la recíproca confianza personal, que

favorece el desarrollo de la empresa familiar o de pequeñas o medianas empresas, en las

que los miembros podrán tener mayor injerencia directa en administración social.

El contrato o el instrumento constitutivo de este tipo social puede ser otorgado por

instrumento público o privado (certificadas las firmas por Escribano Público), que deberá

contener las especificaciones previstas en el art. 11 LGS, adaptadas a las normas de la SRL.

Además, debe cumplirse con la publicidad establecida en el art. 10 de la LGS, dentro del

plazo que fija el art. 6 de esa ley.

Caracterización.

ARTICULO 146. El capital se divide en cuotas; los socios limitan su responsabilidad

de la integración de las que suscriban, adquieran, sin perjuicio de la garantía a que se

236 HA-JOON CHANG, “23 COSAS QUE NO TE CUENTAN SOBRE EL CAPITALISMO”, EDITORIAL DEBATE, PÁG. 38.

http://www.ley19550.com.ar/articulo-146.html

148

refiere el artículo150.

Número máximo de socios.

El número de socios no excederá de cincuenta.

El legislador caracteriza a este tipo social estableciendo (i) que el capital social se divide

en cuotas, de igual valor, que no pueden ser representadas por títulos, (ii) los socios limitan su

responsabilidad personal a la integración de las cuotas suscriptas o adquiridas. Además,

todos los socios garantizan solidaria e ilimitadamente la integración de los aportes en dinero y

el valor asignado a los aportes en especie (arts. 51 y 150 LGS).

El número máximo de socios no podrá exceder de cincuenta (50), pues hasta esa

cantidad de socios la ley presume que se mantiene el carácter mixto de este tipo social,

como su correcto funcionamiento administrativo, para que tenga probabilidad de

reemplazar a la sociedad anónima cuando involucre a una pequeña o mediana

empresa237.

Denominación.

ARTICULO 147.La denominación social puede incluir el nombre de uno o más

socios y debe contener la indicación "sociedad de responsabilidad limitada", su

abreviatura o la sigla S.R.L..

Omisión: sanción.

Su omisión hará responsable ilimitada y solidariamente al gerente por los actos que

celebre en esas condiciones.

La norma admite la denominación objetiva (relacionada con el objeto social o con el

que le asignen los socios), de fantasía o subjetiva, incluyendo el nombre de uno o más socios.

A diferencia de las sociedades por parte de interés, la inclusión del nombre de uno o

más socios no implica responsabilidad ilimitada de la persona identificada y en el supuesto

que esa persona pierda la condición de socio, no será necesario modificar el contrato social.

La denominación elegida debe contener la indicación “sociedad de responsabilidad

limitada, su abreviatura o la sigla SRL”, la infracción a esta disposición se sanciona con la

responsabilidad ilimitada y solidaria del gerente por los actos que celebre violando ese

mandato legal. La norma pretende evitar que los terceros se confundan con la naturaleza

del ente con que se van a relacionar.

“El nombre o denominación social–por último- es un bien tutelable, lo cual se traduce en

la posibilidad de impedir que otro lo utilice (art. 27 y sigtes., de la Ley 22.363)”238.

2º. Del capital y de las cuotas sociales.

División en cuotas. Valor.

ARTICULO 148. Las cuotas sociales tendrán igual valor, el que será de pesos diez ($

10) o sus múltiplos.

La cuota social es una parte alícuota (parte exacta del total) en que se divide el capital

social y caracteriza a este tipo societario. Es un bien mueble incorporal (no se representa por

títulos valores), patrimonial y registrable, en principio, libremente transmisible (art. 152 LGS), lo

que le permite ser objeto de negocios jurídicos. Además, la cuota social puede ser

embargada y vendida conforme lo dispone el arts. 57 y 156 LGS.

La división en múltiplos del capital social facilita el cómputo de votos para alcanzar las

mayorías cuando se trata alguna de las resoluciones previstas en el art. 160 LGS, y determina

para cada socio los derechos políticos y económicos que otorga su exacta participación en

el capital social.

237 VER “CUADERNO DE DERECHO SOCIETARIO”, VOLUMEN II, ENRIQUE ZALDIVAR Y OTROS, EDITORIAL ABELEDO-PERROT, ED. 1980, PÁG. 162.

238 VER “TRATADO TEÓRICO-PRÁCTICO DE INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO Y DE DERECHO ECONÓMICO”, CARLOS MARÍA NEGRI Y COLABORADORES,

EDICIONES MACCHI, ED. 2000, PÁG. 510.



149

Suscripción íntegra.

ARTICULO 149. El capital debe suscribirse íntegramente en el acto de constitución

de la sociedad.

Aportes en dinero.

Los aportes en dinero deben integrarse en un veinticinco por ciento (25 %), como mínimo

y completarse en un plazo de dos (2) años. Su cumplimiento se acreditará al tiempo de

ordenarse la inscripción en el Registro Público de Comercio, con el comprobante de su

depósito en un banco oficial.

Aportes en especie.

Los aportes en especie deben integrarse totalmente y su valor se justificará conforme al

artículo 51. Si los socios optan por realizar valuación por pericia judicial, cesa la

responsabilidad por la valuación que les impone el artículo 150.

La suscripción íntegra del capital social es una exigencia ineludible para todos los tipos

sociales, pues la suma de los aportes comprometidos (las obligaciones asumidas por cada

socio) constituye el capital social, que, a su vez, determina la garantía para los terceros que

contratan con la sociedad y el límite de responsabilidad de los socios.

“Se entiende por integración la efectivización de la suscripción, esto es, la ejecución de

las obligación asumida al suscribir”239.

Los aportes deben ser obligaciones de dar, bienes determinados en propiedad,

susceptibles de ejecución forzada (art. 39 LGS). Las obligaciones de hacer sólo son

susceptibles de efectuarse, dentro de este tipo social, mediante prestaciones accesorias (art.

50 LGS).

Los aportes en dinero pueden integrase en un 25% (mínimo legal) a la constitución, de

esta forma con la efectivización del mínimo legal se posibilita la inscripción del contrato, sin

necesidad de inmovilizar el total del dinero que representa el capital social. El saldo debe

completarse en un plazo de dos años.

Los aportes en especie deben integrase totalmente en el acto constitutivo, se valuaran

conforme lo dispuesto en el art. 51 LGS., y esa valuación eventualmente podrá impugnarse,

por el socio afectado, siguiendo el procedimiento que establece el art. 52 de dicha ley.

También, se debe tener en cuenta, la posibilidad de inscribir preventivamente a nombre de

la sociedad en formación, los bienes registrables (tercer párrafo del art.38LGS).

El aporte debe efectuarse conforme las condiciones y plazo que fije el contrato social, si

no tuviere plazo fijado, la obligación de aportar es exigible a partir de la inscripción del

contrato social en la Inspección General de Justicia (art. 37 LGS).

Los socios no garantizan, no responden en forma ilimitada y solidaria por la

sobrevaluación del bien en especie aportado, cuando su valor resulte de una pericia judicial

o cuando se ha excedido el plazo de cinco (5) años de realizado el aporte (último párrafo

del art. 51 LGS).

Garantía por los aportes

ARTICULO 150. Los socios garantizan solidaria e ilimitadamente a los terceros la

integración de los aportes.

Sobrevaluación de aportes en especie.

La sobrevaluación de los aportes en especie, al tiempo de la constitución o del aumento de

capital, hará solidaria e ilimitadamente responsables a los socios frente a los terceros por

el plazo del artículo 51, último párrafo.

Transferencia de cuotas.

La garantía del cedente subsiste por las obligaciones sociales contraídas hasta el

momento de la inscripción. El adquirente garantiza los aportes en los términos de los

párrafos primero y segundo, sin distinciones entre obligaciones anteriores o posteriores a

la fecha de la inscripción.

El cedente que no haya completado la integración de las cuotas, está obligado

solidariamente con el cesionario por las integraciones todavía debidas. La sociedad no

puede demandarle el pago sin previa interpelación al socio moroso.

Pacto en contrario.

Cualquier pacto en contrario es ineficaz respecto de terceros.

239 ZALDIVAR Y OTROS, OP.CIT, EN NOTA 2, PÁG. 511.



150

La norma establece una obligación legal para los socios, ellos garantizan objetivamente

la existencia de los aportes y su valoración, hasta por cinco (5) años de realizado el aporte.

Es decir, todos los socios son responsables por la existencia y valuación de los aportes

que conforman el capital social por un plazo de cinco años contados a partir de la

realización del aporte. Para los aportes en especie integrados y sobrevaluados rige el plazo

establecido en el último párrafo del art. 51 LGS. Y, para los aportes dinerarios no integrado se

aplica el plazo genérico de prescripción de 5 años, arts. 2532 y 2560 del Código Civil y

Comercial de la Nación.

Los responsabiliza en forma solidaria e ilimitada frente a los terceros por cualquier

incumplimiento en su efectividad o por el abultado valor asignado al aporte.

La obligación de garantía frente a los terceros de cada socio es por la totalidad de los

aportes y, en principio, en proporción a sus cuotas sociales, sin perjuicio del reclamo posterior

al socio-aportante insolvente.

En caso de transferencia de la cuota social esa garantía subsiste y el adquiriente es

solidariamente responsable con el cedente por las obligaciones asumidas. Pero, la sociedad

no puede demandar al cesionario-adquiriente sin haber interpelado previamente al

cedente. Una vez interpelado este último, si no afronta la obligación, tanto el cedente como

el cesionario deberán responder por las sumas en cuestión.

Todo pacto en contrario es ineficaz. No tiene efectos, frente a terceros, la cláusula

contractual que exima de responsabilidad al cedente o al cesionario por las obligaciones

asumidas antes de la trasferencia de la cuota social.

Cuotas suplementarias.

ARTICULO 151. El contrato constitutivo puede autorizar cuotas suplementarias de

capital, exigibles solamente por la sociedad, total o parcialmente, mediante acuerdo de

socios que representen más de la mitad del capital social.

Integración.

Los socios estarán obligados a integrarlas una vez que la decisión social haya sido

publicada e inscripta.

Proporcionalidad.

Deben ser proporcionadas al número de cuotas de que cada socio sea titular en el

momento en que se acuerde hacerlas efectivas. Figurarán en el balance a partir de la

inscripción.

Del texto resulta que las cuotas suplementarias es otra forma de aumentar el capital social,

por medio de una cláusula inserta en el contrato constitutivo que prevea ese capital

suplementario. Esa decisión deberá ser aprobada por una mayoría igual a la prevista en el

primer párrafo del art. 160 LGS (más de la mitad del capital social), pero esa mayoría podrá

ser inferior al mayor número (tres cuartas partes) de capital social necesario requerido por

esa misma norma para aprobar el acuerdo que incrementa las obligaciones de los socios.

Los socios están obligados a integrarlas total o parcialmente, según lo aprobado, a partir

de la publicación e inscripción de la decisión social y serán proporcionadas al número de

cuotas suscriptas de cada socio.

Nissen sostiene que la mora en su integración da lugar a las sanciones previstas en el art.

37 LGS, interpretando que esas cuotas suplementarias se integran al capital social, ya que

deben exponerse en el balance general, en el pasivo, en la cuenta Capital Social (art. 63

LGS).

Para el supuesto que las cuotas sociales hubiesen sido transferidas con anterioridad a la

exigencia de cuotas suplementarias, el cedente deberá integrar el capital suplementario si el

cesionario-adquiriente es moroso en hacerlo (tercer párrafo del art. 150 LGS).

Cesión de cuotas.

ARTICULO 152.Las cuotas son libremente transmisibles, salvo disposición contraria

del contrato.

La transmisión de la cuota tiene efecto frente a la sociedad desde que el cedente o el

adquirente entreguen a la gerencia un ejemplar o copia del título de la cesión o

transferencia, con autentificación de las firmas si obra en instrumento privado.



151

La sociedad o el socio solo podrán excluir por justa causa al socio así incorporado,

procediendo con arreglo a lo dispuesto por el artículo 91, sin que en este caso sea de

aplicación la salvedad que establece su párrafo segundo.

La transmisión de las cuotas es oponible a los terceros desde su inscripción en el Registro

Público de Comercio, la que puede ser requerida por la sociedad; también podrán

peticionarla el cedente o el adquirente exhibiendo el título de la transferencia y

constancia fehaciente de su comunicación a la gerencia.

Se consagra la libre transmisibilidad de las cuotas sociales y la posibilidad de limitarla

por cláusulas impuestas en el acto constitutivo (conformidad previa de los consocios y el

derecho de preferencia), pero no puede prohibirse.

Entonces, la cesión de cuotas es libre, puede limitarse y la adquisición la podría realizar

otro socio o un tercero.

El cedente o cesionario deberán entregar a la gerencia un ejemplar, original o copia

del título de cesión o transferencia, con firmas originales autenticadas por Escribano Público si

obra en instrumento privado, para ser oponible frente a la sociedad y demás socios ese acto

de transferencia.

A partir de la recepción del ejemplar de la cesión o transferencia entran a jugar las

cláusulas limitativas de la transferencia inserta en el acto constitutivo, si éste nada dice, el

cesionario es socio frente a la sociedad y demás socios.

Frente a los terceros lo será a partir de la inscripción de la transferencia en el Registro

Público.

Se debe tener en cuenta que si las cuotas sociales se adquirieron durante la vigencia de

la sociedad conyugal y es considerado un bien ganancial se necesita el asentimiento del

otro cónyuge para enajenar esa participación societaria (art. 470 del Código Civil y

Comercial de la Nación). El socio cedente está obligado a conseguir el asentimiento de su

cónyuge o requerirlo judicialmente.

Los socios o la sociedad podrán excluir al cesionario cuando exista justa causa (art. 91

LGS) y por justa causa se debe entenderse el grave incumplimiento de sus obligaciones

sociales que comprenden “expresamente en esta categoría los supuestos de incapacidad,

inhabilitación, declaración en quiebra o concurso civil”240 y el obrar sin lealtad y diligencia y

con un interés contrario a la sociedad.

La exclusión del cesionario debe efectuarse por acción judicial. La sociedad lo podrá

hacer, previa decisión del órgano de gobierno y con las mayorías necesarias para modificar

el contrato social (primer o segundo y, en su caso, del tercer párrafo del art. 160 LGS); o por

cualquier socio con citación de todos los socios (último párrafo del art. 91).

El plazo para iniciar la acción de exclusión del cesionario es de noventa (90) días

contados a partir de la entrega del ejemplar de la cesión o transferencia a la Gerencia.

“Finalmente, cabe resaltar que esta facultad participa de la naturaleza de la exclusión

prevista por el art. 91, LSC (ahora LGS), por lo que su efecto es el de modificar el contrato

social y la eliminación de las participaciones sociales. No se trata de una facultad de

oposición al ingreso de un nuevo socio por la cual el cedente, manifestada tal oposición,

readquiere o conserva su participación en la sociedad y continúa en ella, sin necesidad de

modificar el contrato social. Esta última tesis no concuerda con los términos del artículo 152

LSC (ahora LGS), que establece que la cesión es oponible frente a la sociedad, desde que el

cedente entregue a la gerencia un ejemplar o copia del título de la cesión o transferencia,

con autentificación de las firmas, si obra en instrumento privado. De modo que, al momento

en que debe decidirse la exclusión, para la sociedad el cesionario es socio.”241

El último párrafo de la norma analizada establece que la cesión o transferencia de

cuota social es oponible a terceros a partir de su inscripción en el Registro Público de

Comercio, y dicha inscripción la podrá solicitar la sociedad o el cedente o cesionario de la

transferencia. Estos dos últimos deberán exhibir al Registro mencionado una “constancia

fehaciente” de la entrega a la Gerencia del ejemplar de la cesión o transferencia.

Esa “constancia fehaciente” deberá ser un recibo de la gerencia que acredite

incontrastablemente la entrega del ejemplar de la cesión o transferencia a ese órgano social

por medio de una constatación o acta notarial que acredite la entrega de ese ejemplar.

Una vez inscripta la cesión o transferencia de cuotas sociales en el Registro Público de

Comercio, ese acto es oponible frente a terceros y surte plenos efectos.

240 PEDRO SÁNCHEZ HERRERO, ARTÍCULO: “CESIÓN DE CUOTAS SOCIALES”, PUBLICADO POR LA LEY, EL 15 DE MAYO DE 2014, Tº 2014-C.

241 SÁNCHEZ HERRERO, ARTÍCULO CITADO EN LA NOTA ANTERIOR.

152

Por último, la inscripción de la cesión no tiene plazo determinado. Sin embargo, se

aplica supletoriamente el art. 6º LGS, 20 días, si nada dice en contrario el contrato

constitutivo, contados a partir de la entrega del ejemplar de la cesión o transferencia a la

Gerencia.

Limitaciones a la transmisibilidad de las cuotas.

ARTICULO 153. El contrato de sociedad puede limitar la transmisibilidad de las

cuotas, pero no prohibirla.

Son lícitas las cláusulas que requieran la conformidad mayoritaria o unánime de los

socios o que confieran un derecho de preferencia a los socios o a la sociedad si ésta

adquiere las cuotas con utilidades o reservas disponibles o reduce su capital.

Para la validez de estas cláusulas el contrato debe establecer los procedimientos a que se

sujetará el otorgamiento de la conformidad o el ejercicio de la opción de compra, pero el

plazo para notificar la decisión al socio que se propone ceder no podrá exceder de treinta

(30) días desde que éste comunicó a gerencia el nombre del interesado y el precio. A su

vencimiento se tendrá por acordada la conformidad y por no ejercitada la preferencia.

Ejecución forzada.

En la ejecución forzada de cuotas limitadas en su transmisibilidad, la resolución que

disponga la subasta será notificada a la sociedad con no menos de quince (15) días de

anticipación a la fecha del remate. Si en dicho lapso el acreedor, el deudor y la sociedad

no llegan a un acuerdo sobre la venta de la cuota, se realizará su subasta. Pero el juez no

la adjudicará si dentro de los diez (10) días la sociedad presenta un adquirente o ella o los

socios ejercitan la opción de compra por el mismo precio, depositando su importe.

La cesión de las cuotas sociales es libre, pero puede limitarse su transmisibilidad,

exigiendo la conformidad de los socios o estableciendo el derecho de preferencia.

La limitación debe estar inserta en el acto constitutivo, sí no está prevista, la

transferencia de la cuota social es libre. Cualquier resolución social limitativa de la cesión de

cuotas que no conste en el contrato constitutivo es ineficaz.

Entonces, el procedimiento a cumplirse para ceder eficazmente las cuotas sociales

debe precisarse en el contrato constitutivo. Todas las circunstancias de tiempo (no podrá

exceder de treinta (30) días), modo y forma que condicionan el proceso de transferencia de

cuotas sociales, deben constar en el instrumento mencionado.

Ese proceso se inicia con la entrega por parte del cedente del ejemplar o copia de la

transferencia a la gerencia, donde consta el nombre del interesado y el precio de la

operación, a partir de esa fecha corre el plazo de treinta (30) días.

La norma analizada autoriza a prever en el contrato constitutivo para viabilizar la

transferencia: (i) la conformidad de los socios: unanimidad (no incluye al socio cedente) o

una determinada mayoría (la explicitada en el contrato constitutivo, que no incluye al socio

cedente);y (ii) otorgar el derecho de preferencia a la sociedad o a los demás socios, que

deberá ser ejercido dentro un plazo máximo de treinta (30) días, contados a partir de la

entrega del ejemplar de la cesión o transferencia a la Gerencia, salvo que el contrato

constitutivo fije uno menor. Y esas limitaciones a la transferencia deben ser ejercidas dentro

de los treinta (30) días, a su vencimiento se tendrá por acordada la conformidad y no

ejercitada la preferencia.

En el supuesto que el contrato constitutivo prevea el derecho de preferencia, la

sociedad o por los otros socios, dentro del plazo mencionado, podrán comprar las cuotas

sociales en las mismas condiciones que las obtenidas por el propuesto cesionario. La

sociedad podrá adquirirlas, previa resolución del órgano de gobierno que apruebe esa

compra (con la mayoría prevista en el primer o segundo y, en su caso, tercer párrafo del art.

160 LGS), con utilidades, reservas o reducción de capital social.

Esas limitaciones a la transferencia deben ser ejercidas dentro de los treinta (30) días, a

su vencimiento se tendrá por acordada la conformidad y no ejercitada la preferencia.

Para el supuesto que la sociedad o los socios no den su conformidad para la cesión de

las cuotas sociales, el cedente podrá iniciar acción judicial, en la que deberá participar la

sociedad, y el Juez podrá otorgar la conformidad peticionada, si no existe justa causa de

oposición. Si la controversia se refiere al precio de la cesión, éste resultará de una pericia

judicial (art. 154 LGS), cuando el contrato no prevea una solución diferente,


153

En caso de ejecución forzada, la única limitación de las transferencias de las cuotas

sociales que mantiene todos sus efectos, es la que otorga derecho de preferencia a la

sociedad o a los demás socios.

Aquí un acreedor particular del socio embarga y pretende vender por medio de una

subasta judicial las cuotas sociales pertenecientes al socio deudor (art. 57 LGS). El Juez

interviniente debe notificar a la sociedad y a los consocios de la resolución que impone la

venta de las cuotas sociales en subasta judicial, para que la sociedad o los socios ejerzan

dentro de los quince (15) de notificados el derecho de preferencia (art. 153 LGS) y se pongan

de acuerdo con el acreedor sobre el monto de venta de las cuotas sociales. Si no arriban a

un acuerdo, se realiza la subasta. Pero, el Juez no adjudicará las cuotas sociales al tercero

que hizo la mejor oferta en dinero, si dentro del plazo de diez (10) días de finalizada la

subasta, la sociedad presenta un adquiriente, o ella o los socios ejercen la opción de compra

por el mismo precio de la subasta, depositando en el expediente judicial su importe.

Acciones judiciales.

ARTICULO 154. Cuando al tiempo de ejercitar el derecho de preferencia los socios

o la sociedad impugnen el precio de las cuotas, deberán expresar el que consideren

ajustado a la realidad. En este caso, salvo que el contrato prevea otras reglas para la

solución del diferendo, la determinación del precio resultará de una pericia judicial; pero

los impugnantes no estarán obligados a pagar uno mayor que el de la cesión propuesta, ni

el cedente a cobrar uno menor que el ofrecido por los que ejercitaron la opción. Las

costas del procedimiento estarán a cargo de la parte que pretendió el precio más distante

del fijado por la tasación judicial.

Denegada la conformidad para la cesión de cuotas que tienen limitada su

transmisibilidad, el que se propone ceder podrá ocurrir ante el juez quien, con audiencia

de la sociedad, autorizará la cesión si no existe justa causa de oposición. Esta declaración

judicial importará también la caducidad del derecho de preferencia de la sociedad y de los

socios que se opusieron respecto de la cuota de este cedente.

La norma establece un procedimiento para el supuesto que los socios o la sociedad

impugnen el precio de transferencia de las cuotas sociales, cuando exista un derecho de

preferencia a favor de los impugnantes, siempre y cuando no hubiera disposición inserta en

el contrato constitutivo que disponga otra solución.

La determinación del valor de las cuotas sociales resultará de una pericia judicial, pero

los impugnantes no estarán obligados a pagar uno mayor que el de la cesión propuesta y el

cedente a cobrar un menor que el ofrecido por los que impugnaron. Las costas de ese

proceso judicial estarán a cargo de la parte que pretendió el precio más distante del fijado

por la tasación judicial.

Si la denegatoria de la transmisión no es con justa causa y así se resuelve en el proceso

judicial, en la que intervino la sociedad, ésta y/o los socios que se opusieron perderán el

derecho de preferencia y las cuotas podrán libremente transmitirse.

Incorporación de los herederos.

ARTICULO 155. Si el contrato previera la incorporación de los herederos del socio,

el pacto será obligatorio para éstos y para los socios. Su incorporación se hará efectiva

cuando acrediten su calidad; en el ínterin actuará en su representación el administrador

de la sucesión.

Las limitaciones a la transmisibilidad de las cuotas serán, en estos casos inoponibles a las

cesiones que los herederos realicen dentro de los tres (3) meses de su incorporación. Pero

la sociedad o los socios podrán ejercer opción de compra por el mismo precio, dentro de

los quince (15) días de haberse comunicado a la gerencia el propósito de ceder la que

deberá ponerla en conocimiento de los socios en forma inmediata y por medio fehaciente.

A nuestro juicio la obligatoriedad que establece el primer párrafo de la norma no es tal.

Si tenemos un contrato de S.R.L. y fallece un socio, sus cuotas partes se transmiten a sus

herederos. Estos son libres de aceptar la herencia o renunciarla (art. 2287 C.C. y C. )

Sabemos que la sucesión es la transmisión de los derechos activos y pasivos que

componen la herencia de una persona muerta a favor de la persona que sobrevive , a la



154

cual la ley o el testador llama para sucederla. En la transmisión por causa de muerte hay

una sucesión a título universal, porque se transmite todo el patrimonio del causante

comprendiendo su activo y pasivo. De allí que no se pueda renunciar parcialmente a la

misma ni repudiar algún bien en particular.

Cuando no hay parientes con derecho a la sucesión, o no se presentan a aceptarla, o

la repudian, la sucesión se considera vacante y sucede el Fisco.

La situación no cambia si el contrato contiene el pacto de obligatoriedad para la

sociedad y los herederos. Por ello este este párrafo del texto ha dejado de tener aplicación.

Ocurre que en su redacción anterior esta norma remitía a los preceptos del ahora

también reformado art. 152, del cual resultaba en favor de los socios sobrevivientes la

facultad de oponerse al ingreso de los herederos del premuerto o, en todo caso, les permitía

(a ellos o a la sociedad) adquirir las cuotas ejerciendo el derecho de preferencia. Fiel a su

tendencia hacia la libre transmisibilidad de las cuotas, la ley 22.903 eliminó el párrafo relativo

a la tal remisión, precisamente, para evitar las trabas al ingreso de los herederos a la

sociedad, equiparando la solución en este aspecto con el régimen de las sociedades por

acciones. Sin embargo, al dejar vigente el párrafo que venía a renglón seguido, es decir, el

relativo al "pacto de incorporación de los herederos" (que sí se justificaba en la redacción

anterior debido a la existencia de las antedichas trabas), ha complicado la inteligencia

general de la norma pues, por interpretación a contrario sensu podría afirmarse ahora que

de no existir tal pacto, ni los herederos estarían obligados a ingresar ni los socios a aceptar su

ingreso. Sin embargo ello no es así. La circunstancia de no haberse modificado el art. 90 (que

excluye a las SRL, salvo pacto en contrario, de la resolución parcial por muerte del socio) la

filosofía de la ley en el tema, y el régimen general en materia sucesoria nos indican

claramente que, muerto un socio, sus herederos lo suceden proporcionalmente en su

calidad de tal, con o sin pacto de continuación (salvo previsión por supuesto contractual en

contrario). Pero si existe el pacto de continuación obligatoria los herederos son libres de

rechazar la herencia en los términos expuestos

Cuando los herederos aceptan la herencia se incorporan cuando acrediten su calidad

de tales, con el dictado de la declaratoria de herederos en el proceso sucesorio del socio

fallecido. En el ínterin en nombre de los herederos actuará el administrador judicial de los

bienes designado en el proceso sucesorio.

El artículo, plantea también el supuesto en que el contrato constitutivo prevea,

además, cláusulas limitativas de la transferencia de las cuotas sociales que exijan la

conformidad de una determinada mayoría para viabilizar su cesión a terceros. Esta cláusula

contractual es inoponible a los herederos que no se quieran incorporar como socios a la

sociedad, siempre y cuando realicen la cesión dentro de los tres (3) meses de su

incorporación.

Pero, no obstante ello, si existe una cláusula de limitación de la transferencia que da

derecho de preferencia a los socios o a la sociedad para comprar en el mismo precio de la

cesión, éstos podrán ejercer ese derecho dentro de los quince (15) días de haber

comunicado el heredero el propósito de ceder, que la Gerencia deberá notificar ese

propósito a los socios en forma inmediata y fehaciente (carta documento al domicilio fijado

en el contrato social o al expresamente denunciado por el socio a la Gerencia). No se

aplica, en este caso, el procedimiento de impugnación del precio de las cuotas sociales (art.

154 LGS), pues la norma dispone que la sociedad o los socios deben comprar por el mismo

precio que va a pagar el cesionario propuesto.

Copropiedad.

ARTICULO 156.Cuando exista copropiedad de cuota social se aplicará el artículo

209.

Derechos reales y medidas precautorias.

La constitución y cancelación de usufructo, prenda, embargo u otras medidas

precautorias sobre cuotas, se inscribirán en el Registro Público de Comercio. Se aplicará

lo dispuesto en los artículos 218 y 219.

Las cuotas sociales son indivisibles y en caso de que exista copropiedad de ellas, se

aplican las normas del condominio (art. 1983 y sigtes. del Código Civil y Comercial de la

Nación). Esto es, al pertenecer las cuotas sociales a varias personas, corresponde a cada

una por una parte indivisa.


155

Además, la sociedad podrá exigir la unificación de la representación de los

condóminos. Los copropietarios de las cuotas sociales (condóminos) eligen a uno para que

los representen y ejerza, en nombre de todos, los derechos y obligaciones sociales.

La constitución o cancelación de derechos reales y medidas precautorias deben

inscribirse en el Registro Público de Comercio a cargo de la Inspección General de Justicia

en la Ciudad de Buenos Aires, debiendo aplicarse el procedimiento establecido en los arts.

218 y 219, a cuyo comentario

3º. De los órganos sociales.

Gerencia. Designación.

ARTICULO 157. La administración y representación de la sociedad corresponde a

uno o más gerentes, socios o no, designados por tiempo determinado o indeterminado en

el contrato constitutivo o posteriormente. Podrá elegirse suplentes para casos de vacancia.

Gerencia plural.

Si la gerencia es plural, el contrato podrá establecer las funciones que a cada

gerente compete en la administración o imponer la administración conjunta o colegiada.

En caso de silencio se entiende que puede realizar indistintamente cualquier acto de

administración.

Derechos y obligaciones.

Los gerentes tienen los mismos derechos, obligaciones, prohibiciones e

incompatibilidades que los directores de la sociedad anónima. No pueden participar por

cuenta propia o ajena, en actos que importen competir con la sociedad, salvo autorización

expresa y unánime de los socios.

Responsabilidad.

Los gerentes serán responsables individual o solidariamente, según la organización de la

gerencia y la reglamentación de su funcionamiento establecidas en el contrato. Si una

pluralidad de gerentes participaron en los mismos hechos generadores de responsabilidad,

el juez puede fijar la parte que a cada uno corresponde en la reparación de los perjuicios,

atendiendo a su actuación personal. Son de aplicación las disposiciones relativas a la

responsabilidad de los directores cuando la gerencia fuere colegiada.

Revocabilidad.

No puede limitarse la revocabilidad, excepto cuando la designación fuere condición

expresa de la constitución de la sociedad. En este caso se aplicará el artículo 129, segunda

parte, y los socios disconformes tendrán derecho de receso.

REGIMEN LEGAL

El art. 157, L.S., establece que la administración y representación de la sociedad de

responsabilidad limitada corresponde a uno o más gerentes, socios o no, designados por

tiempo determinado o indeterminado, en el contrato constitutivo o posteriormente.

La ley ha instituido un órgano típico, la gerencia, que es el que tiene a su cargo las

funciones de administración y representación de la sociedad. La omisión de la figuración de

la gerencia como órgano específico a cargo de las funciones mencionadas, determina que

la sociedad quede incluida dentro de las previstas en la Sección IV de la ley (art.21).

El gerente puede ser un socio o un tercero, y puede admitirse que lo sea también una

persona jurídica. En tal sentido, la ley, a diferencia de sus antecedentes inmediatos, no

establece prohibición alguna.

DESIGNACION

La designación de la o las personas a cargo de la gerencia puede hacerse en el

contrato constitutivo, que es lo habitual, o posteriormente.

De acuerdo con lo dispuesto por el art. 160, tercer párrafo, la designación de gerentes

se adopta por mayoría de capital presente. Según Zaldívar, esta mayoría puede ser

aumentada pero no disminuida ya que:


156

"...si se permitiera una mayoría menor a la legal, se estarían convalidando situaciones en

que una minoría pequeña se hace de la administración y representación sociales, contra la

voluntad de la mayoría de los presentes." (24)

Si el candidato a gerente es socio, puede votarse a sí mismo, ya que al no tratarse de un

supuesto de un socio con interés contrario al social, no rige la restricción contenida en el art.

248, al que remite el art. 161.

No es de aplicación para la designación de gerentes el procedimiento de voto

acumulativo regulado para los directores de las sociedades anónimas en el art. 263, ya que

la remisión genérica del art. 157 sólo se refiere a los derechos y obligaciones, y no a la forma

de elección. Sí, en cambio, es factible la elección de gerentes por clases o categorías de

cuotas, ya que la ley no prohíbe que un grupo de socios adquiera estatutariamente con

preferencia, la facultad de elegir uno o más gerentes (25).

La ley 22.903 introdujo la posibilidad de designar gerentes suplentes.

El administrador designado debe aceptar el cargo personalmente, en forma expresa o

tácita, siendo éste un requisito ineludible para hacerse efectiva la registración prevista por el

art. 60 LS. que exige inscribir en el Registro Público toda designación o cesación de

administradores.

El gerente debe prestar garantía por las responsabilidades emergentes del desempeño

del cargo. Se aplica el art. 256 referido a los directores de sociedades anónimas en virtud de

la remisión del art. 157, párrafo tercero. La garantía la fija el estatuto, y debe ser seria y cierta.

ORGANIZACION

La gerencia puede ser singular o plural, y en este último caso el contrato constitutivo

puede establecer una organización indistinta, conjunta o colegiada. En el supuesto de

gerencia plural con administración indistinta, cada gerente designado administra y

representa a la sociedad. Si la organización es conjunta se requiere el concurso de todos los

gerentes para obligar a la sociedad, mientras que si la gerencia plural fuere colegiada,

funcionará como un colegio, es decir, previa convocatoria, deliberación y adopción de

resoluciones con el quórum y las mayorías que establezca el estatuto.

La reforma introducida por la ley 22.903 al art. 157 ha suprimido la remisión que hacía el

texto original a las disposiciones sobre el funcionamiento del directorio de las sociedades

anónimas, las que ya no resultan obligatorias; ello supone la vigencia de un sistema de mayor

libertad para la sociedad en lo relativo a la reglamentación de la constitución y

funcionamiento plural de este órgano.

En caso de silencio del estatuto, se entiende que cualquier gerente, indistintamente,

administra y representa a la sociedad (art. 157, segundo párrafo, in fine).

CESACION EN EL CARGO

El gerente cesa en sus funciones por los siguientes motivos:

a) Vencimiento del plazo

La conclusión del plazo por el que ha sido designado hace cesar al gerente en sus

funciones. No obstante ello, por aplicación analógica de los dispuesto en el art. 257 para los

directores de las sociedades anónimas, debe permanecer ejerciendo el cargo hasta que

sea efectivamente reemplazado. La continuidad de la administración, de singular

trascendencia para el funcionamiento de la sociedad, justifica la adopción de este criterio.

b) Renuncia

El gerente puede renunciar a su cargo en cualquier momento. No obstante ello, y por

las razones expuestas en el último párrafo del punto precedente, debe permanecer en el

cargo hasta su reemplazo.

La renuncia no puede ser ni intempestiva ni dolosa. Intempestiva es la renuncia

sorpresiva e inoportuna que, como tal, afecta el normal funcionamiento de la administración

societaria. Dolosa es la presentada de mala fe, es decir, con conocimiento de que

ocasionará perjuicio a la sociedad. En estos supuestos el gerente debe indemnizar al ente

por todos los perjuicios que le irrogue.

c) Remoción

La designación del gerente es libremente revocable por la sociedad, en cualquier

momento, sin invocación de causa y sin indemnización.

De acuerdo con lo dispuesto por la ley (art. 157, quinto párrafo) no puede limitarse la

revocabilidad, salvo cuando la designación fuere condición expresa de la constitución de la

sociedad, debiendo constar esta circunstancia en el estatuto. En este caso, se aplica el

régimen previsto en el art. 129, segunda parte, es decir que para remover al gerente se

requiere justa causa; si éste niega la existencia de justa causa, permanecerá en el cargo

hasta tanto se dicte sentencia judicial que la declare, sin perjuicio del derecho que tiene la

157

sociedad de solicitar su desplazamiento provisorio, por aplicación del régimen de

intervención judicial previsto en los arts. 113 y sigtes. de la ley. En este supuesto especial, la

remoción del gerente con justa causa habilita a los socios disconformes con la remoción a

ejercer el derecho de receso.

La remoción sin causa puede ser requerida no sólo por la sociedad, sino también por

cualquier socio a través de la acción social correspondiente, que podrá promover una vez

agotada la vía interna. Esta posibilidad evita que un gerente, que sea socio mayoritario o

tenga una mayoría adicta, impida su remoción aunque existan causas objetivas y

comprobadas que justifiquen su desplazamiento del cargo.

Son también causales de remoción del gerente ciertos supuestos de aplicación a todo

administrador, tales como su incapacidad o inhabilidad sobreviniente, y la incompatibilidad

funcional que pueda alcanzarlo.

Tanto la designación como la cesación en el cargo, cualquiera fuere la causa, deben

ser inscriptas y publicadas conforme a lo prescripto en el art. 60 de la ley. El tema ha sido

tratado en el comentario a dicho artículo. Nos remitimos a lo allí expresado en cuanto al

funcionamiento y alcances de esta inscripción registral.

Derechos y obligaciones

Establece el art. 157, párrafo tercero, que los gerentes tienen los mismos derechos,

obligaciones, prohibiciones e incompatibilidades que los directores de las sociedades

anónimas, a cuyo régimen (arts. 255 a 279), con la debida adecuación y compatibilización

con la sociedad de responsabilidad limitada, corresponde remitirse. No pueden participar

por cuenta propia o ajena en actos que importen competir con la sociedad, salvo

autorización expresa y unánime de los socios.

Responsabilidad

El régimen de responsabilidad de los gerentes difiere según la organización de la

gerencia y la reglamentación de su funcionamiento prevista en el estatuto.

La responsabilidad del gerente o gerentes será individual o solidaria según el carácter

de administración única, plural con administración indistinta, plural con administración

conjunta, indistinta o conjunta para determinados actos o colegiada, que regule el contrato,

el que puede fijar las atribuciones y funciones que corresponden a cada gerente.

La reforma impuesta por la ley 22.903 ha establecido una regla especial que dispone

que si una pluralidad de gerentes participaron en los mismos hechos generadores de

responsabilidad, el juez puede fijar la parte que a cada uno corresponde en la reparación

de los perjuicios, atendiendo a su actuación personal (art. 157, cuarto párrafo).

Si la gerencia fuere plural y colegiada, rige el régimen de responsabilidad previsto por la

ley para los directores de la sociedad anónima. En este caso los gerentes tienen, como

principio general, responsabilidad ilimitada y solidaria, hacia la sociedad, los socios y los

terceros por mal desempeño en su cargo según el criterio del art. 59

Fiscalización optativa.

ARTICULO 158. Puede establecerse un órgano de fiscalización, sindicatura o

consejo de vigilancia, que se regirá por las disposiciones del contrato.

Fiscalización obligatoria.

La sindicatura o el consejo de vigilancia son obligatorios en la sociedad cuyo capital

alcance el importe fijado por el artículo 299, inciso 2).

Normas supletorias.

Tanto a la fiscalización optativa como a la obligatoria se aplican supletoriamente las

reglas de la sociedad anónima. Las atribuciones y deberes de éstos órganos no podrán ser

menores que los establecidos para tal sociedad, cuando es obligatoria.

En las S.R.L. que alcancen el monto previsto en el art. 229, inc. 2, de la ley de

sociedades, la sindicatura o el consejo de vigilancia son obligatorios. En el otro subtipo de

S.R.L., existe siempre el derecho individual de los socios a examinar los libros y papeles

sociales y recabar del administrador los informes que estimen pertinentes (arts. 55 y 158, L.S.).

La sindicatura puede ser plural o individual, y al igual que el consejo de vigilancia las

atribuciones y deberes de esos órganos se regirán por las disposiciones del contrato social; en


158

su defecto, rige lo dispuesto para tales órganos en la sociedad anónima (nos remitimos al

capítulo de sociedad anónima para caracterizar estos dos órganos sociales, y desarrollar sus

atribuciones, deberes y responsabilidades).

Para el supuesto en que la existencia de alguno de aquellos órganos sea obligatoria

(art. 158, segundo párrafo, L.S.), su competencia no podrá ser menor a la establecida para

los mismos en la sociedad anónima.

No obstante lo expresado por la ley, el consejo de vigilancia como órgano intermedio es

inadecuado para este tipo social, porque la gerencia es un órgano esencial y tipificante en

esta sociedad con cierta impronta personal.


ARTICULO 159. El contrato dispondrá sobre la forma de deliberar y tomar

acuerdos sociales. En su defecto son válidas las resoluciones sociales que se adopten por

el voto de los socios, comunicando a la gerencia a través de cualquier procedimiento que

garantice su autenticidad, dentro de los Diez (10) días de habérseles cursado consulta

simultánea a través de un medio fehaciente; o las que resultan de declaración escrita en

la que todos los socios expresan el sentido de su voto.

Asambleas.

En las sociedades cuyo capital alcance el importe fijado por el artículo 299, inciso 2) los

socios reunidos en asamblea resolverán sobre los estados contables de ejercicio, para cuya

consideración serán convocados dentro de los Cuatro (4) meses de su cierre.

Esta asamblea se sujetará a las normas previstas para la sociedad anónima,

reemplazándose el medio de convocarlas por la citación notificada personalmente o por

otro medio fehaciente.

Domicilio de los socios.

Toda comunicación o citación a los socios debe dirigirse al domicilio expresado en el

instrumento de constitución, salvo que se haya notificado su cambio a la gerencia.

Los socios reunidos conforme a lo dispuesto por el contrato social o por la ley, cuando

nada hubieran pactado (art. 159, L.S.), integran el órgano de gobierno de la sociedad.

Como órgano superior determina las directivas generales a las que deberá atenerse el

órgano de administración; fija la orientación de la sociedad; designa y remueve a los

gerentes y, si hubiere, al órgano de fiscalización; aprueba o rechaza el balance de ejercicio,

la modificación de contrato y toda resolución que modifique la estructura social

previamente convenida (p. ej.: los supuestos previstos en los arts. 94 y 160, cuarto párrafo,

L.S.).

La reforma al art. 159 de la ley de sociedades, establecida por la ley 22.903, suprimió a la

asamblea de la sociedad anónima como régimen supletorio genérico para los acuerdos

sociales, e introdujo formas más sencillas para la adopción de las decisiones sociales, como

son las consultas a los socios o la declaración escrita del voto de todos los socios.

El art. 159 de la ley de sociedades establece:

1. Que el contrato dispone sobre la forma de deliberar y tomar acuerdos sociales.

2. En su defecto, son válidas las resoluciones sociales que se adopten por:

a)el voto de los socios, comunicado a la gerencia a través de cualquier procedimiento

que garantice la autenticidad, dentro de los diez (10) días de habérseles cursado consulta

simultánea (26) a través de un medio fehaciente por la gerencia;

b)las que resulten de declaración escrita en la que todos los socios expresan el sentido

de su voto.

En estos dos supuestos, para dar seguridad acerca de la regularidad con que se han

adoptado acuerdos sociales fuera de asamblea, el art. 162 dispone su transcripción en actas

(art. 73, L.S.), que serán firmadas y confeccionadas por los gerentes dentro del quinto día de

concluido el acuerdo, y la exigencia de la conservación de los instrumentos que respaldan lo

que ellas expresan, por tres (3) años.

Los socios de las S.R.L., cuyo capital alcance el importe fijado por el art. 299, inc. 2, de la

ley de sociedades, se reunirán en asamblea (27) y resolverán sobre los estados contables del

ejercicio, para cuya consideración serán convocados dentro de los cuatro meses de su


159

cierre. La convocatoria a la asamblea debe ser notificada a los socios en forma personal o

por otro medio fehaciente.

Toda comunicación o citación a los socios debe dirigirse al domicilio expresado en el

instrumento de constitución, salvo que el socio de que se trata haya notificado su cambio a

la gerencia.

Mayorías.

ARTICULO 160. El contrato establecerá las reglas aplicables a las resoluciones que

tengan por objeto su modificación. La mayoría debe representar como mínimo más de la

mitad del capital social.

En defecto de regulación contractual se requiere el voto de las Tres Cuartas (3/4)

partes del capital social.

Si un solo socio representare el voto mayoritario, se necesitará, además, el voto de

otro.

La transformación, la fusión, la escisión, la prórroga, la reconducción, la

transferencia de domicilio al extranjero, el cambio fundamental del objeto y todo acuerdo

que incremente las obligaciones sociales o la responsabilidad de los socios que votaron en

contra, otorga a éstos derecho de receso conforme a lo dispuesto por el artículo 245.

Los socios ausentes o los que votaron contra el aumento de capital tienen derecho a

suscribir cuotas proporcionalmente a su participación social. Si no lo asumen, podrán

acrecerlos otros socios y, en su defecto, incorporarse nuevos socios.

Las resoluciones sociales que no conciernan a la modificación del contrato, la

designación y la revocación de gerentes o síndicos, se adoptarán por mayoría del capital

presente en la asamblea o participe en el acuerdo, salvo que el contrato exija una mayoría

superior.

Voto: cómputo, limitaciones.

ARTICULO 161. Cada cuota solo da derecho a un voto y rigen las limitaciones de

orden personal previstas para los accionistas de la sociedad anónima en el artículo 248.

Quorum y mayorías

La ley de sociedades, en su art. 160, establece como primer criterio de interpretación

para determinar las reglas aplicables para adoptar las resoluciones sociales que tengan por

objeto modificar el contrato, lo que éste establezca en tal sentido. Si ello se encuentra

previsto en el instrumento constitutivo, la mayoría a alcanzar debe representar, como

mínimo, más de la mitad del capital social.

En defecto de regulación estatutaria, se requiere el voto de las tres cuartas partes del

capital social.

Se otorga a los socios que votaron en contra de la resolución social que decide la

transformación, la fusión, la escisión, la prórroga, la reconducción, el cambio fundamental

del objeto y todo acuerdo que incremente las obligaciones sociales o la responsabilidad

social, el derecho de receso, conforme a lo dispuesto por el art. 245, L.S. La ley no incluye a

los ausentes, como si lo hace en el caso de las sociedades anónimas y quedan también

excluidos de este derecho los que se abstuvieron de votar.

Si la asamblea hubiere decidido el aumento del capital social, los socios ausentes o que

votaron en contra de la medida igualmente tendrán derecho a suscribir cuotas en forma

proporcional a su participación social. En caso de no ejercer este derecho, los otros socios

podrán acrecer su participación y, en su defecto, incorporarse nuevos socios.

Prevé, además, que si un solo socio representa el voto mayoritario, necesitará, siempre,

para aprobar cualquier modificación contractual, el voto de otro. De esta forma, la ley

impide en caso de modificaciones contractuales, que un solo socio imponga su voluntad,

aunque posea la mayoría del capital social, a los demás socios.

EL PROBLEMA DEL VOTO MINORITARIO. El tema ha dado lugar a diversas

interpretaciones doctrinarias. En la posición de Vítolo el tercer párrafo del art. 160 alude a

las sociedades de dos socios y a la exigencia que el otro socio vote, sin que resulte necesario



160

que vote en el sentido en que lo ha hecho el mayoritario. Esto, si bien lo considera discutible,

es a su criterio la aproximación más ajustada a la oscura prescripción legal 242. Nissen, por su

parte, considera que en las SRL de dos socios se requiere unanimidad, lo que estima poco

feliz, pues quiebra el principio mayoritario que inspira todo el funcionamiento de los órganos

colegiados en la ley de sociedades comerciales y que computa a las mayorías por capital y

no por persona. Entiende que el legislador se ha extralimitado y se ha olvidado que cuando

lo que se modifica son las bases esenciales del contrato asiste al socio que votare en contra

el derecho de receso (art. 160, 4º párr.). Este autor critica la posición de Vítolo en el sentido

que con ella nada se adelanta pues bastará que el minoritario no asista a la asamblea o

reunión de socios o se abstenga de remitir su voto en los acuerdos de consulta y en las

declaración escrita, para frustrar toda posibilidad de reforma. Señala que esta tesis

funcionaría si son más de dos socios y se encontrara presente otro socio en la asamblea. De

todas maneras, sostiene, la norma debe ser interpretada en congruencia con la norma que

veda el ejercicio abusivo de los derechos por el minoritario, y propugna una interpretación

abrogatoria de la norma.243

La norma ha sido criticada por la doctrina por exigir unanimidad en las sociedades de

dos socios, pero en rigor la norma es también absurda para las sociedades en que hubiera

más de dos socios. Por ejemplo, una sociedad de tres socios, en la que uno tenga cuotas

representativas del 80% del capital social, estaría sujeta a la voluntad de la minoría y no de la

mayoría.

En contrario de las posiciones anteriores, considera que al no decir la ley “del otro” sino

“de otro”, se supone que el legislador entendió excluir de la norma a la sociedad de solo dos

socios, o sea que la exigencia del otro voto solo funcionaría en las de tres socios o más, con

mayor razón si se repara que pocas personas -ninguna encontraría razonable formar

sociedad con paridad de decisión y disparidad de capital.

En nuestro criterio es clara la norma en cuanto exige el voto de otro socio para la

reforma del contrato cuando uno sólo detenta la mayoría incluso cuando se trate de

sociedades de dos socios. Ese voto no necesariamente debe ser positivo de suerte tal de

incluir la deliberación, como paso previo y necesario, a la toma de decisiones.

Por último, toda otra resolución social que no concierna a la modificación del contrato,

por ejemplo, la designación y la revocación de gerentes o síndicos, se adoptarán por

mayoría del capital presente en la asamblea o partícipe del acuerdo, salvo que el contrato

exija una mayoría superior.

Voto y limitaciones

En cuanto al cómputo de los votos y su limitación, la ley de sociedades, en el art. 161,

establece que cada cuota sólo da derecho a un voto y rigen las limitaciones de orden

personal previstas para los accionistas de la sociedad anónima en el art. 248.

Es decir, nuestra legislación no acepta que existan cuotas con voto plural o con

privilegio en el voto. Tampoco puede haber cuotas sin voto o con menos de uno. El voto es

indivisible, no puede fraccionarse, ni el socio se puede hacer representar parcialmente por

un apoderado o mandatario.

Además, los socios que en una operación determinada tengan un interés contrario o

distinto del de la sociedad deben abstenerse de votar (art. 248, L.S.); y por la remisión que el

tercer párrafo del art. 157 de la ley de sociedades hace al régimen de los directores de las

sociedades anónimas, rigen las limitaciones previstas en el art. 241 de la ley citada, en la

medida en que esa previsión legal se ajuste a lo dispuesto en el art. 160, último párrafo, de la

ley, y a los principios generales del tipo S.R.L. (28).

Actas.

ARTICULO 162. Las resoluciones sociales que no se adopten en asamblea

constarán también en el libro exigido por el artículo 73, mediante actas que serán

confeccionadas y firmadas por los gerentes dentro del quinto día de concluido el acuerdo.

242 VÍTOLO, DANIEL ROQUE, SOCIEDADES COMERCIALES, LEY 19.550 COMENTADA. RUBINZAL- CULZONI EDITORES, TOMO III, BS. AS., 2008,

PÁG. 255 243 NISSEN, RICARDO AUGUSTO, LEY DE SOCIEDADES COMERCIALES, TOMO 3, EDITORIAL ABACO, 2DA. ED. ACTUALIZADA, BS.AS., 1997, PÁG. 77


161

En el acta deberán constar las respuestas dadas por los socios y su sentido a los

efectos del cómputo de los votos. Los documentos en que consten las respuestas deberán

conservarse por Tres (3) años.

SECCION V

De la Sociedad Anónima

1º. De su naturaleza y constitución

Dr. Guillermo López

Caracterización.

ARTICULO 163. El capital se representa por acciones y los socios limitan su

responsabilidad a la integración de las acciones suscriptas.

Siguiendo con la tesitura adoptada por el legislador a lo largo de toda la ley de

sociedades comerciales y sin que dicho criterio se modificara a partir de la sanción de la ley

26.994, no se aporta un concepto de sociedad anónima, sino que se la caracteriza a través

de los aspectos más definitorios del tipo societario.

De tal manera el capital social se encuentra dividido en acciones que a su vez son

representadas en títulos. Conforme abordaremos más adelante, cada acción representa

una parte alícuota del capital de la sociedad y otorga a su titular la calidad de socio. Luego

de una cambiante evolución en la materia, a partir de la sanción de la ley 24.587 las

acciones son títulos nominativos, es decir que indican en su texto el nombre del titular y

conforme dicho cuerpo normativo no pueden ser transferidas a través del endoso, ni por su

entrega manual, característica esta última que poseían las primigenias acciones al portador.

Otro elemento que caracteriza a la sociedad anónima se encuentra dado por el

hecho de que los socios limitan su responsabilidad a la integración de las acciones suscriptas,

de manera tal que la obligación asumida por el socio en el contrato constitutivo respecto del

aporte, define el límite de su responsabilidad frente a las obligaciones sociales. El socio es

responsable hasta el límite del capital por él suscripto, con prescindencia de haber

completado el aporte. Para la mejor comprensión de este tema debemos repasar las

disposiciones del art. 187 de la presente ley, que autoriza diferir la integración del aporte

dinerario hasta dos años, previa integración del veinticinco por ciento en efectivo. Por tal

razón si el socio adeuda aportes a la sociedad por encontrarse en mora o bien por haber

diferido el aporte en el límite autorizado por la ley, deberá igualmente responder por la

totalidad del capital comprometido a aportar.

Denominación.

ARTICULO 164. La denominación social puede incluir el nombre de una o más

personas de existencia visible y debe contener la expresión ‘sociedad anónima’, su

abreviatura o la sigla S.A. En caso de sociedad anónima unipersonal deberá contener la

expresión ‘sociedad anónima unipersonal’, su abreviatura o la sigla S.A.U.

(Artículo sustituido por punto 2.22 del Anexo II de la Ley N° 26.994 B.O.

08/10/2014 Suplemento. Vigencia: 1° de agosto de 2015, texto según art. 1° de la Ley N°

27.077 B.O. 19/12/2014)

Omisión: Sanción

La omisión de esta mención hará responsables limitada y solidariamente a los

representantes de la sociedad juntamente con ésta, por los actos que celebren en esas

condiciones.

La denominación de la sociedad es un atributo de su personalidad que le corresponde

por su carácter de persona jurídica. El art.151 del nuevo Código Civil e identifique como tal

con el aditamento de la forma jurídica adoptada. Asimismo señala que el nombre debe

satisfacer recaudos de veracidad, novedad y aptitud distintiva y no puede contrariar la ley,

el orden público y las buenas costumbres.

http://www.infoleg.gob.ar/infolegInternet/verNorma.do?id=235975

http://www.infoleg.gob.ar/infolegInternet/verNorma.do;jsessionid=0E7C62548ECDA6F46E822E78EADD7A86?id=239773


162

El nombre de la sociedad debe permitir su clara identificación como asimismo su

diferenciación con otras sociedades, debiendo las autoridades de contralor velar para evitar

los casos de homonimia. En algunas jurisdicciones, como en la Ciudad de Buenos Aires, se ha

instrumentado un procedimiento previo obligatorio denominado “reserva de nombre”244 en

virtud del cual los fundadores presentan ante la autoridad tres posibilidades de

denominación a adoptar –en orden de preferencia-, y efectuada la reserva, poseen 30 días

corridos para presentar el instrumento constitutivo. Durante ese período esa denominación

no puede ser inscripta por ninguna otra sociedad. En otras jurisdicciones dicho trámite es

optativo.

La denominación social puede estar representada por un nombre de fantasía o

incluso llevar el nombre de personas humanas, accionistas o no, que pueden haber fallecido.

La denominación de la sociedad integra uno de los requisitos fundamentales del instrumento

constitutivo 245 y como expusiéramos debe satisfacer los recaudos de veracidad, novedad y

aptitud distintiva 246, requisitos estos, exigidos por las disposiciones administrativas de los

organismos de control en materia de constitución de sociedades.

El principio de veracidad evita denominaciones qua induzcan a error sobre la

verdadera actividad de la sociedad, por su parte la novedad y la aptitud distintiva

representan conceptos complementarios, por cuanto el nombre novedoso es aquel que por

su originalidad no ha sido usado con anterioridad, lo cual dota a la denominación de la

cualidad de distinguir a la sociedad de otros sujetos de derecho e incluso, conforme lo exige

la normativa, de hacerlo frente a marcas, nombres de fantasía u otras formas de referencia a

bienes o servicios.

Es importante destacar que la sociedad anónima solo puede utilizar denominación

social y no razón social, puesto que esta última se encuentra reservada para aquellos tipos

societarios en los que los socios asumen responsabilidad ilimitada como en el caso de la

sociedad colectiva (art.126), sociedad en comandita simple y por acciones, para el caso del

socio comanditado (arts. 134 y 317) y la de capital industria para el caso del socio capitalista

(art.142).

La denominación debe estar acompañada de la indicación del tipo social, indicando

“sociedad anónima”, su abreviatura, o bien la sigla “S.A.” Asimismo con la introducción de la

Sociedad Anónima Unipersonal a través de la reforma del art.1 de la ley 19550 por parte de

la ley 26.694, se aclara que en cuanto a la denominación de esta última deberá incluirse la

expresión “sociedad anónima unipersonal”, su abreviatura o la sigla SAU.

La reforma introducida por la ley 26.944 eliminó la sanción prevista originariamente

para el caso de omisión en la denominación de la indicación del tipo societario.

Constitución y forma.

ARTICULO 165. La sociedad se constituye por instrumento público y por acto único

o por suscripción pública.

La sociedad anónima solo puede ser constituida por instrumento público, quedando

vedada la posibilidad de hacerlo por instrumento privado. Ahora bien, mucho se ha

discutido respecto de la posibilidad de interpretar esta norma de la manera más amplia,

pudiendo recurrir a cualquiera de las alternativas que brinda el art. 289 del Código Civil y

Comercial de la Nación en materia de instrumentos públicos, o si en realidad se debe recurrir

exclusivamente a la escritura pública pasada ante un notario con matrícula habilitante.

Existe consenso general que debe optarse por la segunda alternativa, debiendo

interpretar la norma en forma restrictiva. Así lo ha entendido la autoridad de contralor que

exige la presentación del testimonio de escritura pública en el que se ha instrumentado el

contrato constitutivo, a los fines de la inscripción registral de la nueva sociedad.

La escritura pública además de contar con la intervención ineludible de un Escribano

Público y cumplir las formalidades estatuidas por el art. 290 del CCyCN.

Constitución por acto único. Requisitos.

244 LA IGJ REGULA LA RESERVA PREVENTIVA DE DENOMINACIÓN (RESERVA DE NOMBRE) EN EL ART. 65 DE LA RES. GRAL. 7/2015.

245 VER ART. 11 INC. 2).

246 LA IGJ A TRAVÉS DE LA RESOLUCIÓN 7/2015 ESTABLECE EN SU ART. 59 QUE NO SE INSCRIBIRÁN LAS SOCIEDADES CUYA DENOMINACIÓN: 1. CONTENGA

TÉRMINOS O EXPRESIONES CONTRARIOS A LA LEY, EL ORDEN PÚBLICO O LAS BUENAS COSTUMBRES. 2. SEA IGUAL O SIMILAR A OTRAS YA EXISTENTES. 3. PUEDA INDUCIR A

ERROR SOBRE LA NATURALEZA, PERSONA, OBJETO O CARACTERÍSTICAS DE LA SOCIEDAD…” IGUAL TESITURA ADOPTA LA DIRECCIÓN DE PERSONAS JURÍDICAS DE LA PCIA.

DE BUENOS AIRES EN EL ART. 78 DE LA DISPOSICIÓN 45/2015.

163

ARTICULO 166. Si se constituye por acto único, el instrumento de constitución

contendrá los requisitos del artículo 11 y los siguientes:

Capital.

1º) Respecto del capital social: la naturaleza, clases, modalidades de emisión y demás

características de las acciones, y en su caso, su régimen de aumento;

2) La suscripción del capital, el monto y la forma de integración y, si corresponde, el

plazo para el pago del saldo adeudado, el que no puede exceder de dos (2) años.

Elección de directores y síndicos.

3) La elección de los integrantes de los órganos de administración y de fiscalización,

fijándose el término de duración en los cargos.

Todos los firmantes del contrato constitutivo se consideran fundadores.

La constitución por acto único importa que en forma simultánea a la manifestación de

la voluntad que da nacimiento a la sociedad, se suscribe la totalidad del capital,

diferenciándose de la suscripción pública, en la cual la conformación del capital se difiere

en el tiempo en un proceso mucho más complejo.

Si la sociedad se constituye por acto único el contrato constitutivo debe incluir los

datos personales de los socios, la denominación social adoptada y el domicilio de la

sociedad, la descripción del objeto, el capital social, el plazo de duración, la estructuración

de los órganos sociales, el criterio de distribución de ganancias y soportación de las pérdidas,

las reglas que fijen el marco de relación de los socios entre sí y respecto de terceros y

finalmente las disposiciones atinentes al funcionamiento, disolución y liquidación de la

sociedad.

La norma establece que se debe incluir en las disposiciones del contrato constitutivo,

respecto del capital, su naturaleza, indicando las clases de acciones que se emitirán y

considerando las modalidades de emisión, demás características que reúnan los títulos

accionarios y, en su caso, su régimen de aumento. En cuanto a la suscripción del capital,

deberá indicarse el monto de la misma como así también la forma de integración. En tal

caso debe contemplarse las diferencias entre aportes en especie y dinerario, respetando el

momento de integración establecido en la ley. Deberá indicarse también la elección de

directores y en el caso de resultar obligatorio o haber optado por dicha posibilidad, la

designación de la sindicatura. Establece la norma que conjuntamente a la elección deberá

fijarse el término de duración en los cargos.

La constitución por acto único se ha transformado en la forma más difundida de

formación de sociedades anónimas, relegando en forma absoluta la constitución por

suscripción pública, como veremos al tratar dicha forma de constitución.

Trámite administrativo.

ARTICULO 167. El contrato constitutivo será presentado a la autoridad de contralor

para verificar el cumplimiento de los requisitos legales y fiscales.

Juez de Registro. Facultades.

Conformada la constitución, el expediente pasará al Juez de Registro, quien

dispondrá la inscripción si la juzgara procedente.

Reglamento.

Si el estatuto previese un reglamento, éste se inscribirá con idénticos requisitos.

Autorizados para la constitución.

Si no hubiere mandatarios especiales designados para realizar los trámites

integrantes de la constitución de la sociedad, se entiende que los representantes

estatutarios se encuentran autorizados para realizarlos.

164

El contrato constitutivo debe ser presentado ante la autoridad de contralor de la

jurisdicción en la que se constituya la sociedad en la forma establecida en la normas

administrativas247 y en cumplimiento de las disposiciones del art. 5 LGS, al cual remitimos.

Superado el tamiz de control que importa supervisar el cumplimiento de los elementos

tipificantes de la sociedad, conforme las disposiciones de la ley, la sociedad quedará

regularmente inscripta en los términos del art. 7 de la LGS. La regularidad importará la plena

operatividad de las características propias del tipo social adoptado.

Si bien en algunas jurisdicciones –como ya viéramos- la facultad de registro se

encuentra en manos de autoridades administrativas, en otras provincias la inscripción es

competencia de la justicia e incluso hay jurisdicciones en el que se da un doble control, por

cuanto a la fiscalización administrativa que se efectúa a la conformación del instrumento

constitutivo, debe agregarse el control judicial a cargo del juez de registro que se ocupa de

la inscripción registral de la nueva sociedad.

Conjuntamente con el control del cumplimiento de los requisitos legales

correspondientes al tipo social adoptado, que se extiende a los aspectos formales y

sustanciales del contrato, la autoridad administrativa o judicial en su caso deberán controlar

el efectivo cumplimiento del aporte, ya sea la integración del aporte dinerario en la forma

prevista en el contrato, dentro de los límites de la ley, o bien el aporte de los bienes en

especie, los que deberán efectivizarse en su totalidad.

En el caso de la Ciudad de Buenos Aires deberá presentarse ante la autoridad la

escritura pública que instrumenta el contrato social, conjuntamente con el edicto previsto en

el art. 10 LGS y un dictamen profesional que da cuenta del cumplimiento de los aspectos

formales del acto que se pretende inscribir. El trámite de inscripción se encuentra arancelado

y deberá acreditarse al momento del inicio el pago de los respectivos aranceles.

La LGS autoriza la posibilidad de que la sociedad organice normas complementarias de

funcionamiento a través de un reglamento. Debemos entender dicho instrumento “como el

conjunto ordenado de disposiciones complementarias, accesorias, pormenorizadas o del

detalle del contrato o estatuto social, establecido con el objeto de regir el funcionamiento

y/o las actividades de los órganos sociales y/o la conducta y el ejercicio de las atribuciones,

derechos y obligaciones de funcionarios y socios, durante la vigencia de la sociedad y/o en

la liquidación social, en aspectos no previstos expresamente por la ley ni por el contrato o

estatuto” 248 en dicho supuesto el reglamento deberá inscribirse en la misma forma que el

contrato social.

Si bien es usual que los socios fundadores designen a los autorizados a presentarse ante

las autoridades y tramitar la inscripción de la sociedad que se constituye, en caso de no estar

expresamente previsto la ley establece que los representantes legales designados en el

contrato social estarán autorizados para efectuar todos los trámites administrativos que

correspondan, inclusive contestar y subsanar las observaciones formuladas por la autoridad

administrativa.

Constitución por suscripción pública. Programa. Aprobación.

ARTICULO 168. En la constitución por suscripción pública los promotores

redactarán un programa de fundación por instrumento público o privado, que se someterá

a la aprobación de la autoridad de contralor. Esta lo aprobará cuando cumpla las

condiciones legales y reglamentarias. Se pronunciará en el término de quince (15) días

hábiles; su demora autoriza el recurso previsto en el artículo 169.

Inscripción.

Aprobado el programa, deberá presentarse para su inscripción en el Registro

público de Comercio en el plazo de quince (15) días. Omitida dicha presentación, en este

plazo, caducará automáticamente la autorización administrativa.

Promotores.

247 EN LA CIUDAD DE BUENOS AIRES DICHO CONTROL LO EJERCE LA IGJ REGULADA POR LA LEY 22.315 QUE ORGANIZA LOS ASPECTOS OPERATIVOS DE DICHA

PRESENTACIÓN CON LA RESOLUCIÓN GENERAL 7/2015. EN LA PCIA. DE BUENOS AIRES EL MARCO NORMATIVO SE ENCUENTRA REGULADO POR EL DECRETO-LEY

8671/76, CON LAS REFORMAS INTRODUCIDAS POR LOS DECRETOS 9118/78, LEY 10.159, EL DECRETO 2238/92 RATIFICADO POR LA LEY 11.483, DECRETO 8525/86,

DECRETO REGLAMENTARIO 284/77 Y LAS DISPOSICIONES APLICABLES DEL DECRETO 7647/70 Y LOS ASPECTOS REGISTRALES QUEDAN REGULADOS POR LA DISPOSICIÓN

45/2015.

248 EL REGLAMENTO DEL DIRECTORIO DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA. EDUARDO M. FAVIER DUBOIS (PATER) Y EDUARDO M. FAVIER DUBOIS (HIJO). ERREPAR,

DSE, N°. 271, TOMO XXII, JULIO 2010, PAG.704

165

Todos los firmantes del programa se consideran promotores.

El viejo Código de Comercio contemplaba la posibilidad de constitución de

sociedades anónimas mediante el método de suscripción pública, con la esperanza de la

proliferación de este tipo societario a través de la oferta pública. Dicho esquema se mantuvo

con la sanción de la ley 19.550 a pesar de la nula aplicación práctica de la figura. El sistema,

existente en varios países de Sudamérica y España se encuentra pensado para la

constitución de sociedades con elevado aporte de capital, permitiendo que un grupo de

personas, denominadas promotores recurran al mercado en procura de inversores

interesados en participar de la nueva sociedad mediante el aporte de porciones de capital.

Este sistema habilita que se incorporen nuevos socios en un plazo determinado de tiempo,

permitiendo la conformación escalonada de capital.

La constitución por suscripción escalonada de capital exige el cumplimiento de diversas

etapas perfectamente reguladas por el ordenamiento vigente. En primer lugar los

promotores de la nueva sociedad deben desarrollar un programa de fundación, el cual

debe someterse a la autoridad de aplicación para su aprobación. Dicho programa deberá

contener las previsiones de los arts. 11 y 166 de la LGS, de manera tal de definir el alcance y

las características más salientes de la nueva sociedad. La ley considera expresamente

promotores a todos aquellos que suscriban el programa fundacional de la sociedad.

Cumplidas las condiciones legales y reglamentarias, la autoridad procederá en un plazo

máximo de 15 días hábiles a la inscripción sin más del programa. En aquellas jurisdicciones

donde exista una doble instancia de aprobación e inscripción, obtenida la conformidad

administrativa los promotores también en un plazo de 15 días hábiles deberán inscribir el

programa en el Registro Público de Comercio. Es importante tener en cuenta que el

vencimiento de dicho plazo sin que los promotores insten el proceso de inscripción hará

caducar en forma automática la autorización administrativa.

Debe tenerse en cuenta que en la mayoría de las provincias existe una sola instancia de

inscripción. En caso de demora en la aprobación del programa los promotores podrán

recurrir a la instancia recursiva prevista en el art. 169 de este cuerpo normativo.

Recurso contra las decisiones administrativas.

ARTICULO 169. Las resoluciones administrativas del art. 167 así como la que se

dicten en la constitución por suscripción pública, son recurribles ante el Tribunal de

apelación que conoce de los recursos contra las decisiones del juez de Registro. La

apelación se interpondrá fundada, dentro del quinto día de notificada la resolución

administrativa y las actuaciones se elevarán en los cinco (5) días posteriores.

Toda resolución administrativa es revisable judicialmente y así lo corrobora la norma en

estudio. Tanto para el procedimiento de constitución por acto único como para el caso de

suscripción pública las disposiciones administrativas son recurribles ante el tribunal de

apelación que resulte competente para entender dichas apelaciones según la jurisdicción

de la que se trate.

En el caso de la Ciudad de Buenos Aires el Título VIII de la Resolución General 7/2015

establece en su art. 33 que “las resoluciones del Inspector General de Justicia serán

únicamente apelables ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil o Comercial

según el caso, en los términos previstos por los artículos 16 y siguientes de la Ley N° 22.315. El

recurso deberá presentarse ante la Inspección General de Justicia, con patrocinio letrado y

dentro de los quince (15) días de notificada la resolución impugnada.

Por su parte el artículo 34 de la misma norma establece que “En casos de demora

injustificada de plazos u observaciones manifiestamente contrarias a derecho, podrá

solicitarse la recusación del inspector actuante, alegando la causa respectiva. El superior

jerárquico evaluará la petición y si corresponde reasignar el trámite. En caso que se rechace

la petición, tal providencia podrá ser revisada jerárquicamente a solicitud de parte dentro

del plazo de cinco (5) días. El Inspector General de Justicia o en quien éste delegue, deberá

resolver la petición siendo esta última decisión inapelable”.

En materia recursiva en el caso de la Pcia. de Buenos Aires se aplican los arts. 36, 37 y 38

de la disposición 45/2015.

Contenido del programa.

166

ARTICULO 170. El programa de fundación debe contener:

1º) Nombre, edad, estado civil, nacionalidad, profesión, número de documento de

identidad y domicilio de los promotores;

2º) Bases del estatuto;

3º) Naturaleza de las acciones: monto de las emisiones programadas, condiciones del

contrato de suscripción y anticipos de pago a que obligan;

4º) Determinación de un banco con el cual los promotores deberán celebrar un

contrato a fin de que el mismo asuma las funciones que se le otorguen como

representante de los futuros suscriptores.

A estos fines el banco tomará a su cuidado la preparación de la documentación

correspondiente, la recepción de las suscripciones y de los anticipos de integración en

efectivo, el primero de los cuales no podrá ser inferior al veinticinco por ciento (25 %) del

valor nominal de las acciones suscriptas.

Los aportes en especie se individualizarán con precisión. En los supuestos en que

para la determinación del aporte sea necesario un inventario, éste se depositará en el

banco. En todos los casos el valor definitivo debe resultar de la oportuna aplicación del

artículo 53;

5º) Ventajas o beneficios eventuales que los promotores proyecten reservarse.

Las firmas de los otorgantes deben ser autenticadas por escribano público u otro

funcionario competente.

El programa de fundación de la sociedad debe identificar a los socios promotores

indicando su nombre, edad, estado civil, nacionalidad, profesión, número de documento

de identidad y domicilio. De esta manera los potenciales inversores conocerán

acabadamente quienes integran la sociedad y quienes son las personas que en definitiva

asumen la responsabilidad prevista en el art. 182 de la LGS.

Por su parte deberá contener las bases del estatuto dando cumplimiento a las

disposiciones del art. 11 de la LGS. y lo dispuesto por el art. 166. Asimismo deberá denunciarse

la naturaleza de las acciones que se emitirán, indicando el monto de las emisiones

programadas, como así también las condiciones del contrato de suscripción y anticipos de

pago a que se obligan los inversores.

Toda vez que los promotores deberán designar una entidad bancaria encargada de

representar a los suscriptores y recibir los aportes de capital, el programa deberá indicar la

determinación de un banco con el cual los promotores deberán celebrar un contrato a

dicho fin. Dicha entidad será la encargada de la preparación de la documentación

correspondiente, estando facultada para la recepción de las suscripciones y de los anticipos

de integración en efectivo, el cual no podrá ser inferior al veinticinco por ciento (25 %) del

valor nominal de las acciones suscriptas. Nada dice la norma sobre la integración del saldo

restante, pero entendemos que no existen razones que lleven a apartarse de las

disposiciones del art. 166 de la LGS., debiendo en consecuencia completarse el setenta y

cinco por ciento restante, en un plazo de dos años.

Respecto de los aportes en especie los mismos deberán individualizarse con precisión y

en los supuestos en que para la determinación del aporte sea necesario un inventario, éste

se depositará en el banco designado. En todos los casos el valor definitivo debe resultar de la

oportuna aplicación del artículo 53. Es decir que dicho valor deberá resultar del valor de

plaza, cuando se tratare de bienes con valor corriente o bien por valuación pericial, en

aquellos casos que así se requiera.

Finalmente el programa deberá detallar las ventajas o beneficios eventuales que los

promotores proyecten reservarse, los cuales deberán respetar las limitaciones previstas en el

art. 185 de la LGS.

El programa deberá instrumentarse indistintamente por instrumento público o privado,

debiendo en este último caso certificarse notarialmente o ante autoridad competente las

firmas de los promotores.

167

Plazo de suscripción.

ARTICULO 171. El plazo de suscripción, no excederá de tres (3) meses computados

desde la inscripción a que se refiere el artículo 168.

La suscripción escalonada posee un plazo límite de tres meses, en el cual debe

cumplimentarse ineludiblemente la suscripción de la totalidad del capital previsto en el

programa fundacional.

Dicho plazo deberá computarse desde la inscripción del programa en el Registro

Público de Comercio, no admitiendo prórroga alguna, por cuanto la ley busca dotar de

certeza a los inversores sobre el alcance del proceso constitutivo.

Si no se completara la suscripción del capital previsto inicialmente resultarán aplicables

las disposiciones del art. 173, poniendo fin al proceso constitutivo por suscripción pública.

Contrato de suscripción.

ARTICULO 172. El contrato de suscripción debe ser preparado en doble ejemplar

por el banco y debe contener transcripto el programa que el suscriptor declarará conocer

y aceptar, suscribiéndolo y además:

1º) El nombre, edad, estado civil, nacionalidad, profesión, domicilio del suscriptor y

número de documento de identidad;

2º) El número de las acciones suscriptas;

3º) El anticipo de integración en efectivo cumplido en ese acto En los supuestos de

aportes no dinerarios, se establecerán los antecedentes a que se refiere el inciso 4 del

artículo 170;

4º) Las constancias de la inscripción del programa;

5º) La convocatoria de la asamblea constitutiva, la que debe realizarse en plazo no

mayor de dos (2) meses de la fecha de vencimiento del período de suscripción, y su orden

del día.

El segundo ejemplar del contrato con recibo de pago efectuado, cuando corresponda,

se entregará al interesado por el banco.

El contrato de suscripción debe ser preparado en doble ejemplar por el banco y debe

contener transcripto el programa que el suscriptor declarará conocer y aceptar. Se trata

propiamente de un contrato por adhesión y deberá contener todos los datos personales de

los suscriptores, indicando su domicilio donde se reputarán válidas las notificaciones que

deban cursarse. Otra disposición fundamental del contrato es la indicación precisa del

número de las acciones suscriptas, debiendo aclarar el monto que se ingresa como anticipo

de integración en efectivo y de los aportes no dinerarios, se deberán cumplir las precisiones

indicadas en el inciso 4 del artículo 170, ya comentado.

Por su parte deberá contener las constancias de la inscripción del programa y la

convocatoria de la asamblea constitutiva conjuntamente con su orden del día. Dicha

asamblea debe efectuarse dentro de los dos meses de la fecha de vencimiento del plazo de

suscripción.

El banco deberá hacer entrega al inversor del segundo ejemplar del contrato,

conjuntamente con el recibo de pago efectuado.

Fracaso de la suscripción: Reembolso.

ARTICULO 173. No cubierta la suscripción en el término establecido, los contratos

se resolverán de pleno derecho y el banco restituirá de inmediato a cada interesado, el

total entregado, sin descuento alguno.

En caso de fracasar el proceso de suscripción por inexistencia o insuficiencia de

interesados en el plazo previsto para la conformación del capital –el que no podrá exceder

los tres meses conforme lo dispone el art. 171- el banco deberá restituir a los inversores las

168

sumas percibidas en concepto de aportes. Dicha restitución deberá ser completa, sin

deducción de ningún tipo.

Los promotores deberán asumir los honorarios del Banco interviniente y soportaran los

gastos que haya irrogado dicho proceso.

Suscripción en exceso.

ARTICULO 174. Cuando las suscripciones excedan el monto previsto, la asamblea

constitutiva decidirá su reducción a prorrata o aumentará el capital hasta el monto de las

suscripciones.

Si el proceso de suscripción pública resultara tan exitoso que las suscripciones de capital

excediera el monto originariamente previsto para la sociedad, la asamblea constitutiva

podrá optar entre dos alternativas, reducir el capital previsto en el programa o bien

aumentarlo hasta la suma suscripta.

Si la asamblea optara por la reducción de capital deberá hacerlo a prorrata entre

todos los inversores, es decir reduciendo en proporción a la participación de cada uno tiene

en el capital de la sociedad, a fin de no afectar el porcentual de participación que cada

uno posee, en función de la cantidad de acciones suscriptas en relación al capital social

establecido en el programa.

Si por el contrario se decidiera por la opción que a priori resulta más razonable desde la

perspectiva del éxito del negocio jurídico, es decir aumentar el capital hasta el monto de las

suscripciones, deberá decidirlo incorporando el tema como uno de los puntos del orden del

día, de conformidad con lo previsto en el inciso 6° del art. 179 y reuniendo la mayoría prevista

en el art. 172 LGS.

Obligación de los promotores.

ARTICULO 175. Los promotores deberán cumplir todas las gestiones y trámites

necesarios para la constitución de la sociedad, hasta la realización de la asamblea

constitutiva, de acuerdo con el procedimiento que se establece en los artículos que siguen.

Ejercicio de acciones.

Las acciones para el cumplimiento de estas obligaciones solo pueden ser ejercidas

por el banco en representación del conjunto de suscriptores. Estos solo tendrán acción

individual en lo referente a cuestiones especiales atinentes a sus contratos.

Aplicación subsidiaria de las reglas sobre debentures.

En lo demás, se aplicará a las relaciones entre promotores, banco interviniente y

suscriptores, la reglamentación sobre misión de debentures, en cuanto sea compatible con

su naturaleza y finalidad.

Los promotores asumen la responsabilidad de efectuar todas las gestiones necesarias

tendientes a la constitución de la sociedad. Dicha responsabilidad se extiende hasta el

momento de la celebración de la asamblea constitutiva. A partir de dicho momento

gozarán de los beneficios que la ley le acuerda con las limitaciones del art. 185.

Una vez desarrollado e inscripto el programa, los promotores deberán efectuar una serie

de gestiones que han de finalizar con la asamblea constitutiva, bajo apercibimiento de

responder por los daños y perjuicios que ocasione su incumplimiento con las limitaciones

previstas en el primer párrafo del art. 182.

En primer lugar resulta fundamental la designación de una entidad bancaria que

deberá ocuparse de la preparación y ejecución de los contratos con los inversores. Por su

parte deberán redactar el estatuto de la sociedad que se constituye y una vez celebrada la

asamblea constitutiva deberán hacer entrega a las nuevas autoridades electas todos los

documentos y constancias generadas durante el proceso constitutivo.

Ante el incumplimiento de los promotores, la ley le concede la potestad de ejercer la

acción judicial para exigir su cumplimiento a la entidad bancaria designada en el contrato.

No obstante lo expuesto, los inversores mantendrán el derecho de ejercer las acciones

individuales que le correspondan en función de las estipulaciones establecidas en el

contrato.

169

Finalmente la norma establece que en todo lo demás referente a la relación entre

promotores, banco interviniente y suscriptores se aplicarán las normas atinentes a la emisión

de debentures 249. Debemos tener en cuentan que la aplicación supletoria de dichas normas

podrá efectuarse en tanto sea compatible con su naturaleza y finalidad.

El criterio utilizado por el legislador en la aplicación análoga de dichas normas obedece

fundamentalmente a las semejanzas entre ambos procedimientos. En la emisión de

debentures una sociedad emite títulos de deuda que son adquiridos por inversionistas. Dicho

proceso también deberá ser ejecutado por una entidad bancaria, previa celebración de un

contrato de fideicomiso.

Asamblea constitutiva: celebración.

ARTICULO 176. La asamblea constitutiva debe celebrarse con presencia del banco

interviniente y será presidida por un funcionario de la autoridad de contralor; quedará

constituida con la mitad más una de las acciones suscriptas.

Fracaso de la convocatoria.

Si fracasara, se dará por terminada la promoción de la sociedad y se restituirá lo

abonado conforme al artículo 173, sin perjuicio de las acciones del artículo 175.

Finalizado el proceso de suscripción deberá celebrarse la asamblea constitutiva en un

plazo no mayor a los dos meses. Deberán concurrir los promotores, el banco interviniente y

los suscriptores. Conforme lo establece el art. 172 en su inciso 5° el contrato de suscripción

debe contener la convocatoria a la asamblea constitutiva, con lo cual no se requiere

cumplir ningún otro procedimiento de citación, encontrándose todos los interesados

notificados de la fecha de su celebración desde la firma del contrato.

La asamblea será presidida por un funcionario designado por la autoridad de contralor

y el quórum exigido para poder sesionar válidamente es de la mitad más una de las

acciones suscriptas. Si fuera imposible reunir la cantidad de acciones establecida por la

norma se considera que el proceso de suscripción pública ha fracasado, dando por

terminada la constitución de la sociedad. En ese caso el banco deberá restituir el dinero

abonado a los inversores en la forma estipulada en el art. 173, sin perjuicio de mantener las

acciones previstas en el art. 175.

Votación. Mayorías.

ARTICULO 177. Cada suscriptor tiene derecho a tantos votos como acciones haya

suscripto e integrado en la medida fijada.

Las decisiones se adoptarán por la mayoría de los suscriptores presentes que

representen no menos de la tercera parte del capital suscripto con derecho a voto, sin que

pueda estipularse diversamente.

En cuanto a la cantidad de votos que a cada suscriptor le corresponde la norma

establece que se le asignará igual cantidad que acciones haya suscripto e integrado. No

alcanza para la determinación de los votos la suscripción de acciones sino que las mismas

deben estar integradas, de manera tal que las acciones no integradas no darán derecho a

voto.

En cuanto al régimen de mayorías se establece que las decisiones se adoptarán por el

voto afirmativo de suscriptores que representen por lo menos la tercera parte del capital

suscripto con derecho a voto, no estando autorizado pactar en contrario.

Promotores suscriptores.

ARTICULO 178. Los promotores pueden ser suscriptores. El banco interviniente

puede ser representante de suscriptores.

La ley autoriza a los promotores a ser suscriptores con el alcance y los derechos que a

estos le corresponden. Que el promotor sea suscriptor no limita ni altera el régimen de

249 Arts. 325 a 360 LGS.

170

responsabilidad que la ley le reserva por su función de promoción, debiendo abstenerse de

votar cuando se considere la aprobación de su gestión.

La entidad bancaria que interviene en el proceso de suscripción pública puede ser

representante de suscriptores, derecho que la mayoría de los autores coinciden en que le

está vedado a los promotores, fundamentalmente por las incompatibilidades que podría

generar dicha posibilidad, sobre todo en materia de responsabilidad.

Asamblea constitutiva: orden del día.

ARTICULO 179. La asamblea resolverá si se constituye la sociedad y, en caso

afirmativo, sobre los siguientes temas que deben formar parte del orden del día:

1º) Gestión de los promotores;

2º) Estatuto social;

3º Valuación provisional de los aportes no dinerarios, en caso de existir. Los

aportantes no tienen derecho a voto en esta decisión;

4º) Designación de directores y síndicos o consejo de vigilancia en su caso;

5º) Determinación del plazo de integración del saldo de los aportes en dinero;

6º) Cualquier otro asunto que el banco considerare de interés incluir en el orden del

día;

7º) Designación de dos suscriptores o representantes a fin de que aprueben y firmen,

juntamente con el Presidente y los delegados del banco, el acta de asamblea que se

labrará por el organismo de contralor.

Los promotores que también fueren suscriptores, no podrán votar el punto primero.

La asamblea constitutiva resulta fundamental en el proceso de constitución de la nueva

sociedad por cuanto es soberana y posee la aptitud de decidir sobre la constitución o no de

la sociedad. Si decide su constitución deberá abordar el orden del día propuesto por la

entidad bancaria, quien podrá incorporar todos los asuntos que considere de interés. La

asamblea no podrá dejar de tratar los puntos enumerados en el presente artículo.

En primer lugar deberá expedirse sobre la gestión de los promotores. Como

expusiéramos, aquellos promotores que revisten el carácter de suscriptores deberán

abstenerse de participar en esa deliberación. La aprobación de la gestión importará la

extinción de responsabilidad de los promotores, salvo las disposiciones generales en materia

de responsabilidad previstas en la ley y que bien pueden usarse en el caso concreto.

La asamblea tendrá como objetivo fundamental aprobar el estatuto social, el que

deberá estar redactado respetando las bases del contrato enunciadas en el programa de

suscripción, conforme las previsiones establecidas en el art. 170 de la ley. Consideramos que

las bases propuestas inicialmente podrán modificarse en tanto exista unanimidad de los

suscriptores.

Por su parte en caso de existir aportes en especie la asamblea deberá valuarlos y los

aportantes involucrados no podrán participar de la votación. En caso de existir discrepancias

respecto del valor de los bienes aportados se seguirá el criterio enunciado en el art. 53 de la

ley. En materia de aportes la asamblea deberá también determinar el plazo de integración

del saldo pendiente de los aportes dinerarios, siempre dentro del límite de los dos años

impuesto por el art. 166.

Será facultad de la asamblea la elección de las autoridades de la sociedad, debiendo

elegir a los directores y a la sindicatura o consejo de vigilancia según el caso. La elección de

las autoridades sociales hace fenecer las función de los promotores que cesan en el cargo.

Deberá designarse dos suscriptores o representantes para que aprueben la redacción y

firmen juntamente con el Presidente y los delegados del banco el acta de asamblea

redactado por el representante de la autoridad de contralor.

Conformidad, publicación e inscripción.

171

ARTICULO 180. Labrada el acta se procederá a obtener la conformidad,

publicación e inscripción, de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 10 y 167.

Depósitos de los aportes y entrega de documentos.

Suscripta el acta, el banco depositará los fondos percibidos en un banco oficial y

entregará al directorio la documentación referente a los aportes.

Aprobada el acta por parte de los suscriptores, las nuevas autoridades de la sociedad

o bien los autorizados al efecto, deberán publicar el correspondiente edicto y obtener la

conformidad administrativa a fin de poder inscribir la nueva sociedad. A partir de la

inscripción los promotores quedan exentos de responsabilidad frente a terceros.

El edicto debe publicarse por un día en el diario de publicaciones legales de la

jurisdicción en la que se constituye la sociedad y deberá contener los datos personales de los

socios, la denominación de la sociedad, su domicilio, objeto social, la fecha del instrumento

constitutivo, el plazo de duración, su capital social, la composición de sus órganos y la fecha

del cierre de ejercicio social.

Una vez suscripta el acta por parte de las personas designadas el banco cesará en su

intervención previo depósito de los fondos percibidos en un banco oficial a nombre de la

sociedad, entregando asimismo al directorio electo toda la documentación obrante en su

poder referente a los contratos de suscripción y a los aportes oportunamente recibidos.

Documentación del período en formación.

ARTICULO 181. Los promotores deben entregar al directorio la documentación

relativa a la constitución de la sociedad y demás actos celebrados durante su formación.

El directorio debe exigir el cumplimiento de esta obligación y devolver la

documentación relativa a los actos no ratificados por la asamblea.

Finalizada la actuación de los promotores por la elección de las autoridades de la

sociedad en la asamblea constitutiva, deben hacer entrega al directorio electo toda la

documentación referente a la constitución de la sociedad, sin perjuicio de la

documentación en poder del banco y sobre la cual resultará aplicable las disposiciones del

art. 180.

El directorio electo deberá velar por el cumplimiento de esta obligación y en caso que

los promotores omitieran entregar la documentación en su poder podrán promover las

acciones judiciales correspondientes. Por su parte es obligación del directorio entregar a los

promotores la documentación referente a los actos celebrados por estos que no fueran

ratificados por la asamblea y sobre los cuales pudiera corresponderle la responsabilidad

prevista en el art. 182.

Responsabilidad de los promotores.

ARTICULO 182. En la constitución sucesiva, los promotores responden ilimitada y

solidariamente por las obligaciones contraídas para la constitución de la sociedad,

inclusive por los gastos y comisiones del banco interviniente.

Responsabilidad de la sociedad.

Una vez inscripta, la sociedad asumirá las obligaciones contraídas legítimamente por

los promotores y les reembolsará los gastos realizados, si su gestión ha sido aprobada por

la asamblea constitutiva o si los gastos han sido necesarios para la constitución.

Responsabilidad de los suscriptores.

En ningún caso los suscriptores serán responsables por las obligaciones

mencionadas.

La ley establece en materia de responsabilidad dos momentos distintos, en consonancia

con el régimen general. En la primera etapa, que se extiende desde la elaboración del

programa hasta la inscripción de la sociedad, la responsabilidad recae en los promotores, los

172

que asumen una responsabilidad ilimitada y solidaria por las obligaciones contraídas para la

constitución de la sociedad, inclusive por las comisiones y gastos de la entidad bancaria.

A partir de la inscripción de la nueva sociedad y la elección del nuevo directorio cesa

la responsabilidad de los promotores, la cual se transfiere a la nueva sociedad, sin perjuicio

de las responsabilidades asumidas por las nuevas autoridades.

La transferencia de responsabilidad se materializa en tanto la asamblea constitutiva

apruebe la gestión de los promotores y su rendición de cuentas respecto de los gastos

efectuados durante el proceso de constitución. Dicha aprobación habilita a los promotores

a solicitar la restitución de los gastos en los que hubieren incurrido durante el proceso

formativo.

Es importante destacar que los suscriptores no poseen responsabilidad durante el

proceso de formación de la sociedad, quedando a su cargo únicamente el cumplimiento

de las obligaciones derivadas del contrato de suscripción, especialmente el aporte de

capital comprometido.

Actos cumplidos durante el período fundacional. Responsabilidades.

ARTICULO 183. Los directores solo tienen facultades para obligar a la sociedad

respecto de los actos necesarios para su constitución y los relativos al objeto social cuya

ejecución durante el período fundacional haya sido expresamente autorizada en el acto

constitutivo. Los directores, los fundadores y la sociedad en formación son solidaria e

ilimitadamente responsables por estos actos mientras la sociedad no esté inscripta.

Por los demás actos cumplidos antes de la inscripción serán responsables ilimitada y

solidariamente las personas que los hubieran realizado y los directores y fundadores que

los hubieren consentido.

Al igual que en el régimen general la responsabilidad durante el período de formación

es solidaria e ilimitada, tanto para los fundadores como para los directores, conjuntamente

con la sociedad en proceso de formación. Asimismo la norma establece que serán

responsables en igual medida quienes sin ser fundadores o directores hayan ejecutados

actos en representación de la sociedad antes del proceso de inscripción, conjuntamente

con los fundadores y directores que los hubieran consentidos.

Es importante destacar que los directores solo pueden obligar a la sociedad respecto

de aquellos actos necesarios para su constitución y los relativos al objeto social solo en la

medida autorizada en el acto constitutivo. Esta norma resulta fundamental a los efectos de

establecer el marco posible de actuación que tienen las nuevas autoridades y ulteriormente

evaluar su desempeño y responsabilidad en el marco de lo dispuesto en el art. 58 de la ley.

No debe escapar al análisis el hecho de que la sociedad en formación es aquella que

se encuentra cumpliendo las gestiones necesarias antes la autoridad de control para

obtener su registración, pero durante ese período la sociedad realiza determinados actos –

que expresamente estén autorizados- asumiendo obligaciones y relacionándose con

terceros. Dicha actuación habilita a efectuar una evaluación más exhaustiva respecto del

funcionamiento del ente y particularmente del desempeño de sus autoridades.

Obtenida la inscripción definitiva por parte de la sociedad y asumida por ésta los actos

celebrados durante el proceso de formación, los fundadores y administradores quedan

liberados de responsabilidad, sin perjuicio de la aplicación del régimen general a estos

últimos por su actuación.

Si la sociedad abandona las gestiones tendientes a su inscripción comenzará a aplicarse

el régimen descripto en la Sección IV de la LGS. y el régimen de responsabilidad allí

descripto.

Asunción de las obligaciones por la sociedad. Efectos.

ARTICULO 184. Inscripto el contrato constitutivo, los actos necesarios para la

constitución y los realizados en virtud de expresa facultad conferida en el acto

constitutivo, se tendrán como originariamente cumplidos por la sociedad. Los promotores,

fundadores y directores quedan liberados frente a terceros de las obligaciones emergentes

de estos actos.

El directorio podrá resolver, dentro de los tres (3) meses de realizada la inscripción,

la asunción por la sociedad las obligaciones resultantes de los demás actos cumplidos

173

antes de la inscripción, dando cuenta a la asamblea ordinaria. Si ésta desaprobase lo

actuado, los directores serán responsables de los daños y perjuicios aplicándose el artículo

274. La asunción de estas obligaciones por la sociedad, no libera de responsabilidad a

quienes las contrajeron, ni a los directores y fundadores que los consintieron.

Una vez que la sociedad obtiene la inscripción registral ante la autoridad de contralor,

los actos cumplidos durante el proceso de formación se reputarán ejecutados por la

sociedad regularmente constituida, quedando los promotores, fundadores y directores

liberados frente a terceros por las obligaciones emergentes de dichos actos.

Por su parte el directorio tiene la facultad de decidir dentro de los tres meses de

realizada la inscripción que la sociedad asuma los demás actos cumplidos antes de la

inscripción. Dicha resolución deberá ser puesta a consideración de la próxima asamblea de

socios que tendrá la facultad de refrendar o no lo decidido por el directorio. En caso que la

asamblea no avale lo resuelto por el órgano de administración los directores serán

responsables por los daños y perjuicios ocasionados, resultando de aplicación lo dispuesto

por el art. 274, debiendo responder por el mal desempeño del cargo.

La asunción de las obligaciones por la sociedad en modo alguno extingue la

responsabilidad de aquellos que ejecutaron dichos actos y de quienes los consintieron.

Beneficios de promotores y fundadores.

ARTICULO 185. Los promotores y los fundadores no pueden recibir ningún

beneficio que menoscabe el capital social. Todo pacto en contrario es nulo.

Su retribución podrá consistir en la participación hasta el diez por ciento (10 %) de

las ganancias, por el término máximo de diez ejercicios en los que se distribuyan.

La ley establece una clara limitación a los beneficios que pueden acordar los

promotores y fundadores. No podrá establecerse ningún beneficio que pueda disminuir el

capital social, siendo nula cualquier disposición en contrario.

Por su parte la ley reconoce el derecho que le asiste a promotores y fundadores de

percibir una remuneración por todos los actos cumplidos durante el proceso de formación

de la sociedad. Dicha retribución se limitará a un 10 % de las ganancias y por un plazo

máximo de diez ejercicios, contabilizando solo aquellos en los cuales se distribuyan

dividendos. La percepción de estas sumas se adicionarán a las que deba percibir por su

derecho natural al dividendo por su carácter de accionista.

2º. Del Capital


Suscripción total. Capital mínimo.

ARTICULO 186. El capital debe suscribirse totalmente al tiempo de la celebración

del contrato constitutivo. No podrá ser inferior a PESOS CIEN MIL ($ 100.000). Este

monto podrá ser actualizado por el Poder Ejecutivo, cada vez que lo estime necesario.

(Monto del Capital Social sustituido por art. 1° del Decreto N° 1331/2012 B.O.

7/8/2012. Vigencia: a los SESENTA (60) días de su publicación en el Boletín Oficial)

Terminología.

En esta Sección, "capital social" y "capital suscripto" se emplean indistintamente.

Contrato de suscripción.

En los casos de aumentos de capital por suscripción, el contrato deberá extenderse

en doble ejemplar y contener:

http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/verNorma.do?id=200443

174

1º) El nombre, edad, estado civil, nacionalidad, profesión, domicilio y número de

documento de identidad del suscriptor o datos de individualización y de registro o de

autorización tratándose de personas jurídicas;

2º) La cantidad, valor nominal, clase y características de las acciones suscriptas;

3º) El precio de cada acción y del total suscripto; la forma y las condiciones de pago.

En las Sociedades Anónimas Unipersonales el capital debe integrarse totalmente; (Inciso

sustituido por punto 2.23 del Anexo II de la Ley N° 26.994 B.O. 08/10/2014

Suplemento. Vigencia: 1° de agosto de 2015, texto según art. 1° de la Ley N° 27.077

B.O. 19/12/2014)

4º) Los aportes en especie se individualizarán con precisión. En los supuestos que

para la determinación del aporte sea necesario un inventario, éste quedará depositado en

la sede social para su consulta por los accionistas. En todos los casos el valor definitivo

debe resultar de la oportuna aplicación del artículo 53.

Las sociedades anónimas –y las empresas en general- cuentan con dos posibles fuentes

de financiación que, a grandes rasgos, engloban todas las alternativas posibles: capital

propio o capital de terceros. Esto es los que queda explicitado en la denominada igualdad

contable básica (Activo = Pasivo + Patrimonio Neto). El capital propio comprende los fondos

que directa o indirectamente corresponden a los accionistas en tanto dueños del ente:

aportes o utilidades retenidas. Y el capital de terceros comprende cualquier tipo de

financiación con quienes no actúan en carácter de accionistas, como préstamos de

terceros propiamente dichos, compra de bienes a plazo, etc.

En el caso de la sociedad anónima la ley regula las cuestiones atinentes al capital social

en forma más extensa y detallada que en los demás tipos sociales en el entendimiento de la

importancia que tiene en la financiación y la posibilidad de que éste circule a través de su

representación en acciones.

La ley considera a la sociedad anónima como un vehículo de inversión y al accionista

como un inversor de capital y en ello está inspirado el régimen de este capítulo, en cuanto

por un lado fomenta la emisión y circulación de acciones para facilitar la financiación y por

el otro contiene normas tuitivas de esa inversión.

A diferencia de lo que ocurre en los demás tipos, la ley exige un capital mínimo para la

constitución de la sociedad anónima, que actualmente está fijado en la suma de cien mil

pesos, pudiendo este monto ser actualizado por decreto del poder ejecutivo.

En tanto los accionistas limitan su responsabilidad a la integración del capital suscripto y

por la importancia que se otorga a la figura de la sociedad anónima, es que se requiere un

capital mínimo para su constitución y la suscripción total del capital.

Al requerirse que el capital se suscriba totalmente a la constitución, se prohíbe la emisión

de acciones para ser luego adjudicadas o comercializadas por la sociedad.

El capital social es un concepto jurídico-contable, es el importe que representa el valor

de los aportes de los socios, en dinero o en especie, al momento de la constitución de la

sociedad. Como tal, se mantiene fijo e invariable a menos que sea aumentado o disminuido

por decisión de la asamblea.

En cuanto a la terminología definida en el artículo, la ley dice que utilizará

indistintamente los términos “capital social” y “capital suscripto”, aunque no son sinónimos.

Cabe precisar que el “capital social” es la cifra indicada en el estatuto como tal y que estará

representado en una cierta cantidad de acciones. El “capital suscripto” es el capital que los

accionistas se comprometieron a aportar, es decir, es el valor de las acciones ya adquiridas

por accionistas. Y se denominará “capital integrado” al importe del capital efectivamente

aportado por los accionistas. Por ejemplo: si al constituir una sociedad anónima se fija el

capital social en $ 100.000, éste deberá ser íntegramente suscripto por los accionistas, es

decir, el capital suscripto será $ 100.000. Si aportan a la constitución el mínimo de del 25%,

habrá $ 25.000 de “capital integrado” y $ 75.000 pendientes de integración.

El artículo también regula el denominado “contrato de suscripción”, que es el contrato

que celebra la sociedad con los accionistas por el cual éstos adquieren (suscriben) las

acciones. Al momento de la constitución de la sociedad, las cláusulas detalladas en el

artículo forman parte del instrumento constitutivo.



175

Cuando se efectúa un aumento de capital con nuevos aportes de los socios es que la

ley requiere la suscripción del contrato para documentar el compromiso de aporte de los

accionistas y las acciones que son entregadas a cambio.

En los casos de aumento de capital sin nuevos aportes –por ejemplo, por capitalización

de utilidades- no es necesaria la firma de este contrato dado que las acciones les son

directamente adjudicadas a los socios en proporción a sus tenencias.

Integración mínima en efectivo.

ARTICULO 187. La integración en dinero efectivo no podrá ser menor al

VEINTICINCO POR CIENTO (25%) de la suscripción: su cumplimiento se justificará al

tiempo de ordenarse la inscripción con el comprobante de su depósito en un banco oficial,

cumplida la cual, quedará liberado. En la Sociedad Anónima Unipersonal el capital

social deberá estar totalmente integrado.

Aportes no dinerarios.

Los aportes no dinerarios deben integrarse totalmente. Solo pueden consistir en

obligaciones de dar y su cumplimiento se justificará al tiempo de solicitar la conformidad

del artículo 167.

(Artículo sustituido por punto 2.24 del Anexo II de la Ley N° 26.994 B.O.


27.077 B.O. 19/12/2014)

Aportes no dinerarios.

La ley exige que los aportes dinerarios se integren en al menos un 25% al constituirse la

sociedad. No necesariamente debe hacerse esta integración en forma simultánea con el

otorgamiento del acto constitutivo, pero debe estar acreditada la integración mínima al

momento de solicitarse la inscripción de la sociedad en el registro público.

Para probar esa integración la ley requiere que se haga un depósito en un banco oficial

y que este quede indisponible para la sociedad hasta que resulte inscripta. En la práctica de

la ciudad de Buenos Aires, se realiza mediante un depósito en el Banco de la Nación

Argentina en una cuenta especial, debiendo luego de obtenida la inscripción concurrir el

representante de la sociedad con la constancia de inscripción para poder retirar el depósito.

Como alternativa, las normas de la Inspección General de Justicia permiten tener por

acreditada la integración si el escribano interviniente en el acto constitutivo deja constancia

que en ese momento y ante su presencia es entregado el dinero correspondiente al

representante legal con expresa imputación a aportes de capital o mediante un acta

notarial por separado (art. 69 Resolución General I.G.J. 7/15).

El plazo máximo para la integración del saldo de los aportes dinerarios es de dos años

contados desde la constitución de la sociedad (art. 166, inc. 2).

En el caso de la sociedad anónima unipersonal, el accionista único no cuenta con el

beneficio de integrar parcialmente el capital al momento de constituir la sociedad,

debiendo acreditar la integración total del capital, sean aportes en dinero o en especie, al

momento de solicitar la inscripción registral.

Los aportes no dinerarios deben estar totalmente integrados al momento de solicitar la


Debido a la limitación de responsabilidad de los accionistas, los aportes que no sean en

dinero, solo pueden ser obligaciones dar en propiedad bienes susceptibles de ejecución

forzada (art. 39).

No se admiten en la sociedad anónima aportes que sean obligaciones de dar en uso y

goce y no en propiedad, ni obligaciones de hacer, los cuales sólo son admitidos como

prestaciones accesorias” bajo los requisitos previstos por el art. 50.

Aumento de capital.

ARTICULO 188. El estatuto puede prever el aumento del capital social hasta su

quíntuplo. Se decidirá por la asamblea sin requerirse nueva conformidad administrativa.

Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 202, la asamblea solo podrá delegar en el

directorio la época de la emisión, forma y condiciones de pago. La resolución de la

asamblea se publicará e inscribirá.




176

En las sociedades anónimas autorizadas a hacer oferta pública de sus acciones, la

asamblea puede aumentar el capital sin límite alguno ni necesidad de modificar el

estatuto. El directorio podrá efectuar la emisión por delegación de la asamblea, en una o

más veces, dentro de los dos (2) años a contar desde la fecha de su celebración.

Como se dijo anteriormente, el aumento del capital social es una de las herramientas

con las que cuenta la sociedad para financiarse con posterioridad a su constitución.

Con excepción de las sociedades que hacen oferta pública de sus acciones, el

aumento de capital implica una modificación del estatuto social y como tal se debe

publicar (art. 10) e inscribir en el registro público (art. 5°).

Si el estatuto prevé de antemano futuros aumentos hasta un quíntuplo de su importe

(cinco veces al capital inicial) la decisión podrá ser adoptada por asamblea ordinaria (art.

234). En caso que no esté previsto o que el aumento supere el quíntuplo la decisión debe ser

adoptada por asamblea extraordinaria (art. 235). La diferencia práctica radica en que la

asamblea ordinaria tiene una menor exigencia de quórum, pudiendo además el estatuto

prever una mayoría más agravada para la asamblea extraordinaria, y en la existencia de

derecho de receso en los aumentos de competencia de la asamblea extraordinaria que

impliquen desembolso para el socio (art 245).

En las sociedades abiertas la cifra exacta del capital social no forma parte necesaria del

estatuto, de allí que el aumento de capital no tenga límite ni implique su modificación. En

estos casos el capital estará determinado por la cantidad de acciones en circulación, es

decir, las acciones que están en poder de terceros sin computar aquellas acciones propias

que pueda tener la sociedad en su carpeta.

La asamblea no puede delegar el directorio el monto del aumento, ni la cantidad y

clase de acciones, ni la fijación de la prima (salvo en los casos de las sociedades abiertas)

pero sí pude delegar en el órgano de administración la época de la emisión de las nuevas

acciones y la forma y condiciones de pago a fijar a los accionistas. Esto permite que el

directorio pueda tener cierta flexibilidad para ir emitiendo las nuevas acciones, en una o más

veces, en la medida de las necesidades financieras de la sociedad y para acordar con los

accionistas la forma y condiciones en que estos paguen, es decir, integren las nuevas

acciones.

La ley fija un límite de dos años contados desde la celebración de la asamblea para la

emisión. Si no son emitidas dentro de ese plazo, no lo podrá hacer en lo sucesivo basado en

ese aumento.

Capitalización de reservas y otras situaciones.

ARTICULO 189. Debe respetarse la proporción de cada accionista en la

capitalización de reservas y otros fondos especiales inscriptos en el balance, en el pago de

dividendos con acciones y en procedimientos similares por los que deban entregarse

acciones integradas.

La asamblea puede aprobar un aumento de capital mediante nuevos aportes de los

socios o mediante la capitalización de utilidades retenidas y que se encuentren registradas

en el patrimonio neto del balance, sean reservas facultativas o contractuales, resultados de

ejercicios anteriores, la cuenta de ajuste de capital, la capitalización de utilidades del

ejercicio (que el artículo denomina “pago de dividendos en acciones) o cualquier otra

cuenta del patrimonio neto susceptible de ser capitalizada.

En estos casos, a diferencia de lo que acurre cuando el aumento se realiza para requerir

aportes, no ingresan nuevos fondos, sino que el importe del aumento de capital ya se

encuentra en el patrimonio de la sociedad. De tal modo, la finalidad de la capitalización es

que la sociedad se financie por vía de retención de utilidades, la cuales en lugar de ser

susceptibles distribución a los accionistas, quedarán en el activo de la sociedad con la

contrapartida del capital aumentado que permanecerá invariable a menos que la

asamblea resuelva un nuevo aumento o su reducción.

El artículo consagra el derecho de preferencia de los accionistas en los casos de

capitalización, al requerir que se mantenga la proporcionalidad entre ellos. Es decir, las

nuevas acciones deberán ser adjudicas a los accionistas en proporción a su participación en

el capital social, evitando que se licúe la participación de alguno o algunos de ellos. La

solución es lógica toda vez ningún accionista está aportando más que otro sino que el

patrimonio que se capitaliza es de la sociedad.

177

Con relación a la denominada “distribución de dividendos en acciones” cabe aclarar

que sólo tiene un verdadero carácter de dividendo cuando se trata de acciones cotizantes

dado que los accionistas cuentan con la posibilidad de venderlas en el mercado. En las

sociedades cerradas, el accionista recibirá más títulos que representan una misma

proporción del patrimonio social por lo que no recibe un verdadero beneficio ya que el valor

total de su tenencia no varía.

La reglamentación de la IGJ requiere que en forma previa o simultánea al aumento de

capital con efectivos aportes se capitalice la cuenta de ajuste de capital, que conforme a

este artículo debe respetar la proporción de los accionistas, de modo tal que el aumento

tome como base el nuevo capital que incluye el ajuste capitalizado.

Suscripción previa de las emisiones anteriores.

ARTICULO 190. Las nuevas acciones solo pueden emitirse cuando las anteriores

hayan sido suscriptas.

La norma contempla la situación en que la sociedad disponga un aumento de capital,

sin que las acciones de un aumento precedente estén íntegramente suscriptas.

Al respecto, cabe considerar dos cuestiones. Por un lado, protege a terceros al no

permitir la emisión de las nuevas acciones y la inscripción del aumento en el registro público

si los aumentos anteriores no están íntegramente suscriptos, pues de lo contrario la cifra

expresada en el capital sería ficticia al contener acciones que no tienen como contrapartida

un compromiso efectivo de aporte.

Pero por otro lado, facilita recurrir al aumento de capital como una herramienta de

financiación al requerir simplemente que las acciones precedentes estén suscriptas, sin

requerir que se encuentren efectivamente integradas. En consecuencia, podría aumentarse

el capital aunque existan saldos pendientes de integración. Cabe agregar que la ley solo

impide la emisión de las nuevas acciones, pero nada obsta a la asamblea resuelva el

aumento de capital, con lo cual la emisión de estas nuevas acciones queda condicionada a

la suscripción total de las anteriores250.

Aumento de capital. Suscripción insuficiente.

ARTICULO 191. Aun cuando el aumento del capital no sea suscripto en su totalidad

en el término previsto en las condiciones de emisión, los suscriptores y la sociedad no se

liberarán de las obligaciones asumidas, salvo disposición en contrario de las condiciones

de emisión.

Puede ocurrir que al término del plazo fijado, las nuevas acciones no hayan sido

totalmente suscriptas porque hubo accionistas que no ejercieron el derecho de preferencia

y los demás no ejercieron el derecho de acrecer.

En tal supuesto, salvo que en las condiciones de emisión de hubiese condicionado el

aumento de capital a la suscripción de la totalidad de las nuevas acciones, ni los accionistas

que suscribieron se liberan de su obligación de realizar el aporte, ni la sociedad de emitir las

acciones suscriptas.

De tal modo, el capital quedará aumentado por el importe de las acciones

efectivamente suscriptas, debiendo la sociedad otorgar un acta de directorio determinando

la cifra efectiva del nuevo capital251.

Mora: ejercicio de los derechos.

ARTICULO 192. La mora en la integración se produce conforme al artículo 37 y

suspende automáticamente el ejercicio de los derechos inherentes a las acciones en mora.

En materia de sociedades anónimas la ley remite al régimen general para establecer

cuándo el accionista entra en mora en el aporte.

Cabe recordar que el art. 37 prevé que el socio incurre en mora:

250 ROITMAN, HORACIO “LEY DE SOCIEDADES COMERCIALES”, 2DA. EDICIÓN, ED. LA LEY, BS. AS. 2011, T. IV PÁG. 237.

251ARECHA, MARTÍN, GARCÍA CUERVA, HÉCTOR, “SOCIEDADES COMERCIALES”, ED. DEPALMA, BS. AS. 1976, PÁG. 290.

178

1º) Si existe un plazo establecido, incurre en mora en forma automática por el mero

vencimiento del plazo, sin necesidad de intimación previa alguna, siguiendo el principio

general del art. 886 del Código Civil y Comercial;

2º) Si no existe plazo fijado, el aporte es exigible desde la inscripción de la sociedad.

La mora implica la suspensión automática, es decir, sin necesidad de intimación o aviso

previo, de las acciones en mora. De tal modo, mientras se encuentre en mora, el accionista

no podrá ejercer derecho alguno, sea político –como el derecho al voto, a la información,

etc.- o económico – dividendos, receso- por las acciones respecto de las que se encuentre

en mora.

Corresponde aclarar que los derechos se suspenden respecto de “las acciones en

mora” y no respecto del accionista, por lo cual si el accionista tiene acciones totalmente

integradas y acciones suscriptas por las que ha incurrido en mora en la integración, podrá

ejercer los derechos respecto de las primeras, pero no respecto de las segundas.

Las acciones en mora, por carecer de derecho al voto, no deben ser computadas para

determinar el quórum de los asambleas (art. 49, del Reglamento de Inspectores, Anexo XVII

de la Resolución General (IGJ) 7/15).

Finalmente, debe señalarse que la mota “suspende” los derechos, es decir, que se si el

accionista purga la mora (pagando el capital adeudado más los intereses) antes de que

opere la caducidad conforme al artículo siguiente, esas acciones recuperan sus derechos.

Mora en la integración. Sanciones.

ARTICULO 193. El estatuto podrá disponer que los derechos de suscripción

correspondientes a las acciones en mora sean vendidos en remate público o por medio de

un agente de Bolsa si se tratara de acciones cotizables. Son de cuenta del suscriptor

moroso los gastos del remate y los intereses moratorios, sin perjuicio de su

responsabilidad por los daños.

También podrá establecer que se produce la caducidad de los derechos; en este caso

la sanción producirá sus efectos previa intimación a integrar en un plazo no mayor de

treinta (30) días, con pérdida de las sumas abonadas. Sin perjuicio de ello, la sociedad

podrá optar por el cumplimiento del contrato de suscripción.

El principio general previsto por el art. 37 es que la mora en el aporte, sea el aporte

comprometido en la constitución o por la suscripción de un aumento de capital, brinda a la

sociedad dos alternativas: excluir al socio o exigirle el cumplimiento del aporte, esto es,

resolver parcialmente el contrato o exigir su cumplimiento.

En materia de sociedades anónimas, al pasar el régimen legal de tomar en cuenta la

relación entre la persona del socio y la sociedad, a centrarse en el capital social se

“despersonifica” la obligación de integrar el aporte sancionándose a las “acciones en

mora”252. De tal modo, el accionista moroso no puede ser excluido, sino que podrá perder

las acciones no integradas completamente, pero mantendría las que hubiese integrado

totalmente.

No debe perderse de vista que el vínculo entre el accionista y la sociedad se rige a

través del “contrato de suscripción”, por lo que se aplican supletoriamente las normas

generales en materia de incumplimiento contractual.

En tal sentido, respecto de las acciones el estatuto puede prever:

1º) Que sean vendidos los derechos de suscripción en remate público o por medio de

agente de bolsa si son acciones cotizables;

2º) Que caduquen los derechos de las acciones en mora –tanto políticos como

económicos- para lo cual debe intimarse a la integración por un plazo que no puede ser

superior a treinta días. La ley no establece un plazo mínimo; si no está fijado el plazo en el

estatuto se aplicaría supletoriamente el plazo de quince días previsto por el art. 1088 del

Código Civil y Comercial para la cláusula resolutoria implícita.

Estas opciones operan como una resolución del contrato de suscripción.

Sin perjuicio de ello, y en forma alternativa, la sociedad podrá demandar judicialmente

el cumplimiento del aporte comprometido. Esta acción no requiere de una cláusula expresa

en el estatuto como sí las previamente mencionadas.

Cualquier sea la alternativa por la que opte la sociedad, el accionista es siempre

responsable por los daños que su mora hubiese ocasionado.

252 ROITMAN, OB. CIT., T. IV PÁG. 258.

179

Suscripción preferente.

ARTICULO 194. Las acciones ordinarias, sean de voto simple o plural, otorgan a su

titular el derecho preferente a la suscripción de nuevas acciones de la misma clase en

proporción a las que posea, excepto en el caso del artículo 216, último párrafo; también

otorgan derecho a acrecer en proporción a las acciones que haya suscripto en cada

oportunidad.

Cuando con la conformidad de las distintas clases de acciones expresada en la forma

establecida en el artículo 250, no se mantenga la proporcionalidad entre ellas, sus

titulares se considerarán integrantes de una sola clase para el ejercicio del derecho de

preferencia.

Ofrecimiento a los accionistas.

La sociedad hará el ofrecimiento a los accionistas mediante avisos por tres (3) días

en el diario de publicaciones legales y además en uno de los diarios de mayor circulación

general en toda la República cuando se tratare de sociedades comprendidas en el artículo

299.

Plazo de ejercicio.

Los accionistas podrán ejercer su derecho de opción dentro de los treinta (30) días

siguientes al de la última publicación, si los estatutos no establecieran un plazo mayor.

Tratándose de sociedades que hagan oferta pública, la asamblea extraordinaria,

podrá reducir este plazo hasta un mínimo de diez días, tanto para sus acciones como para

debentures convertibles en acciones. (Incorporado por Art. 1º de la Ley N.º 24.435

B.O. 17/01/1995)

Debentures convertibles en acciones.

Los accionistas tendrán también derecho preferente a la suscripción de debentures

convertibles en acciones.

Limitación. Extensión.

Los derechos que este artículo reconoce no pueden ser suprimidos o condicionados,

salvo lo dispuesto en el artículo 197, y pueden ser extendidos por el estatuto o resolución

de la asamblea que disponga la emisión a las acciones preferidas.

El aumento de capital pone en juego el derecho del accionista al mantenimiento de su

participación en el capital social.

Para asegurar a los accionistas la posibilidad de mantener su porcentual de

participación, la ley les confiere el derecho de preferencia, es decir, a adquirir con prioridad

frente a los demás accionistas y a terceros la proporción de las nuevas acciones que le

corresponde de acuerdo con su participación en el capital social.

Los accionistas también cuentan con el denominado derecho de acrecer: adquirir las

acciones que otros accionistas no suscribieron por no haber ejercido el derecho de

preferencia. En caso que dos o más accionistas ejerzan el derecho de acrecer, las nuevas

acciones les serán adjudicadas a prorrata de sus tenencias.

Cuando la sociedad ha emitido distintas clases de acciones, el aumento de capital

debe respetar la proporción de acciones que le correspondía a cada clase de acciones y

los accionistas tienen derecho de preferencia sobre acciones de la misma clase de las que

poseen.

La excepción del art. 216 consiste en que si hay accionistas que tienen acciones de voto

plural y la sociedad ha sido autorizada a hacer oferta pública, no podrán emitirse nuevas

acciones de voto plural.

Para alterarse la proporcionalidad entre las clases de acciones –por ejemplo, porque se

emiten acciones de una sola clase- la decisión no sólo debe ser aprobada por la asamblea

general, sino también por asamblea especial de las clases afectadas que se rige por las

http://infoleg.mecon.gov.ar/scripts1/busquedas/cnsnorma.asp?tipo=Ley&nro=24435

180

normas de las asambleas ordinarias (art. 250). En tal caso, los accionistas de las clases

afectadas también tienen derecho de preferencia

El derecho de preferencia está consagrado como una norma imperativa, en el sentido

que no puede ser restringido en abstracto (o hacia futuro) por el estatuto o la asamblea,

salvo en el caso del art. 197. Sin embargo, no se trata de un derecho de orden público y

puede ser renunciado por el accionista, expresa o tácitamente, frente a un aumento de

capital concreto. Como consecuencia de ello, cualquier afectación de este derecho sólo

podría dar lugar a una nulidad de tipo relativa.

Acción judicial del accionista perjudicado.

ARTICULO 195. El accionista a quien la sociedad prive del derecho de suscripción

preferente, puede exigir judicialmente que éste cancele las suscripciones que le hubieren

correspondido.

Resarcimiento.

Si por tratarse de acciones entregadas no pueden procederse a la cancelación

prevista, el accionista perjudicado tendrá derecho a que la sociedad y los directores

solidariamente le indemnicen los daños causados. La indemnización en ningún caso será

inferior al triple del valor nominal de las acciones que hubiera podido suscribir conforme

al artículo 194, computándose el monto de la misma en moneda constante desde la

emisión.

El derecho de preferencia no puede ser dejado de lado por la asamblea ni la sociedad,

salvo el supuesto del art. 197. El socio al que se le hubiese negado el ejercicio de tal derecho

puede promover la acción judicial prevista en el presente artículo para que se le reconozca

el derecho a obtener las acciones que le correspondían.

El segundo párrafo del artículo en comentario contempla el supuesto en que por

encontrarse las acciones entregadas a quien de hecho las suscribió no pueda procederse a

la cancelación, caso en el cual la acción debe ser reemplazada por una indemnización por

daños y perjuicios.

Cabe interpretar que para que la entrega de las acciones obste al ejercicio de la

acción del párrafo primero, el titular de estas acciones debe haberlas adquirido de buena

fe, pues de existir mala fe de parte del adquirente no podría ser amparado por la ley.

El mínimo de la indemnización es del triple del valor nominal de las acciones que

hubiera podido suscribir debidamente actualizado. Se trata de un monto mínimo, por lo que

si el accionista prueba haber sufrido un daño mayor no hay ningún tope para la

indemnización. La ley debió contemplar no sólo el valor nominal de las acciones sino

también la prima de emisión para tomar en cuenta el valor efectivo de suscripción.

Plazo para ejercerla.

ARTICULO 196. Las acciones del artículo anterior deben ser promovidas en el

término de seis (6) meses a partir del vencimiento del plazo de suscripción.

Titulares.

Las acciones pueden ser intentadas por el accionista perjudicado o cualquiera de los

directores o síndicos.

La ley establece un plazo de seis meses desde el vencimiento del plazo de suscripción

(art. 194) para el ejercicio de la acción prevista en el artículo anterior. La doctrina discute si

se trata de un plazo de prescripción o de caducidad, existiendo consenso mayoritario en

que se trata de un plazo de caducidad en forma análoga al previsto por el art. 251 para la

nulidad de asamblea, a cuyo comentario nos remitimos.

La ley legitima no sólo al accionista perjudicado sino a cualquiera de los directores o

síndicos, para que en forma individual puedan promoverlas, en tanto todos los funcionarios

de la sociedad deben velar por el cumplimiento de la legalidad y el respecto de los

derechos de los accionistas.

Limitación al derecho de preferencia. Condiciones.

181

ARTICULO 197. La asamblea extraordinaria, con las mayorías del último párrafo

del artículo 244, puede resolver en casos particulares y excepcionales, cuando el interés

de la sociedad lo exija, la limitación o suspensión del derecho de preferencia en la

suscripción de nuevas acciones, bajo las condiciones siguientes:

1º) Que su consideración se incluya en el orden del día;

2º) Que se trate de acciones a integrarse con aportes en especie o que se den en pago

de obligaciones preexistentes.

El derecho de preferencia protege a los accionistas, pues tiende a evitar la licuación de las participaciones al permitirles suscribir la proporción correspondiente de las nuevas

acciones para mantener su porcentaje en el capital social, impidiendo que se los

discrimine no dándoles la posibilidad de participar en el aumento de capital. Por ello, se

trata de un derecho fuertemente reconocido por la ley en el art. 194.

Como contracara de esa protección, el derecho de preferencia constituye una

rigidez que puede dificultar a la sociedad la obtención de financiamiento o recursos, dado

que en la negociación con eventuales aportantes éstos pueden requerir cierto porcentaje

del capital social y esto podría verse impedido por el ejercicio del derecho de preferencia

por parte de los accionistas. De allí que las legislaciones modernas permiten que el estatuto

los derogue o solo lo reconocen cuando exista una cláusula estatutaria que lo establezca.

Conjugando ambos intereses, el artículo en comentario otorga la posibilidad de limitar

o suspender el derecho de preferencia, aunque rodeando esa decisión de una serie de

requisitos de fondo y forma para que no se constituya una herramienta para perjudicar a

determinados accionistas.

La limitación del derecho de preferencia requiere el cumplimiento de las siguientes

condiciones:

1º) Debe ser resuelta por asamblea extraordinaria, sin importar el monto del aumento;

2º) Debe ser aprobada con las mayorías del último párrafo del art. 244, es decir, debe ser

resuelto por mayoría de acciones con derecho a voto –computadas sobre el total de las

acciones y no sobre los presentes, sea en primera o en segunda convocatoria;

3º) Sólo puede ser resuelto en casos particulares, es decir, para un aumento de capital

concreto y determinado, no pudiendo quedar limitado el derecho de preferencia para

aumentos futuros;

4º) Debe ser un caso excepcional;

5º) La decisión debe estar fundada en el interés social; no procede si lo que se busca es

beneficiar a un grupo de accionistas en perjuicio de otros;

6º) La limitación o suspensión del derecho de preferencia debe estar expresamente

contemplada en el orden del día;

7º) Las nuevas acciones deben, necesariamente, integrarse con aportes en especie o darse

en pago de obligaciones preexistentes. No resulta aplicable si se trata de un aumento de

capital con aportes en efectivo o una capitalización de utilidades o reservas. La ley busca

restringir esta decisión casos en que la sociedad incorpore activos importantes o

estratégicos, o que utilice el aumento de capital para entregar acciones en cancelación

de deudas. Si el aporte es realizado en efectivo, no habría razón para impedir que todos

los accionistas suscriban.

Aumento del capital: Oferta pública.

ARTICULO 198. El aumento del capital podrá realizarse por oferta pública de

acciones.

El art. 194 contempla el proceso de aumento de capital mediante la oferta “privada”

de acciones, llamando a suscribir a los actuales accionistas mediante la comunicación

edictal. Pero sin dudas una de las características más importantes de las sociedades

anónimas es la posibilidad de que sus acciones se negocien en los mercados de valores,

para lo cual puede realizar el aumento mediante oferta pública de acciones.

El régimen de oferta pública se encuentra esencialmente regulado por la ley 26.381 de

Mercado de Capitales y las Normas de la Comisión Nacional de Valores que regulan los

requisitos que deben cumplirse para acceder y operar en el mercado.

182

Conforme al art. 2° de la citada ley, la oferta pública es la “Invitación que se hace a

personas en general o a sectores o a grupos determinados para realizar cualquier acto

jurídico con valores negociables, efectuada por los emisores o por organizaciones

unipersonales o sociedades dedicadas en forma exclusiva o parcial al comercio de aquéllos,

por medio de ofrecimientos personales, publicaciones periodísticas, transmisiones

radiotelefónicas, telefónicas o de televisión, proyecciones cinematográficas, colocación de

afiches, letreros o carteles, programas, medios electrónicos, circulares y comunicaciones

impresas o cualquier otro procedimiento de difusión”.

Las ventajas de realizar el aumento por oferta pública están dadas porque

potencialmente permitiría a la sociedad captar un mayor volumen de fondos que mediante

un aumento privado y en mejores condiciones al colocarse las acciones a un precio “de

mercado”.

Se distingue entre la “oferta pública primaria” la que corresponde a la primera

colocación de nuevos valores negociables y “oferta pública secundaria” a la

comercialización de valores ya emitidos y colocados.

Un sector importante de la doctrina y la reglamentación de la CNV consideran que en

caso de aumento de capital los accionistas también pueden ejercer el derecho de

preferencia, lo que solo permitiría ofrecer al público las acciones no suscriptas por derecho

de preferencia o acrecer. A mi criterio, esta interpretación no encuentra sustento en el texto

legal en tanto el derecho de preferencia está previsto únicamente para el caso de

colocación privada de las nuevas acciones por ofrecimiento a los accionistas (art. 194) pero

en el caso de oferta pública éstos deben concurrir en igualdad de condiciones con el

público inversor y suscribir las acciones a través del mercado. No podría argumentarse la

vulneración de derecho alguno, dado que es requisito tipificante de las sociedades

anónimas que el capital se encuentre representado en acciones, con todas las

consecuencias que ello implica.

Sanción de nulidad.

ARTICULO 199. Las emisiones de acciones realizadas en violación del régimen de

oferta pública son nulas.

Inoponibilidad de derechos.

Los títulos o certificados emitidos en consecuencia y los derechos emergentes de los

mismos son inoponibles a la sociedad, socios y terceros.

Las normas legales y reglamentarias que regulan el régimen de oferta pública tienen por

finalidad proteger la transparencia y funcionamiento de los mercados, así como al público

inversor tutelando al “inversor minorista” o “consumidor financiero”. El presente artículo

fulmina de nulidad la emisión de acciones cuando se ha incumplido previamente el

procedimiento reglado a tal efecto, declarando inoponibles a la sociedad, socios y terceros

los derechos resultantes de las acciones cuya emisión se anuló.

La violación de las normas que reglamentan la oferta pública no anula el aumento de

capital sino la emisión de acciones. Sin perjuicio de las responsabilidades por la violación de

las normas que prevé el artículo siguiente, la sociedad deberá restituir a los suscriptores las

sumas recibidas, pudiendo realizar una nueva emisión.

Acción de nulidad. Ejercicio.

ARTICULO 200. Los directores, miembros del consejo de vigilancia y síndicos son

solidaria e ilimitadamente responsables por los daños que se originaren a la sociedad y a

los accionistas por las emisiones hechas en violación del régimen de la oferta pública.

El suscriptor podrá demandar la nulidad de la suscripción y exigir solidariamente a

la sociedad, los directores, miembros del consejo de vigilancia y síndicos el resarcimiento

de los daños.

La ley declara la responsabilidad solidaria de los miembros de los órganos de

administración y fiscalización por los daños ocasionados a la sociedad o a los accionistas por

las emisiones hechas en violación al régimen de oferta pública.

183

El suscriptor puede demandar la nulidad y la responsabilidad tanto de la sociedad

como de sus funcionarios.

La acción de nulidad también podría ser iniciada por cualquier accionista perjudicado,

aunque no haya suscripto el aumento, como por los directores o síndicos disidentes.

Información.

ARTICULO 201. La sociedad comunicará a la autoridad de contralor y al Registro

Público de Comercio, la suscripción del aumento de capital, a los efectos de su registro.

Cuando una sociedad ingresa al régimen de la oferta pública deja de estar sujeta al

control del registro público de su domicilio para pasar a ser fiscalizada por la Comisión

Nacional de Valores. A los efectos de las inscripciones registrales, los trámites se inician ante

la CNV quien una vez controlada la documentación presentada otorga la conformidad

administrativa, luego la notifica a la conformidad a la sociedad y gira el instrumento al

registro a efectos de su inscripción (Normas CNV Cap. IV Sección I art. 3º).

La inscripción de la decisión asamblearia de aumento de capital en el registro público–

cualquiera fuere su causa- no es condición previa para la emisión y oferta pública de las

acciones correspondientes (Normas CNV Cap. IV Sección I art. 5º).

En concordancia con lo dispuesto para este artículo, las Normas de la CNV prevén que

en el caso de aumento de capital social por suscripción de nuevas acciones, la inscripción

deberá efectuarse con posterioridad a su colocación y en la medida del monto suscripto. Si

la suscripción se colocó parcialmente, el directorio declarará el monto suscripto y el importe

del capital social resultante (Normas CNV Cap. IV Sección I art. 6º).

Emisión bajo la par. Prohibición. Emisión con prima.

ARTICULO 202. Es nula la emisión de acciones bajo la par, excepto en el supuesto

de la Ley N. 19.060.

Se podrá emitir con prima; que fijará la asamblea extraordinaria, conservando la

igualdad en cada emisión. En las sociedades autorizadas para hacer oferta pública de sus

acciones la decisión será adoptada por asamblea ordinaria la que podrá delegar en el

directorio la facultad de fijar la prima, dentro de los límites que deberá establecer.

El saldo que arroje el importe de la prima, descontados los gastos de emisión, integra

una reserva especial. Es distribuible con los requisitos de los artículos 203 y 204.

Valor nominal y valor de suscripción

En oportunidad del otorgamiento del acto constitutivo se fija en el estatuto el valor

nominal de cada acción; el valor nominal será el importe del capital inicial dividido la

cantidad de acciones. El valor nominal representa el precio inicial de las acciones, es decir,

cuánto se aportó por cada acción emitida o cuántas acciones se entregaron como

contrapartida de los aportes.

En principio, el valor nominal de las acciones se mantiene fijo, salvo que se lo

modifique mediante una reforma del estatuto.

Con el devenir de los negocios, el valor de mercado o económico de las acciones

puede aumentar o disminuir, según la suerte que haya seguido la empresa, y el valor

nominal dejará de ser una referencia de la valuación de las acciones y sólo indicará el

importe de la inversión inicial.

Cuando se aumenta el capital social, las nuevas acciones deben ser emitidas

manteniendo el valor nominal inicial. Ahora bien, habiendo variado el valor de mercado

de las acciones, el valor nominal de las acciones puede resultar reducido o elevado, por lo

que puede ser necesario adecuar el precio de las acciones a su valor real.

Si el precio de las acciones es superior al real, la forma de hacerlo es mediante la

“prima de emisión”. Las nuevas acciones se ofrecen a los accionistas a su valor nominal

más una prima de emisión. Así, por ejemplo, si las acciones tienen un valor nominal de $ 10

y se fija el valor de suscripción en $ 80 por acción, ese valor estará conformado por $ 10 de

capital más $ 70 en concepto de prima de emisión.

184

Si el precio de las acciones es inferior al real, la forma de adecuar el valor de

suscripción es mediante el “descuento de emisión”. Las nuevas acciones se ofrecen a los

accionistas por su valor nominal menos una prima negativa en concepto de “descuento

de emisión”. De tal modo, si tales acciones valieran $ 8 cada una, se emitirían a $ 10 de

capital y $-2 en concepto de descuento de emisión.

Se denomina “emisión a la par” cuando las nuevas acciones son emitidas por su valor

nominal; “emisión sobre la par” a la emisión con prima; y “emisión bajo la par” si se las

emite por debajo del valor nominal.

Emisión bajo la par. Prohibición

La ley prohíbe la emisión de acciones bajo la par por cuanto implica un aumento de

capital por un monto nominal superior al aporte efectivo de los socios. De hacerse una

emisión bajo la par, la nueva cifra del capital carecería de la necesaria contrapartida en

nuevos activos, sino que se debería reconocer paralelamente una suerte de “pérdida” por

esa diferencia por el denominado descuento de emisión, y se presentaría así una situación

confusa en el patrimonio neto de la sociedad contraria al principio de intangibilidad del

capital social.

La única excepción son las sociedades que hacen oferta pública de sus acciones a

las que la ley 19.060 las autoriza a emitir bajo la par. La excepción es lógica ya que si la

acción cotizara debajo de su valor nominal nadie compraría las nuevas acciones a un

precio superior al de mercado. Solo lo pueden hacer bajo las siguientes condiciones:

(i) El valor nominal de las acciones a emitir por año calendario, no podrá ser superior al

cuarenta por ciento del capital suscripto de la sociedad, con más sus reservas y saldos de

revalúos, a la fecha de cada emisión.

(ii) La emisión, en su oportunidad, forma, características y condiciones de pago, deberá ser

propuesta por el directorio y resuelta por asamblea reunida con el quórum del cincuenta

por ciento del capital suscripto. Cada acción, cualquiera sea su clase, tendrá un voto para

esta decisión.

(iii) La diferencia entre el valor nominal de la emisión y su valor de integración deberá ser

imputada, en ese orden, a reservas libres, a revalúos contables autorizados por ley o a

revalúos aprobados por autoridad competente a la fecha de la sanción de esta ley.

(iv) La decisión de la asamblea debe publicarse por un día en el diario de publicaciones

legales de la sede de la sociedad.

(v) Todas las acciones, concederán derecho de preferencia para suscribir la nueva emisión, el

que se ejercerá dentro de los cuarenta y cinco días de la publicación.

(vi) La integración de las acciones se efectuará dentro del año de la asamblea.

Emisión con prima

La prima de emisión es el precio que se establece por sobre el valor nominal para

adecuar el valor de las nuevas acciones al valor de suscripción que se pretende fijar, de

modo que por cada acción se paga el valor nominal más la prima establecida.

El objeto es adecuar el precio de las nuevas acciones a su valor real o, al menos, a un

valor que es considerado razonable, a efectos de no diluir irrazonablemente el valor de las

acciones preexistentes y su porcentaje de participación en el capital social.

La ley literalmente dice que se “podrá” emitir con prima, lo cual en una primera lectura

denota que es una alternativa de la sociedad emitir o no con prima.

Sin embargo, la evolución de la doctrina y la jurisprudencia ha consolidado el criterio de

que la emisión con prima resulta obligatoria cuando el valor real de las acciones es superior

al valor nominal, para evitar una licuación del valor de las acciones de los socios minoritarios

que no suscriben las nuevas acciones253.

En tal sentido, ha dicho la jurisprudencia que el: El aumento de capital pone en juego

dos legítimos intereses de los accionistas. Por una parte compromete el relacionado con la

conservación de la proporcionalidad de las participaciones, interés que esquemáticamente

pueda atribuirse a grupos mayoritarios o de control o aún a los accionistas que disponen de

un cierto paquete de acciones que, por diversas circunstancias, dota de específicas

calidades a una posición societaria. Pero por otra parte, atañe al interés en el

mantenimiento de la consistencia patrimonial de la participación; es decir a que no

253 GARCIA CUERVA, HÉCTOR M., PRIMA DE EMISIÓN ¿DERECHO U OBLIGACIÓN?, LL 1995-E-8; BUTTY, ENRIQUE M., “AUMENTO DE CAPITAL Y

PRIMA DE EMISIÓN”, PONENCIA A LAS 5° JORNADAS DE INSTITUTOS DE DERECHO COMERCIAL; “LURIE, JORGE A. C/ PONIEMAN HNOS. S.A.

S/SUMARIO”, SALA B, CÁMARA COMERCIAL, 19 -05-1997; “BLOCK, SUSANA H. Y OTROS C/ FRIGORÍFICO BLOCK S.A.” CNCOM, SALA C,

3/4/2005, LL, 109.318.

185

disminuya el valor de las acciones, que podría perjudicarse por el aguamiento del capital

consiguiente a un aumento con emisión de nuevas acciones a la par. Este es el interés de los

accionistas minoritarios o que genéricamente concierne a los ahorristas o inversores que no

quieren o no pueden suscribir las nuevas emisiones. El primero de estos intereses queda

adecuadamente protegido con el derecho inderogable a la suscripción preferente, que de

la manera más enfática consagra nuestra legislación (art. 194, ley de sociedades). El

segundo no encuentra adecuada tutela fuera de la emisión con prima que, en cambio, la

ley contempla como una mera posibilidad y no como un derecho (art. 202, párr. 2°)”254.

Recogiendo esta evolución jurisprudencial, la Resol. Gral. IGJ 09/06 (actual art. 107, RG

7/15), dispuso la obligatoriedad de la prima para los casos de aumento de capital de

carácter efectivo o con aplicación del art. 197 LSC:”. La Inspección General de Justicia

requerirá que el valor de suscripción de las acciones incluya una prima de emisión en

aquellos casos en los cuales el valor de las acciones emitidas con anterioridad al aumento

sujeto a inscripción sea superior a su valor nominal” (art. 1°).

La prima debe equiparar el valor de suscripción a, al menos, el valor patrimonial

proporcional resultante del último balance.

No se exige la prima si la resolución de la asamblea es unánime o si se acredita que

todos los socios que no votaron a favor del aumento ejercieron el derecho de receso.

La prima de emisión la fija la asamblea extraordinaria que aprueba el aumento de

capital.

En las sociedades autorizadas para hacer oferta pública de sus acciones la decisión

será adoptada por asamblea ordinaria, que es la autorizada a resolver el aumento de

capital. En este caso, la asamblea puede delegar en el directorio la facultad de fijar la

prima, dentro de los límites que deberá establecer la asamblea. Se da mayor flexibilidad

porque el valor de la prima deberá estar en concordancia con el precio de las acciones en

el mercado.

El saldo que arroje el importe de la prima, descontados los gastos de emisión, integra

una reserva especial dentro del patrimonio neto de la sociedad. Solamente se podrá

distribuir esa reserva cumpliendo con los requisitos para la reducción voluntaria de capital

que establecen los arts. 203 y 204.

Reducción voluntaria del capital.

ARTICULO 203. La reducción voluntaria del capital deberá ser resuelta por

asamblea extraordinaria con informe fundado del síndico, en su caso.

La reducción de la cifra del capital social puede obedecer a distintas causas dando

lugar a supuestos en los que no sólo varían también las implicaciones económicas y

contables, sino también el tratamiento jurídico.

Para analizarlos podemos establecer la siguiente clasificación:

A) Reducción Efectiva: Se da cuando la reducción del capital implica no solo la

reducción nominal de la cifra sino también la posibilidad del efectivo egreso de fondos o

bienes de la sociedad. Dentro de este supuesto se encuentran:

(i) La “reducción voluntaria”, es decir, que los socios resuelvan voluntariamente reducir

el importe del capital, pudiendo votarse su reembolso a los accionistas. Es la regulada en el

artículo en comentario.

(ii) La reducción por ejercicio del derecho de receso regulado en el art. 245. La

sociedad debe abonarle al socio recedente el valor de su participación y cancelar las

acciones de las que era titular.

(iii) Al supuesto del artículo anterior se asimila cualquier otro caso de “resolución parcial

del contrato de sociedad”, no previsto por la ley para la sociedad anónima, pero que se

haya pactado en el estatuto conforme al art. 89.

(iv) Por amortización total de acciones, conforme al art. 223.

(v) La reducción por escisión, salvo que el patrimonio destinado por la escisión

provenga de otras cuentas del patrimonio neto, como ser reservas libres o utilidades255.

(vi) Por rescate de acciones preferidas, cuando las condiciones de emisión así lo

establezcan.

254 “AUGUR S.A., S/QUIEBRA C. SUMAMPA S.A.”- CNCOM., SALA C, DICIEMBRE 28-1984, E.D. T.114, P. 369.

255 SKIARSKI, ENRIQUE, “ESCISIÓN DE EMPRESAS”, ED. AD-HOC, BS. AS. 2001, PÁGS. 97/98.

186

B) Reducción nominal o para absorber pérdidas: Se reduce la cifra del capital sin que

implique un egreso patrimonial, sino que se reduce el capital para absorber una pérdida

preexistente compensándose el capital con los resultados negativos. Pueda darse que la

reducción sea:

(i) “Facultativa”: Si se absorben pérdidas con el capital social por decisión de los

accionistas, sin estar obligados a ello porque el importe no alcanza el previsto por el art. 206;

(ii) “Obligatoria”: Si las pérdidas insumen las reservas y el 50% del capital social (art.

206).

La reducción voluntaria regulada en el presente artículo es un supuesto de reducción

efectiva, en la que se encuentra en juego la solvencia de la empresa y el derecho de los

acreedores que ven reducida su garantía.

Por ello, la ley requiere que la decisión se adopte por asamblea extraordinaria y previo

informe del síndico –en caso que la sociedad no haya prescindido de la sindicatura- y otorga

a los acreedores derecho de oposición, que se regula en el artículo siguiente.

Conforme a las Normas de la IGJ (art. 111, inc. 2 de la Resolución General 7/15) este

informe debe contener opinión “respecto de la razonabilidad de la reducción desde el

punto de vista de la situación económico financiera de la sociedad y respecto a si dicha

reducción afecta derechos de terceros o la igualdad entre los socios”.

La citada norma también prevé que si la sociedad cuenta con consejo de vigilancia en

lugar de sindicatura, el informe corresponderá a dicho órgano. Y si la sociedad carece de

órgano de fiscalización, el informe deberá ser emitido por un auditor.

Requisitos para su ejecución.

ARTICULO 204. La resolución sobre reducción da a los acreedores el derecho

regulado en el artículo 83, "inciso 2", y deberá inscribirse previa la publicación que el

mismo requiere.

Esta disposición no regirá cuando se opere por amortización de acciones integradas

y se realice con ganancias o reservas libres.

La reducción voluntaria del capital conlleva un potencial perjuicio a los acreedores por

la función de garantía indirecta que cumple el capital social.

Para protección de los acreedores, la ley les confiere derecho a oponerse a la

reducción con remisión a las normas sobre fusión. Esto requiere la publicación de un edicto

por tres días en el Boletín Oficial y en uno de los diarios de mayor circulación general.

Conforme al art. 111, inc. 3 de la Resolución General (IGJ) 7/15, el edicto debe indicar:

(i) Que se hace a los efectos del derecho de oposición de los acreedores; y (ii) la

denominación, sede social y datos de inscripción de la sociedad, valuación del activo y

pasivo sociales, y monto del patrimonio neto anteriores y posteriores a la reducción y la

fecha de la resolución asamblearia que la aprobó.

Los acreedores cuentan con un plazo de quince días, que se contará desde la última

publicación, para aponerse a la escisión. Las oposiciones no impiden la prosecución de la

reducción, pero el instrumento para su inscripción no podrá otorgarse hasta veinte días

después de vencido dicho plazo a fin de que los oponentes que no fueran desinteresados o

debidamente garantizados obtengan embargo judicial (art. 83, inc. 2).

Tratándose de una modificación del estatuto, la reducción debe inscribirse en el registro

público, previa publicación del edicto requerido por este artículo y el previsto por el art. 10.

Adicionalmente, la Inspección General de Justicia requiere un certificado de que la

sociedad carece de inhibiciones en los registros de inmobiliarios de la ciudad de Buenos Aires

y en los registros que correspondan a bienes ubicados en otras jurisdicciones.

No se confiere derecho de oposiciones cuando la reducción opere por amortización de

acciones integradas y se realice íntegramente con ganancias o reservas libres, pues en ese

caso la restitución de los fondos se hace mediante aplicación de ganancias o desafectación

de reservas y por el valor de a las acciones amortizadas se constituye una reserva

indisponible. De tal modo, el efecto sobre el patrimonio neto es similar a una distribución de

utilidades, aunque se diferencia de ésta en que al haberse restituido el capital a los

accionistas, éstos carecen de derecho al reintegro en oportunidad de la liquidación.

Como requisito de la inscripción, deberá capitalizarse en forma previa o simultánea el

saldo de la cuenta ajuste capital (art. 112, Resolución General 7/15, IGJ).

187

Reducción por pérdidas: requisito.

ARTICULO 205. La asamblea extraordinaria puede resolver la reducción del capital

en razón de pérdidas sufridas por la sociedad para restablecer el equilibrio entre el capital

y el patrimonio social.

Cuando los estados contables aprobados por la asamblea arrojan pérdida, los

accionistas deben decidir qué hacer con esa pérdida.

Si los resultados negativos son de tal magnitud que implican pérdida de capital social, la

sociedad incurre en causal de disolución (art. 94, inc. 5) y, para evitarla, se debe proceder

conforme al art. 96, acordando el reintegro o el aumento del capital. No existe otra

alternativa que recomponer la situación patrimonio mediante nuevos aportes.

Sin embargo, si las pérdidas no alcanzan a configurar una situación de pérdida del

capital social, los accionistas deben decidir qué hacer con esa pérdida, para lo cual

cuentan con dos alternativas: absorber la pérdida o mantener el resultado negativo hasta el

ejercicio siguiente.

La absorción de las pérdidas implica compensar el resultado negativo con otras cuentas

del patrimonio neto o con aportes de los propietarios, para cancelar el saldo negativo de la

cuenta de resultados.

La diferencia entre las dos opciones resulta relevante porque si la pérdida no es

absorbida, se mantiene el resultado negativo y al ejercicio siguiente, para contar con

ganancias distribuibles, los resultados positivos deberán superar a la pérdida acumulada. En

cambio, si la pérdida fue absorbida, cualquiera sea la ganancia del ejercicio siguiente,

podrá votarse su distribución.

El artículo en comentario autoriza a utilizar el capital social como cuenta para absorber

el resultado negativo. Como se trata de una modificación del estatuto, la reducción debe

ser aprobada por asamblea extraordinaria y ser inscripta previa publicación del art. 10.

En la reducción por absorción de pérdidas no se aplica el procedimiento de oposiciones

de los acreedores porque no implica una disminución del patrimonio neto de la sociedad

sino una compensación entre sus cuentas.

Cabe señalar que las pérdidas también pueden ser absorbidas con otras cuentas

positivas del patrimonio neto, como las reservas o el ajuste de capital, por lo que no es

necesario recurrir al capital social si el monto de tales cuentas permite la absorción.

La Inspección General de Justicia (art. 316, aparado II, Resolución General 7/15)

estableció un orden que debe seguir la asamblea para la absorción de pérdidas:

1°) Reservas legales, estatutarias y voluntarias, en el orden que, entre todas las

mencionadas, apruebe la asamblea;

2°) Primas de emisión.

3°) Ajuste de capital.

4°) Capital social.

Cuando hay una pérdida total de capital la reglamentación de la IGJ no permite que

primero se lo reduzca a cero y simultáneamente se lo aumente para reestablecerlo, que es lo

que se conoce como “operación acordeón” (art. 113 Resolución General 7/15) por cuanto

podría implicar una exclusión de los accionistas que no suscriban el aumento.

Reducción obligatoria.

ARTICULO 206. La reducción es obligatoria cuando las pérdidas insumen las

reservas y el 50 % del capital.

Cuando la pérdida es de tal magnitud que insume las reservas y el 50% del capital la ley

obliga a la sociedad a reducir su capital de modo que la exposición del patrimonio coincida

con la situación real del ente.

Por “reservas” debemos entender no sólo las reservas propiamente dichas sino toda

otra cuenta positiva del patrimonio neto, interpretación que es coincidente con el orden de

absorción de pérdidas mencionado en el comentario anterior.

La reducción de capital prevista por este artículo no es automática, sino que siempre

debe ser resuelta por asamblea extraordinaria.

Si bien prevé como obligatoria la reducción, la ley no impone sanción alguna si no se la

lleva a cabo, ni configura una causal de disolución ya que solo está prevista en caso de

pérdida total del capital (art. 94 inc. 5).

188

Verificada la pérdida con el alcance fijado al momento de la emisión de los estados

contables, los directores deben convocar a asamblea o incluir en la asamblea que los trate

un punto específico en el que se considere la reducción. De no cumplirse con ello los

directores y síndicos serán solidariamente responsables256. En caso de que el directorio omita

hacerlo, deberá convocar el síndico o cualquier accionista podría solicitar la convocatoria, y

si no se convoca a asamblea o la asamblea no aprueba la reducción, podría demandarse

judicialmente la reducción257.

3º. De las Acciones


Valor Igual.

ARTICULO 207. — Las acciones serán siempre de igual valor, expresado en

moneda argentina.

Diversas clases.

El estatuto puede prever diversas clases con derechos diferentes; dentro de cada

clase conferirán los mismos derechos. Es nula toda disposición en contrario.

Las acciones son la fracción mínima en que se divide el capital de la sociedad anónima

y su adquisición es la que confiere al titular el estado de socio, con los derecho y

obligaciones que ello implica. En principio, están representadas por títulos libremente

transferibles.

Cuando la ley dice que las acciones serán siempre de igual valor está refiriendo a su

“valor nominal”, es decir, al valor asignado a las acciones al momento de la constitución de

la sociedad. Ese valor se mantiene, en principio, fijo e invariable y deberá ser respetado en

los futuros aumentos de capital.

Sí podrá variar, en cambio, el valor de suscripción de las nuevas acciones, mediante la

adición de una “prima de emisión” conforme se expuso en el comentario al art. 202.

El valor nominal de las acciones puede ser modificado mediante reforma del estatuto,

siempre que el nuevo valor sea uniforme para todas las acciones que se encuentren

emitidas.

Al preverse la obligatoriedad de dar un volar expresado en moneda argentina se veda

la posibilidad de emitir acciones en moneda extranjera, así como también se prohíbe la

emisión de acciones sin valor nominal, como admiten algunas legislaciones.

Como regla general, todas las acciones otorgan iguales derechos políticos y

económicos. Para permitir que distintos accionistas tengan diferentes derechos, la ley

autoriza a emitir diversas clases de acciones con derechos diferentes entre sí, siempre que

dentro de la misma clase todas las acciones confieran iguales derechos.

En el art. 216 se contempla la posibilidad de que las acciones puedan tener distintos

derechos políticos o económicos, denominándose acciones “privilegiadas” a las que tienen

más de un voto por acción -con un límite cinco- y acciones “preferidas” a las que otorgan

algún beneficio diferenciado en el plazo económico.

Se busca así conjugar el aseguramiento de los votos por parte de los accionistas

controlantes mediante las acciones privilegiadas o de voto plural, y facilitar la obtención de

financiamiento a través de las acciones preferidas.

Pero la utilidad de las clases de acciones no se agota en esta clasificación, dado que

pueden crearse otras clases de acciones, teniendo los accionistas autonomía de la voluntad

en este respecto.

256 VERÓN, ALBERTO V., “SOCIEDADES COMERCIALES”, ED. ASTREA, BS. AS. 1986, T. 3 PÁG. 395.

257 ROITMAN, HORACIO, OB. CIT., T. IV PÁGS. 365/365.

189

Existe una importante flexibilidad para el diseño de un estatuto acorde a las

necesidades e intereses de los socios, ya que las clases de acciones permiten asegurar

derechos a los accionistas que no estén directamente relacionados con su proporción en el

capital social, como por ejemplo, cuando se prevé que cada clase de acciones elija a uno

o más directores o síndicos.

Forma de los títulos.

ARTICULO 208. Los títulos pueden representar una o más acciones y ser al

portador o nominativos; en este último caso, endosables o no.

Certificados globales.

Las sociedades autorizadas a la oferta pública podrán emitir certificados globales de

sus acciones integradas, con los requisitos de los artículos 211 y 212, para su inscripción

en regímenes de depósito colectivo. A tal fin, se considerarán definitivos, negociables y

divisibles.

Títulos cotizables.

Las sociedades deberán emitir títulos representativos de sus acciones en las

cantidades y proporciones que fijen los reglamentos de las bolsas donde coticen.

Certificados provisionales.

Mientras las acciones no estén integradas totalmente, solo pueden emitirse

certificados provisionales nominativos.

Cumplida la integración, los interesados pueden exigir la inscripción en las cuentas

de las acciones escriturales o la entrega de los títulos definitivos que serán el portador si

los estatutos no disponen lo contrario.

Hasta tanto se cumpla con esta entrega, el certificado provisorio será considerado

definitivo, negociable y divisible.

Acciones escriturales.

El estatuto puede autorizar que todas las acciones o algunas de sus clases no se

representen en títulos. En tal caso deben inscribirse en cuentas llevadas a nombre de sus

titulares por la sociedad emisora en un registro de acciones escriturales al que se aplica el

artículo 213 en lo pertinente o por bancos comerciales o de inversión o cajas de valores

autorizados.

La calidad de accionista se presume por las constancias de las cuentas abiertas en el

registro de acciones escriturales. En todos los casos la sociedad es responsable ante los

accionistas por los errores o irregularidades de las cuentas, sin perjuicio de la

responsabilidad del banco o caja de valores ante la sociedad, en su caso.

La sociedad, la entidad bancaria o la caja de valores deben otorgar al accionista

comprobante de la apertura de su cuenta y de todo movimiento que inscriban en ella.

Todo accionista tiene además derecho a que todo se le entregue, en todo tiempo,

constancia del saldo de su cuenta, a su costa.

Como principio, las acciones están representadas en títulos, lo cual facilita no solo la

acreditación de la calidad de accionista sino también su circulación.

Dependiendo de sus formalidades y el modo de transmisión, las títulos pueden

clasificarse en:

(v) Acciones al portador: se reputa accionista a quien tiene materialmente el título y

se transfieren por la mera tradición (entrega del título) sin necesidad de ninguna

formalidad adicional. Estos títulos no permiten conocer a sus propietarios mientras

no los exhiban;

190

(ii) Acciones nominativas endosables: son títulos que indican el nombre del accionista y

son transmisibles por endoso. Será accionista quien tenga la posesión del título a través de

una cadena ininterrumpida de endosos;

(iii) Acciones nominativas no endosables: son títulos en los que se consigna el nombre

del accionista, pero que no son transmisibles por endoso sino por cesión. Como

consecuencia de ello, la transferencia no requiere únicamente un acuerdo entre partes sino

también la notificación a la sociedad emisora, para que las inscriba en el libro de registro de

acciones que exige el art. 213.

La necesidad de que circulen una gran magnitud de títulos emitidos masivamente en los

mercados de capitales y los avances tecnológicos, han llegado a un proceso que se

denominó de “desmaterialización de los títulos valores”, por el cual pasaron de estar

representados en títulos impresos a constar en registraciones informáticas.

Para ello es que la ley permite la emisión de las denominadas “acciones escriturales”

que no están representadas en títulos sino que son registradas en cuentas a nombre de sus

titulares.

Estas cuentas pueden ser llevadas por la propia sociedad o por bancos comerciales o

de inversión, o cajas de valores autorizados. En las cuentas de cada accionista se acreditan

las acciones que adquiere y se debitan las que transfiere.

Ara que acreditar la calidad de accionista, por ejemplo para participar en asambleas,

el titular de la cuenta puede requerir en cualquier momento un certificado así como también

solicitar un extracto de los movimientos.

La transferencia de las acciones de las acciones escriturales exige los mismos requisitos

que para las nominativas no endosables, es decir, el acuerdo entre partes y la notificación a

la sociedad o a la entidad que lleve las cuentas para que se proceda a la registración. En el

caso de las acciones negociadas en el mercado de valores esto se cumple a través del

sistema de negociación autorizado por la reglamentación

Si bien la Ley General de Sociedades prevé los cuatro formas de emisión antes

analizadas, a partir de la sanción de la ley 24.587 de Nominatividad Obligatoria de los Títulos

Valores sólo pueden emitirse acciones nominativas no endosables o escriturales, quedando

prohibida la emisión de acciones al portador o nominativas endosables. Dicho régimen

estableció además un procedimiento de canje de las acciones al portador o endosables

preexistentes.

Se busca así evitar el anonimato de los accionistas para poder determinar las personas

titulares de las empresas o patrimonios comprendidos en las sociedades. Se trata de una

tendencia a nivel mundial en el marco de las normativas y convenios internacionales para

prevenir el lavado de activos.

Indivisibilidad. Condominio. Representante.

ARTICULO 209. — Las acciones son indivisibles. Si existe copropiedad se aplican

las reglas del condominio. La sociedad puede exigir la unificación de la representación

para ejercer los derechos y cumplir las obligaciones sociales.

Las acciones son la fracción mínima en que se divide al capital social. De allí su

indivisibilidad, desde un punto de vista jurídico y material.

Una acción puede pertenecer a más de una persona. En este caso al aplicarse las

reglas del condominio, implica que cada uno de los condóminos es titular de una porción

indivisa de la acción (art. 1983 CCCN).

Para evitar que las diferencias entre los condóminos puedan afectar a la sociedad, ésta

puede exigirles que se designen un representante para actuar ante la sociedad.

Salvo que se hubiese pactado la indivisión, cualquiera de los condóminos puede

reclamar la división de la cosa común (art. 1997 CCCN). La partición podrá realizarse en

especie si existe condominio sobre un número divisible de acciones; de lo contrario, deberá

venderse la acción en forma voluntaria o forzosa y distribuirse el producido.

191

Cesión: garantía de los cedentes sucesivos. Efectos del pago por el cedente.

ARTICULO 210. El cedente que no haya completado la integración de las acciones,

responde ilimitada y solidariamente por los pagos debidos por los cesionarios. El cedente

que realice algún pago, será copropietario de las acciones cedidas en proporción de lo

pagado.

CORRESPONDE RECORDAR QUE CUANDO SE TRATA DE ACCIONES A INTEGRAR EN EFECTIVO, LOS ACCIONISTAS

PUEDEN ABONAR UN 25% AL MOMENTO DE LA SUSCRIPCIÓN Y EL SALDO EN UN PLAZO NO MAYOR A DOS AÑOS.

NO HAY ÓBICE ALGUNO A LA TRANSFERENCIA DE ACCIONES QUE NO SE ENCUENTREN COMPLETAMENTE

INTEGRADAS, PERO EL CEDENTE GARANTIZA SOLIDARIA E ILIMITADAMENTE LA INTEGRACIÓN DEL SALDO, QUEDANDO

COMO COPROPIETARIO DE LAS ACCIONES EN PROPORCIÓN A LO ABONADO.

Formalidades. Menciones esenciales.

ARTICULO 211. El estatuto social establecerá las formalidades de las acciones y de

los certificados provisionales.

Son esenciales las siguientes menciones:

1º) Denominación de la sociedad, domicilio, fecha y lugar de constitución, duración

e inscripción;

2º) El capital social;

3º) El número, valor nominal y clase de acciones que representa el título y derechos

que comporta;

4º) En los certificados provisionales, la anotación de las integraciones que se

efectúen.

Las variaciones de las menciones precedentes, excepto las relativas al capital,

deberán hacerse constar en los títulos.

El artículo contempla los requisitos formales y datos mínimos que deben contener los

títulos, a efectos de la identificación de la sociedad, el capital social, la cantidad de

acciones que representa y los derechos que confieren.

A ello se agregan los contemplados en el artículo siguiente que establece la necesidad

de otorgarle una numeración correlativa a los títulos y a las acciones que éstos representan -

pudiendo los títulos representar más de una acción- y la firma autógrafa de por lo menos un

director y un síndico en caso que hubiera.

Si el estatuto previera limitaciones a la transferencia de acciones, éstas deben ser

transcriptas en los títulos según lo prescribe el art. 214.

El decreto 259/96 reglamentario de la Ley de Nominatividad Obligatoria (ley Nro.

24.587), requiere que en el reverso del título se anoten los siguientes datos:

a) Nombre y apellido o denominación del titular inscripto en los respectivos registros de

la sociedad emisora, previstos en los artículos 213 de la Ley Nº 19.550. En el caso de personas

físicas se debe registrar en primer lugar el apellido y luego los nombres completos, tal como

figura en el documento a que se refiere el inciso e). En el caso de personas jurídicas deberá

registrarse la denominación completa de las mismas.

b) Derechos reales que gravan los títulos valores.

c) Fecha de la anotación en el respectivo registro de la sociedad emisora de los datos

previstos en los incisos a) y b).

d) Firma autógrafa y sello de un representante legitimado de la sociedad emisora o de

la entidad que tenga a su cargo el registro.

e) Número de documento de identidad y clave única de identificación tributaria C.U.I.T.

en las condiciones previstas en los incisos c) y d) del artículo 6.

Numeración.

192

ARTICULO 212. Los títulos y las acciones que representan se ordenarán en

numeración correlativa.

Firma: su reemplazo.

Serán suscriptas con firma autógrafa por no menos de un director y un síndico. La

autoridad de contralor podrá autorizar en cada caso, su reemplazo por impresión que

garantice la autenticidad de los títulos y la sociedad inscribirá en su legajo un facsímil de

éstos.

Cupones.

Los cupones pueden ser al portador aun en las acciones nominativas. Esta

disposición es aplicable a los certificados.

Como se dijo en el artículo anterior, para la individualización de los títulos y de las

acciones se requiere que ambos tengan una numeración correlativa que no

necesariamente debe conseguir, pues un título puede representar más de una acción.

El artículo autoriza a prescindir de la firma autógrafa de los cartulares por algún medio

que autorice la autoridad de control, para facilitar la emisión de los títulos en masa, aunque

esta cuestión está hoy superada por los avances tecnológicos y el proceso de

desmaterialización de los títulos valores referido al comentar el art. 208.

Libro de registro de acciones.

ARTICULO 213. Se llevará un libro de registro de acciones con las formalidades de

los libros de comercio, de libre consulta por los accionistas, en el que se asentará:

1) Clases de acciones, derechos y obligaciones que comporten;

2) Estado de integración, con indicación del nombre del suscriptor;

3) Si son al portador, los números; si son nominativas, las sucesivas transferencias

con detalle de fechas e individualización de los adquirentes;

4) Los derechos reales que gravan las acciones nominativas;

5) La conversión de los títulos, con los datos que correspondan a los nuevos;

6) Cualquier otra mención que derive de la situación jurídica de las acciones y de sus

modificaciones.

La función del libro de registro de acciones es brindar publicidad de las transmisiones de

acciones nominativas o escriturales, y de cualquier otro negocio jurídico o gravamen sobre

las acciones, para que sean oponibles de la sociedad y a terceros (v. ROITMAN, Horacio,

“Ley de Sociedades Comerciales, comentada y anotada”, 2da. Edición, ed. La Ley, Bs. AS.

2011, T. IV pág. 453).

Debe ser llevado con las formalidades de los libros contables, es decir, encuadernados,

rubricados por la autoridad del registro y foliados (art. 323 CCCN) y con las prohibiciones

contenidas en el art. 324 del CCCN.

La sociedad puede requerir autorización para reemplazar el libro por un registro

informático de acuerdo con el art. 61 y la reglamentación de la Inspección General de

Justicia.

Conforme al art. 6 del decreto 259/96 reglamentario de la Ley de Nominatividad

Obligatoria (ley Nro. 24.587), además de las anotaciones previstas en el presente artículo, el

libro debe contener:

193

a) Nombre y apellido o denominación. Cuando se trate de personas físicas se deberá

registrar en primer lugar el apellido y luego los nombres completos y cuando se tratare de

personas jurídicas se deberá registrar la denominación completa tal cual se inscribió en el

registro correspondiente.

b) Domicilio real o sede social en su caso.

c) Número de Documento Nacional de Identidad o en su defecto Número de Libreta

Cívica o de Enrolamiento. Si se tratare de personas jurídicas los datos de inscripción

registrados o de autorización según corresponda.

d) Número de clave única de identificación tributaria C.U.I.T., excepto que se tratare de

personas físicas que no la posean por no estar obligados.

Transmisibilidad.

ARTICULO 214. La transmisión de las acciones es libre. El estatuto puede limitar la

transmisibilidad de las acciones nominativas o escriturales, sin que pueda importar la

prohibición de su transferencia.

La limitación deberá constar en el título o en las inscripciones en cuenta, sus

comprobantes y estados respectivos.

El principio general que consagra nuestra legislación es la libre transmisibilidad de las

acciones, entendiendo que la circulación del capital contribuye a facilitar el financiamiento

de las empresas y el desarrollo económico.

En la filosofía de la ley no resulta relevante la persona del accionista sino el capital

invertido, por lo cual se habilita el libre ingreso y egreso de socios mediante la transferencia

de acciones.

La ágil circulación de las acciones ha facilitado el desarrollo de la economía capitalista

a través de los mercados de valores, lo cual permitió canalizar el ahorro en inversión.

Sin embargo, así como la circulación de las acciones resulta relevante para las

sociedades que recurren a los mercados capitales, la gran mayoría de las sociedades son

empresas cerradas en las que los socios se vincularon por una relación personal, o de

confianza, o por lazos familiares, en los que el conocimiento que tienen los socios entre sí

resulta causa determinante para que se asociaran. En estos casos, es importante para los

accionistas que ese elenco de socios se mantenga y evitar el ingreso de terceros ajenos a la

empresa por la venta o transferencia que pudiera uno de ellos sin la conformidad de los

demás.

Para ello, se autoriza a introducir en el estatuto cláusulas que es establezcan

restricciones a la transferencia de acciones, siempre que esas limitaciones no impliquen una

prohibición absoluta de la transmisión.

Nuestra jurisprudencia ha declarado la validez de las cláusulas que limiten la

transferencia de acciones, por actos entre vivos o mortis causa, a través de dos mecanismos.

Por un lado, se admiten las cláusulas que requieran la conformidad mayoritaria del

directorio o los accionistas para ingreso del adquirente, siempre que esta decisión no resulte

arbitraria y esté basada en el interés social. Por ejemplo, que se deniegue el ingreso como

accionista a un competidor. Si la negativa no está fundada en el interés social, el cedente o

el cesionario podrán demandar judicialmente para que se autorice la transferencia.

Y por otra parte, también se consideran lícitas las cláusulas que otorguen un derecho de

preferencia a los demás accionistas o a la sociedad para que adquieran las acciones en

igualdad de condiciones o a cambio de un precio a determinar conforme al criterio o

mecanismo que se establezca.

194

Para la oponibilidad a terceros de éstas cláusulas, se exige que consten en los títulos o

en los certificados de cuenta para el caso de las acciones escriturales.

Acciones nominativas y escriturales. Transmisión.

ARTICULO 215. La transmisión de las acciones nominativas o escriturales y de los

derechos reales que las graven debe notificarse por escrito a la sociedad emisora o entidad

que lleve el registro e inscribirse en el libro o cuenta pertinente. Surte efecto contra la

sociedad y los terceros desde su inscripción.

En el caso de acciones escriturales, la sociedad emisora o entidad que lleve el

registro cursará aviso al titular de la cuenta en que se efectúe un débito por transmisión

de acciones, dentro de los diez (10) días de haberse inscripto, en el domicilio que se haya

constituido; en las sociedades sujetas al régimen de la oferta pública, la autoridad de

contralor podrá reglamentar otros medios de información a los socios.

Las acciones endosables se transmiten por una cadena ininterrumpida de endosos y

para el ejercicio de sus derechos el endosatario solicitará el registro.

La transferencia de las acciones nominativas no endosables o escriturales, o la

constitución de derechos reales sobre ellas, debe ser inscripta en el libro de registro de

acciones previsto en el art. 213 para que sea oponible a la sociedad y a terceros.

Con la formalización del acuerdo de cesión y la entrega de los títulos se perfecciona la

transferencia entre las partes, y cualquiera de ellas podrá notificarla y acreditarla ante la

sociedad a efectos de su anotación en el registro (ROSSI, Hugo E., “Nominatividad de las

acciones y otros títulos valores privados”, ed. Ad Hoc, Bs. As. 1996, pág. 246).

En el caso de las acciones escriturales, si el registro no es llevado por la propia sociedad,

deberá cursarse la notificación a la entidad que lo lleve.

Para que el adquirente sea reputado accionista ante la sociedad, los demás accionistas

y ante terceros, debe inscribirse la transferencia en el registro (CNCom. Sala D, 4-5-09, “Lu

Yuan Tson c/ Italia Bella S.A. s/ ordinarios”).

Recibida la notificación de la transferencia por parte de la sociedad, ésta no puede

negarse a la inscripción en tanto la cesión no requiere la aceptación por parte del ente.

Sin embargo, el directorio deberá previamente ejercer un control de legalidad formal

de la transferencia que se le comunica: la autenticidad de la documentación, la

legitimación y capacidad de cedente y cesionario, la exigencia del asentimiento conyugal

en caso de acciones gananciales (art. 470 CCCN), la ausencia de medidas precautorias o

embargos y el cumplimiento de los procedimientos estatutarios de limitación a la

transferencia de acciones.

Si la sociedad deniega la inscripción sin causa legítima, tanto cedente como cesionario

se encuentran facultados para acudir a la justicia y demandar que se orden judicialmente la

inscripción (ARECHA, Martín – ARECHA, Tomás – FILIPPI, Laura, Facultad u obligación del

directorio de inscribir la transferencia de acciones, en “El Derecho Societario y de la Empresa

en el Nuevo Sistema de Derecho Privado”, ed. Avocatus, Córdoba, 2016, T. 3 págs.

1799/1800).

Acciones ordinarias: derecho de voto. Incompatibilidad.

ARTICULO 216. Cada acción ordinaria da derecho a un voto. El estatuto puede

crear clases que reconozcan hasta cinco votos por acción ordinaria. El privilegio en el

voto es incompatible con preferencias patrimoniales.

195

No pueden emitirse acciones de voto privilegiado después que la sociedad haya sido

autorizada a hacer oferta pública de sus acciones.

La ley contempla expresamente tres clases de acciones:

(v) Las acciones “ordinarias”, que confieren iguales derechos económicos y un voto

por acción;

(ii) Las acciones “privilegiadas” o de voto plural, confieren hasta cinco votos por acción

y participan de las utilidades de igual modo que las ordinarias;

(iii) Las acciones “preferidas” –previstas en el artículo siguiente- confieren un mayor

derecho económico que las anteriores pero pueden carecer de voto. La preferencia

económica estará fijada en las condiciones de emisión. Puede consistir en una mayor

participación en las utilidades, un dividendo fijo (siempre que haya utilidades), su posible

rescate o amortización, en un mejor derecho sobre la cuota de liquidación, etc.

Las acciones privilegiadas están orientadas a asegurar el control de la voluntad social

por parte de sus titulares, normalmente los accionistas fundadores, para no perder tal control

en caso de aumentos posteriores e ingreso de terceros.

En el plano económico las acciones privilegiadas participan de los dividendos en iguales

condiciones que las acciones ordinarias, en tanto se declara incompatible la pluralidad de

voto con la preferencia económica.

Las acciones privilegiadas perderán la pluralidad de voto en los casos de tratarse

alguno de los supuestos especiales del art. 244, último párrafo, o para la constitución de

reservas facultativas que superen el capital y la reserva legal (art. 70, último párrafo) en los

que sus titulares tendrán un voto por acción.

Una vez que la sociedad haya sido autorizada a hacer oferta pública de sus acciones

no podrán emitirse acciones privilegiadas, lo cual busca evitar un cambio en las condiciones

en que participan de la voluntad social los inversores que las adquirieron en el mercado. No

obstante ello, las que hubiesen sido emitidas con anterioridad conservarán sus derechos.

Acciones preferidas: derecho de voto.

ARTICULO 217. Las acciones con preferencia patrimonial pueden carecer de voto,

excepto para las materias incluidas en el cuarto párrafo del artículo 244, sin perjuicio de

su derecho de asistir a las asambleas con voz.

Tendrán derecho de voto durante el tiempo en que se encuentren en mora en recibir

los beneficios que constituyen su preferencia.

También lo tendrán si cotizaren en bolsa y se suspendiere o retirare dicha cotización

por cualquier causa, mientras subsista esta situación.

Las acciones preferidas pueden carecer de voto, lo cual si bien es una condición

habitual no es un elemento natural de estas acciones. Si en las condiciones de emisión no

está expresamente establecida la carencia de derecho al voto, confieren un voto por

acción.

Las acciones preferidas están orientadas fundamentalmente a inversionistas financieros,

a quienes a través de la preferencia se les garantiza cierta rentabilidad o condiciones

económicas determinantes para el otorgamiento del financiamiento.

Si bien muchas veces por las condiciones de emisión estas acciones pueden resultar

asimilables a un título de deuda, es importante tener en cuenta que sus titulares son

accionistas y no acreedores de la sociedad. Como tales, participan del riesgo empresario y

sólo tendrán derecho al cobro del dividendo preferencial en la medida que existan

utilidades distribuibles conforme al art. 224.

196

No obstante carecer de voto, tales acciones adquieren un voto por acción en los casos

previstos en este artículo: (i) en los supuestos especiales del art. 244 último párrafo, en tanto

se considera que implican una modificación sustancial del estatuto; (ii) en caso de

incumplimiento por parte de la sociedad en las condiciones económicas previstas como

preferentes en las condiciones de emisión; y (iii) cuando son acciones que cotizan en bolsa y

por cualquier motivo dejan definitiva o transitoriamente de cotizar.

Aun cuando carezcan de voto, los titulares de acciones preferidas pueden ejercer todos

los demás derechos políticos inherentes a la calidad de accionistas, incluyendo asistir a las

asambleas y hacer valer su derecho de voz.

Usufructo de acciones. Derecho de usufructo.

ARTICULO 218. La calidad de socio corresponde al nudo propietario.

El usufructuario tiene derecho a percibir las ganancias obtenidas durante el

usufructo. Este derecho no incluye las ganancias pasadas a reserva o capitalizadas, pero

comprende las correspondientes a las acciones entregadas por la capitalización.

Usufructuarios sucesivos.

El dividendo se percibirá por el tenedor del título en el momento del pago; si hubiere

distintos usufructuarios se distribuirá a prorrata de la duración de sus derechos.

Derechos del nudo propietario.

El ejercicio de los demás derechos derivados de la calidad de socio, inclusive la

participación de los resultados de la liquidación, corresponde al nudo propietario, salvo

pacto en contrario y el usufructo legal.

Acciones no integradas.

Cuando las acciones no estuvieren totalmente integradas, el usufructuario para

conservar sus derechos debe efectuar los pagos que correspondan, sin perjuicio de

repetirlos del nudo propietario.

El usufructo es el derecho real de usar, gozar y disponer jurídicamente de un bien ajeno,

sin alterar su sustancia (art. 2129 CCCN).

El usufructo permite desdoblar la propiedad de las acciones del derecho percibir los

dividendos, lo cual permite una serie de negocios jurídicos habituales en la práctica

societaria. Por ejemplo, permite que una persona anticipe a sus herederos la transferencia de

la propiedad de sus acciones, pero reservándose total o parcialmente el derecho a percibir

los dividendos.

En el caso del usufructo de acciones, el usufructuario tiene derecho a percibir los

dividendos correspondientes a las ganancias devengadas durante el usufructo, en tanto es

el fruto civil de las acciones.

La propiedad de las acciones y los demás derechos inherentes a la calidad de socio

permanecen en cabeza del nudo propietario, que es quien ejercerá el derecho de voto en

las asambleas, salvo pacto en contrario.

Prenda común. Embargo.

ARTICULO 219. En caso de constitución de prenda o de embargo judicial, los

derechos corresponden al propietario de las acciones.

Obligación del acreedor.

En tales situaciones, el titular del derecho real o embargo queda obligado a facilitar

el ejercicio de los derechos del propietario mediante el depósito de las acciones o por otro

197

procedimiento que garantice sus derechos. El propietario soportará los gastos

consiguientes.

Si un accionista constituye una prenda sobre sus acciones o sufre un embargo judicial,

no pierde sus derechos políticos como accionista. Quien vota en las asambleas no es el

acreedor prendario ni el acreedor embargante, sino el propio accionista deudor.

Se trata de una norma imperativa, que no puede ser dejada de lado mediante acuerdo

entre las partes. No obstante ello, es común que en los casos de prenda de acciones el

accionista deudor otorgue un poder al acreedor para que participe de las asambleas. Sin

embargo, si se suscita un conflicto entre el deudor accionista y el acreedor apoderado, la

sociedad debe permitir la participación del primero en las asambleas.

Adquisición de sus acciones por la sociedad.

ARTICULO 220. La sociedad puede adquirir acciones que emitió, sólo en las

siguientes condiciones:

1º) Para cancelarlas y previo acuerdo de reducción del capital;

2º) Excepcionalmente, con ganancias realizadas y líquidas o reservas libres, cuando

estuvieren completamente integradas y para evitar un daño grave, lo que será justificado

en la próxima asamblea ordinaria;

3º) Por integrar el haber de un establecimiento que adquiere o de una sociedad que

incorpore.

La adquisición por parte de la sociedad de sus propias acciones es tratado en nuestra

legislación como un supuesto excepcional, solo admitido en las hipótesis contempladas en

los tres incisos del presente artículo.

El primer caso, refiere a la reducción del capital, tratada en los arts. 203 y 204 a los que

nos remitimos.

El segundo supuesto, se autoriza la compra de acciones propias “excepcionalmente” y

para evitar un “daño grave”, mediante la aplicación de ganancias realizadas y líquidas o

reservas libres a efectos de no comprometer la intangibilidad del capital social.

Esta norma ha sido aplicada por sociedades que hacen oferta pública para adquirir sus

acciones en la bolsa a efectos de evitar o suavizar una caída en el precio de su cotización,

criterio que ha sido admitido por la jurisprudencia en el precedente “Frigorífico La Pampa

S.A.” (CNCom. Sala A, 29.10.1979, LL 1980-B-89).

El concepto de “daño grave” no aparece definido en la ley, sino que el daño grave

debe ser justificado en la asamblea ordinaria que apruebe o ratifique esa adquisición. En

todo caso, la justificación del daño grave que haga la asamblea, producirá una inversión de

la carga de la prueba y quien impugne su existencia deberá refutar los fundamentos que se

brinden en dicho acto.

Se admite bajo esta norma la posibilidad de que la sociedad adquiera sus propias

acciones como consecuencia de una cláusula estatutaria que le confiera un derecho de

preferencia, tal como se expresó en el comentario al art. 214.

Actualmente, en las sociedades que hacen oferta pública, la adquisición de las propias

acciones no es solo utilizada para sostener la cotización ante una caída coyuntural del

mercado, sino también como una política de distribución, en la medida que al destinar

ganancias a la compra de acciones, no solo se hacen de fondos los accionistas vendedores

sino que se genera una mayor demanda de acciones que tiende a subir el precio en el

mercado. La compra de acciones es vista en mercado como una señal de que el directorio

considera que el precio de cotización es bajo, lo cual muchas veces incentiva mayor

demanda de los inversionistas.

La tendencia en las normas reguladores del mercado de capitales es a facilitar esta

operatoria, pero marcando ciertos límites a efectos de evitar la manipulación de la

cotización por parte de la propia emisora.

198

En esa línea, y sujeto a la reglamentación de la Comisión Nacional de Valores, el art. 64

de la ley 26.831 de Mercado de Capitales, autoriza la adquisición de las propias acciones

bajo las siguientes condiciones:

a) Que las acciones a adquirirse se hallen totalmente integradas;

b) Que medie resolución fundada del directorio con informe del comité de auditoría y

de la comisión fiscalizadora. La resolución del directorio deberá establecer la finalidad de la

adquisición, el monto máximo a invertir, la cantidad máxima de acciones o el porcentaje

máximo sobre el capital social que será objeto de adquisición y el precio máximo a pagar

por las acciones, debiendo el directorio brindar a accionistas e inversores información amplia

y detallada;

c) Que la adquisición se efectúe con ganancias realizadas y líquidas o con reservas

libres o facultativas, debiendo la sociedad acreditar ante la Comisión Nacional de Valores

que cuenta con la liquidez necesaria y que dicha adquisición no afecta la solvencia de la

sociedad;

d) Que el total de las acciones que adquiera la sociedad, incluidas las que hubiera

adquirido con anterioridad y permanecieran en su poder, en ningún caso excedan del límite

del diez por ciento (10%) del capital social o del límite porcentual menor que determine la

Comisión Nacional de Valores teniendo en cuenta el volumen de negociación de las

acciones en cuestión.

El último supuesto, contempla la hipótesis en que la sociedad adquiera un fondo de

comercio o absorba a otra sociedad en cuyo patrimonio cuente con acciones de la

sociedad adquirente o absorbente.

Acciones adquiridas no canceladas. Venta.

ARTICULO 221. El directorio enajenará las acciones adquiridas en los supuestos 2º

y 3º del artículo anterior dentro del término de un (1) año; salvo prórroga por la

asamblea. Se aplicará el derecho preferente previsto en el artículo 194.

Suspensión de derechos.

Los derechos correspondientes a esas acciones quedarán suspendidos hasta su

enajenación; no se computarán para la determinación del quórum ni de la mayoría.

Las acciones adquiridas por la sociedad, excepto que sean canceladas reduciéndose

el capital, quedan fuera de circulación y la sociedad no podría ejercer los derechos que

confieren tales acciones porque implicaría convertirse en accionista de sí misma.

Por ello, mientras las acciones permanezcan en cartera de la sociedad no confieren

ningún derecho económico ni político y se restan de la base para determinar el quórum y

mayoría de las asambleas, los cuales deben calcularse sobre las acciones en circulación.

El directorio tiene un año para enajenarlas otorgando a los accionistas derecho de

preferencia para adquirirlas en forma proporcional a sus respectivas tenencias. También se

podrían adjudicar proporcionalmente a los accionistas.

Si vence el plazo de un año y su prórroga sin que el directorio las enajene.

Acciones en garantía; prohibición.

ARTICULO 222. La sociedad no puede recibir sus acciones en garantía.

El objetivo de esta norma es la protección del capital social, pues al recibir la sociedad

las acciones salen de circulación conforme al art. 220 y 221 y la sociedad debería

enajenarlas o reducir el capital (v. ROITMAN, Horacio, “Ley de Sociedades Comerciales,

comentada y anotada”, 2da. Edición, ed. La Ley, Bs. As. 2011, T. IV. 198 págs.. 550 y 551).

No obstante, ello, la jurisprudencia admite que el accionista ofrezca sus propias

acciones a embargo para la contracautela de medidas precautorias societarias (CNCom.

Sala A, 14-10-98, “Salvi Gerónimo c/ Mace SA”; Sala B, 13-3-87, “Podgaetzky Viuda de

Perelman c/ Tres Cruces S.A. s/ medida preliminar”; Sala B, 9-9-09, “Klug Nora Mabel c/

199

Aguilar Alberto Daniel s/ incidente de medidas cautelares”; Sala E, 15-2-05, “RajuMotiAdvani

c/ Global Vending SA”).

Amortizaciones de acciones.

ARTICULO 223. El estatuto puede autorizar la amortización total o parcial de

acciones integradas, con ganancias realizadas y líquidas, con los siguientes recaudos:

1º) Resolución previa de la asamblea que fije el justo precio y asegure la igualdad de

los accionistas;

2º) Cuando se realice por sorteo, se practicará ante la autoridad de contralor o

escribano de registro, se publicará su resultado y se inscribirá en los registros;

3º) Si las acciones son amortizadas en parte, se asentará en los títulos o en las

cuentas de acciones escriturales. Si la amortización es total se anularán, reemplazándose

por bonos de goce o inscripciones en cuenta con el mismo efecto.

Desde el punto de vista financiero la amortización es la restitución del capital. En el caso

de las sociedades anónimas, implica la restitución total o parcial del capital aportado a

cambio de una o más acciones

La función financiera de la amortización de acciones es anticipar al accionista la

restitución del capital que recibiría con su cuota de liquidación una vez disuelta la sociedad.

De tal modo, el accionista recupera todo o parte del capital invertido sin necesidad de

liquidarse la sociedad, sino que la sociedad reembolsa el capital aplicando ganancias a

tales efectos, que no son distribuidas como dividendos sino en concepto de restitución de

capital.

Las acciones totalmente amortizadas se anulan y se canjean por bonos de goce o

inscripciones en cuenta con el mismo efecto para las acciones escriturales. Los bonos de

goce se encuentran previstos por el art 228, y dan derecho a participar en las ganancias y,

en caso de disolución, en el producido luego de reembolsado el valor nominal de las

acciones no amortizadas. También otorgarán los demás derechos que el estatuto les

reconozca expresamente. Nos remitimos en este punto al comentario al art. 228.

La amortización de las acciones implica también una reducción del capital social por el

importe en que resulten amortizadas (ver arts. 203 y 204). Sin embargo, como la amortización

se realiza con ganancias realizadas y líquidas no implica una reducción del patrimonio neto,

sino que debe constituirse una reserva especial por el importe en que se practique la

amortización.

Los requisitos para la amortización los podemos sistematizar de la siguiente forma:

(v) Debe estar prevista en el estatuto;

(ii) Realizarse sobre acciones total o parcialmente integradas;

(iii) Aplicarse ganancias realizadas y líquidas;

(iv) Ser resuelta expresamente por asamblea extraordinaria (art. 235 inc. 3)

(v) Justo precio y trato equitativo entre los accionistas;

(vi) Si se realizada por sorteo, seguir el procedimiento previsto en el inc. 2;

(v) Anotar la amortización en títulos y cuentas, y en su caso, canjear las acciones por

bonos de goce.

Distribución de dividendos. Pago de interés.

ARTICULO 224. La distribución de dividendos o el pago de interés a los accionistas

son lícitos sólo si resultan de ganancias realizadas y líquidas correspondientes a un

balance de ejercicio regularmente confeccionado y aprobado.

Dividendos anticipados.

200

Está prohibido distribuir intereses o dividendos anticipados o provisionales o

resultantes de balances especiales, excepto en las sociedades comprendidas en el artículo

299.

En todos estos casos los directores, los miembros del consejo de vigilancia y síndicos

son responsables ilimitada y solidariamente por tales pagos y distribuciones.

Se reitera en la primera parte del artículo el principio del art. 68 en cuanto a que las

utilidades distribuibles son las “ganancias realizadas y líquidas” que resulten de un balance

confeccionado y aprobado conforme a la ley y el estatuto.

Las ganancias realizadas y líquidas, requieren la concurrencia de dos requisitos: (i) Para

ser “realizada” la ganancia debe provenir de negocios jurídicos perfeccionados y,

tratándose de contratos bilaterales, la sociedad debe haber cumplido con las prestaciones

a su cargo, de modo que se origine un crédito irrevocable a su favor, no sujeto a ninguna

condición; y (ii) La ganancia debe ser “líquida” en el sentido que, aunque no haya ingresado

aún en la caja social, sea exigible en el corto plazo y seguro su cobro por la solvencia del

deudor o las garantías prestadas, y en el sentido de ser posible su distribución sin afectar la

liquidez de la compañía (v. RECIO, Juan I., “El concepto de “Ganancia Realizada y Líquida”,

“II Jornada Nacional de Derecho Contable”, Tucumán, 12 de junio de 2009, ed. UNSTA, pág.

205).

También resulta de aplicación para las sociedades anónimas el art. 71 en cuanto veda

la distribución de dividendos si no se han absorbido las pérdidas de ejercicios anteriores.

El artículo señala que el balance del que surjan las utilidades debe ser un balance de

ejercicio, es decir, el balance anual confeccionado a la fecha de cierre de ejercicio

establecida en el estatuto social, vedando la distribución de dividendos anticipados a

cuenta de las utilidades que resulten de balances posteriores, o de balances especiales

confeccionados en fechas distintas, excepto para las sociedad comprendidas en alguno de

los supuestos del art. 299.

No obstante ello, y contrariamente a lo establecido en la norma, es práctica habitual el

retiro de dividendos anticipados por parte de los accionistas, los cuales son contabilizados

como un crédito de la sociedad contra quienes los percibieron en las denominadas “cuentas

particulares”, para una vez aprobado el balance y la distribución por parte de una

asamblea posterior, cancelar el crédito por los dividendos cobrados durante el ejercicio

contra el dividendos asignado.

Hasta que no se cancele ese crédito por anticipo de dividendos, el accionista tendrá

una deuda contra la sociedad, que podría reclamar su restitución en cualquier oportunidad.

También podría ejercer esta acción el síndico de la quiebra de la sociedad.

Tales acciones también pueden ser ejercidas contra los directores, síndicos y miembros

del consejo de vigilancia, a los que la ley reputa como ilimitada y solidariamente

responsables. Esta responsabilidad comprende no sólo el importe del retiro y sus intereses, sino

también todos los daños que se hubiesen ocasionado a la sociedad.

Repetición dividendos.

ARTICULO 225. No son repetibles los dividendos percibidos de buena fe.

El artículo contempla la situación en que el accionista percibe dividendos sin tener

derecho a ello por no cumplirse los requisitos legales para la distribución.

Como regla general esos dividendos deben ser restituidos a la sociedad, que puede

reclamar la repetición de lo abonado. Excepto que el accionista los haya percibido de

buena fe.

La buena fe en este caso es que el accionista no haya conocido, ni podido conocer

obrando con cuidado y previsión, que no correspondía el pago de los dividendos.

De no cumplirse este requisito deberá restituir lo cobrado.

Títulos valores: principios.

201

ARTICULO 226. Las normas sobre títulos valores se aplican en cuanto no son

modificadas por esta ley.

Este artículo califica expresamente a la acción como título valor, debiéndose aplicar las

normas propias de estos títulos en todo lo que no esté expresamente previsto en la ley

societaria.

Esta remisión lleva a aplicar subsidiariamente las normas del Capítulo 6 del Título V del

Libro Tercero del Código Civil y Comercial de la Nación sobre títulos valores (art. 1815 y

siguientes).

La definición universalmente seguida de los títulos valores es la expuesta por el clásico

autor italiano Vivante: Es el documento necesario para ejercer el derecho literal y autónomo

en él contenido.

Es la definición que recoge el art. 1815 del CCCN: “Los títulos valores incorporan una

obligación incondicional e irrevocable de una prestación y otorgan a cada titular un

derecho autónomo”.

La autonomía implica que el portador de buena fe de un título valor que lo adquiere

conforme con su ley de circulación, tiene un derecho autónomo, y le son inoponibles las

defensas personales que pueden existir contra anteriores portadores.

La calificación de la acción como título valor conlleva a la no aplicación de las reglas

sobre cosas muebles registrables.

Sin embargo, la doctrina coincide en que la calificación de la acción como título valor

se encuentra en crisis por diversos motivos:

(v) La nominatividad obligatoria y posibilidad de prever limitaciones a la

transferencia atentan contra ágil circulación;

(ii) Se exige el asentimiento conyugal para la transferencia (art. 470 CCCN), lo cual es

impropio de los títulos valores;

(iii) Se admite la prueba de la calidad de accionista sin necesidad de presentar los

títulos;

(iv) Se postula la aplicación de reglas de las sociedades personalistas a las sociedades

cerradas o de familia;

(v) La admisión de acciones escriturales como consecuencia de la desmaterialización

de los títulos valores.

4º. De los Bonos


Caracteres. Reglamentación.

ARTICULO 227. Las sociedades anónimas pueden emitir bonos de goce y de

participación. se reglamentarán en el estatuto de acuerdo a las normas de este Título, bajo

sanción de nulidad.

Los bonos son títulos de crédito que la ley autoriza a emitir a la sociedad en

determinadas circunstancias, sin que formen parte del capital social. No obstante esta

característica los bonos otorgan derechos patrimoniales a sus titulares, los que se encuentran

definidos en su alcance y modalidad desde el momento de su emisión.

Conforme analizaremos más adelante es competencia de la Asamblea Extraordinaria

decidir la emisión de bonos.

El titular de bonos solo posee derecho a participar en las utilidades de la sociedad o en

su caso la cuota de liquidación. El titular de bonos no posee estrictamente derechos políticos

en la sociedad, salvo aquellos que la ley le reserva para la defensa de sus derechos como

bonista, limitándose sus beneficios exclusivamente al plano económico.

Los bonos, a diferencia de las acciones, no representan una porción del capital y esto se

debe fundamentalmente a que no existe por parte del bonista un aporte de capital.

El bonista no asume responsabilidad alguna por no resultar un contravalor económico

de respaldo, como la acción.

A los bonos en tanto títulos de créditos se les aplica la normativa vigente en la materia,

la que exige que sean nominativos y su transferencia se instrumente mediante cesión de

derechos.

202

Por su parte el CCyCN regula los títulos valores en el capítulo 6 del Título V, en el libro de

los derechos personales. Sus disposiciones se aplican tanto a los llamados títulos cartulares, es

decir aquellos que requieren la existencia material del título para el ejercicio de los derechos

en ellos insertos, como también a los denominados no cartulares (arts. 1850 y 1851) que

poseen como principal característica la inexistencia de sustrato material para el ejercicio de

los derechos que se derivan del título. Los títulos no cartulares responden al proceso de

desmaterialización que ha vivido el mundo y que ha permitido una mayor difusión global de

las operaciones de inversión en títulos valores.

La Ley General de Sociedades autoriza la emisión de dos tipos, los llamados bonos de

goce y los de participación y su naturaleza y características deberán respetar las

disposiciones de este título bajo pena de nulidad, teniendo vedado la sociedad establecer

disposiciones en la materia que contraríen lo aquí dispuesto.

Bonos de goce.

ARTICULO 228. Los bonos de goce se emitirán a favor de los titulares de acciones

totalmente amortizadas. Dan derecho a participar en las ganancias y, en caso de

disolución, en el producido de la liquidación, después de reembolsado el valor nominal de

las acciones no amortizadas. Además gozarán de los derechos que el estatuto les

reconozca expresamente.

Los bonos de goce tienen la particularidad de ser emitidos a favor de titulares de

acciones reportando un beneficio para ambas partes. El titular de las acciones amortizadas

mantiene su vinculación jurídica con la sociedad, y en consecuencia sigue participando de

las ganancias de la sociedad y en caso de disolución tendrá derecho a la parte

correspondiente del producido de la liquidación.

La sociedad por su parte no debe ver afectada su liquidez, por cuanto solo reembolsará

al accionista el valor nominal de su participación, entregando en compensación por el

mayor valor que les correspondiera a dichas acciones, los correspondientes bonos de goce.

Va de suyo que este mecanismo resulta seductor para el titular de acciones totalmente

amortizadas por cuanto la sociedad de la que se trata se encuentra en una ventajosa

situación patrimonial, pretendiendo el accionista mantener los beneficios que dicha

vinculación le reporta.

Por su parte el estatuto puede acordarle derechos especiales, como por ejemplo el

derecho de voto o bien la posibilidad de impugnar decisiones asamblearias que afecten sus

derechos como bonistas.

Bonos de participación.

ARTICULO 229.Los bonos de participación pueden emitirse por prestaciones que no

sean aportes de capital. Solo dan derecho a participar en las ganancias de ejercicio.

Los bonos de participación se emiten ante la existencia de prestaciones que no

constituyan aportes de capital. Resultan un recurso válido para aquellas sociedades que

requieran prestaciones de cualquier naturaleza, pero no quieran o puedan emitir capital en

contraprestación. Al no constituirse en un aporte de capital, admite la posibilidad de recibir

prestaciones tanto que constituyan obligaciones de dar, como de hacer.

Como lo expresa la norma no constituyen aporte de capital y solo confieren derecho a

participar en las ganancias del ejercicio, a diferencia de los bonos de goce que como

viéramos otorgan derecho sobre el producido de la liquidación.

Los bonos de participación pueden otorgarse tanto a los socios por prestaciones

accesorias que estos realicen, como a favor de terceros que brinden algún servicio a favor

de la sociedad.

Bonos de participación para el personal.

ARTICULO 230. Los bonos de participación también pueden ser adjudicados al

personal de la sociedad. Las ganancias que les corresponda se computarán como gastos.

Son intransferibles y caducan con la extinción de la relación laboral, cualquiera sea

la causa.

203

Dentro de los tipos de bonos de participación la ley contempla aquellos destinados

para el personal, como forma de incentivo y reconocimiento.

Dichos bonos encuentran su causa en el marco del contrato de trabajo y su extinción,

por cualquier causa hace perimir su existencia. Al encontrarse enmarcadas dentro del

encuadre del contrato de trabajo y por ser un beneficio personal del trabajador, son

intransferibles.

La posibilidad de otorgamiento radica en la liberalidad de la sociedad que decide

otorgar un beneficio al personal en relación de dependencia, atento encontrarse previsto en

el estatuto.

Estos bonos solo otorgan derecho a las ganancias y su pago se computará como gasto.

No otorgan derechos políticos ni derecho a la cuota de liquidación.

Época de pago.

ARTICULO 231. La participación se abonará contemporáneamente con el

dividendo.

Las ganancias derivadas de los bonos de goce y participación deberán ser abonadas

al cierre del ejercicio conjuntamente con el pago de los dividendos a los accionistas.

El estatuto podrá prever una fecha distinta de pago en tanto no limite ni restrinja el

derecho económico de los bonistas, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 232.

Modificaciones de las condiciones de emisión.

ARTICULO 232.La modificación de las condiciones de los bonos requiere la

conformidad de los tenedores de la mayoría absoluta de bonos de la clase respectiva,

expresada en asamblea convocada por la sociedad al afecto. La convocatoria se realizará

por el procedimiento establecido en el artículo 237.

No se requiere esa conformidad para la modificación referente al número de bonos

cuando se trate de los previstos en los artículos 228 y 230.

La sociedad solo podrá modificar las condiciones de emisión de los bonos con la

conformidad de tenedores que representen la mayoría absoluta de los bonos de que se

trate, a cuyo fin deberá convocarse a asamblea de bonistas a tal fin.

La asamblea deberá convocarse respetando el procedimiento previsto en el art. 237 de

la LGS.

No se requerirá conformidad para la modificación del número de bonos, cuando se

trate de bonos de goce y bonos de participación para el personal.

5º De las Asambleas de Accionistas

Dr. Pedro Manuel Crespo

Dra. María Florencia Maldonado

Dr. Santiago Recio

Dra. María José Robledo

Dra. Geraldine Liz Weinzettel

Competencia.

ARTICULO 233. Las asambleas tienen competencia exclusiva para tratar los

asuntos incluidos en los artículos 234 y 235.

Lugar de reunión.

Deben reunirse en la sede o en el lugar que corresponda a jurisdicción del domicilio

social.

204

Obligatoriedad de sus decisiones. Cumplimiento.

Sus resoluciones conformes con la ley y el estatuto, son obligatorias para todos los

accionistas salvo lo dispuesto en el artículo 245 y deben ser cumplidas por el directorio.”

El artículo no define a la asamblea, sino que expresa cuáles son los temas de su

competencia, es decir cuáles son las decisiones que allí deberán tomarse, establece el lugar

donde han de reunirse los socios y, finalmente impone la obligatoriedad de sus decisiones, en

la medida que sean adoptadas de conformidad con la ley y el estatuto, para los accionistas

y para el directorio.

Comencemos en primer tiempo definiéndola. ZALDIVAR258 la define como la reunión de

accionistas organizada para su funcionamiento en forma de colegio, de acuerdo con lo

establecido por la ley y los estatutos a fin de tratar y resolver, en interés social, sobre los

asuntos de su competencia fijada por la ley y el orden del día, con efecto de obligatoriedad

para la sociedad y los accionistas.

SIBURU259 la define como la reunión de accionistas convocada conforme a la ley y a los

estatutos para resolver las cuestiones previstas por ellos o los asuntos indicados en la

convocación.

La asamblea es el órgano de gobierno de la sociedad, a través del cual los socios

expresan su voluntad, y la decisión adoptada por la mayoría de ellos es la que forma la

voluntad del ente. Es decir, por un lado, es allí donde el accionista ejerce su derecho

individual de expresión dentro de la estructura societaria –el voto- y, luego, por mayoría se

concreta la decisión asamblearia, que representa la voluntad social y no la de los

accionistas.

Las resoluciones asamblearias reúnen las siguientes características:

a) deben tutelar el interés social, es decir se debe priorizar lo que es más conveniente

para la sociedad y no en el interés individual de cada socio (LGS: 248);

b) es soberana, dentro del marco legal establecido por la ley y el estatuto social.

c) la integran los accionistas con derecho a voto o sus representantes (LGS: 239) y

también pueden participar con voz, pero sin voto quienes integran la sociedad mediante

otros títulos (v.gr., los titulares de bonos de goce, de participación y de participación para el

personal, los representantes de debenturistas y de los obligacionistas), pues poseen interés en

asistir a fin de informarse debido a su participación en las ganancias de la sociedad.

d) es de carácter no permanente, a diferencia de lo que ocurre con otros órganos

(v.gr. directorio, consejo de vigilancia, etc.) la asamblea se reúne solamente en las

oportunidades previstas por el estatuto o por la ley, luego de que se haya fijado su orden del

día y cumplimentado el requisito de la convocatoria. Debe reunirse al menos una vez al año,

dentro de los cuatro meses del cierre del ejercicio (para analizar los balances y estados

contables, aprobar la gestión de los directores y síndicos, así como su remuneración).

e) su competencia para ciertos asuntos es indelegable, es decir hay decisiones que sólo

pueden ser decididas a través de la asamblea y no pueden ser delegadas en otros órganos

sociales.

f) sus decisiones pueden ser impugnadas judicialmente (LGS: 251 y ss.).

Existen varios tipos de asambleas: la asamblea ordinaria que se reunirá de acuerdo al

quorum y con las mayorías determinadas en el art. 243; la asamblea extraordinaria que lo

hará en los casos previstos en el art. 244; las asambleas especiales, que son en las que

participan los integrantes de determinada clase de acciones y; las asambleas unánimes que

son aquellas que pueden celebrarse sin cumplir con el requisito de la publicación de la

convocatoria, allí participan la totalidad de los socios y las decisiones se toman por

unanimidad.

Sobre la convocatoria y los asuntos que trata cada asamblea nos remitimos al

comentario de los artículos siguientes.

Corresponde en cambio detenerse en cuanto al lugar de reunión. Señala el artículo

que las asambleas deben reunirse en la sede o en el lugar que corresponda a la jurisdicción

del domicilio social. Se procura de este modo garantizar que los accionistas puedan asistir a

las asambleas.

258 ZALDIVAR, ENRIQUE – MANÓVIL, RAFAEL M., “CUADERNOS DE DERECHO SOCIETARIO”, BS. AS., MACCHI, 1973

259 SIBURU, “COMENTARIO DEL CÓDIGO DE COMERCIO ARGENTINO”, T. V, P. 153.

205

No necesariamente la reunión deberá realizarse en la sede social, puesto que como

está regulado, se permite la celebración en el lugar que corresponda a la jurisdicción del

domicilio social.

En la convocatoria se determinará de manera concreta y precisa el lugar donde se

reunirá la asamblea. NISSEN260, sostiene que la exigencia de que se reúnan en el lugar que

corresponda a la jurisdicción del domicilio social puede dejarse de lado tratándose de

asambleas unánimes, pues la presencia de la totalidad de los accionistas torna irrelevante

dicha protección.

En ausencia de regulación estatutaria sobre el tema, quien elige el lugar de reunión es

el órgano que la convoca.

El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, en el art. 158 establece una norma

genérica de funcionamiento para las personas jurídicas privadas, puntualmente referido al

gobierno, administración y fiscalización.

En relación a lo que aquí nos interesa, esto es, la reunión a distancia, establece que, en

ausencia de norma específica, si todos los que deben participar del acto lo consienten,

pueden participar en una asamblea o reunión del órgano de gobierno utilizando medios que

les permitan a los participantes comunicarse simultáneamente entre ellos. El acta deberá ser

suscripta por el presidente y otro administrador, indicándose la modalidad adoptada,

debiendo guardarse las constancias, de acuerdo al medio utilizado para comunicarse

(CCCN: 158, inc. b).

Se aceptan, entonces que las personas se puedan reunir, deliberar y decidir utilizando

medios telemáticos, y a tal efecto la presencia puede ser física o virtual, pero lo que debe ser

real es la participación, pues lo que importa es la intersubjetividad y la simultaneidad, es

decir que cada individuo pueda emitir su mensaje lingüístico dirigido a otros individuos, que

éstos puedan recibirlo instantáneamente, todos al mismo tiempo, que a su vez cada uno de

ellos pueda emitir el mismo mensaje para los demás, y así sucesivamente261.

Los medios hoy en día más utilizados son teleconferencias, videoconferencias, chat,

correo electrónico, etc. Cualquiera de esos medios permite la simultaneidad de recepción e

intercambio de mensajes entre los individuos intervinientes.

La norma es un paso muy importante a fin de agilizar la actuación de los órganos de

gobierno y administración de las personas jurídicas. El Código sólo establece que debe ser

suscripta por el presidente y otro administrador, indicándose la modalidad adoptada,

guardándose las constancias, de acuerdo al medio utilizado para comunicarse.

La Res. 7/15 de la IGJ contempla en el art. 84 la reunión a distancia del órgano de

administración en la medida en que esté prevista en el estatuto siempre que el quórum de

las mismas se configure con la presencia física en el lugar de celebración de los integrantes

necesarios para ello y que la regulación estatutaria garantice la seguridad de las reuniones y

la plena participación de todos los miembros de dicho órgano y del órgano de fiscalización,

en su caso. Impone que el acta se suscriba por todos los participantes.

Asamblea ordinaria.

ARTICULO 234. Corresponde a la asamblea ordinaria considerar y resolver los

siguientes asuntos:

1) Balance general, estado de los resultados, distribución de ganancias, memoria e

informe del síndico y toda otra medida relativa a la gestión de la sociedad que le competa

resolver conforme a la ley y el estatuto o que sometan a su decisión el directorio, el

consejo de vigilancia o los síndicos;

2) Designación y remoción de directores y síndicos miembros del consejo de

vigilancia y fijación de su retribución;

3) Responsabilidad de los directores y síndicos y miembros del consejo de vigilancia;

4) Aumentos del capital conforme al artículo 188.

260 NISSEN, RICARDO A., “LEY DE SOCIEDADES COMERCIALES”, 3° ED. BS. AS. ASTREA, 2010.

261 LORENZETTI, RICARDO LUIS, “CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN. COMENTADO.”; ED. RUBINZAL-CULZONI, EDITORES, 2014, T. I, P. 616.

206

Para considerar los puntos 1) y 2) será convocada dentro de los cuatro (4) meses del

cierre del ejercicio.”

Los arts. 234 y 235 establecen la competencia de las asambleas ordinaria y

extraordinaria.

La asamblea ordinaria está llamada a tratar todos los temas relativos a la gestión

ordinaria de la sociedad. En el inc. 1, luego de establecer que considerará y resolverá sobre

el balance general, estado de los resultados, distribución de las ganancias, memoria e

informe del síndico, refiere a toda otra medida relativa a la gestión de la sociedad que le

competa resolver, conforme a la ley y al estatuto o que sometan a su decisión el directorio,

el consejo de vigilancia o los síndicos.

Tiene competencia para resolver sobre balance general, estado de resultados,

distribución de ganancias, memoria e informe del síndico. Si bien no surge del artículo,

también debe considerar incluido el informe de auditoría anual (art. 283 LGS), cuando la

sociedad organice consejo de vigilancia y prescinda de sindicatura262.

Los balances serán analizados por la asamblea previa convocatoria del directorio y

puesta a disposición de los socios con quince días de anticipación (art. 67 LGS). A su vez,

para que el directorio pueda someter dicha información a la asamblea, debe haber sido

previamente analizada y puesta a consideración de la sindicatura, para que formule las

observaciones pertinentes.

Los estados contables adquieren fuerza vinculante (plena validez) con su aprobación en

la asamblea. Hasta ese momento son un proyecto de estados contables elaborados por el

directorio. La asamblea tiene capacidad para resolver sobre los estados contables, es decir

aprobarlos o desaprobarlos, pero también está facultada para modificarlos. En general lo

que ocurre es que los observa, y luego el directorio elabora un nuevo balance teniendo en

cuenta las observaciones realizadas a los fines de su nuevo tratamiento.

Cuando la norma refiere a la memoria e informe del síndico, debe quedar claro que lo

que elabora el síndico es el informe, pues la memoria la realizan los administradores (LGS: 66).

Los síndicos tienen la obligación de presentar a la asamblea ordinaria un informe

“escrito” y “fundado” sobre la situación económica y financiera de la sociedad, y dictaminar

sobre la memoria, inventario, balance y estado de resultados (LGS: 294, inc. 5). La

fundamentación es esencial para poder cumplir con la correcta información a los

accionistas. El funcionario brindará un consejo sobre la aprobación o no de los estados

contables. Se trata de un verdadero juicio de valor realizado en base a la experiencia

profesional, teniendo en cuenta que el síndico es abogado o contador.

Cuando la ley alude al “estado de resultados”, incluye también el estado de evolución

del patrimonio neto (art. 64 inc. II, LGS).

Ya nos hemos referido a la memoria, como aquél documento informativo presentado

por los administradores, vinculado a los estados contables sobre la situación general de la

empresa y su proyección, sobre ciertos datos relativos a la actividad societaria.

Los socios solamente pueden aprobar los balances en la medida que hayan sido

practicados de conformidad a la ley y al estatuto. Su derecho a impugnar los estados

contables es irrenunciable para el socio (art. 69 LGS), pues de allí surgirá la posibilidad de

percibir dividendos. Se ha señalado que este artículo es de orden público y que el derecho

social de aprobar o impugnar presentaciones contables de la sociedad es la esencia del

socio y el control de la administración societaria constituye su principal derecho (ZUNINO263).

Por su parte el art. 72 señala que la aprobación de los estados contables no implica la

de la gestión de los administradores ni importa liberación de las responsabilidades.

Luego de la consideración del balance y del estado de resultados, determinada la

existencia de ganancias, la asamblea ordinaria deberá resolver sobre la distribución o no de

utilidades. Podrán resolver el destino de las utilidades y disponer su distribución, acumulación,

reserva o incluso disponer su capitalización.

Debe recordarse que el art. 70, 1° párrafo de la LGS impone la constitución de una

reserva legal –en las sociedades de responsabilidad limitada y en las sociedades por

acciones- no menor al cinco por ciento de las ganancias realizadas y en las líquidas que

arroje el resultado del ejercicio hasta alcanzar el veinte por ciento del capital social.

Tampoco podrán distribuirse ganancias hasta que no se cubran las pérdidas anteriores (art.

71, 1° párrafo, LGS).

262 MOLINA SANDOVAL, CARLOS A., TRATADO DE LAS ASAMBLEAS, BUENOS AIRES, ED. ABELEDO PERROT, 2009, PÁG. 290.

263 ZUNINO, JORGE O., “RÉGIMEN DE SOCIEDADES COMERCIALES”, 15ª, ED., 2° REIMP., ASTREA, BUENOS AIRES, , 1998, P. 234.

207

En el inciso 2° del artículo en análisis se establece la competencia de la asamblea

ordinaria para elegir y remover a sus directores y síndicos.

En materia de designación de directores y síndicos, los designa la asamblea. Elegirá

igualmente número de directores o síndicos suplentes y si existieran diversas clases de

acciones, el estatuto puede autorizar que a cada una de ellas corresponda la elección de

uno o más directores o síndicos titulares e igual número de suplentes y reglamentará su

elección. También podrán los accionistas elegir por voto acumulativo (LGS: 263 y 289, a

cuyos comentarios nos remitimos).

Así como tienen facultades para designarlos, pueden removerlos. Aquí hay que

diferenciar el concepto de remoción con el de revocación. A diferencia de la remoción, que

requiere la invocación de una causa, la revocación no necesita dar razón ni justificar justa

causa. La posibilidad de revocar a los directores es un poder de la asamblea que deriva de

la ley, y su fundamento se halla en que prevalece el interés social sobre el interés del

administrador264. La revocación puede ser expresa, cuando por resolución asamblearia se

determina la revocación del cargo de director, o tácita cuando se designa a otro para que

lo reemplace por el término restante de su mandato. En las sociedades anónimas, una de sus

notas tipificantes, es que los directores puedan ser destituidos sin expresión de causa y en

cualquier momento por mayoría de votos presentes en una asamblea. Cuando la decisión es

tomada por la mayoría, que decidió designar nuevos directores, los salientes no pueden

oponerse ni requerir ningún tipo de compensación o indemnización 265..

La asamblea también será quien fije la retribución de los directores, síndicos y miembros

del consejo de vigilancia, salvo que el estatuto o reglamento lo haya regulado.

Las pautas para fijar su retribución están fijadas en los arts. 261 y 292 de la LGS (a cuyos

comentarios nos remitimos).

La asamblea ordinaria tiene competencia para decidir sobre las acciones de

responsabilidad de los directores, síndicos y miembros del consejo de vigilancia. Luego de

decidida por la asamblea, la sociedad podrá promover la acción social de responsabilidad

contra los administradores estipulada en el art. 276 LGS. También podrán promover la acción,

los accionistas que se hayan opuesto a la aprobación de la gestión de los directores, con

una representación del cinco por ciento del capital social (LGS: 275). Si la asamblea resuelve

promover la acción de responsabilidad, y luego no es iniciada en el plazo de tres meses,

contados desde la fecha del acuerdo, cualquier accionista podrá promoverla, sin perjuicio

de la responsabilidad que resulte del incumplimiento de la medida ordenada (LGS: 277).

Finalmente, la asamblea ordinaria tiene competencia para decidir aumentos de capital

en los términos del art. 188: LGS (aumentos de capital hasta su quíntuplo). Lo decide la

asamblea sin requerirse nueva conformidad administrativa, la asamblea podrá delegar en el

directorio la época de la emisión, forma y condiciones de pago, deberá publicar la

resolución que lo decidió e inscribirla en el Registro Público. En las sociedades anónimas

autorizadas a hacer oferta pública de sus acciones, la asamblea puede aumentar el capital

sin límite alguno sin necesidad de modificar el estatuto.

Asamblea extraordinaria.

ARTICULO 235. Corresponden a la asamblea extraordinaria todos los asuntos que

no sean de competencia de la asamblea ordinaria, la modificación del estatuto y en

especial:

1º) Aumento de capital, salvo el supuesto del artículo 188. Sólo podrá delegar en el

directorio la época de la emisión, forma y condiciones de pago;

2º) Reducción y reintegro del capital;

3º) Rescate, reembolso y amortización de acciones;

4º) Fusión, transformación y disolución de la sociedad; nombramiento, remoción y

retribución de los liquidadores; escisión; consideración de las cuentas y de los demás

asuntos relacionados con la gestión de éstos en la liquidación social, que deban ser objeto

de resolución aprobatoria de carácter definitivo;

264 OP. CIT.., MOLINA SANDOVAL, P. 74

265 VANASCO.

208

5º) Limitación o suspensión del derecho de preferencia en la suscripción de nuevas

acciones conforme al artículo 197;

6º) Emisión de debentures y su conversión en acciones;

7º) Emisión de bonos.”

El artículo en análisis parte de la base que la asamblea extraordinaria tiene una

competencia residual, es decir, tratará todos los temas que no sean de competencia de la

asamblea ordinaria y las relativas a la modificación del estatuto y en especial los asuntos

enunciados en los siete incisos.

Ello da cuenta en primer lugar, de que la enumeración allí establecida no es taxativa,

sino meramente enunciativa, pues en definitiva quedarán reservados a este tipo de

asambleas todos los temas que no sean de competencia exclusiva de la asamblea ordinaria.

Se denominan extraordinarias, justamente porque exceden de lo que es el giro ordinario

del ente, no se diferencian en función del tiempo de su celebración, sino de la competencia

asignada a cada una.

La asamblea extraordinaria tiene competencia para considerar y resolver el aumento

de capital por sobre su quíntuplo. En tal caso, sólo podrá delegar en el directorio la época

de emisión, forma y condiciones de pago de las acciones.

El inciso 2° establece que es competencia de la asamblea extraordinaria la “reducción

y reintegro del capital social”.

En primer lugar, cabe diferenciar los conceptos de reintegro y aumento de capital. El

aumento de capital importa la emisión de nuevas participaciones societarias que pueden o

no suscribir los socios que integran la sociedad, mientras que el reintegro de capital no

importa la emisión de cuotas o acciones, sino que implica el ingreso de nuevos fondos

tendientes a cubrir las pérdidas relacionadas con el capital social.266

La reducción voluntaria de capital debe ser resuelta por asamblea extraordinaria con

informe fundado del síndico. Muchas veces el capital social puede haber quedado excesivo

para el giro de los negocios, en cuyo caso los accionistas pueden decidir su reducción. Sin

embargo, la decisión de la sociedad de reducir su capital social, da lugar a los acreedores el

derecho regulado en el art. 83, inc. 3° -derecho de oposición- y deberá inscribirse previa la

publicación que allí se requiere, salvo que opere por amortización de acciones integradas y

se realice con ganancias o reservas libres.

La oposición de los acreedores a la reducción del capital social no impedirá, en

principio, la prosecución del trámite, sino que será al solo efecto de que se los desinterese o

garantice suficientemente sus créditos.

También puede reducirse el capital social por pérdidas, situación que se encuentra

regulada en el art. 205 LGS, que dispone que la asamblea extraordinaria puede resolver la

reducción del capital en razón de pérdidas sufridas por la sociedad para restablecer el

equilibrio entre el capital y el patrimonio social. El art. 206 LGS, señala que la reducción es

obligatoria cuando las pérdidas insumen las reservas y el cincuenta por ciento del capital.

Finalmente, nótese que la pérdida de capital social es también un supuesto de

disolución societaria (art. 94, inc. 5 LGS).

La Inspección General de Justicia regula la reducción del capital social en los arts. 110 a

113 de la res. 7/15 y fija las pautas que deben seguirse para su inscripción.

En el inc. 3°, el art. 235 regula la competencia extraordinaria para el “rescate, reembolso

y amortización de acciones”. El rescate de acciones está regulado en el art. 220 a cuyo

comentario remitimos. MOLINA SANDOVAL postula que, aunque la ley no lo diga, no sólo será

competencia de la asamblea extraordinaria la decisión de rescate de las acciones, sino

también la decisión establecida en el art. 221 de la LGS que permite prorrogar la

enajenación de las acciones por más de un año.

Con respecto al reembolso, se ha señalado que, al no haberse especificado el real

alcance de la expresión “reembolso de acciones”, se trataría del reembolso del valor de las

acciones como consecuencia de una resolución que incluye amortización total o parcial y/o

una reducción del capital social, y no del reembolso consecuencia del derecho de receso

(que no precisa ninguna resolución asamblearia que ordene el reembolso)267.

266 OP. CIT. MOLINA SANDOVAL, P. 110 267 LOPEZ TILLI, ALEJANDRO M., LAS ASAMBLEAS DE ACCIONISTAS, ÁBACO, BUENOS AIRES, 2001, P. 234.

209

Los incisos 6 y 7 del art. 235 establecen que será competencia de la asamblea

extraordinaria la emisión de debentures y su conversión en acciones y la emisión de bonos.

Convocatoria: Oportunidad. Plazo.

ARTICULO 236. Las asambleas ordinarias y extraordinarias serán convocadas por

el directorio o el síndico en los casos previstos por la ley, o cuando cualquiera de ellos lo

juzgue necesario o cuando sean requeridas por accionistas que representan por lo menos

el cinco por ciento (5 %) del capital social, si los estatutos no fijaran una representación

menor.

En este último supuesto la petición indicará los temas a tratar y el directorio o el

síndico convocará la asamblea para que se celebre en el plazo máximo de cuarenta (40)

días de recibida la solicitud.

Si el directorio o el síndico omite hacerlo, la convocatoria podrá hacerse por la

autoridad de contralor o judicialmente.”

Tanto la asamblea ordinaria, como la extraordinaria, son convocadas por el directorio o

por el síndico en los casos previstos por la ley, cuando cualquiera de ellos lo juzgue necesario

o cuando lo requieran los accionistas que representen al menos el cinco por ciento del

capital social, si el estatuto no fijara una representación menor. En este último supuesto, la

petición deberá indicar los temas a tratar y el órgano encargado de la convocatoria deberá

cumplir con el llamado a asamblea en el plazo máximo de cuarenta días de recibida la

solicitud. Si omitiere hacerlo, la convocatoria podrá hacerse por la autoridad de control o

judicialmente.

El art. 165 de la resolución 7/15 de la IGJ prevé en qué casos podrá convocar a

asamblea:

1. De oficio, cuando constatare graves irregularidades y estimare conducente la

medida en resguardo del interés público;

2. A solicitud de accionistas que acrediten ser titulares de al menos el cinco por ciento

(5%) del capital social, o del porcentaje inferior fijado por los estatutos; quienes deberán

demostrar haber solicitado por medio fehaciente la convocatoria al directorio y a la

sindicatura, simultánea o sucesivamente, y que transcurrido un plazo de veinte (20) días

corridos, la solicitud no fue respondida o fue denegada sin fundamento, o la reunión de

directorio no pudo celebrarse por falta de quórum, en cuyo caso serán de aplicación los

requisitos establecidos en los subincisos a, b y c del inciso 3 siguiente.

3. A pedido de uno o más directores de la sociedad, que acrediten debidamente:

a. Que se peticionó por medio fehaciente al presidente del directorio de la sociedad o

a quien lo reemplazare la citación a reunión del órgano para resolver sobre la convocatoria

dentro del plazo legal de cinco (5) días de recibido el pedido.

b. Que tal petición no fue respondida con la citación a la reunión del órgano, o bien

que, habiéndose efectuado la misma por el requerido, o en su defecto por el director o

directores requirentes (artículo 267, primer párrafo in fine, Ley N.º 19.550), no pudo realizarse

por falta de quórum o en ella se denegó sin fundamento la convocatoria a asamblea.

c. Que, en los casos en que la sociedad cuente con sindicatura, el requerimiento

efectuado no fue respondido en el plazo del inciso 1 o fue denegado sin fundamento. Si la

sindicatura fuere plural, se requerirá, además, en caso de denegatoria, que haya mediado

omisión de notificación de convocatoria por el síndico disidente en relación con su

atribución y deber legal de llevarla a cabo (artículos 290 in fine y 294, inciso 7, Ley N.º 19.550).

En este caso, la solicitud no precisará del cumplimiento de los requisitos de los subincisos

a y b anteriores, si se acreditare la vacancia del directorio en alcances impeditivos de su

quórum de funcionamiento y que la misma no ha sido subsanada por la sindicatura

conforme al artículo 258, párrafo segundo, de la Ley N.º 19.550

El art. 166 de la resolución, establece que el pedido debe presentarse con patrocinio

letrado e indicar el orden del día coincidente con el que se requirió. Luego, la IGJ dictará

resolución disponiendo la convocatoria y su carácter (simultánea o sucesiva), el orden del

día, fecha, hora y lugar de celebración -que será la sede de la Inspección General de

Justicia, salvo que se disponga otro lugar-. El trámite de convocatoria se resolverá inaudita

parte, salvo que se adviertan irregularidades que ameriten correr traslado a los directores y

síndicos, en su caso. Dispone que si la sociedad y/o directores y síndicos, en su caso, no

210

presentaren libros sociales y documentación necesaria para llevar a cabo la asamblea,

podrán ser pasibles de la aplicación de hasta el máximo de la sanción de multa, sin perjuicio

de la adopción de otras medidas.

El órgano naturalmente legitimado para convocar a asambleas es el directorio, y se

materializa por el presidente del directorio. Podrá convocar cuando lo estime necesario para

la gestión de la sociedad, pero está obligado a hacerlo dentro de los 4 meses del cierre del

ejercicio, para tratar los temas enunciados en los dos primeros incisos del art. 234.

El síndico y el consejo de vigilancia pueden convocar a asamblea extraordinaria

cuando lo juzguen necesario (v.gr.: para remover al director o ante la renuncia de éste, si no

hay suplente) y a asamblea ordinaria cuando el directorio omitiere hacerlo (LGS: 294).

Para solicitar la convocatoria judicial de asamblea, además de ser un accionista o

varios que representen por lo menos el 5 % del capital social, deberán demostrar el

incumplimiento del órgano encargado de la convocatoria, constatar la calidad de

accionista e indicar el orden del día de la asamblea de la asamblea que se pretende

convocar. El juez, comprobados tales extremos dispondrá automáticamente la realización

del acto268, que muchas veces la decisión irá acompañada de la designación del auxiliar

encargado de convocar a la asamblea, que es quien se ocupa de todos los trámites de la

convocatoria (publicidad, orden del día, depósito de acciones, etc.).

Convocatoria. Concepto.

Dijimos anteriormente que la asamblea es reunión de los accionistas del ente a los

efectos de considerar y resolver los asuntos, específicamente, indicados al momento de la

convocatoria.

Sentado ello, podemos definir a la “convocatoria” como el acto jurídico mediante el

cual se invita a los socios a reunirse en asamblea, siguiendo los estrictos recaudos formales

previstos en la ley o el estatuto para dotar de validez y eficacia a las decisiones allí

adoptadas.

Órganos competentes.

La ley fija cuales son los órganos legitimados para convocar cualquier clase de

asamblea, ya sea que se trate de una asamblea ordinaria o una extraordinaria.

Convocatoria por el Directorio: el principio general es que deben ser convocadas por el

directorio, por ser éste el órgano social natural encargado de la administración del ente. Ello

implica, a su vez, que en el caso de estar constituido de forma colegiada -es decir, por más

de un director- no podrá convocarla individualmente uno de sus integrantes.

Tiene la obligación de hacerlo cuando lo establezca la ley, lo considere necesario para

el desarrollo de la sociedad o lo soliciten los accionistas que representen al menos el 5% del

capital social, salvo que el estatuto prevea un porcentaje menor.

El llamado a asamblea, habitualmente, surge de la decisión emanada en forma previa

de la reunión de directores -en caso de un directorio colegiado- o del único titular a cargo -

en el supuesto de directorio unipersonal-, en la cual se especifica la hora, el lugar y los

asuntos que serán debatidos en la reunión, todo lo que debe estar reflejado en la posterior

citación a los socios.

El presidente del directorio o quien lo reemplace será el encargado de presidir la

asamblea de accionistas, salvo disposición estatutaria en contrario (art. 242 LGS, primer

párrafo).

Convocatoria por el Síndico: la misma función se le atribuye al síndico, sin embargo, es

de carácter excepcional, es decir, frente a la omisión de convocar por el directorio o ante

determinadas circunstancias por las que juzgue conveniente efectuar una reunión de

accionistas.

Al respecto, el artículo 265 LGS faculta al síndico, de forma subsidiaria, a convocar a

asamblea ordinaria para el caso de remoción de directores o gerentes que se hallen dentro

de las incompatibilidades previstas en el artículo 264 LGS.

También, el artículo 294, inc. 7° y 11° LGS, establece dentro de las atribuciones y deberes

de éste órgano de fiscalización la posibilidad de convocar a asambleas ordinarias,

extraordinarias o especiales.

Consejo de vigilancia: si bien el legislador omite enunciar a éste órgano como

competente, ello viene impuesto de lo previsto en el artículo 281, inc. b) LGS, en el que -al

igual que el síndico- tiene la función de convocar a asamblea cuando lo estime conveniente

268 CNCOM: SALA F, 3/3/11: “BERTONCELLO, EDIGIO C/ BOSCHERINO, ANTONIO Y OTROS/ MEDIDA PRECAUTORIA”.

211

o lo requieran los accionistas que representen al menos el 5% del capital social, salvo que el

estatuto prevea un porcentaje menor. Asimismo, el artículo 282 LGS admite tal posibilidad,

por lo que no hay dudas de que es un órgano legitimado.

Accionistas: si bien no es un órgano, la ley habilita a los socios que representen -

individualmente o en conjunto- al menos el 5% del capital social, excepto que el estatuto

establezca un porcentaje menor, a requerir a los órganos a), b) o c) para que convoquen a

asamblea269.

Es requisito necesario que indiquen en la petición, de forma expresa, los temas a que

pretenden incluir en el orden del día. Recibida esa solicitud el órgano recepcionante deberá

convocarla en el plazo máximo de cuarenta días corridos; en caso de omisión o transcurrido

el plazo, los accionistas podrán requerir la convocatoria indistintamente a la autoridad de

control o al juez competente.

Resulta oportuno señalar que la petición debe ser efectuada por un medio fehaciente

que permita acreditar, ante el organismo de control o el juez, que se cumplió con el

requerimiento previo a los órganos sociales. Pues, para solicitarla deberán denunciar el

motivo, ya sea la omisión o rechazo, por parte de aquéllos y la calidad de accionistas de la

sociedad.

Tal descuido o negligencia por parte de los directores o, en su caso, de la sindicatura,

más allá del silencio de la ley, podría generar responsabilidad y ser una suficiente causal de

remoción de los integrantes de aquellos órganos, según lo previsto en el artículo 274 LGS.

Esta norma configura, al permitir a los accionistas con una menor tenencia accionaria a

poder requerir una asamblea para tratar los temas que ellos consideren necesarios, un claro

ejemplo de la protección a las minorías del ente social.

Órgano de control: frente al actuar remiso por parte de los órganos requeridos por los

accionistas para convocar la reunión de socios, éstos podrán acudir al organismo

administrativo de control -encargado de la fiscalización de las sociedades- para que asuma

la petición de la convocatoria.

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires está a cargo de la Inspección General de

Justicia (IGJ).

Dicho organismo estatal tiene normas propias que regulan la citación a asamblea. Entre

ellas, el art. 165 de la Res. IGJ 7/15, que indica los casos en que pueden hacerlo: 1) de oficio -

es decir sin petición-, cuando constate graves irregularidades del ente y lo estimare

procedente en resguardo del interés público; 2) a pedido de los accionistas titulares al menos

el 5% del capital social o monto menor fijado en el estatuto. Para ello, deberán acreditar por

medio fehaciente la convocatoria al directorio o al síndico y que, transcurridos veinte días

corridos, la solicitud no fue respondida o fue denegada sin fundamento, o la reunión de

directorio no se celebró por falta de quórum; 3) a pedido de uno o más directores, que

también deberán acreditar los motivos por los cuales no se hizo lugar al pedido de

convocatoria.

Asimismo, el art. 167 de la Res. IGJ 7/15 establece la “exclusividad de la convocatoria”,

lo que implica que la dispuesta por éste organismo suple a toda otra efectuada por los

órganos sociales, salvo que surja de un acta o instrumento pertinente que aquélla fue

convocada con fecha cierta anterior a la aceptación de la solicitud por la IGJ.

Finalmente, cabe señalar que el inspector designado por el órgano de contralor será

quien presidirá la asamblea, ejerciendo el rol de director de la reunión (art. 242 LGS, segundo

párrafo). En consonancia con ello, el art. 168 Res. IGJ 7/15 enumera las funciones que deberá

llevar a cabo dicho funcionario como presidente de la asamblea de accionistas.

Juez: como alternativa al organismo de control, los accionistas pueden optar por recurrir

directamente ante el juez competente de la jurisdicción correspondiente al domicilio social

constituido del ente.

Es dicho magistrado quien directamente la convoca, sin delegar en ningún órgano

social su cumplimiento, y designa a la persona a cargo de presidirla (art. 242 LGS, segundo

párrafo).

La doctrina y jurisprudencia mayoritaria armónicamente han postulado que no se trata

propiamente de una acción judicial contenciosa, sino que se trata de un requerimiento

simple al órgano judicial, que reunidos ciertos requisitos, procederá a la convocación

inaudita parte, es decir, sin dar intervención a la sociedad.

269 CNCOM SALA E EN “RODRÍGUEZ MAXIMILIANO C/ BELLINSONA SA”, DEL 30/08/10; ÍD. SALA F EN “BERTONCELLO, EGIDIO C/ BOSCHERINO ANTONIO Y

OTRO”, DEL 30/03/11.

212

En síntesis, la convocatoria judicial es una acción voluntaria cuyo trámite, en principio,

no requiere sustanciación, siendo el fuero comercial el competente para conocer la acción

y ponderar los recaudos para su procedencia, entre ellos, la legitimación de los accionistas

solicitantes, quienes deberán acreditar la calidad de socios del ente270.

Pues, lo que se busca no es judicializar la cuestión y someterla a los extensos lapsos

judiciales, sino que lo que importa es garantizar el derecho de las minorías y no retrasar la

marcha de la sociedad.

Convocatoria

Artículo 237. Las asambleas serán convocadas por publicaciones durante cinco (5)

días, con diez (10) de anticipación, por lo menos y no más de treinta (30), en el diario de

publicaciones legales. Además, para las sociedades a que se refiere el artículo 299, en uno

de los diarios de mayor circulación general de la República. Deberá mencionarse el

carácter de la asamblea, fecha, hora y lugar de reunión, orden del día, y los recaudos

especiales exigidos por el estatuto para la concurrencia de los accionistas.

Asamblea en segunda convocatoria.

La asamblea en segunda convocatoria por haber fracasado la primera deberá

celebrarse dentro de los treinta (30) días siguientes, y las publicaciones se harán por tres

(3) días con ocho (8) de anticipación como mínimo. El estatuto puede autorizar ambas

convocatorias simultáneamente, excepto para las sociedades que hacen oferta pública de

sus acciones, en las que esta facultad queda limitada a la asamblea ordinaria.

En el supuesto de convocatorias simultáneas, si la asamblea fuere citada para

celebrarse el mismo día deberá serlo con un intervalo no inferior a una (1) hora de la

fijada para la primera.

Asamblea unánime.

La asamblea podrá celebrarse sin publicación de la convocatoria cuando se reúnan

accionistas que representen la totalidad del capital social y las decisiones que se adopten

por unanimidad de las acciones con derecho a voto.

Recaudos formales de la convocatoria.

i) Publicidad.

La ley establece la forma y los plazos que deben respetarse a los efectos de otorgar

validez al acto asambleario, fijando el deber de efectuar publicaciones -edictos- en el

Boletín Oficial correspondiente a la jurisdicción del domicilio de la sociedad por cinco o tres

días consecutivos, según se trate de la primera o segunda convocatoria, respectivamente.

Asimismo, hace una distinción entre las sociedades comunes y las sociedades incluidas

del art. 299. En el caso de estas últimas, la ley adiciona un requisito más a cumplir, por ende,

además, de las publicaciones legales -mencionadas en el párrafo anterior- deberán publicar

edictos por la misma cantidad de días en uno de los diarios de mayor circulación del país.

Ello se debe a la magnitud que tienen tales entes, incluidas las sociedades anónimas

unipersonales (SAU), que cuentan con una fiscalización estatal permanente y requieren una

publicidad más exhaustiva a los efectos del debido conocimiento de todos los accionistas.

Todos los plazos indicados en este artículo se computan en días corridos, no hábiles, y las

publicaciones de edictos deben ser realizadas en forma consecutiva, sin interrupción.

Algunos autores 271 sostienen que en el caso de sociedades cerradas o de familia resulta

innecesario el requisito de publicidad de la convocatoria mediante edictos en el diario de

publicaciones legales, pues, lo consideran costoso y poco práctico a los fines perseguidos,

en tanto, podría ser ágilmente más efectiva optar por una comunicación personal

fehaciente entre los accionistas; sin embargo, la jurisprudencia mayoritaria disiente de esa

270 CNCOM, SALA C EN "LESTÓN MANUEL C/ PALDAC S.A. S/ MEDIDA PRECAUTORIA S/ INC DE RADICACIÓN", DEL 11/07/07;"MORAN ANDRES AVELINO

C/ ESTABLECIMIENTO ARROYO ROSARIO SA S/ DILIGENCIA PRELIMINAR", DEL 18/12/12;"CICCONE NICOLÁS Y OTROS C/ COMPAÑÍA DE VALORES SUDAMERICANA

S.A. S/ ORDINARIO", DEL 6/08/13.

271 VÉRON, ALBERTO V., “SOCIEDADES COMERCIALES”, COMENTADA, ANOTADA Y CONCORDADA, T. 2., PÁG. 860, ED. ASTREA, 2007. EN EL MISMO

SENTIDO, NISSEN, RICARDO, “CURSO DE DERECHO SOCIETARIO”, TERCERA EDICIÓN ACTUALIZADA, PÁG. 480, ED. HAMMURABI, 2015.

213

postura y sigue la letra estricta de la norma, sosteniendo que la convocatoria a asamblea no

puede ser suplida por otro medio de notificación más que por la publicación de edictos.

No podemos negar que este medio es el más idóneo para poder evitar cualquier

impugnación de nulidad de la citación a los socios, pues, cumplida la publicación se

presume que fue conocida por todos los accionistas, tanto la convocatoria como los demás

elementos que la componen, es decir, la fecha de celebración, el lugar donde se realizará y

los temas que han de deliberarse en el acto.

Más allá de lo expuesto, es admisible que la sociedad -además de la publicación

edictal- decida, como práctica intrasocietaria, efectuar una notificación más personal a los

accionistas como, por ejemplo, mediante correo electrónico272.

ii) Carácter de la asamblea convocada. Fecha y hora.

En el anuncio de la convocatoria a asamblea debe constar el carácter de la reunión de

accionistas, es decir, si se trata de una asamblea ordinaria o extraordinaria para identificar

las mayorías y quórum requeridos en cada caso.

Debe especificar de forma clara el día y horario en que se celebrará el acto

asambleario.

iii) Lugar de celebración.

También deberá consignar el lugar de reunión, que es la sede o lugar que corresponda

dentro de la jurisdicción del domicilio previsto en el contrato social (art. 233, segundo

párrafo). Por lo tanto, en caso de no ser apta la sede social para la reunión podrá elegirse

otro lugar dentro del ámbito territorial de su jurisdicción, dejando expresa constancia del

motivo de ello en el acta a labrarse.

iv) Orden del día.

En cuanto al orden del día, cabe señalar que es uno de los requisitos más importantes

que debe constar en la publicación, pues indica el objeto por el cual los accionistas son

llamados a participar, anoticiándolos para que se preparen y se informen con cierta

antelación sobre las materias a deliberar.

El temario es fijado por la autoridad que cita la asamblea, salvo el caso en que es

convocada a pedido de los accionistas quienes deberán enumerar los asuntos a deliberar.

Por la función que cumple, en tanto marca el ámbito de competencia de la asamblea,

todos los asuntos que lo integran deberán estar determinados de forma clara y precisa en la

publicación, quedando fuera de deliberación cualquier punto no incluido en la

comunicación. Esto representa una garantía a favor de los accionistas participantes, que se

persigue evitar la sorpresa al momento de la reunión. De ahí que sea “nula toda decisión

sobre materias extrañas a las incluidas en el orden del día”, salvo casos excepcionales (ver

art. 246).

Resulta oportuno recordar que deben quedar a disposición de los socios toda la

documentación (copias de balances, estado de resultados, información complementaria,

etc.) vinculada a los puntos del orden del día que se han de tratar, con una anticipación

mínima de quince días a la celebración del acto, pues, no puede cercenarse el derecho a

la información que tienen todos los accionistas del ente (ver art. 67 LGS)273.

v) Otros recaudos.

La ley hace mención a la necesidad de que en el contenido de los edictos consten

todos los recaudos especiales que hayan sido previstos en el estatuto social para la

concurrencia de los accionistas.

Por otro lado, aunque la norma no mencione nada al respecto, deberá indicarse con

precisión la denominación de la sociedad y el órgano convocante. Ello se surge claramente

de la necesidad de que los socios puedan identificar fácilmente la convocatoria en las

publicaciones efectuadas.

Asamblea en primera y segunda convocatoria.

El artículo establece los plazos dentro de los cuales debe llamarse a asamblea en

primera y segunda convocatoria.

Establece que la convocatoria debe realizarse como mínimo con diez u ocho días de

anticipación a la asamblea, con el requisito previo -que señalamos al comienzo del análisis

del artículo- de una publicación de edictos de cinco o tres días, según se trate de la primera

o segunda convocatoria, respectivamente.

272 CNCOM SALA C EN “OLIVERA ESTEBAN JOSÉ Y OTROS C/ AMERICAN ASSIT S.A. S/ORDINARIO”, DEL 25/09/14.

273 CNCOM SALA C EN “SAR JUAN FEDERICO C/ GASTROTEX S.R.L. S/ MEDIDA PRECAUTORIA”, DEL 13/11/14.

214

Estos plazos se computan: desde el día siguiente del último edicto publicado, es decir,

luego del quinto o tercer día de la publicación -según el tipo de convocatoria- y sin

considerar el día de celebración de la asamblea, por lo que se cuentan hasta el día anterior

a la reunión.

Por otro lado, la norma también fija un plazo máximo de treinta días de anticipación al

acto asambleario para el caso de primera convocatoria, ello se debe a la necesidad de

poner un límite de tiempo previo a la celebración. También se computa desde la última

publicación de edictos.

En igual sentido, señala que la segunda convocatoria, por haber fracasado la primera,

deberá realizarse dentro de los treinta días corridos siguientes. Es requisito para su existencia

que se den dos situaciones: el fracaso de una convocatoria anterior por falta de quórum y

que sea llamada para deliberar sobre los mismos temas del orden del día.

Ésta segunda oportunidad para celebrar el acto es una alternativa prevista por la ley

que tiende al desenvolvimiento de los negocios sociales y a evitar la paralización del ente

por falta de quórum. Sólo puede llevarse a cabo para tratar los mismos temas del orden del

día previstos para la primera convocatoria, sin que puedan ser modificados o agregados

nuevos asuntos.

Debe tenerse en cuenta que, para tratar los temas previstos en los incs. 1° y 2° del art.

234 LGS, la asamblea ordinaria debe convocarse dentro de los cuatro meses de la fecha de

cierre del ejercicio, la ley ordena que se realice dentro de ese lapso por la estrecha

vinculación con el “regular desenvolvimiento de la gestión social”.

Asamblea simultánea. Convocatoria.

La ley habilita que la citación a ambas asambleas -en primera y segunda convocatoria-

pueda ser publicada mediante edictos en forma conjunta, fijándose la fecha de celebración

de cada una de ellas. Es requisito necesario: que esté previsto en el estatuto tal posibilidad.

También podrán fijar su celebración en el mismo día, para ello es indispensable, además

de la previsión estatutaria, que exista un lapso mínimo de una hora de diferencia entre cada

una de dichas reuniones.

Esta posibilidad de convocar simultáneamente ambas asambleas se ve reducida en el

caso de las sociedades que hacen oferta pública de sus acciones, puesto que tal facultad

sólo está limitada a la asamblea ordinaria.

Asamblea unánime. Requisitos.

En esta clase de asamblea la ley exige, para que el acto asambleario y lo resuelto

tenga validez, dos requisitos: la presencia de la totalidad del capital social, incluyendo los

titulares de acciones que no tengan derecho a voto, dado que pueden asistir con voz al

acto asambleario (art. 217 LGS); y que la resolución social sea aprobada en forma unánime,

es decir, por todos los accionistas con derecho a voto que puedan emitirse en la respectiva

decisión.

Puede ser realizada tanto como asamblea ordinaria o extraordinaria, pues la ley no

hace distinción sobre los asuntos que en ella pueden tratarse.

En este tipo de asambleas se prescinde de la publicación de edictos, lo que no implica

la innecesaridad de la convocatoria por el órgano competente, puesto que la citación a la

reunión de accionistas con la expresa mención del temario del orden del día a deliberar es

un requisito insoslayable en cualquier clase de asamblea.

Si bien ese recaudo surgió de una interpretación de la doctrina y jurisprudencia, lo cierto

es que la norma nada dice sobre ello, refiriéndose solamente a innecesaridad de efectuar

publicaciones en los diarios legales o los de mayor circulación del país.

Con la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación es dable interpretar que ese

recaudo de convocatoria previa ha sido dejado de lado. Pues, regula expresamente la

posibilidad de que los miembros de una sociedad puedan autoconvocarse sin citación

previa (art. 158 CCCN, segundo párrafo), lo que cerró toda discusión sobre el tema.

En consecuencia, ante el silencio de la Ley General de Sociedades, el principio general

sentado por el Código, que complementa la legislación especial en materia societaria, debe

entenderse aplicable a las asambleas unánimes.

Efectos de la omisión requisitos formales.

La ley enuncia una serie de recaudos indispensables para que la constitución de la

asamblea y su expresión de voluntad, es decir, lo en ella resuelto tenga una validez

incuestionable.

215

Ahora bien, la ausencia de alguno de ellos podrá ocasionar la nulidad del acto

asambleario; sin embargo, para que ello ocurra es necesario que se haya provocado un

perjuicio razonable al accionista.

Como señala Vanasco274, sólo podrá invocarse la nulidad el acto cuando la omisión o

error fue de una tal gravedad que hubiere impedido al socio la posibilidad de asistir a la

asamblea o de ejercer un derecho. No correrá con la misma suerte cuando la irregularidad

fue irrelevante y no ocasionó un agravio serio al accionista, que, de todas formas, pese al

defecto en la publicación, pudo asistir o hacer valer sus derechos, ya que no pueden alegar

ignorancia una vez que se hallan presentes en la reunión.

Código Civil y Comercial de la Nación.

La sanción del código incluyo en el artículo 158 CCCN dos previsiones muy novedosas,

salvo disposición estatutaria en contrario: por un lado, la posibilidad de participar en la

asamblea a través de medios alternativos no presenciales y, por otro, la aceptación de la

autoconvocatoria por el órgano de gobierno sin necesidad de llamamiento previo.

Propone la autonomía de la voluntad en materia societaria, señalando que el estatuto

debe adecuarse a las necesidades del ente, por lo que en él deben estipularse todas las

normas relativas al órgano de gobierno, administración y fiscalización interna, si la ley

especial lo exigiese275.

Reuniones no presenciales.

El código avanzó enormemente contemplando la posibilidad de la utilización de medios

alternativos de comunicación simultánea como, por ejemplo, la teleconferencia,

videoconferencia o chat a través de correos electrónicos, en la participación de cualquier

tipo de reunión (de directores o de socios).

La ventaja que conlleva es la agilidad de la comunicación entre los socios participantes

del acto, pudiendo prescindirse de la presencia física.

El requisito es que se trate de un medio virtual idóneo para que el dialogo fluya

simultáneamente, es decir, al mismo tiempo en que se realiza la reunión, de manera que la

participación, deliberación y votación del socio sea de forma concomitante con lo que

acontece en la asamblea.

Asamblea autoconvocada.

La norma da por finalizada la discusión sobre la necesidad de citación previa a los

socios en el caso de las asambleas unánimes.

En tal sentido, Lorenzetti señala que resulta excesiva la exigencia de convocatoria

previa, adhiriéndose a la postura seguida por la doctrina mayoritaria, pues, entiende que la

presencia de todos los accionistas del ente hace irrelevante tal formalidad276.

Sin embargo, debemos señalar que deben cumplirse dos requisitos para su procedencia

y validez: la presencia de la totalidad de los socios y que el orden del día sea aprobado por

unanimidad.

Depósito de las acciones.

Artículo 238. Para asistir a las asambleas, los accionistas deben depositar en la

sociedad sus acciones o un certificado de depósito o constancia de las cuentas de acciones

escriturales, librado al efecto por un banco, caja de valores u otra institución autorizada,

para su registro en el libro de asistencia a las asambleas, con no menos de tres (3) días

hábiles de anticipación al de la fecha fijada. La sociedad les entregará los comprobantes

necesarios de recibo, que servirán para la admisión a la asamblea.

Comunicación de asistencia.

Los titulares de acciones nominativas o escriturales cuyo registro sea llevado por la

propia sociedad, quedan exceptuados de la obligación de depositar sus acciones o

presentar certificados o constancias, pero deben cursar comunicación para que se los

inscriba en el libro de asistencia dentro del mismo término.

Libro de asistencia.

274 VANASCO, CARLOS A., T. 2, PÁGS. 518 Y 519 275 LORENZETTI, RICARDO L., T. I, PÁGS. 615 Y 616.

276 LORENZETTI, RICARDO L., PÁGS. 618 Y 619.

216

Los accionistas o sus representantes que concurran a la asamblea firmarán el libro

de asistencia en el que se dejará constancia de sus domicilios, documentos de identidad y

número de votos que les corresponda.

Certificados.

No se podrá disponer de las acciones hasta después de realizada la asamblea,

excepto en el caso de cancelación del depósito. Quien sin ser accionista invoque a los

derechos que confiere un certificado o constancia que le atribuye tal calidad, responderá

por los daños y perjuicios que se irroguen a la sociedad emisora, socios y terceros; la

indemnización en ningún caso será inferior al valor real de las acciones que haya

invocado, al momento de la convocatoria de la asamblea. El banco o la institución

autorizada responderá por la existencia de las acciones ante la sociedad emisora, socios o

terceros, en la medida de los perjuicios efectivamente irrogados.

Cuando los certificados de depósito o las constancias de las cuentas de acciones

escriturales no especifiquen su numeración y la de los títulos, en su caso, la autoridad de

contralor podrá, a petición fundada de cualquier accionista, requerir del depositario o

institución encargada de llevar el registro la comprobación de la existencia de las

acciones.

Recaudos formales para la reunión. Deberes de los accionistas.

Los accionistas tienen la carga de cumplir con determinados requisitos para poder

participar de la asamblea, por lo que no basta que anoticiados de la reunión concurran

directamente a la asamblea sin cumplir de forma previa con los recaudos que exige la ley.

Por ello, los socios deben adoptar una conducta activa frente a la sociedad, pues,

deberán estar atentos a la posible convocatoria a asamblea, más aún cuando no participan

del órgano de administración, y a los recaudos a cumplir para asistir a ella277.

Depósito de acciones.

A partir de la sanción de la ley 24.587 por el cual dejaron de existir las acciones al

portador y, por ende, todas las acciones pasaron a ser títulos nominativos no endosables, no

rige más la obligación de tener que presentar y depositar las acciones para poder participar,

basta hoy en día con la comunicación fehaciente de asistencia a la asamblea.

Ahora bien, se puede extraer de la conjunción del primer y segundo párrafo del artículo

en análisis que cuando se traten de acciones escriturales (ver art. 208 LGS), cuya

implementación surgió con la reforma que introdujo la ley 22.903, los accionistas estarán

exentos de presentar el comprobante o certificado de las cuentas a las que acceden si el

registro de aquéllas es llevado por la propia sociedad.

No ocurre lo mismo, cuando el registro de las acciones escriturales es llevado por un

banco, caja de valores u otra institución autorizada, puesto que, en este caso, deberán

presentar la constancia respectiva que indique la cantidad de acciones de las que es titular,

emanada de la entidad registrante, en el mismo plazo previsto para efectuar la

comunicación de asistencia, es decir, tres días hábiles antes de la celebración de la

asamblea.

Es preciso señalar que los titulares de acciones que se encuentren en mora carecen de

la posibilidad de participar en las asambleas por los derechos que aquéllas le confieran (art.

192 LGS). Sin perjuicio de ello, los socios morosos podrán participar y ejercer los derechos

sociales por las acciones que efectivamente hayan integrado.

Comunicación y Libro de asistencia.

Cada accionista que desee participar de la asamblea tendrá obligatoriamente que

comunicar de forma fehaciente su voluntad de asistir, como mínimo, tres días hábiles antes

de la fecha de celebración. Para el cómputo de dicho plazo, como hemos mencionado en

el artículo anterior, no se cuenta el día de la reunión.

La exigencia de cumplir con notificación de asistencia con cierto tiempo de

anticipación, se justifica por todo lo que conlleva la preparación del acto, por ejemplo: la

inscripción de los participantes en el libro de Registro de Accionistas y de Asistencia a

Asambleas; y, también, por la necesidad de evitar situaciones sorpresivas en cuanto al

ejercicio del voto acumulativo (art. 262 LGS).

277 VANASCO, CARLOS A., PÁG. 525.

217

Este procedimiento permite conocer de antemano si se logró el quórum -cantidad

mínima de accionistas- que exige la ley, según cada clase de asamblea, para poder

sesionar.

Los socios concurrentes, o en su caso, quienes los representen, serán individualmente

registrados en el Libro de asistencias en forma previa al comienzo del acto asambleario, y

deberán firmar el libro dejando expresa constancia de sus domicilios, documentos de

identidad y número de votos que les corresponda.

Es preciso señalar, que los accionistas pueden participar de las asambleas por medio de

los representantes que ellos designen, para ello, es necesario el otorgamiento de un poder

confeccionado en un instrumento privado con firma certificada en forma judicial, notarial o

bancaria, salvo que el estatuto no lo permita. Es válido, también, el poder otorgado en

presencia del síndico o del directorio. Por otro lado, debe tenerse en cuenta que la ley niega

la posibilidad de ser mandatarios o representantes a los directores, síndicos, integrantes del

consejo de vigilancia, los gerentes y demás empleados de la sociedad (art. 239 LGS).

Es dable señalar que, si algún accionista comunicó su voluntad de asistir en forma

tardía, igualmente podrá concurrir a la reunión a los efectos de anoticiarse si será o no

aceptada su participación en el acto, en este caso, la asamblea es el órgano facultado

para decidir la cuestión antes de ingresar a la deliberación de los asuntos previstos en el

orden del día278.

La ley indica que la imposibilidad de disponer de las acciones subsiste hasta que finalice

el acto asambleario; sin embargo, cualquier acto de disposición patrimonial celebrado luego

de la comunicación de asistencia o de presentado el certificado de las acciones escriturales

(como, por ejemplo, venta de acciones) será plenamente válido entre las partes, pero sólo

surtirá efectos con posterioridad a la reunión, sin alterar la legitimación del titular anterior en

su participación en la asamblea.

Por otro lado, el falso titular de las acciones será responsable en forma ilimitada y

solidaria por los daños y perjuicios que ocasione a la sociedad emisora, socios y terceros. La

indemnización en ningún caso será inferior al valor de las acciones por las cuales haya

invocado titularidad.

Acto asambleario. Deliberación.

Todos los recaudos exigidos en este artículo tienden a la corroboración de la calidad de

accionistas de los asistentes a la asamblea. Para ello, como señalamos, deben comunicar su

participación en el acto, lo que quedará asentado en el libro correspondiente con la

especificación de la cantidad de acciones de las que es titular y la cantidad de votos que

éstas le confieren279.

También deberá constar si son tenedores de acciones ordinarias o de acciones

preferidas o de participación, en cuyo caso solo podrán participar con voz en el acto.

En principio, el encargado de presidir la asamblea es el presidente del directorio, quien

pondrá a consideración los temas previstos en el orden del día y, luego de la deliberación

efectuada por los socios, procederá a invitar a las partes a su votación. Todo lo sucedido en

el acto, como así también lo allí resuelto, quedará plasmado en el acta labrada por el

presidente, que será firmada por él y por todos los accionistas participantes.

Actuación por mandatario

ARTICULO 239. Los accionistas pueden hacerse representar en las asambleas. No

pueden ser mandatarios los directores, los síndicos, los integrantes del consejo de

vigilancia, los gerentes y demás empleados de la sociedad. Es suficiente el otorgamiento

del mandato en instrumento privado, con la firma certificada en forma judicial, notarial o

bancaria, salvo disposición en contrario del estatuto.

La ley permite que el accionista participe en la asamblea a través de un representante y

que los actos que este celebre produzcan efectos sobre el representado (art. 358 CCCN). En

el mandato, una parte se obliga a realizar uno o más actos jurídicos en interés de otra (art.

1319 CCCN).

Esta facultad prevista en la norma permite ampliar la base participativa del elenco de

socios, al facilitar a los accionistas no presenciales su participación en el órgano de gobierno,

porque el ausentismo de los accionistas es una constante, más en las sociedades abiertas.

278 VANASCO, CARLOS A., PÁGS. 531 Y 532. 279 CNCOM SALA C EN “INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA C/ SCAFINO SA”, DEL 30/04/09; "BESSI GLADYS EDITH Y OTRO C/ FODERAMI SACIF Y OTROS/

ORDINARIO", DEL 28.02.14.

218

Con esta misma intención se han regulado los sistemas de teleconferencias, comunicaciones

satelitales e internet (v. comentario art. 237 LGS).

El mandato se presume oneroso y el mandatario tiene derecho a percibir una

remuneración por sus funciones la cual deberá fijarse al finalizar la gestión, salvo que

hubieran establecido otra pauta temporal.280

Según el origen de esa actuación, podemos distinguir dos tipos de representación:

la representación voluntaria, por medio de la cual el representado otorga un poder al

representante en el que establece los límites de la representación y las instrucciones que

deberá seguir y si ajusta su actuación a los límites establecidos, obligará al primero por los

actos que realice (art. 362, CCCN). El poder que le otorgue puede ser general o especial;

la representación legal, en ese caso, participarán en las asambleas los representantes

legales de personas jurídicas, de incapaces y de las sucesiones.

El artículo que se analiza encuadra únicamente en el primer tipo, pues las

representaciones legales no pueden limitarse bajo lo previsto por esta norma pues la

representación es obligatoria y está fundada en la ley281.

La representación no puede ser plural, salvo que la actuación bajo esta modalidad sea

conjunta y única. Esto es consecuencia de que la calidad de socio es indivisible y por eso, el

accionista no puede conferir mandato sólo por una parte de sus acciones y no por todas u

otorgar mandato a distintas personas mediante instrumentos sucesivos, pero sí puede

hacerse representar por más de un mandatario siempre que la representación será conjunta

y única. A su vez, un mismo mandatario puede representar a varios accionistas. En caso de

existir condominio de propiedad sobre las acciones, los condóminos deben unificar la

representación en uno de ellos (art. 209 LGS).

La representación debe ser acreditada para poder participar en la asamblea y exhibida

la documentación donde se hubiera establecido. El representante se identifica a través de la

acreditación resultante de los documentos que previo a la constitución de la asamblea

exhiba282 y si el poder es especial, lo guarda la sociedad junto con la documentación

asamblearia y si es general, conserva una copia.

La ley no exige que la representación sea instrumentada de manera solemne sino que

permite que se realice mediante un documento privado, siempre que cuenta con firma

certificada por un banco o por un escribano o cualquier autoridad judicial. Sin embargo, el

artículo deja a salvo lo que el estatuto establezca, el cual podría exigir que el mandato sea

otorgado mediante instrumento público.

La representación se limita al alcance del mandato para el cual fue otorgado el poder

y, en consecuencia, si el poder fuera especial para concurrir a una asamblea determinada,

caduca con la celebración o no de ésta. La Comisión Nacional de Valores habilita al

representante con un poder general de administración a concurrir a la asamblea, aun

cuando tal poder no contenta una cláusula expresa en tal sentido (art. 6°, Capítulo II.6

Concurrencia a Asambleas, CNV).

El mandante puede estipular el sentido de la votación del mandatario, pero el

mandatario que se abstenga de votar en una decisión asamblearia que fuera ilegítima no

necesariamente el mandato, pero las consecuencias derivadas de su actuación pueden

variar según el “conocimiento del mandatario”:

si el mandatario no conoce que la decisión es ilegítima y no obstante eso, votare de

buena fe, tendrá acción contra el mandante para reclamarle la remuneración de su

actuación y el reembolso de los gastos, además de los daños y perjuicios si existieren;

si el mandatario conoció la ilicitud o debió conocerla, no tiene acción contra el

mandante por el pago de su remuneración ni por la repetición de los daños y perjuicios.

El estatuto puede regular la modalidad bajo la cual se hará efectiva la representación,

pero no puede prohibirla o reglamentarla de tal como que sea imposible el ejercicio de este

derecho que tiene el accionista de participar en la asamblea.

La regla general que establece la ley es que un accionista puede ser representado en

una asamblea por cualquier persona hábil para ser mandatario y si el estatuto no dispone

ninguna condición especial referida a la capacidad, se aplicará la solución prevista por el

derecho común. Se puede incluir como condición especial en el contrato constitutivo, por

ejemplo, que el representante sea accionista para que, de este modo, no intervengan

personas ajenas al ente.

280 MOLINA SANDOVAL, CARLOS A., PÁG. 290.

281 ROITMAN, HORACIO, PÁG. 97.

282 VANASCO, CARLOS AUGUSTO, PÁGS. 532; COLOMBO, II, 239.

219

A su vez, enuncia a quienes no pueden ser mandatarios, teniendo en miras la posible

influencia que pudiera tener el carácter de esos sujetos incluidos por sobre el interés del

socio.

Las excepciones que brinda la norma a ese principio general buscan evitar que la

reunión pierda su finalidad que es la participación de los accionistas o que se convierta en

una reunión de directores, síndicos o miembros de otros órganos, que ocasione situaciones

de abuso. Ejemplo de esto son las reiteradas actitudes de los administradores y los bancos,

que muchas veces se aprovechan del ausentismo de los accionistas para ejercer el derecho

de voto.283

Sin embargo, no puede considerarse que toda actuación que se realice en infracción a

lo dispuesto por el art. 239 LSC provoque la nulidad absoluta de la decisión asamblearia pues

debe revisarse si hay lesión del orden público o si la actuación del mandatario infringió el

interés particular del socio, pudiendo considerarse un caso de nulidad relativa del acto284.

La ley no regula si el mandatario puede o no ser sustituido y sobre este aspecto existen

opiniones diversas: hay quienes opinan que si puede ser sustituido salvo que exista una

prohibición expresa al respecto y, por el contrario, no cabría la sustitución pues el mandato

se funda en la confianza personal hacia el mandatario o no cabría la sustitución de manera

genérica, a menos que esto haya sido expresamente autorizado por el accionista.285

En cuanto a la firma del acta de la asamblea, aun cuando no sea estrictamente un

accionista, se entiende que el mandatario puede suscribirla pues, en cuanto delegado de su

mandante, actúa en su nombre. 286

Supuestos de actuación por mandatario

a- La ley permite la representación oculta, que es aquella en la que es otro el que

aparece como titular en la asamblea. Este supuesto, en tanto se trata de una simulación,

será válido siempre que no se utilice como mecanismo para violar alguna prohibición legal o

que con ello se produzca una situación abusiva en violación de los intereses sociales.

b- Respecto de las acciones dadas en usufructo, quien debe asistir a las asambleas es el

nudo propietario y lo mismo ocurre con las acciones prendadas o embargadas.

c- La mora en la integración de las acciones que le impide al accionista acudir por sí

mismo a la asamblea, también le impide hacerse representar por otros; es decir, en este caso

no se va a poder otorgar un poder a un representante para que concurra en su nombre.

Intervención de los directores síndicos y gerentes.

ARTICULO 240. Los directores, los síndicos y los gerentes generales tienen derecho

y obligación de asistir con voz a todas las asambleas. Sólo tendrán voto en la medida que

les Corresponda como accionistas, con las limitaciones establecidas en esta Sección.

Es nula cualquier cláusula en contrario.

Los directores, síndicos y gerentes generales no solo tienen el derecho, sino que tienen la

obligación de asistir a las asambleas. La inobservancia de esta manda puede dar lugar a un

juicio de responsabilidad.

Este derecho de participación en la asamblea con voz pero sin voto, también alcanza a

los miembros del consejo de vigilancia y auditoría (art. 281, LGS), a los fiduciarios y

representantes de los debenturistas (art. 345, inc. 2°, LGS) y de los obligacionistas (art. 13, ley

23.576), a los representantes de las autoridades de control societario (IGJ o CNV) o de los

entes fiscalizadores o reguladores en función de la actividad quienes, de acuerdo con lo que

disponen los respectivos reglamentos (bancos, seguros, ahorro y préstamo, AFJP, etc.), gozan

del mismo derecho. Debe dejarse asentada su participación en el acta de asamblea.

Resulta fundamental la presencia de estos funcionarios en la asamblea, aun cuando no

formulen ninguna observación durante la realización de la reunión y si no asistieran o se

vieran impedidos a hacerlo, debe dejarse constancia en el acta.

No obstante, la ausencia de los síndicos y directores en la emisión del voto no invalida el

acto asambleario, salvo que el estatuto previera su presencia obligatoria.

Participación de personas de consulta

283 VERÓN, ALBERTO V., PÁG. 891.

284 IBID., VERÓN, P. 892.

285 IBID., VERÓN, P. 897

286 MOLINA SANDOVAL, P. 861.

220

Se admite también el ingreso a la reunión de personas de consulta para ilustrar al

órgano de gobierno sobre cuestiones de carácter técnico. De manera que pueden concurrir

a la asamblea aquéllas personas que, sin ser accionistas, pueden colaborar con una amplia

ilustración de los temas sometidos a debate o en los que es razonable que participen por

razones de protección crediticia o de injerencia orgánica. La asamblea debe admitir su

participación pero puede negarse cuando no lo justifica la naturaleza de los asuntos a tratar

o cuando el asesor presente un conflicto de intereses con los de la sociedad o no esté

obligado a mantener secreto profesional de lo que escuche en la reunión o las decisiones

que se adopten.

La concurrencia debe adecuarse bajo un criterio de razonabilidad que, por un lado

cuide al accionista y por el otro, conserve la confidencialidad de las operaciones sociales y

la independencia de los órganos.

Estos profesionales pueden prestar asistencia a los accionistas para la toma de

decisiones y sólo tendrá voz solo para con el accionista que lo llevó, sin poder entrar en

discusión con el resto de los asistentes. Debe dejarse constancia en el acta de la presencia

de tales profesionales, consignando sus datos y el nombre del accionista que los invitó a

participar.287

Respecto a la participación de los representantes de la IGJ, la Resolución 7/2005

establece que los accionistas, directores o síndicos pueden requerir que concurra un

inspector y este pedido lo deben formular hasta 5 días hábiles antes del día fijado para la

celebración de la asamblea, excluido ese día; aunque puede admitirse un plazo menor si

demuestran que los hechos que motivan esa petición sucedieron después de este plazo de

antelación (art. 159 de la Resol. IGJ 7/15)

Inhabilitación para votar.

ARTICULO 241. Los directores, síndicos, miembros del consejo de vigilancia y

gerentes generales, no pueden votar en las decisiones vinculadas con la aprobación de sus

actos de gestión. Tampoco lo pueden hacer en las resoluciones atinentes a su

responsabilidad o remoción con causa.

La falta de cumplimiento de esta norma no sólo genera la responsabilidad de los

administradores, si hubieran provocado un daño, sino también la nulidad de la decisión

asamblearia288

La ley no sistematiza de manera conjunta las situaciones en las que existe un conflicto

de intereses para votar en determinada decisión, es decir, aquéllos casos en los que el tema

que debe ser considerado y resuelto por mayoría de votos, presenta un conflicto de intereses

entre los accionistas y la sociedad. Este supuesto debe analizarse de manera conjunta con la

disposición del artículo 248 LGS que inhabilita para votar a aquéllos accionistas que tuvieran

un interés contrario al social para determinada decisión, aunque pueden participar en la

deliberación.

El artículo contempla la situación del director, síndico, miembro del consejo de vigilancia

o gerente general que detenta, además, la calidad de accionista y establece que éstos se

encuentran impedidos de votar en tres cuestiones en las que la ley presume que existe un

interés contrario con el de la sociedad, que son:

(a) la aprobación de su gestión como administrador;

(b) la resolución sobre su responsabilidad como funcionario;

(c) su remoción con causa del respectivo cargo de administración.

La razón de esa limitación reside en que, en casos como los señalados, existe un claro

interés "contrario" pues el director, síndico, miembro del consejo de vigilancia o gerente

aparecería como juez de su propia conducta actuando en interés propio289.

Su participación será considerada para el cómputo del quórum de la asamblea. Esta

inhabilitación de votar que pesa sobre el accionista, no frustra la posibilidad de realizar

asambleas unánimes válidas290.

287 VERÓN, PÁG. 898/9. 288 CNCOM., SALA D, 16.4.2007, PAZ RODRÍGUEZ, JESÚS C. CLÍNICA LAFERRERE S.A S/ ORDINARIO”.

289 GARO, FRANCISCO, SOCIEDADES ANÓNIMAS; T. II, ED. EDIAR, BUENOS AIRES 1954, PÁG. 32. 290 CNCOM., SALA A, 30/09/08, “ARGIZ ALFREDO C. ANTENA 2 DE TV SA S/ORDINARIO”

221

A través de la norma se persigue la protección de la sociedad y evita que se adopten

decisiones que afecten el interés social, conformadas por una mayoría conformada por

quienes tengan un conflicto de interés.

La prohibición recae sobre el individuo y no sobre el órgano, por lo que el resto de los

accionistas integrantes podrán votar, siempre que no estén comprendidos en alguna causal

de inhabilitación. Nada obsta tampoco a que un miembro de la sindicatura vote la

aprobación de la gestión y responsabilidad del directorio, siempre y cuando no esté

comprometido su propio interés, es decir, que su voto esté condicionado por intentar una

exención de la responsabilidad refleja, que podría derivar de la aprobación de la gestión del

directorio.

Se ha decidido que no está inhabilitado para votar el accionista que deba aprobar la

gestión del otro director y que se abstenga de participar en la decisión de su propia gestión y

lo mismo en la situación inversa. Especialmente cuando no hay una imputación de ilegalidad

a la conducta desplegada por ellos de manera conjunta el hecho y ambos ejercieran un

órgano colegiado291.

Para establecer si los directores y otros ocupantes de cargos ejecutivos de control de

una sociedad anónima que también invisten la calidad de accionistas, pueden o no votar lo

relativo a la aprobación de sus remuneraciones, debe ponderarse la normativa de la ley

societaria en su conjunto y no aisladamente en base a la norma del art. 241, sino en relación

con el art. 248. Ello así, pues procede precisar en estos casos si existe o no un interés contrario

a los términos de la LGS 248 o en su caso determinar la existencia de un perjuicio para el

interés social, valorando previamente los hechos y circunstancias que son características de

los actos anulables292.

Otra de las cuestiones que se plantea en torno a la aplicación de esta norma es la

inclusión o no de los administradores de hecho, que son aquéllos que fueron elegidos por

medio de una deliberación irregular o que, habiendo sido formalmente designados, expiró el

plazo de duración de su función, o los que fueron removidos pero esa cesación e hicieron

caso omiso a esa decisión, o al que sin contar con la investidura formal, tiene una notable

injerencia en el funcionamiento del órgano de administración. En estos supuestos, aun

cuando la ley nada establezca, se considera que el administrador de hecho debe ser

incluido en la prohibición del art. 241 LGS y, en consecuencia, no podrá votar ni aprobar su

gestión.

La norma no refiere específicamente a los liquidadores de la sociedad, pero esa

aplicación se hace de manera indirecta por derivación de lo que dispone el art. 108 LGS,

que señala que se regirán por las normas aplicables a los administradores en todas aquellas

cuestiones no reguladas para los liquidadores. En efecto, es claro que, durante el período de

la liquidación, los liquidadores son quienes representan a la sociedad y tienen que realizar los

actos tendientes a la cancelación del pasivo y realización del activo.

En caso que se infrinja la prohibición regulada por este artículo, el voto será nulo y la

decisión asamblearia podrá ser impugnada mediante la vía correspondiente por los

accionistas que votaron en contra o que estuvieron ausentes (art. 251, LGS).293

Se trata de una nulidad relativa, por lo que puede ocurrir que los accionistas en

consenso adopten una decisión en infracción a este régimen. Esta situación ocurre con

frecuencia en sociedades cerradas integradas por dos accionistas que integran el órgano

de administración, en el que técnicamente ninguno de los dos podría emitir válidamente su

voto, pero lo hacen.

Presidencia de las asambleas.

ARTICULO 242. Las asambleas serán presididas por el presidente del directorio o su

reemplazante, salvo disposición contraria del estatuto; y en su defecto, por la persona que

designe la asamblea.

Asamblea convocada judicialmente o por la autoridad de contralor.

291 CNCOM, SALA A., 26/02/16, “HADDAD, GLORIA ARGENTINA C/ CLÍNICA LOS CEDROS DE TAPIALES S/ ORDINARIO”

292 CNCOM., SALA C., “COMISIÓN NACIONAL DE VALORES C/ LABORATORIOS ALEX SAC S/ SUMARIO” 293 MOLINA SANDOVAL, P. 542/546.

222

Cuando la asamblea fuere convocada por el juez o la autoridad de contralor, será

presidida por el funcionario que éstos designen.

Este artículo regula el funcionamiento de este órgano no permanente y a ese fin legisla

sobre la figura del presidente, que es quien permite que la asamblea se realice de modo

ordenado, que la deliberación trate los temas contenidos en el orden del día y controla que

las votaciones sean fehacientes, concretas y ciertas294.

La ley libra a la voluntad de los socios la elección de la persona sobre la que habrá de

recaer la carga de presidir el acto asambleario y lo harán por vía estatutaria o en la propia

asamblea.295

Las asambleas serán presididas por:

El presidente del directorio, que es el presidente natural de la asamblea.

El reemplazante del presidente, cargo que usualmente es ejercido por el vicepresidente,

salvo que el estatuto prevea otra cosa.

El que disponga el estatuto, que puede designar hasta una persona ajena a la

sociedad.

El que designe la asamblea, lo que debe ser indicado antes de que se constituya la

reunión y luego confirmado por la propia asamblea.

Cuando la asamblea sea convocada por el juez o por la autoridad de contralor, será

presidida por el funcionario que éstos designen.

Actuación del presidente de la asamblea

La función del presidente es la de velar por la regular constitución y el funcionamiento

de la asamblea y dentro de sus facultades pueden enunciarse las de:

3) Declarar constituido el acto y la apertura. Esta es una de sus tareas esenciales,

inicialmente debe verificar el cumplimiento de todas las formalidades para la

convocatoria a asamblea y que haya quórum suficiente para sesionar válidamente.

En consecuencia, controla la cantidad de accionistas presentes y las acciones de las

que cada uno es titular, así como la cantidad de votos que dichas acciones confieren. Debe

verificar también si están los integrantes del directorio, los síndicos y miembros del consejo de

vigilancia y, en caso que no hubieran concurrido, si lo considera necesario por los temas que

deben decidirse, los puede convocar.

Es el encargado de suscribir el cierre del registro de asistencia de accionistas donde se

hará constar: (a) día y hora de cierre; (b) número de accionistas presentes; (c) la cantidad

de acciones que los accionistas representan; (d) el monto del capital nominal representado

y, € la cantidad de votos.296 Debe dejar constancia de las observaciones que hubieran y

debe requerir la firma de los accionistas o de sus representantes que asistan a la asamblea,

que se inserta en el libro. Ello no suele operar como la clausura definitiva del registro, sino que

se considerará admisible la incorporación después de constituida la asamblea de accionistas

que hubieran comunicado su asistencia o su participación, de conformidad con lo previsto

por los apartados II y III, del artículo 14 del Reglamento aprobado por Resolución General

7/2006.

Luego de ello, leerá el orden del día incluido en la convocatoria.

b) Una vez que comienza la deliberación de los puntos del temario, el presidente debe

conceder y retirar el uso de la palabra y mantener el orden. Es el encargado de conducir la

asamblea y, a ese fin, dará la palabra a los participantes para que se desarrolle de manera

ordenada y que todos puedan tener voz en las deliberaciones de los temas del orden del

día. Puede expulsar a algún participante si dificultara la deliberación o el tratamiento de

algún asunto. En ese caso, deberá verificar si se mantiene el quórum.

c) Vela por el cumplimiento de las normas legales y estatutarias a lo largo de todo el

acto asambleario (mantenimiento del quórum, ejercicio de los derechos de los asistentes y

toda otra cuestión que hubiera sido prevista para las asambleas). La ley le confía al

presidente la vigilancia de tales prescripciones y lo dota de las atribuciones necesarias para

ese fin297.

d) Computar los votos que se emitan y proclamar el resultado de cada votación. El

presidente interviene en la deliberación y vota solo en caso de ser accionista, cuando no le

esté vedado, conforme lo dispuesto en el art. 241 LGS.

294 ROITMAN, TOMO III, P. 111.

295 LOPEZ TILLI, P. 131

296 VITOLO, P. 141. 297 SASOT BETES, SOCIEDADES ANÓNIMAS-LAS ASAMBLEAS, BUENOS AIRES, ED. ABACO, P. 205.

223

e) Proceder a la clausura y cierre del acto asamblearia. Una vez propuestos todos los

puntos incluidos en el orden del día, debe concluir la asamblea. Es importante que el

presidente sea ordenado en la etapa de la votación de los temas sometidos a debate.

f) Intervenir en la redacción del acta asamblearia. Es el presidente quien tiene el deber

de confeccionar el acta de la asamblea, la cual será controlada por los accionistas que

fueron designados para firmarla, dentro del plazo previsto por el art. 73 LGS. El presidente es

responsable de que su contenido sea cierto y completo.

Presidencia de la asamblea convocada por el órgano de contralor

La actuación del inspector de la IGJ designado para presidir la asamblea convocada

por el órgano de contralor, según lo que dispone el artículo 168 de la Resolución 7/15,

deberá:

1. Verificar la calidad de accionistas de las personas que hayan comunicado asistencia,

conforme constancias del Libro de Registro de Accionistas, que deberá tenerse a la vista.

2. Efectuar o controlar el cumplimiento de las anotaciones correspondientes al registro

de asistencia.

3. Suscribir la nota de cierre del plazo de comunicación de asistencia, dejando

constancia, en su caso, de la falta de quórum.

4. Verificar, antes de declarar constituida la asamblea, el correcto cumplimiento de la

convocatoria, la realización de la publicidad previa y la formulación del orden del día,

informando a los presentes las irregularidades que en su caso advierta.

5. Receptar en cada caso las manifestaciones, observaciones o impugnaciones y sus

contestaciones que se formulen.

6. Declarar constituida la asamblea mencionando, con identidad de las mismas, la

presencia de las personas obligadas o facultadas a concurrir a la misma de acuerdo con la

Ley N.º 19.550 e indicando la cantidad de accionistas presentes y cantidad total de votos

que les correspondan.

7. Expulsar a cualquier persona, sea o no accionista, que pretenda impedir la

constitución y/o el desarrollo de la asamblea y/o cuya permanencia no sea procedente,

pudiendo recurrir para ello al auxilio de la fuerza pública.

8. Declarar la falta de quórum para la constitución de la asamblea y disponer su

levantamiento o, en caso de convocatoria simultánea, habilitar el plazo de espera horaria

establecido en los estatutos o el mínimo legal (artículo 237, párrafo segundo, Ley N.º 19.550).

9. Declarar clausurada la asamblea si el quórum de funcionamiento se quiebra

definitivamente durante su transcurso, precisando los puntos del orden del día o conexos

decididos hasta ese momento.

10. Declarar el pase de la asamblea a cuarto intermedio, a propuesta de cualquiera de

los presentes, aprobada por la mayoría que corresponda. Con igual mayoría, deberá

también autorizar, dentro de la misma reunión, interrupciones temporarias que por su

duración moderada no quebranten la unidad de la reunión.

11. Poner a consideración los puntos del orden del día y dirigir las deliberaciones

concediendo y retirando el uso de la palabra. Deberá instar, cada vez que sea necesario, a

que la palabra se emplee por tiempo moderado y concretamente, a que las

manifestaciones que se efectúen se circunscriban a los puntos del orden del día, a sus

cuestiones conexas legalmente, si se presentaren (artículo 276, párrafo primero, Ley N.º

19.550) y a aquellas que razonablemente se deriven del temario en forma implícita; a que se

precisen concretamente las impugnaciones; a que se respete debidamente por todos los

presentes el derecho a deliberación de cada uno y a que el derecho de información de los

accionistas sea satisfecho por los directores y la sindicatura presentes, poniendo asimismo a

disposición de los accionistas, directores y sindicatura presente –y en su caso del escribano

público presente– los libros sociales y/o documentación necesarios, ello dentro del marco

determinado por el orden del día y sus cuestiones conexas. Si deben tratarse temas para los

que se requirió el previo consentimiento de una determinada clase de acciones (artículo 250,

Ley N.º 19.550), en el momento de ponerlos a consideración deberá informar a la asamblea

en pleno la resolución adoptada por la asamblea especial de clase.

12. Someter a votación las mociones de orden pertinentes y en general todas aquellas

cuya consideración sea necesaria para el adecuado desarrollo de la asamblea; podrá

rechazar el tratamiento y votación de mociones que resulten manifiestamente

improcedentes respecto del orden del día.

13. Dar por terminado el tratamiento de cada punto del orden del día cuando el mismo

esté agotado y someter a votación por su orden la moción o mociones efectuadas a su

224

respecto, solicitando previamente, si es necesario, que quienes las formularon las concreten

con precisión y en forma congruente con la cuestión tratada.

14. Receptar, previo a recibir la votación, las impugnaciones al derecho de voto de

determinados accionistas y sus contestaciones.

15. Hacer saber lo dispuesto por el artículo 241 de la Ley N.º 19.550 a los accionistas que

desempeñen los cargos aludidos en dicha norma, antes de la votación de las cuestiones

previstas en ella y lo dispuesto por el artículo 248 de la misma ley al accionista o accionistas

respecto de los cuales, en virtud de presupuestos legales (ejemplo: artículo 271, ley citada) o

a resultas de la deliberación respectiva y en su caso de las manifestaciones o impugnaciones

formuladas, resulte claro que se verifica el interés contrario al social allí contemplado; la

omisión no supondrá considerar inexistente el interés contrario ni afectará los derechos de los

demás accionistas a formular las impugnaciones o cuestionamientos que estimen

corresponder.

16. Recibir nominalmente los votos de los accionistas individualizando a quienes voten

en forma positiva o negativa y a quienes manifiesten abstenerse, efectuar su cómputo y

proclamar el resultado de la votación, indicando con exactitud qué es lo que ha sido

aprobado y/o rechazado, según el caso. La votación únicamente podrá recibirse a mano

alzada o por aclamación si por el modo de deliberación o por no haberse producido ésta,

aparece como indubitable que la decisión se habrá de adoptar por unanimidad. Si así no

resulta, deberá recibirse votación nominal y proclamar como resultado el de ésta última.

17. Dar por terminada la asamblea: a. una vez concluido el tratamiento y la votación,

con sus resultados, de los puntos del orden del día; b. si durante el transcurso de la asamblea

se quiebra definitivamente el quórum necesario para que la misma funcione; c. si

circunstancias graves tornaren imposible o riesgosa su continuación.

18. Suscribir la nota de cierre de la asistencia de los accionistas a la asamblea.

19. Adoptar durante el desarrollo del acto asambleario las disposiciones necesarias para

la debida recepción de las manifestaciones de los presentes que sean conducentes.

20. Redactar el acta de la asamblea y firmarla junto con los accionistas designados; en

su caso, hará lo propio con el acta de la primera reunión, si la asamblea pasó a cuarto

intermedio;

21. Cumplir todo otro acto o medida no mencionado expresamente en los incisos

anteriores, que sea necesario para el normal desarrollo de la asamblea y su correcta

documentación.

Intervención de un funcionario de la CNV

En el caso que intervenga en las asambleas un funcionario de la Comisión Nacional de

Valores, asume el carácter de veedor, por lo que sus funciones se relacionan con la

fiscalización del acto asambleario (art. 23, Capítulo II.16). Su presencia no convalida el acto

ni las resoluciones tomadas.

Asamblea ordinaria. Quórum.

ARTICULO 243. La constitución de la asamblea ordinaria en primera convocatoria,

requiere la presencia de accionistas que representen la mayoría de las acciones con

derecho a voto.

Segunda convocatoria.

En la segunda convocatoria la asamblea se considerará constituida cualquiera sea el

número de esas acciones presentes.

Mayoría.

Las resoluciones en ambos casos serán tomadas por mayoría absoluta de los votos

presentes que puedan emitirse en la respectiva decisión, salvo cuando el estatuto exija

mayor número”.

El quórum

La ley dispone que para que una asamblea pueda sesionar válidamente debe reunir el

quórum previsto por la LGS y por el estatuto, es decir, es menester que participen una

cantidad mínima de personas y ello varía según la clase de asamblea que se trate, sea

ordinaria en primera o segunda convocatoria, o extraordinaria en primera o segunda

225

convocatoria. La diferencia se funda en la relevancia de los temas que deben tratarse en

cada una de ellas.

El quórum siempre se determina en función de los “accionistas de la sociedad” y no de

otros terceros ajenos a la sociedad que pudieran tener ocasionalmente derecho a votar298.

La voluntad deliberativa dependerá de las acciones con derecho a voto que estén

presentes para sesionar válidamente.

El quórum es un requisito legal en virtud del cual se exige la presencia de cierto

número mínimo de participantes para que el órgano social pueda funcionar válidamente 299.

Las exigencias respecto al quórum procuran que, por medio de la asamblea, se alcance la

voluntad social. Por esa razón, no está permitido que se modifique el quórum300 y, en

consecuencia, la cláusula estatutaria que altere el régimen de quórum previsto es nula de

nulidad absoluta —y, por lo tanto, imprescriptible la acción declarativa pertinente—, pues lo

dispuesto al respecto por la norma citada es imperativo e inderogable.

En sentido contrario, hubo casos en los que el órgano de contralor ha admitido que los

estatutos modificaran el quórum. Similar solución es la adoptada por algunos doctrinarios

que acepta la posibilidad de quórum estatutarios mayores a los fijados por el precepto

indicado o criterios que, negando estar frente a una norma imperativa o de orden público,

convalidan incluso la posibilidad de que los estatutos prevean una disminución del quórum

de primera convocatoria y equiparación de él para la segunda convocatoria301.

Las asambleas de accionistas pueden ser citadas en una primera o en una segunda

convocatoria, para lo cual exhiben distintos requisitos de convocatoria y varían las

condiciones para adoptar las decisiones.

Puede convocarse a una asamblea en segunda convocatoria cuando fracasare la

primera y, en ese caso, los accionistas deberán considerar el mismo orden del día. Si bien la

ley no dispone expresamente a qué causal de fracaso se refiere, la más común –y casi la

única- es la falta de concurrencia de los accionistas requeridos para lograr el quórum mínimo

exigido por el art. 243 LSC

El artículo 243 determina el quórum y mayorías de las asambleas ordinarias, es decir,

aquéllas cuya competencia está delimitada por el art. 234.

Cómputo de quórum

En primera convocatoria

El primer párrafo de este artículo refiere a la constitución de la asamblea ordinaria en

primera convocatoria. El parámetro que fija la ley para el cómputo del quórum es “la

mayoría de las acciones con derecho a voto”, es decir, no requiere una mayoría del capital

social. La mayoría de las acciones con derecho a voto, no es la mitad más uno de las

acciones que están en circulación, sino que es necesario que sea más del cincuenta por

ciento de las acciones.

La base del cómputo es el capital social representado en acciones. Sin embargo, se

incluyen en el capital social únicamente las acciones con derecho a voto o las que en esa

asamblea tuvieran derecho a voto. El cómputo del quórum se realiza sobre la cantidad de

acciones, con independencia de cuantos votos tuviera esa acción.

En segunda convocatoria

En la segunda convocatoria, la norma flexibiliza la exigencia, de manera de no

imposibilitar la toma de decisiones por parte del órgano de gobierno y evitar que de esa

manera los socios desarrollen maniobras para obstruir el funcionamiento del órgano

mediante su inasistencia. Por eso, la asamblea se considerará constituida cualquiera sea el

número de acciones presente, siempre y cuando no se hubiera constituido válidamente en

primera convocatoria, en cuyo caso no podrá sesionar en segunda, con independencia de

cuál fuera el resultado que se alcanzare. Puede ocurrir que la asamblea en segunda

convocatoria se constituya por una sola persona, pues el artículo refiere a las acciones y no

a los accionistas y por eso, es independiente de la cantidad de personas que concurran.

Exclusión

El quórum se computa sobre las acciones con derecho a voto y, por eso, se excluyen las

acciones:

298 OP. CIT, MOLINA SANDOVAL, P. 23

299 SASOT BETES MIGUEL A. SASOT, MIGUEL P, P. 60.

300 OP. CIT. VANASCO, P. 536; EN EL MISMO SENTIDO, NISSEN, RICARDO, LEY DE SOCIEDADES COMERCIALES, COMENTADA, ANOTADA Y CONCORDADA,

BUENOS AIRES, EDITORIAL 1994, P. 378,

301 CNCOM., SALA D, “M., G. O. C. BARTOLOMÉ CRUZ Y ARENALES S.A. Y OTROS S/ ORDINARIO”, DJ 29/10/2014 , 61 Y DOCTRINA ALLÍ

CITADA.

226

Adquiridas por la sociedad en los términos del 220. La norma suspende el derecho a

voto y otorga un plazo de un año para que la sociedad venda las acciones adquiridas.

Las acciones cuyo derecho a voto esté suspendido por mora en la integración (art. 192,

LGS).

Las acciones con preferencia patrimonial que carecieran de voto de acuerdo con su

modalidad de emisión. Pero lo recuperan en las asambleas cuyos temas sean los

establecidos por el art. 244 LGS o cuando la sociedad estuviera en mora para entregar los

beneficios que estas acciones les confieren. Por eso, el quórum deberá computarse según la

materia sobre la que deberá decidir la asamblea, pues para tratar determinados temas el

quórum es mayor y, en consecuencia, puede haber cómputo diferenciado en una misma

asamblea.

Con relación al cómputo de las acciones de titulares con interés social comprometido,

en las decisiones que estén alcanzadas por su inhabilitación (art. 241 y 248 LGS), es decir,

aquellos casos de accionistas con interés contrario o en los que se debe decidir sobre los

asuntos contemplados por el art. 241 LGS, sin perjuicio que no puedan votar ese punto del

orden del día, sus acciones sí se computan para la determinación del quórum.

En este supuesto, debe diferenciarse al “quórum” de la “mayoría”, pues el primer

párrafo del artículo comentado refiere al quórum y no distingue qué acciones con derecho

a voto deben incluirse para su cómputo.

Existencia del quórum

El quórum debe ser verificado por el presidente de la asamblea, ya que es una de las

funciones referidas en el comentario del artículo anterior, quien no solo debe declarar que se

cumplió con ese requisito en la oportunidad de la constitución de la asamblea, sino que se

mantuvo durante todo el desarrollo y durante la votación, aún luego de su cuarto

intermedio.

Si el presidente considerara que no se reunió el quórum indispensable para sesionar

válidamente o que habiendo sido constituida la asamblea, se perdió el quórum inicial, debe

levantarla e informar los puntos del orden del día que se completaron –si los hubo- y la forma

en la que se votó, con mención de la decisión a la que se arribó respecto de cada uno de

ellos (art. 52 del Anexo XVI de a Normas de la IGJ).

El retiro de accionistas provoca el quebrantamiento del quórum, si este incide en el

número mínimo de accionistas presentes exigidos por la ley. En estos supuestos si el accionista

notifica de su retiro a quien preside la asamblea, con independencia del motivo que lo lleve

a ausentarse, la asamblea debe levantarse pues de lo contrario las decisiones que se

adopten después del retiro de los socios serán nulas. El retiro de accionistas por un lapso

breve no conducirá al quebrantamiento del cómputo, pues sus acciones deben ser

computadas en la base del cálculo (art. 52 del Anexo XVI de las Normas).

Las mayorías

Por tratarse la asamblea de un órgano colegiado, sus resoluciones se adoptan por el

principio mayoritario, ya que se considera que la voluntad de la mayoría es la más apta para

proteger el interés social.

Respecto a las mayorías, se computan bajo la misma forma y principios para las

asambleas ordinarias y las extraordinarias o especiales

La segunda parte del artículo en análisis dispone que, tanto en la primera como en la

segunda convocatoria, las decisiones deben ser adoptadas por la mayoría absoluta de los

votos presentes que puedan emitirse en esa decisión, es decir, la mitad más uno, salvo

cuando el estatuto exija un mayor número (arts. 243 LGS).

La mayoría es el número de votos que coincide en un sentido respecto de los temas

sometidos a decisión que surjan del orden del día y que, en caso de superar los parámetros

previstos por la ley y el estatuto, esa moción se convertirá en una resolución social y de este

modo conforman la voluntad de la sociedad anónima. En ese sentido, deja de ser la

sumatoria de la decisión individual de cada accionista para conformar la expresión propia y

absoluta de la asamblea, de modo que la voluntad yuxtapuesta de esa mayoría de votos de

los accionistas asume el carácter de voluntad social.

Conformación de las mayorías

Para formar la voluntad social, es decir, para que se logren las mayorías en cada punto

del orden del día, se deben seguir los siguientes pasos:

Base de cálculo: debe determinarse mediante la sumatoria de las acciones con

derecho a voto en la respectiva decisión. Se excluyen del cómputo, en consecuencia, a los

titulares que están inhabilitados para votar determinada cuestión, pero se agregan las

acciones que, aun cuando no tienen derecho a voto, se les habilita por presentarse alguno

227

de los supuestos previstos por la ley (v. punto ---- de este comentario). Esta base puede

aumentarse por medio de cláusulas estatutarias.

Cómputo de los votos: luego de realizada la deliberación de cada tema del orden del

día y pronunciado el voto del 100% de los pueden emitirse para esa decisión, debe

determinarse si se arribó a una mayoría que alcance la mitad más uno de los votos. En el

caso de haber superado la mayoría prevista por la ley o el estatuto, se adopta la resolución

social y, en consecuencia, se conforma la voluntad social.

El voto

El voto es inherente a la calidad de accionistas y es el presidente quien, luego de

someter a votación los temas del orden del día, computa la forma en que votó cada

accionista, dejando constancia de su nombre y la cantidad de votos que representen las

acciones que posee.

El voto tiene ciertos caracteres: es público, pues permite identificar al accionista y

verificar que no esté inhabilitado o que su voto sea contrario al interés social (arts. 241 y 248

LGS); es inderogable, es incondicional, es indivisible.

Asamblea extraordinaria. Quórum.

ARTICULO 244. La asamblea extraordinaria se reúne en primera convocatoria con

la presencia de accionistas que representen el sesenta por ciento (60 %) de las acciones

con derecho a voto, si el estatuto no exige quórum mayor.

Segunda convocatoria.

En la segunda convocatoria se requiere la concurrencia de accionistas que

representen el treinta por ciento (30 %) de las acciones con derecho a voto, salvo que el

estatuto fije quórum mayor o menor.

Mayoría.

Las resoluciones en ambos casos serán tomadas por mayoría absoluta de los votos

presentes que puedan emitirse en la respectiva decisión, salvo cuando el estatuto exija

mayor número.

Supuestos especiales.

Cuando se tratare de la transformación, prórroga o reconducción, excepto en las

sociedades que hacen oferta pública o cotización de sus acciones; de la disolución

anticipada de la sociedad; de la transferencia del domicilio al extranjero, del cambio

fundamental del objeto y de la reintegración total o parcial del capital, tanto en la primera

cuanto en segunda convocatoria, las resoluciones se adoptarán por el voto favorable de la

mayoría de acciones con derecho a voto, sin aplicarse la pluralidad de voto. Esta

disposición se aplicará para decidir la fusión y la escisión, salvo respecto de la sociedad

incorporante que se regirá por las normas sobre aumento de capital”.

3. INTRODUCCIÓN.

Los asuntos que son competencia de las asambleas extraordinarias, como bien lo indica

su nombre, son aquellos que exceden la gestión normal y regular del ente. En consecuencia,

es lógico y razonable que el quórum y las mayorías requeridas por la LGS sean más gravosas

que las previstas para el caso de las asambleas ordinaria.

2. PRIMERA Y SEGUNDA CONVOCATORIA.

En ese sentido, para que una asamblea extraordinaria pueda estar regularmente

constituida en primera convocatoria y tomar decisiones válidas debe reunir la presencia de

accionistas que representen el 60 % de las acciones con derecho a voto, excepto que el

estatuto social haya previsto un quórum mayor. Y en caso de tratarse de una segunda

convocatoria, deben concurrir accionistas que representen el 30 % de las acciones con

derecho a voto, siempre y cuando el contrato social haya fijado uno mayor o menor.

En cuanto a las mayorías requeridas, las decisiones serán tomadas, en ambos supuestos,

por mayoría absoluta de los votos presentes.

228

Si bien es cierto que la ley habilita a aumentar dicha mayoría por vía estatutaria, en

ningún caso podrá por ese medio exigirse unanimidad para la toma de las decisiones. Pues

admitirlo sería ir en contra del sistema mayoritario, el cual es esencial en nuestro régimen

legal.

3. SUPUESTOS ESPECIALES.

Se tratan de cuestiones de suma importancia para la sociedad, que afectan

directamente su estructura jurídica e incluso a su existencia302. Por lo que la LGS exige para la

toma de estas decisiones una mayoría importante, más gravosa que la de los párrafos 1° y 2°

del artículo bajo comentario.

Las decisiones deberán tomarse por la mayoría absoluta de todas las acciones con

derecho a voto. Cambia la base de cálculo: deja de ser sobre los votos presentes y abarca

la totalidad de las acciones.

Asimismo, las acciones con derecho a voto plural, perderán ese privilegio y contarán

con un solo voto. Y las acciones con voto limitado podrán votar.

Derecho de receso.

ARTICULO 245. Los accionistas disconformes con las modificaciones incluidas en

el último párrafo del artículo anterior, salvo en el caso de disolución anticipada y en el de

los accionistas de la sociedad incorporante en fusión y en la escisión, pueden separarse de

la sociedad con reembolso del valor de sus acciones. También podrán separarse en los

pasos de aumentos de capital que competan a la asamblea extraordinaria y que impliquen

desembolso para el socio, de retiro voluntario de la oferta pública o de la cotización de las

acciones y de continuación de la sociedad en el supuesto del artículo 94 inciso 9).

Limitación por oferta pública.

En las sociedades que hacen ofertas públicas de sus acciones o se hallan autorizadas

para la cotización de las mismas, los accionistas no podrán ejercer el derecho de receso en

los casos de fusión o de escisión si las acciones que deben recibir en su consecuencia

estuviesen admitidas a la oferta pública o para la cotización, según el caso. Podrán

ejercerlo si la inscripción bajos dichos regímenes fuese desistida o denegada.

Titulares.

Sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 244 para la determinación de la mayoría,

el derecho de receso sólo podrá ser ejercido por los accionistas presentes que votaron en

contra de la decisión, dentro del quinto día y por los ausentes que acrediten la calidad de

accionistas al tiempo de la asamblea, dentro de los quince (15) días de su clausura. En los

supuestos a que se refiere el párrafo anterior, el plazo se contará desde que la sociedad

comunique la denegatoria o el desistimiento mediante avisos por tres (3) días en el diario

de publicaciones legales y en uno de los que tenga mayor circulación en la República.

Caducidad.

El derecho de receso y las acciones emergentes caducan si la resolución que los

origina es revocada por asamblea celebrada dentro de los sesenta (60) días de expirado el

plazo para su ejercicio por los ausentes; en este caso, los recedentes readquieren sin más

el ejercicio de sus derechos retrotrayéndose los de naturaleza patrimonial al momento en

que notificaron el receso.

Fijación del valor.

Las acciones se reembolsarán por el valor resultante del último balance realizado o

que deba realizarse en cumplimiento de normas legales o reglamentarias. Su importe

deberá ser pagado dentro del año de la clausura de la asamblea que originó el receso,

salvo los casos de retiro voluntario, desistimiento o denegatoria de la oferta pública o

cotización o de continuación de la sociedad en el supuesto del artículo 94, inciso 9), en los

que deberá pagarse dentro de los sesenta (60) días desde la clausura de la asamblea o

302 ROITMAN. LEY DE SOCIEDADES COMERCIALES COMENTADA.

229

desde que se publique el desistimiento, la denegatoria o la aprobación del retiro

voluntario.

El valor de la deuda se ajustará a la fecha del efectivo de pago.

Nulidad.

Es nula toda disposición que excluya el derecho de receso o agrave las condiciones

de su ejercicio.”

3. INTRODUCCIÓN. CONCEPTO.

El derecho de receso es la facultad, otorgada por la ley o el estatuto, al socio disidente

y/o ausente, de separarse de la sociedad cuando, en el marco de una asamblea

extraordinaria, se adopte una decisión que implique un cambio fundamental y que

modifique la posición o las expectativas que tuvo o pudiese haber tenido dicho socio al

ingresar a la misma, ya sea ab initio o con posterioridad, y exigir el reembolso del valor de su

participación.

Este instituto concilia intereses, igualmente legítimos y, a su vez, muchas veces,

contrapuestos: el interés social y el interés individual del socio303. Armoniza el respeto a la

libertad de la sociedad de modificar y alterar sus estatutos con el respecto a la libertad del

socio de que se respeten las condiciones esenciales tenidas en cuenta por éste al entrar a la

sociedad.

Parece justo, por un lado, permitir que la sociedad pueda adaptarse a la nueva vicisitud

de los negocios, y más aún, en el mundo actual, sujeto a cambios continuos y cada vez más

acelerados, realizando las alteraciones que considere necesarias, incluso alterando las

pautas fundamentales fijadas en el contrato social. Por el otro, también parece justo, que el

socio pueda recobrar su libertad de acción al ver alteradas las condiciones estructurales que

tuvo en mirar al ingresar a la sociedad.

2. CLASIFICACIÓN.

La última parte del artículo bajo comentario señala que es nula toda disposición que

excluya el derecho de receso o pueda agravar las condiciones de su ejercicio. Pero nada

dice respecto de aquéllas que, por el contrario, lo favorezcan. Por lo que, teniendo en

cuenta el principio de la autonomía de la voluntad y el principio legalidad consagrado el art.

19 de la Ley Suprema, nos lleva reconocer la plena validez de la reglamentación vía

estatutaria, en ese sentido.

En otras palabras, la reglamentación legal del derecho de receso contenida en el art.

245 de la LGS es el piso mínimo y nada obsta que, contractualmente pueda facilitarse su

ejercicio o prever causales distintas a las del texto legal.

Respecto de las causales estatutarias cuadra señalar, teniendo en cuenta la finalidad

del derecho de receso, y a fin de conciliar adecuadamente los intereses en juego, que no

toda modificación del estatuto puede dar lugar al ejercicio de dicho derecho, sino que

debe tratarse de una reforma transcendental, que altere la condición de los socios.

Por todo lo expuesto, dependiendo de la fuente normativa de la cual emana, podemos

estar ante:

a) Receso legal, específicamente previsto en la LGS.

b) Receso estatutario, específicamente regulado por el contrato social.

3. PARTICULAR CASO DE RENUNCIA A DETERMINADA CAUSAL.

Cabe señalar que hay cierta parte de doctrina304 y la jurisprudencia305 que señala que

en determinados casos pueda darse la renuncia anticipada en el contrato social de

causales ciertas.

Sostienen que el derecho de receso es irrenunciable por anticipado en cuento importe

una renuncia abstracta e indeterminada, pero reputan válida la previsión contractual

respecto de una determinada reforma del estatuto

Criterio que no compartimos porque la ley es clara en ese sentido, y fulmina de nulidad

toda disposición que excluya el derecho de receso o restrinja las condiciones de su ejercicio.

303 MUGUILLO, ROBERTO A., PONENCIA PRESENTADA EN EL III CONGRESO NACIONAL DE DERECHO SOCIETARIO, CELEBRADO EN SALTA EN1982.

304 DASSO, EL DERECHO DE SEPARACIÓN O RECESO; MASCHERONI Y MUGUILLO, RÉGIMEN JURÍDICO DEL SOCIO, ED. ASTREA, 1996, PÁG., 322.

305 CNCOM, SALA A, 6/8/84, LL, 1984-D-507.

230

Es un derecho, que dada la imperatividad de dicha norma y en los términos en lo que está

redactada, es claramente irrenunciable, en todos los casos.

4. CAUSALES LEGALES.

Da lugar al ejercicio del derecho de receso las siguientes causales, según el art. 245:

a) TRANSFORMACIÓN. La adopción de otro tipo social, conlleva necesariamente la

alteración de la situación jurídica de todos o algunos de los socios, muchas veces agravando

su responsabilidad patrimonial y aumentando sus obligaciones.

b) PRÓRROGA y RECONDUCCIÓN. La ampliación del plazo de duración de la sociedad

implica un mayor riesgo para los socios y, asimismo, se priva al accionista de la cuota

liquidacional que pudiese estar esperando percibir.

c) TRANSFERENCIA DEL DOMICILIO AL EXTRANJERO. La sociedad y los socios se

encontrarían sometidos a una nueva ley aplicable, alterándose así sus derechos conocidos y

dificultando su ejercicio.

d) CAMBIO FUNDAMENTAL DEL OBJETO. No merece mayores comentarios.

e) REINTEGRACIÓN TOTAL O PARCIAL DEL CAPITAL. Ante semejante decisión adoptada

en marco de la asamblea, los socios tendrán solo alternativa entre suscribir o quedar

disminuidos en su participación relativa.

f) FUSIÓN. La norma general es que el accionista de la sociedad incorporada tiene la

facultad de ejercer el derecho de receso, no así los de la sociedad incorporante.

En el caso de tratarse de sociedades hagan cotización y oferta pública de sus acciones,

ningún accionista, ya sea de la sociedad incorporada o incorporante, puede hacer uso del

mentado derecho, a no ser que la inscripción en dicho régimen fuese denegada o

revocada.

g) AUMENTO DEL CAPITAL SOCIAL QUE COMPETA A LA AMBLEA EXTRAORDINARIA. En

consecuencia, debe tratarse de un aumento que exceda el quíntuplo del capital social,

pues de lo contrario competería a la asamblea ordinaria disponerlo. Asimismo, debe implicar

un desembolso efectivo para el socio recedente. Por lo que se excluye el caso de

capitalización de aportes irrevocable.

h) RETIRO DE LA COTIZACIÓN Y OFERTA PUBLICA. Se altera sustancialmente la posición

del accionista, puesto que no podrá negociar sus acciones en el mercado de valores.

Incluye tanto el retiro voluntario por parte de la sociedad, como el intempestivo por parte de

la autoridad de contralor.

5. EJERCICIO.

Se encuentran legitimados para el ejercicio del derecho de receso los socios presentes

en la asamblea que votaron en contra de la resolución, y los ausentes, o sea quienes no han

concurrido al acto.

Respecto a los abstenidos, es decir aquellos socios presentes al momento del acto y que

no hayan votado en contra de decisión asamblearia, no están habilitados a ejercer el

mentado derecho.

También la norma impone que quien pretende receder debe acreditar haber sido socio

en dos momentos distintos. Por un lado, al momento de la reunión de socios. Y por el otro, al

momento del ejercicio de la acción306.

En cuanto a los plazos para el ejercicio del derecho dependerá si se trata de un socio

presente o ausente, y de la causal.

En el caso de los socios presentes y ausentes, el plazo es de cinco días y quince días,

respectivamente, a contar a partir de la clausura de la asamblea.

De tratarse de la causal de retiro o denegatoria de la autorización a cotizar y hacer

oferta pública, el plazo empieza correr a partir de la última publicación edictual

comunicando dicha decisión.

La LGS no contiene ninguna disposición respecto a las formas que debe cumplir el socio

disidente para ejercer su derecho. Pero cabe aclarar que la voluntad de receder tiene que

ser exteriorizada en forma clara, de modo tal que, se infiera la voluntad de separarse del

socio, no bastando la mera reserva de ejercer el mentado derecho, previa a la decisión

asamblearia causal del receso.307

La comunicación debe estar dirigida al presidente del directorio, quien detenta la

representación de la sociedad.

306 ROITMAN, LEY DE SOCIEDADES COMERCIALES COMENTADA.

307 CNCOM, SALA E, 02/11/1981, LL, 1983-A-224.-

231

Se trata de un acto unilateral de carácter recepticio, por lo que basta que la sociedad

sea puesta en conocimiento de la voluntad de receder para perfeccionarse y producir sus

efectos, sin que sea necesaria ninguna aceptación por parte de ésta última.308 Desde ese

momento se extingue el vínculo jurídico existente entre ambos, y nace un crédito a favor del

socio recedente.

6. REVOCACIÓN POR LA ASAMBLEA.

La sociedad tiene el plazo perentorio de sesenta días, contados a partir de expirado el

plazo para el ejercicio del derecho de receso por ausentes, para revocar por contrario

imperio, la decisión asamblearia que lo origino.

En ese caso, el socio recedente readquiere los derechos y la posición social que tenían

al momento en que se anotició la voluntad de receder a la sociedad.

De allí que se diga que el derecho de receso está sujeto a condición resolutoria.

Esta solución, permite que la sociedad evalúe los inconvenientes que trae aparejado la

separación de una parte de los socios, y la consecuente pérdida de capital social, y

determinar si es conveniente continuar con la decisión asamblearia o no. Es otra muestra de

cómo este particular instituto, concilia los intereses individuales de los socios y con el de la

sociedad309.

7. FIJACIÓN DEL VALOR.

El valor del reembolso de la participación social se establece sobre la base del último

balance realizado o que deba realizarse en cumplimiento de normas legales.

La LGS consagra un método de valuación patrimonial que sigue estrictamente los

números que arroja la contabilidad, siguiendo normas legales y contables. Consiste

básicamente en dividir el patrimonio neto contable de la sociedad, por la cantidad de

acciones en las que se divide el capital social, y multiplicarlo por la cantidad de acciones

que posee el socio recedente.310

Dicho sistema estático, no toma en consideración el denominado “valor llave”.

Vulnerando así el derecho de propiedad del socio recedente, quien recibe a cambio de su

participación social, un precio, muchas veces, muy por debajo del valor real de mercado.

Con buen tino, la Suprema Corte de Justicia Mendoza, en un reciente fallo admitió la

inclusión del “valor llave” en la valuación patrimonial de un socio recedente311.

Orden del día: Efectos.

ARTICULO 246. Es nula toda decisión sobre materias extrañas a las incluidas en el

orden del día, salvo:

1º) Si estuviere presente la totalidad del capital y la decisión se adopte por

unanimidad de las acciones con derecho a voto;

2º) Las excepciones que se autorizan expresamente en este Título;

3º) La elección de los encargados de suscribir el acta”.

3. CONCEPTO. IMPORTANCIA.

El orden del día es el temario detallado que habrá de tratarse y resolverse en una

asamblea en particular. En otras palabras, son las cuestiones específicas que van discutirse

en el seno de la reunión y sobre los cuales los socios van a votar.

Algo que a priori parece simple y sin trascendencia, es de vital importancia puesto

que312:

a) Delimita la competencia material de la asamblea en cada reunión concreta con la

consecuencia que toda resolución sobre temas no incluidos en el orden del día se reputará

nula, salvo las excepciones que se tratan más abajo.

308 ROITMAN. LEY DE SOCIEDADES COMERCIALES COMENTADA. 309 VERON, ALBERTO VÍCTOR, SOCIEDADES COMERCIALES. ED. ASTREA, 2007, PÁG. 970.

310 BERSTEIN, NICOLAS. VALUACIÓN DE PARTICIPACIONES SOCIETARIAS. AR/DOC/1799/2014, LL ON-LINE.

311 SCJM, SALA 1RA, 21/12/11, LL ON-LINE AR/JUR/85425/2011.-


232

b) Hace al derecho a la información de los socios, quienes al saber de antemano el

listado de temas específicos que se van a tratar, les permite prepararse adecuadamente

para el tratamiento de los mismos, o bien tomar la decisión, en su buena fe, de no concurrir a

la asamblea en cuestión.

2. EXCEPCIONES.

Toda decisión sobre materias extrañas a las incluidas en el orden del día carece de

validez, salvo que:

a) En la reunión esté presente la totalidad del capital social y la decisión sea adoptada

por unanimidad de las acciones con derecho a voto.

b) La elección de los encargados de suscribir el acta.

c) Si bien la LGS nada dice al respecto, la doctrina es pacifica en el sentido de que, la

asamblea tiene competencia material para tratar cuestiones conexas o derivadas de las

incluidas específicamente en el listado de temas a tratar.

No existen pautas para determinar la conexidad entre dos cuestiones, por lo que habrá

de estarse a las particularidades de cada caso en concreto, y dado los términos en los que

está redactada la norma, y los intereses en juego, deberá interpretarse con carácter

restringido.

d) Acción social de responsabilidad de los directores (art. 276 LGS).

Cuarto intermedio.

ARTICULO 247. La asamblea puede pasar a cuarto intermedio por una vez, a fin de

continuar dentro de los treinta (30) días siguientes. Sólo podrán participar en la reunión

los accionistas que cumplieron con lo dispuesto en el artículo 238. Se confeccionará acta

de cada reunión”.

3. CONCEPTO.

Es un recurso asambleario que consiste en la suspensión del acto hasta el momento

determinado para su reanudación313. Implica la interrupción completa de la asamblea, que

se disuelve y vuelve a constituirse en otro momento314.

Cabe destacar que no se trata de una nueva asamblea, sino que ambas reuniones

integran un mismo y único acto.

Varias razones de orden práctico, llevan a utilizar el mentado recurso, entre las cuales se

destacan lo avanzando de la hora sin que se haya agotado el temario del orden del día, y la

necesidad de contar nuevos datos o información a fin de meritar la adopción de una

determinada decisión.

2. REQUISITOS.

El pase a cuarto intermedio es decidido por mayoría simple, a propuesta de cualquier

accionista con derecho a voz.

El mentado recurso asambleario puede usarse una sola vez por asamblea, y la

suspensión de las deliberaciones no puede extenderse más allá de los 30 días.

Habida cuenta que se trata de un mismo y único acto, es innecesaria una nueva

convocatoria y consiguiente publicación (arts. 236 y 237 LGS), y asimismo solo podrán

participar quienes hayan cumplido el depósito de acciones o comunicado su asistencia al

momento de la primera reunión, y firmado el libro de asistencia (art. 238 LGS).

Señala el artículo bajo análisis que deberá confeccionarse un acta de cada reunión.

Como se dijo anteriormente, el quorum no es solamente un requisito constitutivo de la

reunión, sino que también debe mantenerse durante todo el transcurso de acto. Por lo que,

al reanudarse aquella, después de pasado el cuarto intermedio, deberá volver a exigirse el

mismo, y de acuerdo al tipo de asamblea de que se trate.

Accionista con interés contrario al social.

313 VERON, ALBERTO VÍCTOR, SOCIEDADES COMERCIALES., PÁG. 973.


233

ARTICULO 248. El accionista o su representante que en una operación

determinada tenga por cuenta propia o ajena un interés contrario al de la sociedad, tiene

obligación de abstenerse de votar los acuerdos relativos a aquélla.

Si contraviniese esta disposición será responsable de los daños y perjuicios, cuando

sin su voto no se hubiera logrado la mayoría necesaria para una decisión válida”.

3. INTRODUCIÓN.

Debe tenerse siempre en cuenta que subyace en toda sociedad dos intereses

diferenciados, el interés social y el interés del socio o individual, que en muchas ocasiones

coinciden, y otras tantas no, son contrarios, ocurriendo en este último caso lo que

comúnmente se denomina conflicto de intereses.

En el artículo bajo comentario se ve claramente, y así como también a lo largo de

diferentes disposiciones de la LGS, a cuál de ambos intereses, nuestro legislador le otorgó

primacía.

El accionista que se encuentre frente la situación antes descrita tiene la obligación de

abstenerse de votar en el tema en cuestión.

La norma solo habla de votar, los accionistas que se encuentran en dicha situación,

puede válidamente participar en la discusión, pero al momento de la votación debe

abstenerse por claro imperativo legal. Pesa sobre su cabeza una obligación de no hacer.

2. REQUISITOS DE LA ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD.

La acción de responsabilidad puede ser ejercida por la sociedad o por los socios315

Los requisitos para que proceda la acción de responsabilidad son:

a) Demostrar la existencia de un interés individual contrario al de la sociedad.

b) Haber violado el deber de abstenerse de votar sobre la cuestión en particular.

c) Su voto debe haber sido decisivo para conformar la mayoría necesaria para obtener

una decisión válida.

d) Debe probarse efectivamente el daño irrogado, pues de lo contrario faltaría uno de

presupuestos básicos de toda acción de responsabilidad.

3. CAUSAL DE NULIDAD.

Hay dos posiciones doctrinarias encontradas al respecto.

Por una lado, están los que sostienen que la ley prevé una única y sola consecuencia: la

responsabilidad por daños y perjuicios; y que admitir lo contrario, introduciendo nulidades

implícitas al régimen de asambleas, contraviene la finalidad de la ley y la seguridad

jurídica.316

Y por el otro, están quienes sostiene que negarla como causal de nulidad es admitir la

validez de una decisión adoptada en contravención al régimen legal societario317. Lo que

no puede permitirse. Es jurídicamente reprochable.

Nos inclinamos por ésta última postura, con la aclaración que en definitiva dependerá

del caso concreto, puesto que puede darse que resulte más práctico y útil mantener la

validez de la resolución asamblearia, en particular cuando en virtud de la misma, se hayan

afectado a terceros de buena fe. En cuyo caso, solo procederá la acción de daños y

perjuicios contra el socio con interés contrario.

Acta: Contenido.

ARTICULO 249. El acta confeccionada conforme el artículo 73, debe resumir las

manifestaciones hechas en la deliberación, las formas de las votaciones y sus resultados con

expresión completa de las decisiones.

Copias del acta.

Cualquier accionista puede solicitar a su costa, copia firmada del acta”.

ACTA.


316 VERON, Y FARGOSI, ENTRE OTROS.

317 ROITMAN, Y NISSEN, ENTRE OTROS.

234

El acta de asamblea es un documento exigido por la ley, en el cual debe resumirse las

manifestaciones realizadas en el curso de las deliberaciones, como así también, las formas

de las votaciones y sus resultados. En otras palabras, es un registro documentado de lo

acontecido en la reunión, ya sea ordinaria o extraordinaria.

Su importancia radica en que sirve para que los socios ausentes tengan conocimiento

de lo acontecido, y asimismo es un medio probatorio de las decisiones adoptadas.

Se trata de un acto ad probationem, que hace plena fe mientras no se pruebe su

inexactitud o falsedad, y es requerido obligatoriamente por la LGS.

Las actas deben labrarse en un libro especial, con las formalidades de los libros de

comercio, y ser confeccionadas y firmadas dentro de los cinco días, por el presidente y los

socios designados al efecto (art. 73 LGS).

Debe contener, en todos los casos: lugar, fecha y hora de la celebración de la reunión;

orden del día; los accionistas presentes, sus datos, si asisten por sí o por medios de

representantes; otras personas que concurran, ya sea obligatoriamente, como es el caso de

los directores, síndicos, etc., como quienes lo hagan circunstancialmente, como puede ser

un representante del órgano de contralor; debe resumirse sucintamente las manifestaciones

ocurridas en el debate y las razones esgrimidas por los accionistas, las formas de las

votaciones y sus resultados, precisando votos a favor, en contra y abstenciones; debe

indicarse el sentido de los votos, pues es importante a la hora a los fines de eventuales

acciones de responsabilidad318, como puede ser el caso del socio con interés contrario (art.

248 LGS).

Cualquier accionista podrá requerir una copia, a su costa.

Asambleas especiales.

ARTICULO 250. Cuando la asamblea deba adoptar resoluciones que afecten los

derechos de una clase de acciones, que se requiere el consentimiento o ratificación de esta

clase, que se prestará en asamblea especial regida por las normas de la asamblea

ordinaria.

Es posible la emisión de acciones que determinen la existencia de clases distinta;

cuestión ya abordada en el comentario de los arts. 166 y 207 LGS. En cuanto atañe a la

materia asamblearia, el artículo bajo análisis prevé la eventual celebración de una

asamblea especial que reúna a los titulares de una determinada clase de acción.

Se trata de una convocatoria ocasional que debe cumplir con todos los requisitos

propios de una asamblea de accionistas y resulta indispensable que sea llamada a los fines

de atender una circunstancia concreta –y no abstracta o meramente eventual- que

involucre asuntos de la categoría.

Y será ocasional porque esta reunión solo procederá en la medida en una decisión del

órgano de gobierno pueda menguar o afectar los derechos de los socios que integran esa

clase; en cuyo caso corresponderá que los integrantes de la categoría consientan o

ratifiquen la decisión de la asamblea general. La asamblea de la clase podrá ser anterior a la

decisión respecto de la que deben expedirse (consentimiento) o posterior a ella

(ratificación).

Impugnación de la decisión asamblearia. Titulares.

ARTICULO 251. Toda resolución de la asamblea adoptada en violación de la ley, el

estatuto o el reglamento, puede ser impugnada de nulidad por los accionistas que no

hubieren votado favorablemente en la respectiva decisión y por los ausentes que acrediten

la calidad de accionistas a la fecha de la decisión impugnada. Los accionistas que votaron

favorablemente pueden impugnarla si su voto es anulable por vicio de la voluntad.

También pueden impugnarla los directores, síndicos, miembros del consejo de

vigilancia o la autoridad de contralor.

Promoción de la acción.

318 GRISPO, JORGE, LAS ACTAS EN LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS,AR/DOC/1015/2009, LL ON-LINE.

235

La acción se promoverá contra la sociedad, por ante el Juez de su domicilio, dentro

de los tres (3) meses de clausurada la asamblea.

Las decisiones asamblearias son actos jurídicos que, como tales, pueden ser

impugnados o cuestionados ante la concurrencia de alguna irregularidad que afecte su

validez. A ese fin, la ley ha diseñado un sistema propio en el orden societario –que se

distingue del régimen general de nulidades previsto en el CCyCN- porque la realidad

negocial en la que se desarrollan las sociedades comerciales requiere que las distintas

decisiones que guían el obrar de ese ente social se encuentren firmes con celeridad y

otorguen a su vez certidumbre a los demás asuntos que de ella derivan, para permitir el

natural desenvolvimiento de la persona jurídica. A modo de ejemplo podría referirse que es

indispensable la validez de la designación del directorio asumida en una asamblea como

antecedente necesario para asignar mayor certeza a los actos de administración posteriores

que ejecuten dichos directores.

Asimismo, en tanto las decisiones de la asamblea atienden principalmente a un interés

particular, se sostiene como regla general que su nulidad sería relativa; ello, claro está, no

obstante la concurrencia de circunstancias distintas, usualmente vinculadas con el objeto o

causa de la resolución, que han llevado a la declaración de la nulidad absoluta cuando se

encuentre comprometido el orden o interés público. Y la distinción del tipo de nulidad

observada es relevante con el fin de determinar si resultan aplicables la previsiones del

artículo bajo análisis o si, por el contrario, quedan involucradas las normas del régimen

común de nulidad que difieren, entre otros aspectos, en cuanto al alcance de la

legitimación, el plazo para la interposición de la acción y los efectos de la declaración

nulidificante.

Los vicios que dan lugar a una decisión invalidante pueden ocurrir a lo largo de toda la

composición del acto asambleario; es decir, en su convocatoria, constitución,

funcionamiento o deliberación. Entre dichas razones podemos mencionar, verbigracia, la

falta de convocatoria o la existencia de algún defecto en las publicaciones respectivas, el

incumplimiento del deber de información, la ausencia del quorum necesario para el inicio de

la asamblea, la inclusión de votos de accionistas que no tuvieran derecho a voto para lograr

la mayoría necesaria para obtener la decisión social o la asunción de alguna decisión

prohibida por la ley, el estatuto o el reglamento como podría ser la elección de directores

con veda o afectación del derecho de votar acumulativamente.

También puede citarse en este sentido la clasificación de Zaldívar, que distingue como

causas de la declaración de nulidad, por un lado aquellas vinculadas con la existencia de

vicios formales y de procedimiento y, por el otro, la configuración de defectos de fondo.

Entre las primeras encontramos cualquier falencia en la convocatoria, en la constitución del

acto o la celebración de la reunión y en el cómputo de los votos; y, con relación a las

segundas, podrían mencionarse los referidos a la falta de capacidad de la sociedad,

ausencia de competencia de la asamblea, vicios en votos decisivos para la asunción de la

resolución o ilicitud del contenido de la decisión asamblearia.

Por último cabe señalar que en caso de que se admita la impugnación formulada, se

declarará la invalidez de la decisión asamblearia respectiva, con los efectos propios del tipo

de nulidad involucrada.

Legitimación

La norma es precisa en cuanto a quienes son los sujetos autorizados para promover la

impugnación asamblearia.

En primer término corresponde referir a los accionistas. Pueden objetar la decisión: a) los

socios que votaron en contra; b) aquellos ausentes que prueben su calidad de socio al

momento de la decisión cuestionada; c) los accionistas que votaron a favor de la decisión

cuestionada pero que acrediten la configuración de algún vicio de su voluntad, tal como la

falta de discernimiento o libertad para pronunciar su voto; y d) finalmente se encuentran

legitimados, según la doctrina mayoritaria, los socios que se abstuvieron de pronunciar un

voto, ya que no convalidaron la decisión cuestionada.

Luego la ley también concede esta prerrogativa a los directores, a quienes componen

los órganos de fiscalización interna (síndicos o integrantes del consejo de vigilancia) y a la

autoridad de contralor.

Plazo

236

El impugnante puede interponer la acción dentro del término de 3 meses. Su cómputo

principia el día de la clausura de la asamblea. Se exige, a su vez, que haya satisfecho

anteriormente el requisito de la mediación obligatoria.

Mucho se discutió acerca de si ese plazo trimestral era de prescripción o caducidad y,

en su caso, si podía quedar detenido -suspendido o interrumpido- mediante la promoción de

la citada mediación de ley. Actualmente la problemática ha quedado zanjada. Es pacífica

la doctrina y jurisprudencia en cuanto refiere a la exigibilidad de la mediación previa y

media amplia coincidencia en orden a que se trata de un plazo de caducidad (plenario

“Giallombardo” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial del 09/03/2007).

Finalmente, el art. 18 de la Ley 25.689 asigna a la interposición de la mediación un efecto

suspensivo tanto para el plazo de prescripción como para el de caducidad.

Competencia

El juez que conocerá o juzgará en el caso, será el que tenga competencia territorial

según el domicilio de la persona jurídica privada; además de competencia material en

orden los asuntos propiamente comerciales –y, en particular, societarios- según la

composición de los fueros en las distintas jurisdicciones. Por ejemplo, si se tratara de la

impugnación de una decisión asamblearia de una sociedad con domicilio en CABA será

competente la Justicia Nacional en lo Comercial y si la persona jurídica se domiciliara en la

Provincia de Buenos Aires ocupará a los Tribunales Provinciales en lo Civil y Comercial.

Suspensión preventiva de la ejecución.

ARTICULO 252. El Juez puede suspender a pedido de parte, si existieren motivos

graves y no mediare perjuicio para terceros, la ejecución de la resolución impugnada,

previa garantía suficiente para responder por los daños que dicha medida pudiere causar

a la sociedad.

La suspensión preventiva de la decisión asamblearia que se cuestiona constituye una

medida cautelar que tiene por objeto prevenir que no se torne de imposible cumplimiento la

eventual admisión de la impugnación planteada. Se trata, en definitiva, como en cualquier

acción precautoria, de impedir que tras la obtención de la resolución judicial favorable,

aquella resulte ficticia porque no se puede alcanzar su ejecución o cumplimiento.

Es un reclamo o petición que siempre debe hallarse vinculado con la acción principal

(es decir, con la impugnación asamblearia), pues nuestro ordenamiento no la prevé como

autónoma, y tramitará sólo con intervención de la peticionaria o inaudita parte hasta la

traba de la medida. Ahora bien, en tanto la prevención puede ser urgente y necesaria (art.

195 del CPCCN), la normativa admite que la medida sea promovida con anterioridad a la

referida acción de fondo de impugnación de la decisión asamblearia; sin perjuicio de que

podrá declararse su caducidad si no se inicia la demanda principal o la mediación de ley

dentro de los 10 días siguientes a su traba (art. 207 CPCCN).

Asimismo, esta decisión precautoria debe ser emitida, en principio, por el juez

competente para conocer en la acción principal; aunque un magistrado incompetente

pueda pronunciarse sobre la precautoria (art. 196 CPCCN) y ello, en su caso, sea luego

revisado por quien conozca definitivamente en el pleito.

Para la procedencia de la suspensión se requiere la verificación de los presupuestos

propios de las medidas cautelares reguladas en la órbita procesal además de los que

específicamente requiere la normativa societaria. De modo que en primer lugar

corresponderá que la parte en su pedido acredite el peligro en la demora del dictado de la

cautelar porque luego el daño no podrá ser prevenido o reparado, invoque la verosimilitud

de su derecho con sustento en las normas legales pertinentes y ofrezca una garantía como

contracautela por los daños y perjuicios que pudiera irrogar la inadecuada traba de la

medida precautoria.

Además de ello, el régimen societario agrega como recaudos propios que se

configuren motivos graves que afecten severamente a la sociedad o el interés de sus socios

–vinculados, sustancialmente, con las causales de impugnación que ya fueron mencionados

en el análisis del art. 251 LGS- y que no se irroguen daños a terceros de buena fe mediante la

suspensión de los efectos de la decisión de la asamblea cuestionada.

La resolución judicial sobre la medida cautelar es susceptible de cuestionamiento

mediante revocatoria o recurso de apelación y, en caso de que la cautela se otorgue, el

recurso se concede con efecto devolutivo (art. 198 CPCCN).

237

De otro lado cabe resaltar que este instituto se caracteriza por su carácter provisorio ya

que es posible en cualquier momento efectuar el replanteo del pedido de las medidas y su

admisión o rechazo puede ser modificado, ampliado o restringido en razón de las diversas

circunstancias fácticas que se presenten en el caso (arts. 201 a 204 del CPCCN).

Finalmente se precisa que la regulación específica de esta medida cautelar

típicamente societaria no excluye la posible aplicación de aquellas otras previstas en los

códigos de procedimiento.

Sustanciación de la causa. Acumulación de acciones.

ARTICULO 253. Salvo el supuesto de la medida cautelar a que se refiere el artículo

anterior, sólo se proseguirá el juicio después de vencido el término del artículo 251.

Cuando exista pluralidad de acciones deberán acumularse, a cuyo efecto el directorio

tendrá obligación de denunciar en cada expediente la existencia de las demás.

Representación.

Cuando la acción sea intentada por la mayoría de los directores o de miembros del

consejo de vigilancia, los accionistas que votaron favorablemente designarán por mayoría

un representante ad hoc, en asamblea especial convocada al efecto conforme al artículo

250. Si no se alcanzare esa mayoría, el representante será designado de entre ellos por el

juez.

La norma establece en su primer párrafo que la continuidad del trámite del juicio por

impugnación asamblearia –más específicamente la sustanciación- depende

necesariamente del transcurso del plazo trimestral dentro del cual puede promoverse la

acción impugnatoria. Dicha suspensión parece acertada si se considera que así resulta más

fácil proveer la acumulación y, por ende, la tramitación en paralelo de todas las

impugnaciones asamblearias articuladas, en pos del principio de economía procesal y con

el objeto de prevenir sentencias contradictorias. A ello cabe agregar, por otro lado, que en

ese lapso temporal podría revocarse el acuerdo impugnado (segundo párrafo del art. 254

LGS) por lo que ya no procedería la acción de impugnación.

La excepción a esta espera solo corresponde a las medidas cautelares ya analizadas

precedentemente. Es razonable que se pueda obtener una tutela anticipada de forma

inmediata con el afán de prevenir cualquier daño o perjuicio cuya reparación ulterior no

fuera posible.

Las acciones deben acumularse y, en esa inteligencia, pesa sobre el directorio la

obligación de denunciar en cada demanda por impugnación la existencia de otros

expedientes formulados en iguales términos con el objeto de facilitar la agrupación de los

pleitos.

La prevención de un juez en la primera de las impugnaciones promovidas determinará

su competencia para conocer en las restantes y posteriores.

A su vez, el artículo prevé en su segundo párrafo el procedimiento para determinar

quién ejercerá la representación de la sociedad en el supuesto de que la acción de

impugnación hubiese sido promovida por la mayoría del directorio o del consejo de

vigilancia. Así pues es lógico pensar que dichos directores o consejeros, en su calidad de

impugnantes, exhiben un conflicto de intereses con la voluntad del ente que representarían.

La primera alternativa o solución es que los socios que votaron favorablemente en una

asamblea especial establezcan mayoritariamente un representante ad hoc–de acuerdo con

el procedimiento ya descripto al comentar el artículo 250-. Si no se alcanzaran las mayorías

necesarias será el juez quien designe la persona que ejercerá la representación.

Responsabilidad de los accionistas.

ARTICULO 254. Los accionistas que votaran favorablemente las resoluciones que se

declaren nulas, responden ilimitada y solidariamente de las consecuencias de las mismas,

sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a los directores, síndicos e integrantes

del consejo de vigilancia.

Revocación del acuerdo impugnado.

238

Una asamblea posterior podrá revocar el acuerdo impugnado. Esta resolución

surtirá efecto desde entonces y no procederá la iniciación o la continuación del proceso de

impugnación. Subsistirá la responsabilidad por los efectos producidos o que sean su

consecuencia directa.

Aquí la norma fija el alcance de la responsabilidad de los accionistas que se hubieran

pronunciado a favor de la decisión asamblearia cuya nulidad es decretada posteriormente.

Queda excluida, pues, la legitimación pasiva de quienes no votaron (por abstención o

ausencia) o tuvieron su voluntad viciada al momento de hacerlo.

El alcance de la responsabilidad será solidaria e ilimitada. Ello significa que ya no resulta

aplicable la limitación al aporte comprometido y no integrado y, por ende, el socio deberá

responder con todo su patrimonio frente a los daños y perjuicios que le sean reclamados.

Además, la pretensión podrá cursarse enteramente frente a alguno de los legitimados y

aquellos deberán atender enteramente la condena por tratarse de responsables solidarios,

más allá de la repetición ulterior que les asistiría contra otros accionistas en iguales

condiciones o demás responsables.

La ley atribuye responsabilidad por las consecuencias de la resolución declarada nula lo

que supone la existencia de un daño a resarcir y la aplicación de los presupuestos generales

de la responsabilidad civil.

Se considera que para intentar la acción de responsabilidad civil contra los accionistas

debe habérselos citado al juicio de impugnación de la resolución declarada nula, pues de

lo contrario se estaría afectando su patrimonio particular con privación de la fundamental y

elemental garantía del derecho constitucional de defensa en juicio.

6º De la Administración y Representación

Dr. Raúl Rosetti

Directorio. Composición; elección.

ARTICULO 255. La administración está a cargo de un directorio compuesto de uno

o más directores designados por la asamblea de accionistas o el consejo de vigilancia, en

su caso.

En las sociedades anónimas del artículo 299, salvo en las previstas en el inciso 7), el

directorio se integrará por lo menos con tres directores.

Si se faculta a la asamblea de accionistas para determinar el número de directores, el

estatuto especificará el número mínimo y máximo permitido.

(Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 27.290 B.O. 18/11/2016)

El directorio es el órgano de la sociedad anónima encargado de la gestión inmediata

de los negocios sociales.

Tiene competencia para realizar todos los actos relacionados con la gestión interna de

los asuntos sociales y aquellos que no están atribuidos o reservados a la asamblea de

accionistas.

Estas funciones no son conferidas personalmente a cada director, como suele ocurrir

con los administradores de los otros tipos societarios sino que le corresponden al directorio

como órgano.

Es normalmente colegiado, necesario y permanente, y sus miembros pueden o no ser

socios de la sociedad.

Su composición, habitualmente plural, determina que deba funcionar en forma

colegiada, es decir, previa convocatoria, reunión, quórum, deliberación, votación y

adopción de resoluciones por mayoría de votos presentes.

En las sociedades anónimas contempladas en el art. 299, L.S., la pluralidad de

integrantes es obligatoria, con un mínimo de tres directores.

En las sociedades no comprendidas en el art. 299 el directorio puede ser unipersonal.

Señala HALPERIN que aun en este supuesto, se dan algunas consecuencias del

funcionamiento colegiado ya que, debe labrar acta para las decisiones permanentes o

duraderas (art. 73), debe oír al síndico (art. 294, inc. 3) si existe este órgano y eventualmente

al consejo de vigilancia (art. 281, inc. g]) y debe dejar constancia de lo decidido en el acta

http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/verNorma.do?id=267886

239

(art. 297), ya que ese registro suministra seguridad jurídica a la sociedad ante la renovación

periódica del directorio.

Es un órgano necesario ya que sin él la sociedad no puede funcionar. En atención a

este carácter la ley ha previsto el método para cubrir los casos de vacancia, incluso cuando

la asamblea remueve a uno o más directores (art. 276, primer párrafo, infine). Ni aun en los

supuestos de acefalía total pueden los socios asumir funciones de administración.

Es un órgano permanente ya que su actuación es continua y no sujeta a épocas o

temas. La continuidad del funcionamiento también se ve garantizada mediante los

procedimientos legalmente establecidos para cubrir los diferentes supuestos de vacancia.

El directorio estará integrado por uno o más directores. En las sociedades anónimas del

art. 299 se integrará por lo menos con 3 directores (art. 255 LS).

Normalmente es el estatuto el que establece la cantidad de directores que integrarán

el directorio aunque es lícito pactar que se faculte a la asamblea a determinar el número de

ellos en oportunidad de designarse los mismos. Es requisito necesario para que la asamblea

pueda pronunciarse en tal sentido que el estatuto fije el número mínimo y máximo permitido.

Condiciones

ARTICULO 256. El director es reelegible y su designación revocable exclusivamente

por la asamblea, incluso en el caso del artículo 281, inciso d). No es obligatoria la calidad

de accionista.

El estatuto establecerá la garantía que deberá prestar.

El estatuto no puede suprimir ni restringir la revocabilidad en el cargo.

Domicilio de los directores.

La mayoría absoluta de los directores deben tener domicilio real en la República.

Todos los directores deberán constituir un domicilio especial en la República, donde

serán válidas las notificaciones que se les efectúen con motivo del ejercicio de sus

funciones, incluyéndose las relativas a la acción de responsabilidad

Duración.

ARTICULO 257. El estatuto precisará el término por el que es elegido, el que no se

puede exceder de tres ejercicios salvo el supuesto del artículo 281, inciso d).

No obstante el director permanecerá en su cargo hasta ser reemplazado.

Silencio del estatuto.

En caso de silencio del estatuto, se entiende que el término previsto es el máximo

autorizado.

La primera elección del directorio la realizan los socios al constituir la sociedad. Las

normas reglamentarias de la Inspección General de Justicia exigen para la obtención de la

conformidad que prescribe el art. 167 la aceptación del cargo por parte de los directores

designados en el estatuto.

Posteriormente, el directorio es elegido por la asamblea ordinaria (art. 234, inc. 2) con

el quórum y las mayorías establecidos en el art. 243.

El estatuto puede prever la posibilidad de que el directorio sea designado por el

consejo de vigilancia, sin perjuicio de su revocabilidad por la asamblea. En este caso la

remuneración será fija y la duración en el cargo de los directores podrá extenderse hasta

cinco (5) años (art. 281, inc. d]).

240

La ley ha incorporado otros dos sistemas para la elección de los miembros del

directorio: la elección por clase o categoría de acciones prevista en el art. 262 y la elección

por voto acumulativo, reglamentado por el art. 263.

Las condiciones de elegibilidad, de los directores, están previstas en los arts. 256 y 264,

en los principios generales del derecho y en normas constitucionales y tratados

internacionales con jerarquía constitucional, que vedan el establecimiento de requisitos

discriminatorios para poder ser elegido director de una sociedad anónima.

De acuerdo con el art. 256 “no es obligatoria la calidad de accionista” para ser

director. Ello no impide, según HALPERIN, que el estatuto imponga esa condición para

acceder al cargo, pues, a criterio del autor citado, los fundamentos que inspiran la norma no

son de orden público ni satisfacen un interés general predominante.319

Para VERÓN la interpretación mencionada sólo es válida para las sociedades anónimas

cerradas o de familia. Tratándose de la gran sociedad anónima o sociedad anónima

abierta, la administración debe estar en manos de especialistas, técnicos o expertos en

administración, como modo de asegurar el manejo en forma idónea de esa gran unidad

económica. De ahí que una cláusula restrictiva como la que nos ocupa “puede atentar no

sólo contra el interés de la empresa, sino también contra el interés de la comunidad, dada la

subyacencia de principios institucionales inmersos en la gran empresa” 320.

No pueden ser directores los empleados de la sociedad. La condición de dependiente

genera un vínculo caracterizado por las notas de subordinación jurídica y económica, que

resulta totalmente incompatible con la función de administrador.

Por otra parte, el cargo de director está sujeto a un régimen de libre revocabilidad,

conforme al cual el funcionario puede ser removido de su cargo en cualquier momento, sin

invocación de causa y sin indemnización. El dependiente se rige por normas laborales de

orden público que exigen justa causa para el despido, pues si se lo despide sin causa se

aplica un régimen tarifado de indemnización.

Es mayoritaria la doctrina que admite la posibilidad de que una persona jurídica sea

designada para ocupar el cargo de director de una sociedad anónima. Si bien el cargo es

personal e indelegable (art. 266) la persona jurídico designada no delega sino que actúa por

intermedio de un funcionario suyo especialmente designado. La responsabilidad por el

ejercicio de la función recaerá sobre la persona jurídica director y no sobre la persona física

elegida para desempeñar el cargo.

Por otra parte, no existe prohibición alguna en la ley que impida este supuesto y la

capacidad de la que goza la persona jurídica, consecuencia del reconocimiento de su

personalidad, autoriza el desempeño de la función.

Nuestra legislación, a diferencia de otras (v. gr.: Francia), no pone límites a la cantidad

de cargos de director que una persona puede acumular. Tampoco se establecen límites de

edad. En Francia, el estatuto social debe prever un límite para el ejercicio del cargo de

director (para todos o parte de ellos); en su defecto, un tercio no podrá pasar de setenta

años. En Inglaterra, la ley fija también la edad máxima de setenta años 321.

De acuerdo con lo dispuesto por el art. 256, los directores están obligados a prestar la

garantía que establezca el estatuto.

Cumple la función de garantizar a la sociedad por eventuales daños originados en el

mal desempeño del cargo. De allí que la garantía debe ser cierta y seria, es decir que debe

estar a disposición de la sociedad y su monto debe ser razonable, teniendo en cuenta la

finalidad para la que ha sido instituida.

Establece la Resolución 7/15 de la IGJ en su art. 76 que la garantía deberá consistir en

bonos, títulos públicos o sumas de moneda nacional o extranjera depositados en entidades

financieras o cajas de valores, a la orden de la sociedad; o en fianzas, avales bancarios,

seguros de caución o de responsabilidad civil a favor de la misma, cuyo costo deberá ser

soportado por cada director o gerente; en ningún caso procederá constituir la garantía

mediante el ingreso directo de fondos a la caja social.

Cuando la garantía consista en depósitos de bonos, títulos públicos o sumas de moneda

nacional o extranjera, las condiciones de su constitución deberán asegurar su

indisponibilidad mientras esté pendiente el plazo de prescripción de eventuales acciones de

responsabilidad. Dicho plazo se tendrá por observado si las previsiones sobre tal

319 HALPERIN, OP. CIT. EN NOTA (3), PÁG. 388. 320 VERÓN, OP. CIT. EN NOTA (32), PÁG. 38. 321 VERÓN, OP. CIT. EN NOTA (32), PÁG. 40 Y SUS CITAS.

241

indisponibilidad contemplan un término no menor de tres (3) años contados desde el cese

del director o gerente en el desempeño de sus funciones.

El monto de la garantía será igual para todos los directores o gerentes, y no podrá ser

inferior al 60% del monto del capital social en forma conjunta entre todos los titulares

designados. En ningún caso podrá ser inferior a $ 10.000 ni superior a $ 50.000 por cada

director o gerente. (texto conf., R.G. Nº 9/15)

La ley (art. 257) exige que la mayoría absoluta de los directores tenga domicilio real en

la República Argentina. Esta exigencia tiene por finalidad evitar el nombramiento de

directores extranjeros en forma generalizada, sobre todo en las sociedades de capital

extranjero. Obedece, además, a la necesidad de garantizar el efectivo ejercicio del cargo

por parte de los directores, comprometiendo su presencia en el lugar en el que el ente

desarrolla su actividad.

Todos los directores deben constituir un domicilio especial en la República, donde

serán válidas todas las notificaciones que se les efectúan con motivo del ejercicio de sus

funciones, incluyéndose las relativas a la acción de responsabilidad (art. 256, quinto párrafo).

El nombramiento y el cese de los directores en sus cargos, para ser oponibles a

terceros, deben publicarse en el diario de publicaciones legales y luego inscribirse en el

Registro Público de Comercio que lleva la I.G.J.

Rige al respecto el art. 60 de la ley. El tema ha sido tratado en este artículo. Nos

remitimos a lo allí expresado en cuanto al funcionamiento y alcances de esta inscripción

registral.

Reemplazo de los directores.

ARTICULO 258. El estatuto podrá establecer la elección de suplentes para subsanar

la falta de los directores por cualquier causa. Esta previsión es obligatoria en las

sociedades que prescinden de sindicatura.

En caso de vacancia, los síndicos designarán el reemplazante hasta la reunión de la

próxima asamblea, si el estatuto no prevé otra forma de nombramiento.

Renuncia de directores.

ARTICULO 259. El directorio deberá aceptar la renuncia del director, en la primera

reunión que celebre después de presentada siempre que no afectare su funcionamiento

regular y no fuere dolosa o intempestiva, lo que deberá constar en el acta pertinente. De

lo contrario, el renunciante debe continuar en funciones hasta tanto la próxima asamblea

se pronuncie.

Los directores son elegidos por el término que determine el estatuto, que nunca puede

ser superior a tres ejercicios. Si son designados por el consejo de vigilancia, el plazo puede ser

extendido a cinco ejercicios (art. 281, inc. d]).

En caso de silencio del estatuto, la ley presume que el director ha sido elegido por el

máximo autorizado.

Los directores pueden ser reelegidos sin límite en los plazos (art. 256), por lo que se

admite su re elegibilidad indefinida.

No obstante el vencimiento del plazo por el cual ha sido designado el director, debe

permanecer en su cargo hasta que asuma su reemplazante (art. 257, segundo párrafo).

La reforma introducida por la ley 22.903 autoriza a las sociedades no comprendidas en

el art. 299 a prescindir de la sindicatura. En este caso, es obligatorio que el estatuto prevea la

elección de directores suplentes.

Salvo que el estatuto disponga otra cosa, los suplentes cubren las vacantes que se

produzcan en el orden en que han sido nominados. Puede nominarse el suplente que

corresponde a cada director titular.

Si la sociedad cuenta con sindicatura, este órgano es el encargado de designar al

reemplazante hasta la reunión de la próxima asamblea, salvo que el estatuto prevea otro

procedimiento.

242

El director suplente reemplaza al titular cuando la cesación en el cargo por parte de

éste es definitiva. No corresponde el reemplazo cuando la ausencia es temporaria, salvo

imposibilidad absoluta de sesionar válidamente, en cuyo caso debe labrarse acta dejándose

constancia de dicha circunstancia.

Los directores son libremente revocables en sus cargos por el órgano de gobierno de la

sociedad.

Es la llamada revocación ad nutum que autoriza a la asamblea en cualquier

momento, sin invocación de causa y sin indemnización, a remover al director de su cargo.

El estatuto no puede suprimir ni restringir la revocabilidad del cargo (art. 256, tercer

párrafo). Se trata de una norma de orden público que rige tanto para el primer directorio

como para los sucesivos, y opera, lo reiteramos, sin justa causa.

La fácil remoción del director responde a la idea de facilitar una organización simple

de la administración y un remedio rápido para cualquier exceso en el que el director pueda

incurrir por la pérdida de confianza de los accionistas, tan importante teniendo en cuenta los

intereses que se confían a los directores, y tan difícil de fundamentar en hechos concretos si

hubiere que probarlos. 322

El órgano competente para remover a los directores es la asamblea ordinaria, aun

cuando el director hubiere sido nombrado por el consejo de vigilancia. Puede celebrarse en

cualquier tiempo sin necesidad de que sea convocada en el plazo fijado por el art. 234,

último párrafo, pues prevalece la regla de orden público consagrada en el art. 256, tercer

párrafo.

La remoción debe figurar como un punto expreso en el orden del día (art. 236, inc. 2),

salvo que se decida por la asamblea como consecuencia de la resolución de otras

cuestiones incluidas en el orden del día (impugnación de estados contables, conducta

notoriamente perjudicial para la sociedad en la celebración de contratos, etc.) (art. 276).

La resolución de remoción debe adoptarse con el quórum y las mayorías previstas en

el art. 243, tanto en primera como en segunda convocatoria, para este tipo de asamblea.

Estas mayorías no pueden ser disminuidas, ya que la ley no lo autoriza. Respecto de su

aumento, no obstante que el art. 243 establece la facultad estatutaria de incrementarlas, la

doctrina se ha expedido en contra de esa posibilidad, pues ello significaría permitir una

limitación al ejercicio de la remoción, que resulta inadmisible 323.

Cuando la elección de los directores ha sido hecha por clase o categoría de acciones

la remoción, salvo el caso de los arts. 264 y 276, debe hacerse por la asamblea de la clase

electora.

En el caso de elección por el sistema de voto acumulativo la remoción sólo procederá

cuando incluya a la totalidad de los directores, salvo también los casos de los arts. 264 y 276.

Esta excepción al principio general referido a la naturaleza individual y no colectiva del

ejercicio de la función obedece a las particulares características de este sistema de

designación y a la tutela del derecho de las minorías a ejercerlo plenamente.

Además de su remoción, el director puede cesar en su cargo por alguna de las

siguientes razones:

a) Vencimiento del plazo por el que fue elegido.

La expiración del término por el que fue designado produce la conclusión del

mandato. No obstante ello, el director debe permanecer en su cargo hasta ser reemplazado

(art. 257, segundo párrafo). Esta norma tiene por finalidad mantener al directorio en

permanente funcionamiento.

La permanencia de los directores hasta su reemplazo puede inducir a éstos a postergar

indefinidamente la convocatoria de la asamblea; los remedios a esta situación se

encuentran en la responsabilidad de los directores (art. 274), la convocatoria a asamblea por

el síndico (art. 294, inc. 7) so pena de responsabilidad (arts. 296 y 297) y la solicitud de

convocatoria por los accionistas (art. 236), sin contar con la procedencia de la intervención

judicial (art. 113) y de la autoridad administrativa (art. 303) 324.

b) Renuncia

El director puede renunciar en cualquier momento, pero debe permanecer en su

cargo hasta que la renuncia sea aceptada.

El directorio debe tratar la renuncia en la primera reunión que efectúe después de

recibida. Debe aceptarla, salvo que afecte el funcionamiento regular del órgano de

322 ZALDÍVAR, OP. CIT. EN NOTA (1), PÁG. 606.

323 ZALDÍVAR, OP. CIT. EN NOTA (1), PÁG. 607; HALPERIN, OP. CIT. EN NOTA (3), PÁG. 404. 324 HALPERIN, OP. CIT. EN NOTA (3), PÁG. 398.

243

administración o sea intempestiva o dolosa, circunstancias éstas que deben constar en el

acta pertinente (art. 259).

Tratándose de un acto unilateral puede retractarse, cualesquiera fueran sus términos

(por ej.: indeclinable), hasta que no sea aceptada y antes de la aceptación el director

conserva todos los derechos y obligaciones emergentes del cargo.

La renuncia debe dirigirse al presidente del directorio o a quien lo sustituya en el cargo

conforme al estatuto. Puede dirigirse al directorio e incluso puede ser impersonal. No es

menester que se dirija por escrito; puede producirse en el curso de una reunión si consta en el

acta de directorio firmada por el renunciante (art. 73) 325.

c) Incapacidad o inhabilidad sobrevinientes.

El director que incurre en alguna causal de incapacidad o inhabilidad debe ser

removido.

Se impone al directorio, o en su defecto al síndico, por iniciativa propia o a pedido

fundado de cualquier accionista, la obligación de convocar a asamblea ordinaria para

resolver la remoción del director incluido en alguno de los supuestos del art. 264. La

asamblea debe celebrarse dentro de los cuarenta días de solicitada (art. 265).

Si la asamblea deniega la remoción, cualquier director, síndico o accionista puede

solicitarla judicialmente.

d) Muerte.

El fallecimiento del director produce obviamente la conclusión del mandato. El cargo

es personal e indelegable, por lo que no se transmite por causa de muerte.

f) Otros casos.

Existen otros supuestos de cesación de los directores en el cargo, que no operan en

forma individual, sino que son consecuencia de la sustitución de todo el órgano.

Uno de ellos es la disolución de la sociedad, en cuyo caso el directorio es sustituido por

el liquidador o liquidadores.

Un segundo caso deriva de la actuación del fiduciario de los debenturistas cuando la

sociedad hubiera emitido esta clase de títulos. Si se dan los supuestos del art. 345, inc. 3, el

juez puede disponer la suspensión del directorio y la entrega de la administración al fiduciario

quien, a su vez, puede continuar con el giro de los negocios, con las más amplias facultades,

o disponer la liquidación de la sociedad de acuerdo con lo que resuelva la asamblea de

debenturistas.

La tercera situación es la aplicación a la sociedad anónima del régimen de

intervención judicial regulado en los arts. 113 y sigtes. de la ley, analizado en la Unidad

temática XI pto. 6.

Funcionamiento.

ARTICULO 260. El estatuto debe reglamentar la constitución y funcionamiento del

directorio. El quórum no podrá ser inferior a la mayoría absoluta de sus integrantes.

El directorio es un órgano generalmente plural que actúa como un colegio, es decir,

previa citación, reunión, deliberación y votación de sus miembros para la adopción de

resoluciones. Ello significa que cada director —salvo el supuesto de directorio unipersonal—

no actúa individualmente, sino que lo hace como integrante de un órgano colegiado, cuyo

funcionamiento está previsto en la ley, aunque la sociedad puede dictar e inscribir en la

I.G.J. un reglamento interno que precise con más detalle ese funcionamiento.

Remuneración

ARTICULO 261. El estatuto podrá establecer la remuneración del directorio y del

consejo de vigilancia; en su defecto, la fijará la asamblea o el consejo de vigilancia en su

caso.

325 HALPERIN, OP. CIT. EN NOTA (3), PÁG. 401.

244

El monto máximo de las retribuciones que por todo concepto puedan percibir los

miembros del directorio y del consejo de vigilancia en su caso, incluidos sueldos y otras

remuneraciones por el desempeño de funciones técnico-administrativas de carácter

permanente, no podrán exceder del veinticinco por ciento (25%) de las ganancias. Dicho

monto máximo se limitará al cinco por ciento (5%) cuando no se distribuyan dividendos a

los accionistas, y se incrementará proporcionalmente a la distribución, hasta alcanzar

aquel límite cuando se reparta el total de las ganancias. A los fines de la aplicación de

esta disposición, no se tendrá en cuenta la reducción en la distribución de dividendos,

resultante de deducir las retribuciones del Directorio y del Consejo de Vigilancia.

Cuando el ejercicio de comisiones especiales o de funciones técnico administrativas

por parte de uno o más directores, frente a lo reducido o a la inexistencia de ganancias

impongan la necesidad de exceder los límites prefijados, sólo podrán hacerse efectivas

tales remuneraciones en exceso si fuesen expresamente acordadas por la asamblea de

accionistas, a cuyo efecto deberá incluirse el asunto como uno de los puntos del orden del

día.

El cargo de director es remunerado (art. 261, primer párrafo), salvo renuncia del

director a percibir una retribución por su desempeño en el directorio. La onerosidad hace a

la naturaleza pero no a la esencia de la función (conf. arts. 234, inc. 2, 261 y ccs. de la ley).

La remuneración puede ser establecida en el estatuto, caso contrario será

determinada por la asamblea de accionistas (art. 234, inc. 2) o el consejo de vigilancia, en su

caso (art. 281, inc. d] —aunque esta disposición no lo prevea en forma expresa—). Si la

asamblea o el consejo de vigilancia no la fijan, el director podrá requerirla judicialmente.

La remuneración puede ser fija (art. 261, segundo párrafo por las tareas técnicas

permanentes o en el supuesto del art. 281 inc. d) o constituirse en un porcentaje de las

utilidades.

La ley consagra un tope a las remuneraciones, estableciendo como principio general

que el monto máximo de las retribuciones a percibir por los miembros del directorio y del

consejo de vigilancia, por todo concepto, incluidos sueldos y otras remuneraciones por el

desempeño de funciones técnico-administrativas de carácter permanente, no podrá

exceder el 25 % de las ganancias. Dicho monto máximo se limitará al 5 % cuando no se

distribuyan dividendos a los accionistas y se incrementará proporcionalmente a la

distribución hasta alcanzar aquel límite cuando se reparta el total de las ganancias (art. 261,

segundo y tercer párrafos).

El límite impuesto por la ley se aplica tanto en el caso de retribución fija como en el

supuesto de remuneración sobre la base de un porcentaje de las utilidades, y tiene como

finalidad tutelar el interés social, haciéndolo por encima del interés de los directores.

La excepción al límite está prevista en la ley (art. 261, cuarto párrafo): “Cuando el

ejercicio de comisiones especiales o de funciones técnico-administrativas por parte de uno o

más directores, frente a lo reducido de las ganancias imponga la necesidad de exceder los

límites prefijados.”

La autorización a exceder el porcentaje máximo establecido por la ley requiere una

decisión favorable de la asamblea de accionistas y que el tema se incluya como un punto

especial en el orden del día.

Las funciones técnico-administrativas subsumibles dentro del supuesto de excepción

son únicamente las que no ostentan el carácter de permanencia (supuesto éste

contemplado en el primer párrafo del art. 261) y en un pronunciamiento la Sala E de la

Cámara Comercial fijó como requisito que, en el acta que documenta la asamblea que hizo

lugar a la excepción, debe asentarse por lo menos un resumen de las tareas excepcionales

efectivamente realizadas por los directores, de modo tal que permita su verificación.326

La forma habitual de la remuneración de los directores es la participación en las

utilidades, y si ellas no existen, los directores no tienen derecho a reclamar retribución alguna,

pues para ellos sus honorarios no son la contrapartida de la función cumplida, sino el

resultado de dicha gestión. 327

Es criterio dominante en la materia aquel que establece que quienes aceptan

desempeñarse profesionalmente en el cargo de director de una S.A. quedan vinculados a la

326 CNCOM. SALA E, GRINSTEIN, SAÚL C. BIOTENK S.A. S/ SUM, LL, EJ. DEL 11/8/97, Fº 95756.

327 NISSEN, RICARDO A., LEY DE SOCIEDADES COMERCIALES, ABACO, PÁG. 641, BS. AS., 1982.

245

suerte de la empresa en la que desarrollarán sus tareas, de modo que si los emprendimientos

comerciales no resultan fructíferos, la retribución será, en principio, acorde con los resultados. 328

La doctrina nacional es coincidente en afirmar que si el estatuto nada dice sobre una

distribución desigual entre los integrantes del directorio de la sociedad, se entiende que

todos los directores participan por igual en la remuneración, sin distinciones por cargo o

asistencia.

Si bien es cierto que es admitida la posibilidad de diversidad de remuneración entre los

directores de la S.A. por circunstancias de mayor trabajo o responsabilidad, es razonable que

esa distinción deba hacerla el estatuto o la asamblea al votarla, más nunca el mismo

directorio, cuya incompetencia en el tema resulta absoluta.

Ahora bien, ante la falta de toda determinación estatutaria o asamblearia, los

honorarios votados globalmente deben ser distribuidos entre los directores de la sociedad en

forma igualitaria.

La remuneración de los directores corresponde al tiempo en que hayan desempeñado

su cargo durante el período de administración que corre entre:

a) la asamblea que haya aprobado el ejercicio anterior a dicho primer ejercicio

posterior a su designación;

b) la asamblea que aprueba este último.

La remuneración del director es un derecho del que éste se halla investido; de igual

modo corresponde aceptar que tal remuneración se genera desde que se inicia su función y

concluye cuando cesa en el desempeño de su cargo.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia unánimemente sostienen que la deuda de

honorarios al directorio es una obligación pura y simple para la sociedad; lo que equivale a

decir que su exigibilidad es inmediata, es decir, no supeditada a modalidad o accidente

alguno, con lo que se concluye que la constitución en mora sólo se produce con el

requerimiento de pago por parte del acreedor.

Elección por categoría

ARTICULO 262. Cuando existan diversas clases de acciones el estatuto puede prever

que cada una de ellas elija uno o más directores, a cuyo efecto reglamentará la elección.

Remoción.

La remoción se hará por la asamblea de accionistas de la clase, salvo los casos de los

artículos 264 y 276.

Este supuesto requiere la previa existencia de clases o categorías de acciones que

otorguen derechos diferentes y una expresa disposición estatutaria que establezca que

“cada una de ellas elija uno o más directores, a cuyo efecto reglamentará la elección”

(art. 262, primer párrafo).

La ley se refiere a la “clase” de acciones, fundamentalmente, en el art. 207, segunda

parte, haciéndolo también en otras normas (arts. 194, 207, 211, 213, 216, 250, 280 y 288).

Ahora bien, no solamente deben interpretarse como “clase” las acciones que a otros efectos

tengan derechos diferentes (por ej.: preferidas económicamente o privilegiadas en el voto),

sino que el estatuto puede organizar clases diferentes sobre la base, precisamente, de los

derechos particulares de cada clase a elegir uno o más directores.329

Es importante destacar que la ley no exige que exista proporcionalidad entre la

cantidad de directores que una clase de acciones puede elegir y su participación

porcentual en el capital social, de manera tal que una tenencia minoritaria puede reservarse

estatutariamente el derecho a elegir la mayoría del directorio.

ZALDIVAR sostiene, sin embargo, que deben tenerse en cuenta otras normas para

establecer un límite a la desproporción. En ese sentido, así como la ley fija un límite de cinco

328 NISSEN, RICARDO A., LEY DE SOCIEDADES COMERCIALES, ABACO, PÁG. 641, BS. AS., 1982.

329 ALEGRÍA, H., ELECCIÓN DE DIRECTORES POR CLASE O CATEGORÍA DE ACCIONES, LA LEY, 1980-C, PÁG. 864.

246

votos para las acciones con ese privilegio, no debería admitirse una relación entre capital y

directores a elegir que supere cinco veces la que le correspondería normalmente.

Sí es una exigencia legal que, en el supuesto de establecerse en el contrato

constitutivo este procedimiento de elección, cada clase debe tener derecho a elegir por lo

menos un director. Esta obligación incluye a las acciones preferidas, es decir, aquellas que

tienen preferencia patrimonial, aunque carezcan de voto.

Según ZALDIVAR, nada impide que no todos los directores sean elegidos por las distintas

clases de acciones. El estatuto puede establecer que un número de ellos sea elegido por

este sistema y el resto por la asamblea general.

Elección por acumulación de votos.

ARTICULO 263. Los accionistas tienen derecho a elegir hasta Un Tercio (1/3) de las

vacantes a llenar en el directorio por el sistema de voto acumulativo.

El estatuto no puede derogar este derecho, ni reglamentarlo de manera que dificulte

su ejercicio; pero se excluye en el supuesto previsto en el artículo 262.

El directorio no podrá renovarse en forma parcial o escalonada, si de tal manera se

impide el ejercicio del voto acumulativo.

Procedimiento.

Para el ejercicio se procederá de la siguiente forma:

1º) El o los accionistas que deseen votar acumulativamente deberán notificarlo a la

sociedad con anticipación no menor de Tres (3) días hábiles a la celebración de la

asamblea, individualizando las acciones con que se ejercerá el derecho y, si fuesen al

portador, depositando los títulos o el certificado o constancia del banco o institución

autorizada. Cumplidos tales requisitos aunque sea por un solo accionista, todos quedan

habilitados para votar por este sistema;

2º) La sociedad deberá informar a los accionistas que lo soliciten, acerca de las

notificaciones recibidas. Sin perjuicio de ello, el presidente de la asamblea debe informar

a los accionistas presentes que todos se encuentran facultados para votar

acumulativamente, hayan o no formulado la notificación;

3º) Antes de la votación se informará pública y circunstanciadamente el número de

votos que corresponde a cada accionista presente;

4º) Cada accionista que vote acumulativamente tendrá un número de votos igual al

que resulte de multiplicar los que normalmente le hubieren correspondido por el número

de directores a elegir. Podrá distribuirlos o acumularlos en un número de candidatos que

no exceda del tercio de las vacantes a llenar;

5º) Los accionistas que voten por el sistema ordinario o plural y los que voten

acumulativamente competirán en la elección del tercio de las vacantes a llenar,

aplicándose a los Dos Tercios (2/3) restantes el sistema ordinario o plural de votación. Los

accionistas que no voten acumulativamente lo harán por la totalidad de las vacantes a

cubrir, otorgando a cada uno de los candidatos la totalidad de votos que les corresponde

conforme a sus acciones con derecho a voto;

6º) Ningún accionista podrá votar —dividiendo al efecto sus acciones— en parte

acumulativamente y en parte en forma ordinaria o plural;

7º) Todos los accionistas pueden variar el procedimiento o sistema de votación, antes

de la emisión del voto, inclusive los que notificaron su voluntad de votar

acumulativamente y cumplieron los recaudos al efecto;

8º) El resultado de la votación será computado por persona. Solo se considerarán

electos los candidatos votados por el sistema ordinario o plural si reúnen la mayoría

247

absoluta de los votos presentes; y los candidatos votados acumulativamente que obtengan

mayor número de votos, superando a los obtenidos por el sistema ordinario, hasta

completar la tercera parte de las vacantes;

9º) En caso de empate entre dos o más candidatos votados por el mismo sistema, se

procederá a una nueva votación en la que participarán solamente los accionistas que

votaron por dicho sistema. En caso de empate entre candidatos votados

acumulativamente, en la nueva elección no votarán los accionistas que —dentro del

sistema— ya obtuvieron la elección de sus postulados.

Este procedimiento se incorporó por primera vez a nuestra legislación a través del art.

263 de la ley 19.550, que tuvo como antecedente, entre otros, la experiencia de su práctica

en diversos estados de los Estados Unidos de Norteamérica.

La interpretación del texto legal, en su versión original, motivó innumerables

controversias, muchas de las cuales debieron ser resueltas por los tribunales. 330

La reforma introducida por la ley 22.903, que se sustentó básicamente en criterios

sentados por la jurisprudencia y la interpretación dada al art. 263 por la CNV, la I.G.J. y otros

organismos de contralor, despejó gran parte de los inconvenientes interpretativos que había

ocasionado la aplicación de este novedoso sistema. Si bien subsisten algunas vacilaciones

en aspectos vinculados al ejercicio del voto acumulativo, el contenido reglamentarista de la

norma ha tratado de ahuyentar cualquier duda interpretativa. 331

Este mecanismo de elección tiene por finalidad posibilitar a una “minoría suficiente”, es

decir, no cualquier minoría, su participación en la integración del directorio, la sindicatura

(art. 289) y el consejo de vigilancia (art. 280).

La regla básica y directriz está contenida en el primer párrafo del art. 263 en cuanto

establece que “los accionistas tienen derecho a elegir hasta un tercio de las vacantes a

llenar en el directorio por el sistema de voto acumulativo”, ratificando el inc. 4 de este

artículo que cada accionista podrá distribuir o acumular sus votos “en un número de

candidatos que no exceda del tercio de las vacantes a llenar”.

Los párrafos segundo y tercero del art. 263 contienen, a su vez, sendas disposiciones que

revelan la particular tutela que ha otorgado el legislador a este singular sistema de elección

de directores.

En primer lugar:

“El estatuto no puede derogar este derecho ni reglamentarlo de tal manera que

dificulte su ejercicio; pero se excluye en el supuesto previsto en el art. 262” (párrafo segundo).

En segundo término:

“El directorio no podrá renovarse en forma parcial o escalonada, si de tal manera se

impide el ejercicio del voto acumulativo” (párrafo tercero).

De los textos transcriptos puede apreciarse el criterio legal consagrado: el estatuto no

puede impedir u obstaculizar el ejercicio de este derecho. Así, por ejemplo, si prevé la

renovación escalonada no puede hacerse en un número inferior a tres, ya que se privaría a

los socios minoritarios de participar en la elección del tercio de vacantes a cubrir.

No obstante ello, esta prerrogativa:

“...no cabe ser calificada de orden público, ya que las partes pueden o no hacer uso

de la opción, renunciarla, etc., pues se trata más adecuadamente como un conjunto de

disposiciones previstas por el legislador en beneficio de los accionistas y no de la comunidad,

esto es de derechos disponibles que cuando no se ejercitan no se afecta el interés público y

las buenas costumbres.”332

a) Procedimiento

Reiteramos que el encabezamiento del art. 263 establece la norma matriz, como la

llama HALPERIN, en referencia al límite de un tercio de las vacantes a llenar, para todos los

que acuden a este sistema; las disposiciones siguientes son reglamentarias de dicha norma,

por lo que su alcance debe establecerse o interpretarse teniendo en cuenta esa regla

básica.

b) Ejercicio. Notificación

330 A MODO DE EJEMPLO, EN CUANTO A LAS DUDAS QUE GENERÓ LA IMPLEMENTACIÓN DEL NUEVO SISTEMA, PODEMOS REFERIR QUE LA ENTONCES

DENOMINADA INSPECCIÓN GENERAL DE PERSONAS JURÍDICAS DICTÓ, EL 14/8/73 LA RES. 37/73, CUYO INC. E) FUE DECLARADO INCONSTITUCIONAL POR UN

JUZGADO COMERCIAL. JUZGADO DE 1ª INSTANCIA COMERCIAL N.º 18 “LIBERMAN, JOSÉ C. GUARDERÍA NEPTUNO S.A.” (FIRME) 24/2/77, E.D., 78-277 Y

REP. LL, XXXVIII-1960, SUM. 39 A 47.

331 EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DE LA LEY 22.903, CAP. II, SEC. V, 23. 332 VERÓN, A. V., SOCIEDADES COMERCIALES, LEY 19.550, COMENTADA, ANOTADA Y CONCORDADA, ASTREA, BUENOS AIRES, 1987, T. 5, PÁG. 475.

CNCOM. SALA A, 11/12/86, LL, 1987-B-346.

248

Para poder votar acumulativamente los accionistas que deseen hacerlo:

“...deberán notificarlo a la sociedad con anticipación no menor a tres días hábiles a la

celebración de la asamblea, individualizando las acciones con las que se ejercerá el

derecho [...] cumplidos tales requisitos aunque sea por un solo accionista todos quedan

habilitados para votar por este sistema” (inc. 1).

Basta que un solo socio notifique su voluntad de votar acumulativamente para que

todos queden habilitados para hacerlo, aunque quien notificó la decisión no ejerza este

derecho en la asamblea.

Esta libertad de elección se ve reforzada por el inc. 7 en cuanto establece que:

“...todos los accionistas pueden variar el procedimiento o sistema de votación, antes de

la emisión del voto, inclusive los que notificaron su voluntad de votar acumulativamente y

cumplieron los recaudos al efecto.”

La notificación debe realizarse por cualquier medio fehaciente. El plazo fijado por la ley

excluye los días feriados y el de celebración de la asamblea; es un plazo de caducidad, por

lo que vencido el mismo se extingue el derecho.

c) Información

De acuerdo con el inc. 2:

“La sociedad deberá informar a los accionistas que lo soliciten acerca de las

notificaciones recibidas. Sin perjuicio de ello el presidente de la asamblea debe informar a

los accionistas presentes que todos se encuentran facultados para votar acumulativamente,

hayan o no formulado la notificación.”

Además, el inc. 3 exige que:

“...antes de la votación se informará pública y circunstanciadamente el número de

votos que corresponde a cada accionista.”

La ley ha organizado el sistema de modo tal que los accionistas no sólo vean facilitado

su ejercicio sino que cuenten, también, con una información íntegra y veraz sobre la

composición de los grupos que pugnan por incorporar miembros al directorio; de ese modo

podrán decidir libremente la estrategia a seguir en el acto electoral.

Según VERÓN la información a brindar por la sociedad a los accionistas que lo soliciten,

acerca de las notificaciones recibidas, debe, por razones de seguridad jurídica, darse por

escrito. En cambio, la información que el presidente de la sociedad debe suministrar en el

acto asambleario a los accionistas presentes, con relación a que todos se encuentran

facultados a votar acumulativamente (hayan formulado o no la notificación), se realiza

verbalmente, debiendo constar esa circunstancia en el acta.333

d) Votación

El mecanismo de elección consiste en multiplicar el número de votos que el accionista

posee por la cantidad de vacantes a cubrir, distribuyendo el resultado obtenido entre uno o

varios de sus candidatos según convenga a sus intereses (inc. 4). El resultado de la votación

se computa por persona, esto es, se excluye el sistema de listas y se excluye también el

sistema de elección para cargos en la organización del directorio.334

Quienes no voten acumulativamente lo hacen por la totalidad de las vacantes a cubrir,

otorgando a cada uno de sus candidatos la totalidad de los votos que les corresponden

conforme a sus acciones con derecho a voto (inc. 5, segundo párrafo). Se trata del sistema

ordinario, plural o por listas.

Establece el art. 263, inc. 8, que:

“...sólo se considerarán electos los candidatos votados por el sistema ordinario o plural si

reúnen la mayoría absoluta de los votos presentes; y los candidatos votados

acumulativamente que obtengan mayor número de votos, superando a los votos obtenidos

por el sistema ordinario, hasta completar la tercera parte de las vacantes.”

Debe tenerse en cuenta que la ley no garantiza que la minoría tenga el derecho a

cubrir el tercio de las vacantes a llenar. Este supuesto sólo se dará cuando la minoría tenga

votos acumulados suficientes como para superar los votos por lista logrados por los

candidatos de la mayoría. El sistema de voto acumulativo no es una mecánica de mayorías

o minorías, sino una fórmula de representación proporcional, por la que se da participación a

los accionistas o grupos de accionistas cuya tenencia de acciones sea suficiente para ello,

en virtud de las vacantes totales a cubrir y de otra serie de variables concretas.335

333 VERÓN, OP. CIT. EN NOTA (32), T. 4, PÁG. 191.

334 HALPERIN, OP. CIT. EN NOTA (3), PÁG. 381. 335 CNCOM. SALA E, 24/4/87, LL, 1987-E-265.

249

Por otra parte, es también lícito que los socios minoritarios acumulen sus votos en un solo

candidato sin interesar qué socio lo ha postulado. Estas alianzas resultan a veces necesarias

para poder superar el voto de la mayoría expresado por lista.

Quienes voten en forma plural o por lista podrán elegir a sus candidatos en la medida

en que, de conformidad con lo dispuesto por el art. 243, último párrafo, alcancen, como

mínimo, la mayoría absoluta de votos presentes, salvo que el estatuto autorice una mayoría

superior.

Resulta un error común de quienes por primera vez acceden a este tema pensar que el

socio mayoritario, si opta por votar acumulativamente, desplaza a la minoría en el tercio de

vacantes a cubrir por este sistema. Si ello ocurriera la elección se frustraría, ya que ningún

socio habría alcanzado la mayoría absoluta de votos presentes, necesaria para elegir a los

miembros del directorio de acuerdo con lo dispuesto por el art. 243.

La norma dispone, a su vez, que “ningún accionista podrá votar —dividiendo al efecto

sus acciones— en parte acumulativamente y en parte en forma ordinaria o plural” (inc. 6).

Este dispositivo tiene por finalidad evitar que durante la asamblea, y una vez conocido

el número de votos que corresponde a cada accionista, el socio mayoritario maniobre con

sus acciones en la forma que indica el inciso con la finalidad de impedir que los socios

minoritarios, a través del sistema de voto acumulativo, puedan acceder a un tercio de los

cargos a cubrir.

Para eludir la prohibición legal es factible que el socio mayoritario fraccione sus

tenencias en forma previa al acto asambleario haciendo comparecer, con parte de sus

acciones y como supuesto socio minoritario, a un testaferro, para de esta manera disputar

con los verdaderos socios minoritarios, si alguno de ellos opta por este sistema, el tercio de las

vacantes a cubrir.

Este artificio resultaba de más sencilla implementación cuando la ley autorizaba la

emisión de acciones al portador, cuya transferencia se operaba por simple entrega o

tradición.

La nominatividad de los títulos valores privados impuesta obligatoriamente por la ley

24.587 exige para que la transferencia de las acciones produzca efectos frente a la sociedad

y los terceros, que el nuevo titular conste en el título, que se notifique a la sociedad emisora y

que se inscriba en el libro de registro de acciones (art. 215).

Este nuevo esquema, si bien no impide, al menos dificulta la maniobra, ya que la

reiteración de transferencias, en forma previa a cada asamblea, puede ser indicio de la

existencia de actos simulados ilícitos realizados con la exclusiva finalidad de perjudicar a los

socios minoritarios.

Teniendo en cuenta la finalidad perseguida por esta particular forma de elección de

directores, debe descartarse por completo la posibilidad, sostenida minoritariamente, de

sumar en un mismo candidato los votos obtenidos por éste en forma ordinaria y en forma

acumulativa.

Por último, el inc. 9 del art. 263 establece que:

“...en caso de empate entre dos o más candidatos votados por el mismo sistema, se

procederá a una nueva votación en la que participarán solamente los accionistas que

optaron por dicho sistema. En caso de empate entre candidatos votados

acumulativamente, en la nueva elección no votarán los accionistas que —dentro del

sistema— ya obtuvieron la elección de sus postulados.”

Según ZAMENFELD, al referirse a la nueva elección el art. 263, inc. 9, debió decir que no

votarán las acciones y no los accionistas:

“...porque bien podría darse el caso de socios que votaron acumulativamente más de

un candidato y que con parte de sus acciones han logrado consagrar a su director y que

con otra parte de sus acciones nada consiguieron. Es obvio que estas últimas acciones

pueden participar de la elección de desempate y sería inconstitucional privarlas del derecho

de voto (art. 17, C.N.). Más, sin embargo a la fría luz del texto legal, tales acciones no podrían

votar, pues a quien se priva del derecho de voto no es a la acción sino al accionista.

Reiteramos que este criterio restrictivo resulta inadmisible.”336

A fines ilustrativos, incluimos seguidamente un ejemplo de elección de directores por

voto acumulativo, que clarificará la cuestión y posibilitará apreciar las variantes a las que

pueden recurrir las minorías para lograr la representación.

En Katmandú S.A. se ha convocado a Asamblea General Ordinaria para cubrir tres

cargos en el Directorio.

336 ZAMENFELD, VÍCTOR, EL VOTO ACUMULATIVO EN LA RECIENTE REFORMA SOCIETARIA, LI, 1984-XLIX-1215.

250

Los siguientes accionistas han notificado con la antelación necesaria (tres días antes de

la fecha fijada; conf. art. 238) que concurrirán a la asamblea y, en su caso, efectuado el

pertinente depósito de acciones:

A: titular de 100 acciones de 5 votos cada una.

B: titular de 300 acciones de 1 voto cada una.

C: titular de 220 acciones preferidas sin voto.

Desde hace dos ejercicios la sociedad no distribuye dividendos.

El socio A ha notificado, asimismo, que ejercerá el derecho a votar acumulativamente.

Pasos

1. El primer paso es determinar la mayoría absoluta de votos presentes (50 % más 1),

cantidad indispensable para tomar cualquier decisión válida en la sociedad (conf. arts. 243 y

244, L.S.).

En el caso sub examine, tal como lo veremos, para elegir directores se necesitan al

menos 511 votos. En efecto:

Socio A: 100 acciones de 5 votos cada una = 500 votos

Socio B: 300 acciones de 1 voto cada una = 300 votos

Socio C: 220 acciones preferidas sin voto (*) = 220 votos

Total = 1.020 votos

50 % de 1.020 votos = 510 votos, más uno = 511 votos (mayoría absoluta).

(*) Al no haberse distribuido dividendos en los últimos dos ejercicios, el socio recupera

su derecho a voto.

Entonces, ninguna decisión podrá tomarse al respecto con menos de 511 votos.

2. El segundo paso es el análisis de los votos que posee cada socio y las

posibilidades de elegir los postulados por cada uno.

El socio A, que tiene 500 votos, carece de la cantidad necesaria para elegir por sí a

candidato alguno, salvo que vote en forma acumulativa.

Existen para el socio A dos alternativas. O llega a un acuerdo con alguno de los otros

dos socios para coincidir en el candidato, y votan ambos por lista completa, o vota en forma

acumulativa.

Supongamos que no logra llegar a un acuerdo con ninguno de los otros dos socios,

quienes, por su parte, han sindicado sus acciones, uniéndose en la votación (recordemos

que tres días antes de la celebración de la asamblea se cierra el libro de depósito de

acciones, por lo que resulta sencillo conocer los votos necesarios para tomar cualquier

decisión válida y las alianzas imprescindibles a realizar).

En este planteo se darían los siguientes supuestos:

Los socios B y C votan juntos por lista completa.

El socio A, como no llega por sí a la mayoría necesaria para votar por lista completa

(tiene 500 votos, y la mayoría absoluta requiere 511), vota en forma acumulativa.

Los guarismos serían los siguientes:

Socios B y C: 300 votos + 220 votos = 520 votos

Socio A: vota en forma acumulativa. 500 votos multiplicado por tres cargos a cubrir =

1.500 votos

3. La votación daría el siguiente resultado:

Candidatos BC.1 BC.2 BC.3 A

Votos 520 520 520 1.500

En este supuesto, el Directorio quedaría conformado por dos candidatos de B y C y uno

de A.

Prohibiciones e incompatibilidades para ser director.

ARTICULO 264. No pueden ser directores ni gerentes:

1º) Quienes no pueden ejercer el comercio;

2º) Los fallidos por quiebra culpable o fraudulenta hasta diez (10) años después de

su rehabilitación, los fallidos por quiebra casual o los concursados hasta cinco (5) años

después de su rehabilitación; los directores y administradores de sociedad cuya conducta

se calificare de culpable o fraudulenta, hasta diez (10) años después de su rehabilitación.

251

3º) Los condenados con accesoria de inhabilitación de ejercer cargos públicos; los

condenados por hurto, robo, defraudación, cohecho, emisión de cheques sin fondos y

delitos contra la fe pública; los condenados por delitos cometidos en la constitución,

funcionamiento y liquidación de sociedades. En todos los casos hasta después de diez (10)

años de cumplida la condena;

4º) Los funcionarios de la administración pública cuyo desempeño se relacione con

el objeto de la sociedad, hasta dos (2) años del cese de sus funciones.

Remoción del inhabilitado.

ARTICULO 265. El directorio, o en su defecto el síndico, por propia iniciativa o a

pedido fundado de cualquier accionista, debe convocar a asamblea ordinaria para la

remoción del director o gerente incluido en el artículo 264, que se celebrará dentro de los

cuarenta (40) días de solicitada. Denegada la remoción, cualquier accionista, director o

síndico, puede requerirla judicialmente.

Los directores no deben estar comprendidos en ninguna de las prohibiciones e

incompatibilidades previstas en el art. 264 de la ley.

Bajo la fórmula genérica “no pueden...” el artículo enumera una serie de supuestos de

incapacidad e incompatibilidad que actúan como impedimentos para la designación y

como causales de remoción en el cargo.

Ellos son:

1. Quienes no pueden ejercer el comercio.

La derogación del antiguo Código de Comercio (aprobado por las leyes 15 y 2637), al

sancionarse la ley 26.944 que puso en vigencia el nuevo Código Civil y Comercial de La

Nación ha dejado sin efecto las normas referidas la capacidad para ejercer el comercio.

Rigen sobre el particular las reglas generales sobre capacidad establecidas en el Título I

Capítulo 2 del Nuevo Código Civil y Comercial.

2. Los fallidos por quiebra culpable o fraudulenta hasta diez (10) años después de su

rehabilitación, los fallidos por quiebra causal o los concursados hasta cinco (5) años después

de su rehabilitación; los directores o administradores de sociedad cuya conducta se

calificare de culpable o fraudulenta hasta diez (10) años después de su rehabilitación.

El texto se encontraba relacionado con lo dispuesto en los arts. 235 a 237 y 250 de la ley

de Concursos, 19.551, hoy derogada. La nueva ley de Concursos y Quiebras, 24.522, ha

eliminado el incidente de calificación de conducta y el régimen de complicidad, el que se

subsume en las nuevas normas sobre responsabilidad de terceros. Ello permite afirmar que la

derogación de la ley 19.551 ha producido una derogación tácita del art. 264, inc. 2, el que

debe considerarse reemplazado conforme a los términos de los arts. 234 a 238 y 290, in fine,

del nuevo régimen concursal (ley 24.522), en cuanto establece que el fallido queda

inhabilitado desde la fecha de la quiebra (art. 234). Pero cuando se trata de personas

jurídicas la inhabilitación se extiende a las personas físicas que han integrado sus órganos de

administración desde la fecha de cesación de pagos, no rigiendo el límite temporal fijado en

el art. 116 de la ley 24.522 (art. 235).

En cuanto a la fecha de inicio de la inhabilitación, el art. 235, segundo párrafo de la ley

24.522 lo fija, para quienes son integrantes del órgano de administración o administradores, a

partir de la fecha de la quiebra. En cambio, para quienes se hubiesen desempeñado como

tales desde la fecha de cesación de pagos, pero no lo hicieran a la fecha de la quiebra, la

inhabilitación comienza a tener efecto a partir del día en que quede firme la fecha de

cesación de pagos establecida por el juez de la quiebra en los términos del art. 117 de la

normativa concursal.

A su vez, según el art. 236:

“...la inhabilitación del fallido y de los integrantes del órgano de administración o

administradores de la persona de existencia ideal cesa de pleno derecho, al año de la fecha

de la sentencia de quiebra, o de que fuere fijada la fecha de cesación de pagos conforme

lo previsto en el art. 235, segundo párrafo, salvo que se dé alguno de los supuestos de

reducción o prórroga a que aluden los párrafos siguientes.”

Los párrafos aludidos establecen que:

252

“Este plazo puede ser reducido o dejado sin efecto por el juez, a pedido de parte, y

previa vista al síndico si, verosímilmente, el inhabilitado, a criterio del magistrado, no estuviera

prima facie incurso en delito penal. La inhabilitación se prorroga o retoma su vigencia si el

inhabilitado es sometido a proceso penal, supuesto en el cual dura hasta el dictado del

sobreseimiento o absolución. Si mediare condena, dura hasta el cumplimiento de la

accesoria de inhabilitación que imponga el juez penal.”

Por su parte, el art. 237 de la ley 24.522 dispone:

“La inhabilitación de las personas jurídicas es definitiva, salvo que medie conversión en

los términos del art. 90 admitida por el juez, o conclusión de la quiebra.”

En cuanto a los efectos de la inhabilitación, el art. 238 de la ley 24.522 determina que,

además de los efectos previstos en la ley de quiebras o en leyes especiales:

“...el inhabilitado no puede ejercer el comercio por sí o por interpósita persona, ser

administrador, gerente, síndico, liquidador o fundador de sociedades, asociaciones,

mutuales y fundaciones. Tampoco podrá integrar sociedades o ser factor o apoderado con

facultades generales de ellas.”

3. Los condenados con accesoria de inhabilitación para ejercer cargos públicos; los

condenados por hurto, robo, defraudación, cohecho, emisión de cheques sin fondo y delitos

contra la fe pública; los condenados por delitos en la constitución, funcionamiento y

liquidación de sociedades. En todos los casos hasta diez (10) años después de cumplida la

condena.

Las inhabilitaciones del inciso responden a la consideración institucional de la

sociedad, su importancia para la economía nacional y la idoneidad, en sentido amplio, que

la ley pretende para sus administradores.

4. Los funcionarios de la administración pública cuyo desempeño se relacione con el

objeto de la sociedad hasta dos (2) años después del cese de sus funciones.

Este último inciso fue derogado por la ley 22.458 y restablecido por la ley 22.903,

ponderando sus autores la función moralizadora de la norma, y su indudable contenido ético

y de corrección administrativa que inspiró la norma originaria.

Carácter personal del cargo.

ARTICULO 266. El cargo de director es personal e indelegable.

Los directores no podrán votar por correspondencia, pero en caso de ausencia

podrán autorizar a otro director a hacerlo en su nombre, si existiera quórum. Su

responsabilidad será la de los directores presentes.

Directorio: Reuniones: convocatoria.

ARTICULO 267. El directorio se reunirá, por lo menos, una vez cada tres (3) meses,

salvo que el estatuto exigiere mayor número de reuniones, sin perjuicio de las que se

pudieren celebrar por pedido de cualquier director. La convocatoria será hecha, en este

último caso, por el presidente para reunirse dentro del quinto día de recibido el pedido. En

su defecto, podrá convocarla cualquiera de los directores.

La convocatoria deberá indicar los temas a tratar.

(art. 260).

El quórum se calcula sobre el número total de integrantes, aunque existan cargos

vacantes, y debe mantenerse durante toda la reunión (conf. art. 266, segundo párrafo).

El directorio así reunido adopta decisiones por mayoría absoluta de votos presentes, sin

privilegios en el voto, que la ley no autoriza. En caso de empate, el presidente sólo puede

desempatar si así lo prevé el estatuto. Para algunos temas el estatuto puede disponer

mayorías agravadas (art. 260).

El voto es personal (art. 266, primer párrafo) por lo que los directores no pueden votar

por intermedio de mandatarios, salvo la autorización otorgada a otro director, si existe

quórum (art. 266, segundo párrafo).

253

Tampoco se puede votar por correspondencia ni se admiten adhesiones posteriores; la

asistencia de los directores a las reuniones es obligatoria y su ausencia no los exime de

responsabilidad por las decisiones tomadas.

El art. 84 de la R.G. 7/2015 de la I:G.J. establece que :El estatuto de las sociedades

sujetas inscripción ante el Registro Público a cargo de este Organismo podrá prever

mecanismos para la realización en forma no presencial de las reuniones del órgano de

administración, siempre que el quórum de las mismas se configure con la presencia física en

el lugar de celebración de los integrantes necesarios para ello y que la regulación estatutaria

garantice la seguridad de las reuniones y la plena participación de todos los miembros de

dicho órgano y del órgano de fiscalización, en su caso. El acta resultante deberá ser

suscripta por todos los participantes de la reunión.

Las reuniones de directorios y las resoluciones en ellas adoptadas deben asentarse en un

libro de actas, llevado con las mismas formalidades que los libros de comercio (art. 73).

El acta debe contener la indicación de los directores y síndicos presentes, el temario a

tratar, un resumen de las deliberaciones con las observaciones planteadas (art. 274, in fine),

los resultados de las distintas votaciones y la firma de todos los asistentes.

“Mientras algunos sostienen que la transcripción de las actas luego de celebradas las

reuniones de directorio deben realizarse en forma inmediata, o bien apenas ésta haya

concluido (Martorell, Ernesto Eduardo, n° 876 ref. a Mascheroni en "Los Directores de

Sociedades Anónimas", Ed. Depalma, 1994, 2° edición; Nissen, Ricardo Augusto; "Ley de

Sociedades comerciales", Tomo II, pág. 113, Ed. Abaco de Rodolfo Depalma, 1998); por el

contrario existe una corriente doctrinal diversa que considera que deben aplicarse los usos y

costumbres (Verón, Alberto Víctor, "Sociedades comerciales", Tomo I, pág. 719 y sgtes., Ed.

Astrea, 1990; Rotman, Horacio, "Ley de Sociedades comerciales comentada y anotada",

Tomo II, pág. 155, La Ley, 2006)”.

Esta última posición es la que se considera procedente, pues ante el silencio de la ley,

que no dispone plazo determinado alguno para la redacción y firma del acta de la sesión

del directorio, es la costumbre la que debe regular esta situación singular.

“Y la costumbre es que las actas de las sesiones del directorio se confeccionen antes de

la sesión siguiente, y en ésta se deberá leer, aprobar el texto y firmar el acta de la sesión

anterior. También es usual que el directorio haga confeccionar un borrador del texto del

acta, el que, luego de una previa depuración o de síntesis, se traslada al libro de actas (Soler

Aleu, Amado; "Las actas de directorio de las sociedades anónimas", Ensayos jurídicos, pág. 69

y sgtes., Ed. Astrea, 1976).”

Debemos considerar que al haberse calificado en el Código Civil y Comercial de la

Nación (conf. Ley 26.994) a las sociedades, como personas jurídicas privadas (art. 148, incs. a,

b, c y d), les resultan aplicables una serie de normas en forma subsidiaria a las normas

imperativas de cada régimen y a las reglas del acto constitutivo y reglamentos (art. 150).

Entre dichas normas y en lo que atañe al directorio pueden destacarse de interés:

Los administradores responden por culpa y deben implementar sistemas preventivos

para evitar el conflicto de intereses (art. 159).

En caso de bloqueo de las decisiones en una administración colegiada, el presidente o

algún administrador puede ejecutar los actos conservatorios, convocando a asamblea

dentro de los diez días, la que puede conferirle facultades extraordinarias para actos

urgentes o necesarios (art. 161).

Representación de la sociedad.

ARTICULO 268. La representación de la sociedad corresponde al presidente del

directorio. El estatuto puede autorizar la actuación de uno o más directores. En ambos

supuestos se aplicará el artículo 58.

En el caso de las sociedades anónimas la ley ha previsto expresamente como una

función diferenciada de la de administración, la de representación, que es aquella que le

permite a la sociedad vincularse jurídicamente con terceros y se encuentra a cargo del

presidente de la sociedad (ver Unidad temática VIII, pto. 1,3,1).

El directorio, como órgano de administración, es quien resuelve los actos de gestión

social, pero quien expresa esa voluntad social frente a terceros es el presidente del directorio,

quien, por ley (art. 268), es su órgano de representación.

254

El presidente debe ser un director; en consecuencia, integra el directorio y es elegido

por éste, salvo que el estatuto disponga su elección por la asamblea.

Es una función unipersonal no compartida y que, por lo mismo, no es posible que por vía

estatutaria se le prive al presidente de esa representatividad de carácter orgánico ni que se

limiten sus funciones; sin embargo, ello no es óbice para que tales facultades de

representación puedan conferirse o extenderse, por disposición del estatuto, a otros

integrantes del directorio (art. 268).

Se trata de una doble representación permitida por la ley, que en nada restringe las

facultades que el régimen vigente otorga al presidente, encontrándose protegido el

derecho de los terceros mediante la referencia que hace el art. 268 al art. 58.

El cargo de presidente es revocable por determinación de quien ha tenido atribución o

facultades para conferirlo.

Directorio: Comité ejecutivo.

ARTICULO 269.El estatuto puede organizar un comité ejecutivo integrados por

directores que tengan a su cargo únicamente la gestión de los negocios ordinarios. El

directorio vigilará la actuación de ese comité ejecutivo y ejercerá las demás atribuciones

legales y estatuarias que le correspondan.

Responsabilidad.

Esta organización no modifica las obligaciones y responsabilidades de los directores.

Gerentes.

ARTICULO 270. El directorio puede designar gerentes generales o especiales, sean

directores o no, revocables libremente, en quienes puede delegar las funciones ejecutivas

de la administración. Responden ante la sociedad y los terceros por el desempeño de su

cargo en la misma extensión y forma que los directores. Su designación no excluye la

responsabilidad de los directores.

La ley, en su art. 269, ha previsto la posibilidad de crear un comité ejecutivo, integrado

exclusivamente por directores, que tendrá a su cargo la gestión de los negocios ordinarios.

El directorio debe vigilar la actuación de este comité, y su organización y

funcionamiento no modifica las obligaciones y responsabilidad de todos los directores (art.

269, segundo párrafo).

El comité ejecutivo es un órgano que se crea estatutariamente por razones de una

mejor administración y al que sólo puede asignarse la gestión de negocios ordinarios. Con

esta expresión la ley alude no sólo a las operaciones comunes o rutinarias de la sociedad

respecto de terceros, sino que también incluye a las que tengan relación con la gestión

interna del ente.

Se trata de un desprendimiento administrativo del directorio cuya finalidad es darle

mayor celeridad, fluidez y eficacia a la gestión ordinaria, externa e interna.

Por tratarse de un órgano plural debe funcionar como un colegio, lo que impone la

determinación del quórum y mayorías necesarias para sesionar en forma válida y adoptar

resoluciones (supletoriamente rige el art. 260).

Debe llevar un libro de actas de acuerdo con lo prescripto por el art. 73, en el que se

asentarán las decisiones tomadas; ello facilita la función de control del directorio.

La designación y remoción de los integrantes del comité, así como la distribución de

cargos dentro de este órgano, corresponden a la asamblea o al directorio, según lo

disponga el estatuto.

Los actos del comité ejecutivo se imputan directamente a la sociedad y no eximen de

responsabilidad al directorio.

Como otra forma de descentralización administrativa la ley, en el art. 270, faculta al

directorio a designar gerentes generales o especiales, sean directores o no, revocables

libremente, en quienes puede delegar las funciones ejecutivas de la administración.

255

Prohibición de contratar con la sociedad.

ARTICULO 271. El director puede celebrar con la sociedad los contratos que sean

de la actividad en que éste opere y siempre que se concierten en las condiciones del

mercado.

Los contratos que no reúnan los requisitos del párrafo anterior sólo podrán

celebrarse previa aprobación del directorio o conformidad de la sindicatura si no existiese

quórum. De estas operaciones deberá darse cuenta a la asamblea.

Si desaprobase los contratos celebrados, los directores o la sindicatura en su caso,

serán responsables solidariamente por los daños y perjuicios irrogados a la sociedad.

Los contratos celebrados en violación de lo dispuesto en el párrafo segundo y que no

fueren ratificados por la asamblea son nulos, sin perjuicio de la responsabilidad prevista

en el párrafo tercero.

Interés contrario.

ARTICULO 272.Cuando el director tuviere un interés contrario al de la sociedad,

deberá hacerlo saber al directorio y a los síndicos y abstenerse de intervenir en la

deliberación, so pena de incurrir en la responsabilidad del artículo 59.

Actividades en competencia.

ARTICULO 273. El director no puede participar por cuenta propia o de terceros, en

actividades en competencia con la sociedad, salvo autorización expresa de la asamblea, so

pena de incurrir en la responsabilidad del artículo 59.

La ley establece una serie de prohibiciones particulares para los directores en el ejercicio

de su cargo, o bien somete determinados actos o contratos a requisitos especiales.

PROHIBICIÓN DE CONTRATAR

La prohibición para aquellos contratos que se aparten de las condiciones establecidas

por la ley (actividad normal de la sociedad y condiciones de mercado) procura evitar que

los administradores sociales abusen de su situación, lo que responde a una lógica motivación

de sana moral administrativa; sin embargo, esta prohibición no juega cuando la

contratación no puede causar daño a la sociedad ni a los demás socios, o se desarrolla con

la conformidad expresa o tácita de los consocios. En tal hipótesis, el administrador queda en

situación idéntica a la de los demás socios o terceros.

La jurisprudencia ha tenido oportunidad de expedirse sobre el particular sentenciando

que:

“Aun cuando los directores hubieran contratado con la sociedad violando la

prohibición de la ley, art. 271, la negociación será válida si no fue desfavorable al ente

societario y no medió aprovechamiento indebido por parte de aquéllos.”337

En el mismo sentido.

“No procede la nulidad de un contrato, en el que se pactó el pago de regalías,

celebrado entre los directores y la sociedad, sin aprobación previa del directorio ni

ratificación asamblearia, con fundamento en la ley, art. 271, si la operación se llevó a cabo

con la intervención directa de la totalidad de los accionistas, con lo que quedó

salvaguardado el interés que pretende proteger la referida norma, máxime cuando la

sociedad pago puntualmente las regalías pactadas hasta que decidió paralizar la

producción.” (49)338

337 CNCOM., SALA B, 7/2/95, GONZÁLEZ FRANCO, ANA C. GONZÁLEZ TABOADA Y CÍA. S.R.L. S/ SUM., JA EJEMPLAR DEL 5/3/97.

338 CNCOM., SALA C, 19/12/95, BISCOSSA, CARLOS Y OTROS C. FLAT S.A. Y OTROS S/ ORD., LL 1996-D-299.

256

INTERÉS CONTRARIO

Establece el art. 271 que si el director tiene un interés contrario al de la sociedad debe

ponerlo en conocimiento del directorio y de los síndicos, absteniéndose de participar en la

deliberación bajo pena de responder en forma personal e ilimitada por los daños y perjuicios

que se le ocasionen a la sociedad.

Al igual que en el caso del art. 248, por interés contrario debe entenderse interés distinto

y contradictorio, de suerte tal que todo interés del director que entre en conflicto con un

interés social, de manera que otorgue a aquél una ventaja o utilidad en detrimento de la

sociedad, es causal suficiente para obligar al administrador a abstenerse de participar en la

deliberación respectiva, debiendo poner en conocimiento del directorio y la sindicatura, la

pugna de intereses existente.

Esta prohibición es una consecuencia del deber de lealtad consagrado con carácter

general para todos los administradores en el art. 59 de la ley.

ACTIVIDAD EN COMPETENCIA

En primer lugar, la prohibición de competir con la sociedad que pesa sobre los

directores no sólo se refiere a aquella actividad similar que el director realiza habitualmente,

sino también a su actuación esporádica o aislada, ya que su deber de fidelidad y lealtad

debe mantenerse durante todo el desempeño de su cargo y respecto de todos los actos

que realice.

En segundo término, la prohibición descripta por la ley en el artículo citado, no sólo se

refiere a la actividad de los administradores actuando en nombre y por cuenta propia, sino

también cuando la realizan por cuenta de terceros, ya sea como directores de otra

sociedad que desarrolla idénticas actividades o como mandatarios, comisionistas, gestores

de negocios, etc. 339

La transgresión a esta norma, que es común a todos los administradores sociales, es

causal de remoción del director, quien a la vez debe responder por los daños y perjuicios

que se le irroguen a la sociedad. Corresponde, por aplicación analógica del art. 133, L.S.,

que incorpore a la sociedad los beneficios obtenidos en el ejercicio de la actividad en

competencia.

Mal desempeño del cargo.

ARTICULO 274. Los directores responden ilimitada y solidariamente hacia la

sociedad, los accionistas y los terceros, por el mal desempeño de su cargo, según el

criterio del artículo 59, así como por la violación de la ley, el estatuto o el reglamento y

por cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, la imputación de responsabilidad

se hará atendiendo a la actuación individual cuando se hubieren asignado funciones en

forma personal de acuerdo con lo establecido en el estatuto, el reglamento o decisión

asamblearia. La decisión de la asamblea y la designación de las personas que han de

desempeñar las funciones deben ser inscriptas el Registro Público de Comercio como

requisito para la aplicación de lo dispuesto en este párrafo.

Exención de responsabilidad.

Queda exento de responsabilidad el director que participó en la deliberación o

resolución o que la conoció, si deja constancia escrita de su protesta y diera noticia al

síndico antes que su responsabilidad se denuncie al directorio, al síndico, a la asamblea, a

la autoridad competente, o se ejerza la acción judicial.

Extinción de la responsabilidad.

ARTICULO 275. La responsabilidad de los directores y gerentes respecto de la

sociedad, se extingue por aprobación de su gestión o por renuncia expresa o transacción,

resuelta por la asamblea, si esa responsabilidad no es por violación de la ley, del estatuto

o reglamento o si no media oposición del cinco por ciento (5 %) del capital social, por lo

menos. La extinción es ineficaz en caso de liquidación coactiva o concursal.

339 NISSEN, R. A., CURSO DE DERECHO SOCIETARIO, ED. AD-HOC, BS. AS., 1998, PÁG. 475.

257

Acción social de responsabilidad. Condiciones. Efectos, ejercicios.

ARTICULO 276. La acción social de responsabilidad contra los directores

corresponde a la sociedad, previa resolución de la asamblea de accionistas. Puede ser

adoptada aunque no conste en el orden del día, si es consecuencia directa de la resolución

de asunto incluido en éste. La resolución producirá la remoción del director o directores

afectados y obligará a su reemplazo.

Esta acción también podrá ser ejercida por los accionistas que hubieren efectuado la

oposición prevista en el artículo 275.

Acción de responsabilidad: facultades del accionista.

ARTICULO 277. Si la acción prevista en el primer párrafo del artículo 276 no fuera

iniciada dentro del plazo de tres (3) meses, contados desde la fecha del acuerdo, cualquier

accionista puede promoverla, sin perjuicio de la responsabilidad que resulte del

incumplimiento de la medida ordenada.

Acción de responsabilidad. Quiebra.

ARTICULO 278. En caso de quiebra de la sociedad, la acción de responsabilidad

puede ser ejercida por el representante del concurso y, en su defecto, se ejercerá por los

acreedores individualmente.

Acción individual de responsabilidad.

ARTICULO 279. Los accionistas y los terceros conservan siempre sus acciones

individuales contra los directores.

La ley, en su art. 274, ha establecido como principio general la responsabilidad

ilimitada y solidaria de los directores hacia la sociedad, los accionistas y terceros por mal

desempeño en su cargo según el criterio del art. 59 (ver análisis de este artículo)

En primer lugar, la responsabilidad atañe al órgano de administración, y en

consecuencia, se traslada a todos sus integrantes, quienes responderán en forma solidaria e

ilimitada por los daños que la gestión ocasione, ya se trate de una violación a la ley, al

estatuto o reglamento “y por cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o

culpa grave”, según ejemplifica la ley en el art. 274, primer párrafo de la ley.

Ello significa que el director responde por acción, es decir, cuando adopta o participa

en la adopción de una resolución que provoca el daño, pero también por omisión, ya que la

ley le imputa responsabilidad aun cuando no hubiera participado en la reunión que decidió

una medida a la postre dañosa, si, conociéndola, no se opuso a ella (art. 59).

La ley (art. 274, tercer párrafo), al respecto, expresamente dispone que únicamente

quedará:

“...exento de responsabilidad el director que participó en la deliberación o resolución o

que la conoció, si deja constancia escrita de su protesta y diere noticia al síndico antes de

que su responsabilidad se denuncie al directorio, al síndico, a la asamblea, a la autoridad

competente, o se ejerza la acción judicial.”

IMPUTACIÓN

La reforma impuesta por la ley 22.903 introdujo una delimitación al régimen de

imputación de responsabilidad a los directores, atendiendo para ello:

“...a la actuación individual cuando se hubieren asignado funciones en forma personal

de acuerdo con lo establecido en el estatuto, el reglamento o decisión asamblearia.”

La ley ha tenido en cuenta la división de funciones en áreas específicas, tal como suele

acontecer en la empresa moderna, adjudicando responsabilidad en forma personal al

director a cargo del área.

258

Para la aplicación de este sistema la decisión de la asamblea y la designación de las

personas que han de desempeñar las funciones deben ser inscriptas en el Registro Público de

Comercio.

La responsabilidad a la que estamos aludiendo es de naturaleza civil, ya sea

contractual o extracontractual, y se traduce en una indemnización pecuniaria que el

director debe satisfacer para reparar el daño.

Es personal para cada director, es ilimitada, lo que significa que cada director

responsable responde con todo su patrimonio particular, y no sólo con los bienes dados en

garantía (art. 256), y es solidaria con todos los demás directores, por lo que cada uno

responde personalmente por el total de los daños y perjuicios ocasionados.

Abarca todo el período en el que el director desempeñó su función y hasta tanto se

inscriba su cesación en el cargo en el legajo de la sociedad que lleva la I.G.J. Si el director

tomara conocimiento de actos violatorios de la ley, el estatuto y el reglamento, perjudiciales

para la sociedad, realizados con anterioridad a su gestión, debe denunciarlos al síndico o a

la asamblea, en su caso.

EXTINCIÓN

La responsabilidad civil de los directores con respecto a la sociedad se extingue:

a) por aprobación de su gestión, realizada en forma concreta y precisa y no como

derivación de la aprobación de los estados contables;

b) por renuncia expresa de la sociedad a reclamar daños y perjuicios aprobada por

asamblea, y

c) por transacción, convenida entre la sociedad y el director y aprobada por asamblea.

Se excluyen estas posibilidades de extinción si la responsabilidad imputada lo es por

violación de la ley, del estatuto o reglamento, si media oposición del cinco por ciento del

capital social por lo menos y en caso de liquidación coactiva o concursal (art. 275).

Existe además otro modo de extinción que es la prescripción de la acción de

responsabilidad; el plazo es de 3 años (art. 2561 2º párrafo del C.C. y C. de La Nación) a

contar desde el día en que la sociedad declara al director incurso en responsabilidad.

La acción social de responsabilidad contra los directores corresponde a la sociedad,

previa resolución de la asamblea de accionistas. Puede ser adoptada aunque no conste en

el orden del día, si es consecuencia directa de la resolución de asunto incluido en éste. La

resolución producirá la remoción del director o directores afectados y obligará a su

reemplazo. Esta acción también podrá ser ejercida por los accionistas que hubieren

efectuado la oposición prevista en el art. 275 (art. 276).

Si la acción prevista en el primer párrafo del art. 276 no fuera iniciada dentro del plazo

de tres meses, contado desde la fecha del acuerdo, cualquier accionista puede promoverla,

sin perjuicio de la responsabilidad que resulta del incumplimiento de la medida ordenada

(art. 277).

A fin de que proceda la acción de responsabilidad, no basta demostrar que el

administrador incumplió sus obligaciones legales y estatutarias o que incurrió en negligencia

culpable en su desempeño; para que se configure su responsabilidad deben concurrir los

otros presupuestos de la teoría general de la responsabilidad civil, esto es, probar que aquel

incumplimiento o comportamiento culposo generó un perjuicio al patrimonio social y que

existe adecuada relación de causalidad entre tal inconducta y el daño ocasionado.

Cuando es ejercida por un socio, el resultado económico de la acción —que es social

y no individual— debe incorporarse a la sociedad y no al patrimonio del socio accionante,

puesto que la finalidad de aquélla es la reintegración del haber social disminuido por el

menoscabo causado por la mala gestión de los administradores. Es que en el ejercicio de la

acción social de responsabilidad el socio actúa en representación de un interés social, como

si se tratara de la propia sociedad afectada.

En caso de quiebra, la acción de responsabilidad puede ser ejercida por el

representante del concurso, o, en su defecto, por los acreedores individualmente (art. 278).

ACCIÓN INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD

El art. 279 de la L.S. establece que los accionistas y los terceros conservan siempre sus

acciones individuales contra los directores.

Para que prospere la acción individual prevista por el art. 279 no basta con demostrar

que los administradores desplegaron una conducta irregular en el desempeño de sus cargos,

sino que es menester acreditar que se verificó en el caso un perjuicio concreto, directo y

personal en el patrimonio de quien lo reclama.

Esta acción es independiente de la acción social; la sociedad no tiene intervención en

su planteamiento, ni en su desarrollo o en sus resultados y es indiferente que el ente la

259

apruebe o la desapruebe. Tampoco ninguna renuncia ni transacción de la sociedad puede

ser obstáculo para el ejercicio de la acción, pues ésta no puede estar condicionada, ni

limitada por ningún acuerdo de la asamblea general ni por ninguna cláusula estatutaria.

La acción individual de responsabilidad contra los directores sólo puede tener por

objeto la reparación del daño que el accionista sufre en forma personal, y no del que

padece indirectamente, integrante del daño mayor que soporta la sociedad y de igual

naturaleza que el de todos los demás accionistas.

Puede ser ejercida incluso por un ex accionista, dado que el derecho al resarcimiento

de los daños sufridos nace de la calidad de perjudicado, y no del carácter de accionista.

Pero, ella debe estar siempre referida a los daños directos sufridos por el socio o ex socio y no

a aquellos denominados indirectos.

Constituyen algunos supuestos que habilitan el ejercicio de la acción individual por

parte del socio, por ejemplo: cuando se le impide ejercer su derecho a votar; cuando se le

niega el acceso a la asamblea; cuando no se le permite ejercer el derecho de preferencia

en la suscripción de nuevas acciones; cuando se dilata indebidamente la inscripción de

cesiones accionarias; cuando se impide el pago de dividendos aprobados. 340

Impugnación de las decisiones del Directorio; doctrina y jurisprudencia

La cuestión relativa a la impugnación de los actos del directorio, ante la falta de una

normativa expresa al respecto en la LS, ha suscitado no pocas polémicas, generando

opiniones divididas tanto en la jurisprudencia como en la doctrina. en primer término cabe

poner de resalto que la temática vinculada a la impugnación de los actos del directorio se

halla referido sólo a la faz interior de la sociedad, a su funcionamiento interno, es decir a los

actos de administración. quedan excluidos por tanto los actos de representación que tienen

en nuestro régimen societario reglas propias (arts. 58 y conc. ls). Por ello la sociedad, los

socios, los directores, los síndicos, el consejo de vigilancia y aún los socios, no podrán

impugnar actos de representación, salvo claro está, en el caso de connivencia dolosa con

terceros. los actos realizados por el representante legal que fueran notoriamente extraños al

objeto social (art. 58) sólo autorizan a perseguir la responsabilidad de su autor quien deberá

responder por los perjuicios ocasionados.

La postura que niega la posibilidad de impugnar los actos del directorio fue

encabezada por Verón al comentar el fallo “Vistalba s.a. c/ Banco de Galicia y Buenos Aires

S.A.”341

Los sostenedores de esta posición argumentan: a) la naturaleza de las funciones de

administración es incompatible con un sistema de libre impugnabilidad. Admitirlo colocaría a

la sociedad en un permanente estado de incertidumbre en cuanto al alcance de la gestión

de administración, lindante para algunos, con una situación de parálisis empresaria; b) a

diferencia de lo que ocurre en el caso de las asambleas, la LS no trae normas específicas

que habiliten su ejercicio; c) lo dispuesto por el art. 251 de la LS en materia de asambleas no

es aplicable analógicamente a los actos del directorio, en atención a las diferencias

funcionales que median entre ambos órganos; d) el accionar del directorio encuentra su

debido vallado en el riguroso régimen de responsabilidad instituido por la ley, que establece

un sistema de responsabilidad en abstracto (art. 59 LS); la LS contiene un régimen particular y

propio en materia de nulidades que excluye por su especificidad las reglas generales sobre

invalidez de los actos jurídicos.

La posición que admite la impugnabilidad de los actos del directorio, que resulta

mayoritaria, tanto doctrinaria como jurisprudencialmente, se sostiene en los siguientes

argumentos: a) los actos del directorio son una especie dentro de la más amplia categoría

de los actos jurídicos y por lo tanto son aplicables a su respecto las normas generales sobre

nulidad contenidas en el código civil ; b) si bien la LS no contiene normas específicas sobre la

posibilidad de impugnación de estos actos, por la vía de los arts. 382 y siguientes Código Civil

y Comercial de la Nación, se puede acudir a las normas generales del derecho que si la

autorizan; c) las particularidades que rodean la gestión del directorio no le confieren un

poder omnímodo, de suerte tal que no se permita atacar aquellas actos viciados; d) como

un medio más de defensa del derecho de las minorías se erige la posibilidad cierta de

impugnar las decisiones directoriales afectadas por irregularidades o vicios; e) una mejor y

más completa tutela del interés social hace imprescindible habilitar esta acción; f) la LS (art.

340 CONF. VERÓN, OP. CIT. EN NOTA (32), T. 4, PÁG. 335.

341 ZALDÍVAR, E. Y OTROS, CUADERNOS DE DERECHO SOCIETARIO, ABELEDO-PERROT, BUENOS AIRES, 1983, T. III, PÁG. 385.

260

303) autoriza a la autoridad de contralor a suspender las resoluciones de los órganos sociales

(sin distinción de clase) cuando fueran contrarias a la ley, el estatuto y el reglamento. se

colige entonces que lo que se puede suspender se puede atacar de nulidad. g) la acción

de responsabilidad contra los directores no es suficiente ni sustitutiva de la acción de

impugnación, ya que tiene una finalidad y efectos diferentes. La acción de responsabilidad

persigue reparar daños acaecidos mientras que la de impugnación busca justamente

prevenirlos.

Por nuestra parte compartimos la postura mayoritaria en cuanto a la posibilidad

genérica de impugnar los actos del directorio.

Resulta a nuestro juicio incontrovertible que las decisiones del directorio revisten el

carácter de actos jurídicos (en el caso, actos o negocios jurídicos colegiales). En tal

condición no pueden estar exceptuados del régimen de nulidad que establece el Código

Civil y Comercial para toda relación jurídica patrimonial. Por otra parte, el riguroso y

agravado régimen de responsabilidad que instituye la LS para los directores (arts. 59, 274 y

conc.) puede no resultar apto para evitar la producción de un grave daño como el que

podría derivarse de una resolución del directorio violatoria de la ley, el estatuto o el

reglamento. La acción de responsabilidad tiene otro fin y presupone la existencia y el

acaecimiento de ese daño sin aptitud para prevenirlo.

Por otra parte y a tenor de los expuesto en el pto. 2 resulta un contrasentido postular la

vigencia de las reglas del buen gobierno corporativo sin admitir la posibilidad de cuestionar

las decisiones del directorio, máxime cuando se trata de poner sobre el tapete las

resoluciones del órgano reñidas con la ley y el estatuto y no aquellas que hagan a su mérito y

oportunidad, las que permanecen en la esfera exclusiva y excluyente del órgano y que,

mientras no violenten el ordenamiento jurídico, no pueden ser impugnadas.

En consecuencia y siguiendo los principios aplicables a los actos jurídicos, las decisiones

del directorio son susceptibles de ser impugnadas cuando una irregularidad o vicio afecte la

legitimación, capacidad y consentimiento de los directores, la competencia del órgano y el

objeto, la forma y la causa de dichas decisiones.

Debe quedar bien aclarado que sólo son impugnables aquellos actos afectados en su

legalidad y no en cuanto al mérito, conveniencia y oportunidad de su dictado, toda vez que

en este último caso el directorio tiene facultades discrecionales, no atacables de nulidad, ya

que sólo generan la responsabilidad correspondiente a la hora de considerarse su gestión en

la asamblea ordinaria pertinente.

Es coincidente la doctrina y jurisprudencia en cuanto a que están legitimados para

impugnar los actos del directorio los directores disidentes o ausentes, en mérito a la

responsabilidad solidaria que les cabe por los actos de gestión, el síndico, en virtud de sus

atribuciones y deberes (art. 294 inc. 1, 4 y 9), la asamblea, por decisión mayoritaria, y la

autoridad administrativa de fiscalización, por aplicación del art. 303.

Respecto del accionista, si bien la doctrina no es uniforme, predomina un criterio amplio

en cuanto a su legitimación para impugnar los actos del directorio.

Otaegui adhiere a este criterio amplio pues entiende que si el accionista está habilitado

para solicitar la remoción del director por mal desempeño en su cargo(mal desempeño en el

que cabe incluir la adopción indebida de resoluciones sociales), razonablemente tiene que

estar legitimado para impugnar la validez de las mismas.342

Nissen y Vítolo, siguiendo el mismo criterio, expresan que la legitimación del accionista

resulta incuestionable, ya que ningún sentido tendría que el legislador le haya otorgado el

ejercicio de la acción de responsabilidad contra el director, si no se admite la posibilidad de

impugnar las resoluciones que determinan dicha responsabilidad, con el objeto de evitar el

daño en el patrimonio social. 343

En cuanto a la legitimación pasiva, corresponde que la acción se dirija contra la

sociedad, ya que el directorio no es un ente en sí mismo, sino un órgano societario.

El llamado Corporate governance. Características. Derecho comparado. Régimen

legal.

Corporate governance. Características.

Podemos definir al Corporate Governance (Gobierno Corporativo) como el sistema

interno de una sociedad mediante el cual se establece la distribución de derechos y



261

responsabilidades de los participantes en la organización, directores, gerentes, accionistas y

otros implicados (stakeholders en su terminología en inglés) tales como grupos de interés y

fuerzas de poder del ente, a los efectos de fijar reglas de procedimiento claras y

transparentes en la toma de decisiones.

Por "buen gobierno corporativo" se entiende básicamente el conjunto de reglas,

regulaciones, recomendaciones y prácticas voluntarias dirigidas a optimizar la estructura y el

funcionamiento de las sociedades, de modo de hacerlas más eficientes y transparentes para

coadyuvar a la generación de valor económico y empresarial, en beneficio de la propia

firma, sus directores, dependientes, accionistas, acreedores, proveedores y, en definitiva, del

interés general de la comunidad toda.

Desde principios del siglo XXI en EE. UU. y Europa, los temas de Corporate Governance y

control societario tomaron un fuerte impulso a partir de los escándalos financieros que

trajeron como consecuencia el fin de importantes compañías. Los casos de Enron,

WorldCom, Tyco, Adecco, Global Crossing, Parmalat y más recientemente la quiebra de

“Lehman Brothers”, entre otros, pusieron a la luz los riesgos del accionista, inversor particular, y

otros grupos de interés, ante la ausencia de métodos e instrumentos sólidos que regulen

eficazmente la gestión de los directivos.

El Gobierno Corporativo busca la transparencia y objetividad en la administración de la

sociedad, siendo un dato trascendente la forma en que se maneja y transmite la información

relevante para socios y terceros interesados.

Algunas de las características principales del Gobierno Corporativo son las siguientes:

1. Busca proteger los derechos de los accionistas asegurando el registro correcto de sus

tenencias, el acceso a la información precisa, el derecho a participar en las asambleas, a

elegir y remover a los miembros de los órganos de administración y control y a participar en

las ganancias de la sociedad.

2. Considera que además de administradores y accionistas existen otros involucrados en

la organización con derecho a obtener información relevante como clientes, proveedores,

empleados, terceros aportantes de recursos y la sociedad en general.

3. Estima prioritario que la información a difundir sea clara, precisa y acorde con los

estándares internacionales en la materia, debiendo existir una auditoría anual externa que

verifique que los estados contables reflejan debidamente la situación económica financiera

y el correcto desempeño de las autoridades.

4. Tiene especialmente en cuenta la necesidad de implementar mecanismos idóneos

sobre la actuación de los directivos, que garanticen el debido control sobre la gestión de

administración y la correspondiente rendición de cuentas.

En definitiva, lo que se pretende es el establecimiento de una estructura de procesos,

recursos y relaciones, que promueva la transparencia, eficiencia y eficacia en la gestión de

la administración de la sociedad, en miras a que se cumplan los objetivos y metas previstas

en el contrato constitutivo equilibrando los riesgos con las utilidades deseadas.

Derecho comparado.

Sabido es que el buen gobierno corporativo nació en la práctica y en la regulación del

derecho estadounidense y de allí se trasladó al derecho continental europeo.

El paso de una institución jurídica como la que referenciamos de un país a otros

requiere, para su éxito, un previo y profundo análisis, que no puede prescindir de las

condiciones sociales, económicas, legales y políticas en el que deberá operar.

El Corporate Governance nace y se proyecta desde un sistema societario flexible. La

existencia de 50 Estados impide que se pueda partir, en teoría, de un solo derecho

americano disciplinante de los administradores y funcionarios, toda vez que existen 50

ordenamientos individuales en razón del lugar de constitución de la sociedad y aún ni

siquiera se da un criterio único de valuación del comportamiento de los directores.

En tanto el instituto en cuestión - trasladado al sistema continental – lo es a un régimen

rígido acaeciendo así que el control de la corrección se efectúa en este sistema ex ante y no

ex post como sucede en el americano.

No obstante ello, tal como señala Fargosi, si bien el concepto de Corporate

Governance no es único hay una fuerte tendencia universal a analizarlo con una

concepción limitativa vinculada al equilibrio entre administración y supervisión con especial

énfasis en los instrumentos relacionados con el control interno y entre éstos y el control

externo de las sociedades cotizantes.

El conjunto de reglas y recomendaciones que conforman las características centrales

del buen gobierno corporativo se han incorporado en distintos “informes” o “códigos de

262

conducta” que a lo largo de todas las latitudes se han venido dictando durante los últimos

años.

Numerosos cuerpos regulatorios de las mejores técnicas del Corporate Governance se

han ocupado de delinear el arco de funciones propias del Directorio y sus deberes propios.

Así, por caso, en 1999 la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OECD)

produjo un conjunto de Principios de Gobernancia Corporativa que focalizaba cinco

grandes áreas de estudio: a) Los derechos de los accionistas; b) El tratamiento equitativo

para todos los accionistas; c) El rol de los stakeholders; d) La transparencia informativa; e) El

funcionamiento y responsabilidad del directorio.

Régimen legal.

La ley de sociedades no contiene preceptos expresos y específicos destinados a reglar

orgánicamente las técnicas y prácticas del Corporate Governance.

Existen sí normas cuya relectura dinámica y actualizada permite incluirlas dentro de las

previsiones propias de los contenidos del buen gobierno corporativo. Tenemos como ejemplo

la posibilidad de crear clases o categorías de acciones (art. 262) que hacen posible un mejor

y más directo acceso de las minorías a las funciones de gestión y control de la

administración; la implementación, con la misma finalidad, de la elección de una minoría

directores por el procedimiento de voto acumulativo; la organización del directorio en forma

singular o plural y su obligación de labrar actas de las resoluciones adoptados, como modo

de registro histórico de las decisiones de administración; la aplicación estricta de los incisos 2,

3, 4 y 6 del art. 66 que permiten mostrar información relevante de la marcha de los negocios

y los flujos de fondos; las particulares exigencias para la constitución de reservas libres (art.

70) como modo de preservar el derecho al dividendo y, entre otras, y con la misma

finalidad, la limitación de la retribución de directores y miembros del consejo de vigilancia

(art. 261).

En el año 2001 se dictó en nuestro país el Decreto 677 que estableció el “Régimen de

Transparencia en la Oferta Pública”. En los considerandos del Decreto 677/01 se expresó que

se ha promovido la conciencia a nivel mundial sobre la importancia de contar con

adecuadas prácticas de gobierno corporativo, así como que las nuevas normas incorporan

tendencias mundiales referidas a prácticas de gobierno corporativo.

En su carácter de autoridad de aplicación del Decreto 677/01, la Comisión Nacional de

Valores dictó en el 2006 la Resolución General 493, que estableció para las sociedades

emisoras de acciones admitidas a la oferta pública, un cuestionario con información

vinculada con el gobierno corporativo, que el directorio debía contestar o explicitar las

razones por las cuales no hacía efectiva su contestación.

En octubre de 2007, la Comisión Nacional de Valores (CNV) dictó la Resolución General

516, mediante la cual deroga la Resolución 493 (que nunca llegó a tener aplicación) y

estableció los contenidos mínimos del Código de Gobierno Societario, respecto del cual, las

sociedades alcanzadas deben incluir en la memoria anual del directorio un informe

indicando si sigue y de qué modo las recomendaciones integrantes de dicho Código, o

explicar las razones por las cuales no adopta —total o parcialmente— tales

recomendaciones y/o si contempla incorporarlas en el futuro.

El informe del directorio sobre el Código de Gobierno Societario debe ser difundido con

la misma modalidad de un hecho relevante. El régimen de la Resolución resulta aplicable a

las sociedades autorizadas para ofertar públicamente sus acciones (excepto PyMES).

En sus considerandos, la Resolución 516 resalta que la existencia de un Código de

Gobierno Societario se aprecia como un elemento valioso en el ámbito de las sociedades

autorizadas para ofertar públicamente sus acciones, pues no sólo resulta ser un atractivo

para los potenciales inversores, sino que también reduce el costo de financiamiento de las

sociedades.

La Resolución 516/09 de la CNV estableció que en los últimos años “se ha promovido la

conciencia a nivel mundial sobre la importancia de contar con adecuadas prácticas de

gobierno corporativo y con un marco regulatorio que consagre jurídicamente principios tales

como los de "información plena", "transparencia", "eficiencia", "protección del público

inversor", "trato igualitario entre inversores" y "protección de la estabilidad de las entidades e

intermediarios financieros”.

Con la sanción de la Ley de Mercado de Capitales 26.831, aprobada por el Congreso

del 29-11-12 , y con el Decreto Reglamentario 1023/2013, de fecha 29-7-13 se puso en

vigencia en Argentina un nuevo régimen legal para el mercado de capitales,

La ley de mercado de capitales 26.831 y el Decreto 1023/13 han implementado un

nuevo diseño del mercado de capitales cuyas características son las siguientes: a) La

263

centralización y ampliación de las facultades de control y fiscalización de la Comisión

Nacional de Valores; b) La “desmutualización” de los mercados y la apertura a nuevos

operadores; c) La reducción de la “autorregulación bursátil”; d) La apertura del capital de

los Mercados y la desconcentración de sus acciones; e) La regionalización de los mercados y

su interconexión; f) La reducción del secreto bursátil; g) La elevación a categoría de ley de

muchas de las disposiciones de fondo antes contenidas en el Decreto 677/01; h) La

atribución a la CNV de facultades judiciales de intervención societaria, trámite y decisión de

recursos.

El nuevo diseño del mercado de capitales impacta en el área societaria, con posibles

proyecciones sobre las sociedades cerradas, en los siguientes puntos: 1. Dio a la

unipersonalidad societaria sobreviniente permanente fuerza de ley, aún antes de la reforma

legal habida al respecto; 2.-Creó un Registro Público Mercantil especial con habilitación

profesional para actuar en el Mercado; 3.-Amplió el control societario de la CNV a

sociedades no cotizantes registradas; 4.-Admitió expresamente la declaración de ineficacia

administrativa sin sumario previo; 5.-Permitió la intervención administrativa de las sociedades

comerciales cotizantes por parte de la propia CNV con recursos meramente administrativos;

6. Permitió prescindir de la Comisión Fiscalizadora mediante decisión por mayorías agravadas

de la sociedad emisora. 7. Dispuso el destino obligatorio del 50% de las utilidades a un fondo

de garantía en los Mercados que las confieran; 8.-Reglamentó el arbitraje societario con

carácter optativo para accionistas e inversores.-9.-Modificó las acciones de responsabilidad

de los administradores. 344( A tenor de lo dispuesto en la nueva normativa los mercados

deberán cumplir con las normas de gobierno corporativo que se aplican a las sociedades

cotizadas. Y si se siguen las mejores prácticas internacionales, sus Directorios pasarán a estar

formados por mayoría de directores independientes, desvinculados de los miembros y de los

emisores.

7º. Del Consejo de Vigilancia


Reglamentación.

ARTICULO 280. El estatuto podrá organizar un consejo de vigilancia, integrado por

tres a quince accionistas designados por la asamblea conforme a los artículos 262 o 263,

reelegibles y libremente revocables. Cuando el estatuto prevea el consejo de vigilancia, los

artículos 262 y 263 no se aplicarán en la elección de directores si éstos deben ser elegidos

por aquél.

Normas aplicables.

Se aplicarán los artículos 234, inciso 2.); 241; 257; 258; párrafo primero; 259; 260;

261; 264; 265; 266; 267; 272; 273; 274; 275; 276; 277; 278; 279; 286 y 305. También se

aplicará el artículo 60. Cuando en estas disposiciones se hacen referencia al director o

directorio, se entenderá consejero o consejo de vigilancia.

La ley argentina ha tomado el criterio de atribuir competencias a diferentes órganos

para la realización de determinadas actividades estableciendo un grado de autonomía en

la función de control del ente societario. En ese sentido ha previsto que el control ejercido en

forma interna de las sociedades tanto en lo referente al control de gestión como de

legalidad sean ejercidos, en forma obligatoria u optativa, por medio de órganos específicos

344 EDUARDO M. FAVIER DUBOIS (PATER) Y EDUARDO M. FAVIER DUBOIS (H).- “EL NUEVO RÉGIMEN DE MERCADO DE CAPITALES Y SUS IMPACTOS SOCIETARIOS,

CONCURSALES Y CONTABLES” .ERREPAR, DSE, NRO. 311, TOMO XXV, OCTUBRE2013.)

264

(el consejo de vigilancia y la sindicatura), por terceros (auditores contratados por el consejo

de vigilancia).

Cabe en esta etapa establecer que las diferencias fundamentales entre la sindicatura y

el consejo de vigilancia deviene en quienes están legitimados para integrarlos, el tipo de

control que cada uno puede llevar adelante y las atribuciones que la ley les asigna,

entendidas como derechos/obligaciones.

El control interno de las sociedades anónimas, que es extendido a las SRL en los casos en

que la norma lo obliga o lo socios optan, se origina en la necesidad de disponer de personas

que puedan analizar los estados contables y las cuentas de la sociedad, cuando ello resulta

ser complejo para los accionistas, o eventualmente el control que puede llevar adelante el

socio sobre la sociedad resulta inconveniente por la cantidad de socios en la que está

distribuido el capital social.

Cabe recordar que el control del socio sobre la actividad de la sociedad siempre ha

sido un principio sostenido desde el origen de nuestra legislación, más no estuvo previsto un

órgano diferenciado que llevara adelante la función. Con posterioridad se reguló el consejo

de vigilancia y la sindicatura como obligatorios, llegando a nuestros días en que, salvo para

las sociedades incluidas en el art 299 LGS, es optativo disponer estatutariamente de un

órgano de control.

Por su parte, en tanto el cargo de consejero no establece relaciones jurídicas con el

socio ni aquel es representante del socio, no está obligado a recibir instrucciones de los

socios ni de otros órganos sino que debe cumplir fielmente los deberes propios del cargo con

total independencia.

El consejo de vigilancia es un órgano de control de gestión y legalidad de la sociedad

de misión permanente. En general, este órgano se ha incorporado en el estatuto de aquellas

sociedades en que el poder del directorio se ha visto incrementado por diferentes motivos,

como por ejemplo la inoperancia de la asamblea por su dimensión, el fraccionamiento de la

mayoría que posibilita el control de la minoría que elige al directorio, y la complejidad de los

negocios sociales que aumenta en la medida de la dimensión de la empresa social.

Está integrado exclusivamente por socios del ente, generalmente los que han

participado de la gestión de la sociedad integrando originalmente los órganos de

administración y que por cuestiones vinculadas con la alta profesionalidad que exige

mantener actualizado el desarrollo de la actividad del ente, de la edad del socio, etc., se

excluyen de llevar adelante la gestión, limitándose al control de la actuación de los

directores.

La asamblea ordinaria es la competente para elegir y remover a los consejeros y la

norma permite que sean elegidos del mismo modo que los directores, es decir el estatuto

puede establecer que diversas clases de acciones puedan elegir uno o más consejeros. De

igual modo se admite la elección por mayoría de votos como por acumulación de votos en

un tercio de las vacantes a llenar.

Organización.

ARTICULO 281. El estatuto reglamentará la organización y funcionamiento del

consejo de vigilancia.

Atribuciones y deberes.

Son funciones del consejo de vigilancia:

a) Fiscalizar la gestión del directorio. Puede examinar la contabilidad social, los

bienes sociales, realizar arqueos de caja, sea directamente o por peritos que designe;

recabar informes sobre contratos celebrados o en trámite de celebración, aun cuando no

excedan de las atribuciones del directorio. Por lo menos trimestralmente, el directorio

presentará al consejo informe escrito acerca de la gestión social;

b) Convocará la asamblea cuando estime conveniente o lo requieran accionistas

conforme al artículo 236;

265

c) Sin perjuicio de la aplicación del artículo 58, el estatuto puede prever que

determinadas clases de actos o contratos no podrán celebrarse sin su aprobación.

Denegada ésta, el directorio podrá someterlo a la decisión de la asamblea;

d) La elección de los integrantes del directorio, cuando lo establezca el estatuto, sin

perjuicio de su revocabilidad por la asamblea. En este caso la remuneración será fija y la

duración en el cargo podrá extenderse a cinco (5) años;

e) Presentar a la asamblea sus observaciones sobre la memoria del directorio y los

estados contables sometidos a consideración de la misma;

f) Designar una o más comisiones para investigar o examinar cuestiones o

denuncias de accionistas o para vigilar la ejecución de sus decisiones;

g) Las demás funciones y facultades atribuidas en esta ley a los síndicos.

La enumeración de facultades no debería considerarse taxativa sino ejemplificativa en

tanto la intención del legislador al crear este instituto excede los límites de la legalidad de los

actos del directorio, llegándose a un verdadero control de oportunidad o de eficacia

operativa, que se ve representado en el informe que debe preparar trimestralmente el

directorio al consejo sobre la gestión de los negocios sociales

Esas funciones fijadas por la ley deben entenderse en el sentido de que no son solo

derechos del consejero de actuar sino que son deberes, de tal forma que si no llevara

adelante tales atribuciones y de ello se derivara una infracción o un daño, sería responsable

por su negligencia. De igual modo el ejercicio del cargo es indelegable, de lo que se deriva

que no puede transferir sus funciones a un apoderado o a otro consejero.

La norma autoriza al consejo de vigilancia a fiscalizar la gestión del directorio, de lo que

se deriva que se pueda controlar la oportunidad y mérito de las decisiones del directorio, el

grado de cumplimiento de los objetivos, de la planificación, orientación de la actividad y la

estrategia fijada por los socios. De igual modo, si bien el directorio es el administrador y

representante del ente, el estatuto puede limitar su actuación en lo referente a ciertos actos

o contratos que deben contar con la aprobación del consejo (tomar créditos por sobre una

cantidad de dinero, realizar determinadas inversiones de los activos sociales, etc.) por lo cual

los socios se garantizan de esa forma un control previo de la actividad del directorio en tanto

los actos jurídicos realizados por el directorio en infracción a esas limitaciones no son

imputables al ente societario. Estos aspectos resultan razonables en tanto los integrantes del

consejo son los propios socios que participarán de las utilidades y soportarán las pérdidas del

ente.

Si bien muchas de las funciones establecidas se superponen con las del síndico, la

norma ha hecho una remisión a las demás funciones y facultades atribuidas a éstos, de tal

forma que adicionalmente al control de gestión el consejo de vigilancia tiene

facultades/obligaciones para hacer el control de legalidad.

El control de legalidad se considera el control de la formalidad, de que el acto jurídico

llevado adelante por el directorio es un acto formalmente adecuado a la ley, entendido el

término “ley” en términos generales, no solo a la ley de sociedades, a los reglamentos y al

estatuto del ente. Es decir se pretende que se verifique la legalidad de la actividad interna

desarrollada como la externa que vincula a la sociedad con los terceros.

Asimismo, tanto la amplitud de facultades que pueden delegarse en el consejo (p.ej. la

posibilidad de aprobar determinados contratos) vincula su actuación con actos de

administración, que exceden las naturales funciones de control y generan un conflicto de

intereses al ser el mismo órgano el controlado y el l controlador.

En esa misma línea conceptual, el consejo puede elegir a los integrantes del directorio

cuando el estatuto así lo prevea, sin perjuicio de que la asamblea lo puede revocar.

Parecería que la típica función de la asamblea, máximo órgano de representación de la

voluntad social, de elegir la integración del órgano de administración, puede ser depositada

en el consejo e incluso los directores nombrados por el consejo pueden ser elegidos por un

266

período de 5 años en lugar del máximo de 3 al que la asamblea está autorizada por el art

257 LGS. De igual modo, los honorarios de los directores nombrados por el consejo se

establecen en una suma fija a diferencia de la autoridad que dispone la asamblea de fijarla

en función de las utilidades distribuidas, art 261 LGS.

ARTICULO 282. Los consejeros disidentes en número no menor de un tercio (1/3)

podrán convocar la asamblea de accionistas para que ésta tome conocimiento y decida

acerca de la cuestión que motiva su disidencia.

Incluir el consejo de vigilancia en el estatuto social puede servir para proteger a los

socios minoritarios en tanto evita abusos por parte de los directores o la posibilidad de que

éstos no puedan decidir sin el acuerdo de los consejeros. En ese sentido los consejeros

disidentes podrán convocar a asamblea de accionistas para que ésta tome conocimiento y

decida sobre cuestiones que motivan su disidencia y así dar información y participación de

la cuestión a todos los socios. Si la decisión de la asamblea fuera contraria a lo resuelto por la

mayoría del consejo de vigilancia, se revocará la decisión y se podrá en ese supuesto,

considerar y votar la responsabilidad de los consejeros que hubieran votado por la decisión

revocada.

ARTICULO 283. Cuando el estatuto organice el consejo de vigilancia, podrá

prescindir de la sindicatura prevista en los artículos 284 y siguientes. En tal caso, la

sindicatura será reemplazada por auditoría anual, contratada por el consejo de vigilancia,

y su informe sobre estados contables se someterá a la asamblea, sin perjuicio de las

medidas que pueda adoptar el consejo.

Como anticipamos, el control que ejerce el consejo es de gestión y de legalidad y esta

última por derivación a las funciones del síndico. En ese sentido dado que los socios no

necesariamente pueden ser profesionales con incumbencia contable o legal, la ley le ha

impuesto el nombramiento adicional de una sindicatura o eventualmente una auditoria

anual.

La norma introduce el concepto de auditoría, instituto que no conforma un órgano del

ente societario, careciendo de facultades para impugnar, peticionar, y su actuación se limita

a dictaminar sobre los estados contables, y sobre la razonabilidad de la situación patrimonial

y financiera del ente y sobre sus resultados. La auditoria se relaciona con el ente una virtud

de un contrato de prestación de servicios profesionales, está integrada por personas que

poseen título habilitante de contador público y no se encuentran en relación de

dependencia con el ente societario sobre cuyas cuentas dictaminan.

Obviamente, que el consejo de vigilancia no se libera del cumplimiento de sus funciones

contratando y sometiendo a la asamblea el informe de auditoría. Debe conformarlo u

observarlo y presentar el informe requerido por el artículo 281, inciso e) con las observaciones

sobre la memoria y los estados contables sometidos a su consideración. La opinión técnica

sobre los estados contables corre por cuenta de la auditoria anual cuando se prescinde de

la sindicatura.

8º. De la Fiscalización Privada.


Designación de síndicos.

ARTICULO 284. Está a cargo de uno o más síndicos designados por la asamblea de

accionistas. Se elegirá igual número de síndicos suplentes. Cuando la sociedad estuviere

comprendida en el artículo 299 —excepto en los casos previstos en los incisos 2 y 7— la

sindicatura debe ser colegiada en número impar. Cada acción dará en todos los casos

267

derecho a un sólo voto para la elección y remoción de los síndicos, sin perjuicio de la

aplicación del artículo 288. Es nula cualquier cláusula en contrario.

Prescindencia.

Las sociedades que no estén comprendidas en ninguno de los supuestos a que se

refiere el artículo 299, podrán prescindir de la sindicatura cuando así esté previsto en el

estatuto. En tal caso los socios poseen el derecho de contralor que confiere el artículo 55.

Cuando por aumento de capital resultare excedido el monto indicado la asamblea que así

lo resolviere debe designar síndico, sin que sea necesaria reforma de estatuto.

(Artículo sustituido por art. 2° de la Ley N° 27.290B.O. 18/11/2016)

El vocablo “síndico” tiene distintas acepciones, pero la que más se aviene a la función

que aquí nos ocupa es la de “hombre elegido por una comunidad o corporación para

cuidar de sus intereses”.

La razón de ser del instituto de la sindicatura se encuentra, según Fargosi, en que, en la

compleja estructura de las sociedades anónimas no se da simétricamente la titularidad de

los intereses y el ejercicio de los correspondientes poderes, sino, por el contrario, se presenta

una suerte de disociación en sentido subjetivo, desde que el órgano legitimado para la

consecución y defensa del interés común, no es el titular exclusivo y es menester tener

presente que ninguno de los órganos de las sociedades por acciones puede ser considerado

como titular del interés social.

No es mandatario de la sociedad. No está sujeto a órdenes o instrucciones del

directorio, por el contrario lo controla, puede y debe actuar contra la voluntad de éste;

puede no cumplir las órdenes de la asamblea general cuando son contrarias a la Ley o a los

estatutos, igualmente cuando pugnan con los intereses sociales; puede adquirir los bienes

sociales y es personalmente responsable hacia los terceros. La naturaleza jurídica apuntada

explica su responsabilidad hacia los terceros y los accionistas. Sus caracteres son: 1) órgano

permanente indispensable; 2) desempeño por funcionarios temporarios reelegibles que

pueden ser o no socios; 3) revocables “ad nutum”, porque la designación se funda en una

relación de confianza personal; y 4) indelegable, personal.

Siguiendo con el sistema organicista de la LGS, la sindicatura es también un órgano de

control, en el caso, un control de legalidad, de control formal de la sociedad de misión

permanente, en tanto resulte su existencia por disposición de la ley o del estatuto social. Su

inclusión es obligatoria para las sociedades del art 299 LGS y debe ser plural. La

prescindencia de la existencia de la sindicatura se basa en el reconocimiento del legislador

de que no tiene sentido la obligatoriedad de la sindicatura para sociedades anónimas que

no tienen la dimensión de una típica sociedad de capital y los socios pueden ejercer

debidamente el control.

Los síndicos son elegidos por la asamblea ordinaria de accionistas por mayoría de votos,

por clase, e incluso por voto acumulativo.

Requisitos.

ARTICULO 285. Para ser síndico se requiere:

1) Ser abogado o contador público, con título habilitante, o sociedad con

responsabilidad solidaria constituida exclusivamente por estos profesionales;

2) Tener domicilio real en el país.

(Artículo sustituido por punto 2.25 del Anexo II de la Ley N° 26.994B.O.


27.077B.O. 19/12/2014)

En cuanto a la exigencia de título habilitante, será el que requiera el ejercicio de la

profesión, aunque se discute si es necesario que el profesional esté matriculado e incluso si la

matricula debe coincidir con el domicilio de la sociedad. La matrícula hace al control que





268

ejercen los colegios o consejos profesionales, de tal forma que la pérdida de tal matricula

pueda o no generar la falta del requisito para continuar en su función y renunciar o ser

removido. En el caso de sociedades designadas síndicos, deberán ser sociedades de

profesionales también habilitadas como tal.

De igual modo la exigencia del domicilio real en el país se vincula con la imposibilidad

de delegar sus funciones en un tercero.

Inhabilidades e incompatibilidades.

ARTICULO 286. No pueden ser síndicos:

1º) Quienes se hallan inhabilitados para ser directores, conforme al artículo 264;

2º) Los directores, gerentes y empleados de la misma sociedad o de otra controlada o

controlante;

3º) Los cónyuges, los parientes con consanguinidad en línea recta, los colaterales

hasta el cuarto grado, inclusive, y los afines dentro del segundo de los directores y

gerentes generales.

Se establecen las mismas inhabilidades para ser director, en el entendimiento de que

no podrán ser los que no tuvieran las capacidades (fallidos, incapaces, condenados, etc.) o

incompatibilidades (funcionarios púbicos vinculados a las actividades del ente) a los que la

norma agrega que no podrán ser los directores, gerentes y empleados del ente como los

familiares de los directores y gerentes generales tendientes a mantener la independencia.

Se ha planteado la cuestión si ser síndico y a su vez también contador certificante del

balance de la misma sociedad.

Por un lado para cierta jurisprudencia ambas funciones son incompatibles:

“Mantener la función sindical y asignar tal calidad al mismo contador certificante de los

estados contables, provoca una opinable situación, en la cual la misma persona individual

que ha producido los estados contables, o los ha "auditado" o "certificado", luego revisa su

propia labor para dictaminar sobre ella como síndico. Tal situación origina un formulismo que,

además de tal, es "insensato", en el sentido carente de sentido final útil. Dada la

incompatibilidad del ejercicio de la sindicatura de la sociedad y certificación de estados

contables por una misma persona, ésta ha de cesar en su función como síndico societario,

porque no cabe imponer la cesación del otro vínculo, en tanto éste podría consistir en una

relación laboral, cuya anulación requiere de participación personal en el pleito del prestador

del servicio. (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala D Benavent, Oscar L.

C. Benavent Hnos. S. A. • 25/04/1995. LA LEY 1996-A, 502).

“No debe olvidarse que si bien ambas funciones son en general diversas, ambos

profesionales (Síndico y auditor) ejercen tareas de control (interno y externo ) que requieren

de una total independencia entre sí para que pueda cumplirse realmente la finalidad que les

asigna la Ley” … “Aun cuando se ha dicho que la función Sindical radica sustancialmente en

un control de legalidad de la marcha de la sociedad, es claro que este cometido requiere

del análisis de la documentación contable (artículo 294 inciso 1 Ley 19.550) como insumo

necesario para pronunciarse sobre la regularidad de los balances mediante el informe que le

impone el inc. 5º del artículo 294 de la ley específica. Es evidente que esta puntual tarea, lo

llevará indefectiblemente, a realizar un nuevo contralor de los elementos ya auditados.

Función que la recurrente no podría cumplir si una sola persona reuniere las calidades de

Síndico y Auditor externo” (”Isabella Pascual/ Bingo Caballito S.A. s/sumario”– CNCom. Sala D

21/10/2011, publicada por elDial.com – AA72AO, el 01/02/2.012).

Por el otro, la profesión contable se ha expedido en sentido inverso: “Las funciones

de síndico son compatibles con otros servicios profesionales realizados por el contador

público, en la medida que estos cumplan con las condiciones de independencia respecto

de la Sociedad, descriptas en la Resolución Técnica N° 37 de la Federación Argentina de

Consejos Profesionales de Ciencias Económicas - "Normas de Auditoría, Revisión, Otros

Encargos de Aseguramiento, Certificación y Servicios Relacionados" y en la Resolución

Técnica N° 34 de la Federación Argentina de Consejos Profesionales de Ciencias Económicas

269

"Adopción de las Normas Internacionales de Control de Calidad y Normas sobre

Independencia", en la medida que fuere de aplicación, y el Código de Ética Profesional

aplicable. Particularmente, son compatibles las funciones de síndico y de auditor externo.

Podrá variar la naturaleza, alcance y oportunidad de los procedimientos a aplicar en el

cumplimiento de una y otra función, pero, básicamente, los objetivos son similares y nada

impide que ambas funciones puedan recaer en un mismo contador público.” (Resolución

Técnica N° 45, modificatoria de la Resolución Técnica N° 15 de la Federación Argentina de

Consejos Profesionales en Ciencias Económicas.

Plazo.

ARTICULO 287. El estatuto precisará el término por el cual son elegidos para el

cargo, que no puede exceder de tres ejercicios, no obstante, permanecerán en el mismo

hasta ser reemplazados. Podrán ser reelegidos.

Revocabilidad.

Su designación es revocable solamente por la asamblea de accionistas, que podrá

disponerla sin causa siempre que no medie oposición del cinco por ciento (5 %) del capital

social.

Es nula cualquier cláusula contraria a las disposiciones de este artículo.

Cabe aclarar que en los casos que la elección del síndico fue por alguna clase de

acciones o por voto acumulativo, la remoción sin causa deberá ser decidida con la

participación de los que lo hubieran elegido.

Elección por clases.

ARTICULO 288. Si existieran diversas clases de acciones, el estatuto puede

autorizar que a cada una de ellas corresponda la elección de uno o más síndicos titulares

e igual número de suplentes y reglamentará la elección.

La remoción se decidirá por la asamblea de accionistas de la clase, excepto los casos

de los artículos 286 y 296.

Elección por voto acumulativo.

ARTICULO 289. Los accionistas pueden ejercer el derecho reconocido por el

artículo 263, en las condiciones fijadas por éste.

Los síndicos son elegidos por la asamblea ordinaria de accionistas por mayoría de votos,

por clase, e incluso por voto acumulativo.

Sindicatura colegiada.

ARTICULO 290. Cuando la sindicatura fuere plural, actuará como cuerpo

colegiado, y se denominará "Comisión Fiscalizadora". El estatuto reglamentará su

constitución y funcionamiento. Llevará un libro de actas. El síndico disidente tendrá los

derechos, atribuciones y deberes del artículo 294.

El libro de actas es requisito para todo órgano colegiado como es el caso de la

existencia de una comisión fiscalizadora. De él surgirán las decisiones y los modos en que se

270

vota, de tal forma que será prueba para acreditar la responsabilidad o la falta de la misma

por parte de alguno o todos los integrantes de la comisión.

Lo referido al síndico disidente es coherente con su función personal, indelegable e

independiente derivada del principio esencial de separación de funciones entre los órganos

de la sociedad anónima. Así el apartamiento al régimen de mayorías, sin subordinación al

cuerpo colegiado dado que tendrá las atribuciones y deberes que instituye el Art. 294 de la

LGS, corrobora el carácter de orden público que la ley le atribuye a dichos principios.

Vacancia: Reemplazo.

ARTICULO 291. En caso de vacancia, temporal o definitiva, o de sobrevenir una

causal de inhabilitación para el cargo, el síndico será reemplazado por el suplente que

corresponda.

De no ser posible la actuación del suplente, el directorio convocará de inmediato a

una asamblea general o de la clase en su caso, a fin de hacer las designaciones hasta

completar el período.

Producida una causal de impedimento durante el desempeño del cargo, el síndico

debe cesar de inmediato en sus funciones e informar al directorio dentro del término de

diez (10) días.

Remuneración.

ARTICULO 292. La función del síndico es remunerada. Si la remuneración no

estuviera determinada por el estatuto, lo será por la asamblea.

La función es remunerada y ese principio ayuda a que la tarea sea llevada

adecuadamente y hace a que tanto el objetivo de lucro de la sociedad y la preservación

de la inversión de los socios dentro del ámbito de la legalidad sea obtenida.

Tal remuneración no está alcanzada por la limitación prevista en el art 261 LGS que si

se aplica a los miembros del directorio y del consejo de vigilancia, criterio que resulta

adeudado en tanto los síndicos no están involucrados en la gestión societaria ni

necesariamente tienen que ser socios.

Si cabe señalar que en caso que la asamblea omita la fijación de una remuneración,

la jurisprudencia se ha manifestado en el sentido de considerar que la función no es gratuita:

“Si bien es cierto que el honorario del síndico societario o, en su defecto, las pautas para su

cálculo deberían ser establecidos en forma anticipada por la asamblea -de modo tal de

evitar otro condicionamiento a la labor del síndico-, lo concreto es que la experiencia

enseña que tal práctica no es usual. Pese al hecho de que el síndico societario no hubiese

impugnado las asambleas que omitieron fijar su remuneración -invocando la noción de

“gratuidad”- no puede ser interpretado, sin más, como una manifestación “inequívoca” de

voluntad de renunciar a su derecho a cobrarla, máxime cuando, como en el caso, en la

asamblea en la que se aludió a la presente gratuidad de sus labores, aquel ni siquiera estuvo

presente”. 345

Indelegabilidad.

ARTICULO 293. El cargo de síndico es personal e indelegable.

El cargo de síndico debe ser ejercido necesariamente en forma personal, no pudiendo

ceder o transferir a terceros las tareas de control, lo que, obviamente no implica, que no

pueda ser asistido por, o recurrir a, colaboradores en tanto la complejidad del ente societario

345 BERGALLI, ARMANDO C/AEROLÍNEAS ARGENTINAS SA S/ORDINARIO. CNCOM. SALA A. 29/07/2013

271

así lo justifique. Esa circunstancia tampoco hace que el síndico pueda eximirse de

responsabilidad atribuyéndosela a las faltas de los colaboradores.

Atribuciones y deberes.

ARTICULO 294. Son atribuciones y deberes del síndico, sin perjuicio de los demás

que esta ley determina y los que le confiera el estatuto:

1º) Fiscalizar la administración de la sociedad, a cuyo efecto examinará los libros y

documentación siempre que lo juzgue conveniente y, por lo menos, una vez cada tres (3)

meses.

2º) Verificar en igual forma y periodicidad las disponibilidades y títulos valores, así

como las obligaciones y su cumplimiento; igualmente puede solicitar la confección de

balances de comprobación;

3º) Asistir con voz, pero sin voto, a las reuniones del directorio, del comité ejecutivo y

de la asamblea, a todas las cuales debe ser citado;

4º) Controlar la constitución y subsistencia de la garantía de los directores y recabar

las medidas necesarias para corregir cualquier irregularidad;

5º) Presentar a la asamblea ordinaria un informe escrito y fundado sobre la

situación económica y financiera de la sociedad, dictaminando sobre la memoria,

inventario, balance y estado de resultados;

6º) Suministrar a accionistas que representen no menos del Dos por Ciento (2 %) del

capital, en cualquier momento que éstos se lo requieran, información sobre las materias

que son de su competencia;

7º) Convocar a asamblea extraordinaria, cuando lo juzgue necesario y a asamblea

ordinaria o asambleas especiales, cuando omitiere hacerlo el directorio;

8º) Hacer incluir en el orden del día de la asamblea, los puntos que considere

procedentes;

9º) Vigilar que los órganos sociales den debido cumplimiento a la ley, estatuto,

reglamento y decisiones asamblearias;

10) Fiscalizar la liquidación de la sociedad;

11) Investigar las denuncias que le formulen por escrito accionistas que representen

no menos del Dos por Ciento (2 %) del capital, mencionarlas en informe verbal a la

asamblea y expresar acerca de ellas las consideraciones y proposiciones que

correspondan. Convocará de inmediato a asamblea para que resuelva al respecto, cuando

la situación investigada no reciba del directorio el tratamiento que conceptúe adecuado y

juzgue necesario actuar con urgencia.

Fundamentalmente el síndico debe realizar un control de legalidad, es decir, fiscalizar

que la sociedad en todo momento desarrolle su actividad interna y externa dentro de la ley,

el estatuto y el reglamento, velando por la regularidad del funcionamiento de los órganos

societarios. La Corte Suprema se ha expedido en tal sentido en el fallo dictado el 10/12/1996

en autos “Oroquieta Luis María y otros c. Apelejg, Juan Martín y otros s/ daños y perjuicios”,

Fallos 319:2952. Empero, en el citado fallo el alto tribunal ha decidido que el síndico no

administra por lo que no está legitimado para pedir el concurso preventivo, más que vedarle

el control de gestión.

Además, el síndico debe atender los requerimientos y denuncias que formulen los

socios. Adicionalmente debe informar de ello tanto a la asamblea como a los órganos de

fiscalización de la sociedad como son la Comisión Nacional de Valores, Bolsa de Comercio,

Superintendencia de Seguros de la Nación, Banco Central, etc.

272

En el ámbito de su actuación debe asistir a las reuniones del directorio, en donde

tendrá voz pero no voto, dejará constancia en el libro de actas de intimaciones o citaciones

al directorio, pedido de celebración de asambleas o de algún punto a incluir en el orden del

día, firmar los libros de actas de asambleas, contestar los requerimientos de los accionistas.

Extensión de sus funciones a ejercicios anteriores.

ARTICULO 295. Los derechos de información e investigación administrativa del

síndico incluyen los ejercicios económicos anteriores a su elección.

Responsabilidad.

ARTICULO 296. Los síndicos son ilimitada y solidariamente responsables por el

incumplimiento de las obligaciones que les imponen la ley, el estatuto y el reglamento, Su

responsabilidad se hará efectiva por decisión de la asamblea. La decisión de la asamblea

que declare la responsabilidad importa la remoción del síndico.

Un punto importante es analizar la responsabilidad de los síndicos, la cual debe estar

fundada en una conducta negligente, ya sea por acción o por omisión en el cumplimento

de sus deberes, no derivándose responsabilidad por objetiva por el mero hecho de asumir

ese cargo. Desde la óptica penal el reproche puede estar fundado en la existencia de

balances falsos autorizados por él a sabiendas, falsificación de títulos accionarios, violación

de secretos, quiebra del ente. En la órbita del derecho civil debe existir una imputación de

culpa o dolo a su conducta, la existencia de daño y una relación de causalidad entre la

conducta y el daño.

Así se ha resuelto que las obligaciones de los directores y de los síndicos de una

sociedad anónima son de medios, en las cuales el deudor está obligado a prestar una

conducta que razonablemente conducirá al resultado esperado por el acreedor. La omisión

de esa conducta constituye la culpa en el incumplimiento de la obligación, con lo que

aquella se transforma en presupuesto de la responsabilidad civil También se ha considerado

que en la medida que la ley encomienda al síndico una fiscalización constante, rigurosa y

eficiente de las decisiones del directorio, su misión resulta de mayor peso individual que la de

cada uno de los directores, y la falta -deliberada o no- del correcto ejercicio de las

obligaciones que la normativa societaria le impone, justifica las responsabilidades impuestas

por la ley. Sólo puede eximirse de responsabilidad probando: a) el caso fortuito, la culpa de

la víctima o de un tercero extraño, o b) la ausencia de culpa, que consiste en la

demostración de actuó con la diligencia, prudencia, cuidado, y pericia que exige la

naturaleza del hecho; atendiendo a las directivas del art. 512 del Cód. Civil.346 Es cierto que el

síndico no ejerce la dirección de la sociedad, pero, es el encargado por la ley de una

fiscalización constante, rigurosa y eficiente de las disposiciones del directorio, por lo que sus

funciones a los efectos de la normal marcha de la sociedad es más importante

individualmente que las de cada uno de los directores. La falta deliberada o no del debido

ejercicio de las múltiples obligaciones que la ley les impone, lo hace incurrir en gravísima falta

(Dictamen N° 66.266, del 27 de abril de 1992, "in re": "Comisión Nacional de Valores - Cía.

Argentina del Sud S. A. s/ verificación contable" CNCom Sala C del tribunal, 7 de octubre de

1992; y sala E, "Banco Medefin S.A. s/ retardo en la presentación de información contable”,

23 de abril de 1996.

La actuación del síndico, al igual que la de los directores debe ser considerada y

aprobada en una asamblea ordinaria, y luego se podría ejercer la acción social de

responsabilidad. Cabe destacar que la ley no habilita la acción individual que si admite en

los art 277 y 279 para los casos de directores, aunque si sería procedente la acción de

responsabilidad por quiebra (art 278) en tanto la misma se fundaría en el derecho común

que habilita a la víctima de un daño para reclamar.

346 CNCOM., ESTA SALA, "IN RE": "PARAMIO, JUAN MANUEL C. PARAMIO, PASCUAL Y OTROS/SUMARIO", DEL 5/11/93 -IMP, 1994-A, 1327;

DJ, 1994-2-541

273

Como las facultades de control del síndico se extienden a los ejercicios anteriores a su

elección, cabe que, por aplicación del art 295 también se lo haga responsable en tanto no

haya investigado operaciones y hechos anteriores para evidenciarlas, remediarlas o

deslindar su responsabilidad respecto de autores de la infracción. De igual modo será

responsable por las irregularidades cometidas durante el tiempo del ejercicio del cargo, si es

detectada con posterioridad.

Solidaridad.

ARTICULO 297. También son responsables solidariamente con los directores por

los hechos y omisiones de éstos cuando el daño no se hubiera producido si hubieran

actuado de conformidad con lo establecido en la ley, estatuto, reglamento o decisiones

asamblearias.

En consonancia con la norma se ha decidido que “el síndico no sólo representa a los

socios en cuyo carácter fiscaliza e interviene en la administración, sino que está vinculado

legalmente a ésta, conforme lo establece expresamente el artículo 297 de la Ley de

Sociedades Comerciales que se complementa con los artículos 298 y 279, a la vez que se

apoya y fundamenta en la Exposición de Motivos” (CNCom. Sala B 18/03/1974, “Nordiska

Kompaniet S.A.”, La Ley, t. 155, pág. 211).

Se ha discutido si el síndico limita su responsabilidad con la mera posición a la decisión

tomada por el directorio que violan la legalidad y con la convocatoria a asamblea para

informar de ello, o por el contrario debe impugnar judicialmente la decisión.

Así, de alguna jurisprudencia parecería que el rol del síndico debería ser activo, al

sostenerse que: “en la medida que la ley encomienda al síndico una fiscalización constante,

rigurosa y eficiente de las decisiones del directorio, su misión resulta de mayor peso individual

que la de cada uno de los directores, y la falta -deliberada o no- del correcto ejercicio de las

obligaciones que la normativa societaria le impone, justifica las responsabilidades impuestas

por la ley. Sólo puede eximirse de responsabilidad probando: a) el caso fortuito, la culpa de

la víctima o de un tercero extraño, o b) la ausencia de culpa, que consiste en la

demostración de que actuó con la diligencia, prudencia, cuidado, y pericia que exige la

naturaleza del hecho; atendiendo a las directivas del art. 512 del Cód. Civil (CNCom., esta

sala, "in re": "Paramio, Juan Manuel c. Paramio, Pascual y otros/ sumario” 5/11/93).

Visto ese criterio se puede entender que la demostración de la debida diligencia del

síndico es llamar a los socios para que decidan y si considera que no corresponde revocar la

decisión desde la ilegalidad de la misma, proceder a la impugnación judicial de tal forma

que una eventual quiebra del ente originada en esa circunstancia no haga responsable al

síndico frente a los acreedores.

Aplicación de otras normas.

ARTICULO 298. Se aplica a los síndicos lo dispuesto en los artículos 271 a 279.

Se aplica a los síndicos las mismas limitaciones que tienen los directores en su actuación,

a saber prohibición de contratar con la sociedad concertado fuera de condiciones de

mercado, o cuando el síndico tuviere un interés contrario al de la sociedad, realizare

actividades en competencia con la sociedad, incluso podrá ser demandado por mal

desempeño tanto por la sociedad como por el socio o por los terceros.

9º. De la Fiscalización Estatal


Fiscalización estatal permanente.

274

ARTICULO 299. Las sociedades anónimas, además del control de constitución,

quedan sujetas a la fiscalización de la autoridad de contralor de su domicilio, durante su

funcionamiento, disolución y liquidación, en cualquiera de los siguientes casos:

1º) Hagan oferta pública de sus acciones o debentures;

2º) Tengan capital social superior a pesos argentinos quinientos ($a 500), monto éste

que podrá ser actualizado por el Poder Ejecutivo, cada vez que lo estime necesario; (por

art. 1° de la Disposición N° 6/2006 de la Subsecretaría de Asuntos Registrales, B.O.

17/5/2006, se fija en PESOS DIEZ MILLONES ($ 10.000.000.-) el monto a que se refiere

este inciso) ( por art. 1° de la Resolución N° 529/2018 del Ministerio de Justicia y Derechos

Humanos, B.O. 13/07/2018, se fija en PESOS CINCUENTA MILLONES ($ 50.000.000.-el monto a que se

refiere este inciso)

3º) Sean de economía mixta o se encuentren comprendidas en la Sección VI;

4º) Realicen operaciones de capitalización, ahorro o en cualquier forma requieran

dinero o valores al público con promesas de prestaciones o beneficios futuros;

5º) Exploten concesiones o servicios públicos;

6º) Se trate de sociedad controlante de o controlada por otra sujeta a fiscalización,

conforme a uno de los incisos anteriores.

7°) Se trate de Sociedades Anónimas Unipersonales. (Inciso incorporado por punto

2.26 del Anexo II de la Ley N°26.994B.O. 08/10/2014 Suplemento. Vigencia: 1° de

agosto de 2015, texto según art. 1° de la Ley N°27.077B.O. 19/12/2014)

Hasta ahora vimos el control interno de la sociedad, es decir el ejercido por órganos

establecidos en el estatuto social, pero el Estado, por cuestiones vinculadas con la defensa

de derecho de terceros, ejerce control por medio de organismos en oportunidad de la

constitución, funcionalmente, disolución, liquidación, modificación del estatuto, variaciones

del capital, elección de administradores, etc.

Ese control es ejercido en forma permanente en las sociedades incluidas dentro de estos

incisos, y lo lleva adelante en forma primaria por la Inspección de Personas Jurídicas en

función de la Ley 22.315, Decreto 1493/82 y Resoluciones Generales de la misma.

Asimismo, de acuerdo a lo previsto en el art 304 LGS, también las sociedades son

controladas y autorizado su funcionamiento por organismos específicos (BCRA,

Superintendencia de Seguros de la Nación, Comisión Nacional de Valores, etc.) cuando

llevan adelante un objeto social vinculado con el ahorro público, cotizan sus acciones en

bolsas y mercados, ya sea fijando los requisitos y condiciones de funcionamiento, como sus

capitales mínimos, reservas, elementos contractuales, información a los socios, etc.

Fiscalización estatal limitada.

ARTICULO 300. La fiscalización por la autoridad de contralor de las sociedades

anónimas no incluidas en el artículo 299, se limitará al contrato constitutivo, sus

reformas y variaciones del capital, a los efectos de los artículos 53 y 167.

Las sociedades no incluidas en el art. 299 LGS se las ha considerado que no

merecen soportar los costos operativos que exige el cumplimiento de la normativa, en

tanto presume que si la sociedad tiene un capital menor o realiza actividades fuera de las

enunciadas, no tendría la envergadura o la incidencia del caso para afectar el interés

general o la economía.

Fiscalización estatal limitada: extensión.





275

ARTICULO 301. La autoridad de contralor podrá ejercer funciones de vigilancia en

las sociedades anónimas no incluidas en el artículo 299, en cualquiera de los siguientes

casos:

1º) Cuando lo soliciten accionistas que representen el diez por ciento (10 %) del

capital suscripto o lo requiera cualquier síndico. En este caso se limitará a los hechos que

funden la presentación;

2º) Cuando lo considere necesario, según resolución fundada, en resguardo del

interés público.

La fiscalización limitada prevista en el art 300 puede ampliarse cuando lo soliciten

accionista que representen el 10% capital o lo solicite el síndico, limitando su actividad a los

hechos denunciados o cuando lo considere necesario en resguardo del interés público.

Así muchas veces el requerimiento de los socios para que los organismos de control, por

ejemplo, asistan como veedores a la asamblea de socios.

Sanciones.

ARTICULO 302. La autoridad de control, en caso de violación de la ley, del estatuto

o del reglamento, puede aplicar sanciones de:

1º) Apercibimiento;

2º) Apercibimiento con publicación;

3º) Multas a la sociedad, sus directores y síndicos.

Estas últimas no podrán ser superiores a $ 100.000 en conjunto y por infracción y se

graduarán según la gravedad de la infracción y el capital de la sociedad. Cuando se

apliquen a directores y síndicos, la sociedad no podrá hacerse cargo de ellas. (Monto

máximo de la multa sustituido por art. 1º de la Resolución Nº 177/2015del

Ministerio de Justicia y Derechos Humanos B.O. 13/02/2015)

Se faculta al Poder Ejecutivo para que, por intermedio del Ministerio de Justicia,

actualice semestralmente los montos de las multas, sobre la base de la variación

registrada en el índice de precios al por mayor, nivel general, elaborado por el Instituto

Nacional de Estadística y Censos.

La autoridad de control, en el caso de la CABA IGJ, tiene facultades sancionatorias en

caso de violación de la ley, del estatuto o del reglamento, puede aplicar sanciones de

apercibimiento; apercibimiento con publicación; multas a la sociedad, sus directores y

síndicos, cuyo monto puede ser actualizado por el Poder Ejecutivo de la Nación por

intermedio del Ministerio de Justicia.

Las sanciones se gradúan en función de la gravedad de la infracción y el capital social.

Cuando se apliquen a directores y síndicos, la sociedad no podrá hacerse cargo de ellas.

Facultad de la autoridad de contralor para solicitar determinadas medidas.

ARTICULO 303. La autoridad de contralor está facultada para solicitar al juez del

domicilio de la sociedad competente en materia comercial:

1º) La suspensión de las resoluciones de sus órganos si las mismas fueren contrarias

a la ley, el estatuto o el reglamento;

2º) La intervención de su administración en los casos del inciso anterior cuando ella

haga oferta pública de sus acciones o debentures, o realice operaciones de capitalización,


276

ahorro o en cualquier forma requiera dinero o valores al público con promesa de

prestaciones o beneficios futuros y en el supuesto del artículo 301, inciso 2.

La intervención tendrá por objeto remediar las causas que la motivaron y si no fuere

ello posible, disolución y liquidación;

3º) La disolución y liquidación en los casos a que se refieren los incisos 3, 4, 5, 8 y 9

del artículo 94 y la liquidación en el caso del inciso 2 de dicho artículo.

El articulo habilita al órgano de control, además de las facultades sancionatorias, a

solicitar medidas judiciales para suspender resoluciones de los órganos de la sociedades si

fueran contrarias a la ley, el estatuto o el reglamento, incluso requerir la intervención del

órgano de administración en las sociedades que hagan oferta pública de acciones, hayan

emitido debentures, realicen operaciones de capitalización o intermedien en el ahorro

público de cualquier forma (bancos, financieras) de cualquier forma o con promesas de

prestaciones o beneficios futuros (seguros).

La norma permite al órgano de control solicitar la disolución y liquidación cuando la

sociedad no cumple con los requisitos esenciales, es decir, perdida de capital, expiración del

tiempo de duración, cumplimiento de la condición a la que subordinó su existencia,

cumplimiento del objeto o su imposibilidad de cumplimento sobreviniente, reducción a uno

de los socios sin que haya optado por un tipo social que lo admita, cancelación de la oferta

pública o cotización de sus acciones, ahora deberíamos analizar si estas facultades siguen

subsistiendo con la modificación de los artículos de la Sección IV de la LGS, en tanto no esté

afectado el interés de terceros.

Cabría preguntarse de igual modo si un tercero interesado podría peticionar al órgano

de control la motorización de estas acciones, entendiendo que si hubiera una denuncia por

la cual el funcionario toma conocimiento de una irregularidad, debería promover las

acciones judiciales.

Fiscalización especial.

ARTICULO 304. La fiscalización prevista en esta ley es sin perjuicio de la que

establezcan leyes especiales.

El control del órgano externo no es excluyente del control que realizan otros organismos

específicos de la actividad de las sociedades en función del objeto social, en tanto el Estado

se ha reservado esos controles adicionales por los efectos que algunas actividades pueden

tener para la economía nacional, para preservar la buena fe del comercio o resolver

situaciones de desequilibrio entre el prestador de un servicio y el consumidor, etc.

Responsabilidad de directores y síndicos por ocultación.

ARTICULO 305. Los directores y síndicos serán ilimitada y solidariamente

responsables en el caso de que tuvieren conocimiento de alguna de las circunstancias

previstas en el artículo 299 y no lo comunicaren a la autoridad de contralor.

En el caso en que hubieren eludido o intentado eludir la fiscalización de la autoridad

de contralor los responsables serán pasibles de las sanciones que determina el inciso 3 del

artículo 302.

Se aplica también este sistema de responsabilidad y multas cuando los directores y

síndicos tuvieran conocimiento de alguna circunstancia de las indicadas en el art. 299 LGS

que obliga al sometimiento de la sociedad a la fiscalización permanente y no lo

comunicaran la autoridad de control.

277

Recursos.

ARTICULO 306. Las resoluciones de la autoridad de contralor son apelables ante el

tribunal de apelaciones competente en materia comercial.

Plazo de apelación.

ARTICULO 307. La apelación se interpondrá ante la autoridad de contralor, dentro

de los Cinco (5) días de notificada la resolución. Se substanciará de acuerdo con el

artículo 169.

La apelación contra las sanciones de apercibimiento con publicación y multa será

concedida con efecto suspensivo.

Tanto el art 306 como el 307 son normas de procedimiento, que fijan un plazo de 5 días

para recurrir una resolución del órgano de control, estableciendo que el recurso tiene

efectos suspensivos, en el sentido de que se suspenden los efectos de la resolución recurrida

hasta que se confirmada por quien debe resolver el recurso. En el caso de CABA, el recurso

es resuelto por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial.

SECCIÓN VI

De la Sociedad anónima con participación Estatal Mayoritaria

Dr. Carlos María Negri

La Argentina se ha caracterizado, por tener un movimiento pendular en cuanto a la

intervención del Estado en la economía .Actualmente es el principal actor económico. Su

participación en el PBI ronda el 40 % .347

Utilizando diversas estructuras jurídicas actúa en el mundo empresario "en defensa del

interés común ".Utiliza para ello tanto instrumentos propios del Derecho Privado (SA,

fideicomisos) como del Derecho Público (Organismos Descentralizados, Sociedades de

Economía Mixta, Sociedades del Estado, etc.)

347 ROMERO, FERNANDO E "LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS CON PARTICIPACIÓN ESTATAL MAYORITARIA. HACIA EL BIEN COMÚN POR CAMINOS PRIVADOS"19-

MAY-2015 CITA: MJ-DOC-7236-AR | MJD7236 .CITA A HUICI, HÉCTOR M.: «EL RETORNO DEL ESTADO EMPRESARIO Y LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS»,

REVISTA DE DERECHO ADMINISTRATIVO N° 81, ABELEDO PERROT, P. 660.

BAJO LA FORMA DE SAPEM FUNCIONAN AGUAS DE CATAMARCA ,ENERGÍA DE CATAMARCA , FOGAPLAN (FONDO DE GARANTÍA PÚBLICA DE LA RIOJA),

PARQUE EÓLICO ARAUCO (LA RIOJA ) ,AGUAS DEL COLORADO (APROVECHAMIENTO DEL RÍO COLORADO), BAHÍA TRANSPORTE (BAHÍA BLANCA ),SOCIEDAD

ARGENTINA DE PERIODISMO MÉDICO ,PARQUE TECNOLÓGICO DEL LITORAL CENTRO, IMPROFOD (PRODUCTOS FORESTALES SAN LUIS ) ETC. .

EMPRESA MENDOCINA DE ENERGÍA (EMESA) SE IDENTIFICA COMO SAPEM PERO TODO EL CAPITAL SOCIAL ES DEL ESTADO POR LO NO QUE NO ES EN REALIDAD

UNA SAPEM (NO EXISTE CAPITAL PRIVADO ALGUNO EN SU CONFORMACIÓN).

OTRAS ESTRUCTURAS JURÍDICAS UTILIZADAS POR EL ESTADO EN SU PARTICIPACIÓN EN LA ECONOMÍA SON LOS ENTES AUTÁRQUICOS, LOS ENTES PÚBLICOS

DESCENTRALIZADOS, LAS SOCIEDADES DEL ESTADO, LAS SA EN LAS QUE DETENTA EL 100 % DEL CAPITAL ACCIONARIO ETC.

POR OTRA PARTE ES ACCIONISTA MINORITARIO EN UNA GRAN CANTIDAD DE EMPRESAS .DICHAS ACCIONES PASARON A SU PODER CON EL TRASPASO DE LAS

AFJP AL SISTEMA INTEGRADO DE JUBILACIONES Y PENSIONES (POR LEY LAS AFJP DEBÍAN INVERTIR SUS INGRESOS EN ACCIONES CON LA INTENCIÓN DE REGENERAR EL

MERCADO DE CAPITALES).ESOS ACTIVOS FINANCIEROS INTEGRAN EL LLAMADO "FONDO DE GARANTÍA DE SUSTENTABILIDAD" Y ES ADMINISTRADO POR LA ANSES .EL

FONDO INCLUYE ACCIONES DE 46 EMPRESAS QUE COTIZAN EN BOLSA, ( ALPARGATAS S.A.I.C., ALTO PALERMO S.A, ALUAR ALUMINIO ARGENTINO S.A.I.C. BANCO

MACRO S.A. BANCO PATAGONIA S.A.BBVA BANCO FRANCÉS S.A. CAMUZZI GAS PAMPEANA S.A. CAPEX S.A. CENTRAL PUERTO S.A., CONSULTATIO S.A, CRESUD

S.A. DISTRIBUIDORA DE GAS CUYANA, GRUPO CLARÍN, MOLINOS RÍO DE LA PLATA, SIDERAL SA ETC.)

DOS CASOS EMBLEMÁTICOS DE LA INTERVENCIÓN DEL ESTADO EN LA ECONOMÍA Y LOS EFECTOS DEL CAMBIO PERMANENTE DE LAS POLÍTICAS PÚBLICAS SEGUIDAS

EN EL PAÍS (CON UN ALTÍSIMO COSTO PARA LOS CONTRIBUYENTES ) SON

YPF LA PRINCIPAL EMPRESA ARGENTINA CON 110.000 EMPLEADOS CREADA EN 1922 BAJO LA PRESIDENCIA DE YRIGOYEN. FUE VENDIDA A REPSOL, EMPRESA

ESTATAL ESPAÑOLA DURANTE EL GOBIERNO DE MENEM, AUTORIZADA A GIRAR DIVISAS EN LA ÉPOCA DE N. KIRCHNER POR 9000 MILLONES DE U$S A SU MATRIZ, EN

CIRCUNSTANCIAS EN QUE "VENDIÓ "PARTE DE SUS ACCIONES AL GRUPO ESKENAZI (BANCO DE SANTA CRUZ) POR SU "EXPERIENCIA EN MERCADOS REGULADOS”. (EL

IMPORTE DE LA " ADQUISICIÓN DE ACCIONES " SERÍA ABONADO POR "EL GRUPO ESKENAZI" CON LAS UTILIDADES QUE GENERARA LA PROPIA YPF? FINALMENTE, DURANTE

EL GOBIERNO DE C. KIRCHNER, SE REESTATIZÓ EL 51 % DEL CAPITAL ACCIONARIO IMPORTE POR EL QUE SE ABONARON U$S 5000 MILLONES DE U$S.YPF FIGURA SEGÚN

LA REVISTA FORBES EN EL PUESTO NO. 528 EN EL RÁNKING MUNDIAL DE EMPRESAS

AEROLÍNEAS ARGENTINAS CON 9000 EMPLEADOS CREADA EN 1950 DURANTE LA PRESIDENCIA DE PERÓN MEDIANTE LA UNIÓN DE CUATRO AEROLÍNEAS .EN

1979 SE TRANSFORMÓ EN SOCIEDAD DEL ESTADO Y EN 1990 (MENEM) FUE PRIVATIZADA. (IBERIA PRIMERO Y GRUPO MARSANS DESPUÉS) .EN EL 2009 (C. KIRCHNER ) Y

CON DENUNCIAS DE VACIAMIENTO Y CONDENAS EN ESPAÑA DE LOS DIRECTIVOS DE MARSANS FUE REESTATIZADA (SE OPTÓ POR LA REESTATIZACIÓN EN LUGAR DE

PROSEGUIR EL PROCEDIMIENTO DE QUIEBRA (DE INMINENTE DECLARACIÓN ) Y CONTINUAR LA EMPRESA FALLIDA (CON RECUPERO DE LA MARCA Y DE LAS RUTAS) , SIN LOS

ALTÍSIMOS COSTOS QUE LOS CONTRIBUYENTES INNECESARIAMENTE ASUMIERON .SE CONVIRTIÓ EN UN "REFUGIO DE MILITANTES CON ALTÍSIMOS SUELDOS ,SIN BALANCES DE

NINGÚN TIPO Y CON UNA PÉRDIDA MENSUAL DEL ORDEN DE DOS MILLONES DE U$S (ADMINISTRACIÓN RECALDE)

278

Se ha señalado que el empleo de instrumentos propios del ámbito privado es un medio

de evitar los controles públicos. El gen de la corrupción no se arredra si se encuentra frente a

instrumentos, públicos o privados. No corresponde echarle la culpa a los institutos jurídicos

sino al buen o mal empleo que se haga de ellos .(2) 348

También se ha señalado que toda empresa del Estado debe necesariamente ser

deficitaria.

Ello, además de ser contrario a la esencia de las SA (que el Estado debería utilizar para

penetrar el mercado sin violar la libre concurrencia -Art.42 de la CN-.es el pretexto

usualmente empleado para esconder ineficiencia, idoneidad e intereses sectoriales muy

alejados por cierto del interés general) .De allí a hacer uso de subsidios disfrazados de

"empleos públicos", hay un sólo paso.349

Las SAPEM. Antecedentes

Hace más de sesenta años tuvieron nacimiento Obras Sanitarias de la Nación,

Yacimientos Petrolíferos Fiscales, Gas del Estado, Fabricaciones Militares, Correos Telegráficos

etc. Todos estos organismos dependientes de la Administración Central carecían de

personería jurídica

En 1955 (Ley 13.653) dichas organizaciones se aglutinaron bajo el nombre de Empresas

del Estado. La norma, implementando un sistema mixto, combinaba institutos de derecho

público (prevalente al aplicarse las leyes de contabilidad y obras públicas) y de derecho

Privado.

En 1958 mediante la ley 14.772 se creó la Sociedad Anónima Servicios Eléctricos del

Gran Buenos Aires (SEGBA). El Estado Nacional era titular del 80 % accionario, mientras que

las empresas privadas Compañía Argentina de Electricidad (CADE) y la Compañía de

Electricidad de la Provincia de Buenos Aires (CEP) integraban el 20 % restante.

Posteriormente la ley 17.318 dio luz a las Sociedades Anónimas con Participación Estatal

Mayoritaria (SAPEM). Este subtipo de las SA fue incorporado en 1972 a la Ley de Sociedades

19550.

Caracteres

Instituto propio del derecho privado en el que el Estado se reserva la posibilidad de

formar por sí la voluntad social, las SAPEM pretenden aglutinar, armonizar e integrar los

intereses públicos (el bien común) con los privados. Este sector (accionistas minoritarios)

aportarían a la sociedad el conocimiento del mercado y la idoneidad de gestión muchas

veces ausente en organismos burocráticos.

Es importante tener en cuenta que los posibles aportes del Estado exceden los activos

realizables. Pueden consistir en exenciones impositivas, anticipos financieros, subvenciones,

aportes de tecnología, etc. Dicha posibilidad nos permite darnos debida cuenta de las

dimensiones de este instrumento jurídico para implementar políticas públicas

Los accionistas minoritarios (sector privado), por su parte, tendrán facilitado el acceso al

crédito toda vez que el Estado sería el responsable final de los préstamos que se otorguen a

las SAPEM.

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ixzz4THkMK6HO

Limitaciones contextuales. Seguridad jurídica y previsibilidad. Responsabilidad de los

funcionarios actuantes

Existen limitaciones contextuales y particulares que dificultan la utilización de este

instituto

a) La seguridad jurídica.

Sin credibilidad en el cumplimiento de las normas y en los acuerdos celebrados, ningún

particular va a efectuar inversiones.

Confianza y previsibilidad constituyen los ejes indispensables para construir y llevar

adelante cualquier proyecto

b) Responsabilidad personal de los integrantes del Directorio de una SAPEM

348 BASTE RECORDAR ESE VIEJO POEMA ANÓNIMO LLAMADO "LA PIEDRA Y EL HOMBRE "

"EL DISTRAÍDO TROPEZÓ CON ELLA; EL VIOLENTO, LA UTILIZÓ COMO PROYECTIL; EL EMPRENDEDOR, CONSTRUYÓ CON ELLA;

EL CAMPESINO, CANSADO, LA UTILIZÓ DE ASIENTO ;DRUMOND, LA POETIZÓ ;DAVID, LA UTILIZÓ PARA DERROTAR A GOLIAT; Y MICHELANGELO ,LE SACÓ LA MÁS

BELLA DE LAS ESCULTURAS . EN TODOS LOS CASOS LA DIFERENCIA NO ESTUVO EN LA PIEDRA , SINO EN EL HOMBRE "

349 CUANDO CON UN GRUPO DE EXIMIOS COLABORADORES ADMINISTRAMOS CANAL 13 DE TELEVISIÓN EN EL BIENIO 1985/6 , LA EMPRESA DIO

SOBREUTILIDADES QUE NO SÓLO EVITARON REQUERIR FONDOS AL ESTADO PARA SU MANUTENCIÓN , SINO QUE PERMITIERON LA REALIZACIÓN DE NUMEROSAS INVERSIONES

EN EQUIPAMIENTO Y CREAR EN SU ÁMBITO ( CON UN CONVENIO REALIZADO CON LA UBA) LA PRIMERA ESCUELA TEÓRICO-PRÁCTICA DE TV EN LA ARGENTINA.

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279

El derecho laboral, el derecho tributario y el derecho penal, puede extender la

responsabilidad a los integrantes del directorio de una SAPEM, en forma personal y directa,

en el supuesto de despidos, no pago de impuestos, infracción a la ley penal tributaria,

balance falso agravado etc.

Ello hace que muchos funcionarios de la Administración Pública pongan reparos en

aceptar cargos en empresas de esta naturaleza que van a desempeñar, usualmente, en

forma concomitante con sus tareas habituales.350

Naturaleza jurídica

Existen distintas posiciones doctrinarias respecto a la naturaleza jurídica de las SAPEM

cuestión esencial a los efectos de determinar si sus actos serán regulados por los principios y

normas del Derecho Público, del Derecho Privado o por ambos (No se trata de una cuestión

baladí ni mucho menos)

Los que sostienen que se aplican los principios y la normativa del Derecho Público

fundamentan su posición considerando que las SAPEM (al igual que las sociedades de

economía mixta) son entes descentralizados sujetos al contralor administrativo y a las normas

presupuestarias. Agregan que carecen de fin de lucro (propio de las SA ), son creados por

ley y no por voluntad de partes ,sus fondos son de origen público y el gobierno y la

administración es ejercido por funcionarios públicos.351

Los que aseveran que las SAPEM se rigen por las normas y principios del Derecho Privado

sostienen que resulta incongruente decir que el Estado adopta como vehículo la forma

societaria de una SA para luego señalar que la misma se rige por las normas del

Derecho Público, máxime existiendo otras estructuras jurídicas puramente públicas tales

como las Empresas del Estado o las Sociedades del Estado.

Agregan que a) La LS ( art. 312) expresamente establece que cuando desaparece el

elemento distintivo del subtipo (tiene lugar cuando el Estado deja de detentar el 51 % del

capital social , o está impedido de formar por sí la voluntad social) el ente pasa a regirse por

el sistema general de las SA b) El status de socio mayoritario del Estado en modo alguno

implica que se extienda su carácter de persona de Derecho Público al ente c) Los

funcionarios que actúan en representación del Estado no revisten el carácter de

mandatarios sino de órganos de una Sapor ende , el sólo hecho de ser director de una

SAPEM no otorga a la persona que ocupa el cargo el carácter de funcionario público d)Este

subtipo societario no necesariamente es creado por ley (SAPEM "derivadas" )y el capital

social no se conforma exclusivamente con fondos públicos.352

Finalmente los que sostienen el carácter mixto de las SAPEM sostienen que se aplican

tanto principios de Derecho Público como de Derecho Privado en su funcionamiento pues

dichas sociedades, están sujetas al control permanente del Estado y rige a su respecto la ley

de procedimientos administrativos 19549 (CSJN in re "La Buenos Aires, Cía. de Seguros c/

Petroquímica Bahía Blanca, S. A")353

Por nuestra parte entendemos que rigen los principios de Derecho Privado. Los actos del

directorio de una SAPEM no son actos administrativos. Ello importaría desnaturalizar la esencia

de las SAPEM que se deben caracterizar por la agilidad en la toma de decisiones

Contralor estatal permanente

El art. 299 inc 3. dispone que estas sociedades estén sujetas al contralor permanente del

Estado, resultándoles aplicables las disposiciones específicas para ese sistema (Un mínimo de

tres directores, tres síndicos etc.)

Caracterización: Requisito.

350 LA LEY 26944 (RIGE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO), CONTIENE DIVERSAS DISPOSICIONES RELATIVAS A LA RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS.

351 GORDILLO, AGUSTÍN: «TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO», TOMO 1, CAPÍTULO XIV, CLASIFICACIÓN DE LOS ENTES PÚBLICOS, 10.ª ED., BUENOS

AIRES, F.D.A., 2009.;BARRA, RODOLFO: «ACERCA DE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LAS SOCIEDADES DEL ESTADO», EN ED, 67-605.; BIANCHI, ALBERTO:

«ANOTACIONES SOBRE LOS CONCEPTOS DE ADMINISTRACIÓN PICA. Y FUNCIÓN ADMINISTRATIVA», ED, 129-267. 352 CURA, JOSÉ Y BELLO KNOLL, SUSY: «LA SAPEM», LA LEY, 1991-A, 365;

MAIRAL, HÉCTOR: «LAS SOCIEDADES DEL ESTADO O LOS LÍMITES DEL D. ADM.», LA LEY, 1981-A, 791. (22) CASSAGNE, JUAN C.: «LA ACTUACIÓN ESTATAL

A TRAVÉS DE LA FORMA SOCIETARIA MERCANTIL», ED, 69-855. 353 DICTAMEN FISCAL «AGUAS Y SANEAMIENTOS ARGENTINOS S. A.» (FALLO DEL 19/05/2009).(CIT. POR ROMERO FERNANDO .OPUS CIT) .

280

ARTICULO 308. Quedan comprendidas en esta Sección las sociedades anónimas

que se constituyan cuando el Estado nacional, los estados provinciales, los municipios, los

organismos estatales legalmente autorizados al efecto, o las sociedades anónimas sujetas

a este régimen sean propietarias en forma individual o conjunta de acciones que

representen por lo menos el Cincuenta y uno por ciento (51 %) del capital social y que

sean suficientes para prevalecer en las asambleas ordinarias y extraordinarias.

La norma establece que este subtipo de SA puede ser constituida por las personas

jurídicas públicas detalladas en el art. 146 del CCU ("El Estado nacional, las Provincias, la

Ciudad Autónoma de Buenos Aires, los municipios, las entidades autárquicas y las demás

organizaciones constituidas en la República a las que el ordenamiento jurídico atribuya ese

carácter).

Para estar encuadrado en la normativa de esta sección resulta necesario que

a) El Estado (en forma individual o conjunta) posea al menos el 51 % del capital social b)

Ese 51 % debe ser suficiente para formar la voluntad del ente tanto en las asambleas

ordinarias como en las extraordinarias.

La tenencia del 51 % del capital social no asegura por sí el control de la empresa.

Acciones con voto plural o la utilización de acciones de clase pueden evanescer el

aparente dominio y control estatal.(Un claro ejemplo de ello es la suerte seguida por el

Banco Hipotecario Nacional)

Es condición del subtipo que el Estado, pueda conformar el quórum por sí, además de

contar con las mayorías necesarias para tomar las decisiones asamblearias tanto ordinarias

como de extraordinarias.

Asambleas extraordinarias. El art. 234 de la LS establece que en las asambleas

extraordinarias en primera convocatoria el quórum requerido es el del 60 % del capital con

derecho a voto. Ello ha llevado a sostener a algunos autores que dicha norma importa que

el mínimo del capital social para la constitución de una SAPEM es del 60 % y no del 51 %

como señala el art. 308 de la LS.

Se trata de una cuestión menor. Nada se va a poder resolver en contra de la voluntad

estatal. Si el Estado posee el 51 % ningún otro accionista puede llegar a detentar el 60

%.Basta que el Estado con su tenencia accionaria (no desvirtuada por el sistema de voto

plural o acciones de clase) aguarde una hora para la celebración de la asamblea

extraordinaria en segunda convocatoria (en la que el quórum requerido se reduce al 30 %

del capital),para que pueda imponer su criterio

Inclusión posterior.

ARTICULO 309. Quedarán también comprendidas en el régimen de esta Sección las

sociedades anónimas en las que se reúnan con posterioridad al contrato de constitución

los requisitos mencionados en el artículo precedente, siempre que una asamblea

especialmente convocada al efecto así lo determine y que no mediare en la misma

oposición expresa de algún accionista.

El art. Hace referencia a aquellas SA, en las que el Estado pasa a detentar el 51 % del

capital accionario con posterioridad a la celebración del acto constitutivo (expropiación,

compra, donación, herencia vacante etc.) y que dicha tenencia accionaria le permita

formar por sí la voluntad social del ente.

Se requiere que la decisión de colocar a la SA bajo la forma de una SAPEM (lo que en

modo alguno constituye una transformación pues no se adopta otro tipo societario) a) Se

adopte por medio de una asamblea extraordinaria especialmente convocada al efecto y b)

No medie “…la oposición expresa de algún accionista”. (No basta la inasistencia a la

asamblea convocada al efecto. La norma requiere que la negativa a la adopción de este

subtipo de SA sea manifestada en la asamblea en forma manifiesta por el accionista

minoritario).

El accionista minoritario, siempre va a carecer de los votos suficientes para impedir que

el Estado, con su mayoría decida la constitución de una SAPEM. Su derecho se circunscribe a

ejercer, si lo desea, su derecho a receder (art. 245 de la LS.)

281

Incompatibilidades.

ARTICULO 310. Se aplican las prohibiciones e incompatibilidades establecidas en el

artículo 264, excepto el inciso 4.

Cuando se ejerza por la minoría el derecho del artículo 311 no podrán ser directores,

síndicos o integrantes del consejo de vigilancia por el capital privado los funcionarios de

la administración pública.

El art.264 inc. 4 establece que “No pueden ser directores o gerentes de una SA..4º) Los

funcionarios de la administración pública cuyo desempeño se relacione con el objeto de la

sociedad, hasta dos (2) años del cese de sus funciones.

El art. 310 excluye a las SAPEM de esta limitante. Ello es absolutamente lógico, pues

¿dónde va a recurrir el Estado para cubrir los directorios de las SAPEM si no es convocando a

sus propios funcionarios?

La segunda parte de la norma establece que en el supuesto que la minoría (privada)

designe directores, síndicos o miembros del Consejo de Vigilancia, éstos no podrán ser

funcionarios de la administración pública.

Rigen para esta sociedad las inhabilidades e incompatibilidades establecidas en arts.

264 y 286 para directores y síndicos, y la incompatibilidad de los funcionarios públicos del

inciso 4 se aplica cuando el capital privado elige su director o sindico.

Remuneración.

ARTICULO 311. Lo dispuesto en los párrafos segundo y siguientes del artículo 261

no se aplica a la remuneración del directorio y del consejo de vigilancia.

Directores y síndicos por la minoría.

El estatuto podrá prever la designación por la minoría de uno o más directores y de

uno o más síndicos. Cuando las acciones del capital privado alcancen el Veinte por ciento

(20 %) del capital social tendrán representación proporcional en el directorio y elegirán

por lo menos uno de los síndicos. No se aplica el artículo 263.

Se mantiene la posibilidad que el estatuto , la asamblea ,o el consejo de vigilancia ,en

su caso, fije la remuneración del directorio y del consejo de Vigilancia (art. 261 primer

párrafo)

La norma elimina los límites remuneratorios para el directorio establecidos en el art. 261

no rigiendo la imposibilidad de fijar honorarios al directorio en el supuesto de no distribución

de dividendos o de no cumplir comisiones especiales.

Muchas veces ello ha llevado a utilizar esta figura para otorgar sobresueldos a

funcionarios, creando lo que ha dado en llamarse un Estado dentro del Estado (8)354

Minorías. La ley establece, estatuto mediante, un sistema especial de representación

para las minorías.

Cambia el régimen general vigente para las SA (voto acumulativo) por el sistema de

representación proporcional. Asegura a minorías superiores al 20 % representación en el

directorio y en la sindicatura, repito, siempre y cuando el estatuto así lo establezca.

Modificaciones al régimen.

354 HEMOS DESTINADO MÁS DE CIEN MILLONES DE DÓLARES EN LA CONSTITUCIÓN DE SAPEM. SU OBJETO ESTATUTARIO FABRICAR BOTELLAS, HACER

LADRILLOS, CRIAR CERDOS, VIALIDAD, ENERGÍA ETC.

¿ERA ESE EN REALIDAD EL OBJETO SOCIAL O SE TRATA DE UN SIMPLE PRETEXTO PARA CONSTITUIR UN "ESTADO PARALELO" SUSTENTADO POR FONDOS PÚBLICOS

DESTINADOS A ESCONDER LA DESOCUPACIÓN ,FINANCIAR "MILITANTES", DESIGNAR PARIENTES, MEJORAR SUELDOS DE FUNCIONARIOS A LOS QUE SE QUIERE BENEFICIAR

INDEPENDIENTEMENTE DE SU LABOR E IDONEIDAD ... ?

RESTA UNA EVALUACIÓN INTEGRAL AL RESPECTO.

282

ARTICULO 312. Las modificaciones al régimen de la sociedad anónima establecidas

por esta Sección dejarán de aplicarse cuando se alteren las condiciones previstas en el

artículo 308.

Cuando por cualquier motivo el Estado deje de tener en la SAPEM el 51 % del capital

social, o esté impedido de formar por sí la voluntad social, dejarán de aplicarse las normas

referidas a la presente sección. La sociedad pasará a regirse por las disposiciones generales

de las SA.

Esta causal se opera de pleno derecho.

Situación mayoritaria. Pérdida.

ARTICULO 313. (Derogado por art. 293 de la Ley Nº 24.522 B. 09/08/1995)

Cualquier enajenación de acciones que importe la pérdida la situación mayoritaria

deberá ser autorizada por ley

Liquidación.

ARTICULO 314. (Derogado por art. 293 de la Ley Nº 24.522B.O. 09/08/1995

Esta sociedad no puede ser declarada en quiebra.

SECCION VII

De la Sociedad en Comandita por Acciones


Caracterización. Capital comanditario: representación.

ARTICULO 315. El o los socios comanditados responden por las obligaciones

sociales como los socios de la sociedad colectiva; el o los socios comanditarios limitan su

responsabilidad al capital que suscriben. Sólo los aportes de los comanditarios se

representan por acciones.

La LGS regula la sociedad en comandita por acciones en los artículos 315 a 324.

Este tipo social posee los siguientes caracteres:

-Dos categorías de socios: comanditados y comanditarios; a semejanza de la sociedad

en comandita simple.

-Aportes: los aportes de los socios comanditarios se representan por acciones; aquellos

de los socios comanditados se representan en partes de interés.

-Distinta responsabilidad de los socios: los socios comanditados asumen la

responsabilidad de los socios de una sociedad colectiva, es decir subsidiaria, ilimitada y

solidaria . Por otra parte, la responsabilidad de los socios comanditarios se limita al valor

nominal de las acciones que suscriben.

Constituye, entonces, un tipo mixto que conforma el grupo de sociedades por

acciones, ya que los aportes de los socios comanditarios se representan en acciones.

El Código Civil Italiano de 1942 se considera la fuente principal que emplearon los

autores de la LSC para regular este tipo societario. Describe a la sociedad en comandita por

acciones en su artículo 2452 en los siguientes términos “Art. 2452.Responsabilità e


283

partecipazioni. Nella società in accomandita per azioni i soci accomandatari rispondono

solidalmente e illimitatamente per le obbligazioni social, e i soci accomandanti sono obbligati

nei limiti della quota di capitale sottoscritta. Le quote di partecipazione dei soci sono

rappresentate da azioni “. Es un tipo social que ha tenido cierto auge durante las décadas

1950/1970 en nuestro país por diversas razones entre ellas la posibilidad de transmitir las

acciones de esta sociedad sin tributar el impuesto sucesorio conforme lo previsto en la ley

14.060, el menor reglamentarismo y control en relación con las sociedades anónimas, la

seguridad de la permanencia en el cargo de administrador al socio comanditado, etc.

Es un tipo social que ha caído en desuso al haberse modificado las circunstancias que

favorecieron su desarrollo y por la extensión de la responsabilidad que asumen los socios

comanditados.

Las características que hemos mencionado más arriba han sido puestas de relieve -

entre otros- por la CNCom, sala A que con fecha 13/05/1981 en autos “Alvarez, Raquel c.

Traful, Soc. en Com. Por Accs. Y otros” ha manifestado que “en las sociedades en

comandita por acciones la existencia de dos categorías de socios es regla imperativa e

imprescindible (art. 315, ley 19.550 -ADLA, XXXII-B, 1760-), y si la totalidad del capital

comanditario se encuentra en poder de los socios que también son solidarios, se viola el

principio de tipicidad”.

En relación con la responsabilidad solidaria del socio comanditado, se ha manifestado

que “ La ley de Sociedades Comerciales N° 19.550 contiene expresas disposiciones que, del

juego armónico de los artículos 315 y 125 del cuerpo legal citado, imponen afirmar el

carácter de responsable subsidiario, ilimitado y solidario del socio comanditado por las

deudas de la sociedad. No corresponde, por otro lado, la aplicación de oficio del beneficio

de excusión porque el mismo no es renunciable. (Del dictamen del Fiscal General al cual

adhiere la Sala)”.

Normas aplicables.

ARTICULO 316. Están sujetas a las normas de la sociedad anónima salvo

disposición contraria en esta Sección.

Excepto que otra cosa se prevea en los artículos que regulan este tipo social, resultan

aplicables las normas de las sociedades anónimas y supletoriamente conforme lo indicado

en el artículo 324, lo previsto para las sociedades en comandita simple.

Diversos fallos judiciales han tratado el tema que nos ocupa expresando:

-“Las sociedades en comandita por acciones rigen fundamentalmente por las normas

que regulan el tipo y las correspondientes a las sociedades anónimas en la medida de su

factibilidad y supletoriamente por las preceptivas de las en comandita simple”.

-“Aun cuando se entienda que corresponde aplicar a la comandita la filosofía de la

anónima como sociedad de capital que funciona intuitu rei al estar sujeta a las normas de la

sección V (art. 316 -Adla, XXXII-B, 1760), no hay que olvidar los caracteres propios de la

comandita que la ley sostiene, tanto al hacer la salvedad sobre las disposiciones en contrario

de la sección VII, como con su remisión a lo preceptuando en la sección II (art. 324). Allí

surgen las notas diferenciales en materia de administración”.

En relación con la constitución y funcionamiento de la sociedad en comandita por

acciones, a efectos de su inscripción en el ámbito de la Inspección General de Justicia:

-La constitución de la sociedad se hará por escritura pública.

-Deberán publicarse en el Boletín Oficial los datos establecidos en el art. 10.

En cuanto al depósito de integración del capital comanditario suscripto en efectivo, se

realizará por el mínimo del 25 % del capital o en la proporción superior establecida en el

acto constitutivo, mediante su depósito en el Banco Nación o a través de la manifestación

expresa del escribano público autorizante de que los fondos se entregan a los

administradores o que los recibe con cargo de entregarlos a la administración una vez

inscripta la sociedad.

Denominación.

ARTICULO 317. La denominación social se integra con las palabras “sociedad en

comandita por acciones” su abreviatura o la sigla S.C.A. La omisión de esa indicación

hará responsables ilimitada y solidariamente al administrador, juntamente con la

sociedad por los actos que concertare en esas condiciones.

284

Si actúa bajo una razón social, se aplica el artículo 126.

La sociedad podrá actuar utilizando una denominación social, a la que se le debe

agregar las palabras sociedad en comandita por acciones, su abreviatura o la sigla S.C.A.

En caso de que se omita esa indicación el firmante será ilimitada y solidaria en conjunto con

la sociedad por los actos que aquélla realice en tales circunstancias.

La ley admite que las sociedades en comandita por acciones puedan elegir entre las

dos especies de nombre, es decir denominación (ya sea objetiva o subjetiva) y razón social.

Si actúa bajo una razón social, deberá contener el nombre de uno o alguno de los

socios comanditados y las palabras “y compañía” o su abreviatura si no figuran los nombres

de todos los socios comanditados.

La inclusión en la razón social del nombre de un socio comanditario o de un tercero,

hará al firmante responsable solidariamente con la sociedad por las obligaciones contraídas.

La CNCom. Sala A. 15/06/78 ha expresado en autos “Cavanna Soc. en Com. Por

Acciones – Ángel Rómulo s/confirmación Transf. Capital comanditado en comanditario.

Adecuación” que “ si bien es cierto que la denominación no será únicamente nombres de

fantasía, también los es que el concepto legal de razón social está señalado por la inclusión

en el nombre societario, de todos o de alguno de los socios. Siendo el Sr. Ángel Rómulo

Cavanna socio actual del ente colectivo recurrente, debe entenderse que se ha optado por

el nombre en su variante de “razón social”. Ella no está completa si no se adoptan dos

medidas a) se agrega el nombre personal de los socios restantes o b) se añade el

aditamento “ y compañía”.

De la administración.

ARTICULO 318. La administración podrá ser unipersonal, y será ejercida por socio

comanditado o tercero, quienes durarán en sus cargos el tiempo que fije el estatuto sin las

limitaciones del artículo 257.

La administración podrá ser unipersonal o plural o estar a cargo de un cuerpo

colegiado, debiendo ser previsto en el estatuto. Pueden ser administradores él o los socios

comanditados o terceros.

El/los administradores son elegidos por la asamblea y duran en el cargo el término que

se indique en el estatuto. No es aplicable el límite de tres ejercicios establecido para los

directores de las sociedades anónimas.

Deberán prestar garantía por el desempeño de sus funciones, de conformidad con lo

establecido por la Res.7/2015 de IGJ en su artículo 78.

Judicialmente se ha puntualizado: Si quienes integran la sociedad comandita pudieron

convenir una administración plural que funcionase como órgano colegiado, en cuyo caso

sería aplicable un régimen de reuniones periódicas, en el que los temas a tratar fuesen

resueltos por voluntad mayoritaria, pero al no haberlo convenido así, en una decisión que

sólo hace a su interés, la exigencia de que actúe como órgano colegiado -a manera de

directorio- resulta improcedente. No cabe, pues, imponer la aplicación de las normas de los

art. 255 y 260 de la ley 19.550 (Adla, XXXII-B, 1760). ….Mientras el cargo de director es

esencialmente periódico y su responsabilidad está referida a los supuestos de mal

desempeño, el administrador de la sociedad en comandita, con duración en el ejercicio de

sus funciones por el tiempo que fije el estatuto que también pudo condicionar la remoción y

aun la renuncia a la existencia de justa causa asume así una responsabilidad solidaria,

subsidiaria e ilimitada por las obligaciones sociales siendo posible su designación en el acto

constitutivo por toda la vida de la sociedad….. No es incompatible con la naturaleza de la

sociedad en comandita por acciones la administración unipersonal o plural ejercitada sin

sujeción al régimen del directorio, no obstante que lo puedan constituir como facultad de los

socios…...

Remoción del socio administrador.

285

ARTICULO 319. La remoción del administrador se ajustará al artículo 129, pero el

socio comanditario podrá pedirla judicialmente, con justa causa, cuando represente no

menos del Cinco por ciento(5 %) del capital.

El socio comanditado removido de la administración tendrá derecho a retirarse de la

sociedad o a transformarse en comanditario.

En virtud de la remisión al artículo 129 de la L.S. para la remoción del administrador en

este tipo social, el régimen previsto es el siguiente:

Salvo pacto en contrario, el administrador, socio o no, aun designado en el contrato

social, puede ser removido por decisión de la mayoría en cualquier tiempo sin invocación de

causa.

Cuando el contrato requiera justa causa, podrá solicitarse la remoción judicialmente

con invocación de dicha justa causa. Remitimos a lo comentado al analizar el artículo 129

con relación al concepto de justa causa.

El socio comanditario puede pedir la remoción, cuando represente por lo menos el 5 %

del capital social.

El administrador conservará su cargo hasta la sentencia judicial, si negare la existencia

de aquélla; salvo su separación provisional por aplicación del instituto de la intervención

judicial previsto en la ley.

Los socios disconformes con la remoción del administrador, cuyo nombramiento fue

condición expresa de la constitución de la sociedad, tienen derecho de receso.

El socio comanditado removido de la administración puede retirarse de la sociedad

ejerciendo el derecho de receso, o bien convertirse en socio comanditario.

Acefalia de la administración.

ARTICULO 320. Cuando la administración no pueda funcionar, deberá ser

reorganizada en el término de tres (3) meses.

Administrador provisorio.

El síndico nombrará para este período un administrador provisorio, para el

cumplimiento de los actos ordinarios de la administración, quien actuará con los terceros

con aclaración de su calidad. En estas condiciones, el administrador provisorio no asume

la responsabilidad del socio comanditado.

En caso de acefalia de la administración por ausencia, incapacidad o fallecimiento,

ésta deberá ser reorganizada en el término de tres meses.

Se otorga la facultad al síndico, de nombrar para este período un administrador

provisorio para el cumplimiento de los actos ordinarios de administración. Deberá actuar

aclarando a terceros su calidad de administrador provisorio. En estas condiciones, el

administrador provisorio no asume la responsabilidad del socio comanditado.

La solución prevista es diferente a la contemplada para las sociedades en comandita

simple en la cual los socios comanditarios pueden realizar los actos urgentes que requiera la

gestión de los negocios sociales sin incurrir en las responsabilidades previstas por la ley, en

caso de quiebra, concurso, muerte, incapacidad o inhabilitación de todos los socios

comanditado. En este caso el síndico debe designar un administrador provisorio para el

cumplimiento de actos ordinarios.

También se ha variado la solución respecto de lo previsto para las sociedades

anónimas, en las cuales el artículo 258 prevé que en caso de vacancia, los síndicos

designarán el reemplazante hasta la reunión de la próxima asamblea, si el estatuto no prevé

otra forma de nombramiento.

Nada obstaría -sin embargo- a utilizar la vía prevista por los arts. 236 y 294 inc. 7 y

convocar a asamblea de socios para regularizar la situación planteada, procedimiento que

aparece aconsejable cuando nadie acepte el cargo conferido.

Asamblea: partícipes.

286

ARTICULO 321. La asamblea se integra con socios de ambas categorías. Las partes

de interés de los comanditados se considerarán divididas en fracciones del mismo valor de

las acciones a los efectos del quórum y del voto. Cualquier cantidad menor no se

computará a ninguno de esos efectos.

La asamblea constituye el órgano social necesario que -entre otros- designa a los

administradores y fija las pautas rectoras de su actividad.

Participarán los socios comanditados y comanditarios. Para el cómputo de quórum y

voto las partes de interés de los comanditados se considerarán divididas en fracciones de un

mismo valor de las acciones.

Las asambleas podrán ser ordinarias o extraordinarias, según las materias que deban

tratarse. A efectos de profundizar sobre la competencia de los dos tipos de asamblea,

remitimos a los artículos 234 y 235 respectivamente.

Asimismo, el régimen referido al quórum y mayorías para la toma de decisiones está

contemplado en los artículos 243 y 244 a cuyo comentario remitimos.

Prohibiciones a los socios administradores.

ARTICULO 322. El socio administrador tiene voz pero no voto, y es nula cualquier

cláusula en contrario en los siguientes asuntos:

1º) Elección y remoción del síndico;

2º) Aprobación de la gestión de los administradores y síndicos, o la deliberación

sobre su responsabilidad;

3º) La remoción prevista en el artículo 319.

Teniendo en cuenta que la ley declara aplicables a la sociedad en comandita por

acciones las normas de una sociedad anónima, se entiende entonces que la sindicatura

como órgano privado de fiscalización que ejerce el control de legalidad sobre la actividad

de los otros órganos será optativa, excepto en los casos en que la sociedad estuviera

comprendida en el art. 299 en los cuales será colegiada en número impar, excepto en el

caso de su inciso 2.

En sentido contrario opina VERON quién interpreta que la designación del síndico es

imperativa, fundado entre otros en la función otorgada por el artículo 320 de nombrar un

administrador provisorio en caso que la administración no pueda funcionar, su característica

de régimen especial en relación con lo previsto para las sociedades anónimas (artículo 316)

y el hecho de que la modificación de la ley 22.903 que ha previsto la sindicatura optativa

para las sociedades anónimas no ha modificado el régimen de las sociedades en

comandita por acciones.

Será nula cualquier cláusula que permita al socio comanditado administrador votar en

la elección, aprobación de gestión, responsabilidad o remoción del/los síndicos.

Asimismo, serán nulas las cláusulas que permitan su voto en caso de aprobación de su

propia gestión, su responsabilidad o remoción.

Cesión de la parte social de los comanditados.

ARTICULO 323. La cesión de la parte social del socio comanditado requiere la

conformidad de la asamblea según el artículo 244.

Se establecen para este caso el quórum y mayorías previstas en el artículo 244 a cuyo

comentario remitimos.

La transmisión por cualquier título de las partes de interés deberá inscribirse,

cumplimentándose los procedimientos previstos por la autoridad de control.

287

Normas supletorias.

ARTICULO 324. Suplementariamente y sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos

315 y 316, se aplican a esta Sección las normas de la Sección II.

Resultan aplicables los comentarios incluidos al analizar el artículo 316. Resulta

importante destacar que este tipo de sociedades tienen un sistema mixto entre las

sociedades en comandita simple y las sociedades anónimas, con excepción de los artículos

específicos incluidos en la LGS.

SECCION VIII.

De los debentures

Dr. Roberto Am

Sociedades que pueden emitirlos.

ARTICULO 325. Las sociedades anónimas incluidas las de la sección VI, y en

comandita por acciones podrán, si sus estatutos lo autorizan, contraer empréstitos en

forma pública o privada, mediante la emisión de debentures.

Los medios por los que se realizan inversiones en un mercado de capitales se denominan

en general Valores Negociables, con esta denominación la ley 26.831 que regula

actualmente el mercado de capitales incorpora un concepto que comprende los

instrumentos de negociación que se utilizan en los mercados.

Este concepto comprende a los Títulos valores emitidos en forma caratular como

aquellos incorporados a un registro de anotaciones de cuenta, incluyendo a los valores de

crédito o representativos de derechos creditorios.

Por ello se puede decir que cuando el derecho incorporado a un valor mobiliario es un

derecho de crédito nos hallamos ante los títulos de deuda u obligaciones.

Dentro de este contexto el Código de Comercio denominaba Obligaciones, y

dedicaba unos pocos artículos a su tratamiento.

Entre estos títulos encontramos los debentures, incorporados en nuestra legislación por

una ley de 1912, Nº8875. Este instrumento que fue utilizada muy poco en la República

Argentina fue incorporado casi sin modificaciones en la Ley 19550 de Sociedades

Comerciales, artículos 325 a 360., y se ha mantenido también sin modificaciones al

sancionarse el Código Civil y Comercial de la Nación por ley 26.994 no obstante que se

introdujeron modificaciones a la ley 19.550, hoy denominada Ley General de Sociedades Nº

19.550,

Por estas circunstancias, los inconvenientes de índole jurídica que para los interesados

en emitir este tipo de título de deuda se observaron desde la sanción de la ley 8875, siguen

existiendo.

Entre los inconvenientes que les plantea a los interesados en emitir estos títulos valores

representativos de créditos podemos enumerar los siguientes:

La obligatoriedad de firmar con un banco un contrato de fideicomiso, designando un

“fiduciario” como representante necesario de los debenturistas. (Art. 338)

Las importantes facultades que tienen según la ley le asigna al “fiduciario” que lo

habilitan para pedir la suspensión del Directorio de la Sociedad emisora del debentures, y

tomar la administración de la sociedad en caso de mora en el pago de los intereses

pactados, o cuando la sociedad haya perdido la cuarta parte del activo existente al

momento de emisión del título. ( art. 345)

La continuación de la sociedad bajo la gestión del fiduciario o resolver la disolución de

la sociedad si la Asamblea de Debenturista así lo decide (art. 347)

Es evidente que estas disposiciones de la ley generaron rechazo en los empresarios,

siempre reticentes a que se le apliquen disposiciones que puedan interferir con su gestión.

Los inconvenientes de índole jurídica que en estos más de 100 años que pasaron desde

su sanción obstaron su uso fueron corregidos por la Ley de obligaciones Negociables Nº

23.576 y su reforma de 1991 ( ley 23.962) que corrigió algunos aspectos relacionados con el

tratamiento impositivo de las denominadas “Obligaciones Negociables”. Por tal

288

circunstancia desde la aparición de la Obligaciones Negociables, los “debentures” tal como

están legislados, primero en la ley 8875, luego en la Ley de Sociedades Comerciales 19.550,

y hoy en la Ley General de Sociedades 19.550, no ha sido utilizado por ninguna empresa.

Clases. Convertibilidad.

ARTICULO 326. Los debentures serán con garantía flotante, con garantía común, o

con garantía especial.

La emisión cuyo privilegio no se limite a bienes inmuebles determinados, se considerará

realizada con garantía flotante.

Moneda extranjera.

Pueden ser convertibles en acciones, de acuerdo al programa de emisión y emitirse en

moneda extranjera.

De acuerdo a lo establecido el emisor tiene varias alternativas de garantizar la deuda

que va a emitir.

Garantía flotante. En este caso todos los bienes presentes y futuros de la sociedad están

afectados a garantizar el pago de la deuda (art. 327).

Garantía Común. En este supuesto el debenturista no tiene ningún bien en especial

afectado a su crédito, es un acreedor más de la sociedad emisora. (art. 332)

Garantía Especial. Tal como expresa el art. 333, se afectan al pago de la deuda bienes

determinados susceptibles de hipoteca. La garantía especial debe especificarse en el acta

de emisión con los requisitos exigidos para constituir una hipoteca.

Garantía flotante

ARTICULO 327. La emisión de debentures con garantía flotante afecta a su pago

todos los derechos , bienes muebles e inmuebles, presentes y futuros o una parte de ellos,

de la sociedad emisora, y otorga los privilegios que corresponden a la prenda, a la

hipoteca o la anticresis, según el caso.

No está sometida a las disposiciones de forma que rigen esos derechos reales. La garantía

se constituye por la manifestación que se inserte en el contrato de emisión y el

cumplimiento del procedimiento e inscripciones de esta ley.

Exigibilidad de la garantía flotante.

ARTICULO 328. La garantía flotante es exigible si la sociedad:

1 - No paga los intereses o amortizaciones del préstamo en los plazos convenidos;

2 - Pierde la Cuarta (1/4) parte o más del activo existente al día del contrato de

emisión de los debentures;

3 - Incurre en disolución voluntaria, forzosa, o quiebra;

4 - Cesa el giro de sus negocios.

Efectos sobre la administración.

ARTICULO 329. La sociedad conservará la disposición y administración de sus

bienes como si no tuvieren gravamen, mientras no ocurra uno de los casos previstos en el

artículo anterior.

Estas facultades pueden excluirse o limitarse respecto de ciertos bienes en el contrato de

emisión. En este supuesto debe inscribirse la limitación o exclusión en el registro

correspondiente.

289

Disposición del activo.

ARTICULO 330. La sociedad que hubiese constituido una garantía flotante, no

podrá vender o ceder la totalidad de su activo, ni tampoco parte de él, si así imposibilitare

la continuación del giro de sus negocios, tampoco podrá fusionarse o escindirse con otra

sociedad sin autorización de la asamblea de debenturistas.

Emisión de otros debentures.

ARTICULO 331. Emitidos debentures con garantía flotante, no pueden emitirse

otros que tengan prioridad o deban pagarse pari passu con los primeros, sin

consentimiento de la asamblea de debenturistas.

Con garantía común.

ARTICULO 332. Los debentures con garantía común cobrarán sus créditos pari

passu con los acreedores quirografarios, sin perjuicios de las demás disposiciones de esta

Sección.

Con garantía especial.

ARTICULO 333. La emisión de debentures con garantía especial afecta a su pago

bienes determinados de la sociedad susceptibles de hipoteca. La garantía especial debe

especificarse en el acta de emisión con todos los requisitos exigidos para la constitución

de hipoteca y se tomará razón de ella en el registro correspondiente. Les serán aplicables

todas las disposiciones que se refieren a la hipoteca, con la excepción de que esta garantía

puede constituirse por el término de Cuarenta (40) años. La inscripción que se haga en el

registro pertinente surte sus efectos por igual término.

En estos casos deberá respetarse lo establecido por el Código Civil y Comercial de la

Nación en sus artículos 2205 y 2209.

Debentures convertibles

ARTICULO 334. Cuando los debentures sean convertibles en acciones:

1 - Los accionistas, cualquiera sea su clase o categoría, gozarán de preferencia para su

suscripción en proporción a las acciones que posean, con derecho de acrecer;

2 - Si la emisión fuere bajo la par la conversión no podrá ejecutarse en desmedro de

la integridad del capital social;

3 - Pendiente la conversión, está prohibido: amortizar o reducir el capital,

aumentarlo por incorporación de reservas o ganancias, distribuir las reservas o modificar

el estatuto en cuanto a la distribución de ganancias.

Esta es una posibilidad que ofrece la ley para hacer más atractivo el empréstito. De esta

forma los inversores podrán optar entre ser simplemente acreedores de la sociedad o

transformarse en socios de la misma. Los accionistas de la sociedad en respeto de su

derecho de preferencia tienen la posibilidad de suscribir este tipo de debenture, Este

derecho también está reconocido en el art. 194 de la misma ley.

Títulos de igual valor.

ARTICULO 335. Los títulos de debentures deben ser de igual valor y pueden

representar más de una obligación.

Forma.

290

Pueden ser al portador o nominativos; en este caso endosables o no. La transmisión de los

títulos nominativos y de los derechos reales que los graven deben notificarse a la sociedad

por escrito o inscribirse, en un libro de registro que deberá llevar al efecto la sociedad

deudora. Surte efecto contra la sociedad y los terceros desde su notificación. Tratándose

de títulos endosables se notificará el último endoso.

Contenido.

ARTICULO 336. Los títulos deben contener:

1 - La denominación y domicilio de la sociedad y los datos de su inscripción en el

Registro Público de Comercio;

2 - El número de la serie y de orden de cada título y su valor nominal;

3 - El monto de la emisión;

4 - La naturaleza de la garantía, y si son convertibles en acciones;

5 - El nombre de la institución o instituciones fiduciarias;

6 - La fecha del acta de emisión y de su inscripción en el Registro Público de

Comercio;

7 - El interés estipulado, la época y el lugar del pago, y la forma y época de su

amortización.

Cupones.

Pueden llevar adheridos cupones para el cobro de los intereses o el ejercicio de otros

derechos vinculados a los mismos. Los cupones serán al portador.

Emisión en serie.

ARTICULO 337. La emisión puede dividirse en series. Los derechos serán iguales

dentro de cada serie.

No pueden emitirse nuevas series mientras las anteriores no estén totalmente suscriptas.

Cualquier debenturista puede pedir la nulidad de la emisión hecha en contra de lo

dispuesto en este artículo.

Se aplican subsidiariamente las disposiciones relativas al régimen de las acciones en

cuanto no sean incompatibles con su naturaleza.

Los recaudos establecidos para la emisión de debentures son similares a los exigidos en

la ley para la emisión de acciones. No se establece el sistema de acciones escriturales, pero

se entiende que también se podrían emitir debentures escriturales.

Contrato de fideicomiso.

ARTICULO 338. La sociedad que decida emitir debentures, debe celebrar con un

banco fideicomiso por el que éste tome a su cargo:

1 - La gestión de las suscripciones;

2 - El contralor de las integraciones y su depósito, cuando corresponda;

3 - La representación necesaria de los futuros debenturistas, y

291

4 - La defensa conjunta de sus derechos e intereses durante la vigencia del

empréstito hasta su cancelación total, de acuerdo con las disposiciones de esta Sección.

Forma y contenido del contrato de fideicomiso.

ARTICULO 339. El contrato que se otorgará por instrumento público, se inscribirá

en el Registro Público de Comercio y contendrá:

1 - La denominación y domicilio de la sociedad emisora y los datos de su inscripción en el

Registro Público de Comercio;

2 - El monto del capital suscripto o integrado a la fecha del contrato;

3 - El importe de la emisión, naturaleza de la garantía, tipo de interés, lugar de pago

y demás condiciones generales del empréstito, así como los derechos y obligaciones de los

suscriptores;

4 - La designación del banco fiduciario, la aceptación de éste y su declaración:

A - De haber examinado los estados contables de los dos últimos ejercicios; las

deudas con privilegios que la sociedad reconoce; del monto de los debentures emitidos con

anterioridad, sus características y las amortizaciones cumplidas;

B - De tomar a su cargo la realización de la suscripción pública, en su caso, en la

forma prevista en los artículos 172 y siguientes;

5 - La retribución que corresponda al fiduciario, la que estará a cargo de la sociedad

emisora.

Cuando se recurra a la suscripción pública el contrato se someterá a la autoridad de

contralor de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 168.

Suscripción pública: prospecto.

ARTICULO 340. En los casos en que el empréstito se ofrezca a la suscripción

pública, la sociedad confeccionará un prospecto que debe contener:

1 - Las especificaciones del artículo 336 y la inscripción del contrato de fideicomiso

en el Registro Público de Comercio;

2 - La actividad de la sociedad y su evolución;

3 - Los nombres de los directores y síndicos;

4 - El resultado de los dos últimos ejercicios, si no tiene antigüedad menor, y la

transcripción del balance especial a la fecha de autorización de la emisión.

Responsabilidad.

Los directores, síndicos y fiduciarios son solidariamente responsables por la exactitud de

los datos contenidos en el prospecto.

En los supuestos que la emisión de debentures se ofrezca públicamente, además de las

prescripciones de este artículo deben respetarse las exigencias de la Comisión Nacional de

Valores en lo que se refiere al contenido del prospecto de emisión.

Fiduciarios: capacidad.

Artículo 341. La exigencia de que el fiduciario sea una institución bancaria rige sólo

para el período de emisión y suscripción. Posteriormente, la asamblea de debenturistas

292

puede designar a cualquier persona no afectada por las prohibiciones del artículo

siguiente.

Inhabilidades e incompatibilidades.

ARTICULO 342. No pueden ser fiduciarios los directores, integrantes del consejo de

vigilancia, síndicos o empleados de la sociedad emisora, ni quienes no puedan ser

directores, integrantes del consejo de vigilancia o síndicos de sociedades anónimas.

Tampoco podrán serlo los accionistas que posean la vigésima parte o más del capital

social.

La exigencia de que el fiduciario sea un Banco cesa luego de colocada la emisión. Esto

permitiría que una vez colocado el empréstito los debenturistas, reunidos en asamblea,

puedan elegir un nuevo Fiduciario que los represente. Esto podría simplificar la relación entre

el fiduciario y la sociedad y hacer menos invasiva la gestión, circunstancia esta que es uno

de los motivos del fracaso del sistema.

Emisión para consolidar pasivo.

ARTICULO 343. Cuando la emisión se haga para consolidar deudas sociales, el

fiduciario autorizará la entrega de los títulos previa comprobación del cumplimiento de la

operación.

Facultades del fiduciario como representante.

ARTICULO 344. El fiduciario tiene, como representante legal de los debenturistas,

todas la facultades y deberes de los mandatarios generales, y de los especiales de los

incisos 1 y 3 del artículo 1881 del Código Civil.

Debemos entender que estas referencias al Código Civil se están refiriendo a los incisos

h) e i) del art. 375 del Código Civil y Comercial de la Nación.

Facultades del fiduciario respecto de la sociedad deudora.

ARTICULO 345. El fiduciario en los casos de debentures con garantía común o con

garantía flotante, tiene siempre las siguientes facultades:

1 - Revisar la documentación y contabilidad de la sociedad deudora;

2 - Asistir a las reuniones del directorio y de las asambleas con voz y sin voto;

3 - Pedir la suspensión del directorio;

A - Cuando no hayan sido pagados los intereses o amortizaciones del préstamo

después de treinta (30) días de vencidos los plazos convenidos;

B - Cuando la sociedad deudora haya perdido la cuarta (1/4) parte del activo

existente al día del contrato de emisión;

C - Cuando se produzca la disolución forzosa o la quiebra de la sociedad.

Si se trata de debentures emitidos con garantía especial las facultades del fiduciario

se limitan a ejecutar la garantía en caso de mora en el pago de los intereses o de la

amortización.

Suspensión del directorio.

293

ARTICULO 346. En los casos del inciso 3 del artículo anterior, el juez, a pedido del

fiduciario y sin más trámite, dispondrá la suspensión del directorio y nombrará en su

reemplazo al o a los fiduciarios, quienes recibirán la administración y los bienes sociales

bajo inventario.

Estas facultades, tanto las del art. 345 como las del art. 346, dado la importancia que le

atribuyen a la función del Fiduciario y sus posibilidades de intervenir en la gestión de la

sociedad emisora, son, de acuerdo a la doctrina, las que han impedido que este instrumento

tuviera éxito.

Administración o liquidación de la sociedad deudora por el fiduciario.

ARTICULO 347. El fiduciario puede continuar el giro de los negocios de la sociedad

deudora sin intervención judicial y con las más amplias facultades de administración,

incluso la de enajenar bienes muebles o inmuebles o realizar la liquidación de la sociedad

de acuerdo con lo que resuelva la asamblea de debenturistas que se convocará al efecto.

Con garantía flotante: facultades del fiduciario en caso de liquidación

ARTICULO 348. Si los debentures se emitieren con garantía flotante, resuelta la

liquidación, el fiduciario procederá a realizar los bienes que constituyen la garantía y a

repartir su producido entre los debenturistas, luego de pagados los créditos con mejor

privilegio.

Satisfecha la deuda por capital e intereses, el remanente de los bienes deberá entregarse a

la sociedad deudora, y a falta de quién tenga personería para recibirlos, el Juez designará

a petición del fiduciario la persona que los recibirá.

Facultades en caso de asumir la administración.

Si se resolviera la continuación de los negocios, los fondos disponibles se destinarán al

pago de los créditos pendientes y de los intereses y amortizaciones de los debentures.

Regularizados los servicios de los debentures, la administración se restituirá a quienes

corresponda.

Con garantía común: facultades del fiduciario en caso de liquidación

ARTICULO 349. Si los debentures se emitieron con garantía común y existieren

otros acreedores, resuelta la liquidación, el fiduciario procederá a realizarla judicialmente

en la forma de concurso, de acuerdo con lo dispuesto por la ley de quiebras.

Será el síndico y el liquidador necesario y podrá actuar por medio de apoderado.

Acción de nulidad.

ARTICULO 350. El directorio suspendido puede promover juicio en el término de

diez (10) días de notificado, para probar la inexactitud de los fundamentos alegados por el

fiduciario.

Promovida la acción, no podrá resolverse la liquidación hasta que no exista sentencia

firme; entre tanto el fiduciario debe limitarse a los actos de conservación y administración

ordinaria de los bienes de la sociedad deudora.

Se observa una vez más la importancia de la figura del fiduciario dentro del esquema

de la emisión de debentures. Los debenturistas por si no tienen facultades para actuar, todas

están en poder del fiduciario. El Fiduciario es en este esquema el representante legal y tiene

todas las facultades para solicitar el reembolso de los créditos que pudieren tener los

debenturistas.

Quiebra de la sociedad.

294

ARTICULO 351. Si la sociedad que hubiere emitido debentures con garantía

flotante o común fuere declarada en quiebra, el fiduciario será liquidador coadyuvante

necesario de la misma.

Caducidad de plazo por disolución de la deudora.

ARTICULO 352. En todos los casos en que ocurra la disolución de la sociedad

deudora, antes de vencidos los plazos convenidos para el pago de los debentures, éstos

serán exigibles desde el día que se hubiere resuelto la disolución y tendrán derecho a su

reembolso inmediato y al pago de los intereses vencidos.

Remoción de fiduciario.

ARTICULO 353. El fiduciario puede ser removido sin causa por resolución de la

asamblea de debenturistas. También puede serlo judicialmente, por justa causa, a pedido

de un debenturista.

Normas para el funcionamiento y resoluciones de la asamblea.

ARTICULO 354. La asamblea de debenturistas es presidida por un fiduciario y se

regirá en cuanto a su constitución, funcionamiento y mayoría por las normas de la

asamblea ordinaria de la sociedad anónima.

Competencia.

Corresponde a la asamblea remover, aceptar renuncias, designar fiduciarios y demás

asuntos que le competa decidir de acuerdo con lo dispuesto en esta Sección.

Convocación.

Será convocada por la autoridad de contralor o en su defecto por el Juez, a solicitud de

alguno de los fiduciarios o de un número de tenedores que representen por lo menos el

cinco (5 %) por ciento de los debentures adeudados.

Modificaciones de la emisión.

La asamblea puede aceptar modificaciones de las condiciones del empréstito, con las

mayorías exigidas para las asambleas extraordinarias en la sociedad anónima.

No se podrán alterar las condiciones fundamentales de la emisión, salvo que hubiere

unanimidad.

Obligatoriedad de las deliberaciones.

ARTICULO 355. Las resoluciones de la asamblea de debenturistas son obligatorias

para los ausentes o disidentes.

Impugnación.

Cualquier debenturista o fiduciario puede impugnar los acuerdos que no se tomen de

acuerdo a la ley o el contrato, aplicándose lo dispuesto en los artículos 251 a 254.

Competencia.

Conocerá en la impugnación el Juez competente del domicilio de la sociedad.

Reducción del capital.

ARTICULO 356. La sociedad que ha emitido debentures sólo podrá reducir el

capital social en proporción a los debentures reembolsados, salvo los casos de reducción

forzosa.

295

Prohibición.

ARTICULO 357. La sociedad emisora no podrá recibir sus propios debentures en

garantía.

Responsabilidad de los directores.

ARTICULO 358. Los directores de la sociedad son ilimitada y solidariamente

responsables por los perjuicios que la violación de las disposiciones de esta Sección

produzca a los debenturistas.

Responsabilidad de los fiduciarios.

ARTICULO 359. El fiduciario no contrae responsabilidad personal, salvo dolo o

culpa grave en el desempeño de sus funciones.

Emisión en el extranjero.

ARTICULO 360. Las sociedades constituidas en el extranjero que emitan debentures

con garantía flotante sobre bienes situados en la República, procederán a inscribir en los

registros pertinentes, antes de la emisión, el contrato o acto que obedezca la emisión de los

debentures o del cual surja el monto de los debentures a emitirse, así como las garantías

otorgadas. Caso contrario, éstas no surtirán efecto en la República.

Toda emisión de debentures con garantía, por sociedad constituida en el extranjero, que

no se limite a la de bienes determinados susceptibles de hipoteca, se considera emisión

con garantía flotante. Si la garantía fuera especial, se procederá también a su inscripción

en el registro donde está situado el bien afectado.

Las inscripciones a las se refiere este artículo se harán a solicitud de la sociedad, del

fiduciario o de cualquier tenedor de debentures.

Las sociedades que hayan dado cumplimiento a las disposiciones precedentes no estarán

sujetas a lo establecido en el artículo 7 de la Ley N 11.719.

SECCION IX

De la sociedad accidental o en participación

(Sección -arts. 361 a 366, inclusive- derogada por art. 3° inciso b) de la Ley N° 26.994 B.O.


27.077 B.O. 19/12/2014)

CAPITULO III

DE LOS CONTRATOS DE LA COLABORACION EMPRESARIA

(Capítulo -arts. 367 a 383, inclusive- derogado por art. 3° inciso b) de la Ley N° 26.994 B.O.


27.077 B.O. 19/12/2014)







296

CAPITULO 16

Contratos asociativos (se transcriben a continuación las disposiciones

del CCyC, relativas al tema)

SECCION 1ª Disposiciones generales

ARTICULO 1442.- Normas aplicables. Las disposiciones de este Capítulo se aplican

a todo contrato de colaboración, de organización o participativo, con comunidad de fin,

que no sea sociedad.

A estos contratos no se les aplican las normas sobre la sociedad, no son, ni por

medio de ellos se constituyen, personas jurídicas, sociedades ni sujetos de derecho.

A las comuniones de derechos reales y a la indivisión hereditaria no se les aplican

las disposiciones sobre contratos asociativos ni las de la sociedad.

ARTICULO 1443.- Nulidad. Si las partes son más de dos la nulidad del contrato

respecto de una de las partes no produce la nulidad entre las demás y el incumplimiento

de una no excusa el de las otras, excepto que la prestación de aquella que ha incumplido

o respecto de la cual el contrato es nulo sea necesaria para la realización del objeto del

contrato.

ARTICULO 1444.- Forma. Los contratos a que se refiere este Capítulo no están

sujetos a requisitos de forma.

ARTICULO 1445.- Actuación en nombre común o de las partes. Cuando una parte

trate con un tercero en nombre de todas las partes o de la organización común establecida

en el contrato asociativo, las otras partes no devienen acreedores o deudores respecto del

tercero sino de conformidad con las disposiciones sobre representación, lo dispuesto en el

contrato, o las normas de las Secciones siguientes de este Capítulo.

ARTICULO 1446.- Libertad de contenidos. Además de poder optar por los tipos que

se regulan en las Secciones siguientes de este Capítulo, las partes tienen libertad para

configurar estos contratos con otros contenidos.

ARTICULO 1447.- Efectos entre partes. Aunque la inscripción esté prevista en las

Secciones siguientes de este Capítulo, los contratos no inscriptos producen efectos entre

las partes.

SECCION 2ª

Negocio en participación

297

ARTICULO 1448.- Definición. El negocio en participación tiene por objeto la

realización de una o más operaciones determinadas a cumplirse mediante aportaciones

comunes y a nombre personal del gestor. No tiene denominación, no está sometido a

requisitos de forma, ni se inscribe en el Registro Público.

ARTICULO 1449.- Gestor. Actuación y responsabilidad. Los terceros adquieren

derechos y asumen obligaciones sólo respecto del gestor. La responsabilidad de éste es

ilimitada. Si actúa más de un gestor son solidariamente responsables.

ARTICULO 1450.- Partícipe. Partícipe es la parte del negocio que no actúa frente a

los terceros. No tiene acción contra éstos ni éstos contra aquél, en tanto no se exteriorice

la apariencia de una actuación común.

ARTICULO 1451.- Derechos de información y rendición de cuentas. El partícipe

tiene derecho a que el gestor le brinde información y acceso a la documentación relativa

al negocio. También tiene derecho a la rendición de cuentas de la gestión en la forma y en

el tiempo pactados; y en defecto de pacto, anualmente y al concluir la negociación.

ARTICULO 1452.- Limitación de las pérdidas. Las pérdidas que afecten al partícipe

no pueden superar el valor de su aporte.

SECCION 3ª

Agrupaciones de colaboración

ARTICULO 1453.- Definición. Hay contrato de agrupación de colaboración cuando

las partes establecen una organización común con la finalidad de facilitar o desarrollar

determinadas fases de la actividad de sus miembros o de perfeccionar o incrementar el

resultado de tales actividades.

ARTICULO 1454.- Ausencia de finalidad lucrativa. La agrupación, en cuanto tal,

no puede perseguir fines de lucro. Las ventajas económicas que genere su actividad deben

recaer directamente en el patrimonio de las partes agrupadas o consorciadas.

La agrupación no puede ejercer funciones de dirección sobre la actividad de sus

miembros.

ARTICULO 1455.- Contrato. Forma y contenido. El contrato debe otorgarse por

instrumento público o privado con firma certificada notarialmente e inscribirse en el

Registro Público que corresponda. Una copia certificada con los datos de su

correspondiente inscripción debe ser remitida por el Registro al organismo de aplicación

del régimen de defensa de la competencia.

El contrato debe contener:

a) el objeto de la agrupación;

b) la duración, que no puede exceder de diez años. Si se establece por más tiempo,

queda reducida a dicho plazo. En caso de omisión del plazo, se entiende que la duración

es de diez años. Puede ser prorrogada antes de su vencimiento por decisión unánime de

298

los participantes por sucesivos plazos de hasta diez años. El contrato no puede

prorrogarse si hubiese acreedores embargantes de los participantes y no se los desinteresa

previamente;

c) la denominación, que se forma con un nombre de fantasía integrado con la

palabra “agrupación”;

d) el nombre, razón social o denominación, el domicilio y los datos de inscripción

registral del contrato o estatuto o de la matriculación e individualización, en su caso, de

cada uno de los participantes. En el caso de sociedades, la relación de la resolución del

órgano social que aprueba la contratación de la agrupación, así como su fecha y número

de acta;

e) la constitución de un domicilio especial para todos los efectos que deriven del

contrato de agrupación, tanto entre las partes como respecto de terceros;

f) las obligaciones asumidas por los participantes, las contribuciones debidas al

fondo común operativo y los modos de financiar las actividades comunes;

g) la participación que cada contratante ha de tener en las actividades comunes y en

sus resultados;

h) los medios, atribuciones y poderes que se establecen para dirigir la organización y

actividad común, administrar el fondo operativo, representar individual y colectivamente

a los participantes y controlar su actividad al solo efecto de comprobar el cumplimiento de

las obligaciones asumidas;

i) los casos de separación y exclusión;

j) los requisitos de admisión de nuevos participantes;

k) las sanciones por incumplimiento de obligaciones;

l) las normas para la confección de estados de situación, a cuyo efecto los

administradores deben llevar, con las formalidades establecidas por este Código, los libros

habilitados a nombre de la agrupación que requiera la naturaleza e importancia de la

actividad común.

ARTICULO 1456.- Resoluciones. Las resoluciones relativas a la realización del

objeto de la agrupación se adoptan por el voto de la mayoría absoluta de los participantes,

excepto disposición contraria del contrato.

La impugnación de las resoluciones sólo puede fundarse en la violación de

disposiciones legales o contractuales. La acción debe ser dirigida contra cada uno de los

integrantes de la agrupación y plantearse ante el tribunal del domicilio fijado en el

contrato, dentro de los treinta días de haberse notificado fehacientemente la decisión de la

agrupación.

Las reuniones o consultas a los participantes deben efectuarse cada vez que lo

requiera un administrador o cualquiera de los participantes.

No puede modificarse el contrato sin el consentimiento unánime de los participantes.

ARTICULO 1457.- Dirección y administración. La dirección y administración debe

estar a cargo de una o más personas humanas designadas en el contrato, o posteriormente

por resolución de los participantes. Son aplicables las reglas del mandato.

En caso de ser varios los administradores, si nada se dice en el contrato pueden

actuar indistintamente.

299

ARTICULO 1458.- Fondo común operativo. Las contribuciones de los participantes

y los bienes que con ellas se adquieran, constituyen el fondo común operativo de la

agrupación. Durante el plazo establecido para su duración, los bienes se deben mantener

indivisos, y los acreedores particulares de los participantes no pueden hacer valer su

derecho sobre ellos.

ARTICULO 1459.- Obligaciones. Solidaridad. Los participantes responden ilimitada

y solidariamente respecto de terceros por las obligaciones que sus representantes asuman

en nombre de la agrupación. La acción queda expedita después de haberse interpelado

infructuosamente al administrador de la agrupación. El demandado por cumplimiento de

la obligación tiene derecho a oponer las defensas personales y las comunes que

correspondan a la agrupación.

El participante representado responde solidariamente con el fondo común operativo

por las obligaciones que los representantes hayan asumido en representación de un

participante, haciéndolo saber al tercero al tiempo de obligarse.

ARTICULO 1460.- Estados de situación. Los estados de situación de la agrupación

deben ser sometidos a decisión de los participantes dentro de los noventa días del cierre de

cada ejercicio anual.

Los beneficios o pérdidas o, en su caso, los ingresos y gastos de los participantes

derivados de su actividad, pueden ser imputados al ejercicio en que se producen o a aquel

en el que se aprueban las cuentas de la agrupación.

ARTICULO 1461.- Extinción. El contrato de agrupación se extingue:

a) por la decisión de los participantes;

b) por expiración del plazo por el cual se constituye; por la consecución del objeto

para el que se forma o por la imposibilidad sobreviniente de lograrlo;

c) por reducción a uno del número de participantes;

d) por incapacidad, muerte, disolución o quiebra de un participante, a menos que el

contrato prevea su continuación o que los demás participantes lo decidan por

unanimidad;

e) por decisión firme de la autoridad competente que considere que la agrupación,

por su objeto o por su actividad, persigue la realización de prácticas restrictivas de la

competencia;

f) por causas específicamente previstas en el contrato.

ARTICULO 1462.- Resolución parcial no voluntaria de vínculo. Sin perjuicio de lo

establecido en el contrato, cualquier participante puede ser excluido por decisión

unánime de los demás, si contraviene habitualmente sus obligaciones, perturba el

funcionamiento de la agrupación o incurre en un incumplimiento grave.

Cuando el contrato sólo vincula a dos personas, si una incurre en alguna de las

causales indicadas, el otro participante puede declarar la resolución del contrato y

reclamar del incumplidor el resarcimiento de los daños.

300

SECCION 4ª

Uniones Transitorias

ARTICULO 1463.- Definición. Hay contrato de unión transitoria cuando las partes

se reúnen para el desarrollo o ejecución de obras, servicios o suministros concretos,

dentro o fuera de la República. Pueden desarrollar o ejecutar las obras y servicios

complementarios y accesorios al objeto principal.

ARTICULO 1464.- Contrato. Forma y contenido. El contrato se debe otorgar por

instrumento público o privado con firma certificada notarialmente, que debe contener:

a) el objeto, con determinación concreta de las actividades y los medios para su

realización;

b) la duración, que debe ser igual a la de la obra, servicio o suministro que

constituye el objeto;

c) la denominación, que debe ser la de alguno, algunos o todos los miembros,

seguida de la expresión “unión transitoria”;

d) el nombre, razón social o denominación, el domicilio y, si los tiene, los datos de la

inscripción registral del contrato o estatuto o de la matriculación o individualización que

corresponde a cada uno de los miembros. En el caso de sociedades, la relación de la

resolución del órgano social que aprueba la celebración de la unión transitoria, su fecha

y número de acta;


contrato, tanto entre partes como respecto de terceros;

f) las obligaciones asumidas, las contribuciones debidas al fondo común operativo y

los modos de financiar las actividades comunes en su caso;

g) el nombre y el domicilio del representante, que puede ser persona humana o

jurídica;

h) el método para determinar la participación de las partes en la distribución de los

ingresos y la asunción de los gastos de la unión o, en su caso, de los resultados;

i) los supuestos de separación y exclusión de los miembros y las causales de

extinción del contrato;

j) los requisitos de admisión de nuevos miembros;

k) las sanciones por incumplimiento de obligaciones;

l) las normas para la elaboración de los estados de situación, a cuyo efecto los

administradores deben llevar, con las formalidades establecidas en los artículos 320 y

siguientes, los libros exigibles y habilitados a nombre de la unión transitoria que

requieran la naturaleza e importancia de la actividad común.

ARTICULO 1465.- Representante. El representante tiene los poderes suficientes de

todos y cada uno de los miembros para ejercer los derechos y contraer las obligaciones

que hacen al desarrollo o ejecución de la obra, servicio o suministro; la designación del

representante no es revocable sin causa, excepto decisión unánime de los participantes.

Mediando justa causa, la revocación puede ser decidida por el voto de la mayoría

absoluta.

301

ARTICULO 1466.- Inscripción registral. El contrato y la designación del

representante deben ser inscriptos en el Registro Público que corresponda.

ARTICULO 1467.- Obligaciones. No solidaridad. Excepto disposición en contrario

del contrato, no se presume la solidaridad de los miembros por los actos y operaciones que

realicen en la unión transitoria, ni por las obligaciones contraídas frente a los terceros.

ARTICULO 1468.- Acuerdos. Los acuerdos se deben adoptar siempre por

unanimidad, excepto pacto en contrario.

ARTICULO 1469.- Quiebra, muerte o incapacidad. La quiebra de cualquiera de los

participantes, y la muerte o incapacidad de las personas humanas integrantes no produce

la extinción del contrato de unión transitoria, el que continúa con los restantes si

acuerdan la manera de hacerse cargo de las prestaciones ante los terceros.

SECCION 5ª

Consorcios de cooperación

ARTICULO 1470.- Definición. Hay contrato de consorcio de cooperación cuando

las partes establecen una organización común para facilitar, desarrollar, incrementar o

concretar operaciones relacionadas con la actividad económica de sus miembros a fin de

mejorar o acrecentar sus resultados.

ARTICULO 1471.- Exclusión de función de dirección o control. El consorcio de

cooperación no puede ejercer funciones de dirección o control sobre la actividad de sus

miembros.

ARTICULO 1472.- Participación en los resultados. Los resultados que genera la

actividad desarrollada por el consorcio de cooperación se distribuyen entre sus miembros

en la proporción que fija el contrato y, en su defecto, por partes iguales.

ARTICULO 1473.- Forma. El contrato debe otorgarse por instrumento público o

privado con firma certificada notarialmente, e inscribirse conjuntamente con la

designación de sus representantes en el Registro Público que corresponda

ARTICULO 1474.- Contenido. El contrato debe contener:

a) el nombre y datos personales de los miembros individuales, y en el caso de

personas jurídicas, el nombre, denominación, domicilio y, si los tiene, datos de inscripción

del contrato o estatuto social de cada uno de los participantes. Las personas jurídicas,

además, deben consignar la fecha del acta y, la mención del órgano social que aprueba la

participación en el consorcio;

b) el objeto del consorcio;

c) el plazo de duración del contrato;

302

d) la denominación, que se forma con un nombre de fantasía integrado con la

leyenda “Consorcio de cooperación”;


contrato, tanto respecto de las partes como con relación a terceros;

f) la constitución del fondo común operativo y la determinación de su monto, así

como la participación que cada parte asume en el mismo, incluyéndose la forma de su

actualización o aumento en su caso;

g) las obligaciones y derechos que pactan los integrantes;

h) la participación de cada contratante en la inversión del o de los proyectos del

consorcio, si existen, y la proporción en que cada uno participa de los resultados;

i) la proporción en que los participantes se responsabilizan por las obligaciones que

asumen los representantes en su nombre;

j) las formas y ámbitos de adopción de decisiones para el cumplimiento del objeto.

Debe preverse la obligatoriedad de celebrar reunión para tratar los temas relacionados

con los negocios propios del objeto cuando así lo solicita cualquiera de los participantes

por sí o por representante. Las resoluciones se adoptan por mayoría absoluta de las

partes, excepto que el contrato de constitución disponga otra forma de cómputo;

k) la determinación del número de representantes del consorcio, nombre, domicilio y

demás datos personales, forma de elección y de sustitución, así como sus facultades,

poderes y, en caso de que la representación sea plural, formas de actuación. En caso de

renuncia, incapacidad o revocación de mandato, el nuevo representante se designa por

mayoría absoluta de los miembros, excepto disposición en contrario del contrato. Igual

mecanismo se debe requerir para autorizar la sustitución de poder;

l) las mayorías necesarias para la modificación del contrato constitutivo. En caso de

silencio, se requiere unanimidad;

m) las formas de tratamiento y las mayorías para decidir la exclusión y la admisión

de nuevos participantes. En caso de silencio, la admisión de nuevos miembros requiere

unanimidad;

n) las sanciones por incumplimientos de los miembros y representantes;

ñ) las causales de extinción del contrato y las formas de liquidación del consorcio;

o) una fecha anual para el tratamiento del estado de situación patrimonial por los

miembros del consorcio;

p) la constitución del fondo operativo, el cual debe permanecer indiviso por todo el

plazo de duración del consorcio.

ARTICULO 1475.- Reglas contables. El contrato debe establecer las reglas sobre

confección y aprobación de los estados de situación patrimonial, atribución de resultados

y rendición de cuentas, que reflejen adecuadamente todas., las operaciones llevadas a

cabo en el ejercicio mediante el empleo de técnicas contables adecuadas. Los movimientos

deben consignarse en libros contables llevados con las formalidades establecidas en las

leyes. Se debe llevar un libro de actas en el cual se deben labrar las correspondientes a

todas las reuniones que se realizan y a las resoluciones que se adoptan.

ARTICULO 1476.- Obligaciones y responsabilidad del representante. El

representante debe llevar los libros de contabilidad y confeccionar los estados de situación

patrimonial. También debe informar a los miembros sobre la existencia de causales de

303

extinción previstas en el contrato o en la ley y tomar las medidas y recaudos urgentes que

correspondan.

Es responsable de que en toda actuación sea exteriorizado el carácter de consorcio.

ARTICULO 1477.- Responsabilidad de los participantes. El contrato puede

establecer la proporción en que cada miembro responde por las obligaciones asumidas en

nombre del consorcio. En caso de silencio todos los miembros son solidariamente

responsables.

ARTICULO 1478.- Extinción del contrato. El contrato de consorcio de cooperación

se extingue por:

a) el agotamiento de su objeto o la imposibilidad de ejecutarlo;

b) la expiración del plazo establecido;

c) la decisión unánime de sus miembros;

d) la reducción a uno del número de miembros.

La muerte, incapacidad, disolución, liquidación, concurso preventivo, cesación de

pagos o quiebra de alguno de los miembros del consorcio, no extingue el contrato, que

continúa con los restantes, excepto que ello resulte imposible fáctica o jurídicamente.

304

Ley 27.349

Apoyo al capital emprendedor.

Sociedad Anónima Simplificada (SAS) Dr. Gastón Polo Olivera

Título III Capítulo I.

Caracterización.

ARTICULO 33. Sociedad por acciones simplificada. Créase la sociedad por acciones

simplificada, identificada en adelante como SAS, como un nuevo tipo societario, con el

alcance y las características previstas en el esta ley. Supletoriamente, serán de aplicación

las disposiciones de la Ley General de Sociedades, 19.550, t.o. 1984, en cuanto se

concilien con las de esta ley.

Como se advierte del mismo orden numérico de la ley 27.349 en el que se introduce la

regulación referida a las Sociedades por acciones Simplificada (SAS), este nuevo tipo

societario se encuentra inmerso en un plexo regulatorio mayor, en el cual se intenta dar

marco e impulso al capital emprendedor en el país, promoviendo facilidades instrumentales,

fiscales y financieras para emprendimientos (ver. Artículo 2 de la ley) en la República

Argentina.

La norma considera “emprendimiento” a cualquier actividad con o sin fines de lucro, y

reconoce el carácter de “emprendimiento dinámico” a la actividad productiva con fines de

lucro. Reconoce también la identidad del “emprendedor” (o entrepernar) en aquellas

personas humanas que encabecen y den inicio a nuevos proyectos productivos. Así, para

que la norma abarque a lo que denomina un “emprendimiento dinámico”, debe tratarse

pues de una actividad productiva con fines de lucro y que los emprendedores originarios

conserven para sí la voluntad social, o el control político de la persona jurídica.

La norma reconoce en ese control político la reunión en cabeza de los emprendedores

originarios de los votos necesarios para conformar la voluntad social, elegir la mayoría de los

integrantes del órgano de administración y adoptar decisiones en cuanto a su gestión.

Cabe reconocer pues en las SAS a las personas jurídicas que la ley reconoce como el

instrumento idóneo (pero no excluyente) para organizar y conducir el emprendimiento

mencionado en el artículo 2.

Como notas características cabe reconocer, más allá de aquellas que se mencionen

luego, una amplia y flexible determinación del objeto social, actividades sociales, flexibilidad

y rapidez para su constitución y para la obtención de herramientas para comenzar su

actividad (reconocimiento tributario mediante CUIT, apertura rápida de cuenta bancaria,

etc.), así como la ausencia de conformidad administrativa del instrumento constitutivo de la

SAS o su ulterior control durante su funcionamiento (ver resolución general 6/2017 de la

Inspección General de Justicia).

Podría decirse que este tipo societario novedoso representa de manera concreta el

espíritu de mayor libertad y flexibilidad que subyace en la reforma de la ley General de

Sociedades y dimana de la normativa novedosa del Código Civil y Comercial de la Nación.

Según autorizada doctrina, se ha sostenido que “la SAS es una persona jurídica privada

con personalidad jurídica propia y separación patrimonial respecto al patrimonio de los

socios que la integran. Es un nuevo tipo societario independiente, que se abre a los existentes

en la Ley General de Sociedades, de carácter híbrido, que combina elementos de las

sociedades de cuotas y las sociedades por acciones” (Vitolo, Daniel R. La Sociedad Anónima

simplificada (SAS ¿un desafío a la imaginación o una aproximación a la realidad?, Revista

Doctrina Societaria y Concursal, Erre par, nro. 347, octubre 2016, psi. 983/1002).

Capítulo II

Constitución

305

ARTICULO 34. Constitución y responsabilidad. La SAS podrá ser constituida por

una o varias personas humanas o jurídicas, quienes limitan su responsabilidad a la

integración de las acciones que suscriban o adquieran, sin perjuicio de la garantía a que

se refiere el artículo 43. La SAS unipersonal no puede constituir ni participar en otra SAS

unipersonal

La norma establece que la SAS puede ser conformada tanto por una o varias personas

humanas o jurídicas. Si bien esto consulta el nuevo artículo 1ro. de la Ley General de

Sociedades, en cuanto a la incorporación legislativa de la sociedad anónima unipersonal,

no es menos relevante destacar que la misma ley 27.349 prevé que las SAS le serán

aplicables, en su caso y supletoriamente, las normas previstas por la LGS en relación con la

Sociedad de Responsabilidad Limitada. De tal modo que las SAS unipersonal abrevarán

normativamente no sólo en esta norma, sino en su caso (supletoriamente) en las

regulaciones establecidas para las SRL.

No es pues una sociedad anónima simplificada, sino que representa un nuevo tipo

societario, que si bien tiene su capital reconocido en acciones, combina elementos de la SA

y de la SRL, pero a la hora de reconocer un anclaje en algún tipo “ordinario” de la LGS, la

norma especial no duda en inclinarse por la regulación supletoria de la SRL (erg. Art. 49 y 52

de la ley 27.349).

Reconoce pues un tipo societario que limita la responsabilidad de sus socios (o su socio)

al aporte comprometido en el contrato constitutivo.

Como fue dicho más arriba, la SAS unipersonal no es una “SAU simplificada”, sino que

tiene la primera su propio microsistema normativo (véase que el legislador ha preferido no

introducirla en la LGS).

Requisitos para su constitución.

ARTICULO 35. La SAS podrá ser constituida por instrumento público o privado. En

este último caso, la firma de los socios deberá ser certificada en forma judicial, notarial,

bancaria o por autoridad competente del registro público respectivo. La SAS podrá

constituirse por medios digitales con firma digital, y de acuerdo a la reglamentación que a

tal efecto se dicte. En estos supuestos, el instrumento deberá ser remitido a los fines de su

inscripción al Registro Público correspondiente en el formato de archivo digital que

oportunamente se establezca.

En el primer párrafo de la normativa se reconoce la posibilidad de plasmar el acto

constitutivo mediante instrumento público (arg. CCCN 289, 290 y CC.), también mediante

instrumento privado con firma certificada por autoridad competente al efecto (CCCN 314

segundo párrafo).

La clara novedad de la norma, y que puede advertirse en muchos de los artículos que

componen el capítulo de las SAS de la ley 27.349, es el expreso reconocimiento, y estímulo en

la utilización de nuevas tecnologías informáticas y digitales tanto para el registro,

organización e información vinculada al funcionamiento, creación, y demás avatares en la

vida de la SAS.

La norma prevé pues que el acto constitutivo sea instrumentado de manera digital y

con firma digital, para luego ser remitido a la autorización de Registro, por los medios que ella

establezca.

Debe recordarse que la firma digital representa una tecnología distinta de la firma

electrónica, siendo la primera un instrumento capaz de acreditar y en cierta medida

garantizar la integridad y autenticidad del documento, utilizando para ello tecnología de

criptografía.

La resolución General 6/2017 (anexo A) de la Inspección General de Justicia (en lo

sucesivo aludiremos a ella como la RG 6/17) prevé que las actuaciones para la constitución

de la SAS deberán ser iniciadas a través de la plataforma de trámites a distancia (TAD),

siendo que toda documentación así incorporada será considerada declaración jurada del

interesado.

Advierte esa normativa, respecto del acto constitutivo a inscribir que:

El órgano de Registro se encuentra facultado a inscribir instrumento constitutivo en

escritura pública, cuyo testimonio deberá estar debidamente digitalizado y firmado

digitalmente por el profesional a través del sistema firmador del Colegio de Escribanos de la

Ciudad de Buenos Aires; en relación al instrumento privado constitutivo, establece que

306

deberá ser presentado con las firmas de los otorgantes certificadas por escribano público,

funcionario bancario autorizado, funcionario judicial autorizado o bien un funcionario de la

IGJ debidamente autorizado, quienes también deberán digitalizar el instrumento y firmarlo

digitalmente.

La resolución asimismo acompaña en su anexo 2 un modelo de acto constitutivo que

puede utilizarse para facilitar el trámite.

Contenido del instrumento de constitución.

ARTICULO 36.- El instrumento constitutivo, sin perjuicio de las cláusulas que los

socios resuelvan incluir, deberá contener como mínimo los siguientes requisitos:

1. El nombre, edad, estado civil, nacionalidad, profesión, domicilio, número de

documento de identidad, Clave Única de Identificación Tributaria (CUIT) o Clave Única

de Identificación Laboral (CUIL) o Clave de Identificación (CDI) de los socios, en su

caso. Si se tratare de una o más personas jurídicas, deberá constar su denominación o

razón social, domicilio y sede, datos de los integrantes del órgano de administración y

Clave Única de Identificación Tributaria (CUIT) o Clave de Identificación (CDI) de las

mismas, o dar cumplimiento con la registración que a tal efecto disponga la autoridad

fiscal, en su caso, así como los datos de inscripción en el registro que corresponda.

2. La denominación social que deberá contener la expresión “Sociedad por Acciones

Simplificada”, su abreviatura o la sigla SAS. La omisión de esta mención hará

responsables ilimitada y solidariamente a los administradores o representantes de la

sociedad, por los actos que celebren en esas condiciones.

3. El domicilio de la sociedad y su sede. Si en el instrumento constitutivo constare

solamente el domicilio, la dirección de su sede podrá constar en el acta de constitución o

podrá inscribirse simultáneamente mediante petición por separado suscripta por el

órgano de administración. Se tendrán por válidas y vinculantes para la sociedad todas las

notificaciones efectuadas en la sede inscripta, hasta tanto la misma haya sido

efectivamente cancelada por el registro público donde la sede haya sido registrada por la

sociedad.

4. La designación de su objeto que podrá ser plural y deberá enunciar en forma clara y

precisa las actividades principales que constituyen el mismo, que podrán guardar o no

conexidad o relación entre ellas.

5. El plazo de duración, que deberá ser determinado.

6. El capital social y el aporte de cada socio, que deberán ser expresados en moneda

nacional, haciéndose constar las clases, modalidades de emisión y demás características

de las acciones y, en su caso, su régimen de aumento. El instrumento constitutivo,

además, contemplará la suscripción del capital, el monto y la forma de integración y, si

correspondiere, el plazo para el pago del saldo adeudado, el que no podrá exceder de dos

(2) años desde la firma de dicho instrumento.

7. La organización de la administración, de las reuniones de socios y, en su caso, de la

fiscalización. El instrumento constitutivo deberá contener la individualización de los

integrantes de los órganos de administración y, en su caso, del órgano de fiscalización,

fijándose el término de duración en los cargos e individualizándose el domicilio donde

serán válidas todas las notificaciones que se les efectúen en tal carácter. En todos los

casos, deberá designarse representante legal.

8. Las reglas para distribuir las utilidades y soportar las pérdidas.

9. Las cláusulas necesarias para establecer los derechos y obligaciones de los socios entre

sí y respecto de terceros.

10. Las cláusulas atinentes a su funcionamiento, disolución y liquidación.

11. La fecha de cierre del ejercicio.

Los registros públicos aprobarán modelos tipo de instrumentos constitutivos para facilitar

la inscripción registral.

La RG 6/17 incorporó, en su anexo 2, un modelo de acto constitutivo de SAS que, en el

marco de la jurisdicción de la IGJ, sin duda ofrece diversas facilidades en cuanto a la

celeridad que podrá imprimirse al trámite, pues si bien la IGJ no tiene, como fue dicho, más

intervención que la de un órgano de registro, privada pues del control de funcionamiento ni

de contenido del acto de constitución de la SAS, sí habrá de verificar si el documento que

incorporó el peticionario interesado mediante el TAD (plataforma de trámites a distancia de

307

la IGJ) reúne los elementos formales requeridos por la norma, a efectos que el Registro resulte

idóneo para dar adecuada publicidad del mismo y de la SAS.

El contenido del acto constitutivo remite mayormente a lo ya establecido en la LGS 11.

El inc. 4, referido al objeto, la Ley se separa de la exigencia “que debe ser preciso y

determinado”, prevista en la LGS 11:3.

Este inciso prevé que podrá ser plural, vinculado sustancialmente a la posibilidad que el

proyecto oportunamente elegido fracasare y que la SAS sea de todos modos útil para que el

emprendedor la utilice para reencauzar sus esfuerzos en un nuevo emprendimiento

conforme el espíritu y disposiciones de la ley 26.349.

La pluralidad del objeto es asimismo amplia, sin mayor límite que el previsto por el CCCN

279. Sin embargo, las actividades vinculadas al objeto, la norma establece sí que deben ser

enunciadas y expuestas con claridad.

La RG 6/17: 22 reitera el inc. 4to. en su enunciado, y en el artículo 23 establece que en

ningún caso, cualquiera sea la naturaleza o diversidad del objeto social, se exigirá la

acreditación de un capital que supere el capital mínimo previsto por el artículo 40 de la ley

nro. 27.349 (quantum equivalente a dos salarios mínimo, vital y móvil).

Publicidad de la Sociedad por Acciones Simplificada.

ARTICULO 37. La SAS deberá publicar por un (1) día en el diario de publicaciones

legales correspondiente a su lugar de constitución, un aviso que deberá contener los

siguientes datos:

a) En oportunidad de su constitución, la información prevista en los incisos 1 a 7 y 11 del

artículo 36 de la presente ley y la fecha del instrumento constitutivo;

b) En oportunidad de la modificación del instrumento constitutivo o de la disolución de la

SAS:

1. La fecha de la resolución de la reunión de socios que aprobó la modificación del

instrumento constitutivo o su disolución.

2. Cuando la modificación afecte alguno de los puntos enumerados en los incisos 2 a 7 y

11 del artículo 36, la publicación deberá determinarlo en la forma allí establecida.

El Anexo 3 de la RG 6/17 contiene asimismo un modelo de edicto en relación con la

publicidad de su constitución. Edicto que deberá publicarse sólo por un día en el Boletín

Oficial o su similar conforme la jurisdicción de inscripción.

Inscripción registral

ARTICULO 38. La documentación correspondiente deberá presentarse ante el

registro público, quien previo cumplimiento de las normas legales y reglamentarias de

aplicación, procederá a su inscripción. La inscripción será realizada dentro del plazo de

veinticuatro (24) horas contado desde el día hábil siguiente al de la presentación de la

documentación pertinente, siempre que el solicitante utilice el modelo tipo de instrumento

constitutivo aprobado por el registro público.

Los registros públicos deberán dictar e implementar las normas reglamentarias a tales

efectos, previéndose el uso de medios digitales con firma digital y establecer un

procedimiento de notificación electrónica y resolución de las observaciones que se

realicen a la documentación presentada. Igual criterio se aplicará respecto a las reformas

del instrumento constitutivo.

La Inspección General de Justicia ya ha cumplido con el dictado de la Resolución

General nro. 6/2017 que hemos venido citando hasta acá. En ella recuerda las potestades

sólo registrales (no de contralor) que tendrá respecto de las SAS, reconoce el trámite

eminentemente digital o electrónico de la gestión vinculada a ellas, y la creación del

Registro de Sociedades por Acciones Simplificadas (arg. Art. 8), donde se asentará la fecha y

número de orden, el tipo, fecha en su caso número de instrumento, el acto objeto de

inscripción y su objeto, el número de expediente y el CUIT. También se asentarán las medidas

308

judiciales (embargos, inhibiciones, etc.) donde constará su monto, y rubros conforme fueren

discriminados en el oficio judicial (que suponemos también habrá o podrá de ser

instrumentado en forma electrónica o digital). Efectuada la inscripción, la IGJ comunicará tal

circunstancia a la casilla electrónica TAD constituida por el solicitante.

Limitaciones

ARTICULO 39. Para constituir y mantener su carácter de SAS, la sociedad:

1. No deberá estar comprendida en ninguno de los supuestos previstos en los incisos 1, 3,

4 y 5 del artículo 299 de la Ley General de Sociedades, 19.550, t.o. 1984.

2. No podrá ser controlada por una sociedad de las comprendidas en el artículo 299 de la

Ley General de Sociedades, 19.550, t.o. 1984, ni estar vinculada, en más de un treinta por

ciento (30 %) de su capital, a una sociedad incluida en el mencionado artículo.

En caso de que la SAS por cualquier motivo deviniera comprendida en alguno de los

supuestos previstos en los incisos 1 o 2 precedentes, deberá transformarse en alguno de

los tipos previstos en la Ley General de Sociedades, 19.550, t.o. 1984, e inscribir tal

transformación en el registro público correspondiente, en un plazo no mayor a los seis (6)

meses de configurado ese supuesto. Durante dicho plazo, y hasta la inscripción registral,

los socios responderán frente a terceros en forma solidaria, ilimitada y subsidiaria, sin

perjuicio de cualquier otra responsabilidad en que hubieren incurrido.

La norma en general se encuentra destinada al capital emprendedor, que incorpora

una combinación de riesgo, creatividad e innovación sustanciales, que se reconocen útiles

en la generación de empleo y crecimiento de la economía. Es por ello que se ha ideado un

instrumento jurídico versátil, flexible, con controles laxos que pretenden proveer suficiente

libertad al emprendedor para el desarrollo adecuado del proyecto.

De tal modo, las limitaciones que reconoce este artículo se encuentran vinculadas

sustancialmente a la no utilización de este instrumento con el destino, objetivo y espíritu con

el cual fue provisto por el legislador.

Así se ha expuesto que la SAS no podrá ser sociedad que haga oferta pública de sus

acciones o debentures, que tenga pues abierto su capital a otros inversores en mercados

bursátiles tanto argentinos como extranjeros. Tampoco podrá tener incidencia estatal, esto

es que sea una sociedad de economía mixta o con participación estatal mayoritaria;

tampoco podrá tener por objeto la realización de operaciones de capitalización, ahorro o

en cualquier forma intervenir en el mercado financiero o de divisas; tampoco podrá explotar

concesiones o servicios públicos. Empero, la SAS sí podrá tener un capital social superior a $

10.000.000 (Ragazzi, La Sociedad por Acciones Simplificada (Breves Notas sobre sus

antecedentes y Régimen Legal), Rev. Derecho Comercial y de las Obligaciones, 285,

Julio/Agosto 2017, pág. 790 y CC.).

La cuestión tocante a la limitación a la oferta pública de acciones resulta algo confusa

frente a lo dispuesto por el artículo 24 de la ley 27.349 y el denominado “Crowdfunding” o

sistema de financiamiento colectivo.

La Comisión Nacional de Valores ha dictado la resolución General 700/2017 regulando

tal cuestión.

Para el caso de que la SAS se encuentre o deviniere inmersa en las circunstancias

descriptas en los inc. 1 y 2, deberá pues transformarse en alguno de los tipos societarios

previstos por la LGS, en un plazo no mayor de seis meses de configurado alguno de los

supuestos allí previstos. En ese lapso, los socios responderán de manera solidaria, ilimitada y

subsidiaria, sin perjuicio de otras fuentes de responsabilidad civil que pudiere caber.

Capítulo III

Capital social acciones

Capital social.

Artículo 40. El capital se dividirá en partes denominadas acciones. Al momento de

la constitución de la sociedad, el capital no podrá ser inferior al importe equivalente a dos

(2) veces el salario mínimo vital y móvil.

309

Como se advierte con claridad, la ley otorga un generoso espacio a la regulación del

capital social dentro del texto de la regulación de las SAS.

Acá se prevé, como ya anuncia la misma denominación del tipo social, que el capital

habrá de estar dividido en acciones; y que el capital social no podrá ser menor, al momento

de la constitución de la sociedad, al equivalente a dos veces el salario mínimo vital y móvil.

El salario mínimo, vital y móvil, reconocido por el art. 14 bis de la Constitución Nacional

y previsto por el art. 116 de la Ley de Contrato de Trabajo (Ley 20744 t. o. 1976), es

determinado por el Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario Mínimo, Vital y

Móvil teniendo en cuenta los datos de la situación socioeconómica, los objetivos del instituto

y la razonabilidad de la adecuación entre ambos.

Estimativamente, el salario mínimo vital y móvil se encuentra actualmente alrededor de

los $ 10.000. Así que el capital social inicial de una SAS no podrá ser menor de $ 20.000 a

enero de 2018, por ejemplo. Valor que habrá de ser ajustado conforme el incremento de

aquella mentada variable.

La limitación es respecto del mínimo. No hay un límite máximo para la SAS en relación

al capital social; y que aun superando la suma de diez millones de pesos, no quedará sujeta

al control estatal permanente previsto por la LGS 299:2, pues no se trata de una SA sino de un

tipo societario distinto.

Suscripción e integración.

ARTICULO 41. La suscripción e integración de las acciones deberá hacerse en las

condiciones, proporciones y plazos previstos en el instrumento constitutivo. Los aportes en

dinero deben integrarse en un veinticinco por ciento (25 %) cómo mínimo al momento de

la suscripción. La integración del saldo no podrá superar el plazo máximo de dos (2)

años. Los aportes en especie deben integrarse en un cien por ciento (100 %) al momento

de la suscripción.

Tal como prevé la norma, que otorga una notable libertad en cuanto no sólo a la

integración del capital, sino a su suscripción (conforme lo establecido en el acto

constitutivo). En relación con la integración, la norma prevé que los socios deben cancelar su

aporte al menos en un 25 % al momento de la suscripción, para el caso que el mismo resulte

ser dinero (CCCN 765 resultará aplicable en la especie) y el saldo deberá ser cancelado en

un plazo máximo de dos años, contado desde la integración parcial y suscripción. Los

aportes en especie (bienes inmuebles, muebles registrales, marcas, diseños, etc.) deben ser

integrados al momento de la suscripción de forma total.

Aportes.

Artículo 42. Los aportes podrán realizarse en bienes dinerarios o bienes no

dinerarios.

Los aportes en bienes no dinerarios podrán ser efectuados al valor que

unánimemente pacten los socios en cada caso, quienes deberán indicar en el instrumento

constitutivo los antecedentes justificativos de la valuación o, en su defecto, según los

valores de plaza. En caso de insolvencia o quiebra de la sociedad, los acreedores pueden

impugnarla en el plazo de cinco (5) años de realizado el aporte. La impugnación no

procederá si la valuación se realizó judicialmente. Los estados contables deberán contener

nota donde se exprese el mecanismo de valuación de los aportes en especie que integran el

capital social.

Podrán pactarse prestaciones accesorias. En este caso, la prestación de servicios, ya sea

de socios, administradores o proveedores externos de la SAS, podrán consistir en servicios

ya prestados o a prestarse en el futuro, y podrán ser aportados al valor que los socios

determinen en el instrumento constitutivo o posteriormente por resolución unánime de los

socios, o el valor resultará del que determinen uno o más peritos designados por los socios

en forma unánime. El instrumento constitutivo deberá indicar los antecedentes

justificativos de la valuación.

Las prestaciones deberán resultar del instrumento constitutivo y/o de los instrumentos de

reformas posteriores, donde se precisará su contenido, duración, modalidad, retribución,

sanciones en caso de incumplimiento y mecanismo alternativo de integración para el

supuesto de que por cualquier causa se tornare imposible su cumplimiento. Sólo podrán

310

modificarse de acuerdo con lo convenido o, en su defecto, con la conformidad de los

obligados y de la totalidad de los socios.

Si la prestación del servicio se encontrara total o parcialmente pendiente de ejecución, la

transmisión de las acciones de las que fuera titular el socio que comprometió dicha

prestación requerirá la conformidad unánime de los socios, debiendo preverse, en su caso,

un mecanismo alternativo de integración.

La RG 6/17 Anexo A, art. 25 establece que la integración en dinero del capital suscripto

deberá acreditarse acompañando en formato digital: a) la constancia del depósito en el

Banco de la Nación Argentina; b) manifestación expresa en el instrumento constitutivo de la

entrega de los fondos en cumplimiento de las normas vigentes y prevención de lavado de

dinero, a los administradores y que estos los reciben de conformidad. C) en caso de

constituirse la SAS por instrumento privado, acta notarial con esas mismas precisiones, por

separado.

La naturaleza propia del emprendedor y de su actividad creativa, hace plausible que

una norma como esta sea de utilidad más allá de su eventual redundancia en relación con

normas supletorias, como lo es la LGS. Es que las marcas, diseños industriales, y demás obras

vinculadas a la propiedad intelectual e industrial, resultan de sustancial valor y relevancia

para la constitución del capital de una SAS destinada a desarrollar un proyecto productivo.

De todos modos, utiliza una diferenciación conceptual de bienes que no encuentra

adecuada precisión respecto del CCCN: 15 y 16.

La normativa desarrolla generosamente el tópico de prestaciones accesorias, en

relación con la prestación de servicios comprometidos que no pueden ser comprendidos

como aportes (pues no representan bienes conforme el CCCN 15 y 16).

La ley reconoce a la prestación de tales actividades accesorias por parte del socio

una importancia capital, disponiendo que las mismas habrán de integrar el acto constitutivo

o las regulaciones ulteriores que se dictaren en el seno de la SAS, y que en caso de

incumplimiento parcial o total el socio habrá de estar limitado en la disposición de su

participación societaria. Debiendo asimismo establecerse el régimen de sanciones o

consecuencias en caso de tal incumplimiento. Habrá de establecerse, en relación con

prestaciones accesorias de administradores o terceros (arg. Proveedores externos), si ellos no

vulneran normas protectorias de la Ley de Contrato de Trabajo, siendo pues su estipulación

precisa y ejecución adecuada de relevancia para la responsabilidad de la sociedad y de

sus administradores.

Debe destacarse que las prestaciones no son aportes, y no integran el capital social.

Esto lo ha recordado la RG 6/17 (anexo A) en su artículo 27.

Garantía de los socios por la integración de los aportes.

ARTICULO 43. Los socios garantizan solidaria e ilimitadamente a los terceros la

integración de los aportes.

Esta garantía es de índole similar a la prevista para la SRL (LGS 150) que representa el

tipo normativo supletorio al que abrevará la regulación de las SAS.

En caso de quiebra de una SAS, el síndico actuante deberá consultar previamente en

los registros digitales de la sociedad si se encuentran integrados completamente los aportes y

en su caso accionar contra los socios para su cancelación.

Aumento de capital.

ARTICULO 44. En oportunidad de aumentarse el capital social, la reunión de socios

podrá decidir las características de las acciones a emitir, indicando clase y derechos de las

mismas.

La emisión de acciones podrá efectuarse a valor nominal o con prima de emisión,

pudiendo fijarse primas distintas para las acciones que sean emitidas en un mismo

aumento de capital. A tales fines, deberán emitirse acciones de distinta clase que podrán

reconocer idénticos derechos económicos y políticos, con primas de emisión distintas.

El instrumento constitutivo puede, para los casos en que el aumento del capital fuera

menor al cincuenta por ciento (50 %) del capital social inscripto, prever el aumento del

capital social sin requerirse publicidad ni inscripción de la resolución de la reunión de

311

socios.

En cualquier caso, las resoluciones adoptadas deberán remitirse al Registro Público por

medios digitales a fin de comprobar el cumplimiento del tracto registral, en las

condiciones que se establezcan reglamentariamente.

Aportes irrevocables.

ARTICULO 45. Los aportes irrevocables a cuenta de futura emisión de acciones

podrán mantener tal carácter por el plazo de veinticuatro (24) meses contados desde la

fecha de aceptación de los mismos por el órgano de administración de la SAS, el cual

deberá resolver sobre su aceptación o rechazo dentro de los quince (15) días del ingreso

de parte o de la totalidad de las sumas correspondientes a dicho aporte. La

reglamentación que se dicte deberá establecer las condiciones y requisitos para su

instrumentación.

La norma parece reconocer un plazo superior al establecido por la Resolución General

de la Inspección General de Justicia nro. 7/15 en su artículo 103.

Empero, como se advierte, la norma prevé alternativas flexibles para la incorporación

de fondos principalmente vinculados al desarrollo de los proyectos productivos para los

cuales está destinado el tipo social en examen. Lo cual justifica que el plazo de evaluación

de aquellos aportes sea mayor en virtud de la ubicuidad prevista en el instrumento en

examen.

Acciones.

ARTICULO 46. Se podrán emitir acciones nominativas no endosables, ordinarias o

preferidas, indicando su valor nominal y los derechos económicos y políticos reconocidos

a cada clase. También podrán emitirse acciones escriturales.

Derechos.

ARTICULO 47. Podrán reconocerse idénticos derechos políticos y económicos a

distintas clases de acciones, independientemente de que existan diferencias en el precio de

adquisición o venta de las mismas. En el instrumento constitutivo se expresarán los

derechos de voto que le correspondan a cada clase de acciones, con indicación expresa

sobre la atribución de voto singular o plural, si ello procediere.

En caso que no se emitieren los títulos representativos de las acciones, su titularidad se

acreditará a través de las constancias de registración que llevará la SAS en el libro de

registro de acciones. Asimismo, la sociedad deberá en estos casos expedir comprobantes

de saldos de las cuentas.

Transferencia.

ARTICULO 48. La forma de negociación o transferencia de acciones será la prevista

por el instrumento constitutivo, en el cual se podrá requerir que toda transferencia de

acciones o de alguna clase de ellas cuente con la previa autorización de la reunión de

socios. En caso de omisión de su tratamiento en el instrumento constitutivo, toda

transferencia de acciones deberá ser notificada a la sociedad e inscripta en el respectivo

Libro de Registro de Acciones a los fines de su oponibilidad respecto de terceros.

El instrumento constitutivo podrá estipular la prohibición de la transferencia de las

acciones o de alguna de sus clases, siempre que la vigencia de la restricción no exceda del

plazo máximo de diez (10) años, contados a partir de la emisión. Este plazo podrá ser

prorrogado por períodos adicionales no mayores de diez (10) años, siempre que la

respectiva decisión se adopte por el voto favorable de la totalidad del capital social.

Las restricciones o prohibiciones a las que están sujetas las acciones deberán registrarse

en el Libro de Registro de Acciones. En las acciones cartulares deberán transcribirse,

además, en los correspondientes títulos accionarios. Tratándose de acciones escriturales,

dichas restricciones deberán constar en los comprobantes que se emitan.

312

Toda negociación o transferencia de acciones que no se ajuste a lo previsto en el

instrumento constitutivo es de ningún valor.

La autorización, en caso que se encuentre expresamente previsto en el acto

constitutivo, de efectuar un aumento de capital hasta un cincuenta por ciento sin necesidad

de publicidad remite a la libertad y flexibilidad que nutre a todo el novedoso tipo societario

en estudio.

Es así que en caso que no se encuentre debidamente instrumentado, en el acto

constitutivo, la factibilidad de este aumento de capital previsto, no podrá efectuarse sino

mediante los actos de publicidad y registro pertinente.

Por lo demás, en cuanto a la emisión de acciones, la norma reitera regulaciones de la

LGS, a cuya lectura remitimos.

En relación con la emisión de acciones con primas distintas, se ha expuesto que la

norma “presenta la novedad de una colocación ante inversores diversificados, y por lo tanto

con distintos valores de adquisición, lo cual también podrá derivar en diferentes privilegios o

preferencias, recordando que la LGS 216 dispone que resulta incompatible el privilegio en el

voto con preferencias patrimoniales. Las clases de acciones podrán tener idénticos derechos

políticos y económicos, independientemente que existan diferencias en el precio de

adquisición o venta de las mismas” (art. 47; Ragazzi, op. Cit., pág. 794 y ss.).

La norma autoriza que en el acto constitutivo se limite o prohíba temporalmente la

transmisión de acciones de alguna clase, con el fin de mantener incólume el elenco de

socios. Esa restricción, si bien resulta prorrogable por períodos de diez años, no está previsto

como elemento permanente sin la reunión de la voluntad de todos los socios en ese sentido;

exige para la prórroga una decisión favorable de todos los accionistas.

Capítulo IV

Organización de la sociedad

Organización jurídica interna.

ARTICULO 49. Los socios determinarán la estructura orgánica de la sociedad y

demás normas que rijan el funcionamiento de los órganos sociales. Los órganos de

administración, de gobierno y de fiscalización, en su caso, funcionarán de conformidad

con las normas previstas en esta ley, en el instrumento constitutivo y, supletoriamente, por

las de la sociedad de responsabilidad limitada y las disposiciones generales de la Ley

General de Sociedades, 19.550, t. o. 1984.

Durante el plazo en el cual la sociedad funcione con un solo socio, éste podrá ejercer

las atribuciones que la ley le confiere a los órganos sociales, en cuanto sean compatibles,

incluida la del representante legal.

Los administradores que deban participar en una reunión del órgano de

administración cuando éste fuere plural pueden autoconvocarse para deliberar, sin

necesidad de citación previa. Igual regla se aplica para las reuniones de socios. Las

resoluciones del órgano de administración que se tomen serán válidas si asisten todos los

integrantes y el temario es aprobado por la mayoría prevista en el instrumento

constitutivo. Las resoluciones del órgano de gobierno que se tomen serán válidas si

asisten los socios que representen el cien por ciento (100 %) del capital social y el orden

del día es aprobado por unanimidad.

Órgano de administración.

ARTICULO 50. La administración de la SAS estará a cargo de una o más personas

humanas, socios o no, designados por plazo determinado o indeterminado en el

instrumento constitutivo o posteriormente. Deberá designarse por lo menos un suplente,

en caso de que se prescinda del órgano de fiscalización. Las designaciones y cesaciones de

los administradores deberán ser inscriptas en el Registro Público.

313

Funciones del administrador.

ARTICULO 51.- Si el órgano de administración fuere plural, el instrumento

constitutivo podrá establecer las funciones de cada administrador o disponer que éstas se

ejerzan en forma conjunta o colegiada. Asimismo, al menos uno de sus miembros deberá

tener domicilio real en la República Argentina. Los miembros extranjeros deberán contar

con Clave de Identificación (CDI) y designar representante en la República Argentina.

Además, deberán establecer un domicilio en la República Argentina, donde serán válidas

todas las notificaciones que se le realicen en tal carácter.

De las reuniones

La citación a reuniones del órgano de administración y la información sobre el

temario que se considerará podrá realizarse por medios electrónicos, debiendo asegurarse

su recepción. Las reuniones podrán realizarse en la sede social o fuera de ella, utilizando

medios que les permitan a los participantes comunicarse simultáneamente entre ellos. El

acta deberá ser suscripta por el administrador o el representante legal, debiéndose

guardar las constancias de acuerdo al medio utilizado para comunicarse.

Representación legal. Facultades.

La representación legal de la SAS también podrá estar a cargo de una o más

personas humanas, socios o no, designadas en la forma prevista en el instrumento

constitutivo. A falta de previsión en el instrumento constitutivo, su designación le

corresponderá a la reunión de socios o, en su caso, al socio único. El representante legal

podrá celebrar y ejecutar todos los actos y contratos comprendidos en el objeto social o

que se relacionen directa o indirectamente con el mismo.

La norma, o quizás dicho con mayor precisión, el tipo social nuevo que introduce la ley

27.349 mediante las SAS, exhibe acá la gran libertad que el legislador pretende imprimir a

este instrumento, primando así la autonomía de la voluntad con mayor vigor.

Así, la ley prevé que el acto constitutivo podrá establecer, de acuerdo al gusto, deseo

y necesidades del o de los otorgantes, el diseño de su esquema de organización de sus

órganos sociales.

Recuerda acá el orden normativo que regula este tipo social: en primer término

conforme los términos de la ley 27.349, en segundo término conforme las disposiciones del

acto constitutivo, y supletoriamente, la regulación de la SRL y demás disposiciones generales

previstas por la Ley General de Sociedades.

En caso que la sociedad funcione con un solo socio cuando originariamente fue

prevista una conformación plural, la ley establece que éste podrá ejercer todas las

atribuciones que la ley confiere a los órganos sociales, aun la representación social. Esto en

coincidencia con el principio de conservación de la empresa, y conforme el nuevo espíritu

de la Ley General de Sociedades.

La ley reconoce asimismo que la administración podrá ser desempeñada por personas

humanas, sean socios o no, pudiendo ser plural, conjunta o indistinta según la previsión del

acto constitutivo, el cual deberá establecer en su caso las funciones que ocuparán a cada

uno de los administradores. Cuestión de gran relevancia respecto de la responsabilidad civil

de cada uno de ellos. En caso de ser unipersonal el órgano de administrador, y si se

prescindiera del órgano de fiscalización, deberá pues designarse un suplente, por lo menos.

Las designaciones y remociones de los administradores deberán efectuarse e inscribirse

en el Registro Público, mediante instrumento digital conforme la RG 6/17.

La norma pretende imprimir una gran ductilidad a la toma de decisiones en la

administración de proyectos de innovación productiva, que generalmente requieren una

adaptación casi inmediata a circunstancias y contingencias cambiantes permanentemente.

En esa inteligencia, reconoce la posibilidad que los administradores no sólo sean

citados para tener reuniones presenciales por medios electrónicos, sino que también

celebren esas reuniones de manera telemática, pudiendo llevar registro digital de tales

deliberaciones, y decisiones (ver asimismo CCCN 158).

La ley prevé que la representación social podrá ser unipersonal o plural, conforme previsión

314

del acto constitutivo. El último apartado reconoce el principio ultra vires, en cuanto a

aquellos actos y contratos que obligarán a la sociedad conforme su objeto.

La RG 6/17:29 establece que el representante legal de la sociedad deberá revestir el

carácter de administrador de la misma. En caso de silencio del instrumento constitutivo, y sus

ulteriores reformas, todos los administradores de la SAS podrán representarla de manera

individual e indistinta.

Deberes y obligaciones de los administradores y representantes legales.

ARTICULO 52. Les son aplicables a los administradores y representantes legales los

deberes, obligaciones y responsabilidades que prevé el artículo 157 de la Ley General de

Sociedades, 19.550, t. o. 1984. En su caso, le son aplicables al órgano de fiscalización las

normas previstas en la mencionada ley, en lo pertinente.

Las personas humanas que sin ser administradoras o representantes legales de una SAS o

las personas jurídicas que intervinieren en una actividad positiva de gestión,

administración o dirección de la sociedad incurrirán en las mismas responsabilidades

aplicables a los administradores y su responsabilidad se extenderá a los actos en que no

hubieren intervenido cuando su actuación administrativa fuere habitual.

Conforme la remisión normativa, los administradores tienen los mismos derechos,

obligaciones, prohibiciones e incompatibilidades que los directores de la sociedad anónima.

No pueden participar por cuenta propia o ajena, en actos que importen competir con la

sociedad, salvo autorización expresa y unánime de los socios (acá se aplicará en lo

pertinente también lo dispuesto por el CCCN: 159.

Los administradores serán asimismo responsables individual o solidariamente, según la

organización en el acto constitutivo. Si una pluralidad de administradores participaron en los

mismos hechos generadores de responsabilidad, el Juez podrá en su caso fijar la parte que a

cada uno corresponde en la reparación de los perjuicios, atendiendo a su actuación

personal. Son de aplicación las disposiciones relativas a la responsabilidad de los directores

cuando la administración fuere colegiada, conforme remisión prevista por la LGS: 157.

En cuanto a la fiscalización, le son aplicables las normas de sindicatura y consejo de

vigilancia prevista por la LGS.

Se prevé la regulación de una persona que aun no siendo institucionalmente

administrador, por no serlo por el acto constitutivo o por designación expresa social, se

comporta como tal o es en definitiva quien toma las decisiones, habrá de ser responsable

conforme el régimen previsto para los administradores “de jure”, sin perjuicio de las

responsabilidades civiles derivadas de su accionar como administrado “de hecho”.

Órgano de gobierno. Órgano de fiscalización opcional. La reunión de socios es el

órgano de gobierno de la SAS.

ARTICULO 53. El instrumento constitutivo podrá establecer que las reuniones de

socios se celebren en la sede social o fuera de ella, utilizando medios que les permitan a

los socios y participantes comunicarse simultáneamente entre ellos. El acta deberá ser

suscripta por el administrador o el representante legal, debiéndose guardar las

constancias de acuerdo al medio utilizado para comunicarse.

Sin perjuicio de lo expuesto, son válidas las resoluciones sociales que se adopten por el

voto de los socios, comunicado al órgano de administración a través de cualquier

procedimiento que garantice su autenticidad, dentro de los diez (10) días de habérseles

cursado consulta simultánea a través de un medio fehaciente; o las que resultan de

declaración escrita en la que todos los socios expresan el sentido de su voto.

En la SAS con socio único las resoluciones del órgano de gobierno serán adoptadas por

éste. El socio dejará constancia de las resoluciones en actas asentadas en los libros de la

sociedad.

Convocatoria

Toda comunicación o citación a los socios deberá dirigirse al domicilio expresado en el

instrumento constitutivo, salvo que se haya notificado su cambio al órgano de

administración.

315

La convocatoria podrá pues efectuarse en forma electrónica

Órgano de fiscalización. En el instrumento constitutivo podrá establecerse un órgano de

fiscalización, sindicatura o consejo de vigilancia, que se regirá por sus disposiciones y

supletoriamente por las normas de la Ley General de Sociedades, 19.550, t.o. 1984, en lo

pertinente.

La ley establece acá no sólo la posibilidad que las reuniones de socios, en su carácter

de órgano de gobierno, puedan celebrar sus actos mediante medios telemáticos que les

permita comunicarse simultáneamente entre ellos (por ejemplo vía Skype o similar), en

coincidencia con lo previsto por el CCCN 158. También reconoce la posibilidad, en

coincidencia con lo establecido por la LGS para las SRL, que las decisiones de gobierno en la

SAS sean adoptadas mediante consultas simultáneas (arg. LGS 159).

Capítulo V

Reformas del instrumento constitutivo.

Registros contables

Reformas del instrumento constitutivo.

ARTICULO 54. Las reformas del instrumento constitutivo se adoptarán conforme el

procedimiento y requisitos previstos en el mismo y se inscribirán en el registro público.

Disolución y liquidación.

ARTICULO 55. La SAS se disolverá, por voluntad de los socios adoptada en

reunión de socios, o, en su caso, por decisión del socio único o por las causales previstas

en la Ley General de Sociedades, 19.550, t.o. 1984.

Liquidación

ARTICULO 56. La liquidación se realizará conforme a las normas de la Ley

General de Sociedades, 19.550, t.o. 1984. Actuará como liquidador, el administrador o el

representante legal o la persona que designe la reunión de socios o el socio único.

Resolución de conflictos.

ARTICULO 57. En caso que se suscitaren conflictos, los socios, los administradores

y, en su caso, los miembros del órgano de fiscalización, procurarán solucionar

amigablemente el diferendo, controversia o reclamo que surja entre ellos con motivo del

funcionamiento de la SAS y el desarrollo de sus actividades, pudiendo preverse en el

instrumento constitutivo un sistema de resolución de conflictos mediante la intervención

de árbitros.

Estados contables.

ARTICULO 58. La SAS deberá llevar contabilidad y confeccionar sus estados

contables que comprenderán su estado de situación patrimonial y un estado de resultados

que deberán asentarse en el libro de inventario y balances.

316

En su caso, la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) determinará el

contenido y forma de presentación de los estados contables a través de aplicativos o

sistemas informáticos o electrónicos de información abreviada.

Registros digitales

1. La SAS deberá llevar los siguientes registros:

a) Libro de actas;

b) Libro de registro de acciones;

c) Libro diario;

d) Libro de inventario y balances.

2. Todos los registros que obligatoriamente deba llevar la SAS, se individualizarán por

medios electrónicos ante el registro público.

3. Los registros públicos podrán reglamentar e implementar mecanismos a los efectos de

permitir a la SAS suplir la utilización de los registros citados precedentemente mediante

medios digitales y/o mediante la creación de una página web en donde se encuentren

volcados la totalidad de los datos de dichos registros.

4. Los registros públicos implementarán un sistema de contralor para verificar dichos

datos al solo efecto de comprobar el cumplimiento del tracto registral, en las condiciones

que se establezcan reglamentariamente.

Cierta doctrina reconoce la falta de previsión de estados contables necesarios para el

control tanto de los socios como de los terceros en cuanto a la marcha y situación

económico financiera de la sociedad (Favier Dubois).

Asimismo, la RG 6/17 anexo A: 46 y 47, establece que la SAS no deberá presentar sus

estados contables ante la IGJ. Aún en el supuesto de quedar comprendida en el la LGS

299:2. La SAS, asimismo, deberá llevar contabilidad y confeccionar sus estados contables de

conformidad con las normas contables vigentes, en la medida que sean compatibles con la

RG 6 /17.

Poderes electrónicos.

Artículo 59. El estatuto de la SAS, sus modificatorios y los poderes y revocaciones

que otorguen sus representantes podrán ser otorgados en protocolo notarial electrónico.

Aun habiéndose otorgado en soporte papel, su primera copia deberá expedirse en forma

digital con firma digital del autorizante. En dichos casos, la inscripción en el Registro

Público que corresponda será exclusivamente en forma electrónica.

Capítulo VI

Simplificación de trámites

Simplificación.

ARTICULO 60.

1. Las entidades financieras deberán prever mecanismos que posibiliten a la SAS la

apertura de una cuenta en un plazo máximo a establecer por la reglamentación,

requiriendo únicamente la presentación del instrumento constitutivo debidamente

inscripto y constancia de obtención de la Clave Única de Identificación Tributaria

(CUIT). Las entidades financieras no estarán obligadas a otorgar crédito a la SAS titular

de la cuenta.

317

2. La SAS inscripta en el registro público tendrá derecho a obtener su Clave Única de

Identificación Tributaria (CUIT) dentro de las veinticuatro (24) horas de presentado el

trámite en la página web de la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) o

ante cualquiera de sus agencias, sin necesidad de presentar una prueba de su domicilio en

el momento de inicio del trámite sino dentro de los doce (12) meses de constituida la SAS.

Los socios de las SAS no residentes en la República Argentina podrán obtener su Clave de

Identificación (CDI) dentro de las veinticuatro (24) horas de presentado el trámite en la

página web de la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) o en cualquier

agencia de dicho organismo.

La norma, si bien dispone que se faciliten y aceleren los trámites fiscales y financieros

para la puesta en marcha de la SAS, no exige –no podía ser de otro modo- que los bancos le

otorguen crédito a las mismas. La normativa establece fuentes de financiamiento propias

para las sociedades (Crowdfunding), además de la capitalización propia de toda sociedad

por los socios que la integran.

Se ha sostenido que el Crowd funding (que podría traducirse como fondeo

multitudinario o plural y que los españoles designan como “micro mecenazgo), representa un

sistema de financiamiento colectivo, donde el emprendedor no recurre al sistema tradicional

o institucional, sino a grupos que se forman aportando recursos para apoyar los

emprendimientos que consideran potencialmente rentables. Puede tratarse de un préstamo

a devolver en determinadas condiciones, o de un aporte como capital de riesgo y/o en un

préstamo convertible en acciones. Es un procedimiento para apoyar financieramente los

proyectos de los emprendedores, teniendo una característica particular, que es que el

capital inversor se reúne a través de la difusión de los proyectos en portales, plataformas o

páginas web y otros medios de comunicación masiva, generando un sistema de inclusión

abierto que permiten la unión de una multiplicidad de inversores que arriesgan pequeñas

cantidades de fondos (Raspall, Un sistema Para Emprendedores, en Revista de Derecho

Comercial y de las Obligaciones, nro. 285; pág. 819).

Capítulo VII

Transformación en SAS

Transformación.

ARTICULO 61. Las sociedades constituidas conforme a la Ley General de

Sociedades, 19.550, t.o. 1984 podrán transformarse en SAS, siéndoles aplicables las

disposiciones de este título.

Los registros públicos deberán dictar las normas reglamentarias aplicables al

procedimiento de transformación.

La RG 6/17, Anexo A:49, establece que el playo mayor de seis meses previsto en el

último párrafo del art. 39 de la ley 27.349 para realizar la transformación de la SAS en algún

tipo societario de la LGS se computará a partir de la fecha del acto societario del que surja

la adquisición del control o el exceso en el porcentaje de vinculación establecido en el

mentado art. 39.

ARTICULO 62. Serán de aplicación a la SAS las disposiciones de la Ley de Contrato

de Trabajo, 20.744, t.o. 1976, y, en particular las relativas a las responsabilidades

solidarias establecidas en los artículos 29, 30 y 31 de la mencionada ley.

La norma prevé la responsabilidad laboral solidaria, conforme la ley de contrato de

trabajo; lo cual implica que la SAS deberá controlar el cumplimiento de tales normativas a

sus contratistas y subcontratistas.

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